II. COMPETENCIA
1
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C -111 de 2019, señaló: “(…) la Corte decidió aplicar el precedente
jurisprudencial vigente, conforme al cual la competencia de la PGN para sancionar funcionarios públicos de elección
popular se ajusta a la Constitución y a la CADH (…)”.
2
Cuaderno principal 3. Fols. 611 a 613
1
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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III. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS
3.1 Duvinia Torres Cohen, identificada con cédula de ciudadanía No. 33.286.6173
en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C., posesionada
mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.4
3.2 María Angélica Hodeg Durango, identificada con cédula de ciudadanía No.
45.547.5695 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionada mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.6
3.3 Javier Wadi Curi Osorio, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.095.0547 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.8
3.4 Lewis Montero Polo, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.083.3579
en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C., posesionado
mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.10
3.5 Américo Elías Mendoza Quessep, identificado con cédula de ciudadanía No.
9.038.864 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.11
3.6 Antonio Salín Guerra Torres, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.138.763 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.12
3.7 Edgar Elías Mendoza Sáleme, identificado con cédula de ciudadanía No.
11.038.21713 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.14
3.8 William Alexander Pérez Montes, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.571.85315 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.16
3.9 Erich nijinsky Piña Feliz, identificado con cédula de ciudadanía No.
8.853.75417 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.18
3
Cuaderno principal 3. Fol. 546. Formato único de hoja de vida.
4
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
5
Cuaderno principal 3. Fol. 515. Formato único de hoja de vida.
6
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
7
Cuaderno principal 3. Fol. 500. Formato único de hoja de vida.
8
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
9
Cuaderno principal 3. Fol. 533. Formato único de hoja de vida.
10
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
11
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
12
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
13
Cuaderno principal 3. Fol. 529. Formato único de hoja de vida.
14
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
15
Cuaderno principal 3. Fol. 536. Formato único de hoja de vida.
16
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
17
Cuaderno principal 3. Fol. 539. Formato único de hoja de vida.
18
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
2
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3.10 Zaith Carmelo Adechine Carrillo, identificado con cédula de ciudadanía No.
1.047.411.68919 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.20
3.11 Ronald José Fortich Rodelo, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.131.83321 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.22
3.12 Luis Javier Cassiani Valiente, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.201.29223 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.24
3.13 David Manuel Dager Lequerica, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.080.99025 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.26
IV. ANTECEDENTES
V. ACTUACIÓN PROCESAL
19
Cuaderno principal 3. Fol. 494. Formato único de hoja de vida.
20
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
21
Cuaderno principal 3. Fol. 506. Formato único de hoja de vida.
22
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
23
Cuaderno principal 3. Fol. 497. Formato único de hoja de vida.
24
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
25
Cuaderno principal 3. Fol. 503. Formato único de hoja de vida.
26
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
27
Cuaderno principal 1. Fols. 4 a 71
3
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Angélica Hodeg Durango, Erich Piña Feliz y Américo Elías Mendoza, en sus
calidades de concejales distritales.28
VI. CONSIDERACIONES
Relación de pruebas
28
Cuaderno principal 1. Fols. 74 y 75
29
Cuaderno principal 2. Fols. 214 a 218
30
Cuaderno principal 3. Fols 614
31
Cuaderno principal 1. Fols. 116-134
32
Cuaderno principal 1. Fols. 135-142
4
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• Resolución 171 del 24 de diciembre de 2015 “Por la cual se consolida el
puntaje de la prueba de conocimientos y valoración de antecedentes
dentro de la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor
distrital de Cartagena”33
• Acta No. 001 del 2 de enero de 2016 del Concejo Distrital de Cartagena
de Indias D.T. y C. Posesion de los concejales periodo 2016 – 2019.38
• Acta de sesión del concejo distrital No. 006 del 8 de enero de 2016.39
33
Cuaderno principal 1. Fols. 143-144
34
Cuaderno principal 1. Fols. 145-146
35
Cuaderno principal 1. Fols. 147-150
36
Cuaderno principal 1. Fols. 151
37
Cuaderno principal. Fols. 184-198
38
Cuaderno principal 1. Fols. 102-115
39
Cuaderno principal 1. Fols. 159-164
40
Cuaderno principal 1. Fols. 152-154
41
Cuaderno principal 1. Fols. 156
42
Cuaderno principal 1. Fols 157-158
5
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• Acta de sesión del concejo distrital No. 040 del 21 de febrero de 2016.43
• Copia del acta de posesión No. 204 del 12 de agosto de 2013 de David
Antonio Guerra Martinez.45
• Informe final No. (O.T 317) No. 13-98921 de fecha 25/05/2016 suscrito por
la servidora del C.T.I. Marisol Bru Zuleta, en el que se plasman los
resultados de las labores de monitoreo, escucha y análisis de los registros
obtenidos de las comunicaciones generadas en la interceptación de los
abonados celulares números 3017544056 (Jorge Useche Correa),
3205656139 y 3124614212.52
• Informe final No. (O.T 317) No. 13-98921 – (complementario 2). Informe
de investigador de campo de fecha 2/06/2016. Caso
130016001128201513508, Fiscalía 53 seccional en el que se plasman los
resultados de las labores de monitoreo, escucha y análisis de los registros
43
Cuaderno Principal 1. Fols. 165 - 172
44
Cuaderno principal 1. Fol. 201
45
Cuaderno principal 1. Fol. 200
46
Cuaderno principal 1. Fol. 202
47
Cuaderno principal 1. Fol. 203- 206
48
Cuaderno principal 1. Fol. 2013
49
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“inspección a lugares Contraloría de 19-07-2017.pdf” página 80 y ss
50
Cuaderno No. 3 fol. 397-488. Visible también en el cuaderno No. 4. Fol. 684
51
Cuaderno principal 2. Fols. 286 y 340
52
Cuaderno principal 2. Fols. 288- 337
6
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obtenidos de las comunicaciones generadas en la interceptación del
abonado celulares números 3017544056- Jorge Useche Correa.53
53
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pag. 82-100
54
El 27 de mayo el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías impartió legalidad formal y material a
las órdenes de interceptación, al procedimiento y a la evidencia recolectada de fechas así: Orden de 30 de noviembre de
2015 a los abonados xxxxxx4056 y xxxxxx5139, los cuales se ordena su prorroga por el término de 6 meses, y xxxxxx3687
el cual se ordena su cancelación; orden de 13 de enero de 2016 al abonado xxxxxx0070 el cual se ordena su cancelación;
orden de 03 de febrero de 2016, a los abonados xxxxxx3981, xxxxxx7861, xxxxxx0756 y xxxxxx0278 de los cuales se
ordena su cancelación, sin recursos.
El 4 de febrero de 2016 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías autorizó el control
judicial previo de vigilancia y seguimiento de personas referencias y con quienes se reúnen en el Municipio de Cartagena
y del Departamento de Bolívar, por el término de 1 año. Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada
“Continuación OT328”. Archivo contot 328-082522017113706.Pdf. Pag. 77 y 137
7
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que quieren hablar con los del partido (Conservador). Luego vuelve a pasar a la
llamada Zaith al que Jorge le comenta lo de las hoja de vida, que según a los
Ediles les pidieron hojas de vida para los puestos".
8
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“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- Jorge le informa a Zaith que Angélica lo
llamó para decirle que la hermana de ella, estaba rabiosa porque en el DADIS
estaban metiendo personal sin recomendaciones y a la hermana de Angélica
nada aún, entonces Angélica dijo que había que hablar con Adriana (Directora
DADIS), para que se reuniera con 3ps (Zaith, Jorge y Angélica), para que les
vaya avisando que hay (vacantes). Zaith dice que así no, que tienen que confiar
en Zaith.”
9
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“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le comenta a Zaith que Angélica lo
llamo para reclamarle sobre las reuniones a las que asistieron Jorge, Zaith y
Edgar y no le participaron a ella”.
10
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Interceptación del 07/03/2016, 13:29, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49
33 (usuario ZAITH ADECHINE):
14
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y 6 los van a llamar directamente 3ps, a lo que Jorge piensa que HD debe de
estar entre esos 6”. (…)
55
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pág. 103-123
56
El 27 de mayo el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías impartió legalidad formal y material a
las órdenes de interceptación, al procedimiento y a la evidencia recolectada de fechas así: Orden de 30 de noviembre de
2015 a los abonados xxxxxx4056 y xxxxxx5139, los cuales se ordena su prorroga por el término de 6 meses, y xxxxxx3687
el cual se ordena su cancelación; orden de 13 de enero de 2016 al abonado xxxxxx0070 el cual se ordena su cancelación;
orden de 03 de febrero de 2016, a los abonados xxxxxx3981, xxxxxx7861, xxxxxx0756 y xxxxxx0278 de los cuales se
ordena su cancelación, sin recursos. Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada “Continuación OT328”.
Archivo cont ot 328-082522017113706.Pdf. Pag. 77
17
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le pregunta si para lo de Personería o lo de Contraloria? Jorge le dice que para
lo que le dije HD Personería. HD dice que por lo "otro" (Contraloria?) no puede
responder, porque le gusta para lo "otro", Sierra y no la amiga de Jorge, claro
que porque no la conoce. Jorge dice que la conoce pero no mete la mano a la
candela por ella, que hoy (07/01/2016), va a hablar con ella para ver, para ver
si firma algo, que le va a proponer que le firme algo, si se lo firma responde por
ella si no, no. HD dice que no se debe enredar que sigas (sic) las técnicas (sic),
si todo el mundo está enmangado por el otro lado, todos se deben ir por ese
lado. Jorge dice que bueno. Jorge dice que en el almuerzo definan que hablen
con Saith y con Casiani. HD dice que listo". (…)
“Saith y Jorge camino a la reunión de las 20:00 hrs., en la Alcaldía, con Luz
Estela”.
20
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Interceptación del 1/7/2016, 7:40:53, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):
21
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Interceptación del 1/7/2016, 10:53:52, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE
ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 660 26 35:
Interceptación del 1/8/2016, 07:21 :00 a.m., abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 315 335 84
28:
Interceptación del 1/10/2016, 04:11 :10 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 301 410
07 56 (CECILIO MONTERO):
(...)
313 816 39 81: se trata de Jorge Correa, tío del señor concejal Jorge Useche.
318 252 78 61: Carmelo Adechine, padre del concejal Zaith Adechine.
310 410 07 56: Cecilio Montero, hijo de Cecilio Montero Castro, quien se identifica
en las llamadas como “Cecilito”
301 430 2821 Roselyn Montero Acosta, hija de Manuel Cecilia Montero.
57
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pág. 153-157 y Archivo cont ot 328-082522017115232.
58
El 15 de julio de 2016, el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena impartió
legalidad al control posterior de orden de vigilancia y seguimiento realizado por la Fiscalia y control previo de
búsqueda selectiva en base de datos biográficos, sabana de llamadas entrantes y salientes sobre lineas telefónicas
solicitadas por la Fiscalía y las consultas realizadas en hoteles.
59
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
08252017115536
25
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• Orden de policía judicial del 8 de noviembre de 2016, caso
130016001128201606299/ Informe de policía judicial del 9 de
diciembre de 201660:
60
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017082757.pdf
26
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725 del 13 de diciembre de 2016), Informe de investigador de campo
del 9 de diciembre de 2016, CASO 13001600112820160629961:
Con Resolución 084 del 22 de febrero de 2016, por la cual se encargó de las
funciones de contralor distrital al funcionario Jesús María Caballero García,
secretario general de la entidad. En este acto administrativo, entre otras, se le
encargó la función nominadora.
65
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017111124. Pág. 163, 178 y 186
66
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Informe 13-104800 12-10-2016.pdf. Pág. 5 y ss
28
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(...). Jorge le dice eso y que por lo de Duvina y Américo porque ellos obedecen
es al de allá arriba y ese muerto se lo echan a él (José Julián) y si se ponen
retrecheros tampoco les hacen falta porque ahí está David, Lewis y ella había
sacado 14. MD dice que sí y menos 2, serían 12. Jorge dice que mejor menos
compromiso. MD dice que así es. En esos momentos MD interrumpe la
conversación para recibir una información de una 3p (sic) que se escucha en el
fondo de la llamada y al retomar la conversación le dice, que le están diciendo
que Divina si vota, que el que no vota es Américo. Jorge dice que él (Américo),
si vota por que lo necesita para otras cosas y ya Jorge tiene unas cosas
importantes en las que él (Américo) ya le ha pedido ciertos favores que Jorge se
los ha hecho sin pedirle nada a cambio.
67
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Informe 13-104800 12-10-2016.pdf. Pág. 27 y ss
30
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como no le dio permiso para irse para Cali, no le escribió de toda porquería
por WhatsApp y era recomendado de Manolo, pero mejor no habla más por
teléfono, porque por eso la pueden destituir (...)".
“( ...)
68
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo denomina “Informe de identificación de líneas. Pdf.”
69
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado “OT
81178 INFORME DE 26072017 (verificaciones ALCALDIA Y CONTRALORIA)” página 7-9
36
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recuerda al despacho que existe un audio dentro del acervo probatorio, donde se
relaciona al señor JESUS MARIA CABALLERO GARCIA, quien fue Secretario General
de la Contraloría Distrital, con el señor JESUS CABALLERO GARCIA, en calidad de
hermanos, es decir, primo del señor LIDIO GARCIA, lo que denota que la señora
MARIA ANGELICA GARCIA, es prima del señor JESUS CABALLERO, se anexa
impresión y consta de 6 folios (sic).
7.17 Con relación al complemento del punto 55, se hace necesario denotarle al
despacho, que existe un informe de verificaciones de Fuente no Formal, donde se
evidencia la relación que existe entre la señora SANDRA PANTOJA y el concejal
AMERICO MENDOZA (sic).
7.18 Con referencia al punto 53 donde se insta a identificar al señor llamado HUGO
(HUGO RADA GAMARRA), se obtuvo medios abiertos que el señor de nombre HUGO
REINALDO RADA GAMARRA), estuvo en las pasadas elecciones a la Asamblea de
Bolívar por el partido político AICO y que tuvo [sic] como suplente en la Junta Directiva
de Uniapuestas S.A., para el año 2014, se anexa impresión y consta de 3 folios”.
70
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 7 y ss.
37
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Magalis Coronado Solano, c. c. 49 740 115, se suscribieron los siguientes
contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con destino a la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana: 3398 del 13-04-2016 al 13-
07-2016 por valor de $7 500 000; 6145 del 26-08-2016 al 26-12-2016
por valor de $10 000 000; 1795 del 20-02-2017 al 20-08-2017 por valor
de $15 000 000.
71
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 83.
38
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David Manuel Dager Lequerica Partido Liberal
Ronald José Fortich rodelo Partido Cartagena con firmas
Antonio Salim Guerra Torres Cambio radical
Angélica María Hodeg Durango Partido verde
Américo Elías Mendoza Quessep Partido ASI
Edgar Elías Mendoza Saleme Partido conservador
Rafael Enrique Meza Pérez Partido conservador
Polo Lewis Montero Partido opción ciudadana
William Alexander Pérez Montes Partido de la U
Erich Piña Feliz Partido liberal
Cesar Augusto Pion González Partido de la U
Duvinia Torres Partido de la U
Jorge Useche Correa Partido conservador
Miguel Torres Marrugo, c. c. 73 077 754, vinculado mediante resolución 021 del
24 de enero de 2012, en el cargo de director administrativo y financiero hasta el
9 de marzo de 2017. En esta fecha, se nombró en el cargo de director técnico
de auditoría fiscal.
72
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 169 y ss
73
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 178.
74
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 184.
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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José Bladimir Pascuales Quiroz, c. c. 1 047 384 861, nombrado con carácter
ordinario en el empleo de director técnico de responsabilidad fiscal, acciones
judiciales y jurisdicción coactiva, según resolución 058 del 5 de febrero de 2016,
con asignación salarial $6 179 461.75
Jairo Emilio Latorre Gutiérrez, con c. c. 80 410 619 se declaró insubsistente del
cargo de director técnico de auditoría fiscal, según resolución 254 de 21 de julio
de 2016.
o Datos biográficos-Word
o Llamadas entrantes Gsm3 cuadro Excel
o Llamadas salientes GSm3 cuadro Excel
o Carpeta14084000030 contiene:
▪ 2 cuadros Excel
o Carpeta 11431:
▪ Datos biográficos-Word
▪ Llamadas entrantes gsm3 cuadro Excel
▪ Llamadas salientes gsm3 cuadro Excel
o FRA-J-5068154
▪ Parte 1 u y e
▪ Parte 2 u y e
▪ Parte 3 u y e
▪ Informe de 6-06-2017
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 1
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 2
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▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 3
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 4
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 5
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 6
▪ Decisión segunda instancia
o Informe identificación u y e
o Archivo en Word
o Cuadro Excel – llamadas entrantes GSM3
o Cuadro Excel- llamadas salientes GSM3
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▪ Carpeta128630-2:
o 1 archivo Word
o 1 cuadro Excel llamadas entrantes GSM3
▪ Carpeta 2016065741-1:
▪ Carpeta 14084000030-5:
▪ Oficios concejo
CD sesiones del concejo 2016 contiene:
▪ Carpeta 1
▪ Decisión 1ª instancia anula elección
▪ Decisión 2da instancia anula elección
• Archivo denuncias
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• Informe de fecha 25-01-2018
• Informe Transliteraciones
• Informes de captura
• Oficio 1-1-2017
• Oficio de 1-02-2017
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• Oficio de fecha 25-07-2015
• OT 11-190386 de 28-07-17
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Análisis de las pruebas que sustentan la decisión
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Artículo 128 Ley 734 de 2002
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El 8 de enero de 2016, el concejo distrital eligió por mayoría de votos a Nubia
Fontalvo Hernández en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, los
concejales que votaron a su favor fueron: Duvinia Torres Cohen, María Angélica
Hodeg Durango, Javier Wadi Curi Osorio, Lewis Montero Polo, Américo Elías
Mendoza Quessep, Antonio Salín Guerra Torres, Edgar Elías Mendoza Saleme,
William Alexander Pérez Montes, Erich Nijinsky Piña Feliz, Zaith Carmelo
Adechine Carrillo, Ronald José Fortich Rodelo, Luis Javier Cassiani Valiente,
David Manuel Dager Lequerica y Jorge Alfonso Useche Correa.
80
Es importante anotar que el aspirante Jesús David Morales Villa renunció.
81
Acta 040
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En este sentido, las interceptaciones realizadas a Luz Stella Cáceres, acreditan
la intervención y decisión de José Julián Vásquez Buelvas en el ámbito interno
del distrito, pues, a él rendían informes de la agenda y de los asuntos propios de
las funciones del mandatario Duque Vásquez, así como la necesidad de enviarle
hojas de vida para la realización de nombramientos y suscripción de contratos.
82
Puntaje mínimo de aprobación 80 puntos.
83
Expresión utilizada para referirse a Nubia Fontalvo Hernández
50
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partir de la entrevista, motivo por el cual debió surtirse esa etapa de nuevo y
efectuarse una nueva elección.
Así, al analizar los elementos de juicio que obran en el plenario bajo la sana crítica
y las reglas de la experiencia, resulta probable que la elección de Nubia Fontalvo
Hernández en el cargo de contralora distrital de Cartagena, por parte de los
concejales investigados al parecer no se realizó conforme a los principios de
transparencia y objetividad, propios de una convocatoria pública, por tanto, los
servidores investigados no habrían actuado de acuerdo al interés público, pues,
habrían actuado para satisfacer la finalidad de la administración de elegir a quien
definieron como su candidato y, a su vez, mediando intereses personales, pues
por el voto a favor de la señora Fontalvo Hernández al parecer recibieron
nombramientos y contratos.
TIPICIDAD
Cargo primero
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
84
Artículo 4 Ley 734 de 2002
85
Artículo 5 Ley 734 de 2002
86
C-796 de 2004
87
“El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.
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Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
Adecuación típica
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
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Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes88: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.
88
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
89
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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Por consiguiente, la señora Torres Cohen tenía el deber funcional de elegir al
contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.
El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio de la entonces concejal Torres
Cohen.
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hablar con la esposa de José Julían, “y ya de lunes a martes van a pasar las
listas para entonces llamar a cada uno y ver cuál es su lista de personas.”
Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen al parecer recibió contratos y cargos en la administración distrital de
Cartagena y el nombramiento de Jorge Luis Marimon en la dirección del
Departamento Administrativo de Valorización, como pago por haber elegido a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
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Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la
acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
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-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
“3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-290, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 91.
90
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
91
Ver Sentencia C-561 de 1992.
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En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas
normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)”
Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.
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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
92
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
93
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
60
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Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el
cumplimiento de las obligaciones94 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.
Cargo Segundo
94
Sentencia C – 181 de 2002
95
Interceptaciones
61
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Normas presuntamente vulneradas
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
62
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ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.
Adecuación típica
(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
63
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Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Y las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 98, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio de la entonces concejal
Torres Cohen.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen cumplió una potestad propia de sus funciones, empero al parecer con la
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede la señora Torres Cohen tenía la facultad de elegir a
la persona que en su real y entender cumpliera con las calidades y condiciones
para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió ceder al deseo de la
administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo el ofrecimiento de
dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien se cumplió no se
acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la elección de contralor a
través de una convocatoria pública busca que el cargo sea ocupado por una
persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136 de 1994, con autonomía
e independencia y no como presuntamente ocurrió que la elección fue amañada
para garantizar que la candidata señalada como de la administración en la
reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como en efecto ocurrió tanto
el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
98
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
67
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Corolario de lo anterior es, que al parecer la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen estaría incursa en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
ILICITUD SUSTANCIAL
Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
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del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
99
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
100
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
101
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
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jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”102
TIPICIDAD
102
Ibídem. Pag. 23 y 24.
103
Interceptaciones
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Cargo primero
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
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Adecuación típica
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes104: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.
104
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
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De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió
la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en la convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.105
El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio de la entonces concejal Hodeg
Durango.
105
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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En Interceptación del 11/01/2016 María Angélica le dice a Jorge Useche que
envió hojas de vida a “Luz Estelita” (Luz Stella Cáceres Morales, secretaria
general de la Alcaldía) y opina que a los que le dieron secretaría no les deben
dar OPS, por lo menos a Zaith y a Jorge no les deben dar secretaría.
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Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal María
Angélica Hodeg Durango al parecer recibió nombramientos y contratos en la
administración distrital de Cartagena, Contraloría Distrital de Cartagena y el
Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS, como pago por haber
elegido a Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de
Cartagena, a pesar que esta persona no había superado la prueba de
conocimientos, por tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
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incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2106, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 107.
106
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
107
Ver Sentencia C-561 de 1992.
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En el caso de marras la entonces concejal María Angélica Hodeg Durango al
parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de
Cartagena en los términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política,
toda vez, que al parecer recibió contratos y nombramientos en diferentes
entidades del distrito a cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como
efectivamente lo hizo los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.
Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a María Angélica Hodeg Durango, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
108
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
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279109 de la misma normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar
de forma diferente la conducta.
109
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
110
Sentencia C – 181 de 2002
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Asimismo, de las pruebas recaudadas y analizadas en precedencia111 se observa
que tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad,
toda vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no
podría ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.
Cargo Segundo
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
111 Interceptaciones
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Artículo 313. Corresponde a los concejos:
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
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6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.
Adecuación típica
(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplidas si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
113
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
114
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
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Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio de la entonces concejal
Hodeg Durango.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal María
Angélica Hodeg Durango cumplió una potestad propia de sus funciones, empero
al parecer con la finalidad de colaborar y/o contribuir con la administración
distrital de conseguir que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el
control fiscal no fuera ejercido de manera autónoma e independiente, por
consiguiente, al parecer no se trató de una elección transparente y objetiva,
como lo ordena el inciso 4° del artículo 272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede la entonces concejal Hodeg Durango tenía la facultad
de elegir a la persona que en su real saber y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como “de la
administración” en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
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impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
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En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de
la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a María Angélica Hodeg Durango, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
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Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
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de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 116 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”118
TIPICIDAD
Cargo único
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
93
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
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5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.
Adecuación típica:
(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
120
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
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Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de
diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 121
Por consiguiente, el señor Javier Wadi Curi Osorio tenía el deber funcional de
elegir al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del
mes de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional,
respetando los principios de transparencia y objetividad.
121
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
98
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 122, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Javier Wadi Curi Osorio.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Javier Wadi
Curi Osorio cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede el entonces concejal Javier Wadi Curi Osorio tenía la
facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
Corolario de lo anterior es, que al parecer el entonces concejal Javier Wadi Curi
Osorio estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
122
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
99
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la
acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
100
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
101
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Javier Wadi Curi Osorio, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”126
Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Javier Wadi Curi
Osorio tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la
legalidad127 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
123
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
124
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
125
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
126
Ibídem. Pag. 23 y 24.
127
Interceptaciones
103
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proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.
TIPICIDAD
Cargo único
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
Adecuación típica
“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. (…)”.
Concepto de la Violación
106
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En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
107
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala
de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:
128
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
129
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
109
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Lewis Montero Polo, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.
Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 130, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Lewis Montero Polo.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Lewis Montero
Polo cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una finalidad de
colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que la
contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera ejercido
de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no se trató
de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del artículo
272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede el entonces concejal Lewis Montero Polo tenía la
facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
130
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
110
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ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
111
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conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
112
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Lewis Montero Polo estaría provista de ilicitud sustancial,
por la posible vulneración del principio de moralidad.
113
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CULPABILIDAD
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
131
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
132
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
133
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
114
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materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”134
TIPICIDAD
Cargo primero
134
Ibídem. Pag. 23 y 24.
135
Interceptaciones
115
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toda vez que recibió para sí, contratos y nombramientos en la administración
distrital de Cartagena y Contraloría Distrital de Cartagena, comportamiento que
se adecua de manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo
405 de la Ley 599 de 2000.
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
6.3.3 Adecuación típica:
116
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Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes136: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.
136
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
117
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2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.137
El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Américo
Elías Mendoza Quessep.
137
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
118
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las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.
119
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Nubia Fontalvo le indica que las presiones son con el tema de Jesús María, por
lo que se esta ha estado escondiendo y haciéndose “la loca”. Jesús le pregunta
si las presiones son de que cambie a Jesús María a lo cual responde que no sabe
que sucederá cuando salga de comisión, que siempre deja encargado a Miguel,
por que no puede dejar encargado a Jesús María por el tema de María Angélica,
y que no sabe que pueda pasar por que “Miguel” lo puede sacar porque queda
con todas las funciones.
Señala que se siente atacada por todos lados y que no puede pelear con las
personas que están poniendo la cara por ella, entonces es por eso que “Lidio”
tiene que solucionar la situación, porque en ese puesto quieren poner a una
persona de “Daira Galvis”, a lo que Jesús le dice que hoy (17/09/2016) busca a
Lidio.
Nubia le dice que le diga a “Lidio” que fue ella llamó a Jesús preocupada y que
le pidió que le dijera que deje a Jesús María ahí, que le duele que no lo puede
dejar encargado como contralor por el tema de María Angélica y Roselyn no
cumple el perfil establecido por el manual de funciones, por eso le ha tocado dejar
encargado a “Miguel”, a lo que Jesús le presunta si no hay otras personas, y
Nubia le dice que la otra persona es de “Américo”, que fue la que remplazó
a la persona que la denuncia a “Rita”, que todo eso la tiene preocupada que
recuerde que “Miguel” es de “Piña”.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Américo
Mendoza Quessep al parecer recibió contratos en la administración distrital de
Cartagena y el nombramiento de Sandra Vanessa de Jesús Pantoja Mesa en el
cargo de directora de responsabilidad fiscal, acciones judiciales y jurisdicción
coactiva de la Contraloría Distrital de Cartagena, como pago por haber elegido a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.
120
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ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
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conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
122
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2138, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 139.
Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
138
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
139
Ver Sentencia C-561 de 1992.
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transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada al señor Américo Elías Mendoza Quessep, estaría provista
de ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
140
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
141
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
124
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Culpa gravísima Ignorancia supina, desatención Ley 734 de 2002, articulo 44,
elemental o violación manifiesta parágrafo.
de reglas de obligatorio
cumplimiento.
Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier persona parágrafo.
del común imprime a sus
actuaciones.
142
Sentencia C – 181 de 2002
143
Interceptaciones
125
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
126
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Ley 136 de 1994:
127
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Adecuación típica:
“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
144
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
145
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
130
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Por consiguiente, el señor Mendoza Quessep tenía el deber funcional de elegir
al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes
de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando
los principios de transparencia y objetividad.
Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 146, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Mendoza Quessep.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Américo Elías
Mendoza Quessep cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con
una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir
que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.
131
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de
la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
134
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr
que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Américo Elías Mendoza Quessep, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
147
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
148
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
149
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
135
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la
representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”150
150
Ibídem. Pag. 23 y 24.
151
Interceptaciones
136
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ANTONIO SALÍN GUERRA TORRES
TIPICIDAD
Cargo único
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
137
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
Adecuación típica
(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
139
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)
140
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.” 31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.
152
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
153
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
141
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron
las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.
Por consiguiente, el señor Antonio Salín Guerra Torres tenía el deber funcional
de elegir al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días
del mes de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional,
respetando los principios de transparencia y objetividad.
142
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Antonio Salín
Guerra Torres cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede el entonces concejal Antonio Salín Guerra Torres
tenía la facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con
las calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
Corolario de lo anterior es, que al parecer Antonio Salín Guerra Torres estaría
incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
143
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria
propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
144
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“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se
desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.
145
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ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e independencia
que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a al señor Antonio Salín Guerra Torres estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
155
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
156
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
146
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”158
TIPICIDAD
cargo primero
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)
148
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su
jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
Adecuación típica
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes160: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
160
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
149
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.
161
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
150
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,
dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue la persona que coordinó lo relacionado con la
elección del contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero
de 2016, se comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales
aplazaran la sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la
votación para elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de
Cartagena.
El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Edgar
Elías Mendoza Sáleme.
151
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En interceptación del 05/03/2016, 12:09, Zaith Adechine le comenta a Jorge
Useche sobre la oportunidad que podrian tener en las cuentas por pagar del
DADIS, pero todo eso debía pasar por Edgar Mendoza quien tenía la sub
dirección del DADIS.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Edgar Elías
Mendoza Sáleme al parecer recibió nombramientos en la oficina jurídica de la
Contraloría Distrital, en la subdirección del Departamento Administrativo Distrital
de Salud- DADIS y contratos en entidades del distrito, como pago por haber
elegido a Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de
Cartagena, a pesar que esta persona no había superado la prueba de
conocimientos, por tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
152
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específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2162, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores163.
162
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
163
Ver Sentencia C-561 de 1992.
154
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parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.
Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Saleme, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
155
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se adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de
2002 por al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en
la Ley penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000) con ocasión de
sus funciones, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así
la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150164
de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 165 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.
164
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
165
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
166
Sentencia C – 181 de 2002
156
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El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la
conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.
El señor Edgar Elías Mendoza Saleme tuvo la voluntad de votar los días 8 de
enero y 21 de febrero de 2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia
Fontalvo Hernández, en razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos
en la administración distrital y que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.
Cargo Segundo
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
167
Interceptaciones
157
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Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios
donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
158
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4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.
Adecuación típica
“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
159
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Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:
160
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.
161
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garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.168
168
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
169
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
162
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación
del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.
Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 170, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Edgar Elías Mendoza Sáleme.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Edgar Elías
Mendoza Sáleme cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con
una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir
que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.
ILICITUD SUSTANCIAL
170
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
163
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“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
164
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- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
165
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El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,
con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Saleme, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”174
171
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
172
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
173
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
174
Ibídem. Pag. 23 y 24.
167
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la legalidad175 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.
TIPICIDAD
Cargo único
175
Interceptaciones
168
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Normas presuntamente vulneradas
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
169
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ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.
Adecuación típica
(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
170
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Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal William
Alexander Pérez Montes cumplió una potestad propia de sus funciones, empero
con una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de
conseguir que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal
no fuera ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al
parecer no se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el
inciso 4° del artículo 272 de la Constitución Política.
Bajo el orden que precede el entonces concejal Pérez Montes tenía la facultad
de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las calidades y
condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió ceder al deseo
de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo el ofrecimiento
de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien se cumplió no
se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la elección de contralor
a través de una convocatoria pública busca que el cargo sea ocupado por una
persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136 de 1994, con autonomía
e independencia y no como al parecer ocurrió que la elección fue amañada para
garantizar que la candidata señalada como de la administración en la reunión del
7 de enero de 2016, resultara ganadora, como en efecto ocurrió tanto el 8 de
enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
178
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.
174
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Corolario de lo anterior es, que al parecer el entonces concejal William Alexander
Pérez Montes estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60
del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
ILICITUD SUSTANCIAL
“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
175
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del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
177
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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a William Alexander Pérez Montes, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
179
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
180
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
181
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
178
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jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”182
TIPICIDAD
182
Ibídem. Pag. 23 y 24.
183
Interceptaciones
179
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Cargo primero
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
180
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Adecuación típica
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes184: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.
184
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
181
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De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió
la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.185
Por consiguiente, el señor Piña Feliz tenía el deber funcional de elegir al contralor
de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de enero de
2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los principios
de transparencia y objetividad.
El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Erich
Nijinsky Piña Feliz.
185
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
182
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La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto
Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente
las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.
Nubia Fontalvo le indica que las presiones son con el tema de Jesús María, por
lo que se esta ha estado escondiendo y haciéndose “la loca”. Jesús le pregunta
si las presiones son de que cambie a Jesús María a lo cual responde que no sabe
que sucederá cuando salga de comisión, que siempre deja encargado a Miguel,
por que no puede dejar encargado a Jesús María por el tema de María Angélica,
y que no sabe que pueda pasar por que “Miguel” lo puede sacar porque queda
con todas las funciones.
Señala que se siente atacada por todos lados y que no puede pelear con las
personas que están poniendo la cara por ella, entonces es por eso que “Lidio”
tiene que solucionar la situación, porque en ese puesto quieren poner a una
persona de “Daira Galvis”, a lo que Jesús le dice que hoy (17/09/2016) busca a
Lidio. Nubia le dice que le diga a “Lidio” que fue ella llamó a Jesús preocupada y
que le pidió que le dijera que deje a Jesús María ahí, que le duele que no lo puede
dejar encargado como contralor por el tema de María Angélica, y Roselyn no
cumple el perfil establecido por el manual de funciones, por eso le ha tocado dejar
encargado a “Miguel”, a lo que Jesús le presunta si no hay otras personas, y
Nubia le dice que la otra persona es de “Américo”, que fue la que remplazó a la
persona que la denuncia a “Rita”, que todo eso la tiene preocupada que recuerde
que “Miguel” es de “Piña”.
183
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En informe de policía judicial del 9 de diciembre de 2016186 Con ocasión de la
actividad investigativa, se obtuvo oficio TH 1756 del 6 de diciembre de 2016, a
través del cual allegó planilla de personal de la Contraloría Distrital de Cartagena,
en el listado se logra apreciar al señor Miguel Torres Marrugo, en el cargo de
director administrativo y financiero, Roselyn Paulette Montero Acosta en el
cargo de jefe de la oficina asesora jurídica y a Freddy Quintero Morales en el
cargo de secretario general.
Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Erich Nijinsky
Piña Feliz al parecer recibió contratos en la administración distrital y la ratificación
del nombramiento de Miguel Torres Marrugo en el cargo de director
administrativo y financiero en la Contraloría Distrital de Cartagena para elegir a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.
ILICITUD SUSTANCIAL
186
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017082757.pdf
184
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“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”
“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.
185
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- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.
-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
186
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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122-2 y 123-2187, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores188.
Se precisa que el señor Piña Feliz tenía el deber de ejercer la potestad de manera
libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron los
intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que la entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.
Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
187
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
188
Ver Sentencia C-561 de 1992.
187
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cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.
Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Erich Nijinsky Piña Feliz, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.
CULPABILIDAD
189
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
190
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
188
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Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier parágrafo.
persona del común imprime a
sus actuaciones.
El señor Piña Feliz tuvo la voluntad de votar los días 8 de enero y 21 de febrero de
2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, en
razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos en la administración
distrital y Contraloría Distrital, que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.
Cargo Segundo
Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)
(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)
(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
(…)
Ley 42 de 1993
ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma
190
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Ley 136 de 1994:
191
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Adecuación típica:
“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.
Concepto de la Violación
En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.