Santiago, doce de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos rol N° 2232-2018, caratulados

“Inversiones de Aguas de Tilocalar Limitada, con DGA”,

Inversiones de Aguas de Tilocalar Limitada, deduce recurso

de reclamación en contra de la Resolución Exenta Nº 1619,

de 21 de junio de 2017, mediante la cual el Director

General de Aguas rechaza el recurso de reconsideración

deducido por el reclamante, en contra de la Resolución

Exenta Nº 600, de 9 de noviembre de 2016 que le denegó su

solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento de

aguas sobre tres pozos de la comuna de San Pedro de

Atacama, por cuanto los puntos de extracción consignados en

la petición difieren en más de 400 metros y uno de los

pozos se encuentra seco.

Como antecedentes, explica que en el año 1996, la

empresa Ingeniería Astec S.A., solicitó la constitución de

derechos de aprovechamiento de aguas para un total de

cuatro pozos, ubicados en la comuna de San Pedro de

Atacama, Provincia de El Loa, en Antofagasta, denominados

ASC-1, ASC-2, ASC-4 y ASC5, respectivamente, por caudales

de 120 litros por segundo cada uno, solicitud que dio

origen al expediente ND-II-1496. Indica que mediante

escritura pública de 11 de junio de 1997, otorgada ante el

Notario Público de Santiago, Raúl Undurraga Laso,

XNCSNPXKLX
Ingeniería Astec S.A., cedió a Inversiones Casabindo

Limitada, la totalidad de los derechos de Aguas y esta

última dio origen en el año 2014 a la reclamante

Inversiones de Aguas de Tilocalar Limitada.

Agrega que mediante Resoluciones Nº 484 y 487, de 29

de julio de 1999, la Dirección General de Aguas denegó

ambas solicitudes, debido a que, de conformidad a estudios

técnicos, especialmente la Minuta Técnica Nº 60, de 1999,

se determinó que no existía disponibilidad de aguas,

rechazándose además los recursos de reconsideración.

Afirma que con fecha 24 de febrero de 2004,

Inversiones Casabindo Limitada, volvió a solicitar la

constitución de derechos de aprovechamiento de aguas

subterráneas para los cinco pozos, reunidos en la solicitud

expediente número ND-0202-2534, para lo cual se basó en las

coordenadas fijadas en solicitudes anteriores. Subraya que

en este nuevo expediente, se evacuó informe técnico

favorable de la DGA. Expresa que esta nueva solicitud fue

rechazada por Resolución Nº 357, de 25 de junio de 2004,

básicamente debido a que la Minuta Técnica Nº 60, de 27 de

mayo de 1999, se encontraba plenamente vigente, manteniendo

el criterio en cuanto a no existir disponibilidad del

recurso.

Adiciona que convencida de dicha disponibilidad,

presentó una solicitud de reconsideración, en cuya

XNCSNPXKLX
tramitación y mediante oficio Nº 1034, de 18 de julio de

2005, la DGA le solicitó acompañar una Memoria Explicativa,

en los términos de los artículos 140 Nº 6 del Código de

Aguas y 1º transitorio de la Ley Nº 20.017 de 2005, a lo

que dio cumplimiento mediante carta de 16 de agosto de

2005.

Dice que después de nueve años de estudio, la DGA

llegó a la conclusión que

́ efectivamente existían recursos

hídricos que no fueron considerados en la Minuta N° 60 de

1999, por lo que mediante el Informe S.D.T. N°339 de 2013,

la Minuta Técnica N° 1 del mes de agosto de 2014 e Informe

Técnico DARH N°234 del mismo mes y año, se hizo una nueva

sectorización en el Salar de Atacama, separando los

sectores reconocidos el año 1999 y dando origen a los

sectores denominados C1 y C2, agregando que según el

estudio, el sector C1 cuenta con recursos suficientes para

la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de

aguas, desistiéndose de la solicitud en lo que respecta a

los ́pozos ASC-2 y ASC-4, ubicados en el sector C2.

Luego, expresa que por Resolución Nº 2045 de 8 de

julio de 2015, se acogió su recurso de reconsideración

deducido durante el año 2004 en contra de la Resolución Nº

357 de 25 de junio de 2004, de suerte tal que se reconoce

por la autoridad que en el sector C1, donde se encuentran

los pozos ASC-1, ASC-3 y ASC-5 existe disponibilidad de

XNCSNPXKLX
recurso, de modo que se encuentra abierto a la

constitución de derecho de aprovechamiento de aguas

subterráneas, en conjunto con el sector C.

Sin embargo, la tramitación de la solicitud concluyó

por Resolución Nº 600, de 9 de noviembre de 2016, que

denegó el otorgamiento del derecho de aprovechamiento de

aguas, esta vez, por no ajustarse a las coordenadas UTM y

diferir los puntos de extracción, en términos de distancia,

en más de 400 metros.

La DGA procedió a denegar la solicitud de derecho de

aprovechamiento de aguas, debido a que la ubicación de los

pozos, consideradas las coordenadas señaladas en la

solicitud original, complementada por la Memoria

Explicativa, estarían referidas al Datum PSAD 56,

coordenadas que verificadas en terreno distan en más de 400

metros de aquellas donde efectivamente se encuentran las

captaciones.

Finalmente, señala que interpuso reconsideración en

contra de la Resolución Exenta N°600, el cual fue rechazado

por Resolución Exenta Nº 1619, de 21 de junio de 2017.

Para terminar, expresa que la resolución reclamada

niega el derecho de aprovechamiento, al estimar que la

solicitud traspasa el límite de 100 metros, que se indica

en el Manual de Normas de Normas y Procedimientos para la

Administración de Recursos Hídricos. Según explica, este

XNCSNPXKLX
límite está contenido en el Decreto Nº 203, de 20 de mayo

de 2013, que aprueba el Reglamento sobre Normas de

Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas; agrega que

con anterioridad, no existía norma alguna, sino criterios

de autoridad, contenidos en el Manual de Normas y

Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos.

Asevera que con la solicitud de derecho de

aprovechamiento de aguas debe acompañarse una memoria

explicativa, obligación que cumplió, precisando que la

misma sólo dice relación con el uso y destino de las aguas

cuyo derecho de aprovechamiento de aguas se solicita, no

así respecto de otros elementos necesarios de una

solicitud.

Hace presente que se trata de una solicitud

presentada hace aproximadamente doce años por lo que debe

cumplir con los requisitos y condiciones técnicas vigentes

a la época de la solicitud. Al respecto, indica que el

artículo 140 N° 3 del Código de Aguas, señala que la

solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento

deberá contener: “... N°3. El o los puntos donde se desea

captar el agua”, mientras que el artículo 149 N° 4 del

precitado cuerpo legal, establece que el acto

administrativo en virtud del cual se constituye el derecho

contendrá: “... N°4. El o los puntos precisos donde se

captará el agua y el modo de extraerla”, con el objeto, en

XNCSNPXKLX
definitiva, que los terceros pudieran tener conocimiento

del lugar de extracción del agua.

Puntualiza que a la fecha de ingreso de la solicitud,

se encontraba vigente la Resolución DGA N° 186 de marzo de

1996, que Establece Nuevo Texto de Resolución que Dispone

Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas,

que fue reemplazada en el mes de octubre del año 2005, por

la Resolución DGA N° 341. Expresa que en esta última, se

estableció en su artículo 21 inciso final, la norma que ha

permanecido inalterada hasta ahora, que señala: “El o los

puntos de captación se considerarán correctamente definidos

para efectos de la solicitud, cuando exista una diferencia

de hasta cien metros entre la ubicación dada por el

peticionario y la verificada por la Dirección General de

Aguas. No obstante lo anterior, la resolución que

constituya el derecho de aprovechamiento deberá indicar el

punto preciso donde se captará el agua, de acuerdo con la

ubicación exacta verificada por la Dirección General de

Aguas, en virtud de lo establecido en el artículo 149 N° 4

del Código de Aguas”.

Alega que la resolución reclamada estableció un nuevo

estándar de precisión de coordenadas para la constitución

de derechos de aprovechamiento de aguas, que no resulta

aplicable a su parte, en la medida que no se veían

perjudicados derechos de terceros, y porque no puede

XNCSNPXKLX
exigirse al reclamante el grado de precisión que exige una

norma posterior a la presentación de la solicitud.

Solicita, en definitiva, se deje sin efecto la

Resolución D.G.A. Región de Antofagasta (EXENTA) Nº 600 de

9 de noviembre de 2016.

Al informar la Dirección General de Aguas solicitó el

rechazo de la acción intentada, con costas, fundado en la

ausencia de vicios, indicando que es pacífico que el

recurrente incurrió en un error en la solicitud de derecho

de aprovechamiento, en cuanto el artículo 140 Nº 3 del

Código de Aguas exige señalar los puntos de captación, y

quedó demostrado que la empresa excedió con creces el

margen de error tolerado (100 metros), versus el real

(cerca de 400 metros). Enfatiza que este criterio ha sido

establecido en el Manual de Normas y Procedimientos para la

Administración de Recursos Hídricos, S.I.T N°156, aprobado

por Resolución de la DGA Exenta Nº3504, de 17 de diciembre

de 2008, que determina como criterio máximo de error, el de

100 metros.

Agrega que en el informe técnico DAHR Nº 204, de 6 de

junio de 2017, del Departamento de Administración de

Recursos Hídricos de la DGA, no se indica a qué Datum se

encuentran referidas las coordenadas, ni tampoco el uso de

las mismas y, si sólo se consideran los Datum de referencia

más utilizados en Chile, correspondientes al Datum WGS

XNCSNPXKLX
1984, SAD 1969 y PSAD 1956, la diferencia para ellos, para

el mismo punto y en el mismo huso horario, generan al menos

tres pares de posibles localizaciones, distintos unos de

otros, quedando en definitiva indeterminada la ubicación.

Indica que, según el mismo informe, la memoria explicativa

debe entenderse como parte integrante de la solicitud, con

valor de declaración jurada para todos los efectos legales.

Subraya, por último, que la DGA tiene competencia para

otorgar o denegar un derecho de aprovechamiento de aguas,

cuando se cumplen o no con los requisitos legales para su

otorgamiento.

Por sentencia de única instancia la Corte de

Apelaciones de Antofagasta acogió la reclamación.

En primer lugar, tuvo por acreditados los siguientes

hechos:

a) En noviembre de 1996, Sociedad Astec solicita

constitución de aprovechamiento de aguas sobre los pozos

ASC-1 a 5;

b) Dicha solicitud fue denegada por Resoluciones

números 85 y 86, de 28 de enero de 2004, fundada en la

Minuta Técnica Nº 60, que determinó la no existencia de

disponibilidad de aguas en las zonas solicitadas;

c) El 24 de febrero de 2004, se presenta una nueva

solicitud sobre los mismos pozos, tramitados en el

expediente ND0202-2534;

XNCSNPXKLX
 d) La solicitud fue denegada nuevamente en atención a

la Minuta Técnica Nº 60, mediante Resolución Nº 357, de 25

de junio de 2004;

e) Mediante Oficio Nº 1034, de 18 de julio de 2005, se

pide Memoria Explicativa a la luz del artículo 140 Nº 6 del

Código de Aguas y 1º transitorio de la Ley Nº 20.017;

f) Dictada una nueva minuta técnica, se determinó que

el denominado sector C1 (correspondiente a los pozos ASC1,

3, 10 y 5) tenía disponibilidad de aguas y, de otro lado,

el sector C2 (ASC 2 y 4), no tenía definitivamente dicha

disponibilidad.

g) El solicitante se desistió de la solicitud relativa

a los pozos ASC 2 y 4, como consta de la Resolución 376, de

27 de febrero de 2015;

h) Finalmente, la solicitud fue denegada por

Resolución Nº 1619, de 21 de junio de 2017, esta vez, en

atención a que los informes técnicos DARH 204, de 6 de

junio de 2017 e informe técnico complementario 4/2016, la

determinación de las coordenadas daba cuenta que las obras

de captación se ubicaban a más de 400 metros del punto y no

se cumplía con el margen de error máximo permitido de 100

metros.

A continuación, los sentenciadores razonan que la

memoria explicativa a la que hace referencia el artículo

140 N°3 del Código de Aguas, exige indicar él o los puntos

XNCSNPXKLX
en los que se desea captar el agua; por otro lado, el

artículo 140 N°6 del mismo cuerpo legal exige la memoria

explicativa con la única finalidad de justificar la

cantidad de agua necesaria para desarrollar la actividad

económica pero en caso alguno obliga a acreditar a través

de documentos idóneos ser titular de dicha actividad.

Luego, el fallo determina que la cuestión central, está en

determinar la forma en la que debe cumplirse el requisito

contenido en la norma en análisis, particularmente, si

puede exigirse al particular el cumplimiento de condiciones

o requisitos contenidos en la norma que establece el margen

de error de 100 metros para la determinación de un punto de

captación, contenida en el artículo 19 del Decreto Nº 203,

de 20 de mayo de 2013, que aprueba Reglamento sobre Normas

de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas,

atendido a que, con anterioridad a dicho reglamento, no

existía norma legal alguna al respecto, sólo criterios que

aplicaba la autoridad, contenidos en el Manual de Normas de

Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos

Hídricos, a la luz del artículo 140 Nº 3 del Código de

Aguas.

Concluye que habiéndose presentado la solicitud con

anterioridad a la Ley N°20.017, conforme lo prescrito en el

artículo 1° transitorio de dicha norma, quien tenía una

solicitud pendiente de resolución, debía adaptarse a las

XNCSNPXKLX
exigencias de las disposiciones contenidas en el artículo

140 del Código de Aguas; la DGA entendió que entre estas

exigencias estaba la necesidad de acompañar una memoria

explicativa, al tiempo que la indicación de él o los puntos

de captación del agua era una exigencia que se mantuvo

inalterada en el artículo 140 N°3 del aludido cuerpo

normativo. Explica el tribunal, que la exigencia de la

memoria explicativa no significó un cambio en la norma

referida a la indicación de él o los puntos de captación,

lo que explica que la DGA sólo exigió la primera.

La sentencia establece que, al mismo tiempo, en

términos reglamentarios se fijó el criterio en cuya virtud

era aceptable el error de hasta 100 metros en la

determinación de la ubicación del punto de captación,

siendo la última norma la contenida en el artículo 19 del

Decreto N°203 de 7 de marzo de 2014 que aprueba el

Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de

Aguas, que también posee un artículo transitorio que

establece que: “las solicitudes que se encuentren

actualmente pendientes, continuarán tramitándose en

conformidad a lo dispuesto en el presente Reglamento”. Sin

embargo, el fallo vuelve a destacar que la norma legal

pertinente, a saber, el artículo 140 N°3 del Código de

Aguas, no sufrió modificación alguna en cuanto a las

exigencias o requisitos.

XNCSNPXKLX
 En consecuencia, los sentenciadores estiman que existe

una aplicación retroactiva de la aludida norma

reglamentaria, al imponer el límite de error de 100 metros

por disposición del mismo Reglamento, lo que deviene en

ilegal por dos órdenes de motivos. El primero de ellos,

dice el fallo, es que la regla del sistema chileno es la

irretroactividad de la ley, conforme al artículo 9 del

Código Civil, la que se confirma en el artículo 24 de la

Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de modo que el

criterio general del legislador en materia de

procedimiento, es que las solicitudes ya presentadas se

rijan por las disposiciones vigentes a la época de su

interposición, no pudiendo añadirse requisitos adicionales

por razones de certeza jurídica y debido proceso.

En un segundo orden de razonamientos, el fallo

determina que aun cuando la Ley N°20.017 estableció la

aplicación retroactiva de sus disposiciones, la regla de

retroactividad permitió al particular introducir

modificaciones a la solicitud para adecuarse a sus normas,

lo que aconteció con la Memoria Explicativa que fue

solicitada al reclamante, sin embargo, nada de ello

aconteció con la adecuación de la forma de determinación

del punto de captación, acorde la norma reglamentaria.

En conclusión, sostuvo la sentencia que la DGA alteró

las reglas del juego al solicitante, no pudiendo admitirse

XNCSNPXKLX
que las exigencias relativas al máximo de error de los

puntos de captación, puedan ser cumplidas con el

acompañamiento de la Memoria Explicativa, conforme al N°6

del artículo 140 del Código de Aguas pues esta norma sólo

tendría por objeto justificar la necesidad del uso de las

aguas en relación con el caudal solicitado, lo que es

confirmado a juicio de los falladores por el artículo 149

del mismo cuerpo normativo. Conforme a tales disquisiciones

los sentenciadores decidieron acoger, con costas, la

reclamación.

Respecto de esta última decisión la DGA como el

tercero SQM Salar S.A., opositor en el procedimiento

administrativo de constitución del derecho de

aprovechamiento de aguas, dedujeron sendos recursos de

casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- Recurso de casación en el fondo de la Dirección

General de Aguas:

PRIMERO: Que, este recurrente denuncia la infracción a

los artículos 59 y 140 N° 3 del Código de Aguas, ambos en

relación al artículo 19 del Decreto Supremo M.O.P. N° 203,

de 2013, que Aprueba el Reglamento Sobre Normas De

Exploración Y Explotación De Aguas y, a su vez, el artículo

141 del Código de Aguas, por falsa aplicación de la ley,

XNCSNPXKLX
dejando de aplicar al caso reglado, los dos primeros

preceptos en relación al artículo 19 del Decreto precitado.

Señala la DGA, que entre todas las normas denunciadas

como vulneradas, existe una evidente concatenación, sin

embargo la Corte ha decidido no aplicarlas, como ha

ocurrido con el Decreto Supremo M.O.P. N° 203, de 2013 por

una supuesta “ilegalidad” de sus preceptos, incurriendo

gravemente en la falsa aplicación de la norma al omitir su

aplicación correspondiendo hacerlo.

Agrega que los sentenciadores olvidan que el requisito

está en el artículo 140 N° 3 del Código de Aguas, y ante la

evidente indeterminación técnica del precepto, la DGA en

concordancia con el citado artículo 59 del mismo Código, ha

dictado reglamentos que complementan la normativa del

Código de Aguas, sin perjuicio que mientras el

procedimiento administrativo de constitución de derecho de

aprovechamiento de aguas de autos se encontraba en trámite,

fue aprobado por Resolución D.G.A. (Exenta) N° 3504, de 17

de diciembre de 2008, el “Manual de Normas y Procedimientos

para la Administración de Recursos Hídricos, S.I.T. N°

156”, que también reconoció en su capítulo IV, punto 4.2.5.

letra e) que “El criterio general de la Dirección es que en

aguas superficiales y en aguas subterráneas, el error

máximo permitido para definir los puntos de captación y/o

restitución será de 100 metros”.

XNCSNPXKLX
 Argumenta que dicho criterio fue reconocido y

reglamentado por el Decreto Supremo M.O.P. N° 203, de 2013,

que en su artículo 19 establece taxativamente el límite de

100 metros de distancia entre las obras y la enunciación

del punto de captación como el margen de error aceptable, y

a su vez, establece también de manera taxativa que él o los

puntos de captación deben expresarse en coordenadas U.T.M.

utilizando el DATUM WGS84. Asevera que todas estas reglas

establecidas por el Decreto Supremo ingresan a las

exigencias que deben cumplir los peticionarios, por expresa

mención del artículo 59 del Código de Aguas.

Por otro lado, esgrime que la infracción de ley

descrita, en íntima relación con el artículo 19 del Decreto

Supremo M.O.P. N° 203 de 2013, se debe a que los jueces

consideraron que la entrada en vigencia de éste último

reglamento debe regir sólo para las nuevas solicitudes de

derechos de aprovechamiento que hayan sido efectuadas con

posterioridad a la entrada en vigencia del mismo, cuestión

que no comparte, pues el procedimiento administrativo de

constitución de derecho de aprovechamiento de aguas

subterráneas se encontraba pendiente al momento de dictarse

el Decreto Supremo M.O.P. N° 203, de 2013, cuyos preceptos

establecen el límite de 100 metros como margen de error

entre las obras y la enunciación de los puntos de captación

en la solicitud, por lo que no existía en ese entonces un

XNCSNPXKLX
derecho indubitado, sino una mera expectativa de obtener

alguno, no existiendo afectación de una situación jurídica

consolidada, y el acto administrativo terminal debió

ajustarse a las disposiciones y regulaciones vigentes,

entre ellas, el Decreto Supremo M.O.P. N° 203, de 2013.

Expone que es ampliamente aceptado por la doctrina y la

jurisprudencia judicial y administrativa que las normas de

derecho público rigen in actum, por lo que existiendo sólo

una mera expectativa en el presente caso, puede ser

afectado por disposiciones de autoridad porque no otorga

prerrogativa de derecho.

Estima que la Dirección General de Aguas actuó

conforme a derecho al denegar la solicitud de constitución

del derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, por

cuanto las obras de extracción del recurso hídrico se

encuentran a más de 400 metros de distancia de los puntos

de captación señalados en la petición de Inversiones Aguas

de Tilocalar Limitada.

SEGUNDO: Que, en un segundo acápite acusa falsa

aplicación del artículo 141 del Código de Aguas, por cuanto

no ha sido aplicado al caso reglado, pues la solicitud de

constitución de derecho de aprovechamiento de aguas

subterránea, impetrada por Inversiones Aguas de Tilocalar

Limitada, actualmente, no es legalmente procedente, pues

los requisitos que debe cumplir toda solicitud de derecho

XNCSNPXKLX
de aprovechamiento de aguas, para que sea legalmente

procedente, se encuentran contemplados en el artículo 140

del Código precitado, el que se encuentra informado y

complementado por el Decreto Supremo M.O.P. N° 203, de

2013, cuya aplicación es obligatoria para el caso de marras

por disponerlo así el artículo 59 del Código de Aguas, por

lo que siendo un hecho pacífico y asentado que las obras de

extracción guardan una distancia de 400 metros con los

puntos de captación descritos en la solicitud respectiva,

es preciso destacar que la petición efectuada por

Inversiones Aguas de Tilocalar no es legalmente procedente,

por cuando excedió el límite de 100 metros establecido como

error permitido, por el artículo 140 N° 3 del Código de

Aguas en relación al artículo 19 del Decreto Supremo M.O.P.

N° 203, de 2013, siendo ajustado a derecho denegar la

solicitud del derecho de aprovechamiento, dando plena

aplicación a la parte final del artículo 141 del Código de

Aguas.

Termina señalando cómo los errores han influido

sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo

acoger el recurso de casación en el fondo, dictando

sentencia de reemplazo que disponga la plena validez de los

actos administrativos objeto de la reclamación, con costas.

II.- Recurso de casación del tercero oponente SQM Salar

S.A.:

XNCSNPXKLX
 TERCERO: Que, por medio de su arbitrio denuncia la

infracción del artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas en

relación con los artículos 9, 20 y 21 del Código Civil y 24

de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, por falsa

aplicación. Explica que el Manual de Normas Técnicas y el

Decreto Supremo N°203 no imponen nuevas exigencias sino

que, por el contrario, le otorgan la prerrogativa de poder

errar en la cantidad de metros señalada, y por ello el

artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas no contiene una

exigencia indeterminada de “área” sino el señalamiento de

él o los puntos donde se desea captar el agua que no

toleraba error alguno. En consecuencia, afirma que el

referido Reglamento no ha venido a establecer un requisito

adicional sino, por el contrario, le ha dado a los

solicitantes, la garantía de que será tolerado un error de

hasta 100 metros en la determinación de las coordenadas.

CUARTO: Que, en un segundo acápite, denuncia la

vulneración del artículo 140 N°3 en relación con el

artículo 22, ambos del Código de Aguas, por no aplicación

de las aludidas normas en un caso en que era procedente.

Asevera que la sentencia impugnada, al acoger la

reclamación siendo un hecho no discutido la existencia del

error en el señalamiento del punto de captación más allá

del margen de error aceptable según la norma, incurre en

XNCSNPXKLX
error, por ende, la DGA se ajustó a derecho al negar la

solicitud de constitución.

Precisa cómo los errores denunciados han influido

sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida

y solicita anularla y dictar sentencia de reemplazo que

rechace la reclamación contra la Resolución DGA N°1619 de

21 de junio de 2017, con costas.

QUINTO: Que, entrando al análisis de los arbitrios,

ambos denuncian la infracción del artículo 140 N°3 del

Código de Aguas; el primero, de la DGA, relaciona la

infracción con los artículos 59 y 141 del mismo cuerpo, que

también da por vulnerados; el segundo, de SQM Salar S.A. lo

conecta con los artículos 9, 20 y 21 del Código Civil y

artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las

Leyes. Ambos recursos sostiene que ha habido una errónea

aplicación de la ley al acogerse la reclamación, pues se

han dejado de aplicar al caso concreto, la normativa legal

y reglamentaria que correspondía, bajo el pretexto de

tratarse de una aplicación retroactiva y, en consecuencia,

ilegal.

Para empezar, conviene traer a colación las normas

legales y reglamentarias en juego en el presente litigio,

en relación con los motivos de nulidad que se revisan. Así

el artículo 140 del Código de Aguas, a la fecha de

dictación de la resolución reclamada, disponía: “La

XNCSNPXKLX
solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento

deberá contener:

1. El nombre, cédula nacional de identidad o rol único

tributario y demás antecedentes para individualizar al

solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se

necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son

superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la

provincia en que estén ubicadas o que recorren.

Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la

comuna en que se ubicará la captación y el área de

protección que se solicita;

2. La cantidad de agua que se necesita extraer,

expresada en medidas métricas y de tiempo. Tratándose de

aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que

se necesita extraer en un instante dado, expresado en

medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que

se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros

cúbicos;

3. El o los puntos donde se desea captar el agua.

Si la captación se efectúa mediante un embalse o

barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de

captación aquél que corresponda a la intersección del nivel

de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.

En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará,

además, el punto de restitución de las aguas y la distancia

XNCSNPXKLX
y desnivel entre la captación y la restitución;

4. El modo de extraer las aguas;

5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es,

si es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o

eventual, continuo o discontinuo o alternado con otras

personas, y

6. En el caso que se solicite, en una o más

presentaciones, un volumen de agua superior a las

cantidades indicadas en los incisos finales de los

artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá

acompañar una memoria explicativa en la que se señale la

cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que

se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de

Aguas dispondrá de formularios que contengan los

antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta

obligación. Dicha memoria se presentará como una

declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes

que en ella se incorporen.”

Cabe precisar que con posterioridad a la dictación de

la Resolución reclamada DGA N°1619 de 21 de junio de 2017,

y con fecha 27 de enero de 2018 la Ley N°21.064 que

Introdujo Modificaciones al Marco Normativo que Rige las

Aguas en Materias de Fiscalización y Sanciones, vino a

modificar la norma transcrita en el párrafo anterior,

introduciendo un numeral 2 que modificó la numeración de

XNCSNPXKLX
los guarismos siguientes a él, por lo que actualmente los

numerales 3 y 6 a los que se refiere el fallo y los

arbitrios son 4 y 7 respectivamente.

Por su lado, el artículo 141 del mismo cuerpo

normativo establece que: “Las solicitudes se publicarán en

la forma establecida en el artículo 131, dentro de 30 días

contados desde la fecha de su presentación.

Los que se crean perjudicados por la solicitud y la

junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo

establecido en el artículo 132.

Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se

constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección

General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del

recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario

denegará la solicitud.”

Sobre este artículo, los recurrentes han puesto el

énfasis en el inciso final, del cual se desprende que la

solicitud de aprovechamiento de aguas subterráneas sólo

puede prosperar en la medida que sea “legalmente

procedente” lo que implica, a juicio de aquéllos, que se

cumpla la normativa legal aplicable al caso concreto.

En este mismo sentido, debe asentarse que la Ley

N°20.417 de 16 de junio del año 2005, modificó el Código de

Aguas, y concretamente el artículo 140 incorporando un

numeral 6 a sus apartados, estableciendo como un nuevo

XNCSNPXKLX
requisito de la solicitud para adquirir el derecho de

aprovechamiento, la exigencia de una memoria explicativa

que señale la cantidad de agua que se necesita extraer,

según el uso que se le dará, la que se presentará como una

declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes

que en ella se incorporen. La citada ley contempló un

artículo 1° transitorio que dispuso: “Las solicitudes de

derechos de aprovechamiento que se encuentran pendientes,

deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley, para lo

cual el Director General de Aguas requerirá de los

peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren

necesarios para dicho fin.”

También conviene tener presente que durante el año

2013 se dicta el Decreto Supremo N°203 del Ministerio de

Obras Públicas que en su artículo 19 señala que: “La

solicitud de derecho de aprovechamiento de agua subterránea

se publicará y radiodifundirá conforme a lo dispuesto en el

artículo 131 del Código de Aguas.

La solicitud deberá cumplir con los requisitos del

artículo 140 del Código de Aguas.

Él o los puntos desde donde se desea captar el agua

deberán indicarse mediante coordenadas expresadas en el

sistema de U.T.M. utilizando el Datum WGS84.

Él o los puntos de captación se considerarán

correctamente definidos para efectos de la solicitud, aun

XNCSNPXKLX
cuando exista una diferencia de hasta cien metros entre la

ubicación señalada en la solicitud y verificada en terreno

por la Dirección General de Aguas.

No obstante lo anterior, la resolución que constituye

el derecho de aprovechamiento, deberá indicar el punto

preciso donde se captará el agua, de acuerdo con la

ubicación exacta verificada en terreno por la Dirección

General de Aguas, en virtud de lo establecido en el

artículo 149 N°4 del Código de Aguas.”

Este mismo Reglamento contempló un artículo

transitorio que dispuso: “Las solicitudes que se encuentren

pendientes, continuarán tramitándose en conformidad a lo

dispuesto en el presente Reglamento”.

SEXTO: Que, son hechos asentados en la causa, que la

reclamante presentó su actual solicitud de derecho de

aprovechamiento de aguas subterráneas el 24 de febrero del

año 2004, de suerte que hasta que se dicta el rechazo de la

misma por Resolución DGA N°1619 de 21 de junio de 2017, la

tramitación de la misma se extendía por más de diez años.

SÉPTIMO: Que atendido el extremadamente extenso tiempo

de tramitación de la solicitud en comento, se dictan

durante la misma normas legales y reglamentarias que

modificaron, en parte, la legislación aplicable a la

solicitud. En efecto, aparece el nuevo requisito de la

memoria explicativa en el Código de Aguas, por una parte y,

XNCSNPXKLX
por otro, se materializan en un Reglamento los criterios de

autoridad que existían como tales, referidos al margen de

error de la solicitud en relación a la indicación de él o

los puntos de captación. Concretamente, sobre este último

tema, resulta útil precisar que el límite de los 100 metros

como criterio de máximo error aceptable en la indicación de

él o los puntos de captación aparece recién, formalmente,

en la Resolución DGA N°341 del año 2005; luego, es

reiterada, con algunas modificaciones, en la Resolución DGA

N°3504 de 17 de diciembre de 2008 y de allí se inserta,

ahora como norma reglamentaria, dentro del Decreto Supremo

N°203 del año 2013. No obstante, antes del año 2005 sólo

existía la Resolución DGA N°186 del año 1996 que no

contemplaba ningún límite en esta materia.

OCTAVO: Que, si bien resulta efectivo que durante la

tramitación de la solicitud en cuestión, cuya duración ha

superado por mucho una decena de años, cambiaron las

“reglas de juego” entendiendo por éstas, parte de la

normativa que regía la materia, no es menos cierto que

todas estas reglas incorporaron normas sobre su vigencia

inmediata y expresamente dispusieron su aplicación a las

solicitudes en curso o ya presentadas, como la de autos.

NOVENO: Que, sobre el particular, se expresa en los

artículos 5 y 6 del Código de Aguas y 595 del Código Civil,

que las aguas son bienes nacionales de uso público y sobre

XNCSNPXKLX
ellas se otorga a los particulares el derecho real de

aprovechamiento, que consiste en el uso y goce de las

mismas, con los requisitos y en conformidad a las reglas

que prescribe el primero de los estatutos legales

mencionados. A su vez, el artículo 20 del citado Código

dispone que este derecho se constituye originariamente por

acto de autoridad, en tanto el artículo 22 establece que

esta última constituirá el derecho de aprovechamiento sobre

aguas existentes en fuentes naturales, no pudiendo

perjudicar ni menoscabar derechos de terceros; y, asimismo,

el artículo 141 inciso final indica que si no se

presentaren oposiciones dentro de plazo, se constituirá el

derecho mediante resolución de la Dirección General de

Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y

fuere legalmente procedente.

DÉCIMO: Que, durante la tramitación del procedimiento

administrativo de constitución de derecho de

aprovechamiento de aguas, tuvo lugar, además una

modificación de la Minuta Técnica N°60 de 27 de mayo de

1999 que por mucho tiempo impuso el criterio de no existir

disponibilidad de recurso hídrico en la zona, la que fue

reemplazada por el Informe Técnico SDT N°324 de febrero de

2012 y éste, a su vez, por el Informe Técnico SDT N°339 del

año 2013, en cuya virtud es posible concluir que los tres

pozos a que se refiere actualmente la solicitud, están

XNCSNPXKLX
comprendidos en una zona que cuenta con disponibilidad del

recurso para este fin.

UNDÉCIMO: Que establecido que durante la extensa

tramitación de la causa ha variado el criterio de

disponibilidad del recurso hídrico en favor del solicitante

y, además también lo ha hecho, en parte, la normativa

aplicable, por lo que cabe preguntarse entonces, si en

estas circunstancias, se produce la infracción denunciada y

que llevó a los sentenciadores a acoger la reclamación?. La

respuesta debe ser negativa, por cuanto la solución legal y

reglamentaria que rige al efecto, está dada expresamente

tanto en el inciso 1° del artículo 1° transitorio de la Ley

N°20.017 como en el Artículo Transitorio del Decreto N°203

varias veces aludido, de los cuales es posible desprender

que las modificaciones legales y reglamentarias afectan las

solicitudes en curso y forman parte, en consecuencia, del

abanico normativo que tiene la autoridad a la hora de

decidir sobre la solicitud pendiente.

DÉCIMO SEGUNDO: Que aun cuando la solución normativa

no fuera así de clara, habría que llegar a igual conclusión

considerando que se trata de normas de orden público que

regulan el procedimiento de adquisición del derecho de

aprovechamiento de aguas subterráneas y respecto de las

cuales esta Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que

mientras la solicitud se encuentre pendiente, debe

XNCSNPXKLX
ajustarse a las disposiciones y regulaciones vigentes, sin

que ello pueda afectar derecho alguno, pues la petición

pendiente sólo constituye una mera expectativa sobre la

concesión del derecho para el solicitante. (Roles CS

N°2029-2014 y 929-2014)

DÉCIMO TERCERO: Que yerran los sentenciadores al dejar

de aplicar la normativa legal y reglamentaria vigente al

momento de decidir la cuestión pendiente en sede

administrativa, toda vez que existía un mandato del

legislador en contrario y, según el cual, las

modificaciones legales y el nuevo Reglamento N°203, eran

aplicables a las solicitudes pendientes.

DÉCIMO CUARTO: Que también yerran los jueces del

mérito al resolver no aplicar la normativa vigente, en

virtud de una supuesta prohibición de retroactividad basado

en los artículos 9 del Código Civil y 24 de la Ley sobre

Efecto Retroactivo de las Leyes, por cuanto cabe tener

presente que una norma de superior grado jerárquico como la

Constitución Política de la República, sólo ha proscrito la

retroactividad en materia de leyes penales desfavorables.

De suerte que es posible que existan leyes con efecto

retroactivo, lo que requerirá de una determinación expresa

del legislador, tal como ocurre en la especie.

Por otro lado, el artículo 24 de la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes prescribe lo siguiente: “Las leyes

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concernientes a la sustanciación y ritualidad de los

juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en

que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen

empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya

estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al

tiempo de su iniciación.” Del texto transcrito es posible

arribar a la conclusión que esta regla no es aplicable a la

situación en análisis, pues está referida a las normas

procesales que regulan la ritualidad de los juicios, en

circunstancias que estamos en presencia de un procedimiento

administrativo que se rige por sus leyes especiales o, en

su defecto, por la Ley N°19.880 según lo ha dicho esta

Corte en fallos anteriores como el Rol CS N°929-2014 a vía

ejemplar. Sin embargo, la misma Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes nos entrega herramientas para

determinar si una ley tiene realmente efecto retroactivo.

Pues bien, la aludida normativa consagra en el

artículo 7° el principio que postula que “las meras

expectativas no forman derecho”, de este postulado y de

las hipótesis que desarrolla la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes en el mismo artículo 7° y luego en

el artículo 8°, se sigue que una ley tendrá efecto

retroactivo si afecta derechos adquiridos y no lo tendrá

cuando el interesado sólo tenga una mera expectativa, este

es justamente el criterio asentado por esta Corte en los

XNCSNPXKLX
fallos Roles 2029-2014 y 929-2014 ya mencionados

precedentemente.

DÉCIMO QUINTO: Que, de lo razonado, se concluye que

los sentenciadores incurrieron en el error de derecho

denunciado por ambos recurrentes, al dejar de aplicar el

artículo 140 N°3 del Código de Aguas y el artículo 19 del

Decreto N°203 del MOP que desarrolla el anterior, y el

artículo 141 del mismo compendio normativo que dispone

expresamente que las solicitudes de derecho de

aprovechamiento se constituirán mediante resolución de la

DGA, siempre que exista disponibilidad del recurso y “fuere

legalmente procedente”, frase este última que significa que

la solicitud debe atenerse a la ley vigente a la fecha del

pronunciamiento de la autoridad.

DÉCIMO SEXTO: Que el error de derecho constatado tiene

influencia en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse

incurrido en él se habría establecido que la Dirección

General de Aguas se ciñó al ordenamiento jurídico vigente

al rechazar la solicitud de constitución de derecho de

aprovechamiento de aguas subterráneas en la comuna de San

Pedro de Atacama, al constatarse un error en la

determinación de los puntos de captación mayor a los cien

metros permitidos, por lo que el recurso de casación será

acogido.

XNCSNPXKLX
 DÉCIMO SÉPTIMO: Que, atendido lo resuelto, no se emite

pronunciamiento sobre los otros errores de derecho

denunciados en los recurso de casación en el fondo de la

DGA y de SQM Salar S.A. por innecesario.

De conformidad asimismo con lo que disponen los

artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento

Civil, se acogen los recursos de casación en el fondo

deducidos en lo principal de las presentaciones de fecha 16

de enero de 2018 folios 1318 y 1320 contra la sentencia de

veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete dictada por

la Corte de Antofagasta, la que por consiguiente es nula y

se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro suplente señor Juan

Manuel Muñoz Pardo.

Rol N° 2232-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G. y Sra.
María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan
Manuel Muñoz P. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos
G. y Sr. Julio Pallavicini M. Santiago, 12 de diciembre de
2019.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 12/12/2019 10:51:32 Fecha: 12/12/2019 10:51:33

XNCSNPXKLX
JUAN MANUEL MUÑOZ PARDO JORGE LAGOS GATICA
MINISTRO(S) ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 12/12/2019 12:15:06 Fecha: 12/12/2019 13:28:05

JULIO EDGARDO PALLAVICINI

MAGNERE
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 12/12/2019 13:41:58

XNCSNPXKLX
En Santiago, a doce de diciembre de dos mil diecinueve, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. XNCSNPXKLX