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Santiago, ocho de abril de dos mil veinte.

Vistos:

En estos autos Rol Corte Suprema N° 17.048-2019, sobre

reclamo regulado en el artículo 137 del Código de Aguas,

caratulados “Agrícola Ariztía Limitada con Dirección

General de Aguas”, la parte reclamante dedujo recurso de

casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por

la Corte de Apelaciones Santiago, que rechazó el reclamo en

todas sus partes.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casación denuncia la falta

de aplicación del artículo 147 bis del Código de Aguas, en

circunstancias que se trata de aquella norma a la luz de la

cual corresponde determinar, desde el punto de vista real y

legal, la disponibilidad de aguas para el otorgamiento de

nuevos derechos de aprovechamiento.

Expresa que, conforme a esta norma, la Dirección

General de Aguas tiene la obligación de considerar

fundamentos técnicos de recarga y descarga, así como las

condiciones de usos existentes y previsibles, a la hora de

constituir nuevos derechos. En el caso concreto del sector

Puangue Medio, explica que la intervención de distintos

usuarios, en el largo plazo, hace que exista una disparidad

entre la extracción máxima autorizada y el uso efectivo que

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se da al recurso hídrico, razón por la cual, en el análisis

de sustentabilidad, debió considerarse la utilización que

se da a los derechos y no la totalidad del caudal

concedido.

Afirma que no está poniendo en duda que sea la

Dirección General de Aguas quien debe determinar

técnicamente la disponibilidad, pero ello debe ser conforme

a la ley, de modo que su actuar se torna en arbitrario

desde que no se sustenta en ningún antecedente técnico o

legal que justifique la decisión administrativa, en tanto

ella omite aplicar el artículo 147 bis a los derechos

constituidos antes de la entrada en vigencia de la Ley

N°20.017, lo cual trae como consecuencia que se incluya en

los balances hídricos una cuantificación de todos los

segundos al año, aumentando el uso de manera ficticia e

impidiendo la constitución de nuevos derechos.

Segundo: Que, concluye, el yerro jurídico anterior tuvo

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por

cuanto la correcta interpretación y aplicación de la norma

antes señalada habría llevado al acogimiento de la

reclamación, a fin de determinar la disponibilidad de agua

en el sector Puangue Medio, luego de un análisis que se

ajuste a derecho.

Tercero: Que por Resolución DGA N°241 de 31 de julio

del año 2008, se declararon como área de restricción para

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nuevas extracciones de aguas subterráneas, una serie de

subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común,

dentro de los cuales se incluyó el sector Puangue Medio, en

la comuna de María Pinto, por cuanto se estimó que se

cumplen las condiciones que para ello prescribe el artículo

65 del Código de Aguas, al existir riesgo de descenso

generalizado de los niveles a largo plazo, por una

insuficiente recarga en relación con la explotación

existente. En el mismo acto administrativo, se estimó

prudente otorgar provisionalmente derechos de

aprovechamiento en el mencionado sector, por 10.504.642

metros cúbicos anuales.

Posteriormente, por Resolución DGA N°239 de 13 de

octubre de 2011, se modifica la Resolución N°241 anterior,

explicando que en esta última se tuvieron a la vista

informes que consideraron el volumen anual de extracción en

términos de usos previsibles, entendiendo que las

captaciones iban a ser empleadas de manera temporal, por

cuanto, en el caso de los derechos constituidos antes de la

dictación de la Ley N°20.017, las resoluciones que los

concedieron no indicaban el volumen de extracción anual de

forma expresa. Dicho criterio es reconsiderado, estimando

que el volumen anual de extracción que debe tomarse en

cuenta para esos efectos es el total, esto es, todos los

segundos del año, en tanto otra interpretación resultaría

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vulneratoria del artículo 19 N°24 de la Constitución

Política de la República.

Ello trae como consecuencia que la demanda comprometida

sea mayor a la estimada en el acto administrativo anterior

y por tanto, se disminuye el caudal que puede otorgarse a

título de derechos provisionales, en Puangue Medio, a

8.403.713 metros cúbicos.

En contra de esta última decisión, la actora deduce

recurso administrativo de reconsideración, el cual es

rechazado a través de la Resolución DGA N°3259 de 13 de

diciembre de 2017, la cual razona que, para determinar la

disponibilidad de un acuífero, debe utilizarse el concepto

de uso previsible contenido en el artículo 147 bis del

Código de Aguas, de cuya interpretación se desprende que

existe un volumen disponible inferior a la demanda

comprometida, con el consiguiente riesgo de disminución del

acuífero.

Cuarto: Que, en sede judicial, los antecedentes se

inician con la reclamación entablada por Agrícola Ariztía

Limitada, en contra de la Dirección General de Aguas (DGA),

solicitando que se deje sin efecto la Resolución N°3259 y,

como consecuencia, la Resolución N°239, ambas ya

singularizadas, a fin de realizar un análisis legal de la

disponibilidad de agua para el sector Puangue Medio, con

aplicación del artículo 147 bis del Estatuto Hídrico.

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Expone que, en primer lugar, la DGA crea aquello que la

actora denomina “sequía administrativa”, por cuanto se

presume que el uso de las aguas por parte de sus titulares

será el máximo, sin atender a la verdadera utilización de

los recursos, limitando así el potencial productivo del

valle, sin prever la estacionalidad particular de Puangue

Medio, sector de vocación agrícola.

A continuación, reprocha la falta de aplicación del

criterio de usos previsibles contenido en el artículo 147

bis del Código de Aguas, para determinar la disponibilidad,

conforme al cual debía considerarse que el riego es

estacional, como también la forma en que se usan los pozos,

de modo que la autoridad administrativa no podía considerar

únicamente el caudal máximo de extracción, en la

determinación de la demanda comprometida.

Lo anterior trae como consecuencia el bloqueo del

otorgamiento de nuevos derechos, a pesar de existir

disponibilidad, la cual se puede desprender de los estudios

aportados por la reclamante, que no fueron valorados por la

autoridad administrativa.

Asegura, finalmente, que la DGA confunde el análisis

de disponibilidad con el ejercicio de los derechos de

particulares y hace una diferencia ilegal entre aquellos

derechos constituidos antes y después de la dictación de la

Ley N°20.017,

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Por estas razones solicita que, dejándose sin efecto

las resoluciones recurridas, se proceda con un análisis de

la disponibilidad de las aguas en el sector Puangue Medio,

que considere el uso previsible, conforme a derecho.

Quinto: Que la Corte de Apelaciones de Santiago

rechazó la reclamación, teniendo para ello presente que el

recurso que prevé el artículo 137 del Código de Aguas es

uno que permite sólo revisar la legalidad de los actos de

la DGA y no constituye una segunda instancia respecto de

las decisiones que dicho organismo, en su carácter técnico,

adopte en cada caso. Dicho lo anterior, pone énfasis en que

la legalidad formal de los actos administrativos

impugnados, no fue cuestionada.

Luego, teniendo a la vista lo dispuesto en los

artículos 65, 66, 67 y 147 bis del Código de Aguas, se

concluye que la DGA puede declarar determinados acuíferos

como áreas de restricción, determinación que debe hacerse

luego de realizados los estudios pertinentes, cuestión que

fue cumplida en la especie, en tanto se hizo mención

expresa a los Informes Técnicos N°341, 346 y 360, todos del

año 2011 y emanados del Departamento de Administración de

Recursos Hídricos, que concluyeron que en los sectores

hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto,

Puangue Medio, La Higuera, Cholqui y Popeta, la demanda de

aguas subterráneas comprometida al 30 de junio de 2010,

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supera el volumen sustentable; a ellos se suman otros

reportes que desechan los argumentos de la reclamante, en

cuanto a la existencia de recursos hídricos disponibles.

Si bien lo anterior es suficiente para rechazar la

reclamación, tampoco se advierte un perjuicio que pueda

argüir la sociedad reclamante por la decisión de la DGA, en

tanto sus solicitudes de derechos de aprovechamiento de

aguas subterráneas sólo le otorgan una mera expectativa de

obtener un resultado favorable a sus intereses y nunca

constituyen un derecho adquirido.

Sexto: Que para la adecuada resolución del asunto

sometido al conocimiento de esta Corte, resulta

indispensable tener presente que el acto administrativo que

por esta vía se impugna, es uno de efectos generales, esto

es, se reprocha en tanto resuelve una disminución del

caudal que previamente se había estimado como disponible,

para la constitución de derechos de aprovechamiento de

aguas de manera provisional en el sector Puangue Medio, sin

pronunciarse sobre alguna petición específica de ese orden,

promovida por la actora o por otro administrado. En efecto,

según se mencionó en estrados y en el fallo recurrido,

existen solicitudes pendientes de la actora, que son objeto

de otro procedimiento.

En este orden de ideas, el interés de la actora por la

modificación de la Resolución N°3259 – y, consecuentemente,

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la Resolución N°239 – radica en que este último acto

administrativo emitió pronunciamiento sobre uno de los

elementos que tiene influencia directa sobre la resolución

de esas pretensiones de concesión de derechos de

aprovechamiento, puesto que la interpretación que la DGA

haga sobre la cantidad de recursos hídricos disponibles,

determinará el éxito o fracaso de dicha solicitud.

Séptimo: Que, a continuación, corresponde considerar

también que la materia en discusión se encuentra regulada

por los artículos 63 a 65 del Código de Aguas, conforme al

primero de los cuales: “La Dirección General de Aguas podrá

declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones,

mediante resolución fundada en la protección de acuífero,

la cual se publicará en el Diario Oficial.

La declaración de una zona de prohibición dará origen

a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de

aguas subterráneas comprendidos en ella.

Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten

vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá

y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores

extracciones que las autorizadas, así como para nuevas

explotaciones, sin necesidad de declaración expresa. La

Dirección General de Aguas deberá previamente identificar y

delimitar dichas zonas.

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Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior,

la Dirección General de Aguas podrá alzar la prohibición de

explotar, de acuerdo con el procedimiento indicado en el

artículo siguiente”.

A continuación, el artículo 64 dispone: “La autoridad

deberá dictar una nueva resolución sobre la mantención o

alzamiento de la prohibición de explotar, a petición

justificada de parte, si así lo aconsejan los resultados de

nuevas investigaciones respecto de las características del

acuífero o la recarga artificial del mismo”.

Por su parte, el artículo 65 preceptúa: “Serán áreas

de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de

aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave

disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente

perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él.

Cuando los antecedentes sobre la explotación del

acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de

restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso

anterior, la Dirección General de Aguas deberá así

decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a

petición de cualquier usuario del respectivo sector, si

concurren las circunstancias que lo ameriten.

Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en

el artículo precedente.

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 10

La declaración de un área de restricción dará origen a

una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de

aguas subterráneas comprendidas en ella”.

Particularmente respecto de los derechos

provisionales, el artículo 66 regula: “La Dirección General

de Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos de

aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de

restricción. En dichas zonas, la citada Dirección limitará

prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso

dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios a los

derechos ya constituidos.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero

del artículo 67, y no siendo necesario que anteriormente se

haya declarado área de restricción, previa autorización de

la Dirección General de Aguas, cualquier persona podrá

ejecutar obras para la recarga artificial de acuíferos,

teniendo por ello la preferencia para que se le constituya

un derecho de aprovechamiento provisional sobre las aguas

subterráneas derivadas de tales obras y mientras ellas se

mantengan”.

Finalmente, el artículo 147 bis del mismo cuerpo

normativo, cuya aplicación reprocha como omitida la actora,

señala: “El derecho de aprovechamiento de aguas se

constituirá mediante resolución de la Dirección General de

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Aguas, o bien, mediante decreto supremo del Presidente de

la República, en el caso previsto en el artículo 148.

El Director General de Aguas si no se dan los casos

señalados en el inciso primero del artículo 142, podrá,

mediante resolución fundada, limitar el caudal de una

solicitud de derechos de aprovechamiento, si

manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad

de agua que se necesita extraer, atendidos los fines

invocados por el peticionario en la memoria explicativa

señalada en el Nº 6 del artículo 140 de este Código, y los

caudales señalados en una tabla de equivalencias entre

caudales de agua y usos, que refleje las prácticas

habituales en el país en materia de aprovechamiento de

aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo

firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería,

Agricultura y Economía.

Asimismo, cuando sea necesario reservar el recurso

para el abastecimiento de la población por no existir otros

medios para obtener el agua, o bien, tratándose de

solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias

excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la

República podrá, mediante decreto fundado, con informe de

la Dirección General de Aguas, disponer la denegación

parcial de una petición de derecho de aprovechamiento. Este

decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial,

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el día primero o quince de cada mes, o el primer día hábil

inmediatamente siguiente si aquéllos fueran feriados.

Si en razón de la disponibilidad de agua no es posible

constituir el derecho de aprovechamiento en las condiciones

solicitadas, el Director General de Aguas podrá hacerlo en

cantidad o con características diferentes, siempre que

conste el consentimiento del interesado. Así, por ejemplo,

será posible constituirlo en calidad de eventual o

discontinuo, habiendo sido solicitado como permanente o

continuo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65,

66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la

constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas

subterráneas, siempre que la explotación del respectivo

acuífero sea la apropiada para su conservación y protección

en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos

de recarga y descarga, así como las condiciones de uso

existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de

conocimiento público”.

Octavo: Que la transcripción anterior resulta

necesaria en cuanto permite entender que, al limitarse el

reclamo objeto de estos antecedentes a impugnar aquel acto

administrativo de efectos generales, que redujo el caudal

que la DGA estimó como disponible para el otorgamiento de

derechos en carácter de provisionales, las normas

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decisorias de la litis están contenidas en los artículos 65

y 66 del Código de Aguas, que regulan la facultad

administrativa de, por un lado, declarar una zona

determinada como área de restricción y, por otro, conceder

provisionalmente derechos de aprovechamiento en aquellos

sectores, considerando para ello los caudales, previamente

concedidos a terceros, de forma definitiva.

En consecuencia, aun cuando la estimación de

disponibilidad del recurso hídrico, para efectos de futuras

concesiones de derechos de aprovechamiento provisionales,

se fundó en la particular interpretación que la autoridad

administrativa hizo del artículo 147 bis del Código de

Aguas, no es posible desconocer la existencia de facultades

expresas para ello, contenidas en las normas antes

mencionadas, a la luz de las cuales debía analizarse la

legalidad de la resolución impugnada.

Noveno: Que el recurso de casación en el fondo, según

lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento

Civil, procede en contra de sentencias que se hayan

pronunciado con infracción de ley y siempre que dicha

infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo

del fallo. Por su parte, para que un error de derecho pueda

influir de manera substancial en lo dispositivo del fallo,

como lo exige la ley, aquél debe consistir en una

equivocada aplicación, interpretación o falta de aplicación

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 14

de aquellas normas destinadas a decidir la cuestión

controvertida, situación que, conforme se ha razonado, no

ocurre en este caso, desde que no se denunciaron como

infringidas las disposiciones legales de orden sustantivo

relacionadas con el fondo de la cuestión litigiosa. Lo

anterior es relevante si se tiene en consideración que

estos autos versan sobre una reclamación que tiene por

objeto precisamente cuestionar la legalidad de los

fundamentos sobre la base de los cuales la DGA determinó el

caudal disponible para el otorgamiento de derechos de

aprovechamiento de aguas, de carácter provisional, en el

sector Puangue Medio, previa declaración de área de

restricción para nuevas extracciones.

Lo expuesto permite concluir que la recurrente

considera que los preceptos decisorios de la litis han sido

correctamente aplicados y es por esta circunstancia que el

recurso de casación en el fondo no puede prosperar, puesto

que aun en el evento de que esta Corte concordara con la

recurrente en el sentido de haberse producido el yerro que

denuncia, tendría que declarar que éste no influye en lo

dispositivo de la sentencia.

Décimo: Que, sin perjuicio de que aquello que hasta

ahora se viene razonando resulta suficiente para el rechazo

del arbitrio de nulidad, esta Corte no puede dejar de

señalar que tampoco se aprecia que el órgano administrativo

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reclamado hubiere incurrido en ilegalidad alguna al limitar

el caudal que se estimó como disponible para efectos de la

concesión de derechos de aprovechamiento de aguas de

carácter provisional, por haber arribado a la conclusión de

que la demanda comprometida era superior. En efecto, la

situación es regulada por el ya transcrito artículo 66 del

Estatuto Hídrico, que expresamente refiere como un límite

al otorgamiento de nuevos derechos, la eventualidad de

perjuicios a los titulares de otros ya constituidos,

condición que luego es reproducida en el artículo 67, para

la transformación de tales aprovechamientos en definitivos.

En otras palabras, considerando que ya existen

titulares de derechos de aprovechamiento definitivos sobre

el sector Puangue Medio, cuyas resoluciones expresa o

tácitamente consideran un caudal determinado, no es posible

limitar dicho caudal por la vía de incluir una porción no

utilizada como disponible para su aprovechamiento por

terceros, aun cuando sea a título provisional, por cuanto

aquello implicaría una vulneración a lo dispuesto en el

artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la

República, en tanto se estaría afectando, sin sustento

normativo, los términos de un derecho concedido por

resolución administrativa y sobre los cuales su titular

tiene, a su vez, un derecho de propiedad incorporal del

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cual se le estaría privando, sin audiencia previa y sin

seguir el procedimiento destinado al efecto.

Undécimo: Que de todo lo expresado hasta ahora fluye

que el recurso de casación entablado no podrá prosperar y

deberá ser desestimado.

Y de conformidad además con lo dispuesto en los

artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil,

se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto

por la parte reclamante, en contra de la sentencia de

veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, dictada por la

Corte de Apelaciones de Santiago.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.

Rol N° 17.048-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros (a) Sra. María Eugenia Sandoval
G., Sr. Jorge Dahm O., y Sra. Ángela Vivanco M., y los
Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G., y Sr. Pedro Pierry
A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Abogado Integrante Sr. Pierry por
estar ausente. Santiago, 08 de abril de 2020.

MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET JORGE GONZALO DAHM OYARZUN

MINISTRA MINISTRO
Fecha: 08/04/2020 11:26:52 Fecha: 08/04/2020 12:24:44

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ANGELA FRANCISCA VIVANCO JORGE LAGOS GATICA
MARTINEZ ABOGADO INTEGRANTE
MINISTRA Fecha: 08/04/2020 11:21:20
Fecha: 08/04/2020 11:37:10

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En Santiago, a ocho de abril de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario
la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. BHMMPEKVRG