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COMISIÓN DISCIPLINARIA ESPECIAL

Radicación No.: IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813


implicados: Duvinia Torres Cohen, María Angélica Hodeg Durango,
Javier Wadi Curi Osorio, Lewis Montero Polo, Américo Elías
Mendoza Quessep, Antonio Salín Guerra Torres, Edgar
Elías Mendoza Saleme, William Alexander Pérez Montes,
Erich nijinsky Piña Feliz, Zaith Carmelo Adechine Carrillo,
Ronald José Fortich Rodelo, Luis Javier Cassiani Valiente,
David Manuel Dager Lequerica.
Cargo y entidad: Concejales del distrito de Cartagena
Informante: De oficio
Fecha de hechos: Vigencia 2016
Decisión: Evaluación de la investigación disciplinaria

Bogotá D.C. 17 de julio de 2020

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se procede a evaluar la investigación disciplinaria adelantada contra Duvinia


Torres Cohen, María Angélica Hodeg Durango, Javier Wadi Curi Osorio, Lewis
Montero Polo, Américo Elías Mendoza Quessep, Antonio Salín Guerra Torres,
Edgar Elías Mendoza Saleme, William Alexander Pérez Montes, Erich nijinsky
Piña Feliz, Zaith Carmelo Adechine Carrillo, Ronald José Fortich Rodelo, Luis
Javier Cassiani Valiente y David Manuel Dager Lequerica en sus condiciones de
concejales del Distrito de Cartagena.

II. COMPETENCIA

El numeral 6° del artículo 277 de la Constitución Política, establece que el


Procurador General de la Nación, por medio de sus delegados y agentes detenta
la función de: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder
disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones
conforme a la ley”1.

El 25 de septiembre de 2019, el señor Procurador General de la Nación mediante


la Resolución No. 903 integró la comisión disciplinaria especial conformada por
las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Contratación Estatal con
el fin que conocieran, instruyeran y adoptarán las decisiones que en derecho
correspondan en el expediente de radicado IUS E -2017-768389 IUC-D- 2018-
1125813.2

1
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C -111 de 2019, señaló: “(…) la Corte decidió aplicar el precedente
jurisprudencial vigente, conforme al cual la competencia de la PGN para sancionar funcionarios públicos de elección
popular se ajusta a la Constitución y a la CADH (…)”.
2
Cuaderno principal 3. Fols. 611 a 613
1
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
III. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS

3.1 Duvinia Torres Cohen, identificada con cédula de ciudadanía No. 33.286.6173
en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C., posesionada
mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.4

3.2 María Angélica Hodeg Durango, identificada con cédula de ciudadanía No.
45.547.5695 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionada mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.6

3.3 Javier Wadi Curi Osorio, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.095.0547 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.8

3.4 Lewis Montero Polo, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.083.3579
en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C., posesionado
mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.10

3.5 Américo Elías Mendoza Quessep, identificado con cédula de ciudadanía No.
9.038.864 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.11

3.6 Antonio Salín Guerra Torres, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.138.763 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.12

3.7 Edgar Elías Mendoza Sáleme, identificado con cédula de ciudadanía No.
11.038.21713 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.14

3.8 William Alexander Pérez Montes, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.571.85315 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.16

3.9 Erich nijinsky Piña Feliz, identificado con cédula de ciudadanía No.
8.853.75417 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.18

3
Cuaderno principal 3. Fol. 546. Formato único de hoja de vida.
4
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
5
Cuaderno principal 3. Fol. 515. Formato único de hoja de vida.
6
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
7
Cuaderno principal 3. Fol. 500. Formato único de hoja de vida.
8
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
9
Cuaderno principal 3. Fol. 533. Formato único de hoja de vida.
10
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
11
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
12
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
13
Cuaderno principal 3. Fol. 529. Formato único de hoja de vida.
14
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
15
Cuaderno principal 3. Fol. 536. Formato único de hoja de vida.
16
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
17
Cuaderno principal 3. Fol. 539. Formato único de hoja de vida.
18
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
2
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3.10 Zaith Carmelo Adechine Carrillo, identificado con cédula de ciudadanía No.
1.047.411.68919 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.20

3.11 Ronald José Fortich Rodelo, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.131.83321 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.22
3.12 Luis Javier Cassiani Valiente, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.201.29223 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.24

3.13 David Manuel Dager Lequerica, identificado con cédula de ciudadanía No.
73.080.99025 en su condición de concejal de Cartagena de Indias, D.T y C.,
posesionado mediante acta del Acta No. 001 del 2 de enero de 2016.26

IV. ANTECEDENTES

Las presentes diligencias tienen origen en la compulsa de copias que ordenó el


31 de mayo de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa en el proceso de radicado número IUS E 2017-768389 IUC-D-
2017-1013968 que se adelanta contra Manuel Vicente Duque Vásquez, Jorge
Alfonso Useche Correa y Nubia Fontalvo Hernández, en sus calidades de alcalde,
concejal y contralora del distrito de Cartagena, respectivamente con el fin que se
investigaran las siguientes conductas:

“SÉPTIMO: Compulsar copia de los CD remitidos por la Fiscalía y de los audios de


audiencias surtidas con destino a la Procuraduría Provincial de Cartagena, de
conformidad con lo señalado en el artículo 76 del Decreto 262 de 2000, para que se
adopten las determinaciones que en derecho correspondan respecto de la presunta
conducta irregular en que pudo haber incurrido el señor JORGE ALFONSO USECHE
CORREA en la obtención de su credencial como Concejal de Cartagena.

OCTAVO: Compulsar copia de los CD remitidos por la Fiscalía y de los audios de


audiencias surtidas con destino a la Procuraduría Provincial de Cartagena, de
conformidad con lo señalado en el artículo 76 del Decreto 262 de 2000, para que se
adopten las determinaciones que en derecho correspondan respecto de la presunta
conducta irregular en que pudieron haber incurrido los Concejales que dieron su voto para
apoyar la elección de la señora NUBIA FONTALVO HERNANDEZ como Contralora
Distrital de Cartagena periodo 2016-2019, tales como ANGÉLICA HODEG DURANGO,
ERICH PIÑA FELIZ, AMÉRICO ELÍAS MENDOZA. (…)”27

V. ACTUACIÓN PROCESAL

La Procuraduría Provincial de Cartagena recibió el asunto y lo remitió por


competencia a la Procuraduría Regional de Bolívar, dependencia que el 19 de
julio 2018, inició indagación preliminar contra Jorge Alfonso Useche Correa,

19
Cuaderno principal 3. Fol. 494. Formato único de hoja de vida.
20
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
21
Cuaderno principal 3. Fol. 506. Formato único de hoja de vida.
22
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
23
Cuaderno principal 3. Fol. 497. Formato único de hoja de vida.
24
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
25
Cuaderno principal 3. Fol. 503. Formato único de hoja de vida.
26
Cuaderno principal 1. Fols. 102- 115
27
Cuaderno principal 1. Fols. 4 a 71
3
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Angélica Hodeg Durango, Erich Piña Feliz y Américo Elías Mendoza, en sus
calidades de concejales distritales.28

Respecto de la presunta irregularidad relacionada con la elección como concejal


de Jorge Alfonso Useche Correa, la información remitida se acumuló al
expediente de radicado IUS 2017/26809, que cursaba en la regional por el mismo
asunto.

El 31 de mayo de 2019, la procuraduría territorial ordenó la apertura de


investigación disciplinaria contra Zaith Carmelo Adechine Carrillo, Luis Javier
Cassiani Valiente, Javier Wadi Curi Osorio, David Manuel Dager Lequerica,
Ronald José Fortich Rodelo, Antonio Salín Guerra Torres, María Angélica Hodeg
Durango, Américo Elías Mendoza Quessep, Edgar Elías Mendoza Sáleme, Lewis
Montero Polo, William Alexander Pérez Montes, Erich Nijinsky Piña Feliz y
Duvinia Torres Cohen, en sus condiciones de concejales del distrito de
Cartagena, por posibles actos de corrupción en la elección de Nubia Fontalvo
Hernández como contralora de la ciudad para el periodo 2016-2019, por cuanto,
al parecer acordaron repartirse contratos y cargos de la administración distrital.
29

El 25 de septiembre de 2019, el señor Procurador General de la Nación a través


de la Resolución No. 903 creó la comisión disciplinaria, instancia que mediante
proveído del 16 de octubre de 2019 decretó la práctica de pruebas,30 cuyos
resultados obran a partir del folio 650 del cuaderno principal 3.

A través de proveído calendado 3 de julio de 2020 se cerró la investigación


disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160A del Código
Disciplinario Único, incluido por disposición del artículo 53 de la Ley 1474 de
2011.

VI. CONSIDERACIONES

Relación de pruebas

Observando con rigor el principio de necesidad de la prueba, contemplado en el


artículo 128 del CDU, se enlistan los medios de convicción recaudados durante
la instrucción de la actuación.

• Resolución 146 del 1 de diciembre de 2015 “Por la cual se convoca y


reglamenta la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor (a)
distrital de Cartagena (…)”31

• Resolución 170 del 22 de diciembre de 2015, “Por medio de la cual se


adopta una decisión dentro de la convocatoria pública contenida en la
Resolución 146 de 2015 (…)”32

28
Cuaderno principal 1. Fols. 74 y 75
29
Cuaderno principal 2. Fols. 214 a 218
30
Cuaderno principal 3. Fols 614
31
Cuaderno principal 1. Fols. 116-134
32
Cuaderno principal 1. Fols. 135-142
4
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• Resolución 171 del 24 de diciembre de 2015 “Por la cual se consolida el
puntaje de la prueba de conocimientos y valoración de antecedentes
dentro de la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor
distrital de Cartagena”33

• Resolución 180 del 24 de diciembre de 2015 “Por la cual se modifica el


cronograma contemplado en la Resolución 146 de 2015, por medio de la
cual se convoca y reglamenta la convocatoria pública para proveer el
cargo de contralor (a) distrital de Cartagena (…)”34

• Resolución 184 del 31 de diciembre de 2015 “Por la cual se establece la


terna para proveer el cargo de contralor (a) distrital de Cartagena conforme
a lo establecido en el artículo 272 constitucional”35

• Aviso de fecha 28 de diciembre de 2015 emitido por el Concejo Distrital de


Cartagena.36

• Oficio DDB-CE No. 0000099 de fecha 25 de enero de 2019 firmado por el


Delegado Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil, por el
cual adjunta copia del E-26 CON 2015, elecciones de concejo del 25 de
octubre de 2015 en Cartagena, Bolivar.37

• Acta No. 001 del 2 de enero de 2016 del Concejo Distrital de Cartagena
de Indias D.T. y C. Posesion de los concejales periodo 2016 – 2019.38

• Acta de sesión del concejo distrital No. 006 del 8 de enero de 2016.39

• Resolución 029 del 11 de febrero de 2016 “Por la cual se acata la orden


impartida por el Juez Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena-Bolívar dentro del fallo
de tutela presentado por Rafael Ricardo Camargo Jimenez contra el
Concejo Distrital de Cartagena y se dictan otras disposiciones”40

• Resolución 037 del 17 de febrero de 2016 “Por la cual se modifica la


Resolución #029 del 11 de febrero de 2016, ajustando el cronograma para
la elección de Contralor – Distrital de Cartagena de Indias (…)”41

• Resolución 085 del 20 de febrero de 2016 “Por la cual se culmina con la


orden impartida poer el Juez cuarto Penal Municipal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Cartagena- Bolívar (…)”42

33
Cuaderno principal 1. Fols. 143-144
34
Cuaderno principal 1. Fols. 145-146
35
Cuaderno principal 1. Fols. 147-150
36
Cuaderno principal 1. Fols. 151
37
Cuaderno principal. Fols. 184-198
38
Cuaderno principal 1. Fols. 102-115
39
Cuaderno principal 1. Fols. 159-164
40
Cuaderno principal 1. Fols. 152-154
41
Cuaderno principal 1. Fols. 156
42
Cuaderno principal 1. Fols 157-158
5
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• Acta de sesión del concejo distrital No. 040 del 21 de febrero de 2016.43

• Copia de la Resolución 183 del 6 de mayo de 2013, mediante la cual la


Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, nombró en provisionalidad a
David Antonio Guerra Martinez, identificado con cédula de ciudadanía
número. 10.876.476 en el cargo de Auditor Administrativo código 407,
grado 06.44

• Copia del acta de posesión No. 204 del 12 de agosto de 2013 de David
Antonio Guerra Martinez.45

• Certificado de tiempo de servicios de Miguel Torres Marrugo identificado


con la cédula de ciudadania No. 73.077.75446.

• Certificado expedido por la oficina de Talento humano de la Contraloria.47

• Copia del acta de votacion de la bancada del Partido Liberal Colombiano


en el concejo distrital de Cartagena. 48

• Reglamento interno del Concejo Distrital de Cartagena de Indias Distrito


Turístico y Cultural, Acuerdo 018 concordado y actualizado con los
acuerdos 031 del 29 de diciembre de 2005 y 042 del 21 de diciembre de
2006.49 Actualizado por el Acuerdo No. 014 del 20 de octubre de 2018.50

• Informe investigador de campo FPJ de 10/05/2019 suscrito por la


servidora del C.T.I. Marisol Bru Zuleta, por el cual entrega de un CD –
copia espejo debidamente embalado, rotulado y con registro de cadena de
custodia, de los audios correspondientes a las conversaciones entre el
concejal Jorge Useche Correa y varios concejales de Cartagena.51

• Informe final No. (O.T 317) No. 13-98921 de fecha 25/05/2016 suscrito por
la servidora del C.T.I. Marisol Bru Zuleta, en el que se plasman los
resultados de las labores de monitoreo, escucha y análisis de los registros
obtenidos de las comunicaciones generadas en la interceptación de los
abonados celulares números 3017544056 (Jorge Useche Correa),
3205656139 y 3124614212.52

• Informe final No. (O.T 317) No. 13-98921 – (complementario 2). Informe
de investigador de campo de fecha 2/06/2016. Caso
130016001128201513508, Fiscalía 53 seccional en el que se plasman los
resultados de las labores de monitoreo, escucha y análisis de los registros

43
Cuaderno Principal 1. Fols. 165 - 172
44
Cuaderno principal 1. Fol. 201
45
Cuaderno principal 1. Fol. 200
46
Cuaderno principal 1. Fol. 202
47
Cuaderno principal 1. Fol. 203- 206
48
Cuaderno principal 1. Fol. 2013
49
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“inspección a lugares Contraloría de 19-07-2017.pdf” página 80 y ss
50
Cuaderno No. 3 fol. 397-488. Visible también en el cuaderno No. 4. Fol. 684
51
Cuaderno principal 2. Fols. 286 y 340
52
Cuaderno principal 2. Fols. 288- 337
6
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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obtenidos de las comunicaciones generadas en la interceptación del
abonado celulares números 3017544056- Jorge Useche Correa.53

En este documento se aprecian las siguientes interceptaciones54:

Interceptación del 30/12/2015, 11:11, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- HD le informa a Jorge que no lo ha llamado


José Julián ni nadie y que HD no sabe donde es la reunión ni a que horas".

Interceptación del 30/12/2015, 21:17, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a HD que acaba de hablar


con Edgar quien le dijo que va a hablar con José Julián y que según Meza le
había dicho que no iba a votar por Jorge, a lo que Jorge le dijo que Edgar tenia
que tomar decisiones porque nunca se iban a poner de acuerdo. HD dice que
le va a decir que afortunadamente HD tiene la "cabeza", que tiene la
gobernación de su lado, así que le queda una sola a Edgar trabajar con HD y
Jorge o irse con Meza y los demás, que a HD lo pusiera triste si José Julián lo
regañara, porque es el único que lo puede poner triste porque en la bancada
del partido (Conservador), no manda ni HD, ni Jorge, sino José Julián, por lo
tanto las decisiones de la bancada van hacer (sic) con el visto bueno de José
Julián".

Interceptación del 06/01/2016, 16:36, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33
(usuario ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith le dice a Jorge que no fue lo que


les pidieron, si no lo que les dieron, que el tema fue lo del aplazamiento (elección
Contraloria). En esos momento intervine (sic) en la llamada un HD quien le
informa a Jorge que el tema fue lo del aplazamiento, que todos los del partido
están en la línea menos CABALLERO, porque tema de bancada es complicado,
que Vicentico, DAGER, Carlos BARIOS (sic), LEWIS, todos y mañana va a ser
un escándalo, porque Vicentico tiene todo eso y lo de la Procuraduría, que
menos mal lo de la mesa directiva no se dio, que la cosa esta 10 a 8, pero si
alguno se voltea se complica la vaina y está la reunión de la Bancada con 3ps,

53
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pag. 82-100
54
El 27 de mayo el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías impartió legalidad formal y material a
las órdenes de interceptación, al procedimiento y a la evidencia recolectada de fechas así: Orden de 30 de noviembre de
2015 a los abonados xxxxxx4056 y xxxxxx5139, los cuales se ordena su prorroga por el término de 6 meses, y xxxxxx3687
el cual se ordena su cancelación; orden de 13 de enero de 2016 al abonado xxxxxx0070 el cual se ordena su cancelación;
orden de 03 de febrero de 2016, a los abonados xxxxxx3981, xxxxxx7861, xxxxxx0756 y xxxxxx0278 de los cuales se
ordena su cancelación, sin recursos.
El 4 de febrero de 2016 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías autorizó el control
judicial previo de vigilancia y seguimiento de personas referencias y con quienes se reúnen en el Municipio de Cartagena
y del Departamento de Bolívar, por el término de 1 año. Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada
“Continuación OT328”. Archivo contot 328-082522017113706.Pdf. Pag. 77 y 137
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que quieren hablar con los del partido (Conservador). Luego vuelve a pasar a la
llamada Zaith al que Jorge le comenta lo de las hoja de vida, que según a los
Ediles les pidieron hojas de vida para los puestos".

Interceptación del 07/01/2016, 11:28, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith le informa a Jorge que ya están


llegando a la casa de José Julián. Jorge dice que lo esperen, que no entren
sin él que ya va en el carro".

Interceptación del 07/01/2016, 19:24, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith y Jorge camino a la reunión de las


20:00 hrs., en la Alcaldía con Luz Stela".

Interceptación del 14/01/2016, 13:33, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“ SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Zaith que Edgar


MENDOZA le informo que les entregaran al partido (Conservador), Jurídica
de Contraloría, entonces la propuesta de Jorge es que le entreguen a Nubia 3
hojas de vida y sea Nubia quien escoja la que más le convenga y la persona
que sea seleccionada debe saber que queda comprometido con los 3 (Zaith,
Edgar MENDOZA y Jorge USECHE)".

Interceptación del 15/01/2016, 08:10, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“ SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- Jorge le dice a Zaith que se demora


porque Jase (José Julián?), lo llamó para que llegara hasta donde estaba, para
tratar el tema pendiente (DADIS). Zaith le informa que ya sabe que le van a decir
a Jorge, que le van a decir que a 3p no lo pueden mover de ahí por 6 meses
(Abraham CURI) y le van a dar otra "vaina" (Puesto), pero Jorge le debe de exigir
diciéndole que trabaja con 3p2 (JJ) y hace parte del equipo, que se lo garantice
que sea dentro de 6 meses; porque Jorge necesita estar en el área (SALUD),
con esta gente (Zaith y otros). Jorge dice que ya había hablado con el papá de
Zaith (Carmelo), quien le aconsejó que le diera a 3p2, que le aceptaba lo que le
iba a dar, pero luego se lo devolvía y los temas que había conversado con
Carmelo era indispensable tener esa ‘vaina’.”

Interceptación del 19/01/2016, 12:54, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

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“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- Jorge le informa a Zaith que Angélica lo
llamó para decirle que la hermana de ella, estaba rabiosa porque en el DADIS
estaban metiendo personal sin recomendaciones y a la hermana de Angélica
nada aún, entonces Angélica dijo que había que hablar con Adriana (Directora
DADIS), para que se reuniera con 3ps (Zaith, Jorge y Angélica), para que les
vaya avisando que hay (vacantes). Zaith dice que así no, que tienen que confiar
en Zaith.”

Interceptación del 19/01/2016, 14:44, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith le dice a Jorge que Adriana lo


llamó para avisarle que estan necesitando bacteriólogos en el DADIS y esa
información se la paso a Edgar, Angélica y Cassiani, para el reparto. Jorge dice
que con la que hay que tener cuidado es con Angélica porque quien le informa
las cosas es su hermana”.

Interceptación del 21/01/2016, 17:27, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge, Zaith y Angélica van a llevar las


hojas de vida al DADIS para entregárselas a Adriana”.

Interceptación del 30/01/2016, 21:30, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Casi al finalizar la llamada Jorge le


informa a Zaith que mañana (31/01/2016), tienen reunión en la finca de José
Julián".

Interceptación del 31/01/2016, 19:15, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33
(usuario ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le explica a Zaith que temas


trataron en la reunión como fue que 3p quiere trabajar con los 6 (Concejales) de
confianza con presupuesto en mano y 3ps son las que se van a encargar de
todo y con Zaith, Edgar y Jorge que están en salud les va a decir que se reúnan
con el cuadro para ver que hay, porque 3p tiene unos compromisos y cosas que
tiene que hacer y el grupo cosas que saben hacer, para eso tienen que reunirse
[sic]”.

Interceptación del 02/02/2016, 16:20, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

9
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“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le comenta a Zaith que Angélica lo
llamo para reclamarle sobre las reuniones a las que asistieron Jorge, Zaith y
Edgar y no le participaron a ella”.

Interceptación del 07/02/2016, 00:06, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith le informa a Jorge que hablo [sic]


con José Julián y el papá de Zaith (Carmelo) y la mala noticia es que ya
cuadraron el presupuesto y no es como Jorge y Zaith pensaban y que también
lo cogió la mujer de José Julián para cuadrar el tema de la OPS, que el papá de
Zaith necesita que Jorge lo ayude con 4 personas y mañana (07/02/2016),
vayan a reunirse con la esposa de José Julián para lo de las OPS, porque esa
orden que José Julián le dio a la esposa, que atendiera personalmente a
Useche, entonces Zaith le va a dar los nombres que el papá necesita que Jorge
los meta en su listado y el compromiso es que ya esta semana le van a hacer
el contrato a las personas que están en la lista y ya de lunes a martes van a
pasar las listas para entonces llamar a cada uno y ver cuál es su lista de
personas, Jorge pregunta que dijeron de Control Urbano, Zaith dice que no
quiso tocarle ese tema a José Julián sin estar Jorge presente, que al que le
comentó fue a su papá (Carmelo), el cual le dijo que si eso (Control Urbano), no
sirve para nada, Jorge lo soltará. Jorge dice que entonces Curi mañana va a
empezar a llamar a cada uno (Concejal). Zaith dice que no sabe, pero que pidió
que le explicaran para que los otros que no le salieran con cualquier cosa, que
le dijera cuanto da, cuanto esta, pero la cifra no se acuerda porque como su
papá está azarado, pero sí le dijeron la cifra final de primera entrega y la cifra
mensual, que esa informacion se la manda por WhatsApp [sic]”.

Interceptación del 06/02/2016, 09:31, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33 (usuario
ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Zaith que se


encuentra donde el Presidente (Concejo), buscándole el “desayuno”
(cuota), de Zaith, que ya le están explicando lo de las cifras”.

Interceptación del 05/03/2016, 12:09, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49 33
(usuario ZAITH ADECHINE):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Zaith le comenta a Jorge sobre la


conversación que tuvo con otros Concejales sobre la oportunidad que podían
tener en las cuentas por pagar del DADIS y que Carlos Barrios decía que no le
dijeran a Zaith el cómo, pero Zaith les había dicho que el negocio estaba en
conseguir el dinero para comprar la cartera y ,ahí pueden (sic) participar el que
quiera, comprando la cartera y ahí le queda, pero todo eso tiene que pasar por
donde Edgar (MENDOZA), que es quien tiene la sub dirección (DADIS)”.

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Interceptación del 07/03/2016, 13:29, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481 49
33 (usuario ZAITH ADECHINE):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Zaith que Verena la de la


ESE no lo estaba ayudando por su linda cara, sino porque Jorge la Estaba
ayudando con un tema delicado que Verena tenía donde está Rose (Contraloría),
que a cambio de eso los ayudaban y hasta ella llamó al tío de Jorge (Jorge
Correa), para darle las gracias por la ayuda, pero cuando Jorge ya tenía todo
adelantado, Edgar le dijo a Verena que Jorge no la podía ayudar, que quien la
podía ayudar era Edgar con un testigo, a lo que Jorge le reclamó a Nubia y le
metió insubsistencia al de Edgar, por estar jugando la doble y como ese
puesto se lo habían prometido a Américo se lo van a nombrar al de Américo,
pero le cantaron la tabla como se trabaja ahí (Contraloría) y ahora se va a
“mamár” a esa “vieja” (Verena), entonces cuando les pregunten a Zaith que
se haga el que no sabe mientras que presionan en la ESE mientras que se va,
porque lo que le asusta a Verena, es que se va pero le queda “eso”
(investigación?)”.

Interceptación del 29/12/2015, 17:09, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610 27
03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge dice a HD que lo que necesitan


es que sepan que la bancada está unida y que citaron a Sierra en el hotel
Continental, el que queda arriba en el Nao, que la reunión la convoco (sic) Zaith
y la “vieja”, está presentando el examen y luego salga también la van a citar.
HD dice que cite a Sierra para dentro de una hora para HD poder estar”.

Interceptación del 30/12/2015, 20:54, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le dice a Jorge que va a llamar a


JJ. Jorge dice que le parece prudente y que eso mismo venía hablando con
Zaith, aunque ya HD sabe lo que JJ va a decir ya que a la otra 3p JJ no lo
quiere mucho, que eso está claro, además 3p nunca había estado ahí y ahora
por qué se va a meter. HD dice que entiende que son celos, porque MEZA le
dijo no votaba con USECHE porque habían llegado y querían abarcar todo,
que mira que tenían el DADIS. Jorge dice que las cosas quedan como habían
hablado y nunca van a estar de acuerdo. HD dice que la bancada del partido
es mayoría”.

Interceptación del 02/01/2016, 12:14, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le dice a Jorge que se tienen que


reunir para el tema de la Contraloria, que cualquier cosa no voten para
Procuraduría y no dejarse ganar de Vicentico, que lo llamó Salim para el tema
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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de Personería y le dijo que iba a hablar con la bancada del partido. Jorge dice
que les diga que no están, que a pesar que les entreguen cosas importante (sic)
en el Consejo (sic), las cosas no son así; que tienen que estar unidos los 3
Adechine, HD y Jorge y además José Julián mando (sic) una razón de que eso
no se echara para atrás, así que no se pueden ir en contra de quien les está
dando la mano. HD dice que se está documentando bien con abogado para ir
bien preparado para la elección”.

Interceptación del 03/01/2016, 13:30, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le dice a Jorge que estuvo


hablando con Fabián OCHOA el que saco (sic) 76 puntos y fue el que
verdaderamente se ganó ese concurso (concurso Contraloría), quien
presentó 2 denuncias y una Tutela, también le dijo a HD que la terna estaba
viciada porque el concurso de méritos o la convocatoria para escoger los entes
de control, no tiene que cumplir la cuota de género cuando la candidata no se
lo merezca o no haya ganado el concurso y para eso tiene varios conceptos de
la Corte Constitucional al respecto, entonces la vieja perdió el concurso que la
meten de relleno, que el candidato de los otros es Iván SIERRA, por que David
tiene la Secretaría General, el otro tiene la Técnica y el otro la financiera,
entonces ellos (Jorge, HD y otros), tienen que pararse firme.”

Interceptación del 05/01/2016, 15:27, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Mendoza le dice a Jorge que sobre el


tema que están tratando ya todo está claro, que Ronald también escuchó a su
asesor, que si 10 votan por el no, el proceso debe perturbarse de nuevo, que
hay que darle más tiempo. Jorge dice que por eso sobre lo de Contraloría
tomaron la decisión de aplazarlo para el domingo”.

Interceptación del 06/01/2016, 14:48, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – Jorge le informa a Mendoza que Luz


Estela le informó sobre la reunión que es 15:30 en la Secretaría General.”

Interceptación del 07/01/2016, 19:36, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le pregunta a MENDOZA por


dónde anda? (sic) MENDOZA le dice que por la alcaldía, Jorge dice que ya
llega".
12
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Interceptación del 07/01/2016, 19:40, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610 27
03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – Jorge le dice a MENDOZA que está en


la puerta de la alcaldía y vio a Luz Estela entrado (sic) con una botella de agua".

Interceptación del 17/01/2016, 17:26, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610 27
03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- Jorge le dice a MENDOZA que ya mando


la hoja de vida a la Contraloría, porque la "vieja" (Contralora), había dicho que la
necesitaba urgente. MENDOZA dice que tenía entendido que "eso" era de los 3.
Jorge dice que Zaith dijo que no iba a mandar ninguna, pero que MENDOZA lleve
la suya a la casa de la "vieja".”

Interceptación del 25/01/2016, 18:54, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- MENDOZA le dice a Jorge que de sus


OPS no le han llamado sino 3. Jorge dice que las suyas que le han llamado son
las del Tránsito".

Interceptación del 01/02/2016, 15:25, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Mendoza que 3p


(Antonio), está en Valledupar según lo que acaba de hablar con Erick, por
eso no se puede llevar a cabo la reunión que tenían programada".

Interceptación del 01/02/2016, 16:10, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Edgar MENDOZA dice que la persona


que les advirtió que los otros iban más adelantados fue Toño. Jorge dice que lo
que Toño quiere es que le pongan las quejas cuando 3ps (Concejales), hablen
una cosa acá que no se haya dicho allá, por eso fue que Jorge le dijo a PIÑA
que se encargará de todo eso, entonces PIÑA convido al Presidente (Concejo),
para que le diera la tranquilidad a DAGER, que Antonio había dicho que iba a
dejar por fuera a BARRIOS y CABALLERO, que ellos (Jorge, Edgar y otros),
deben mantener en silencio lo que hablen con Antonio para que los otros no se
enteren y traten de dañar la buena relación. Edgar dice que si deben de aceptar
que fueron (Reunión en la finca), lo que no deben de decir es lo que hablaron,
porque nadie define nada. Jorge dice que David debe decir que ha ido y que a
cada rato va, aunque diga que no”.
13
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Interceptación del 06/02/2016, 10:31, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610 27
03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Edgar que pensó que


Edgar estaba entre los 6. Edgar dice que pensó también que Jorge estaba entre
los 6 y que Tony y Zaith pensó que también estaba en los 6, pero no entiende
nada, puede que sea los 6 que votaron por 3p (Alcalde). Jorge pregunta por lo
del pago mensual del "arriendo". Edgar dice que COP800000. Jorge dice que
según el redondeado no lo habían aprobado. Jorge dice llamó a Erick PIÑA,
porque de pronto lo que pasa es que no se están comunicando. Edgar dice que
lo que pasa es que una cosa es Toño y otro el "Chiquitico" (José Julián). Jorge
está preocupado porque no sabe en qué queda todo eso. Edgar dice que la
persona que le avisó fue Zaith, que William PEREZ tampoco está entre los 6,
Jorge dice que eso fue los que votaron (sic)”.

Interceptación del 30/01/2016, 17:54, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 3008378196:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le informa a Jorge que Antonio los


espera mañana (31/01/2016) a las 10:00, en su finca a Zaith, Edgar Mendoza,
Ronald Fortich, HD y Jorge”.

Interceptación del 30/01/2016, 24:27, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 3008378196:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN -HD le dice a Jorge que no lo vaya a dejar


mal con la reunion (finca Antonio) a las 10:00, que no sabe cual fue el
movimiento, por que le estan hablando de los 3 conservadores o sea Jorge,
Zaith y Edgar Mendoza, Cassiani, Fortich y HD. Jorge dice que entonces no es
para una entrega, sino para una información confidencial. HD dice que 3p dijo
que los queria mañana (31/01/2016), en esa reunión a las 10:00, a lo que HD le
había dicho que le especificara a quienes quería, porque 3p ponía a HD a
organizarle reunión y no le decía a quienes quería y fue cuando 3p le confirmó
que quería a Useche, Edgar Mendoza, Fortich y HD y le dice a Jorge que “ojo”,
con eso, por que Jorge sabe como es ese tema”

Interceptación del 01/02/2016, 12:18, abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 3008378196:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le informa a Jorge que la reunión del


almuerzo es por la Bahía, frente a donde vive Lidio”. (…)

Interceptación del 06/02/2016, 10:05, abonado 301 754 40 56 (usuario ALFONSO


USECHE CORREA), abonado de la otra parte 3008378196:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a HD que acaba de reunirse


con Curi el cual le dijo que la nueva disposición es que Curi reúna a 14 Concejales

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y 6 los van a llamar directamente 3ps, a lo que Jorge piensa que HD debe de
estar entre esos 6”. (…)

Interceptación del 11/01/2016, 20:23, abonado 301 754 40 56 (usuario ALFONSO


USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario ANGÉLICA
HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN- Angélica le dice a Jorge que ya mando


(sic) sus hojas de vida, que no le dieron número por eso mando muchas que ya
Luz Estelita le había avisado, pero Angélica opina que a los que le dieron
Secretaría no les deben dar OPS, por lo menos a Zaith y a Jorge no les deben
dar. Jorge dice que le dijeron que llevara 30 (hojas de vida), y aún no le han
dado ninguna secretaría".

interceptación del 18/01/2016, 11:38, abonado 301 754 40 56 (usuario ALFONSO


USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario ANGÉLICA
HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Angélica que Control


Urbano lo está peleando para él y le comenta que ese día fue donde 3p y le
comentó que revisara porque había tenido problemas con los demás porque se
estaba equivocando y le entrego (sic) lo que le correspondía. Angélica dice que
a Zaith lo llamaron para lo mismo y como estaba en Barranquilla no fue, pero
que Angélica le había dicho que le dijera a 3p, que cuando le entregara a Zaith,
le mandara lo de ella y que ella se había reunido con José y no le había
comentado nada para no dejar mal a Javier”.

Interceptación del 19/01/2016, 12:00, abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra oarte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Angélica le dice a Jorge que Kelly la llamó


y le dijo que estaban contratando a gente que no tenía ni respaldo por la
necesidad que tenían en el DADIS, pero Zaith había dicho que era unos perfiles
altos, pero Angélica le había dicho que se reunieran con Adriana y que fuera con
la lista de lo que necesitan y ahí con Kelly miraban los perfiles y no dejar eso en
manos de Zaith. Jorge dice que necesitan una persona que les esté informando
todo lo que sucede allá adentro (DADIS) y esa persona puede ser Kelly; también
le dice a Angélica que cualquier cosa en Contraloría, le diga porque ya le
posesionaron la jurídica el día de hoy (19/01/2016). Angélica dice que el tema
allá es con su cuñado Jorge Mario, que era el que venía manejando el tema de
la página web, sobre las publicaciones y todo lo relacionado a eso, pero ese
contrato lo hicieron inicialmente para la digitalización de unos archivos, por
menos de COP2000000 y Angélica se lo había comentado a esa "vieja" (Nubia
Contralora), quien le dijo que el presupuesto y que no había. Jorge dice que ya
habló con Roselin (Jurídica), la cual le dijo que iba revisar ese tema”. (…)

Interceptación del 12/02/2016, 06:06, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):
15
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge conversa con Angélica sobre
cómo deben modificar las Resoluciones 170 y 146, para poderse cubrir y no los
vayan a demandar más tarde”. (…)

Interceptación del 22/02/2016, 16:11, abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Angélica le informa a Jorge que en esos


momentos se encuentra reunida con la Contralora”.

Interceptación del 22/02/2016, 17:31, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):
“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge quiere saber cómo le fue a
Angélica con la Contralora. Angélica le dice que bien porque necesitaba
meter un abogado, pero el único puesto ahí en la Contraloria era de carrera
y la persona que se lo había ganado aún no se había presentado, entonces
la idea era sacar la persona que estaba ahí, por eso se llamó a Miguel Torres
quien dijo que la Resolución dice que la persona que está ahí no se puede
sacar hasta que no se presente el dueño del puesto, pero el que está ahí es
también de apellido TORRES o sea, que es familia de Miguel y Angélica
necesita colocar ese abogado ahí (Contraloría), por eso le propuso que por
OPS, Miguel le dijo que esas OPS eran de 2 meses y Angélica le había dicho
que se la diera así y se la va renovando, según Miguel Torres es el financiero
y lo dejo Mario, pero Erick lo está respaldando como también a David
GUERRA, pero no sabe como esta, que hace o que contrato tiene ahí
(Contraloría)”.

Interceptación del 09/03/2016, 15:38, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76
91 (usuario ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN – Jorge le dice a Angélica que Edgar


MENDOZA dice que Jorge fue quien le echo la 3p de allá (Contraloría) y Nubia
no le había gustado cuando Jorge le comento lo del puesto de Angélica y también
había usado a Roselin y Jorge le había mandado a decir que fuera más
inteligente, porque si no es por Angélica el bololo de ella (Nubia), no hubiese
pasado, porque la foto que les había mandado de la Resolución donde hacía falla
que la firmaran y cambiaran lo de la 147 es que la dejara por fuera, fue por gracia
de Angélica y Nubia no se puede olvidar de esa gente y si se comprometió con
algo, que cumpla. Angélica dice que este tipo de personas cuando se están
portando así hay que echarle su jefe, que en este caso es Lidio y lo que más
rabia le da Angélica es que cuando están en su proceso, llamaba a Angélica
todos los días y ahora que necesita ese puesto no le responde y aunque el jefe
de ella sea José Julián, este sábado que Angélica se encuentre con Lidio, le va
a comentar todo lo que está pasando. Jorge dice que Nubia es como loca, por
que mira lo que hiso (sic), le quita una vaina a Américo para dársela a Edgar y
16
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ahora se la quita a Edgar para devolvérsela a Américo y ahí no se ha metido José
Julián ni nadie”. (…)

“OBSERVACIONES DEL ANALISTA - ODA: Realizado el análisis de los


audios geverado (sic) por el abonado interceptado 3017544056, se obtiene
que su usuario es el señor JORGE USECHE CORREA Concejal de la ciudad
de Cartagena, quien a través de este abonado coordina con varios de sus
interlocutores como son los señores Concejales EDGAR MENDOZA, ZAITH
ADECHINE, ANGÉLICA HODEG, ERICKG PIÑA y una persona de sexo
masculino sin identificar (HD), actividades de porcentajes, interferencia en el
curso de las decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal y
el pago de dinero para favorecer a terceros.

Es de anotar, que el flujo de comunicaciones relevantes entre los


interlocutores antes mencionados y el señor USECHE CORREA, empezó a
disminuir a partir aproximadamente de finales del mes de mayo de la presente
anualidad.”

• Informe Final No. (O.T. 317) No. 13-98921- (complementario). Informe de


investigador de campo de fecha 25/05/2016. Caso
130016001128201513508, Fiscalía 53 seccional en el que se plasman
los resultados de las labores de monitoreo, escucha y análisis de los
registros obtenidos de las comunicaciones generadas en la
interceptacion de los abonado(s) celular (es) numero(s) 3017544056-
Jorge Useche Correa.55

En este documento se aprecian las siguientes interceptaciones56:

Interceptación del 1/7/2016, 11:28:50, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 841 49 33
(usuario ZAITH ADECHINE):

"SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le pregunta a Saith dónde están?


Saith le dice que están llegando a la casa de José Julián. Jorge dice que lo
esperen, que no entren sin él que ya va en el carro".

Interceptación del 1/7/2016, 11:57:10, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 316 454 52 53
(abonado de uso de VICENTE BLEL SCAFF):

"SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a HD que están con Saith


para lo que estaban conversando (Jorge y HD) y también le dijo a Casiani. HD

55
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pág. 103-123
56
El 27 de mayo el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías impartió legalidad formal y material a
las órdenes de interceptación, al procedimiento y a la evidencia recolectada de fechas así: Orden de 30 de noviembre de
2015 a los abonados xxxxxx4056 y xxxxxx5139, los cuales se ordena su prorroga por el término de 6 meses, y xxxxxx3687
el cual se ordena su cancelación; orden de 13 de enero de 2016 al abonado xxxxxx0070 el cual se ordena su cancelación;
orden de 03 de febrero de 2016, a los abonados xxxxxx3981, xxxxxx7861, xxxxxx0756 y xxxxxx0278 de los cuales se
ordena su cancelación, sin recursos. Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. Carpeta denominada “Continuación OT328”.
Archivo cont ot 328-082522017113706.Pdf. Pag. 77

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le pregunta si para lo de Personería o lo de Contraloria? Jorge le dice que para
lo que le dije HD Personería. HD dice que por lo "otro" (Contraloria?) no puede
responder, porque le gusta para lo "otro", Sierra y no la amiga de Jorge, claro
que porque no la conoce. Jorge dice que la conoce pero no mete la mano a la
candela por ella, que hoy (07/01/2016), va a hablar con ella para ver, para ver
si firma algo, que le va a proponer que le firme algo, si se lo firma responde por
ella si no, no. HD dice que no se debe enredar que sigas (sic) las técnicas (sic),
si todo el mundo está enmangado por el otro lado, todos se deben ir por ese
lado. Jorge dice que bueno. Jorge dice que en el almuerzo definan que hablen
con Saith y con Casiani. HD dice que listo". (…)

Interceptación del 1/7/2016, 3:16:29, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 555 19 92
(usuario ÁNGELA MARÍA VERGARA GONZÁLEZ):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - A la altura del minuto 01:35 Jorge le dice


a Ángela que en esos momentos se encuentra reunido con todos los Concejales
frente al tema de Contraloría y Personería, ya que es el tema del día".

Interceptación del 1/7/2016, 3:34:31, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):

"SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Angélica le dice a Jorge que se


quedaron por fuera que ella le escribió a Saith que se fueran para la reunión
donde ella estaba y no se presentaron, que ya este "man", anotó quienes
estaban ahí. Jorge pregunto (sic) si de puestos y vaina? Angélica dice que anotó
los que estaban ahí, porque supuestamente son los que lo van a respaldar.
Jorge pregunta cuántos estaban? Angélica dice que 14. Jorge pregunta que
faltaron ellos 4 y quién más? Angélica dice que William Pérez, que incluso
Fortich llegó hace 10 minutos, que la idea es llegar y escuchar, pero tomar la
decisión con gobierno".

Interceptación del 1/7/2016, 4:00:13, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFO SO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320
517 691 (ANGELICA HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – Angélica le pregunta a Jorge que si


vio lo que ella le envió? porque ahí está todo lo que le dijo a Saith, que
quedaron mal con 3ps, porque los que estaban reunidos eran los que tenían
la intención de apoyar a 3ps. Jorge dice que hay una reunión más tarde
pero aún no han dicho nada”.

Interceptación del 1/7/2016, 4:20:33, abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 733 78 49:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge dice Javier (sic) que están


reunidos debatiendo el tema del Personero y el Contralor y le pregunta que
han visto ahí porque Roselyn le mando algo? Javier dice que el tema de la
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Contraloría, ese fue un error incluir en la terna a esa “Señora”, por que ella
no pasó el examen y pensaría una posicion sería no votar ni siquiera para la
Terna, pero políticamente significa quedarse fuera del pastel. Jorge dice que
es mejor así como están ellos (Jorge y otros). Javier le dice que esa Terna no se
puede votar, porque en la conformación de la Terna hay un vicio porque metieron
una persona que no cumple los requisitos por el tema del examen y si Jorge vota
así sea por la terna hay un problema, así que le aconseja a Jorge que no vote y
de los anteriores argumentos. Jorge pregunta por lo otro? Javier le dice que hay
que ver las críticas sobre la persona que buscaron para que hiciera el concurso
entre comillas, porque eso no fue ningún concurso y ahí hay muchas
irregularidades, pero el concejal les está entregando el nombre pero eso no hay
nada que hacer”

Interceptación del 1/7/2016, 4:36:21, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 301 430
28 21 (ROSELYN MONTERO AGOSTA):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Roselyn le pregunta a Jorge qué van a


hacer si van a votar? porque ese tema del Contralor está mal, porque no debe
ser tema si no (sic) lista. Jorge le dice que le mande una lista diciéndole las
razones por las que no debe votar como hizo con lo del Personero. Roselyn le
dice que las recomendaciones que le da a Jorge es que no debe votar, pero
solo él, sino también los demás”.

Interceptación del 1/7/2016, 5:42:47, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91 (usuario
ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“Angélica le pregunta a Jorge si ya llegó el mensaje para la reunión? porque a


ella le llegó que es a las 20:00 hrs., que los mando Estelita. Jorge dice que pensó
que era la otra. Angélica dice que esa, por qué cuál más? Jorge dice que pensó
que era ella (Estelita), con el máximo líder. Angélica dice que de pronto sí, pero
es en la oficina de ella (Estelita)”.

Interceptación del 1/7/2016, 6:38:38, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 313 816 39 81
(usuario JORGE CORREA ROSALES, tío de JORGE USECHE CORREA):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Useche le dice a Correa que ha


pasado todo el día con la cosa del Personero y el Contralor y hace poco
hablo con José Julián. Correa dice que lo tiene preocupado "esos" (DADIS).
Useche dice que ya habló con (José Julián) y le había dicho que tenían que
revisar si es verdad que 3p metió los papeles para pensión, que si los metió
están jodidos pero que no se preocupará (sic) que él (José Julián), le
buscaba otra cosa, pero Jorge no sabe qué otra cosa? Correa dice que el
de Secretaría de Salud cuál era? Useche le dice que era Abram Curi, que
hay que averiguar si en verdad metió los papeles para la pensión, porque sí
(sic) está en vaina de “esa” (pensión), es verdad metió los papeles para
pensión, que eso tiene que ser con el DADIS o en pensiones. Correa dice
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que sí (sic) es el DADIS o en pensiones. Correa dice que sí es el DADIS tiene
quien se lo averigüe. Useche dice que le averigüen todo lo relacionado con
ese tema, para ver si están en problema. Correa pregunta que si no va a dar
“eso” (DADIS), que el va a dar? (José Julián). Useche dice que le dijo 30
(José Julián), que le buscaba otra cosa, pero que otra cosa van a querer ello
(Useche y Correa). Correa pregunta qué (sic) en el DADIS, qué si Useche le
dijo lo de Salud Pública? Useche dice que Salud Pública la tiene Casiani y
eso no se lo va a quitar (3p), a Casiani para dárselo a ellos (Useche y
Correa). Correa pregunta por la Subdirección, porque le dijeron que 3ps se
iba a quedar en Santa Marta. Useche pregunta qué (sic) si vale la pena y
qué (sic) si es mejor que lo que tienen o pueden pedir otra cosa en otra
parte? Correa dice que la subdirección sí, porque ahí se maneja
contratación, que por eso se lo había dicho que los puestos en su orden era
sud dirección (sic), prestación o Salud Pública. Useche dice que tienen que
hablar con sus abogados para no darle a Jose Julián solo el problema si no
la solución es decir, que lo menos que pueden hacer es ceder, lo primero es
averiguar lo del “tipo” (Abram Curi), si tiene o no tiene “eso” (papeles de
pensión), para ver las alternativas, si se puede mandar para otro lado o lo
pueden correr de ahí y lo pongan en una sud dirección (sic) que no maneje
nada. Correa dice que ya por ahí se comenta que esa posición es de ellos
(Useche y Correa), que Clara Somoza le escribió pidiéndole que la
respaldara y le pregunta a Useche dónde va a estar en la noche? Useche
dice que va para un reunión a las 20:00 hrs., en el despacho con Luz estela
(sic) para el tema del Contralor. Correa dice que necesita que le explique
ese tema de Personero y Contralor para que Useche no se vaya a meter en
un lio (sic) Useche dice que le están diciendo que ellos (Concejales), deben
ser obedientes con lo que 3ps quieran, entonces esto tienen que revisarlo.
Correa le dice que tiene que estar pendiente de no embarrársela y ver qué
beneficios tiene con la e(ección. Useche dice que José Julián está en la posición
igual que el primer dia, quiere solucionar la situación con recursos materiales,
no ha dicho algunas cosas en específicos pero si en mensajes subliminales,
por eso es la reunión”.

Interceptación del 1/7/2016, 7:24:45, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 300 481
49 33 (usuario ZAITH ADECHINE):

“Saith y Jorge camino a la reunión de las 20:00 hrs., en la Alcaldía, con Luz
Estela”.

Interceptación del 1/7/2016, 7:36:48, abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le pregunta a HD por dónde


anda? HD le dice que por la alcaldía. Jorge dice que ya llega”.

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Interceptación del 1/7/2016, 7:40:53, abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 610
27 03 (usuario EDGAR MENDOZA SALEME):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a HD que está en la


puerta de la alcaldía y vio a Luz Estela entrado (sic) con una botella de agua”.

Interceptación del 1/7/2016, 8:28:19, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 316 454 52 53 (usuario
VICENTE BLEL SCAFF):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – HD le pregunta a Jorge qué (sic) le


diga con sinceridad qué va a hacer para la Contraloría, sí (sic) piensa insistir
con la “vieja”, qué piensa hacer si seguir con 3p o con Sierra? Jorge dice
que ninguno ha ofrecido nada importante, el “Jumbo” que Quinto le
recomendó, se ha reunido con Jorge al cual le dijo que hablara claro y con
qué lo iba a "amarrar" y lo que le ha respondido es que cuando llegue allá
(Contraloria) y no le ha dicho ven que hay esto, para así ver dónde va mejor,
Jorge le pregunta a HD cómo está el cuórum porque le habían dicho que
estaban 14 (Concejales), con él? (“Jumbo”). HD dice que no que estén 14,
que 14 son los que estaban en el almuerzo y es el único que le está pidiendo
el voto y el único que los llama, sobre la amiga de Jorge nadie la conoce y
no se ha definido el detalle de llamarlos y decirles yo soy Nubia y estoy
aspirando y el otro tampoco. Jorge dice que él ha hablado con los 3. HD dice
que no va a regalar su voto, que al único que se le puede dar es a lván al
cual conocer y en cualquier momento le puede pedir algún favor y le dice
que Jorge es el que tiene que precisar las cosas. Jorge dice que se va a
encontrar con los 3, porque necesita que le definan algo”.
Interceptación del 1/7/2016, 8:39:16, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE
ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 316 454 52 53 (usuario
VICENTE BLEL SCAFF):

“SINTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD le dice a Jorge que lo importante


es quedar con los dos temas Personero y Contralor que sean del Concejo,
para cuando la administración necesite un favor tenga que pedírselos. Jorge
dice que se va a encontrar con Nubia para ver lo que es y le va a hacer la
propuesta que le dijo a HD sobre que ella le firmara la “vaina” (compromisos).
HD dice que esa vieja le firmó al Gobierno.

Interceptación del 1/7/2016, 8:43:44, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 316 454 52 53 (usuario
VICENTE BLEL SCAFF):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - (SL). HD le dice a Jorge que tenga


cuidado para que el gobierno no se le resienta y le diga que fue que se
comprometió con eso. Jorge dice que los conoce y lo que Jorge quiere es
reelegirse".

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Interceptación del 1/7/2016, 10:53:52, abonado 301 754 40 56 (usuario JORGE
ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 310 660 26 35:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a la mamá que está en


la alcaldía en una reunión con todo el Concejo”.

Interceptación del 1/8/2016, 07:21 :00 a.m., abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 315 335 84
28:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Entrevistan a Jorge sobre la


convocatoria que le hiso (sic) el alcalde para la reelección de personero y
contralor”.

Interceptación del 1/8/2016, 07:27:33 a.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 313 616 39
81 (JORGE CORREA ROSALES, tío de Jorge Useche):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Useche le comenta a Correa que anoche


en la reunión de los Concejales en la alcaldía, la administración decidió que iban
a apoyar a la mujer (Nubia Fontalvo). Luego Useche pasa al tema del DADIS y
le dice a Correa que José Julián le dijo que es un tema delicado y que tienen
que revisar bien lo de ese “tipo” (Abram Curi), a lo que Useche le dijo (A JJ),
que no se quería quedar sin eso porque ya tenían una persona para eso, o sea
que ya estaban (sic) listo para hacerlo quedar bien (a JJ), ahí y JJ había dicho
que sí (si) 3p tiene el problema pensional no se puede porque ya JJ había tenido
un problema así en la gobernación y no lo puede quitar con nada. Correa
pregunta qué si en otro lado? Useche dice que le dijo que el problema era la
asignación salarial debido a que ahí se ganaban casi lo de un secretario de
despacho y no hay sueldos similares en otra parte, pero también le propuso que
dejaran pasar el año así y luego que se solucionara lo de ese señor, se la daba
o que pensara en otra posibilidad como un arquitecto para control urbano,
entonces Useche le dijo que lo dejara pensar y primero salieran de esa decisión
(elección Contralor). Correa pregunta si no le dijo lo del tema de la subdirección
ahí mismo en el DADIS sí Daza (SP), no va? porque Correa habló con Adriana
y según que hoy a medio día (sic) le decía, pero al Useche le interesa Control
Urbano y DADIS. Correa le pregunta qué hace Control Urbano? Useche dice
que es la que regula todas las construcciones en la ciudad, que el mismo José
Julián le habia dicho que se lo daba pero Useche le respondía porque ahí
(Control Urbano), por debajo se mueve muchisimo dinero. Correa le pregunta si
Useche confía en Leidy para eso Useche diche que habría que hablar con ella”.

Interceptación del 1/8/2016, 01:43:51 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 301 338
48 80:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - HD pregunta quién es esa


Contralora? Jorge dice que amiga de sus amigos, que fue una pelea que se
dio, pero se ganó, que esa tarea la hicieron los “Azules” (Conservadores),
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con el Gobierno y bueno los aliados, que esa tarea la hicieron con José
(José Julián). Luego hablan sobre unas hojas de vida y HD al parecer traaja
en la fiscalía (sic) por que le dice a Jorge que necesita que le ayude a su
asistente de la Fiscalía”.

Interceptación del 1/8/2016, 05:36:24 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91
(ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – Jorge le dice a Angélica que llamó


José Julián. Angélica le pregunta qué le dijo? Jorge dice que nada, que solo
le hiso [sic] el comentario”.

Interceptación del 1/8/2016, 05:37:27 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 320 521 76 91
(ANGÉLICA HODEG DURANGO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - (SL). Angélica y Jorge hablan de


cosas personales relacionados con la conversación que sostuvo Jorge con
José Julián”.

Interceptación del 1/8/2016, 08:52:22 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 301 410
07 56 (CECILIO MONTERO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN -. Jorge le dice a Cecilito que tienen


Contralora, que se la ganó a Vicentico, que no pudieron con él (Jorge),
porque lo que... los que le hicieron la campaña a esa “vieja”, fueron ellos
(grupo político de Jorge)”.

Interceptación del 1/10/2016, 04:11 :10 p.m., abonado 301 754 40 56 (usuario
JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 301 410
07 56 (CECILIO MONTERO):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Cecilito le dice a Jorge que le dijeron


que si Jorge le insiste a José Julián, les entrega la alcaldía menor”.

(...)

Interceptación del 2/10/2016, 08:21:46 a.m., abonado 301 754 40 56 (usuario


JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte 313 816 39
81 (JORGE CORREA ROSALES, tío de Jorge Useche):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – (...) luego pregunta cómo va el tema


de la Contraloría, sí se salva? J.U., dice que está un poco delicado porque esos
dos “Manes”, están presionando para quitarla y poner al otro y eso los perjudica
no solo porque la pierden si no (sic) que el Juez dice que la entrevista no la
debieron de hacer los otros (Concejales salientes), si no ellos (Concejales
actuales). J.U., dice que ahí el Juez metió el veneno para retrovertir (sic) el
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proceso de entrevista y cambia la modalidad de escogencia a lista de elegible,
y a lista de elegibles, escogen al de mayor puntaje y es el otro “tipo”, y después
que ese otro “tipo” este montado, empezará a sacarle la gente a ellos porque ya
no le debe nada al Concejo, sino a un Juez y quién sabe si querrá venir a fregar
porque la “vieja”, no estaba apta para que la escogieran, pero eso está delgadito
porque después Roselin le abrió un proceso a Carlos Barrios, porque esas
mujeres se han puesto a creer que son las guerreras políticas, que ya había
hablado con ellas y va a volver a hablarles para decirles que se dejen de tanta
vaina y lo que hay que hacer es entrar a negociar. J.C., pregunta qué dice el
gobierno? J.U., dice que nada pero lo que hagan es en contra del gobierno
porque el gobierno viene hoy (10/02/2016) y ha invertido cosas ahí. J.C., dice
que eso hay es que mirarlo bien, pero que tienen que reunirse para hablar el
tema de Basilio y reunirse con él, el tema en Control Urbano lo tiene es Wuicho
y le pregunta cómo va el tema de lo eléctrico? J.U., dice que quedaron a
mandarle unos papeles y aún no los han mandado y ayer le escribió pero aún
J.U., no se atreve a escribirle a Eliana esperando a ver qué pasa”

Interceptación del 2/17/2016, 06:57:38 p.m., abonado 301 754 40 56


(usuario JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte
301 430 28 21 (ROSELYN PAULETTE MONTERO AGOSTA)

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Roselin le pregunta a Jorge sí (sic)


la elección es el domingo o el lunes (21/02/2016 o 22/02/2016). Jorge dice que
es el domingo. En esos momentos se escucha en el fondo de la llamada la
vos (sic) de una 3pF (persona femenina), quien dice que le diga que Edgar
está diciendo que es el lunes, que vaya y lo corrija. Jorge dice que dijeron
que iban a decir que era el miércoles, para que no fueran 3ps pensando
vainas, pero ya está lista para el domingo. Se vuelve a escuchar la misma
3pF en el fondo de la llamada que dice, que se quiere posesionar de una
vez. Roselin le dice a Jorge que ella (3pF), quiere posesionarse de una vez,
el mismo domingo que va a llevar su carta de aceptación y le dice que tiene
que... pero como ahora no pueden ni hablar, entonces le va a tocar ir a la
casa de Jorge o Jorge a la de ella para poder hablar claramente. Jorge dice
que va a tocar solucionar eso, como lo iban a solucionar hace algún tiempo,
que no lo hicieron y a va a tocar hacerlo. Roselin le dice que es verdad que
le tiene que decir cosas y Jorge le tiene que aclmar otras y le pregunta cómo
hacen? Jorge le pregunta sí (sic) Roselin tiene fijo? Roselin dice que no
tiene, pero que no cree que los teléfonos de las hermanas están chuzados,
que lo va a llamar al fijo desde el teléfono de una de las hermanas. Jorge le
dice que lo llame al fijo que le va a enviar por WhatsApp”.(…)

"OBSERVACIONES DEL ANALISTA - ODA: El análisis de los audios que


han generado los abonados que se encuentran siendo monitoreados han
dado la siguiente información:

3017544556. El usuario de este abonado es el señor JORGE USECHE


CORREA Concejal de la ciudad de Cartagena, quien a través de este abonado
coordina con varios de sus interlocutores, actividades que denotan tráfico de
influencias para la asignación de contratos y distribución de porcentajes,
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
interferencia en el curso de las decisiones adoptadas en Procesos de
Responsabilidad Fiscal y el pago de dineros para favorecer a terceros.” (…)

• Informe de investigador de campo, caso 130016001128201513508,


fecha 6 de julio de 2016.57 Objetivo: labores de vericación de los
usuarios de los abonados telefónicos, entre los que se mencionan los
relevantes para el caso58:

313 816 39 81: se trata de Jorge Correa, tío del señor concejal Jorge Useche.

318 252 78 61: Carmelo Adechine, padre del concejal Zaith Adechine.

310 410 07 56: Cecilio Montero, hijo de Cecilio Montero Castro, quien se identifica
en las llamadas como “Cecilito”

300 555 59 92: Ángela María Vergara de la JAL localidad 1 Cartagena.

300 481 4933: concejal Zaith Adechine.

320 521 76 91: concejal Angelica Hodeg

301 430 2821 Roselyn Montero Acosta, hija de Manuel Cecilia Montero.

300 550 99 19: Ronald Fortich

300 837 81 96: Erich Piña Feliz

300 537 8196: Nubia Fontalvo Hernández

315 75 554 13: senador Lidio García.

315 735 58 65: Javier Jaramillo, alcalde localidad 1 de Cartagena.

• Informe de investigación de campo del 25 de agosto de 2016 caso


13001600112820151350859:

Se indica que el 05-08-2016 se envió oficio a la empresa de telefonia celular


TIGO, CLARO y MOVISTAR con el fin que se enviasen los datos biograficos,
asi como la sabana de llamadas entrantes y salientes desde el mes de
noviembre de 2015 hasta mayo de 2016, de 19 lineas celulares.

57
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
082522017113706.Pdf. Pág. 153-157 y Archivo cont ot 328-082522017115232.
58
El 15 de julio de 2016, el Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena impartió
legalidad al control posterior de orden de vigilancia y seguimiento realizado por la Fiscalia y control previo de
búsqueda selectiva en base de datos biográficos, sabana de llamadas entrantes y salientes sobre lineas telefónicas
solicitadas por la Fiscalía y las consultas realizadas en hoteles.
59
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta denominada “Continuación OT328”. Archivo cont ot 328-
08252017115536
25
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Proyectó: SRHD
• Orden de policía judicial del 8 de noviembre de 2016, caso
130016001128201606299/ Informe de policía judicial del 9 de
diciembre de 201660:

Con ocasión de la actividad investigativa, se obtuvo oficio TH 1756 del 6 de


diciembre de 2016, suscrito por el señor Miguel Torres Marrugo, director
administrativo y financiero, a través del cual allegó planilla de personal de
la Contraloría Distrital de Cartagena.

Acorde con este oficio, se logra apreciar que a 5 de diciembre de esa


vigencia, la entidad contaba con 101 cargos en total, de los cuales la planta
autorizada eran 100, pues 1 es de período; el total de personas en carrera
administrativa son 73, el total de libre nombramiento y remoción son 13; el
total de nombramientos en provisionalidad son 9; 1 persona en licencia por
maternidad y 4 personas para posesionar. En el listado también se logra
apreciar a los señores Miguel Torres Marrugo identificado con c.c. 73 077
754 en el cargo de director administrativo y financiero; Roselyn Paulette
Montero Acosta identificada con c.c. 1 047 928 292 en el cargo de jefe de
la oficina asesora jurídica, y Freddy Quintero Morales identificado con c.c. 1
123 049 878, secretario general. Estos tres cargos son de libre
nombramiento y remoción y pertenecen al nivel directivo de la Contraloría.

Además, se observa oficio OAJ 090 del 6 de diciembre de 2016, suscrito


por la funcionaria Roselyn Paulette Montero Acosta, jefe de la oficina
asesora jurídica de la Contraloría, donde se remitió el listado de personal
vinculado mediante contrato de prestación de servicios en la vigencia 2016.
Allí se puede apreciar que se suscribieron 35 OPS.

Mediante oficio TH 1555 del 5 de diciembre de 2016, el director


administrativo y financiero certificó los funcionarios que han desempeñado
el cargo de secretario general de la entidad:

Juan Mejía López: desde el 17/10/2012 hasta el 15/01/2016


Jesús María Caballero García: desde el 16/01/2016 hasta el 26/09/2016
Freddy Quintero Morales: desde el 01/11/2016 hasta la fecha

Se certificó quienes desempeñaron el cargo de directores de


responsabilidad fiscal:

Melissa Isabel Jiménez Barrios: desde el 10/11/2014 hasta el 19/01/2016


Rita Victoria Amador Salguedo: desde el 20/01/2016 hasta el 01/02/2016
José Bladimir Pascuales Quiroz: desde el 08/02/2016 hasta el 07/03/2016
Sandra Vanessa de Jesús Pantoja Meza: desde el 10/03/2016 hasta la
fecha.

• Informe de investigador de campo del 25 de enero de 2017 (OT 76

60
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017082757.pdf
26
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
725 del 13 de diciembre de 2016), Informe de investigador de campo
del 9 de diciembre de 2016, CASO 13001600112820160629961:

Se obtuvo información sobre los nombramientos de personas en la


administración distrital. Entre estos, se encontró el nombramiento de la
señora Kelly Hodeg Durango, hermana de la concejal Angélica Hodeg
Durango, de profesión Bacterióloga, en el cargo de jefe de la oficina asesora
de planeación y desarrollo del Departamento Administrativo de Salud -
DADIS-. También, se observó el nombramiento de Abraham Curi Vergara
en el cargo de director operativo de prestación de servicios de salud del
DADIS.

También se evidenció, en impresión de medios abiertos, información de


funcionarios del gabinete y de la administración distrital: Luz Estela Cáceres,
hija del exsenador Javier Cáceres, en el cargo de Secretaria General; Maria
Angélica García Turbay, hermana del senador Lidio García, como directora
del Establecimiento Público Ambiental; Adriana Meza Yepes como gerente
del DADIS; Napoleón de la Rosa en el cargo de secretario de hacienda;
Viviana Malo Lecompte en el cargo de jefe de talento humano de la alcaldia
distrital; Luz Elena Paternina como secretaria de planeación distrital; Eulalia
Pineda, jefe de protocolo, entre otros.

• Acta de inspección a lugares, 5 de diciembre de 2016, CASO


130016001128201606299, realizada a la Alcaldía Distrital de Cartagena,
OPJ 1845887. Se solicitó a Viviana Malo Lecompte directora
administrativa de talento humano de la alcaldía distrital de Cartagena,
información del personal vinculado mediante nombramientos y contratos
para el período 2016, observándose la relación de algunas contratos y
nombramientos.62

• Informe de investigador de campo, 21 de marzo de 2017, CASO


130016001128201606299.63 Se observan las entrevistas realizadas a las
siguientes personas en relación con los hechos presuntamente irregulares
en la elección de la Contralora Distrital de Cartagena: Carlos Barrios
Gómez, Adolfo de Jesús Raad Hernández, Jorge Eliecer Quintana Sosa.

Con Resolución 054 de 1° de febrero de 2016: en este acto administrativo la


contralora Nubia Fontalvo Hernández declaró insubsistente a Rita Victoria
Amador Salguedo del cargo de directora técnica de responsabilidad fiscal, en
atención a que el empleo es de libre nombramiento y remoción.

Mediante Resolución 055 de 2 de febrero de 2016, la citada servidora


encargó al señor Juan Pablo Rivera Martelo en dicho empleo; y con
Resolución 058 del 5 de febrero de 2015, la citada servidora nombró con
carácter ordinario al señor José Bladimir Pascuales Quiroz en el citado
empleo64
61
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017091017.pdf
62
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017091017
63
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017111124
64
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017111124. Pag. 140 -145
27
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Se observa certificación de las personas que han fungido como secretario general
de la contraloría, mediante resolución 022 del 15 de enero de 2016, la doctora
Nubia Fontalvo Hernández, en calidad de contralora distrital, nombró al señor
Jesús María Caballero García identificado con c. c. 73 098 881, en el cargo de
secretario general. Ahora bien, mediante resolución 365 del 24 de octubre de
2016, con firma de la señora Nubia Fontalvo Hernández, en calidad de contralora,
y con visto bueno del señor Miguel Torres Marrugo, en calidad de director
administrativo y financiero, se nombró en el cargo de secretario general al señor
Freddy Quintero Morales.

Con Resolución 084 del 22 de febrero de 2016, por la cual se encargó de las
funciones de contralor distrital al funcionario Jesús María Caballero García,
secretario general de la entidad. En este acto administrativo, entre otras, se le
encargó la función nominadora.

Resolución 319 de 23 de septiembre de 2016, suscrita por la señora Nubia


Fontalvo Hernández. Encargó las funciones de Contralor Distrital al señor Miguel
Torres Marrugo, director administrativo y financiero. Entre esas funciones
estaba la de ejercer la función nominadora. La razón del encargo se sustentó en
la comisión de la titular durante los días 26 a 29 de septiembre de 2016, para
trasladarse a Bogotá D.G., a una cita de trabajo en la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la Contraloría de Cundinamarca.

Resolución 320 de 26 de septiembre de 2016, suscrita por el señor Miguel


Torres Marrugo en calidad de contralor distrital encargado. Declaró
insubsistente al señor Jesús María Caballero García del cargo de secretario
general. El acto administrativo tiene la firma de revisión de la jefe de la oficina
asesora jurídica Roselyn Paulette Montero.65

• Informe parcial de investigador de campo 13-95917 de 30 de marzo de


2016, OT 317 asignada el 30 de noviembre de 2015.66

Interceptación de 2/8/2016, 06:27:41 abonado telefónico 301 754 40 56


(usuario JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte
300 537 48 64 (usuario NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ) en conversación
telefónica donde se logra advertir lo siguiente:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – (...) le dice que está muy agradecida con


él (JORGE USECHE), que no lo ve como un Concejal si no, (sic) como un amigo
y ese favor que le ha hecho nunca se le va a olvidar y luego le continúa diciendo
que Duvina [sic] y Américo están molestos con ella, para que Jorge lo sepa. Jorge
dice que ya sabe eso, pero que ahí ellos (Duvina [sic] y Américo), no tienen nada
que hacer (sic) y ya los había mandado a hablar con José Julián. MD (sic) dice
que de todas maneras ella quiere trabajar con ellos (Jorge y otros). Jorge le dice
que el sábado (06/02/2016), estuvo hablando con José de varios temas y José le
había preguntado y Jorge le había dicho que él (José), no podía estar
patrocinando cualquier cosa, que no las había hecho él y la iban hacer a otros

65
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017111124. Pág. 163, 178 y 186
66
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Informe 13-104800 12-10-2016.pdf. Pág. 5 y ss
28
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(...). Jorge le dice eso y que por lo de Duvina y Américo porque ellos obedecen
es al de allá arriba y ese muerto se lo echan a él (José Julián) y si se ponen
retrecheros tampoco les hacen falta porque ahí está David, Lewis y ella había
sacado 14. MD dice que sí y menos 2, serían 12. Jorge dice que mejor menos
compromiso. MD dice que así es. En esos momentos MD interrumpe la
conversación para recibir una información de una 3p (sic) que se escucha en el
fondo de la llamada y al retomar la conversación le dice, que le están diciendo
que Divina si vota, que el que no vota es Américo. Jorge dice que él (Américo),
si vota por que lo necesita para otras cosas y ya Jorge tiene unas cosas
importantes en las que él (Américo) ya le ha pedido ciertos favores que Jorge se
los ha hecho sin pedirle nada a cambio.

Interceptación de 3/8/2016, 06:27:00, abonado telefónico 301 754 40 56


(usuario JORGE ALFONSO USECHE CORREA), abonado de la otra parte
301 430 28 21 (usuario ROSELYN PAULETTE MONTERO AGOSTA):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Roselin que no sabe que


es lo que tiene David Caballero. Roselin dice que como Jorge le dijo que
Corvivienda sacó unas copias de todos los procesos que están allá en
responsabilidad fiscal, que se imagina que es uno del año pasado. Jorge dice
que debe ser que le interesa a Él (David Caballero), que es donde está la esposa
o la novia y como le llevaron “eso” (oficios), dice que es una persecución que El
es un sanguinario, que es un no sé que. Roselin dice que la doctora (Contralora),
no tiene ni idea de ese proceso que está en etapa de prueba se tiene que mover,
es la comisionada en responsabilidad fiscal no ella (Roselin), que ella (Roselin),
tiene uno de Corvivienda del 2010 y que va 3 declarar la prescripción porque
está prescrito, pero que ya ubicó el otro y no lo puede sacar de allá porque no
puede, porque lo tiene la comisionada, que es un proceso como de
COP45000000. Jorge dice que por Él que echen eso para adelante, porque ese
“man” (David Caballero), está es con sus amenazas y eso es lo que más rabia
le da a Jorge. Roselin dice que lo peor es que se está moviendo porque se tiene
que mover y nadie lo ha mandado a mover y todo es persecución, eso es que
tienen delirio de persecución. Jorge dice que Angélica Hotch también tiene un
puesto que está peleando allá (Contraloria), de un “man” que está en sistema y
que tiene 6 meses de estar allá y que Nubia le dijo que si, que se lo iba a
contratar y que le iba a dar 2 puesto y que le iba a pagar COP1800000 a cada
uno, entonces que le había dicho que no, que le diera uno solo y le pagara 3 y
medio (COP 3500000), “al man”. Roselin dice que le diga que ese que le
prometió no se puede porque Roselin le dijo (a Nubia), que no se puede porque
el “tipo” está en provisionalidad y si lo sacan se viene una demanda segura para
ellas, que es el puesto que le prometieron a Hotch (sic) que el que está ahí, está
en provisionalidad, que el del sistema no sabe. Jorge dice que es el que maneja
la página web (sic). Roselin dice que a esos tienen como 5 meses que no les
pagan. Jorge dice que ese es y le pregunta por qué tienen a esa gente
trabajando sin que les paguen? Roselin dice que porque los encontraron ahí en
esos puestos, pero ya les están diciendo que no, porque estaban buscando un
convenio con la alcaldía para que les pagaran el software ese. Jorge dice que
según esta señora (Nubia), le dijo que si y la llamó Torres a decirle que ya le iba
a hacer el contrato por COP3000000, pero ella (Angélica), está peleando
COP5000000 para el muchacho Roselin dice que si ya le dijeron que si, eso no
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lo sabía. Jorge dice que entonces Roselin no sabe nada de allá (Contraloría),
porque ya le dijeron que sí, pero como no le van a dar el pago que le prometieron,
dijo (Angélica), que mejor no le dieran nada, porque si le iban a dar 2 por
COP1800000 c/u, ella prefirió uno solo por el mismo valor de los 2. Roselin dice
que no sabe de dónde va a sacar ese dinero si no hay, que esos contratos no
han salido porque no han pasado por donde Roselin. Jorge dice que entonces
averigüe bien eso. Roselin dice que Ella (Contralora), está bien aburrida porque
todos los concejales están yendo es a pedir, que los únicos que le caen bien, es
Curi y Jorge. Jorge dice que porque no le piden nada, pero que procure
nombrarle la asistente en provisionalidad. Roselin dice que procure hablar con
Ella (Contralora), que aproveche mañana (09/03/2016), que va a estar en el
Centro de Convenciones con el Procurador, que en esa oficina lo que hay es
contienda entre los funcionarios. Jorge pregunta si ya nombraron al de Américo?
Roselin dice que sí, que ya está abriendo la cuenta y todo; también le dice a
Jorge que ya tiene todos los procesos de Responsabilidad Fiscal, que ya le
puede preguntar si hay un proceso tal? Y ella lo busca. Jorge dice que le busque
todo lo que tenga Verena. Roselin dice que ya se los busca, pero que esa
Verena está ya como delicadonga. Jorge pregunta por qué? Roselin dice que
(Nubia), dice que va a hundir esa Verena, que tiene esa actitud. Jorge dice que
él habla con ella (Contralora), pero que le busque todo lo que hay. Roselin dice
que mañana (09/03/2016), le busca todo lo que hay, pero el más corto es ese el
de COP1500000000”.

“OBSERVACIONES DEL ANALISTA - ODA: El análisis de los audios que han


generado los abonados que se encuentran siendo monitoreados han dado la
siguiente información:

3017544056. El usuario de este abonado es el señor JORGE USECHE CORREA


Concejal de la ciudad de Cartagena, quien a través de este abonado coordina
con los interlocutores de los abonados 3005374864, 3014302821, 3005551992,
actividades que denotan tráfico de influencias para la asignación de contratos y
distribución de porcentajes, interferencia en el curso de las decisiones adoptadas
en Procesos de Responsabilidad Fiscal y el pago de dineros para favorecer a
terceros” (…)

• Informe final, 13-106246 de 11 de octubre de 2016, caso


1300116001128201513508, orden de trabajo No. 342 asignada el
18/04/2016 que contiene el análisis de registros obtenidos de las
comunicaciones generadas en la interceptación de los abonados 300
537 84 64, 301 430 28 21, 300 555 19 92 y 300 837 29 98.67

Interceptación de 7/23/2016, el abonado ID de objetivo es 300 537 48 64


(NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ) y el abonado ID de la otra parte
310 366 54 02. Síntesis de la comunicación:

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - (...) Nubia le dice a Carlos que


declaró insubsistente al Director de Auditoria a Jairo LATORRE (sic) porque
no quería trabajar y por ahí estaban comentando que estaba pidiendo plata,

67
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Informe 13-104800 12-10-2016.pdf. Pág. 27 y ss
30
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como no le dio permiso para irse para Cali, no le escribió de toda porquería
por WhatsApp y era recomendado de Manolo, pero mejor no habla más por
teléfono, porque por eso la pueden destituir (...)".

Interceptación de 9/17/2016: el abonado ID de objetivo es 3005374864


(NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ) hora 01:01:20 p.m. y el abonado ID de
la otra parte es 300 439 45 45.

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – “(…) Jesús le pregunta si dentro


de su nómina no estaría necesitando una Comunicadora Social? Nubia
dice que no y además los puestos los están controlando esta “gente” y
como ella tiene ahorita una situación bastante complicada no se puede
poner a pelear. lo importante es que 3ps(sic) no se me meten en sus
decisiones laboral y como les dijo que lo que quería era su puesto
(Contralora). pero se están metiendo en todo lo de los puestos. Jesús le dice
que ella tiene que decirles que tiene otros compromisos políticos con otras
personas que tiene que cumplir y que a la hora de mañana la van a ayudar
porque todos no son enemigos si no (sic) que tiene que tener bastantes
amigos. Nubia dice que Jesús sabe que la estaban presionando con el tema
de Jesús María la estaban presionando. pero ella se ha mantenido firme que
le había dicho a 3p que ella había traído ese muchacho de Estados Unidos
donde vivia. pero la han estado presionando bastante lo que pasa es que
ella se les ha estado escondiendo y haciéndose la loca. Jesús dice que ella
no solo tiene compromisos con Jesús, con Lidio (García) y con la familia.
Nubia dice que Lidio tiene una situación que Lidio... (sic) Jesús dice que
anda enfermo ahora. Nubia dice que no sabe sí es verdad o mentira, pero
según Lidio... (sic) Vicente BLEL (sic) le mostró unos mensajes a 3p, donde
Lidio le estaba pidiendo la cabeza de Nubia. Jesús dice que eso es mentira
porque Lidio las cosas de ella las maneja a través de él (Jesús), si algo va
a pasar con ella, se lo pregunta y consulta a Él (Jesús) y después lo hace,
sí es que lo hace. Nubia dice que sí 3ps... (sic) por lo menos lo que es José
Julián, lo que es "Cofa" (SP). Jesús dice que es al revés, sí es Vicente BLEL
que le quiera hacer daño, pero Lidio no. Nubia dice que 3ps están pidiendo
el puesto de Jesús María hace rato. lo están pidiendo. lo están pidiendo
desde hace rato y es una presión. lo que pasa es que ella se hace la loca.
por eso le pide a Jesús que le diga a Lidio que busque un acercamiento con
3ps porque eso sí es bien importante, que Nubia recuerda que les había
dicho delante de Lidio quien es testigo, la primera vez les dijo que ella lo que
quería era... (sic) que lo que habló frente a su puesto (Contralora), no ante
los otros puestos, pero recuerda que José Julián le dijo que el puesto de
Secretario era de ella. que así se lo había dicho José Julián que ese puesto
era de ella y ahora se lo están quitando. Jesús dice que recuerde que Lidio
le dijo que le pusiera a Jesús María de Secretario General. Nubia dice que
jamás Lidio le dijo es. Jesús dice que sí. que eso fue en el restaurante la
"Olla Cartagenera". que recuerda que fue ahí. Nubia dice que jamás. que
hasta el punto está que él (Lidio) le escribió que era el único que le había
pedido era ese. pero después que ella lo había hecho, pero que el problema
no es ese, que el problema es que 3ps (Joé Julián y otros) quieren ese
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puesto. Jesus le dice que nubia no estap ahí (Contraloría) solamente porque
3ps la montaron, que a ella la montaron un grupo de personas que Nubia
tiene que respetar. Nubia dice que eso no es así, quien más que ella quiere
tener a Jesús María ahí porque no se siente tranquila, principalmente porque
es el encargado de las certificaciones. Jesús dice que sí se siente tranquila
que pase la “pagina” (sic). Nubia dice que por sentirse tranquila es que ya
lleva 3 meses en ese tema, pero las presiones son por el tema de ella. Jesús
pregunta si las presiones de aquí a Diciembre son de que cambien a José
María, y ella tiene que darles el cargo a 3ps? Nubia dice que ella no, pero
cuando ella salga no sabe qué va a pasar. Jesús le pregunta quién le dijo
que ella iba a salir de ahí (Contraloría). Nubia dice que cuando salga de
Comisión, ella deja siempre encargado a Miguel, porque no puede dejar
encargado a Jesús María por el tema de María Angélica, que no sabe qué
pueda pasar porque Miguel es una persona independiente y lo puede sacar
porque queda con todas las funciones. Jesús dice que esa situación lo pone
en alerta y se va a poner en eso de inmediato y le pregunta a Nubia cuándo
se va de comisión? Nubia dice que en octubre tiene una comision y en
Noviembre tiene otra. Jesús pregunta qué (sic) si piensa que en octubre cuando
quede encargado a Miguel se le dé por sacar a Jesús María? Nubia dice que sí,
que desde hace 3 meses ella viene sintiendo la presión, por eso ella siempre
advierte que ahí (Contraloría), no se puede tomar una decisión, sin que ella esté
enterada y es por eso que ya no le dice nada a Jesús María, para que no se
entienda que ella es quien lo está presionando o tiene algo en su contra. si no
como es un tema político y ella tiene un tema en estos momentos delicado como
es su tema y esta (sic) atacada por todos los lados, no puede tampoco pelear
con las personas que están poniéndola cara por ella, porque los escritos y los
abogados 3ps (José Julián y otros). es quien se los están poniendo y los están
pagando, por eso se siente entre la espada y la pared y lo que ella ha hecho,
porque Jesús y los demás son su familia, es aguantar y hacerse la loca desde
hace 3 meses, pero a Jesús le tiene que decir la verdad porque no es el político,
es su amigo y su hermano. entonces es por eso que Lidio es el que se tiene que
poner al frente de la situación y ayudarlos. Jesús dice que hoy (17/09/2016), lo
busca. Nubia dice que sí, porque Lidio es el que se tiene que ayudarlos, porque
esa una forma de ayudarla a ella, porque ese es un puesto de mucha confianza
y Jesús María la ayuda muchísimo ahí, porque JM está pendiente a las partes
del plan Institucional, cuando ella tiene problemas con Nicolás controla eso, está
al pendiente de las reuniones que ella tiene en el concejo, la alcaldía con lo del
sindicato, porque JM es muy educado y caballeroso, es una persona que ella
necesita porque es de confianza y por eso ella les pide ayuda porque necesita
que la ayuden y la persona que la puede ayudar es Lidio porque lo que está
sonando es que en ese puesto quieren poner una persona de Daira Galvis,
entonces eso la tiene preocupada por lo que eso significa y es por eso que todo
eso la ha llevado a contarle todo a Jesús, porque JM es su mello, es su hermano
de sangre, hable con JM para que le diga lo que está pasando y como ella lo ha
defendido, pero ya por como (sic) está la situación ya le toca a Lidio hablar con
“Gordo” (SP), o con José Julián, que hable con cualquiera de los dos, porque
son con ellos dos que le toca halar (sic), porque como dicen divide y reinaras
(sic) y como está la situación. Jesús dice que también puede hablar con Manolo.
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Nubia dice que con Manolo no, que ahí es José Julián o "Gordo", que es con
ellos porque son los del tema. todo eso se lo tenía que decir a Jesús. no solo
para que Jesús ayudara a su hermano (JM), sino también de paso ayudará a
Nubia (sic), porque no les conviene una persona de Daira Galvis ahí. Jesús dice
que va a hablar con Daira Galvis. Nubia dice que le diga a lidio que ella fue
quien llamó a Jesús toda preocupada y le pidió que le dijera a Lidio que lo
ayudara y que defienda esa posición y le deje a JM ahí, porque lo necesita ahí,
que le duele que no lo pude dejar encargado como Contralor por el tema de
María Angélica que fue la que hizo que... (sic) lo que Jesús sabe y por eso es
que le ha tocado a Nubia dejar a Miguel y no deja a Roselyn (sic) porque no
cumple el perfil dentro del manual de funciones, porque esa es la otra persona
que podría dejar encargada pero no se puede. Jesús pregunta si no hay otras
personas? Nubia dice que la otra personas (sic) es de Américo, que fue la que
remplazo (sic) a la persona que la denuncia a Rita, pero Nubia por todo eso la
tiene preocupada y su situación es delicada y mas teniendo un fallo adverso de
los Concejales y también pensó que en el Tribunal todo estaba bien y mira que
ese "Señor" no le consiguió la excepción y le tocó apelar. es por eso que se
encuentra en una situación dificil, lo que va a hacer es tratar de no salí (sic),
pero en la de octubre y noviembre sí le toca ir porque son unas convenciones
nacionales de contralores. Jesús dice que le dé tiempo para comenzar a
organizar la gente. Nubia dice que la persona que tiene que resolver ese
problema es Lidio y ayudarlos en eso que se ponga al frente en esa situación
y que recuerde que Miguel es de Piña. Jesús dice que va a llamar a lidio y
luego vuelve a llamar a Nubia”.

Interceptación del 4/25/2016, 6:33:17, el abonado ID de objetivo es


3014302821 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra
parte 3162594055 (SAÚL CORREA MUÑOZ).

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - "Roselyn le dice a Saúl que lo que le contó


a Jorge (Useche), fue que ya le recomendaron a Solis a la “Contra” (Contralora).
Saúl pregunta para qué? Roselyn dice que para que le atendiera su caso, pero
que ella le había dícho que tenía que tener mucho cuidado y ver qué es lo que
hace, porque él (Solis), lo que es, es un "calanchín", que tienen todos sus
contactos y todo, pero hay que estar pendiente de todas las cosas como lo
venían haciendo, pero que si lo recomendó ese “señor”, que lo siga. Saúl le dice
a Roselyn que debe saber que también está interceptada por hablar mucho con
Jorge, que no sabe a ciencia cierta. Roselyn dice que no cree porque de ella
nadie sospecha”

Interceptación del 10/04/2016, 09:08:18 a.m., el abonado ID de objetivo es


301 430 28 21 (usuario ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID
de la otra parte 300 202 07 58 (usuario JAVIER ALFONSO PINEDO PÉREZ):

"SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – “(...) Javier le pregunta a Roselyn cuál es


la cifra que tienen para ese canon? Roselyn le pregunta si jorge (Useche), no le
dijo? Javier le dice que no lo recuerda, pero le pregunta por el presupuesto de
la Contraloría, si Roselyn no lo sabe? Roselyn dice que no, que lo llame a El
33
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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(JU). Javier dice que eso no se puede hablar por teléfono. (…) Roselyn dice que
está viendo para ver si lo saca por la alcaldía por convenio. Javier dice que se
trate de sacar la mayor cifra, que después le explica que puede ser mensual 19
(COP19000000). Roselyn le dice que no, que 18 (COP18000000). Javier dice
que está peleando para que cuadren las cifras porque no cuadran y que le pase
nuevamente el requerimiento porque se le borró y están llamando a Bogotá
porque los dueños del local no han autorizado cifras y por eso no le cuadran,
que si lo entiende? Roselyn dice que lrina les había dicho otro precio. Javier dice
que eso fue un trato especial porque conoce uno de los dueños del local conoce
a lrina, pero para ellos (Contraloría), no hay ese tratamiento y que trate de pelear
el presupuesto en 19 (COP19000000), que Javier a las 10:30 va a hablar con el
concejal (JU), para ver si cuadran esas cifras”.

Interceptación del 10/4/2016, 2:41:50 p.m., el abonado ID de objetivo es 301


430 28 21 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra parte
300 537 48 64 (NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN – “Nubia le dice a Roselyn que Jorge


(Useche), va llegar a la Contraloría para hablar del tema (alquiler de sede?),
entonces para que Roselyn esté al pendiente”.
Interceptación del 10/5/2016, 2:34:14 p.m., el abonado ID de objetivo es 301 430
28 21 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra parte 316
259 40 55 (SAÚL CORREA MUÑOZ):

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - En esta conversación Saúl le reclama a


Roselyn porque le dijo a Jorge Useche que Saúl le debía plata a ella y que la
plata que quedará del "negocio" (alquiler de la sede") era de ella. Roselyn dice
que ella no pudo haber dicho eso porque toda la conversación fue delante de la
Contralora”.

Interceptación del 10/5/2016, 2:57:49 p.m., el abonado ID de objetivo es


3014302821 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra
parte 3005265705 (abonado telefónico utilizado por Jorge Useche).

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Roselyn le dice a Jorge que la hoja de


vida así sea la de un profesional. Jorge dice que la de Pacho que ya Saúl se la
envió a ella. Roselyn dice que solo le mando el SIGEP y el diploma y necesita
todo”.

Interceptación del 10/6/2016, 8:54:36 a.m., el abonado ID de objetivo es 301


430 28 21 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra parte
300 526 57 05 (abonado telefónico utilizado por Jorge Useche).

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Roselyn le dice a Jorge que ella (Nubia),


fue ayer (09/10/2016) (sic), donde ese “Señor”. Jorge dice que no le diga nombre
de nadie, nadie. Roselyn le dice que ella (Nubia), les dijo que como iban a
permitir que a Cartagena la gobernara un poco de “mariquismo” y que al más
bajito se estaba riendo y el más “gordito” le dijo que “eso” no iba. Jorge dice que
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de todas maneras la vaina está difícil. Roselyn dice que de todas maneras ella
(Nubia), había llamado al señor de Ríos de Vida felicitándolo por el artículo que
salió en una revista y uso ese pretexto para acercársele y lo llamó y esa 3p le
dijo que “eso” no va, entonces Jorge tampoco se debe quedar quieto. Jorge dice
que tiene susto de seguir haciendo vainas, porque lo que iban a publicar ayer,
lo iban a meter lo que pasa ese 3p2 es amigo de él (JU) y además no quiere
tener más enemigos porque están pasando muchas vainas que no le ha contado
a Roselyn pero lo tienen que no duerme desde hace 3 noches, pero es bien
malo, entonces que se vean más tarde para hablar”.

Interceptación del 10/6/2016, 10:52:58 a.m., el abonado ID de objetivo es 301


430 28 21 (ROSELYN PAULETTE MONTERO) y el abonado ID de la otra parte
300 526 57 05 (abonado telefónico utilizado por Jorge Useche).

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Jorge le dice a Roselyn que resuelto el


tema que hablaron en el despacho (alquiler de sede), que paguen los dos meses
de noviembre y diciembre y enero y febrero son de gracia y que se empiecen a
mudar de una. Roselyn dice que ahora hay que ver lo del inmobiliario. Jorge
dice que le diga a “nuestra amiga” (Contralora), que ya tienen la aprobación
(...)”.

Interceptación del 10/6/2016, 8:37:31 p.m., el abonado ID de objetivo es


3014302821 (ROSELYN PAULETTE MONTEO) y el abonado ID de la otra parte
3005378464 (NUBIA FONTALVO HERNANDEZ).

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Nubia le pregunta a Roselyn a qué hora


va mañana (07/10/2016), para allá? (Contraloría), porque Jorge (Useche), va
mañana en la tarde para allá (Contraloría). Roselyn dice que sale como a las
16:00 hrs, de la Contraloría. Nubia dice que entonces trate de que Jorge vaya
como a las 14:30 hrs, o a las 15:00 hrs., para hablar con él (JU), un rato y le va
a mandar a comprar unos pasa bocas [sic]. Roselyn dice que esta tristongo,
porque por ahí… y le pregunta a Nubia si Jorge no le ha mandado lo que... o de
una página) Nubia dice que lo de PION. Roselyn dice que ya mañana porque
quieren todo rápido pero es para asegurar y Pion que es peor que todos. Nubia
dice que sí. porque después de todo Casiani no es malo”.

Interceptación del 10/6/2016, 1:09:43 p.m., el abonado ID de objetivo es 301 430


28 21 (ROSELYN MONTERO AGOSTA) y el abonado ID de la otra parte 301
305 95 75 (abonado telefónico institucional Contraloria). Síntesis de la
comunicación:

“SÍNTESIS DE LA COMUNICACIÓN - Nubia le pregunta a Roselyn si Jorge va


a llegar o no? Roselyn dice que no sabe, que le dijo a Roselyn que por allá
fueron hablando en la inmobiliaria con la directora de Corvivienda diciéndole
para ver si se la dejaban más barato. Nubia dice que ella va a ir con la Jurídica
de Corvivienda quien le dijo que va a conseguir que se lo dejen más barato.
Roselyn dice que 3p dijo que entonces se iba a salir de las negociaciones,
porque lo que 3p estaba tratando de conseguir era los dos meses de gracia.
Nubia dice que si se quiere salir es que tenía su negocio. Roselyn dice que no,
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Proyectó: SRHD
que lo que 3p está tratando de conseguirles. Nubia dice que no le están diciendo
que se salga, que lo que está tratando es de que la jurídica habla con Katia,
pero si 3p los está ayudando y le da rabia porque se va a meter otra persona,
es porque tiene alguna comisión o algo, entonces que ver que consigue Isabel".

"OBSERVACIONES DEL ANALISTA - ODA: Una vez realizado el


monitoreo de los audios generados por los abonados interceptados se
obtiene a través del análisis la siguiente información:

3005374814 cuya usuaria es NUBIA FONTALVO, quien es la Contralora


distrital de Cartagena, entre sus interlocutores se encuentra ROSELYN
MONTERO jefe de jurídica de la Contraloria y una persona de sexo masculino
que se identifica como "JESUS", con quienes conversa sobre las personas que
la llevaron hasta el cargo que hoy desempeña mencionando entre ellos a José
Julián, Lidio (al parecer García) y una tercera persona a la cual identifica como
"Gordo" (SP), quienes según lo manifestado por NUBIA FONTALVO, son los
que estarían manejando los cargos en la Contraloría y estarían ejerciendo
presión sobre ella, para que les nombre en estos cargos las personas que
ellos asignen, al parecer en retribución a su designación como Contralora
Distrital. (…)

3014302821: Este abonado celular es usado por ROSELYN MONTERO, la


cual labora en el área de jurídica de la Contraloría Distrital de Cartagena,
quien en la actualidad está haciendo los contactos para el arrendamiento de
un inmueble donde al parecer va a funcionar la Contraloría Distrital, estos
contactos lo estaría realizando con el Concejal JORGE USECHE con quien
se comunica a través del abonado celular 3005265705, en sus
conversaciones dialogan respecto de la planeación del incremento del canon
de arrendamiento con el fin de apropiarse del excedente respecto del valor
real del mismo. (…)”

• Informe de investigador de campo del 28 de julio de 2016, caso


13001160001128201606299, en el cual se identifican los usuarios de
los abonados telefónicos en redes sociales, bases de datos públicas,
etc., relacionados con las líneas interceptadas68

• Informe de investigador de campo del 26 de julio de 201769, rendido dentro


del radiado 30016001128201606299, OT 81178 de 16-05-2016, en el que
se registró lo siguiente:

“( ...)

7.16 Con respecto al punto 52 se anexa búsqueda de medios abiertos, donde


relacionan a la señora MARIA ANGELICA GARCIA TURBAY, quien es directora del
EPA y hermana del hoy senador LIDIO GARCIA TURBAY, de igual forma se menciona
al señor JESUS JOAQUIN CABALLERO GARCIA, primo del senador mentado y que
tiene el cargo de Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloria General, se le

68
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo denomina “Informe de identificación de líneas. Pdf.”
69
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado “OT
81178 INFORME DE 26072017 (verificaciones ALCALDIA Y CONTRALORIA)” página 7-9
36
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
recuerda al despacho que existe un audio dentro del acervo probatorio, donde se
relaciona al señor JESUS MARIA CABALLERO GARCIA, quien fue Secretario General
de la Contraloría Distrital, con el señor JESUS CABALLERO GARCIA, en calidad de
hermanos, es decir, primo del señor LIDIO GARCIA, lo que denota que la señora
MARIA ANGELICA GARCIA, es prima del señor JESUS CABALLERO, se anexa
impresión y consta de 6 folios (sic).

7.17 Con relación al complemento del punto 55, se hace necesario denotarle al
despacho, que existe un informe de verificaciones de Fuente no Formal, donde se
evidencia la relación que existe entre la señora SANDRA PANTOJA y el concejal
AMERICO MENDOZA (sic).

7.18 Con referencia al punto 53 donde se insta a identificar al señor llamado HUGO
(HUGO RADA GAMARRA), se obtuvo medios abiertos que el señor de nombre HUGO
REINALDO RADA GAMARRA), estuvo en las pasadas elecciones a la Asamblea de
Bolívar por el partido político AICO y que tuvo [sic] como suplente en la Junta Directiva
de Uniapuestas S.A., para el año 2014, se anexa impresión y consta de 3 folios”.

• Oficio AMC-OFl-0065517-2017 de 27 de junio de 201770, suscrito por la


funcionaria Viviana Malo Lecompte, directora de talento humano de la
Alcaldía Distrital de Cartagena, donde informó que revisados los archivos
de la Alcaldia a esa fecha se habían suscrito 3.197 contratos de
prestación de servicios.

Se encontró, entre otros, la vinculación de las siguientes personas:

Luz Elena Paternina Mora cc 52111436, laboró como secretaria de despacho


en la secretaría de planeacion desde el 1º de eenro de 2016 al 3 de mayo de
2017.

Eulalia Margarita Pinedo Flórez, c. c. 32 679 477, labora en el cargo de


asesor del despacho del alcalde, desde el 6 de enero de 2016, vinculada
mediante decreto de esa fecha.

Luis Ricardo Dunoyer González, c. c. 73 097 987, labora en el cargo de


asesor del despacho del alcalde, desde el 8 de enero de 2016, vinculado
mediante decreto de esa fecha.

Edilberto Manuel Mendoza Goez, c. c. 73 125 102, nombrado desde el 1°


de enero de 2016, en el cargo de Director de Departamento Administrativo
de Tránsito y Transporte.

Amaranto José Leiva Quintana, c. c. 3 953 461, ha suscrito contrato de


prestación de servicios profesionales para desarrollar actividades dentro del
proyecto de inversión "Fortalecimiento al control urbano del Distrito de
Cartagena: 2789 del 02-03-2016 al 02-09-2016, por valor de $16 200
000 6697 del 29-09-2016 al 29-12-2016, por valor de $9 600 000; 303 del
21-01-2017 al 27-07-2017, por valor de $21 000 000.

70
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 7 y ss.
37
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Proyectó: SRHD
Magalis Coronado Solano, c. c. 49 740 115, se suscribieron los siguientes
contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con destino a la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana: 3398 del 13-04-2016 al 13-
07-2016 por valor de $7 500 000; 6145 del 26-08-2016 al 26-12-2016
por valor de $10 000 000; 1795 del 20-02-2017 al 20-08-2017 por valor
de $15 000 000.

lsaías Luis Valencia Sierra, c. c. 1 050 950 649, se suscribieron contratos


de prestación de servicios profesionales como administrador de empresas:
contrato 3370 del 12-04-2016 al 12-06-2016 por valor de $4 500 000, para
el desarrollo de funciones propias del Departamento Administrativo de
Valorización Distrital; 4700 del 21-06-2016 al 31-12-2016 por valor
de $10 000 000, en el marco del proyecto “Plan maestro de drenajes pluviales
del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”; 2473 del 15-03-2017
al 15-08-2017, por valor de $12 500 000, en el marco del proyecto de "Obras
de preinversión, difusión, promoción y comunicaciones del Departamento
Administrativo de Valorización Distrital”.

Víctor Hugo Cartagena Vargas, c. c. 15404 748, suscribió contratos de


prestación de servicios de apoyo a la gestión del despacho del Alcalde
Mayor de Cartagena así: 3320 del 30-03-2016 al 30-06-2016 por
valor de $5 400 000; 5647 del 27-07-2016 al 27-10-2016 por valor de
$6 000 000; 7982 del 22-11-2016 al 22-12-2016 por valor de $2 000 000;
34 del 19-01-2017 al 19-07-2017 por valor de $12 000 000.

Carlos Manuel Vélez Mercado, c. c. 73 147 820, suscribió contrato de prestación


de servicios de apoyo a la gestión en el despacho del Alcalde Mayor de
Cartagena.

Saúl Enrique Correa Muñoz, c. c. 1 047 426 700, suscribió contrato de


prestación de servicios profesionales como administrador de empresas así:
5044 del 01-07-2016 al 31-12-2016 en la Escuela de Gobierno y Liderazgo en
el distrito de Cartagena, por valor de $13 750 000; 1638 del 16-02-2017 al 16-
08-2017, en desarrollo del programa “Cultura ciudadana” adelantado por la
Escuela de Gobierno y Liderazgo, por valor de $15 000 000

• Oficio del 1 de junio de 2017, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias


certificó los miembros con sus partidos71:

Zaith Carmelo Adechine Carrillo Partido conservador


Carlos Alberto Barrios Gómez Cambio radical
Vicente Blel Scaff Cambio radical
David Bernardo Caballero Rodríguez Partido conservador
Luis Javier Cassiani Valiente Cambio radical
Javier Wadi Curi Osorio Partido liberal

71
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 83.
38
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Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
David Manuel Dager Lequerica Partido Liberal
Ronald José Fortich rodelo Partido Cartagena con firmas
Antonio Salim Guerra Torres Cambio radical
Angélica María Hodeg Durango Partido verde
Américo Elías Mendoza Quessep Partido ASI
Edgar Elías Mendoza Saleme Partido conservador
Rafael Enrique Meza Pérez Partido conservador
Polo Lewis Montero Partido opción ciudadana
William Alexander Pérez Montes Partido de la U
Erich Piña Feliz Partido liberal
Cesar Augusto Pion González Partido de la U
Duvinia Torres Partido de la U
Jorge Useche Correa Partido conservador

• Certificaciones de la oficina de talento humano de la Contraloría Distrital


de Cartagena72, en las que se evidencia:

Jay Montesino Uparela, c. c. 73 182 024, nombrado en carrera


administrativa desde el 1º de febrero de 2016, cargo de técnico operativo,
asignado a la dirección administrativa y financiera, responsable de la
administración funcional de la página Web de la entidad.
Rita Victoria Amador Salguedo, c. c. 40 988 531, laboró desde el 4 de
noviembre de 2014 hasta el 1º de febrero de 2016. Se desempeñó como
jefe de control interno desde el 4-11-2014 al 15 de enero de 2016 y Directora
de responsabilidad fiscal desde el 20 de enero de 2016 al 1º de febrero de
2016.

Miguel Torres Marrugo, c. c. 73 077 754, vinculado mediante resolución 021 del
24 de enero de 2012, en el cargo de director administrativo y financiero hasta el
9 de marzo de 2017. En esta fecha, se nombró en el cargo de director técnico
de auditoría fiscal.

En oficio del 22 de mayo de 2017, suscrito por Roselyn Montero Acosta, en


calidad de jefe de oficina asesora jurídica, informó que la entidad se
encuentra vinculada en demanda promovida por la señora Rita Amador
Salguedo en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.73

Sandra Vanessa de Jesús Pantoja Meza, c. c. 45 559 010, nombrada con


carácter ordinario en el cargo de directora técnica de responsabilidad fiscal,
acciones judiciales y jurisdicción coactiva, mediante resolución 111 del 9 de
marzo de 2016, con asignación salarial de $6 179 461.74

72
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 169 y ss
73
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 178.
74
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 184.
39
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
José Bladimir Pascuales Quiroz, c. c. 1 047 384 861, nombrado con carácter
ordinario en el empleo de director técnico de responsabilidad fiscal, acciones
judiciales y jurisdicción coactiva, según resolución 058 del 5 de febrero de 2016,
con asignación salarial $6 179 461.75

Jairo Emilio Latorre Gutiérrez, con c. c. 80 410 619 se declaró insubsistente del
cargo de director técnico de auditoría fiscal, según resolución 254 de 21 de julio
de 2016.

• Copia de la OT 4167 informe PJ-CTI-SAC 13-125631 de fecha 6 de febrero


de 2018 donde se determinó la ubicación de algunos concejales de la
ciudad de Cartagena el día 7 de enero de 2016.76

• Audio audiencia de la imputación de cargos de los concejales


investigados.77

También obran en el expediente las siguientes pruebas remitidas por la Fiscalía


Seccional 53 mediante oficio 20540-01-02-53-297 del 23 de octubre de 201978:

• Carpeta de las actas de sesiones del concejo:

▪ Copia de las actas de sesiones del concejo 2016- cuaderno 1


▪ Copia de las actas de sesiones del concejo 2016 – cuaderno 2

• Carpeta Análisis link u y e

• Carpeta datos biográficos y búsquedas selectivas:

▪ Carpeta 123114 que contiene:

o Datos biográficos-Word
o Llamadas entrantes Gsm3 cuadro Excel
o Llamadas salientes GSm3 cuadro Excel

▪ Carpeta CUN-4347-17-002472422 que contiene:

o Relación cuadro Excel


o EC-4347-17-0002472422

▪ Carpeta datos biográficos y llamadas E Y S de 10 líneas 3138163981,


3116578087 que contiene la carpeta 128630 que su vez contiene:

o Datos biográficos u y e –Word


o Llamadas entrantes GSM3 cuadro Excel
o Llamadas entrantes GSM30 cuadro Excel
o Llamadas salientes GSM3 cuadro Excel
75
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Carpeta fase II. Carpeta documentales. Archivo denominado
“informe 13-118364 23-07-2017” Página 185.
76
Cuaderno principal 3. Fol. 568 y ss
77
Cuaderno principal 3. Fol. 605. CD
78
Cuaderno principal 3. Fol. 650 y ss
40
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
o Llamadas salientes GSM30 cuadro Excel

▪ Carpeta datos biográficos y llamadas E Y S 3017544056:

o FRA-J 4189541 cuadro Excel

▪ Datos biográficos y llamadas E Y S 3156710070:

o Carpeta14084000030 contiene:

▪ 2 cuadros Excel

▪ Datos Biográficos y llamadas E Y S 3205656139 contiene:

o Carpeta 11431:

▪ Datos biográficos-Word
▪ Llamadas entrantes gsm3 cuadro Excel
▪ Llamadas salientes gsm3 cuadro Excel

▪ Datos biográficos y llamadas e y s 3182527861 3157355865


3157555413 y 3187963292 contiene:

o Carpeta 2016065741 8 cuadros Excel

▪ Datos biográficos y llamadas e y s 18 líneas 3004947814:

o FRA-J 4029287 cuadro Excel

▪ Datos biográficos y llamadas e y s 3106322485:

o Datos biográficos u y e Word


o Llamadas entrantes gsm3 cuadro Excel
o Llamadas salientes gsm3 cuadro Excel

▪ Carpeta FRA-J 5068154 contiene:

o FRA-J-5068154

• Carpeta entrevistas, contiene:

▪ Parte 1 u y e
▪ Parte 2 u y e
▪ Parte 3 u y e

• Carpeta informe de fecha 06-06-2017

▪ Informe de 6-06-2017
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 1
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 2
41
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 3
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 4
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 5
▪ Copia expediente procuraduría D-2016-33-826029 cuaderno 6
▪ Decisión segunda instancia

• Carpeta informe 13-104322 de 07-09-2016 contiene:

▪ Informe 13-104322 de 07-09-2016 u y e


▪ Carpeta anexos:

o Anexos ESE -06132018191659


o Anexos 2 u y e
o Anexos 4 u y e
o Anexos 5 u y e

• Carpeta Informe 13-109030 contiene:

▪ Informe No. 13-109030 de 26-12-2016 u y e


▪ Informe No. 13-109030 de 20-04-2017 u y e
▪ Carpeta CD Acuacar Alcantarillado Bayunca y Arroz Barato

• Carpeta Informe 13-110265 de 25-01-2017 contiene:

▪ Carpeta CD respuesta alcaldía 2016 contiene:

o RTA FISCALIA 05-12-2016 Excel


o RTA FISCALIA PLANTA 05-12-2016 Excel

• Informe 13-110265 de 25-01-2017

• Carpeta informe 13-117818 contiene:

▪ Informe 13-117818 de 24-07-2017 u y e


▪ Complementario informe 13-117818 de 25-07-2017 u y e

• Informe 13-117836 contiene:

▪ Informe No. 13-117836 de 25-07-2017 u y e


▪ Complementario informe No. 13-117836 de 2017-07-25 u y e

• Informe 13-1300068 de 02-05-2018 contiene:

▪ Informe No. 13-130068 de 02-05-2018 u y e


▪ CD ORF 001-2017 y 008-2015-050-2014 contiene:

o Carpeta PRF No.004-2017 contiene:

▪ Carpeta soporte hallazgo fiscal No. 007 ESE, 17 PDF


▪ PRF No. 004-2017 cuaderno No. 1 PDF
42
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
▪ PRF No. 004-2017 cuaderno No. 2 PDF
▪ PRF No. 004-2017 cuaderno No. 3 PDF

o Carpeta PRF No. 008-2015 contiene:

▪ PRF No. 008-2015 Anexo 1 PDF


▪ PRF No. 008-2015 Anexo 2 PDF
▪ PRF No. 008-2015 Anexo 3 PDF
▪ PRF No. 008-2015 Anexo 4 PDF
▪ PRF No. 008-2015 Anexo 5 PDF
▪ PRF No. 008-2015 cuaderno No. 1 PDF
▪ PRF No. 008-2015 cuaderno No. 2 PDF

o Carpeta PRF No. 050-2014 contiene:

▪ PRF No. 050-2014 cuaderno No. 1


▪ PRF No. 050-2014 cuaderno No. 2

▪ CD PRF-013-2017 y 053-2015 contiene:


o Carpeta PRF No. 013-2017
o Carpeta mapa de riesgo admon, contiene 23 elementos Excel
o Carpeta mapa de riesgos asistenciales contiene 9 elementos Excel
o Carpeta MPR
o Planilla mapa de riesgos
o PRF No. 013-2017
o Carpeta PRF No. 053-2015

• Informe de fecha 21-97-2017 contiene:

o Informe identificación u y e

• Informe de fecha 24-01-2018

• Informe No. 13-118364 de 23-07-2017

• Informe No.13-119185 de 28-08-2017 contiene:

▪ Informe No. 13-119185 de 28-08-2017


▪ Inspección NUC 2016-00160- seccional 3

• Informes 13-116671 de 2017-06-20 y 13-116469 de 15-06-2017

• Carpeta inspección 2015-13508 contiene:

▪ Carpeta datos biográficos inspección 13508 contiene:


▪ carpeta 11431-7:

o Archivo en Word
o Cuadro Excel – llamadas entrantes GSM3
o Cuadro Excel- llamadas salientes GSM3
43
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
▪ Carpeta128630-2:

o Cuadro Excel- llamadas entrantes GSM3


o Cuadro Excel llamadas entrantes GSM30
o Cuadro Excel llamadas salientes GSM3
o Cuadro Excel llamadas salientes GSM30

▪ Datos biográficos-llamadas entrantes y salientes, celular


3106322485-3:

o 1 archivo Word
o 1 cuadro Excel llamadas entrantes GSM3

▪ Carpeta 2016065741-1:

o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-


20160810083002
o 1 cuadro Excel, 3157355865- salientes- cons 20151101-20160531-
201608099131003
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160809132002
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160809133004
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160810082001
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160809125002
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160809135002
o 1 cuadro Excel, 3157355865- entrantes- cons 20151101-20160531-
20160809141001

▪ Carpeta 14084000030-5:

o 1 cuadro Excel, 33156710070-salientes –cons-20151101-


20160229-20160908132501
o 1 cuadro Excel, 33156710070-entrantes- cons- 20151101-
20160229-20160908132401

▪ Cuadro Excel FRA-J 4029287-4


▪ Cuadro Excel FRA-J 4189541-6
▪ Inspección 13508-C1
▪ Inspección 13508- C2

• Carpeta inspecciones contiene:

▪ Inspección 2015-15403 seccional 40


▪ Inspección 2017-13163 seccional 53
▪ Informe 13-125731 de 08-0218 inspección registraduria
44
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• Oficios concejo –A contiene:

▪ Oficios concejo
CD sesiones del concejo 2016 contiene:

o Carpeta abril 2016


o Carpeta enero 2016
o Carpeta febrero 2016
o Carpeta junio 2016
o Carpeta marzo 2016
o Carpeta mayo 2016

• Carpeta Tribunal Administrativo de Bolívar, contiene:

▪ Carpeta 1
▪ Decisión 1ª instancia anula elección
▪ Decisión 2da instancia anula elección
• Archivo denuncias

• Informe de fecha 24-01-2018

• Informe de fecha 24-07-2017

• Informe 13-104617 de 14-092016 Tutela

• Informe 13-113022 de 21-03-2017

• Informe 13-124183 de 20- 12-2017


• Informe de fecha 04-05-2018 interrogatorio Felipe Santos

• Informe de fecha 04-05-2018- Movistar

• Informe de fecha 04-05-2018 (2)

• Informe de fecha 04-05-2018 Tigo- Claro- Movistar

• Informe de fecha 5-12-2016

• Informe de fecha 19-01-2018

• Informe de fecha 23-05-2018

• Informe de fecha 23-06-2017

• Informe de fecha 23-07-2017

• Informe de fecha 24-07-2017

45
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• Informe de fecha 25-01-2018

• Informe de fecha 26-07-2017

• Informe de fecha 28-07-2016

• Informe de fecha 29-05-2018

• Informe de interceptación de 02-08-2017

• Informe final No. 13-124481 de 02-01-2018

• Informe No. 13-12774 de 12-12-2017

• Informe No. 13-104321 de 7-09-2016

• Informe 13-106379 de 14-10-2016

• Informe No. 13-112352 de 03-03-2017

• Informe No. 13-114552 de 28-04-2017

• Informe No. 13-118362 de 26-07-2017

• Informe No. 13-118363 de 26-07-2017

• Informe No. 13-123775 de 12-12-2017

• Informe 13-128325 de 04-04-2018


• Informe No. 13-129615 de 24-04-2018

• Informe No. 13-129620 de 27-04-2018

• Informe No. 13-130059 de 03-05-2018

• Informe No. 13-130061 de 02-05-2018

• Informe No. 13-130478 de 11-05-2018

• Informe No. 13-125114 de 26-01-2018

• Informe Transliteraciones

• Informes de captura

• Oficio 1-1-2017

• Oficio de 1-02-2017

46
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• Oficio de fecha 25-07-2015

• OT 11-190386 de 28-07-17

• Registro SPOA Manuel-JJ-Jorge y Nubia

• Concepto No. 2274 de fecha 10-11-2015

• Informe de fecha 05-06-2017

• Informe No. 13-104800 de 19-09-2016

• Informe de fecha 20-04-2019

• Continuación OT 81178 de 8-05-2017

• Informe No. 13-136202 de 13-08-2018 copia espejo CD

Con informe No. IC005287300 de 30-10-2019 se entrega copia espejo de los


DVD que contienen las interceptaciones y que a continuación se relacionan:

• 1 DVD extracción 137 y abonado…4864 ½

• 1 DVD extracción 137 y abonado…4864 2/2

• 1 DVD extracción 138 y abonado…2821

• 1 DVD extracción 139 y abonado…1992

• 1 DVD extracción 96 y abonado…9711 ½

• 1 DVD extracción 96 y abonado…9711 2/2

• 1 DVD extracción 107 y abonado…4056 1/2

• 1 DVD extracción 107 y abonado…4056 2/2

• 1 DVD extracción 195 y abonado…1992

• 1 DVD extracción 141 y abonado…4056

• 1 DVD extracción 132 y abonado…4056

• 1 DVD extracción 68 y abonado…1221

47
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Análisis de las pruebas que sustentan la decisión

Teniendo en cuenta que toda decisión interlocutoria debe fundarse en las


pruebas legalmente allegadas79, se evalúan los elementos de juicio que acreditan
las circunstancias fácticas relevantes en el presente asunto.

El 1 de diciembre de 2015, la mesa directiva del Concejo Distrital de Cartagena


emitió la Resolución 146 por la cual se convocó y se reglamentó la convocatoria
pública para proveer el cargo de contralor (a) distrital de Cartagena conforme a
lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política. En el artículo 26 del
referido acto administrativo se indicó que el aspirante debía obtener un puntaje
mínimo de ochenta (80) puntos en la prueba de conocimientos, para poder
continuar en el proceso de escogencia.

Mediante la Resolución 170 del 22 de diciembre de 2015, la mesa directiva del


concejo habilitó a Nubia Fontalvo Hernández para continuar con la fase de
valoración de antecedentes a pesar que en los resultados de la prueba de
conocimiento no alcanzaba a obtener el puntaje mínimo clasificatorio, los
concejales justificaron la decisión expresando que la terna debía incluir a los
mejores calificados en la que al menos uno de sus miembros sea mujer para
respetar el principio de equidad de género conforme lo establecido en la
resolución 146 de 2015 y la Ley 581 de 2000.

El 22 de diciembre, en la Resolución 171 se publicó el consolidado de las pruebas


de conocimiento y valoración de antecedentes así: José David Morales Villa con
un resultado de 84.2, Iván de Jesús Sierra Porto con un resultado de 79.1 y Nubia
Fontalvo Hernández con un resultado de 65.0.

La Resolución 180 de 24 de diciembre de 2015 modificó el cronograma previsto


en el artículo 51 de la Resolución 146 de 2015 determinando como fecha para
realizar las entrevistas, el 29 de diciembre del mismo año.

Con la Resolución 184 de 31 de diciembre de 2015 se estableció la terna para


proveer el cargo de contralor distrital de Cartagena, así: José David Morales con
un puntaje de 90.0, en el primer puesto; Ivan Sierra Porto con un puntaje de 83.3
en el segundo puesto; y Nubia Fontalvo Hernández con un puntaje de 72.8 en el
tercer puesto.

Los elementos probatorios acreditaron que para el periodo constitucional 2016 –


2019, resultaron electos como concejales del Distrito de Cartagena, entre otros,
Duvinia Torres Cohen, María Angélica Hodeg Durango, Javier Wadi Curi Osorio,
Lewis Montero Polo, Américo Elías Mendoza Quessep, Antonio Salín Guerra
Torres, Edgar Elías Mendoza Saleme, William Alexander Pérez Montes, Erich
Nijinsky Piña Feliz, Zaith Carmelo Adechine Carrillo, Ronald José Fortich Rodelo,
Luis Javier Cassiani Valiente y David Manuel Dager Lequerica, quienes tomaron
posesión en la sesión llevada a cabo el 2 de enero de 2016, como consta en el
acta No. 001 del concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C del mismo año.

79
Artículo 128 Ley 734 de 2002
48
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El 8 de enero de 2016, el concejo distrital eligió por mayoría de votos a Nubia
Fontalvo Hernández en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, los
concejales que votaron a su favor fueron: Duvinia Torres Cohen, María Angélica
Hodeg Durango, Javier Wadi Curi Osorio, Lewis Montero Polo, Américo Elías
Mendoza Quessep, Antonio Salín Guerra Torres, Edgar Elías Mendoza Saleme,
William Alexander Pérez Montes, Erich Nijinsky Piña Feliz, Zaith Carmelo
Adechine Carrillo, Ronald José Fortich Rodelo, Luis Javier Cassiani Valiente,
David Manuel Dager Lequerica y Jorge Alfonso Useche Correa.

La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto


Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, por consiguiente, el Concejo de
Cartagena a través de la Resolución 029 del 11 de febrero de 2016, dispuso
repetir las entrevistas a los candidatos Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo
Hernández, el día 16 de febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20
de febrero.80

Mediante la Resolución 037 del 17 de febrero de 2016 se modificó el artículo


tercero de la Resolución 029 de 2016, y se estableció como fecha para la elección
de contralor del distrito el 21 de febrero de la misma anualidad.

Realizadas las entrevistas, la corporación pública del orden distrital a través de


la Resolución 085 del 20 de febrero de 2016, consolidó los puntajes de los
candidatos: Ivan Sierra Porto 84.6%; y Nubia Fontalvo Hernández 73.3%.

En la sesión del Concejo de Cartagena llevada a cabo el 21 de febrero de 201681,


se realizó nuevamente la votación para elegir contralor del distrito resultando
ganadora Nubia Fontalvo Hernández con 14 votos, resaltándose que los
sufragios los depositaron los mismos concejales que la habían acompañado en
la elección surtida el 8 de enero.

La Fiscalía 53 seccional de Cartagena mediante órdenes de policía judicial y


órdenes de trabajo dispuso adelantar interceptaciones y grabaciones
magnetofónicas a las comunicaciones telefónicas de diferentes abonados,
labores que fueron realizadas y cuyos resultados se plasmaron y se analizaron
en los informes de investigador de campo, en los cuales se consignó el abonado
celular y se identificó a los usuarios de las líneas telefónicas interceptadas.

De los elementos de juicio se evidenció, que José Julián Vásquez Buelvas,


familiar del entonces alcalde mayor, fue la persona que coordinó lo relacionado
con la elección de la contralora distrital y ejerció un rol de liderazgo y poder en la
administración con el beneplácito de Manuel Vicente Duque Vásquez, pues,
tenía la capacidad de decisión en lo concerniente a los nombramientos,
celebración y adjudicación de contratos, información presupuestal y en
determinaciones que le correspondía al personal vinculado a la contraloría
distrital.

80
Es importante anotar que el aspirante Jesús David Morales Villa renunció.
81
Acta 040
49
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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En este sentido, las interceptaciones realizadas a Luz Stella Cáceres, acreditan
la intervención y decisión de José Julián Vásquez Buelvas en el ámbito interno
del distrito, pues, a él rendían informes de la agenda y de los asuntos propios de
las funciones del mandatario Duque Vásquez, así como la necesidad de enviarle
hojas de vida para la realización de nombramientos y suscripción de contratos.

Las interceptaciones realizadas el 1/7/2016 a Jorge Alfonso Useche, permiten


acreditar que él manifestó la posibilidad de que el concejo se quede con las
ternas de personero y contralor para que cuando la administración necesite un
favor tenga que pedírselo, de igual forma otras interceptaciones de la misma
fecha dan cuenta de las llamadas que realizó el señor Useche para llegar a la
reunión que tenía por objeto hablar y definir el tema de la elección de contralora
con la administración distrital.

De acuerdo al material probatorio que obra en el expediente, se estableció que


el 7 de enero de 2016, en horas de la noche, se realizó una reunión en las
dependencias de la alcaldía con presencia de los concejales aquí investigados,
en la que se determinó que la candidata para contralora distrital, por parte de la
administración era Nubia Fontalvo Hernández y se definió que 14 concejales
votarían por ella en la sesión de elección que se llevaría a cabo el día siguiente.

Es así, que la elección como contralora de Nubia Fontalvo Hernández se definió


en la reunión del 7 de enero de 2016 en la noche, con el apoyo de la
administración distrital con el liderazgo de José Julián Vásquez Buelvas quien
representó a la administración, y aseguró obtener la mayoría de votos de los
concejales para la señora Fontalvo Hernández a cambio de favores en la alcaldía
de Cartagena y en otras entidades.

En interceptación del 1/8/2016, Jorge Useche indicó a su interlocutor que le


cuestiona quien es la contralora, que es “amiga de sus amigos” y que fue una
pelea que se dio, pero que se ganó, tarea que la hicieron los “Azules”
(Conservadores), con el “Gobierno” y los aliados, que esa tarea la hicieron
con José Julián Vásquez Buelvas.

Igualmente, de las interceptaciones se evidenció que se realizaron acuerdos con


algunos miembros del concejo de Cartagena para realizar nombramientos, y
celebrar ordenes de prestación de servicios a cambio del apoyo para elegir a
Nubia Fontalvo Hernández como contralora distrital, y vale la pena recordar que
esta persona no debió ser incluida en la terna, toda vez, que no aprobó el examen
de conocimientos, de acuerdo a la regla prevista en la Resolución 146 de 201582,
situación que era conocida por los corporados, como se evidenció en una de las
interceptaciones realizadas el 1/07/2016, en la que se señaló que fue un error
incluir en la terna a esa “Señora”83 porque ella no pasó el examen, pero debían
hacerlo porque si no políticamente era quedarse por fuera el “pastel”.

Y no se puede olvidar que para la segunda elección, los concejales tenían


conocimiento que el juez de tutela declaró la nulidad del proceso de elección a

82
Puntaje mínimo de aprobación 80 puntos.
83
Expresión utilizada para referirse a Nubia Fontalvo Hernández
50
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
partir de la entrevista, motivo por el cual debió surtirse esa etapa de nuevo y
efectuarse una nueva elección.

De otra parte, en la interceptación realizada el 17 de septiembre de 2016 a Nubia


Fontalvo Hernández, se tiene que ella manifestó que el personal de contraloría
esta sometido al control de terceras personas, que debe esconderse y hacerse
la “loca”, de tener compromisos politicos, y especial la imposibilidad de ayudar a
Jesus Maria Caballero, persona de su mas entera confianza en el cargo de
secretario general, de tener que respectar a quienes la “montaron” en el puesto
de contralor y refirió que Miguel era del concejal Piña.

Así, al analizar los elementos de juicio que obran en el plenario bajo la sana crítica
y las reglas de la experiencia, resulta probable que la elección de Nubia Fontalvo
Hernández en el cargo de contralora distrital de Cartagena, por parte de los
concejales investigados al parecer no se realizó conforme a los principios de
transparencia y objetividad, propios de una convocatoria pública, por tanto, los
servidores investigados no habrían actuado de acuerdo al interés público, pues,
habrían actuado para satisfacer la finalidad de la administración de elegir a quien
definieron como su candidato y, a su vez, mediando intereses personales, pues
por el voto a favor de la señora Fontalvo Hernández al parecer recibieron
nombramientos y contratos.

Por último, se tiene que Consejo de Estado, en la radicación 13001-23-33-000-


2016-00313-02, con ponencia de la Consejera Lucy Jeanette Bermúdez
Bermúdez, el 19 de octubre de 2017, declaró nula la elección Nubia Fontalvo
Hernández, en el cargo de contralor de Cartagena, por cuanto, en el artículo 26
de la Resolución 146 de 2015, se determinó que la prueba de conocimientos tenía
un carácter eliminatorio y el aspirante debía alcanzar 80 puntos y en el artículo
49 se estableció que la terna se debía conformar con los mejores calificados,
encontrándose probado que la señora Fontalvo Hernández no superó el puntaje
mínimo para estar en la terna, pues no superó el puntaje mínimo en la prueba de
conocimientos.

Consideró la alta corporación judicial, que el principio de equidad de género se


aseguró, en tanto la prueba de conocimiento garantizó la igualdad de todos los
aspirantes y dio cumplimiento a las finalidades perseguidas en la norma que
reguló la convocatoria, así el concejo no podía eludir la conformación de la terna
con los mejores calificados, ni incluir a quienes no hubieran obtenido los puntajes
mínimos establecidos en la convocatoria.

El Consejo de Estado adujo que el trámite desplegado por el Concejo Distrital de


Cartagena debía rehacerse desde la convocatoria, debido a los vicios que la
acompañaron, y de este modo, confirmó la sentencia del 12 de junio de 2017
proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad de la
elección de Nubia Fontalvo Hernández.

De acuerdo con lo anterior, esta comisión encuentra factible formular cargos a


los investigados, toda vez, que se cumplen los presupuestos previstos en el
artículo 162 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, esta demostrada de manera
objetiva la falta y se cuenta con prueba que compromete su responsabilidad.
51
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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Reproches a formular

El comportamiento para que se determine como falta disciplinaria debe ser


(i) típico84 y (ii) sustancialmente ilícito.85 La tipicidad según lo ha
sentenciado la Corte Constitucional, constituye una concreción o
derivación del principio de legalidad que a su vez configura una
salvaguarda de la seguridad jurídica al permitir conocer de manera
anticipada las conductas que pueden ser reprochadas.86

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley


734 de 200287 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las
normas que vulnera el servidor público con el comportamiento censurado
cuando se adecua en un tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Por su parte, la ilicitud sustancial exige que la conducta quebrante el deber


funcional y vulnere algún principio de la función pública sin justificación
alguna.

DUVINIA TORRES COCHEN

TIPICIDAD

Cargo primero

Duvinia Torres Cohen, en su calidad de Concejal de Cartagena, con ocasión de


su función, los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, votó por Nubia Fontalvo
Hernández para elegirla como Contralora Distrital de Cartagena, contrariando sus
deberes, por cuanto la elección no fue transparente y objetiva toda vez que
recibió para sí, nombramientos y contratos en la administración distrital de
Cartagena, y el Departamento Administrativo de Valorización, comportamiento
que se adecua de manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo
405 de la Ley 599 de 2000.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

84
Artículo 4 Ley 734 de 2002
85
Artículo 5 Ley 734 de 2002
86
C-796 de 2004
87
“El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.
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Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su


jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

Ley 599 de 2000

ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1° del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito


sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

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Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes88: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que el concejo de
Cartagena a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015,
convocó y reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor
distrital, en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos
sería superada con un puntaje de 80 sobre 100.

De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió


la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.89

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Duvinia Torres Cohen, resultó elegida como concejal distrital de Cartagena para
el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

88
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
89
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”

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Por consiguiente, la señora Torres Cohen tenía el deber funcional de elegir al
contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue la persona que coordinó lo relacionado con la
elección del contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero
de 2016, se comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales
aplazaran la sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la
votación para elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de
Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Duvinia Torres Cohen, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio de la entonces concejal Torres
Cohen.

El 8 de enero de 2016, de acuerdo con la interceptación realizada por la fiscalía,


se produce una conversación entre Luz Stella Cáceres y la señora Torres Cohen
con la finalidad de conocer si la entonces concejal respalda a Jenny Vanesa
Viviano Martínez en la administración.

El 19 de enero de 2016, se registró una llamada en la cual José Julián Vásquez


Buelvas preguntó a su esposa que tan atendida estaba la doctora Duvinia, la
mujer le responde que bien que ya lleva casi 60 cuando los demás llevan 30,
siendo estas las ordenes de prestación de servicios que se habían entregado a
la corporada.

La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto


Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente
las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.

En interceptación del 07/02/2016 Zaith Adechine le informa a Jorge Useche que


conversó con José Julián y la mala noticia es que ya se había cuadrado el
presupuesto y no era como pensaban, y se habló de OPS para lo cual debían

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hablar con la esposa de José Julían, “y ya de lunes a martes van a pasar las
listas para entonces llamar a cada uno y ver cuál es su lista de personas.”

El 8 de febrero de 2016, se interceptó una llamada entre el entonces concejal


Jorge Alfonso Useche y la señora Fontalvo Hernández, en la que se expone un
disgusto de Duvinia Torres Cohen y Américo Elías Mendoza Quessep con la
contralora y su temor de que no la acompañen en la nueva elección; sin
embargo, el señor Useche da tranquilidad, por cuanto, la concejal Torres Cohen
obedece a José Julián Vásquez Buelvas.

De acuerdo con la prueba documental, en la sesión del concejo distrital llevada


a cabo el 21 de febrero de 2016, se eligió en el cargo de contralora de Cartagena,
por 14 votos a Nubia Fontalvo Hernández, resaltando que la señora Torres
Cohen reiteró el voto por esta persona.

El 31 de marzo de 2016, en una nueva llamada el señor Vásquez Buelvas quien


de acuerdo a los elementos materiales probatorios representó el poder en la
administración de Manuel Vicente Duque, a la pregunta que le formulan acerca
de a quien se tiene en valorización respondió: a Jorge Luis Marimon, pero que
era de Duvinia, siendo importante precisar que el señor Marimon era el director
del Departamento de Valorización Distrital.

Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen al parecer recibió contratos y cargos en la administración distrital de
Cartagena y el nombramiento de Jorge Luis Marimon en la dirección del
Departamento Administrativo de Valorización, como pago por haber elegido a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.

En este sentido se recuerda que la contraloría es el órgano de control fiscal que


debe ser autónomo e independiente de la administración para que pueda
desarrollar las funciones y en el caso objeto de marras estas condiciones se
desdibujaron por el interés que tuvo la alcaldía de Manuel Vicente Duque
Vásquez, a través de José Julián Vásquez Buelvas de intervenir de manera
indebida en dicha elección para cooptar la referida entidad, valiéndose de los
concejales a quienes ofrecieron y entregaron contratos y cargos en las entidades
del orden distrital, como al parecer ocurrió con la señora Torres Cohen.

En ese orden, la nombrada concejal al parecer incurrió en la conducta punible


descrita en el artículo 405 del código penal y por contera estaría incursa en la
falta disciplinaria prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

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Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la
acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

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-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada a la investigada habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia


en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió:

“3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-290, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 91.

90
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
91
Ver Sentencia C-561 de 1992.
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En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas
normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras la entonces concejal Duvinia Torres Cohen al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de Cartagena en los
términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política, toda vez, que al
parecer recibió contratos y nombramientos en diferentes entidades del distrito a
cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como efectivamente lo hizo los
días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.

Se precisa que la señora Torres Cohen tenía el deber de ejercer la potestad de


manera libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron
los intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que la entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.

Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.

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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen se


adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
por al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley
penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000) con ocasión de sus
funciones, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la
definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150 92 de
la Constitución Política, en concordancia con el artículo 27993 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se


sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de
lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de
Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018,
determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico
de la siguiente forma:

FORMA DE CULPABILIDAD DESCRIPCIÓN SUSTENTO JURÍDICO


Dolo Conocimiento de los hechos Artículo 22 de la Ley 599 de 2000
constitutivos de la infracción y – código penal-.
querer su realización.
(Conocimiento y voluntad).
Culpa gravísima Ignorancia supina, desatención Ley 734 de 2002, articulo 44,
elemental o violación manifiesta parágrafo.
de reglas de obligatorio
cumplimiento.
Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier persona parágrafo.
del común imprime a sus
actuaciones.

92
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
93
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
60
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Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el
cumplimiento de las obligaciones94 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar


dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el
comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir;
comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere
realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la
función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012,
en los siguientes términos:
El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la
conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que la entonces


concejal Duvinia Torres Cohen tenía conocimiento que la elección del contralor
distrital era un deber funcional.

Asimismo, de las pruebas recaudas y analizadas en precedencia95 se observa que


tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad, toda
vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no podía
ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.

La señora Torres Cohen tuvo la voluntad de votar los días 8 de enero y 21 de


febrero de 2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia Fontalvo
Hernández, en razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos en la
administración distrital y entidades del orden distrital que efectivamente le
entregaron, por tanto, voluntariamente se apartó de los principios de transparencia
y objetividad que rigen la nombrada elección.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta


reprochada a la señora Torres Cohen de manera provisional a título de dolo.

Cargo Segundo

Duvinia Torres Cohen, en su calidad de concejal de Cartagena, en el ejercicio de


las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la corporación
político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de febrero de
2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia Fontalvo
Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que lideraba
el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control de la
referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en el
ejercicio del control fiscal.

94
Sentencia C – 181 de 2002
95
Interceptaciones
61
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Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo


Numeral 8 del artículo 2:

Artículo 2 FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

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ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

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Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.
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En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una
convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.”31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.96

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.97

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Duvinia Torres Cohen, resultó elegida como concejal distrital de Cartagena para
el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, la señora Torres Cohen tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
96
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
97
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
66
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Duvinia Torres Cohen, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Y las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 98, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio de la entonces concejal
Torres Cohen.

Lo anterior se puede observar en la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge


Useche y HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que
es “amiga de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa
tarea la hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que
esa tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen cumplió una potestad propia de sus funciones, empero al parecer con la
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede la señora Torres Cohen tenía la facultad de elegir a
la persona que en su real y entender cumpliera con las calidades y condiciones
para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió ceder al deseo de la
administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo el ofrecimiento de
dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien se cumplió no se
acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la elección de contralor a
través de una convocatoria pública busca que el cargo sea ocupado por una
persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136 de 1994, con autonomía
e independencia y no como presuntamente ocurrió que la elección fue amañada
para garantizar que la candidata señalada como de la administración en la
reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como en efecto ocurrió tanto
el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
98
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

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Corolario de lo anterior es, que al parecer la entonces concejal Duvinia Torres
Cohen estaría incursa en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia

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del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada a la investigada habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia


del 3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:
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“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función
administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras la entonces concejal Duvinia Torres Cohen al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
quebrantar el deber funcional al elegir a Nubia Fontalvo Hernández como
contralora distrital al parecer con la finalidad que la administración distrital
controlara el ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e
independencia que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y la señora Torres Cohen debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Duvinia Torres Cohen se


adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la definió el
legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 15099 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 279100 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la Conducta o aspecto Subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”101

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer

99
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
100
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
101
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
71
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jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”102

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Duvinia Torres


Cohen tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la
legalidad103 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, la investigada tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por la concejal


Torres Cohen el conocimiento, la voluntad y la materialización del
comportamiento; esta comisión considera de manera provisional que la conducta
se realizó en modalidad de dolo.

MARÍA ANGÉLICA HODEG DURANGO

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

102
Ibídem. Pag. 23 y 24.
103
Interceptaciones
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Cargo primero

María Angélica Hodeg Durango, en su calidad de Concejal de Cartagena, con


ocasión de su función, los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, votó por
Nubia Fontalvo Hernández para elegirla como Contralora Distrital de Cartagena,
contrariando sus deberes, por cuanto la elección no fue transparente y objetiva
toda vez que recibió para sí, nombramientos y contratos en la administración
distrital de Cartagena, Contraloría Distrital de Cartagena y el Departamento
Administrativo Distrital de Salud -DADIS, comportamiento que se adecua de
manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo 405 de la Ley
599 de 2000.

Normas presuntamente vulneradas:

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su


jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

Ley 599 de 2000

ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)

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Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1° del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito


sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente al iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes104: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que el concejo de
Cartagena a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015,
convocó y reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor
distrital, en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos
sería superada con un puntaje de 80 sobre 100.

104
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
74
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De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió
la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en la convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.105

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
María Angélica Hodeg Durango, resultó elegida como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, la señora Hodeg Durango tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue quien que coordinó lo relacionado con la elección del
contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se
comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales aplazaran la
sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para
elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía, permiten establecer


que el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
María Angélica Hodeg Durango, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralora era Nubia Fontalvo Hernández.

El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio de la entonces concejal Hodeg
Durango.

105
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”

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En Interceptación del 11/01/2016 María Angélica le dice a Jorge Useche que
envió hojas de vida a “Luz Estelita” (Luz Stella Cáceres Morales, secretaria
general de la Alcaldía) y opina que a los que le dieron secretaría no les deben
dar OPS, por lo menos a Zaith y a Jorge no les deben dar secretaría.

En Interceptación del 19/01/2016, Jorge Useche le informa a Zaith Adechine


que Angélica lo llamo para decirle que en el DADIS están “metiendo personal
sin recomendaciones” y a su hermana nada aún, y que se debía hablar con la
directora para que se reuniera con los tres (Zaith, Jorge y Angélica) para que
les vaya avisando que hay (vacantes).

En Interceptación del 19/01/2016 Zaith Adechine le dice a Jorge Usecheque


Adriana lo llamó para avisarle que están necesitando bacteriólogos en el
DADIS y esa información se la pasó a Edgar, Angélica y Cassiani, para el
reparto.

Así mismo, en Interceptación del 19/01/2016 12:00 María Angélica Hodeg


manifiesta a Jorge Useche que en al DADIS se debía ir con una lista de lo que
se necesitan, refiriéndose a cargos o contratos; y le comenta sobre el contrato de
su cuñado Jorge Mario en la Contraloría. Igualmente, en Interceptación del
21/01/2016, 17:27 se manifiesta que la corporada va a llevar las hojas de vida al
DADIS.

En informe de investigador de campo del 25 de enero de 2017 se obtuvo


información sobre los nombramientos de personas, entre estos, se encontró el
de la señora Kelly Hodeg Durango, hermana de la concejal María Angélica Hodeg
Durango, de profesión Bacterióloga, en el cargo de jefe de la oficina asesora de
planeación y desarrollo del Departamento Administrativo de Salud- DADIS.

La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto


Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente
las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo Hernandez, el
día 16 de febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero,
realizada posteriormente el 21 de febrero de 2016.

Y en la interceptación del 12/02/2016, 06:06 María Angélica Hodeg conversa


sobre cómo se deben modificar las Resoluciones 170 y 146 para no tener
problemas legales.

De acuerdo con la prueba documental, en la sesión del concejo distrital llevada


a cabo el 21 de febrero de 2016, se eligió en el cargo de contralora de Cartagena,
por 14 votos a Nubia Fontalvo Hernández, resaltando que la señora Hodeg
Durango reiteró el voto por esta persona.

En interceptaciones del 22 de febrero y de marzo de 2016 se encuentra que la


entonces concejal estuvo reunida con la contralora Nubia Fontalvo conversando
sobre nombramientos o contratos en la Contraloría.

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Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal María
Angélica Hodeg Durango al parecer recibió nombramientos y contratos en la
administración distrital de Cartagena, Contraloría Distrital de Cartagena y el
Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS, como pago por haber
elegido a Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de
Cartagena, a pesar que esta persona no había superado la prueba de
conocimientos, por tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.

En este sentido se recuerda que la contraloría es el órgano de control fiscal que


debe ser autónomo e independiente de la administración para que pueda
desarrollar las funciones y en el caso de marras estas condiciones se
desdibujaron por el interés que tuvo la alcaldía de Manuel Vicente Duque
Vásquez, a través de José Julián Vásquez Buelvas de intervenir de manera
indebida en dicha elección para cooptar la referida entidad, valiéndose de los
concejales a quienes ofrecieron y entregaron contratos y cargos en las entidades
del orden distrital, como al parecer ocurrió con la señora Hodeg Durango.

En ese orden, la nombrada concejal al parecer incurrió en la conducta punible


descrita en el artículo 405 del código penal y por contera estaría incursa en la
falta disciplinaria prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del

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incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
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participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada a la investigada habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia


en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió:

3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2106, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 107.

En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas


normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder .

106
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
107
Ver Sentencia C-561 de 1992.
79
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En el caso de marras la entonces concejal María Angélica Hodeg Durango al
parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de
Cartagena en los términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política,
toda vez, que al parecer recibió contratos y nombramientos en diferentes
entidades del distrito a cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como
efectivamente lo hizo los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.

Se precisa que la señora Hodeg Durango tenía el deber de ejercer la potestad de


manera libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron
los intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que la entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.

Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a María Angélica Hodeg Durango, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a María Angélica Hodeg


Durango se adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley
734 de 2002 por al parecer realizar objetivamente una descripción típica
consagrada en la Ley penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000)
con ocasión de sus funciones, la falta se califica de forma provisional como
gravísima, pues así la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral
2° del artículo 150108 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo

108
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
80
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279109 de la misma normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar
de forma diferente la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se


sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de
lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de
Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018,
determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico
de la siguiente forma:

FORMA DE DESCRIPCIÓN SUSTENTO JURÍDICO


CULPABILIDAD
Dolo Conocimiento de los hechos Artículo 22 de la Ley 599 de
constitutivos de la infracción y 2000 – código penal-.
querer su realización.
(Conocimiento y voluntad).
Culpa gravísima Ignorancia supina, Ley 734 de 2002, articulo 44,
desatención elemental o parágrafo.
violación manifiesta de reglas
de obligatorio cumplimiento.
Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier parágrafo.
persona del común imprime a
sus actuaciones.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el


cumplimiento de las obligaciones110 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar


dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el
comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir;
comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere
realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la
función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012,
en los siguientes términos:

El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la


conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que la entonces


concejal María Angélica Hodeg Durango tenía conocimiento que la elección del
contralor distrital era un deber funcional.

109
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
110
Sentencia C – 181 de 2002
81
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Evaluación de la investigación disciplinaria
Proyectó: SRHD
Asimismo, de las pruebas recaudadas y analizadas en precedencia111 se observa
que tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad,
toda vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no
podría ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.

La señora Hodeg Durango tuvo la voluntad de votar los días 8 de enero y 21 de


febrero de 2016, en la elección de contralor (a) de Cartagena por Nubia Fontalvo
Hernández, en razón, a los nombramientos y contratos que le fueron prometidos
en las entidades distritales y que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta


reprochada a la señora Hodeg Durango de manera provisional a título de dolo.

Cargo Segundo

María Angélica Hodeg Durango, en su calidad de concejal de Cartagena, en el


ejercicio de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas:

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

111 Interceptaciones
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Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2 :

Articulo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…) 8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.

83
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6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente al iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley y a los principios de transparencia y
objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplidas si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar la función de control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.” 31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.112

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en la convocatoria a pesar de no haber alcanzado
112
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
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el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los concejales
determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por la cual se
reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.113

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
María Angélica Hodeg Durango, resultó elegida como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, la señora Hodeg Durango tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue quien el 6 de enero de 2016, se comunicó con Luz
Stella Cáceres para intentar que los concejales aplazaran la sesión prevista para
el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir a quien regiría
el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
María Angélica Hodeg Durango, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016114, acreditan


que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora

113
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
114
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

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Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio de la entonces concejal
Hodeg Durango.

Lo anterior se puede se evidenció con la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge


Useche y HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que
es “amiga de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa
tarea la hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que
esa tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que la entonces concejal María
Angélica Hodeg Durango cumplió una potestad propia de sus funciones, empero
al parecer con la finalidad de colaborar y/o contribuir con la administración
distrital de conseguir que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el
control fiscal no fuera ejercido de manera autónoma e independiente, por
consiguiente, al parecer no se trató de una elección transparente y objetiva,
como lo ordena el inciso 4° del artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede la entonces concejal Hodeg Durango tenía la facultad
de elegir a la persona que en su real saber y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como “de la
administración” en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer la entonces concejal María Angélica


Hodeg Durango estaría incursa en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60
del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,

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impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”
89
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de
la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada a la investigada habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
90
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder .

En el caso de marras la entonces concejal María Angélica Hodeg Durango al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández
para el cargo de Contralora de Cartagena, para que la administración distrital
cooptara el ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e
independencia que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y la señora Hodeg Durango debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a María Angélica Hodeg Durango, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a María Angélica Hodeg


Durango se adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así
la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150115

115
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
91
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de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 116 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”117

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”118

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene que, María Angélica


Hodeg Durango tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de
la legalidad119 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, la investigada tuvo la voluntad de votar para la


elección de Contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
116
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
117
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
118
Ibídem. Pag. 23 y 24.
119
Interceptaciones
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determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como Contralora de Cartagena,
satisfaciendo el deseo de la administración liderada por el entonces alcalde
Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar que el control
fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley 42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por la concejal


Hodeg Durango el conocimiento, la voluntad y la materialización del
comportamiento; esta comisión considera de manera provisional que la conducta
se realizó en modalidad de dolo.

JAVIER WADI CURI OSORIO

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Cargo único

Javier Wadi Curi Osorio, en su calidad de concejal de Cartagena, en el ejercicio


de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas:

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:
Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

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(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…) 8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.

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5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica:

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
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ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.
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En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del
debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.” 31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.120

120
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
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Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de
diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 121

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Javier Wadi Curi Osorio, resultó elegido como concejal distrital de Cartagena
para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Javier Wadi Curi Osorio tenía el deber funcional de
elegir al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del
mes de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional,
respetando los principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales aplazaran la sesión
prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Javier Wadi Curi Osorio, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

121
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 122, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Javier Wadi Curi Osorio.

Lo anterior se evidenció con la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge Useche y


HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que es “amiga
de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa tarea la
hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que esa
tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Javier Wadi
Curi Osorio cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Javier Wadi Curi Osorio tenía la
facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer el entonces concejal Javier Wadi Curi
Osorio estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

122
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

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Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la
acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el

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8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Javier Wadi Curi Osorio al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández para el cargo
de contralora de Cartagena, para que la administración distrital cooptara el
ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e independencia
que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Javier Wadi Curi Osorio debió
votar siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón
del voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Javier Wadi Curi Osorio, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
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inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Javier Wadi Curi Osorio se


adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la definió el
legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150 123 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 279124 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”125

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”126

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Javier Wadi Curi
Osorio tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la
legalidad127 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma

123
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
124
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
125
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
126
Ibídem. Pag. 23 y 24.
127
Interceptaciones
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proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el


entonces concejal Javier Wadi Curi Osorio el conocimiento, la voluntad y la
materialización del comportamiento; esta comisión considera de manera
provisional que la conducta se realizó en modalidad de dolo.

LEWIS MONTERO POLO

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Cargo único

Lewis Montero Polo, en su calidad de concejal de Cartagena, en el ejercicio de


las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la corporación
político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de febrero de
2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia Fontalvo
Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que lideraba
el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control de la
referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en el
ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:
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Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.
ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
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2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

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En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

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Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala
de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.”31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.
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Proyectó: SRHD
Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o
municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.128

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.129

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Duvinia Torres Cohen, resultó elegida como concejal distrital de Cartagena para
el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, Lewis Montero Polo tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó

128
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
129
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Lewis Montero Polo, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 130, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Lewis Montero Polo.

Lo anterior se acreditó con la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge Useche y


HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que es “amiga
de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa tarea la
hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que esa
tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Lewis Montero
Polo cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una finalidad de
colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que la
contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera ejercido
de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no se trató
de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del artículo
272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Lewis Montero Polo tenía la
facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer el entonces concejal Lewis Montero


Polo estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002.

130
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

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ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una

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conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al

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ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Lewis Montero Polo al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández para el cargo
de contralora de Cartagena, para que la administración distrital controlara el
ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e independencia
que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Montero Polo debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Lewis Montero Polo estaría provista de ilicitud sustancial,
por la posible vulneración del principio de moralidad.

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Lewis Montero Polo se adecuó


en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la falta
se califica de forma provisional como gravísima, pues así la definió el legislador
en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150131 de la Constitución
Política, en concordancia con el artículo 279132 de la misma normativa; de tal
forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”133

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la

131
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
132
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
133
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
114
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”134

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Lewis Montero


Polo tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la
legalidad135 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria publica y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el


entonces concejal Lewis Montero Polo el conocimiento, la voluntad y la
materialización del comportamiento; esta comisión considera de manera
provisional que la conducta se realizó en modalidad de dolo.

AMÉRICO ELÍAS MENDOZA QUESSEP

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Cargo primero

Américo Elías Mendoza Quessep, en su calidad de Concejal de Cartagena, con


ocasión de su función, los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, votó por
Nubia Fontalvo Hernández para elegirla como Contralora Distrital de Cartagena,
contrariando sus deberes, por cuanto la elección no fue transparente y objetiva

134
Ibídem. Pag. 23 y 24.
135
Interceptaciones
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toda vez que recibió para sí, contratos y nombramientos en la administración
distrital de Cartagena y Contraloría Distrital de Cartagena, comportamiento que
se adecua de manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo
405 de la Ley 599 de 2000.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su


jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

Ley 599 de 2000

ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)
6.3.3 Adecuación típica:

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1° del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito


sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

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Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes136: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que el concejo de
Cartagena a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015,
convocó y reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor
distrital, en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos
sería superada con un puntaje de 80 sobre 100.

De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió


la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de

136
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
117
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.137

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Américo Elías Mendoza Quessep, resultó elegido como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Mendoza Quessep tenía el deber funcional de elegir


al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes
de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando
los principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue la persona que coordinó lo relacionado con la
elección del contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero
de 2016, se comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales
aplazaran la sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la
votación para elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de
Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Américo Elías Mendoza Quessep, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Américo
Elías Mendoza Quessep.

La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto


Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente

137
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”

118
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.

El 8 de febrero de 2016, se interceptó una llamada entre el entonces concejal


Jorge Alfonso Useche y la señora Fontalvo Hernández, en la que se expone el
disgusto de Duvinia Torres Cohen y Américo Elías Mendoza Quessep con la
contralora y su temor de que no la acompañen en la nueva elección; sin
embargo, el señor Useche asegura que el entonces concejal Mendoza Quessep
si votaría por Nubia Fontalvo Hernández, por cuanto le debía algunos favores,
en razón a que Jorge Useche le ha había realizado “ciertos favores” sin pedirle
nada a cambio.

De acuerdo con la prueba documental, en la sesión del concejo distrital llevada


a cabo el 21 de febrero de 2016, se eligió en el cargo de contralora de Cartagena,
por 14 votos a Nubia Fontalvo Hernández, resaltando que el concejal Américo
Elías Mendoza Quessep reiteró el voto por esta persona.

En interceptacion del 07/02/2016 Zaith Adechine le informa a Jorge Useche que


conversó con José Julián y la mala noticia es que ya se había cuadrado el
presupuesto y no era como pensaban, y se habló de OPS para lo cual debían
hablar con la esposa de José Julían “y ya de lunes a martes van a pasar las
listas para entonces llamar a cada uno y ver cuál es su lista de personas.”

En comunicación de Jorge Useche y Zaith Adechine interceptada el 07/03/2016,


13:20, se habla que debido a una insubsistencia realizada a un funcionario de la
contraloría, cuota política de “Edgar”, se nombraría al de “Américo”, puesto que
se la habían prometido.

En interceptación de 3/8/2016, 06:27:00 entre Jorge Useche Correa y Roselyn


Paulette Montero Acosta, ella le indicó que la contralora estaba aburrida que
todos los concejales fueran a “pedir”, y el señor Useche le pregunta si ya habían
nombrado al de Américo, a lo cual Roselyn indicó que esa persona ya estaba
abriendo la cuenta.

En los nombramientos realizados ese día y el día siguiente aparece el de la


señora Sandra Vanessa de Jesús Pantoja Mesa en el cargo de directora de
responsabilidad fiscal, acciones judiciales y jurisdicción coactiva según
Resolución 11 del 9 de marzo de 2016, persona que entró a remplazar a José
Bladimir Pascuales Quiroz quien estuvo nombrado en ese mismo cargo desde el
8 de febrero hasta el 7 de marzo de 2016, y antes se encontraba en el cargo la
señora Rita Victoria Amador Salgado, quien estuvo hasta el 1 de febrero de 2016.
En interceptación de 9/17/2016 entre Nubia Fontalvo Hernández y el abonado de
la otra parte 300 439 45 45 (el señor Jesús) quien le presunta si dentro de la
nomina no necesita una comunicadora social, a lo cual le manifiesta que no y que
los están controlando esta “gente” a lo que Jesús le responde que debe decirles
que tiene otros compromisos políticos con otras personas que también tiene que
cumplir.

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Nubia Fontalvo le indica que las presiones son con el tema de Jesús María, por
lo que se esta ha estado escondiendo y haciéndose “la loca”. Jesús le pregunta
si las presiones son de que cambie a Jesús María a lo cual responde que no sabe
que sucederá cuando salga de comisión, que siempre deja encargado a Miguel,
por que no puede dejar encargado a Jesús María por el tema de María Angélica,
y que no sabe que pueda pasar por que “Miguel” lo puede sacar porque queda
con todas las funciones.

Señala que se siente atacada por todos lados y que no puede pelear con las
personas que están poniendo la cara por ella, entonces es por eso que “Lidio”
tiene que solucionar la situación, porque en ese puesto quieren poner a una
persona de “Daira Galvis”, a lo que Jesús le dice que hoy (17/09/2016) busca a
Lidio.

Nubia le dice que le diga a “Lidio” que fue ella llamó a Jesús preocupada y que
le pidió que le dijera que deje a Jesús María ahí, que le duele que no lo puede
dejar encargado como contralor por el tema de María Angélica y Roselyn no
cumple el perfil establecido por el manual de funciones, por eso le ha tocado dejar
encargado a “Miguel”, a lo que Jesús le presunta si no hay otras personas, y
Nubia le dice que la otra persona es de “Américo”, que fue la que remplazó
a la persona que la denuncia a “Rita”, que todo eso la tiene preocupada que
recuerde que “Miguel” es de “Piña”.

Así, existe coincidencia en lo dicho por Nubia Fontalvo Hernández el 17 de


septiembre de 2016, en donde se refiere a la señora “Rita” y señala que la
persona que la reemplazó es de “Américo”.

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Américo
Mendoza Quessep al parecer recibió contratos en la administración distrital de
Cartagena y el nombramiento de Sandra Vanessa de Jesús Pantoja Mesa en el
cargo de directora de responsabilidad fiscal, acciones judiciales y jurisdicción
coactiva de la Contraloría Distrital de Cartagena, como pago por haber elegido a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.

En este sentido se recuerda que la contraloría es el órgano de control fiscal que


debe ser autónomo e independiente de la administración para que pueda
desarrollar las funciones y en el caso objeto de marras estas condiciones se
desdibujaron por el interés que tuvo la alcaldía de Manuel Vicente Duque
Vásquez, a través de José Julián Vásquez Buelvas de intervenir de manera
indebida en dicha elección para cooptar la referida entidad, valiéndose de los
concejales a quienes ofrecieron y entregaron contratos y cargos en las entidades
del orden distrital como al parecer ocurrió con el señor Mendoza Quessep.

En ese orden, el nombrado concejal al parecer incurrió en la conducta punible


descrita en el artículo 405 del código penal y por contera estaría incurso en la
falta disciplinaria prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

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ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una

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conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia


en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió:

3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2138, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores 139.

En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas


normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”52 , noción que sin duda se acerca a la desviación de
poder .

En el caso de marras el entonces concejal Américo Elías Mendoza Quessep al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de
Cartagena en los términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política,
toda vez, que al parecer recibió contratos y nombramientos en diferentes
entidades del distrito a cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como
efectivamente lo hizo los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.

Se precisa que el señor Mendoza Quessep tenía el deber de ejercer la potestad


de manera libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron
los intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que el entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.

Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y

138
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
139
Ver Sentencia C-561 de 1992.
123
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transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada al señor Américo Elías Mendoza Quessep, estaría provista
de ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Américo Elías Mendoza


Quessep se adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley
734 de 2002 por al parecer realizar objetivamente una descripción típica
consagrada en la Ley penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000)
con ocasión de sus funciones, la falta se califica de forma provisional como
gravísima, pues así la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral
2° del artículo 150140 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo
279141 de la misma normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar
de forma diferente la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se


sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de
lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de
Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018,
determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico
de la siguiente forma:

FORMA DE CULPABILIDAD DESCRIPCIÓN SUSTENTO JURÍDICO


Dolo Conocimiento de los hechos Artículo 22 de la Ley 599 de 2000
constitutivos de la infracción y – código penal-.
querer su realización.
(Conocimiento y voluntad).

140
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
141
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
124
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Culpa gravísima Ignorancia supina, desatención Ley 734 de 2002, articulo 44,
elemental o violación manifiesta parágrafo.
de reglas de obligatorio
cumplimiento.
Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier persona parágrafo.
del común imprime a sus
actuaciones.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el


cumplimiento de las obligaciones142 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar


dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el
comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir;
comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere
realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la
función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012,
en los siguientes términos:

El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la


conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que el entonces


concejal Américo Elías Mendoza Quessep tenía conocimiento que la elección del
contralor distrital era un deber funcional.

Asimismo, de las pruebas recaudas y analizadas en precedencia143 se observa


que tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad,
toda vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no
podía ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.

El señor Mendoza Quessep tuvo la voluntad de votar los días 8 de enero y 21 de


febrero de 2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia Fontalvo
Hernández, en razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos en las
entidades de orden distrital que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta


reprochada al señor Mendoza Quessep de manera provisional a título de dolo.
Cargo Segundo

Américo Elías Mendoza Quessep, en su calidad de concejal de Cartagena, en el


ejercicio de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la

142
Sentencia C – 181 de 2002
143
Interceptaciones
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corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

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Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

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Adecuación típica:

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
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del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.”31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
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convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.144

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.145

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Américo Elías Mendoza Quessep, resultó elegido como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

144
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
145
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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Por consiguiente, el señor Mendoza Quessep tenía el deber funcional de elegir
al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes
de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando
los principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía, permiten establecer


que el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Américo Elías Mendoza Quessep, y en la que se definió que la candidata de
la administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 146, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Mendoza Quessep.

Lo anterior se evidencio en la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge Useche y


HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que es “amiga
de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa tarea la
hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que esa
tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Américo Elías
Mendoza Quessep cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con
una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir
que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Mendoza Quessep tenía la


facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
146
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

131
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calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer Américo Elías Mendoza Quessep


estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del artículo 48
de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.
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Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo
contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de
la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
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reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, en el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Américo Elías Mendoza Quessep al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández
para el cargo de contralora de Cartagena, para que la administración distrital
controlara el ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e
independencia que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Mendoza Quessep debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

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De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr
que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Américo Elías Mendoza Quessep, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Américo Elías Mendoza


Quessep se adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así
la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150 147
de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 148 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”149

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

147
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
148
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
149
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
135
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
Evaluación de la investigación disciplinaria
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“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la
representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”150

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Américo Elías


Mendoza Quessep tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro
de la legalidad151 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el concejal


Mendoza Quessep el conocimiento, la voluntad y la materialización del
comportamiento; esta comisión considera de manera provisional que la conducta
se realizó en modalidad de dolo.

150
Ibídem. Pag. 23 y 24.
151
Interceptaciones
136
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Proyectó: SRHD
ANTONIO SALÍN GUERRA TORRES

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Cargo único

Antonio Salín Guerra Torres, en su calidad de concejal de Cartagena, en el


ejercicio de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas:

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

137
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
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10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al

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mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.

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Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.” 31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.152

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 153

152
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
153
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
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Evaluación de la investigación disciplinaria
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Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron
las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Antonio Salín Guerra Torres, resultó elegido como concejal distrital de Cartagena
para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Antonio Salín Guerra Torres tenía el deber funcional
de elegir al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días
del mes de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional,
respetando los principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Antonio Salín Guerra Torres, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016154, acreditan


que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Antonio Salín Guerra Torres.

Lo anterior se acreditó con la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge Useche y


HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que es “amiga
de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa tarea la
hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que esa
tarea la hicieron con José (José Julián).
154
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

142
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Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Antonio Salín
Guerra Torres cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con una
finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir que
la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Antonio Salín Guerra Torres
tenía la facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con
las calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer Antonio Salín Guerra Torres estaría
incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)
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Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria
propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

144
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se
desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Antonio Salín Guerra Torres al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández para el cargo
de contralora de Cartagena, para que la administración distrital controlara el

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Proyectó: SRHD
ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e independencia
que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Antonio Salín Guerra Torres
debió votar siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto,
la razón del voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de
dadivas por parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el
ejecutivo tendría el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a al señor Antonio Salín Guerra Torres estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada al señor Antonio Salín Guerra


Torres se adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734
de 2002, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la
definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150155 de
la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279156 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

155
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
156
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
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Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”157

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”158

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Antonio Salín


Guerra Torres tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la
legalidad159 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
157
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
158
Ibídem. Pag. 23 y 24.
159
Interceptaciones
147
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contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el


entonces concejal Antonio Salín Guerra Torres el conocimiento, la voluntad y la
materialización del comportamiento; esta comisión considera de manera
provisional que la conducta se realizó en modalidad de dolo.

EDGAR ELÍAS MENDOZA SÁLEME

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

cargo primero

Edgar Elías Mendoza Sáleme, en su calidad de concejal de Cartagena, con


ocasión de su función, los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, votó por
Nubia Fontalvo Hernández para elegirla como Contralora Distrital de Cartagena,
contrariando sus deberes, por cuanto la elección no fue transparente y objetiva
toda vez que recibió para sí, nombramientos en la oficina jurídica de la Contraloría
Distrital, en la subdirección del Departamento Administrativo Distrital de Salud-
DADIS y contratos en entidades del distrito, comportamiento que se adecua de
manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo 405 de la Ley
599 de 2000.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su
jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

Ley 599 de 2000

ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1° del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito


sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes160: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo

160
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que el concejo de
Cartagena a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015,
convocó y reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor
distrital, en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos
sería superada con un puntaje de 80 sobre 100.

De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió


la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en la convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.161

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Edgar Elías Mendoza Sáleme, resultó elegido como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Mendoza Sáleme tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

161
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”

150
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,
dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue la persona que coordinó lo relacionado con la
elección del contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero
de 2016, se comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales
aplazaran la sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la
votación para elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de
Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Edgar Elías Mendoza Sáleme, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Edgar
Elías Mendoza Sáleme.

En interceptación del 14/01/2016, 13:33, entre Jorge Useche y Zaith Adechine


se indica que Edgar Mendoza informó que les entregaran juridíca de la
Contraloría al partido conservador para lo cual Jorge Useche propone entregar
tres hojas de vida y Nubia Fontalvo escogiera la que mas le convenga,
precisando que la seleccionada debe saber que queda comprometido con los
tres Zaith Adechine, Edgar Mendoza y Jorge Useche.

El 19 de enero de 2016, se registró una llamada en la cual José Julián Vásquez


Buelvas preguntó a su esposa que tan atendida estaba la doctora Duvinia, la
mujer le responde que bien que ya lleva casi 60 cuando los demás llevan 30,
refiriéndose a las ordenes de prestación de servicios.

En interceptación del 25/01/2016, 18:54, Edgar Mendoza le comenta a Jorge


Useche que de sus OPS no le han llamado sino tres.

La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto


Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente
las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.

De acuerdo con la prueba documental, en la sesión del concejo distrital llevada


a cabo el 21 de febrero de 2016, se eligió en el cargo de contralora de Cartagena,
por 14 votos a Nubia Fontalvo Hernández, resaltando que el señor
Edgar Elías Mendoza Saleme reiteró el voto por esta persona.

151
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En interceptación del 05/03/2016, 12:09, Zaith Adechine le comenta a Jorge
Useche sobre la oportunidad que podrian tener en las cuentas por pagar del
DADIS, pero todo eso debía pasar por Edgar Mendoza quien tenía la sub
dirección del DADIS.

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Edgar Elías
Mendoza Sáleme al parecer recibió nombramientos en la oficina jurídica de la
Contraloría Distrital, en la subdirección del Departamento Administrativo Distrital
de Salud- DADIS y contratos en entidades del distrito, como pago por haber
elegido a Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de
Cartagena, a pesar que esta persona no había superado la prueba de
conocimientos, por tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.

En este sentido se recuerda que la contraloría es el órgano de control fiscal que


debe ser autónomo e independiente de la administración para que pueda
desarrollar las funciones y en el caso objeto de marras estas condiciones se
desdibujaron por el interés que tuvo la alcaldía de Manuel Vicente Duque
Vásquez, a través de José Julián Vásquez Buelvas de intervenir de manera
indebida en dicha elección para cooptar la referida entidad, valiéndose de los
concejales a quienes ofrecieron y entregaron cargos y contratos en las entidades
del orden distrital, como al parecer ocurrió con el señor Edgar Elías Mendoza
Saleme.

En ese orden, el nombrado concejal al parecer incurrió en la conducta punible


descrita en el artículo 405 del código penal y por contera estaría incurso en la
falta disciplinaria prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
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específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
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los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

<< Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa


se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la
buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia


en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió:

3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores
122-2 y 123-2162, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores163.

En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas


normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como

162
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
163
Ver Sentencia C-561 de 1992.
154
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parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Edgar Elías Mendoza Saleme al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de
Cartagena en los términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política,
toda vez, que al parecer recibió dinero, contratos y nombramientos en diferentes
entidades del distrito a cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como
efectivamente lo hizo los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.

Se precisa que el señor Mendoza Saleme tenía el deber de ejercer la potestad


de manera libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron
los intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que la entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.

Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los
cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Saleme, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Saleme

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se adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de
2002 por al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en
la Ley penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000) con ocasión de
sus funciones, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así
la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150164
de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 165 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se


sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de
lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de
Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018,
determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico
de la siguiente forma:

FORMA DE DESCRIPCIÓN SUSTENTO JURÍDICO


CULPABILIDAD
Dolo Conocimiento de los hechos Artículo 22 de la Ley 599 de
constitutivos de la infracción y 2000 – código penal-.
querer su realización.
(Conocimiento y voluntad).
Culpa gravísima Ignorancia supina, Ley 734 de 2002, articulo 44,
desatención elemental o parágrafo.
violación manifiesta de reglas
de obligatorio cumplimiento.
Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier parágrafo.
persona del común imprime a
sus actuaciones.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el


cumplimiento de las obligaciones166 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar


dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el
comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir;
comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere
realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la
función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012,
en los siguientes términos:

164
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
165
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
166
Sentencia C – 181 de 2002
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El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la
conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que el entonces


concejal Edgar Elías Mendoza Saleme tenía conocimiento que la elección del
contralor distrital era un deber funcional.

Asimismo, de las pruebas recaudas y analizadas en precedencia167 se observa


que tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad,
toda vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no
podía ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.

El señor Edgar Elías Mendoza Saleme tuvo la voluntad de votar los días 8 de
enero y 21 de febrero de 2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia
Fontalvo Hernández, en razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos
en la administración distrital y que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta


reprochada al señor Mendoza Saleme de manera provisional a título de dolo.

Cargo Segundo

Edgar Elías Mendoza Saleme, en su calidad de concejal de Cartagena, en el


ejercicio de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

167
Interceptaciones
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Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios
donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:


(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.

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4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.
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Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272

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de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.” 31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les

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garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.168

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 169

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Edgar Elías Mendoza Saleme, resultó elegido como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Mendoza Sáleme tenía el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de
enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los
principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Edgar Elías Mendoza Sáleme, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

168
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
169
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
162
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Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación
del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016 170, acreditan
que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Edgar Elías Mendoza Sáleme.

Lo anterior se evidenció con la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge Useche y


HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que es “amiga
de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa tarea la
hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que esa
tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Edgar Elías
Mendoza Sáleme cumplió una potestad propia de sus funciones, empero con
una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de conseguir
que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal no fuera
ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al parecer no
se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el inciso 4° del
artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Mendoza Saleme tenía la


facultad de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las
calidades y condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió
ceder al deseo de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo
el ofrecimiento de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien
se cumplió no se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la
elección de contralor a través de una convocatoria pública busca que el cargo
sea ocupado por una persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136
de 1994, con autonomía e independencia y no como al parecer ocurrió que la
elección fue amañada para garantizar que la candidata señalada como de la
administración en la reunión del 7 de enero de 2016, resultara ganadora, como
en efecto ocurrió tanto el 8 de enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.

Corolario de lo anterior es, que al parecer el señor Mendoza Saleme estaría


incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

170
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

163
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“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.
Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la
conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

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- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.
-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:

“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función


administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

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El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,
con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Edgar Elías Mendoza Saleme al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández
para el cargo de contralora de Cartagena, para que la administración distrital
controlara el ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e
independencia que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Mendoza Saleme debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Saleme, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
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implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Edgar Elías Mendoza Salame


se adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de
2002, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la definió
el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150171 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 279172 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”173

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer
jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”174

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que Edgar Elías


Mendoza Saleme tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de

171
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
172
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
173
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
174
Ibídem. Pag. 23 y 24.
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la legalidad175 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse de forma
proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los principios
de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el


entonces concejal Edgar Elías Mendoza Saleme el conocimiento, la voluntad y la
materialización del comportamiento; esta comisión considera de manera
provisional que la conducta se realizó en modalidad de dolo.

WILLIAM ALEXANDER PÉREZ MONTES

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

Cargo único

William Alexander Pérez Montes, en su calidad de concejal de Cartagena, en el


ejercicio de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

175
Interceptaciones
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Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

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ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

(…) 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad
distinta a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

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Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.
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En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una
convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.”31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
172
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participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.176

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nubia
Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de no haber
alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón, a que los
concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de 2000, por
la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público. 177

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
William Alexander Pérez Montes, resultó elegido como concejal distrital de
Cartagena para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la
delegación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del
cargo en la sesión surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor William Alexander Pérez tenía el deber funcional de


elegir al contralor de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del
mes de enero de 2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional,
respetando los principios de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas en nombre de la administración
distrital fue la persona que coordinó lo relacionado con la elección del contralor
distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero de 2016, se comunicó
con Luz Stella Cáceres para lograr que los concejales aplazaran la sesión
176
Al respecto consultar la sentencia C – 826 de 2013.
177
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”
173
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prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la votación para elegir
a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
William Alexander Pérez Montes, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

Reunión de la cual también se tiene conocimiento en virtud de la interceptación


del 1/7/2016 a las 10:53:52 cuando Jorge Useche Correa le comenta a su mamá
que está en la alcaldía en una reunión con todo el concejo.

Las actas de las sesiones del 8 de enero y 21 de febrero de 2016178, acreditan


que Nubia Fontalvo Hernández resultó elegida para el cargo de Contralora
Distrital de Cartagena, como era el querer de la administración distrital, con un
total de 14 votos, entre los cuales se contó el sufragio del entonces concejal
Pérez Montes.

Lo anterior se puede observar en la interceptación del 1/8/2016 entre Jorge


Useche y HD cuando le pregunta quien es la contralora, a lo cual responde que
es “amiga de sus amigos, que fue una pelea que se dio, pero se ganó” que esa
tarea la hicieron los “Azules” (conservadores), con el Gobierno y los aliados, que
esa tarea la hicieron con José (José Julián).

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal William
Alexander Pérez Montes cumplió una potestad propia de sus funciones, empero
con una finalidad de colaborar y/o contribuir a la administración distrital de
conseguir que la contraloría estuviera a su servicio, es decir; que el control fiscal
no fuera ejercido de manera autónoma e independiente, por consiguiente, al
parecer no se trató de una elección transparente y objetiva, como lo ordena el
inciso 4° del artículo 272 de la Constitución Política.

Bajo el orden que precede el entonces concejal Pérez Montes tenía la facultad
de elegir a la persona que en su real y entender cumpliera con las calidades y
condiciones para ocupar la dignidad de contralor, empero, prefirió ceder al deseo
de la administración de Manuel Vicente Duque Vásquez, previo el ofrecimiento
de dadivas, comportamiento que da cuenta que la función si bien se cumplió no
se acompasó con la finalidad prevista en la norma, pues, la elección de contralor
a través de una convocatoria pública busca que el cargo sea ocupado por una
persona que ejerza las funciones previstas en la Ley 136 de 1994, con autonomía
e independencia y no como al parecer ocurrió que la elección fue amañada para
garantizar que la candidata señalada como de la administración en la reunión del
7 de enero de 2016, resultara ganadora, como en efecto ocurrió tanto el 8 de
enero como el 21 de febrero de la citada anualidad.
178
Debe tenerse en cuenta que por decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de
Control de Garantías de Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el fallo de fecha 10
de febrero de 2016, dentro de la accion de tutela interpuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se
adelantó nuevamente las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de febrero de 2016 y
fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente el 21 de febrero de 2016, repitiendose la elección.

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Corolario de lo anterior es, que al parecer el entonces concejal William Alexander
Pérez Montes estaría incurso en la falta disciplinaria prevista en el numeral 60
del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.

Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la


conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“ El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la


relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia

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del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública, Consejo de Estado, en sentencia del


3 de diciembre de 2007, al respecto señaló:
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“(…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función
administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per
se violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. (…)”

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal William Alexander Pérez Montes al


parecer desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a
que pudo quebrantar el deber funcional de elegir a Nubia Fontalvo Hernández
para el cargo de contralora de Cartagena, para que la administración distrital
controlara el ejercicio del control fiscal, es decir; soslayando la autonomía e
independencia que debía tener la Contraloría Distrital de Cartagena.

En este sentido se recuerda que la elección de la contralora comportaba el


ejercicio de función pública, por consiguiente, no podía estar motivada en una
finalidad distinta que el interés general y el señor Pérez Montes debió votar
siguiendo su libre albedrio y no como al parecer ocurrió, por cuanto, la razón del
voto en favor de la señora Fontalvo Hernández fue la entrega de dadivas por
parte de la administración distrital a cambio de asegurar que el ejecutivo tendría
el ente de control bajo su dominio.

De tal forma, que la elección de contralor distrital no se podía convertir en lograr


que llegará a tan alta posición una persona puesta por la administración de
Manuel Vicente Duque Vásquez, pues, era a él y a sus funcionarios a quienes
tendría que controlar y vigilar, para asegurar la recta administración de los
recursos y bienes públicos, en tal sentido, la finalidad de realizar una convocatoria
pública para la elección de contralor sustentada en los principios de transparencia
y objetivad, es evitar que se elija a un funcionario “de bolsillo”.

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Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a William Alexander Pérez Montes, estaría provista de
ilicitud sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstos en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a William Alexander Pérez


Montes se adecuó en lo dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así
la definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150179
de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 180 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

Conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Disciplinario Único; en el


ámbito del derecho disciplinario, solamente es posible sancionar a los sujetos
disciplinables por las faltas que realicen a titulo de dolo o culpa.

El dolo en materia disciplinaria, “(…) se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la


falta disciplinaria; en la motivación de que se quiere su realización o se acepta con
anterioridad.(…)”181

Citando a los mismos tratadistas en la misma obra, determinamos que el dolo


necesita de los siguientes elementos:

“(…) Elementos intelectivos o cognoscitivos, los cuales se traducen en el conocimiento, la


representación mental y en la previsión de la conducta. El investigado conoce que su
conducta es típica y antijurídica (ilicitud sustancial). En síntesis, sujeto pasivo, objeto
material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto
jurídico, los ingredientes normativos y subjetivos deben ser comprendidos conforme a la
experiencia común a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurídico.
El conocimiento de la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la conducta será exigencia
imperativa y valorativa del actuar típico.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere,
que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer

179
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
180
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
181
JAIME MEJÍA OSSMAN SILVIO SAN MARTIN QUIÑONES RAMOS. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Pag. 23.
178
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jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento
volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento ejecutivo, el cual representa en el juicio práctico de la razón que surge como
consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial). Es la
materialización de la acción u omisión típica a la cual no encuentra justificación alguna
(…)”182

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio se tiene, que William


Alexander Pérez Montes tuvo conocimiento que su proceder no se enmarcaba
dentro de la legalidad183 toda vez, que la elección de contralor debía realizarse
de forma proba, es decir; atendiendo a las reglas de la convocatoria pública y los
principios de transparencia y objetividad, sin la interferencia de la administración
distrital.

De igual forma, lo señores concejales distritales conocen que las funciones


propias de su cargo deben ser ejercidas conforme a la Constitución, la Ley y los
reglamentos y que no pueden ejercer sus potestades para cumplir finalidades
distintas a las previstas en las mismas normativas.

A pesar de conocer lo anterior, el investigado tuvo la voluntad de votar para la


elección de contralora de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, quien fue
determinada como candidata de la administración en la reunión surtida en la
alcaldía el 7 de enero de 2016, encuentro que rompió la transparencia de la
elección.

Ahora bien, la conducta considerada como falta disciplinaria, se materializó los


días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, cuando ejerció el voto y con el mismo
contribuyó a elegir a Nubia Fontalvo Hernández, como contralora de Cartagena,
satisfaciendo, tal y como era, el deseo de la administración liderada por el
entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, para de esta forma garantizar
que el control fiscal no fuera autónomo e independiente como lo preceptúa la Ley
42 de 1993.

De esta forma, al encontrarse reunidos en la conducta desplegada por el


entonces concejal William Alexander Pérez Montes el conocimiento, la voluntad
y la materialización del comportamiento; esta comisión considera de manera
provisional que la conducta se realizó en modalidad de dolo.

ERICH NIJINSKY PIÑA FELIZ TIPICIDAD

TIPICIDAD

Este elemento de la falta se encuentra previsto en el artículo 4° de la Ley 734 de


2002 y comporta (i) describir la conducta; (ii) determinar las normas que vulnera
el servidor público con el comportamiento censurado cuando se adecua en un
tipo abierto; y (iii) realizar la subsunción típica.

182
Ibídem. Pag. 23 y 24.
183
Interceptaciones
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Cargo primero

Erich Nijinsky Piña Feliz, en su calidad de concejal de Cartagena, con ocasión de


su función, los días 8 de enero y 21 de febrero de 2016, votó por Nubia Fontalvo
Hernández para elegirla como Contralora Distrital de Cartagena, contrariando sus
deberes, por cuanto la elección no fue transparente y objetiva toda vez que
recibió para sí, contratos en la administración distrital y la ratificación del
nombramiento de Miguel Torres Marrugo en el cargo de director administrativo
y financiero en la Contraloría Distrital de Cartagena, comportamiento que se
adecua de manera objetiva en la descripción típica contenida en el artículo 405
de la Ley 599 de 2000.

Normas presuntamente vulneradas

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos
por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante
convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia,
publicidad, objetivad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual
al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (…)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su


jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268
(…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

Ley 599 de 2000

ARTICULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales (…)

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Adecuación típica

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 1° del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito


sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Por su parte, el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, establece el delito de cohecho
propio, los elementos del tipo son los siguientes184: (i) sujeto activo cualificado,
pues, quien realiza la acción debe ser un servidor público; (ii) el Estado como
titular de la administración pública; (iii) verbo rector recibir o aceptar y es de
aquellos que se conocen como de mera conducta; (iv) objeto material directo
consistente en dinero, promesa, o utilidad. En palabras de la Corte Suprema de
Justicia “es imprescindible que, no obstante que esta utilidad puede ser de
cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, sí debe beneficiar al servidor
público mediata o inmediatamente, directa o indirectamente, ya que de lo
contrario no puede entenderse la obtención de una utilidad. (…)”. En este
contexto es oportuno recordar que dentro de los beneficios también se incluye
un favor, una recomendación o una contraprestación de carácter sexual; (v)
objeto material indirecto: para si o para otro; (vi) ingrediente descriptivo: directa
o indirectamente; (vii) ingrediente subjetivo: retardar u omitir un acto propio de
su cargo o para ejecutar uno contrarios a sus deberes. Se debe puntualizar que
se trata de un deber funcional directo del servidor público; (viii) elemento
subjetivo: dolo.

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que el concejo de
Cartagena a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015,
convocó y reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor
distrital, en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos
sería superada con un puntaje de 80 sobre 100.

184
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-I.pdf
181
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De igual forma, que el 22 de diciembre de 2015, la corporación pública expidió
la Resolución 170, por la cual se habilitó para continuar con la fase de valoración
de antecedentes a los 3 mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de
aclarar que Nubia Fontalvo Hernández, continuó en el a convocatoria a pesar de
no haber alcanzado el puntaje mínimo en la prueba de conocimientos, en razón,
a que los concejales determinaron aplicar normas contenidas en la Ley 581 de
2000, por la cual se reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer
en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público.185

Y en la misma fecha, se profirió la Resolución 171, por medio de la cual se fijaron


las calificaciones de las personas que estaban participando en la convocatoria
pública.

También se acreditó que, Manuel Vicente Duque Vásquez se posesionó como


alcalde mayor del distrito de Cartagena de Indias, el 1° de enero de 2016 y que
Erich Nijinsky Piña Feliz, resultó elegido como concejal distrital de Cartagena
para el periodo constitucional 2016 a 2019, según lo certificó la delegación de la
Registraduría Nacional del Estado Civil y tomó posesión del cargo en la sesión
surtida el 2 de enero de 2016.

Por consiguiente, el señor Piña Feliz tenía el deber funcional de elegir al contralor
de la ciudad de Cartagena, dentro de los 10 primeros días del mes de enero de
2016, en razón a estar iniciando periodo constitucional, respetando los principios
de transparencia y objetividad.

Las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía General de la Nación,


dan cuenta que José Julián Vásquez Buelvas, a pesar de ser un particular, pero
en razón a la cercanía con el Alcalde mayor, actuó en nombre de la
administración distrital, fue la persona que coordinó lo relacionado con la
elección del contralor distrital, por esta razón, fue la persona que el 6 de enero
de 2016, se comunicó con Luz Stella Cáceres para intentar que los concejales
aplazaran la sesión prevista para el 8 de enero, en la cual se llevaría a cabo la
votación para elegir a quien regiría el órgano de control fiscal en la ciudad de
Cartagena.

Asimismo, las comunicaciones registradas por la fiscalía permiten establecer que


el 7 de enero de 2016, en las instalaciones de la alcaldía se llevó a cabo una
reunión entre 14 concejales y el señor Vásquez Buelvas, en la cual participó
Erich Nijinsky Piña Feliz, y en la que se definió que la candidata de la
administración para el cargo de contralor era Nubia Fontalvo Hernández.

El acta de sesión del 8 de enero de 2016 probó que Nubia Fontalvo Hernández
resultó elegida para el cargo de Contralora Distrital de Cartagena con un total de
14 votos, entre los cuales se contó con el sufragio del entonces concejal Erich
Nijinsky Piña Feliz.

185
Sin embargo los concejales no tuvieron en cuenta que el artículo 5 de la Ley 581 de 2000, establece como excepción:
“Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras
carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de
lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los
que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.”

182
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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La elección de Nubia Fontalvo Hernández, fue invalidada por el Juez Cuarto
Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena-Bolívar en sentencia de fecha 8 de febrero de 2016, aclarada por el
fallo de fecha 10 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta
por Rafael Ricardo Camargo Jiménez, y en tal sentido se adelantó nuevamente
las entrevistas con los señores Ivan Sierra Porto y Nubia Fontalvo, el día 16 de
febrero de 2016 y fijando la fecha de elección el día 20 de febrero, posteriormente
el 21 de febrero de 2016.

De acuerdo con la prueba documental, en la sesión del concejo distrital llevada


a cabo el 21 de febrero de 2016, se eligió en el cargo de contralora de Cartagena,
por 14 votos a Nubia Fontalvo Hernández, resaltando que el señor Piña Feliz,
reiteró el voto por esta persona.

En interceptacion del 07/02/2016 Zaith Adechine le informa a Jorge Useche que


conversó con José Julián y la mala noticia es que ya se había cuadrado el
presupuesto y no era como pensaban, y se habló de OPS para lo cual debían
hablar con la esposa de José Julían “y ya de lunes a martes van a pasar las
listas para entonces llamar a cada uno y ver cuál es su lista de personas.”

En interceptación de 9/17/2016 entre Nubia Fontalvo Hernández y el abonado de


la otra parte 300 439 45 45 (el señor Jesús) quien le presunta si dentro de la
nomina no necesita una comunicadora social, a lo cual le manifiesta que no y que
los están controlando esta “gente” a lo que Jesús le responde que debe decirles
que tiene otros compromisos políticos con otras personas que también tiene que
cumplir.

Nubia Fontalvo le indica que las presiones son con el tema de Jesús María, por
lo que se esta ha estado escondiendo y haciéndose “la loca”. Jesús le pregunta
si las presiones son de que cambie a Jesús María a lo cual responde que no sabe
que sucederá cuando salga de comisión, que siempre deja encargado a Miguel,
por que no puede dejar encargado a Jesús María por el tema de María Angélica,
y que no sabe que pueda pasar por que “Miguel” lo puede sacar porque queda
con todas las funciones.

Señala que se siente atacada por todos lados y que no puede pelear con las
personas que están poniendo la cara por ella, entonces es por eso que “Lidio”
tiene que solucionar la situación, porque en ese puesto quieren poner a una
persona de “Daira Galvis”, a lo que Jesús le dice que hoy (17/09/2016) busca a
Lidio. Nubia le dice que le diga a “Lidio” que fue ella llamó a Jesús preocupada y
que le pidió que le dijera que deje a Jesús María ahí, que le duele que no lo puede
dejar encargado como contralor por el tema de María Angélica, y Roselyn no
cumple el perfil establecido por el manual de funciones, por eso le ha tocado dejar
encargado a “Miguel”, a lo que Jesús le presunta si no hay otras personas, y
Nubia le dice que la otra persona es de “Américo”, que fue la que remplazó a la
persona que la denuncia a “Rita”, que todo eso la tiene preocupada que recuerde
que “Miguel” es de “Piña”.

183
Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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En informe de policía judicial del 9 de diciembre de 2016186 Con ocasión de la
actividad investigativa, se obtuvo oficio TH 1756 del 6 de diciembre de 2016, a
través del cual allegó planilla de personal de la Contraloría Distrital de Cartagena,
en el listado se logra apreciar al señor Miguel Torres Marrugo, en el cargo de
director administrativo y financiero, Roselyn Paulette Montero Acosta en el
cargo de jefe de la oficina asesora jurídica y a Freddy Quintero Morales en el
cargo de secretario general.

Al parecer, la expresion utilizada por Nubia Fontalvo Hernandez en la


interceptación de 9/17/2016 “Miguel” es de “Piña”, hacía referencia al Miguel
Torres Marrugo, y a quien encargaría de contralor cuando se fuera de comisión,
y temía que pudiera sacar a Jesús María.

Se observa que Jesús María Caballero García, nombrado secretario general de


la Contraloría el 15 de enero de 2016, fue declarado insubsistente por el señor
Miguel Torres Marrugo, director administrativo y financiero encargado de las
funciones de contralor a partir del 26 de septiembre por comisión de la titular.

Ahora con oficio TH 1555 del 5 de diciembre de 2016 el director administrativo y


financiero certificó los funcionarios que han desempeñado el cargo de secretario
general de la entidad, entre los que se encuentra Jesús María Caballero García
desde el 16 de enero hasta el 26 de septiembre de 2016.

Así las cosas, hasta el momento se tiene que el entonces concejal Erich Nijinsky
Piña Feliz al parecer recibió contratos en la administración distrital y la ratificación
del nombramiento de Miguel Torres Marrugo en el cargo de director
administrativo y financiero en la Contraloría Distrital de Cartagena para elegir a
Nubia Fontalvo Hernández, en el cargo de Contralora Distrital de Cartagena, a
pesar que esta persona no había superado la prueba de conocimientos, por
tanto, la elección no habría sido transparente y objetiva.

En este sentido se recuerda que la contraloría es el órgano de control fiscal que


debe ser autónomo e independiente de la administración para que pueda
desarrollar las funciones y en el caso objeto de marras estas condiciones se
desdibujaron por el interés que tuvo la alcaldía de Manuel Vicente Duque
Vásquez, a través de José Julián Vásquez Buelvas de intervenir de manera
indebida en dicha elección para cooptar la referida entidad, valiéndose de los
concejales a quienes ofrecieron y entregaron contratos y cargos en las entidades
del orden distrital, como al parecer ocurrió con el señor Erich Nijinsky Piña Feliz.

En ese orden, el nombrado concejal al parecer incurrió en la conducta punible


descrita en el artículo 405 del código penal y por contera estaría incurso en la
falta disciplinaria prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 a su texto reza:

186
Cuaderno principal 1. Fol. 3. CD. “Documentos II”. Archivo 20166299-05242017082757.pdf
184
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“Artículo 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna.”

Se puntualiza que lo antijurídico es la conducta no la falta, por cuanto, es la


acción u omisión que desarrolla el servidor público la que quebranta el deber
funcional sin mediar justificación alguna.
Empero, quebrantar el deber funcional no es suficiente para determinar que la
conducta esta provista de ilicitud sustancial, es necesario que el comportamiento
reprochado vulnere alguno de los principios que rigen la función pública previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sin justificación alguna,
impidiendo la consecución de los fines del Estado previstos en el artículo 2° de
la Carta Política.

Esta tesis fue definida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 452 de


2016, en los siguientes términos:

“11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con
este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes
específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma
más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria


propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del
incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia
de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal
ejercida por dicho servidor del Estado.”

Así, la conducta es sustancialmente ilícita si (i) quebranta un deber funcional;


(ii) vulnera un principio de la función pública; y (iii) no tiene justificación
alguna.

Respecto a lo expuesto la subsección A de la sección segunda de la sala de lo


contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia proferida el 17 de
mayo de 2018, en el radicado número 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-
13), nos acota:

“El ‘deber funcional’ que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la
relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos.
Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el
conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la
ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia
del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado
como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la


ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una
conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la
vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha,
sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo
contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

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- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que
afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento
del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del
interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber
funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del
deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la
función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello
siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales
de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.”

En este contexto es oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 22 de


la Ley 734 de 2002 y 3° de la Ley 489 de 1998, que contemplan los principios de
la función administrativa:

“Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar


la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá
los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución
Política y en las Leyes.”

“Artículo 3º. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se


desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena
fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles
con su naturaleza y régimen.

PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta


por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las
entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los
servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o
reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el
particular.”

Concretamente, para el caso objeto de estudio se considera que la conducta


reprochada al investigado habría conculcado el principio de moralidad previsto
en el artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto a este pilar de la función pública la Corte Constitucional en sentencia


en sentencia C- 826 de 2013, esgrimió:

3.3 Acerca del principio de moralidad (…) los servidores públicos están obligados
a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por
orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios
públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo
que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la
Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus
necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores

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Expediente IUS E 2017-768389 IUC-D- 2018-1125813
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122-2 y 123-2187, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda
la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores188.

En consecuencia, es claro que la Constitución tiene toda una caja de herramientas


normativas de orden superior encaminadas a garantizar el principio de moralidad en
la administración pública, tales como la exigencia del cumplimiento e imparcialidad
en el ejercicio de las funciones públicas (…)

El Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,


con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la sentencia proferida el
8 de junio de 2011 dentro de la radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP),
expresó:

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han


reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el
quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha
establecido que: “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los
principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le
impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como
parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las
funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis
siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo
para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”. Por último, la jurisprudencia ha
reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito
particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.

En el caso de marras el entonces concejal Erich Nijinsky Piña Feliz al parecer


desconoció el principio de moralidad de la función pública, en razón a que pudo
haber quebrantado el deber funcional de elegir al contralor de Cartagena en los
términos previstos en el artículo 272 de la Constitución Política, toda vez, que al
parecer recibió contratos y nombramientos en diferentes entidades del distrito a
cambio de votar por Nubia Fontalvo Hernández, como efectivamente lo hizo los
días 8 de enero y 21 de febrero de 2016.

Se precisa que el señor Piña Feliz tenía el deber de ejercer la potestad de manera
libre, es decir; sin seguir instrucciones de personas que representaron los
intereses de la administración distrital y sin pretensión alguna, por tanto, no
resultaría ajustado a derecho que la entonces concejal hubiese votado por la
candidata Fontalvo Hernández, en razón a los contratos y nombramientos que le
fueron ofrecidos y que efectivamente le entregaron.

Conducta que en este caso además resulta lesiva de este principio de cara a la
función púbica en la medida que se trata de la elección del jefe del órgano de
control fiscal de los recursos públicos del distrito, procedimiento que por lo demás
debía inspirar en los cabildantes el mas alto sentido de responsabilidad y
transparencia para garantizar la probidad, la imparcialidad e independencia en la
elección de tan alta dignidad territorial, en la que los ciudadanos confiaron, por
lo demás, la elección de un contralor que protegiera el patrimonio de los

187
Consultar la Sentencia C-988 de 2006.
188
Ver Sentencia C-561 de 1992.
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cartageneros, en el marco de la función de control a cargo del entre de control
fiscal territorial.

Así las cosas, para esta instancia hasta este momento procesal se tiene que la
conducta reprochada a Erich Nijinsky Piña Feliz, estaría provista de ilicitud
sustancial, por la posible vulneración del principio de moralidad.

CULPABILIDAD

Calificación provisional de la falta

Se considera falta que da lugar a la acción e imposición de la correspondiente


sanción la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la Ley que
implique la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la
extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en causales de
inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en
alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de
la ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la conducta reprochada a Erich Nijinsky Piña Feliz se


adecuó en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
por al parecer realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley
penal a título de dolo (artículo 405 de la Ley 599 de 2000) con ocasión de sus
funciones, la falta se califica de forma provisional como gravísima, pues así la
definió el legislador en virtud a lo previsto en el numeral 2° del artículo 150189 de
la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279190 de la misma
normativa; de tal forma, que no puede esta instancia graduar de forma diferente
la conducta.

Modalidad de la conducta o aspecto subjetivo

El artículo 13 del Código Disciplinario Único, establece que las faltas se


sancionan a título de dolo o culpa, el Consejo de Estado, a través de la sala de
lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, con ponencia de
Sandra Lisset Ibarra Vélez, profirió la sentencia 00032 el 31 de enero de 2018,
determinó para cada forma de culpabilidad su descripción y el sustento jurídico
de la siguiente forma:

FORMA DE CULPABILIDAD DESCRIPCIÓN SUSTENTO JURÍDICO


Dolo Conocimiento de los hechos Artículo 22 de la Ley 599 de
constitutivos de la infracción y 2000 – código penal-.
querer su realización.
(Conocimiento y voluntad).
Culpa gravísima Ignorancia supina, Ley 734 de 2002, articulo 44,
desatención elemental o parágrafo.
violación manifiesta de reglas
de obligatorio cumplimiento.

189
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 2. Expedir códigos en
todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
190
“La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo
atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación,
calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”
188
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Culpa grave Inobservancia del cuidado Ley 734 de 2002, articulo 44,
necesario que cualquier parágrafo.
persona del común imprime a
sus actuaciones.

Así, el Estado a través de los órganos de control tiene el derecho a exigir el


cumplimiento de las obligaciones191 en la forma prevista en las normas y esta
facultado para censurar al servidor público que se aparte del recto cumplimiento
de los deberes funcionales de manera dolosa o culposa.

Puntualmente, para endilgar responsabilidad a título de dolo se requiere acreditar


dos elementos (i) el conocimiento. El sujeto disciplinable sabe que el
comportamiento desplegado es contrario al deber que debe cumplir, es decir;
comprende que la conducta es típica; (ii) la voluntad, el servidor público quiere
realizar la conducta que no se acompasa con las principios, reglas y fines de la
función pública y realiza la conducta. Esta postura tiene sustento en lo expuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia T-319A proferida el 3 de mayo de 2012,
en los siguientes términos:

El dolo se entiende configurado, en principio cuando el disciplinable conoce la tipicidad de la


conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales.

Descendiendo lo anterior en el caso objeto de estudio tenemos que el entonces


concejal Erich Nijinsky Piña Feliz tenía conocimiento que la elección del contralor
distrital era un deber funcional.

Asimismo, de las pruebas recaudas y analizadas en precedencia192 se observa


que tenía conocimiento que su proceder no se enmarcaba dentro de la legalidad,
toda vez que el voto que emitía en su condición de concejal debía ser libre y no
podía ser producto del recibo de dadivas de ninguna naturaleza, pues la norma
contentiva del deber funcional hace referencia a una elección transparente,
imparcial y objetiva.

El señor Piña Feliz tuvo la voluntad de votar los días 8 de enero y 21 de febrero de
2016, en la elección de contralor de Cartagena por Nubia Fontalvo Hernández, en
razón, a los contratos y cargos que le fueron prometidos en la administración
distrital y Contraloría Distrital, que efectivamente le entregaron, por tanto,
voluntariamente se apartó de los principios de transparencia y objetividad que rigen
la nombrada elección.

Corolario de lo expuesto, esta instancia de manera provisional imputa la conducta


reprochada al señor Erich Nijinsky Piña Feliz de manera provisional a título de
dolo.

Cargo Segundo

Erich Nijinsky Piña Feliz, en su calidad de concejal de Cartagena, en el ejercicio


de las potestades que sus funciones le conceden como miembro de la
corporación político administrativa del distrito, votó los días 8 de enero y 21 de
191
Sentencia C – 181 de 2002
192
Interceptaciones
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febrero de 2016 para elegir en el cargo de contralora de la ciudad a Nubia
Fontalvo Hernández, al parecer con la finalidad que la administración distrital que
lideraba el entonces alcalde Manuel Vicente Duque Vásquez, tuviera el control
de la referida entidad y de esta forma perdiera la autonomía e independencia en
el ejercicio del control fiscal.

Normas presuntamente vulneradas:

Con la conducta reprochada al parecer se vulneran las disposiciones que a


continuación se señalan:

Constitución Política de Colombia:

Artículo 126. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria
pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito para su selección. (…)

Artículo 272 . La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios


donde haya contraloría, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
(…)

(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales será elegidos por las
Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria
pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetivad,
participación ciudadana y equidad de género, para un periodo igual al del Gobernador o
Alcalde, según el caso. (…)

Artículo 313. Corresponde a los concejos:

(…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.

Reglamento del concejo

Numeral 8 del Artículo 2:

Artículo 2: FUNCIONES CONSTITUCIONALES. Son funciones constitucionales del


Concejo (Art 313 C.P.C):

(…)

8. Elegir Personero y Contralor Distritales.

Ley 42 de 1993

ARTÍCULO 4o. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles.

ARTÍCULO 7o. La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan Ios organismos de control
fiscal es autónoma

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Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a


los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de
fecha con tres días de anticipación (…)

ARTÍCULO 155.- Contralorías. Las contralorías distritales y municipales son entidades


de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
ARTÍCULO 165. Atribuciones. Los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes
atribuciones:
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación
que expide el Contralor General de la República.
2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades
descentralizadas conforme a la reglamentación que expida la Contraloría General de la
República.
3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de orden municipal y a
toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva
entidad territorial.
4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad
fiscal.
5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y
conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes
de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la
República.
6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la
entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el
manejo dado a los bienes y fondos públicos.
7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su
dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.
8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o
procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la
confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del
ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.
9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el
cumplimiento de sus funciones.
10. Evaluar, la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito
o municipio.
11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y
la contabilidad del municipio.
12. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Alcalde, dentro
de los términos establecidos en la ley, para ser incorporados al proyecto de presupuesto
anual de rentas y gastos. El Alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el Concejo
por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto, no podrá ser objeto de traslado por
decisión del Alcalde.

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Adecuación típica:

La conducta reprochada se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 60 del


artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su texto reza:

“60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta
a la prevista en la norma otorgante. . (…)”.

Concepto de la Violación

Los concejales municipales o distritales tienen el deber funcional de elegir al


contralor de la ciudad dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciar el periodo constitucional, previo el adelantamiento de
una convocatoria pública conforme a la ley, conforme, entre otros, a los principios
de transparencia y objetividad.

En este contexto se recuerda que el control fiscal es una función pública que
tiene por finalidad vigilar la correcta administración de los fondos o bienes del
Estado, labor que se desarrolla en completa autonomía y por un ente de carácter
técnico, pues, las funciones previstas en el artículo 165 de la Ley 136 de 1994,
no podrían ser cumplida si el órgano de control fiscal es cooptado por la
administración nacional, departamental, distrital o municipal.

Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C- 365 de 2001 puntualizó:

La Constitución Política no involucra a las contralorías municipales dentro del concepto de


administración local, y mal haría en hacerlo, toda vez que son organismos que dentro del
ámbito de su jurisdicción están llamados a ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración municipal, en forma posterior y selectiva, de acuerdo con lo estipulado en
la regla 272 de la Carta Política, que para estos efectos les reconoce las mismas funciones
y características de la Contraloría General de la República, ente las cuales se destaca su
carácter técnico y su autonomía administrativa y presupuestal, sin que en ningún momento
puedan ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización, según las voces del artículo 268 Superior.

La independencia funcional y orgánica de estos entes de control local con respecto a la


denominada administración municipal, se halla garantizada por la forma en que debe ser
determinada su estructura administrativa, como quiera que la norma superior en comento
dispone que compete a las asambleas y concejos distritales y municipales organizar las
respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.

Además dicha autonomía se asegura mediante el mecanismo de designación de quienes


deben desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal, puesto que conforme al
mencionado artículo 272 de la Suprema Ley, deben ser nombrados por las asambleas y
los concejos distritales para período igual al de gobernador y alcalde, según el caso (…)
(…) Estando claro que los órganos de control del nivel local no hacen parte de la
administración municipal, porque se trata de entidades que por mandato superior gozan de
la debida autonomía administrativa y presupuestal para el cumplimiento de su función de
fiscalización de la actividad administrativa, es fácil inferir que el alcalde carece de
competencia para ordenar sus gastos como se si tratara de instituciones que conforman la
infraestructura administrativa del municipio. (…)

Descendiendo lo anterior al caso objeto de estudio, y teniendo en cuenta los


elementos de juicio analizados en precedencia se observa que en el reglamento
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del concejo de Cartagena se tiene prevista la elección del contralor de la ciudad
como una función que deben cumplir los miembros de la corporación pública.

Atendiendo el mandato constitucional, legal y reglamentario, el concejo distrital


a través de la Resolución No.146 del 1° de diciembre de 2015, convocó y
reglamentó la convocatoria pública para surtir la elección del contralor distrital,
en este acto administrativo se estableció que la prueba de conocimientos sería
superada con un puntaje de 80 sobre 100 puntos.

En este contexto resulta imperioso señalar, que la necesidad de realizar una


convocatoria pública para la elección de contralor responde a que se trata de
garantizar el ejercicio autónomo, independiente y técnico del responsable de
realizar el ejercicio del control fiscal, en la medida que vigilar y/o controlar la recta
administración de los recursos y bienes públicos es una función pública y solo
debe responder al interés general.

Acerca de este tópico, el Consejo de Estado en el concepto emitido por la Sala


de Consulta y Servicio Civil el 10 de noviembre de 2015, señaló:

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o


discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre
quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento
diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272
de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de
la misma Carta30 . Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento
de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.)
puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de
selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del


debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria
pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene
elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón
jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible
de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores
candidatos a cada cargo. Al respecto en el debate legislativo se indicó:
“Adicional a ello, el artículo establece por primera vez, no lo establecía norma alguna
en estos debates, una convocatoria pública, pero no es cualquier convocatoria
pública. El inciso 4° del artículo 2° de esta Reforma Constitucional, establece que
toda elección que esté atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida por
unos requisitos y procedimientos que garanticen principios tan importantes de la
función pública como es la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana
y la equidad de género.
Así que yo creo que esta introducción del inciso 4° del artículo 2°, pues no permite una
discrecionalidad de los Consejos (sic) y las Asambleas para que puedan elegir de manera
amañada si es lo que se quiere evitar con la negación de este artículo.”31
En este sentido, la sujeción a la ley y a un mínimo de principios orientadores (en
esencia comunes a los de los concursos de méritos) tiene entonces el propósito de
ordenar la forma de hacer la elección32 y de garantizar que la convocatoria pública
sea un procedimiento esencialmente reglado, sin perjuicio del margen de
apreciación que se reserva a las corporaciones públicas:
“Y la segunda proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica
Lozano en el sentido de que en el inciso 4º se incluyan dos temas, una, que la
convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia se habla de
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convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria
pública sea reglada, y, dos, que esa convocatoria pública reglada se garanticen los
principios de publicidad, transparencia y equidad de género que están actualmente
en la ponencia y se agreguen criterios de mérito en la selección de las convocatorias
públicas. Esa proposición que presenta la doctora Angélica Lozano también es
acogida desde la coordinación de ponentes.”33
Por tanto, es claro que “la convocatoria pública” no implica absoluta
discrecionalidad o liberalidad del órgano elector, pues en cualquier caso ese
procedimiento queda sujeto, conforme al artículo 126 de la Constitución Política, a
la regulación legal y a los principios de mérito, equidad de género, publicidad,
participación, y transparencia, los cuales, en el caso de los contralores territoriales,
se reiteran en el artículo 272 ibídem, en el que se incluye además el principio de
objetividad.
En síntesis, puede decirse que los principios, métodos y procedimientos de los
concursos públicos de méritos son compatibles con el concepto de “convocatoria
publica” de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política,
salvo por el hecho de que en la etapa final del proceso no existe un orden especifico
dentro de la lista de elegibles.

Es claro entonces, que la elección de contralor departamental, distrital o


municipal debe ser limpia, cristalina, transparente, sin que intervenga en la
misma quien va a ser el sujeto de control, y, menos aún si la injerencia se realiza
con ofrecimientos de dadivas para lograr la elección de una persona que les
garantice que la función de vigilancia no se realizará con autonomía e
independencia.193

Volviendo al trámite seguido por el concejo de Cartagena, se tiene que el 22 de


diciembre de 2015, la corporación pública expidió la Resolución 170, por la cual
se habilitó para continuar con la fase de valoración de antecedentes a los 3
mejores puntajes en la prueba de conocimientos, es de aclarar que Nu