JORGE ALEJANDRO AMAYA Director Tratado de control de constitucionalidad y convencionalidad 1 Teoria general Origen y fundamentos. Modelos y sistemas. Control judicial ‘Tensiones del control. Doctrina contramayoritaria Inconstitucionalidad de oficio. Rol de las altas cortes Reformas constitucionales. ‘Tribunales constitucionales Control politico. Interpretacién constitucional Autor JorcE ALEJANDRO AMAYA Prélogo de Nestor P. Sacuis allla BUENOS AIRES BOGOTA FORTO ALEGRE 2018‘Amaya, Jorge A. ‘Fratado de contrel de constitucionatidad y convenciomalidad:teorfa general Jorge A. Amys; dirigido por Jorge A. Amaya Tred. - Ciudad Auténoma de Buenos Aires: Astrea, 2018, 11,480 p5 28x16 cm, ISBN 975-957-706-258-8 1, Derecho Consitucionsl. 2, Controlde Constitucioalidad. 1 Amaya, Jone Adin 1 Tule. opp a2 (bre Completa 978-987-706-287.1 ‘Astrea estd indexads como Editorial de Calidad Cientitica con Claro Prestigio internacional (Fondecyt) Bota obra ha sido evatuada conjorme a los estdndares internacionales de calidad cient{fica de referato externo, con sistema doble ciego. © Bprrowat Asraea sr. valle 1208 - (C10¢8AAF) Ciudad de Buenos Aires (64-11) 4962-1890 -0800-245-ASTREA (278722) ‘wor astrea com ae editorlal@astres com sr La edicién de esta obra se reali20 en Bovtomat AstRes, ¥ fue imprera en su taller, Borén de Astrada 243%, Ciudad ‘de Buenos Aires, en la segunda quincena de octubre de 2018, ‘Queda hecho el depéstto que previane la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINAPROLOGO El derecho constitucional atraviesa en las primeras décadas del siglo xx un perfodo de significativa ~diria enorme- transforma- clon, Por un lado, la disciplina ha entrado en franca eclosién. Ha- blamos, en primer lugar, de su irradiaci6n a otros émbitos del mun- do juridico —el fenémeno de la “constitucionalizacién” del derecho, or ejemplo-, todo ello producto de una constitucién invasiva, ‘como se Ia ha dado en lamar, que penetra decididamente en el fun- cionamiento ¢ interpretacién de las disciplinas otrora extracons- titucionales, generando al-mismo tiempo, por caso, un derecho constitucional civil, derecho constitucional penal, derecho consti- tucional labora}, etcétera. Como bien se ha dicho, hoy “la constitu- cin esté en todas partes’, No es posible cormprender ni aplicar al- guna regla subconstitucional sin una previa mirada constitucional de ella, Por otro lado, resultado de una crisis de crecimiento interno, el no tan antiguo derecho constitucional (es, en términos compara tivos, una disciplina reciente, de no més de tres siglos de presencia académica auténoma) va fraceionandose en subasignaturas como derecho federal, derecho parlamentario, derecho electoral, teo- ria constitucional, historia constitucional, derecho federal, derecho constitueional provincial y municipal, interpretecién constitucional, derecho procesal constitucional, derecho constitucional ambiental y otras més. No es que estas especialidades necesariamente se emancipen del derecho constitucionel: estén bajo su jurisdiccién, pero aleanzan un desarrollo cuantitativo y cualitativo muy apre- ciable. De hecho, es imposible tratarlas pedagégicamente a todas dentro y en el escueto semestre 0 anualidad dedicados al derecho constitucional, motivo por el cual figuran, a menudo, con titulo y espacios propios en la curricula de abogacia. Si se permite unavi R6L060 alegorfa, el derecho constitucional tiende a perfilarse como una es- pecie de confederacién de materias constitucionalistas. Esto no es, desde luego, signo de decadencia o deterioro, sino, por el con- trario, de genuina vitalidad expansiva. Cancomitantemente, el contenido y el sentido del derecho cons- titucional sufren impactantes avatares ideoldgicos y estructurales. Su meta principal, aparte de regular en Jo fundamental al Estado, atiende actualmente la amplia y honda temética de los derechos de las personas (para algunos, deberfa abarcar también otros de- rechos de otros entes, como la naturaleza o Jos animales). En ese sentido, es una materia con dos ejes principales: el estatuto del po- der y el estatuto de Ios derechos. En paralelo, la Constitucién es totorizada: del modelo viejo de la constitucién-promesa, 0 cansti- tucion de la declamacién, se transita a le constitucién-contrato, 0 sea, a una constitucién juridicamente exigible y demandable ante los tribunales. A estos iltimos se les reclama, por cierto, que ins- ten esa decidida puesta en marcha, no solamente de las clausulas regladas de la Constitucién, sino también de sus principios, que pueden asumir papeles nomogenéticos, incluso a pesar del silencio Jegislativo. La inconstitucionalidad por omisién pasa a ocupar, de tal modo, un lugar relevante en el escenario constitucional. La te- sis de la estricta divisién de los poderes, y su espada juridica, la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables, se erosiona y hasta pierde legitimidad: resulta dificil negar Gerechos so pretexto de, por ejemplo, su falta de regulacién legislativa, Si el Congreso ‘© el Poder Ejecutivo no viabilizan un derecho constitucianal con- creto, explicito o inferido, la comunidad reclama a la judicatura su ejercicio. En definitiva, ensefiaré algiin sector del neoconstitucio- nalismo, ya no importa mucho quién realiza el derecho, sino que el derecho se realice. A lo exptiesto se suma una verdadera revolucién copernica- na, que viene del exterior: la decidida presién del derecho interna- cional, y en particular, del derecho internacional de los derechos humanos, sobre el hace pocos lustros presuntuoso derecho cons- Uitucional, amurailado histérica y pétreamente tras las’ sélidas y aparentemente inmarcesibles ideas de soberania nacional y supre- macia constitucional. La ereccién de autoridades supranaciona- Jes con facultad de dictar sentenciss obligatorias para los Estados, y Ja admisién de un bien comuin internacional comprensivo de los derechos humanos fundamentales, prevalente sobre el bien comin nacional, provocan serios estremecimientos en un derecho consti-PROLOG vir tucional basado clésicamente en cimientos y presupuestos que no albergaban estas apremiantes manifestaciones del derecho. En un comienzo, las zonas comunes entre el derecho consti- tucional y el derecho internacional de los derechos humanos eran muy reducidas. Pocos derechos nacionales eran, a su turno, tra- tados por el derecho internacional. En los tiempos presentes, en cambio, la simbiosis entre tales catélogos de derechos es tauy fre- cuente, casi la regla. Es rato ubicar un derecho “nacional” que al mismo’ tiempo no esté captado por el derecho internacional de los derechos humanos, mediente un rosario cada vez mas extenso de convenciones, tratados, declaraciones, protocolos y pactos que con- forman un corpus iuris impresionante, Esa confluencia obliga a amalgamar contenidos e interpreta- ciones entre ambos derechos. Su efectiva vigencia exige, primero, un operative de compatibilidad y armonizacién: que.ambos dere- cchos no se contradigan al describir un derecho personal. Después, ‘otro operativo, de actuacién: que los operadores nacionales efectivi- cen genuinamente ese producto juridico conjugado; y que los ope- radores inter o transnacionales actiien, en subsidio, para reparar las lesiones, negaciones o insuficiencias de los nacionales, Para ello es necesario prever reglas de preferencia y de articulacicn, cuando no de modutacién constituctonal, no siempre féciles de es- tablecer y menos de aplicar de buena fe. Requiere prudencia, tan- to de los operadores nacionales como de los internacionales. En tal quehecer, el atitismo jurfdico de alguno de ellos, 0 de los dos, mas que pecado, es sacrilegio, La presente obra, de cuatro densos tomos, se edita precisa- mente en el momento central de la situacién que deseribimos. Tie- ne, por ende, una virtud inicial: el don de la oportunidad. Es un buen comienzo. Su director, Jono ALsiaNoaO Amaya, profesor de Derecho Cons- titucional -por concurso- en la Universidad de Buenos Aires, es un veterano en esta temdtica. Su extensa actuacion en facultades de derecho, escuelas judiciales y centros universitarios especializa- dos de América y Europa, sumada a una intensa produccién juridica también especifica sobre la cuestién, reflejada en libros como Controt de constitucionalidad, La jurisdiccion constitucional, Democracia y Constitucién. El poder del juez constitucio- nal, Marbury v. Madison, entre otros, ha sido reconocida con premios y galardones académicos de primera linea. En su almavi PROLOGO ‘mater, dirige y coordina cursos de posgrado y doctorado concreta- mente dedicados al asunto que aqui le convoca, Docente ameno e ilustrado, de buen decir, al igual que conferencista y ponente de nota, es.una figura usual, atildada y amigable, siempre dispuesta al didlogo constructivo, particulermente valorada en congresos, con- Jerencias y simposios sobre la especialidad. Como bien detalia en las palabras introductorias a este tratado, a las que por lo demas me remito, el tomo primero, de la autoria de nuestro profesor, atiende la temdtica general del control de consti- ‘tucionalidad en el marco del derecho procesal constituctonal y sus, variables y modelos esenciales, deteniéndose ademas en las relacio- nes entre la Constitucién y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, con explicable subrayado en el sisterna intera- mericano, Aflora detrs de toido ello, el debate sobre el rol de la fiscalizacién de. constitucionalidad, como herramienta de tutela de Jos derechos de las minorias amparades por la ley suprema. El vo- lumen incluye el andlisis pormenorizado del control de convencio- nalidad y planteos urticantes como el sinuoso curso de las political questions y el rol de los tribunales constitucionales. Las conexiones casuisticas -en cada Estado~ entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad son visualizadas en el tomo 2, que en detalle considera, capitulo por capitulo, los casos, de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Guate- mala, México, Panamé, Paraguay, Perti, Uruguay y Venezuela, bajo Ja pluma de diversos coautores, todos ellos destacados especialistas en la materia, El tomo.3, por su parte, considera el control de constitueianali- dad y el de convencionalidad teméticamente, con relacién a la cues- tion de fondo de derechos especificos: libertad de informacién y de expresiGn, inlimidad, vida e integridad personal, salud, educacion, mujer, familia y nifiez, tributes, derechos politics, econémicos, so ciales y culturales, al desarrollo humano, a la protesta social, a la veriiad, con colaboraciones, asimismo, de distintos autores y autoras, ¥ el cuarto, con. formato parecido, lo hace respecto de dere- chos laborales y previsionales, y con garantfas puntuales como la proteccién judicial efectiva, acceso a la justicia, debide proceso, hé- beas corpus, amparo, habeas data, medio ambiente, consumidores y usuarios. La némina de los distintos coautores, a mas del. director, y si- guiendo el orden de los tomos, incluye a Boris W. ARias Lo?5z, Mar-PRoLoce Ix exo Fiausireno, CamistiaN G. Suarez CroTiens, Bocas A. Quinoga Na rave, AuaenTo VaLVERDE Vaaaas, Mauro R. Citao6x Corapo, MARCOS DEL Rosanto Ropaicuez, Boris Banios Goxzd.ez, JuaN. C. Mewponca Bonner, Ezov Bspnosa Saupana, Epvaroo G. Brava Gauusccuto, CARLOS AYALA Conao, Manceta I, Basrenra, Aurrepo M, Vitowo, ADELINA LOIANNO, Bearaie Auicé, Manis Sorta Sands, Manta Gasnte.a AaaLos, ALAERTO R. Data Via, Luca Mezzern, LitiaNa Zenoes, Ceca RECALDE, ORISTIA- a Dowcuez, Ronent Marcial GowzAtez Vitanvava, Luis R, HERRERO, Pasio Mani, M. [souna Dazove, Mance.o Lorez Avrowsts, Ageia Le- DESwA, CAROLINA AiUMADA, OSVALDO ALFREDO GozaiN, DANIEL SaBsay, Ebuaapo Gnvenez y Francasoo BaruPrl Como apreciacién global, la obra es meritoria por acercar al lector una indispensable mirada, de tipo conjunta, tanto de los me- canismos procesales de los dos controles (el de constitucionalidad y el de convencionalidad), como de los resultados de ese contro}, es decir, su efectivizacién especifica en el contenido actual de los derechos personales. ‘Queda claro, como lo hemos. anticipado y esta entroga Jo re- frenda de manera concluyente, que un abordaje unilateral de tales derechos (solamente desde el angulo nacional-constitucional, 0 ex- clusivamente deste el convencional) es, aparte de parcial, hoy no Jegitimo. El operador juridico no puede manejarse introvertida- mente con nada mas que una de esas categorias, porque faltaria a la verdad. EI principio de la interpretacién pro persona le obli- ga a conocer ambas esferas, y a escoger la més favorable al indi- viduo. Ademds, la interpretacién conforme lo impulsa, gistele o no, a adaptar la exégesis del derecho interno, aunque no exista con- troversia con el convencional, a las pautas de este ultimo, median- te, legado el caso, complejas operaciones como seleccionar, entre Jas variables exegéticas nacionales de un precepto, las que se con- cilien con el derecho internacional de los derechos humanos; y ent otros supuestos, a realizar interpretaciones mutativas por adicién, sustraccin o mixtas, tendientes a adaptar, por alargue, recorte 0 incluso ~en las propuestas més audaces- sustitucién de contenido normativo, a las normas locales para empalmarlas con las prove- nientes de fuente internacianal. Es de recordar agui, en términos de derecho positive, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decidido, en el caso Hamado “Gelman 2° (2013), que ¢! contro! de constitucionalidad debe verificarse simulténeamente con el de convencionalidad, de-x PROLOGO cisién explicable si se trata de evitar soluciones inarmnicas en la soluci6n de los conflictos juridicos. Bs evidente que este nuevo paisaje provoca un cambio cul tural en la mentalidad de nuestros operadores, modalidad que ~cabe reconocerlo con sinceridad— no todos estén en condiciones de asumir, ni que todos, tampoco, podrén realizaria con tino y responsabilidad. Hay un arco de juristas que desde la negacién del cambio, 0 en el otro extremo, de su instrumentacién facilista e irresponsable, poco hacen a favor de respuestas juridicas sensatas Y apropiadas. No faltan, tampoco, aquellos que por hedonismo, falta de conocimiento, fanatismo intelectual o confusién, simple- mente ignoran lo que esté pasando, y optan por seguir pensando a Ja constitucion principal o unicamente con pautas provenien- tes, vigr, de insumos internos 0 a lo més, de la literatura estadou- nidense, eludiendo la necesaria conexidad con organismos mas préximos y vinculantes, como es la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos. La obra que prologamos es 1til por varios motivos. Ambien ta con provecho al lector en el control de convencionalidad, mos- tréndole sus resortes principales, como litis consorte necesario Gi se me permite la analogia), con el contro! de constitucionali- dad. Asumir4, de tal modo, las similitudes y los matices diferen- ciatorios de ambos mecanismos. Después, porque le exhibe de qué manera todo ese andamiaje se conereta en la arquitectura, en- ‘tramado y operatividad de derechos fundamentales para Ja perso- na. La conclusién es terminante: cada vez que un cperador ~abo- gado, juez, fiscal, defensor piiblico, ombudsman- plantea o decide un reclamo, tendré que auscultar las dos dimensiones, la constitu- cional y la convencional, del derecho en juego. Y en tal quchacer, este tratddo Je proporciona un material adecuadamente cribado para la informacion y uso por el interesado, Por otro Jado, la obra logra, no obstante la diversidad y perfil distintivo de los autores, cuya calidad, desde Iuego, es bien conoci- a, une apreciable homogencidad (fruto, sin duda, del acierto de su director), a més de encontrarse escrita en un lenguaje de facil ac- ‘ceso que atrae a quien la consulte. Sin hesitacién, puede afirmar- se que es un tratado de lectura conveniente pero mucho més, esto es, aconsejable y practicamente necesaria para nuestros profesores, académicos y operadores tribunalicios, sin olvidar al estudiante de Brado que ahonde en la temética encarada.PRoLoGo x Restarfa agregar que dados los avances del control de conven- clonalidad en el Ambito legislativo y administrativo, el pablico in- teresado en manojar estos volimenes registra un apreciable incre- mento. Por ultimo, cabe felicitar a la Eurroxial, Astrea, de Buenos Ai- res, por auspiciar esta loable empresa, que se proyecta en todo el espacio latinoamericano, Nestor P. Sacuss Presderte Henoraio de Ia Asclseén Argentina de ‘Derecho Goratitucinely clinica Presser cate fe Deresne Proceal Cunausienal resident del ‘ener argentine de Derecho Procesl GaetanPALABRAS INTRODUCTORIAS El Tratado de control de constitucionalidad y convencio- nalidad es el resultado de un proceso académico y doctrinario de muchos afios, y el reflejo del conocimiento y la experiencia profe- sional de todos los coautores que lo distinguen con sus relevantes aportes, Dicho proceso se integré y mantiene vigencia a partir de un conjunto de cursos de doctorado, maestria, posgrados en general, y conferencias, que he dictado, en lo que a maf respecta, en los Ulti- mos atios en Escuelas Judiciales, Consejos de la Magistratura y Al tos Tribunales de Argentina, Latinoamérica y Europa, y en distin- tas facultades de Derecho de la Repiiblica Argentina y del exterior, entre las que se destacan le Facultad de Derecho de ls Universi- dad de Buenos Aires; Rosario; Litoral; Lomas de Zamora; Nordeste; Catamarca, entre otras (Argentina); y las Escuelas de Leyes de las Universidades de Jaén, Granada, Zaragoza, Internacional de An- Galucia (Bspafia); Bolonia, Roma (La Sapienza), Parma, Ravena, Florencia, Siena, Turin y Perugia (Italia); Pontificia Catdlica de Pert, San Marcos, Alas Peruanas, Villareal, San Martin de Porres y Lima (Per); Libre, Medellin, Santo Tomas, Sabana y Sergio Arbo- Jeda (Colombia); Universidad de Chile y Catélica de Chile (Chile); Latina y Americana (Panamé); Catéliea, Auténoma y del Este (Pa- raguay), entre otras, En todas estas altas casas de estudio tuve a mi cargo, como director o en mi rol de profesor, distintos posgrados en derecho constitucional, procesal constitucional y procesal, centrados en la apasionante temética del control de constitucionalidad y convencio- nalidad, en sus aspectos teérico y préctico. Bste largo proceso académico, en el cual interactué con todos Jos autores que participan de los cuatro tomos de esta obra, enxv PALABRAE INTRODUCTORIAS cuentra su punto culmine en este tratado, elaborado con la partici. pacién de prestigiosos profesores de Latinoamérica y Europa. El primer tomo de la obra, enteramente a mi cargo, aborda la teorfa del control constitucional en el marco de sus origenes, fun- Gamentos, variantes y aplicacién; y los lineamientos generales de la incorporacién posterior del denominado control convencional, a partir de la creacién pretoriana del mismo por parte de ta Corte In- teramericana de Derechos Humanos. Este primer tomo profundiza sobre la argumentaci6n constitu- cional y sobre las cinco grandes tensiones del control: Ja doctrina de las cuestiones politicas; ia legitimacién democrética del érgano a cargo del control; el rol institucional de las grandes cortes; el con- trol de oficio; y el control de constitucionalidad de la propia consti- tucién y de su reforma. Esta primera parte de la obra tiene base en mis libros: Con- trol de constitucionalidad (Astrea), que en su primera edicién ta- viera una reconfortante recepcién por la doctrina constitucional y por la academia en general, obteniendo el prestigioso “Premio Aca- demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires” (ienio 2012-2013); La jurisdiccién constitucional (La Ley Para- guay, 2014); Marbury 0. Madison (La Ley Paraguay, 2012; Bdicio- nes Nueva Juridica, Colombia, 2012, y Astrea, 2017) y Democracta v. Constioién. El poder del juez constitucional (Fundacion para el Desarrollo de las Ciencias Juridicas, Rosario, 2012). La teorfa del control constitucional ocupé y ocupa un lugar central en el interés te6rico y practico de abogados, miembros de los poderes piiblicos, profesores de distintas disciplinas del dere- cho, ¢ incluso de muchos interesados en el ejercicio o el estudio de Ja ciencia politica, El célebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury v. Madison’, sin lugar a dudas el caso més famoso del constitucionalismo moderno, que se presenta piiblicamente coro el origen del control judicial difuso; asi como el disefio positivista que Hans Ksisen planteara en su propuesta de "Tribunal constitucional” (hoy vigente en los paises europeos y en algunas naciones latinoa- mericanas) conforman los dos modelos de control de constitucio- nalidad que han atrapado con mayor fuerza el interés del mundo occidental. Amos modelos centrales trascienden las razones ideol6gicas, politicas ¢ histérieas de su creacién, para instalar la diseusién ju-PALABRAS INTRODUGTORIAS xv ridica y politica ~entre otras cuestiones— sobre la posicién que una Gonstitucién posee frente a los principios del sistema democratic. Desde dicha perspectiva, tanto la argumentacién politica juri- ica liderada por Marshall en “Marbury”, como las ideas de Keisty, artifice principal del modelo concenttrado, transitan magistralmente sobre muchas de las tensiones que atin hoy enfrentan los concep- tos de democracia y constitucién, y su splicacin y desarrollo en los sistemas juridicos mundiales. Por lo expuesto, el primer tomo de la obra aspira a trabajar modelos de teorfa de! control constitucional en el marco del dere- cho procesal constitucional, ya que el ejercicio del control de cons~ titucionalidad y convencionalidad instala el permanente debate entre mayoria (poder piblico) y minoris (derechos individuales); y el quizds hoy més trascendente reconocimiento y debate sobre la Jerarquia e interaccién de la constitucién y los tratados de derechos humanos dentro de los sistemas juridicos nacionales de los patses signatarios del Sistema Interamericano que han adherido a la juris- diccién de la Corte Interamericana de Derechos Humans. Es que, sin duda alguna, uno de los problemas trascendentes de Ia democracia constitucional se centra en los limites de las max yorias, tematica que trabaiemos desde hace afios y que se ve refle- jada con intensidad en los parametros de este libro y de otros que publicara con anterioridad? De esta manera, el trabajo se relaciona con los derechos fun- damentales de quienes integran las minorias frente a los procesos democraticos mayoritarlos que se rigen por la regla de la mayoria, ¥ Jas limitaciones a dicha regla que implican los derechos fundamen tales y el ejercicio del érgano encargado de hacer vigente el princi- pio de supremacta constitucional, El tomo 2 se centra especialmente en el derecho comparado latinoamericano. Por ser nuestra region un crisol de sistemas de control de cons- titucionalidad, contiene un capftulo por cada pais de nuestro sub- continente escrito por un referente nacional, quien se encarga de. explicar su sistema de control de constitucionalidad, y eémo ha sido receptado en el derecho interno de su pafs el denominade contral de convencionalidad. 2 Democracia y minoria politica (Astrea, 2014) y Procesos mayoritarios xy minorias polsticas (La Ley y Departamento de Publicacianes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2014).XVI PALABRAS INTRODUCTORIAS En mj caso, asumo la descripeién del sistema argentino mol- deado en el modelo de la judicial review. Los sistemas latinoamericanos de control de constitucionali- dad son calificados mayoritariamente como “mixtos”, es decir que mezclan Jas caracteristicas de los grandes modelos originarios: el estadounidense 0 judicial difuso, el concentrado o kelseniano, y el politico o francés. Podré observarse de la lectura de este tomo 2 del tratado que Ja Justicia constitucional desarrollada en América latina es una de las més variadas del mundo, y que cada pafs ha disefiado su propio sistema siguiendo los parametros de los modelos descriptos. A excepcién de la Reptiblica Argentina, que ha seguido el mo- delo estadounidense de manera bastante puntillosa (al menos hasta Ja reforma consiitucional de 1994; mds allé de la inexistencia de la doctrina del precedente obligatorin propia del derecho anglosajén) el resto de los paises latinoamericanos han disefiado sisternas mix- tos con caracterfsticas muy variadas, que se ven incrementados por la modalidad de Estados federales de muchos de los pafses (Argen- tina, Brasil, México, Venezuela). Adviértase que solo en Argentina existen veinticinco siste- mas de control dentro del propio pafs: el sistema federal, el de cada una de las veintitrés provineias y el de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. Asi, con excepcién del sistema federal argentino, todos los de- més paises presentan rasgos propios del modelo europeo. Crean un Tribunal Constitucional, consagran la declaracion general de in- constitucionalidad en la figura de las Salas Gonstitucionales o en la Corte Suprema, 0 reconocen alguna especie de accién de inconsti- tucionalidad que activa un control de tipo concentrado. En este sentido, el Tribunal Constitucional chileno se presenta, como el més “europeo” de los tribunales constitucianales latinoa- ‘mericanos, pues rio solo conoce de la accién abstracta que pueden ejercer algunos funcionarios politicos, sino que prescinde de:cono- cer de las acciones de amparo o de conocer cualquier otro tipo de recurso ordinario. Este tomo 2 me impone, como director de la obra, un especial reconocimiento a todos los grandes juristas lati- noamericanos que han participado por cada pals. Todos ellos no necesitan presentacién, en raz6n de su conoci- da militancia.en el derecho constitucional, cumpliendo o habiendo cumplido roles importantes en cargos trascendentes de la vida pu-PALABRAS INTRODUCTORIAS xv blica de sus naciones, en organismos internacionales o en la vida académica. Tales los casos de Cantos AYALA Corso (Venezuela), Etov Esr- ‘wosh SaxoaKa (Pert), Eouanoo Esreva Gantiockio (Uruguay), Maaceio Fisveirepo (Brasil), Juan Cantos Mewponca Boxner (Paraguay), Mau- 20 Cuacén Corapo (Guatemala), Curtsrian G. Svkrez Crotiens (Chi- Je), Bons Baxnos Gonzatzz (Panama) y Marcos net. Rosario ROoR vez (México) Integran también este tomo autores més jovenes, de sélida for- macién académica y de reconocida experiencia préctica, como Bo- is Anias Lopg2 (Bolivia), Epos Anoaes Quinoca Nataue (Colombia) y ADRIANA VAIvERDE VaRoas (Costa Rica). Los tomos 3 y 4 se refleren coneretamente a} estado actual del control constitucional y convencional de derechos en particular, con especial énfasis cn fallos de los tribunales nacionales ¢ internaciona- les. Se recorren puntillosamente -a través de la visién de auténti- cos especialistas~ los principales derechos y garantias constitucionales. ‘Ambos tomos contienen distintos derechos que se encuadran dentro ciel marco genérico de derechos civiles y personales; econé- micos, sociales y culturales; colectivos; laborales y previsionales; de grupos desaventajados; y garantfas constitucionales. Se recorre a lo largo de estos tomos el control de constitucio- nalidad y convencionalidad de la libertad de expresién ¢ informa- cign y del derecho a la privacidad y autonomia personal, Temas abordados por Marceta J. Bastears, quien los ha profundizado des- de su tesis doctoral de la Universitiad de Buenos Aires. El control de constitucionalidad y convencionalidad del dere- cho & la viday a la integridad persona (delitos de lesa humanidad) ha estado a cargo del profesor de Derecho Constitucional y de De- rechos Humanos de Ja Universidad de Buenos Aires, ALrnzpo.Vino- uo, quien se desempefta hoy en el area de derechos humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina. El control constituctonal y convencional de los derechos a Ja vida, a la salud y a la verdad es abordado por Appuina Loanno, profesora de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de Ja Universidad de Buenos Aires. El control del derecho a la educa~ cin, y de los derechos de le familia y el nifio fue encarado por Bea ‘tau Avice, profesora de la Universidad de Buenos Aires ya guien todos en él derecho constitucional argentino le formulamos: espe- cial carifio y profundo reconocimiento.XVI PALABRAS INTRODUCTORIAS, Maxta Sorta Sacoes, secretaria de le Asociacién Argentina de Derecho Constitucional y profesora de la Universidad de Buenos Ai- res, asume el estado actual del control constitucional y convencio- nal de los derechos de la mujer; y Maria Gants ABaLos, profesora de Derecho Constitucional, Piblico y Municipal de la Universidad de Mendoza, y de la Universidad Nacional de Cuyo, los derechos tribu- tarios, a partir de su formacién especializada y de la experiencia préctica que le otorga su funcién de jueza Tributaria de Ja Provincia, El contro! constitucional de los derechos econémicos es ana- lizado por Auperro Dalida Via, juez de la Camara Nacional Electoral de Argentina, y ex Presidente de la Asociacién Argentina de Dere- cho Constitucional, Del control constitucional y conveneional de los derechos cul- turales se encarga la profesora de la Universidad de La Plata y es- pecialista en el tera, LiLtaNA ZeNDR El derecho al desarrollo se profundiza a través del trabajo de Manta Ozcuax Recauos, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Catdlica Argentina, subdirectora de la Escuela de Abo: gados del Estado y experta en un tema atipico, gue constituys su tesis doctoral Crusriana Dowincuss abordé el conflictiva derecho a la protesta desde el pensamiento de la doctrina nacional y la visién internacional El control de constitucionalidad y convencionalidad de los de- rechos laborales es analizado por Rosenr Mavcias, GonzAupa Vitua- xubva, profesor de la Universidad Catélica de Asunei6n, Paraguay; y el de los derechos de la seguridad social por Lins R. Hannsro, juez de la Cémara Federal de la Seguridad Social de la Argentina y pro- fesor de Derecho Procesal de le Universidad de Buenos Aires, E] control de constitucionalidad y convencionalidad de Ja pro- tecciGn judicial efectiva (acceso a la justicia), y de los derechos de los consurnidores y. usuarios, han sido desarrollados por Manceio Lopez, Atronsix, quien ha trabejado las temdticas desde la academia y la prdctica de juez contencioso de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires. Dawe. Sansay, profesor titular de la Universidad de Buenos Aires y actual presidente de la Asociacién Argentina de Derecho Constitucional, se encargé de uno de los temas de su mayor espe- cializacién académica y profesional: é) control de constitucionalidad y convencionalidad del medio ambiente; y Panto Manu, profesor también de la Universidad de Buenos Aires, de! control de constitu-PALABRAS INTRODUCTORIAS xx cionalidad y convencionalidad de los derechos de los pueblos origi- narios, temética de fuerte resonancia a partir de la reforma consti- ‘tucional de 1994 Bl control de los derechos de los adultos mayores fue analiza- do y desgranado por M. [sous Dasove, profesora de la Universidad Nacional de Rosario y de Buenos Aires, e investigadora del Canicet; y el de los derechos de la discapacidad, por Eousrvo Ginenez y Fran ‘asco Bantem, profesores de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Los derechos sociales en el constitucionalismo mundial, con especial referencia ul caso italiano, fue abordado por el constitucio- nalista italiano, profesor y actual decano de la Universidad de Bolo- nia, Luca Mezzern., Yo tuve a cargo, en este recorrido del contral de los derechos, Jos derechos politicos y de la participacién ciudadana. Por iltimo, en el marco de estos tomos, no podfan faltar el anélisis del control de constitucionalidad y convencionalidad de las, garantfas constitucionates. El proceso, como garantia bisica institucional, y la moderna garantia del habeas data, estuvieron a cargo de Osvai0o Gozatxt, profesor titular de Derecho Procesel de la Universidad de Buenos Aires, y presidente de la Asoclacion Argentina de Derecho Procesal Constituicional EB] habeas corpus fue desarroliado por Aosta Lepesma y Ca nous Amuuana, desde sus formaciones académicas como profeso- ras de la Universidad de Buenos Aires, e integrantes de la justicia penal; y el amparo, con su mmeva dimensién garantista adquirido a partir de Ja reforma constitucional de 1994, fue encarado por el suscripto. ‘A todos los distinguidos juristas que han eontribuide a formar esta obra les agradezco por su participacién tan elevada, y por las, ensefianzas que cotidianamente despliegan en sus clases y en sus éjercicios profesionales. Su tarea se centra, nada mas ni nada me- nos, que en la consolidacién del Estado de derecho. Por tiltimo, he solicitado el prélogo de esta obra al doctor Nés- ‘tor Papao Sactts, a quien considero cl indiscutido y principal refe- rente del derecho procesal constitucional en Latinoamérica. Quiero transmitirle y dejar plasmado en estas palabras intro- ductorias mi especial reconocimiento y agradecimiento, no solo por haber aceptado la invitacién, sino también por ol legado permanen- te de su magnifica obraxx PALAMRAS INTRODUCTORIAS Bl objetivo de este tratado no ha sido solamente profundizar el estudio del control de constitucionalidad y convencionalidad, sino también encontrar respuestas, al menos parciales, a muchos de los interrogantes que la cotidianeidad deja al descubierto al poner en evidencia la distancia entre los conceptos de la teorfa constitucio- nal, procesal constitucional y la realidad pelitica. Por ello, el Tratado de control de constitucionatidad y con- vencionalidad aspira ~desde la academia y la préctica~ a consti- tuirse en material de consulta para profesionales, docentes y miem- bros del poder pablico. JORGE ALEJANDRO AMAYAProtogo ... Palabras éntroductorias {NDICE GENERAL ‘Tome | Carfroto Primero CONSTITUCION Y DEMOCRACIA 1. Introduccién.... 2. Reflexiones en torno a la Constitucién 3. Reflexiones en torno a la democracia 4. El fundamento de la democracia. La guallad y la bertad El funcionamiento de la democracia ‘Tipos y modelos de democracia .. Una democracia no constitucional .. La regla de la mayorfa en 1a democracia Mayors y tinorfas en Ia democraca, Las reglas de MINOTLA eorsenrenn a Capfiruto IT ORIGEN Y FUNDAMENTOS A) Ineotocta ¥ priverrios § 10. Primeros conceptos importantes para la comprensién del origen, los fundamentos y los modelos de control de constituctonalidad rn 7 7 XII RE sone. 26XXII gu. § 12. § 18. 14 § 15. § 16. INDICE GENERAL a) La ideologia liberal. Sus postulados bésicos ) La ideologfa socialista, Sus postulados bésicos ©) La ideologia det Estado social de derecho. Sus pos- tnlados basicos La teorfa del control y la divisign del poder. Sus pos- tulados bésicos .. a) La visin europea de la division de poderes .. b) La vision estadounidense de la division de poderes, ©) Otras visiones de la division de poderes 1) El modelo dualista 2) El modelo pluralista a 8) Elmodelo de Ackerman .. 4) Mapas conceptuales en torno ala division de poderes Otros conceptos para la comprensién del control de constitucionalidad : a) El principio de la supremacta constitucional b) Las tradiciones juridicas del mundo contemporéneo y su filosofia ... ©) Origen conceptual del control de constitucionalidad . 4) Capital social, seguridad Juridica y controt de consti- tucionalidad -.nunnm : B) NAcmMeENTO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. “Manwory v. Mapison” Los antecedentes hist6rieos del control judicial de constitucionalidad. La independencia estadounidense y sus momentos eriticos Los antecedents juridicos del control judicial de cons titucionalidad : : a) El caso “Bonhart’ .... b) Elmodelo juridico de las colonias estadounidenses - ¢) Una Constitucién escrita y suprema ... 4) La Convencién Constituyente de Fiadelfia Antecedentes ideoligicos y politicos del control judicial de constitucionalidad. “Bl Federalista” . Elarribo de “Marbury v, Madison” : a) La tesis antimayoritaria .. ») Conclusiones contradictorias de la célebre sentencia 28 a1 33 35 38 40 43 43. 44 45 47 60 50 a 54 65 59 62 64 65 68 69 70 7 80fubICe GENERAL Xu Carfruto HIT MODELOS Y SISTEMAS § 17, Introducei6n oes ss fowncnne 83 A) MobeLos pr CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD § 18. Bl modelo estadounidense. Una Constitucién eserita como ley fundamental 84 2) Caracteristicas y reglas del modelo, Las reglas de ‘Marshall, de Cooley y de Brandéis ....... 86 b) Mapa conceptiial de las caracterfsticas del modelo .. 89 ©) Doctrina del precedente obligatorio o “stare decisis" 89 4) Ventajas y desventajas del precedente abligatorio... 92 § 19. Elmodelo politico o francés. Caracteristicas 93 8) BI Consejo Constituelonal de la Quinta Repsilice, Naturaleza y evoluci6n .. 7 96 b) La reforma constitucional del afio 2008 98 ©) Mapa conceptual de las caracteristicas del modelo. 99 § 20. Elmodelo kelseniano 0 europeo-continental os 99 a) Checoslovaquia. Primer ejemplo del “modelo eu- ropeo” oor 99 ») La Constitucion austrfaca de 1920 over 100 ) Kelsen y la teorfa del legislador negative ... 103 d) La polémica Kelsen-Schmitt.... 108 ¢) Mapa conceptual de las caracteristicas del modelo 109 § 21. La identidad sobrevenida ..... 0 B) SisTEMAS LATINOAMERICANOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD § 22, Introduccion wasn 113 § 28. La doctrina del precedente constitucional en Iberoa- anérica. Una propuesta institucional para el sistema argentino on. . . UT § 24, Mapas conceptuaies de los sistemas latinoamericanos... 127XxxIV pice GEvERaL CariruLo IV ‘TENSIONES PARTICULARES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A) TENSION poritica. Las CUESTIONES POLITICA NO JUSTICIABLES § 25. Introduccién : 131 § 26, Competencia y control de constituctonalidad 132 § 27. Los primeros casos “politicos no jidiciables”. “ Cues- tiones polfticas y cuestiones no judiciables 134 § 28. Posiciones doctrinales en torno a las cuestiones “pol ticas no judiciables” : ee wns 187 a) Posturas restrictivas .. 137 b) Posturas amplias 138 § 29. La temiética de las “cuestiones politicas” 139 a) Facultades privativas senses, 139 ) Forma republicana de gobierno : 139 ©) Autonomia provincial .... nee M40 4) Intervencién federal 140 e) Enjuiciamiento de magistrados 140 £) Composicién de las cémaras del Congreso Mi 4) Procedimiento legislativ su. 141 BY Estado de siti0 nse 12 i) Reforma constitucional ....- 42 § 30. Las “cuestiones politicas” y la politic® wwnimnnennnnnne 148 a) Cuestiones electorales y de partidos politicos 143, ‘») Cuestiones vinculadas a la participacién politica ... 145, 1) “José Eduardo Ormache” .... 7 145, 2) “Antonio Rios” .... M5 3) “Miguel Angel Rossi Cibils y otros" y eu acurnu- lado “José Antonio Romero Feris” 146 4) “Malamud, Eduardo Horacio, y otros" 146 5) “Emilio F. Mignone” .. ur 6) “Partido Nuevo Distrito Corrientes s/oticializa- cién de listas de senadares y diputados nacior les ~‘elecciones del 23 de naviernbre de 2003'-".. 148.INDICE GENERAL xxv 7) “Pagani, Enzo Luis"... 149 8) “Antonio Buss’ y “Luis Abelardo Patti". 150 9) “Partido Nuevo TURE” evnemmnminmnennn BE 30) “Union para Vivir Mejor” ..snnnmmnne 152 § 31. Conclusiones Hl 153 B) TENSION supiciaL. DeMocracta, Povex JUpiciaL Y CONTRAMAYORIA § 32, Introduceisn 164 § 33. La dificultad contramayoritaria y sus-distintas intensi- GAd€8 rns 155 8) Las dificultades W8sica8 one 166 : ») La opinion de Waldr0N «neu 187 i ©) La opinion de Blster y Ackerman sen 160 d) La opinion de Holmes nw 161 § 34, Distintos argumentos y modalidades dela open sud cialista .. i 161 2) La opinién de Ely 163 1) El constitucionaismo "debi! 164 § 35, La actualidad del tema smnnnne 166 ' 4) Bi “constitucionalismo popular”. A favor, Tushnet y Kramer Seer 166 b) El “constitucioralismo popular". En contra, Tribe y Chemerinsiy.. : : 168 § 86. Conclusién : is9 § 87. Diagnéstico y propuesta, iw 8) Legitimacién activa de ta minorfa politica para ine terponer una accién de inconstitucionalidad de le- yes o de normas de carécter general en competen- ‘cia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la NACOM eon 114 b} Legitimacion activa de los partidos politicos, del defensor del puebla y de ONG para interponer una accién de inconstitucionalidad de leyes 0 de nor- mas de caracter en competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién von 18,XXVI ‘ice GENERAL C) Tensidn procesaL. La INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO § 38. Introduccién 181 § 89. Argumentos a favor de ls declaracién de ofieio del control de constitucionalidad peeeesntenny 183 a) El principio de supremacta constitucional 184 b) La regla “iura novit curia” ....., ssnne 186 ©) Elrequisito de la existencia de una “causa” .o..cu. 187 6) El equilibrio de los poderes 188 ©) Presuncién de validez de los actos estatales 189 1) Bl debido proceso legal . 191 § 40, Argumentos en contra de Ta declaracién de ofieio det control de constitucionalidad 191 2) Contradiccién, perjuicio ¢ impugnacién : 198 b) La presuncién de legitimidad .. 193 ©) La bilateralidad del debate .. 194 @) La division de poderes ... sown 195 § 41. La cuestion en el derecho constitucional de las provine clas 195 § 42, Evolucion de la doctrina de ia Corte Suprema de Jast- cia de la Nacién .. woe 196 @) Caso “Rita Mill de Pereyra” ‘ 197 1) Caso “Banco Comercial de Finanzas SA" ... 198 ) Estado actual de la jurisprudencia de Ja Corte Su- prema de Justicia dé la Nacién. La instalacién del control oficioso de constitucionalidad por parte de los jueces petite . 199 § 43, Nuestra opinion .. sone 208, D) Tenst6n INSTITUCIONAL. EL ROL INSTITUCIONAL DE Las Corres SuPREMAS § 44. Introduccién.... 203 § 45. Caracteristicas e identidad institucional de las cortes supremas. La opeién constitucional o poder contra- mayoritari .... : 208§ 50. fv0rce GENERAL xxv Caracteristicas e identidad institucional de los tribu- nales constitucionales. La opcion democratica 0 el ro) de garante del proceso democratic La inversion de las identidades : La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n. Roles ¥ tendencias “ La Corte Suprema de Justicia de la Nacign en sus composiciones mas recientes out a) Nuevos vientos en la Corte : b) Dos de cat eee ©) Dos de arena @ Roles y tendencias, Los modelos “actitudinal” y “actor estratégico” en sus decisiones ©) Los roles “contramayoritario’, “democratico”, “cus- ‘odio de la responsabilidad internacional del Est do, de “equlibrio de los poderes’y ls “tendencia restrictiva Eee 1) La “tendencia fundacional” - Conetusiones E) TENSION sopERANA. Ex. CONTROL DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES Introduceién .... areancneee Fl control de una teforma constitucional, Reflexio- nes previas El parimetro del valor conatitucional mplicado.. El 6rgano de control constitucional y su rol institucional El control de la Constitucién de los Estados Unidos de AMETICB errno 2) “Hollingsworth v. Virginia 1b) “Hawke v, Smith” ¢) Los casos de la “prohibieién nacional” @) “Dillon v. Gloss" ... e) “Leser v. Garnett” 1) "United States v, Sprague” . 8) “Coleman v. Miller”... 1) “Gelawater, Barry y otros v. Carter, James i, pre- sidente de los Estados Unidos y 0tF08" «non 208 210 214 216 221 222, | 225 227 281 236 24 242 245 247 248 251 251 252, 254 256 267 258 260 262,XXXVI § 56. § 87. § 60. § 61. § 62, § 63. Inpice GENERAL El control de la Constitucién en Colombia occ 268 ) Los primeros casos 7 268 b) Los casos siguientes anes 264 Elcontrol de la Constitucion en México - 265 8) “Banco del Atkintico v otros v. Congreso de la Unién 265 b) “Manuel Camacho Solis v. Congreso de la Unién’. Primer caso 266 ©) “Manuel Camacho Solis v. eae de la Unién" Segundo caso 266 El control de la Constitucién en. al Brasil Lavcenectver 267 El control de la Constitucién en la Argentina 270 8) Bl caso “Soria de Guerrero” .. 270 ) El caso “Gascén Cott... ar ©) Bl.caso “Rios” : 272 4d) El caso “Polino” .. ae 278 2) El voto mayoritario .... 274 2} Los votos concurrentes 276 8) Los votos en disidencia 27 ©) Elcaso “Romero Feris” 279 1) El voto mayoritario ..... 281 2) Bl voto concurrente .... . 282 3) El voto en disidencia . 283 1) El caso “Fayt” 285 ) Bleaso “Colegio de Abogados de Tucuman” 290 1) El caso “Schiffrin’. “Overruling” en la Corte o los dilernas del control Jndilal de una reforma const- tucional 293 F) La NUEVA DOCTRINA JUDICIAL Bl procedimiento de reforms constitucional fijado por el articulo 30 de la Constitucién, Su naturaleza juri- 295 La etapa a cargo del Congreso macional. Atribucio. nes y limites .... : La etapa a cargo de In Convencion Constituyente Atribuciones y limites ......... 301 Bl paradigmatic “Pacto de Olivos” y st influencia en el caso ... : a 7 808§ 64 § 65. $73. § 4, 8 7. Inpice GBNERAL Una reflexién sobre la construccion de la sentencia en los tribunales colegiados y el principio de congruen- cla. Reglas y conchusiones que precisan pero no ago- tan el debate, La disidencia del juez Rosenkrantz.... Dilemas del contro! judicial de una reforma constitu cional Ee Se Ee eto CariruLo V EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Introduceién Bl principio de supremacta constitucional y sus camt- bios. Incorporacién de la Reptiblica Argentina al sistema interamericano: el reconocimiento de la com- petencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos Obligacion de los Estados de adecuarse al sistema ine teramericano de derechos humanos Obligacion de respetar los derechos Obligacién de organizar las estructuras del poder | Be blico Control de convencionalidad. Origen y evoluciOn- La interrelacién de la jurisprudencia de la Corte Su- prema de Justicia de la Nacién con la jurisprudencia de tribunales extranjeros. El Hamado didlogo inter- Jurisdiccional Bl mondiogo referencial con la Corte Suprema de los Estados Unidos en el ejercicio del control de constitu- cionalidad El distogo interjurisdiceional con la Corte Interamer- cana de Derechos Humanos. Sus distintas intensida- des... La cucstién de la cbligatoriedad de los fallos dela Cor- te Interamericana de Derechos Humanos La obligatoriedad para todos los poderes publicos de los Estados: efectos “erga omnes” XXIX 306 310 313 316 319 320 321 321 825 326 329 829 887XXX 8 7. § 78, INDICE GENERAL El control de convencionalidad. Actuacién de ofieio .. 347 La competencia de Ja Corte Interamericana en la veri- ficacion de la aplicacién del control de convencionali- dad citi tinitatt CapircLo VI EL JUEZ CONSTITUCIONAL Y SUS FACULTADES § 79. § 80. § 81. § 82, DE INTERPRETACION La interconexién de los modelos y el activismo consti- tucional ...... see : 387 Bl rol y el perfil del juez. constitueional 369 @) Su rol institucional .. 7 seennene 369 B) SU Peri) er rnnnnnnn 359 1) Aspectos formales ..... . 360 2) Aspectos sustanciales ...... revmne 363 Los alcances de la interpretacién del juez constitucio- nal. Facultades y limites 368 @) El dilema de la “verdad” constitucional y de los modelos descriptivas ... 71 b) La interpretacisn y el proceso convencional 375 c) Interpretacién y derechos humanos ...... 376 G) Las convenciones interpretativas ...... 377 Algunas reglas de interpretacién constitucional 378 8) Postulado de Ia eficacia 0 efectividad de la Consti- tueién ... - 378 1b) Postulado sistemsticr 379 ©) Postulado sobre la unidad del ordenamiento juridico 380 4) Postulado que apela a la maxima funcionalidad del régimen politico ©) Postulado de consolidacién de los valores constitu. cionales oe BBB £) Postulado que propugna la atencién de las conse. cuencias sociales ... ®) Postulado que propugna el equilibrio entre la in- terpretacién subjetay Y objetiva o entre lo estiitico yedinamico ..... 7 nee 883 381 382§ 83, § 84. § 85, § 86. § 87. § 88. {wick GENERAL Interpretacién y control de constitucionalidad. La evolucion interpretativa en el ejercicio del control El principio de razonabilidad y proporcionalidad en la, interpretacién constitucional. Su desarrollo en los, Bstados Unidos de América, Europa y Argentina a) Estados Unidos de América... b) Europa, ©) Argentina .eenne Los siete modelos constitueionales de Lawrence ‘Tr- be. Las lamadas “libertades preferidas” y su inter- pretacién Las reglas de interpretacion del derecho de igualdad. Las categorias sospechosas a) La presuncién de constitucionalidad de las normas. El test de mera razonabilidad b) La presuneién de inconstitucionalidad de las nor- mas. Las categorias sospechosas ©) Bn qué casos se apliea el examen estricto de cconstitucionalidad? Perspectivas y prospectivas del control de constitucio- nalidad y convencionalidad .. 2) El desaffo social. La evolucién de las categorias sospechosas .. ) El desafio politico: le armonizaeién de la regla de Ta mayorfa y el pluralistno politico .. ©) El desafio regional: la evolucign del control de con- vencionalidad .. lie ) Otros desatios: los desatios estructurales Conclusiones, _;Vienen los jueces marchando? Conclusiones finales Bibliografia. .. XXXI 384 384 386 391 394 398 406 408 410 412, 45 416 418 420 423, 424 4a7 431Captruto Primero CONSTITUCION Y DEMOCRACIA § 1. Inmropuocion, La expresién democracia constitucio- ‘nai, modelo al que aspiran la mayorfa de los pafses occidentales y cuya terminologia ha sido acufiada por autores de la.talla de Ro- wav Dworkty 0 Luci Farnaious, designa un sisterna juridieo-politico completo y complejo que conjiuga dos elementos: una forma de Bs- tado (el Estado constitucional de derecho) y una forma de gobierno (la forma de gobierno democrética). El debate entre los defensores de la superioridad de la Gonsti- tucién sobre cualquier poder y los adherentes a la supremacia del poder demoeratico de la mayorfa, transita més de doscientos afios y atin no ha sido resuelto de manera pactfica. Buenos y sélidos ar- gumentos se esbozan de cada lado. Anticipamos nuestro punto de vista de gue el peligro més grave siempre proviene de los defensores radicales del poder ma- yoritario, sin desconocer ~ciertamente- que el blindaje de todo de- echo frente a Jas decisiones mayoritarias limita, en la préctica, el ejercicio del autogobierno, A partir del anélisis reconstructivo que proponemos en este capftulo, sobre los conceptos antagénicos y complementarios de democracia y Constitucién, derivaremos las implicancias de la in- tegracién de dichos sistemas en un solo modelo, para identificar los problemas que genera esta integracién, Cuando anaticemos las tensiones bésicas entre democracia ¥ Constitucién que el ejercicio del control constitucional deja al Gescubierto (la tensién “politica”, la “judicial” la “procesal”, la “ins- titucional” y la “soberana” ~ver § 28 a 61-), veremos que los pro-2 eonlA GENERAL Dlemas que emergen de la intagracién de los dos elementos del sisterna juridico politico al que nos referimos (la democracia consti- ‘tucional) fueron advertidos y planteados con claridad meridiana en los antecedentes histdricos e ideolégicos de los modelos de control de constitucionalidad que abordamos en este trabajo (el judicial 0 estadounidense, el politico o francés y el continental 0 kelsenia- no ~ver § 17 227-), Asimtismo, el riesgo mayoritario y su relacién con los derechos politicos como derechos fundamentales condicionantes del modelo de gobierno democrético, constituyen un trampolin para delinear una propuesta unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos politicos en la denocracia constitucional. Con este aporte que en franqueza esta pensado a partir ce los resultados de siste- mas politicos caracterizados por el predominio de movimientos he- gemndnicos— finalizamos la obra. § 2. Rsgiexiones EN ToRNO 4 14 Consrrrucron. - Una defini- cién, seguramente aceptada por buena parte de la doctrina, en tor no a lo que entendemos por Constitucidn, nos acerca a una norma primaria que instituye la estructura de una colectividad politica, de conformidad con dos requisites esenciales: una declaracién de de- rechos y una organizacién de los érganos piblicos inspirada en una interpretaci6n de la divisién separacisn de poderes. El uso del término en este significado espectfico se epoya en la raz6n histérica de las constituciones escritas, que nacen con las de- claraciones de los derechos y terminan por incluirlos en su interior. ¢Por qué el Estado constitucional es aguel que reconoce dere- chos fundamentales o humanos (en nuestra terminologia) y al mis- ‘mo tiempo divide el poder politico? La conexién entre ambos elementos se ilustra a partir de la idea de que los derechos individuales son los limites principales del poder politico, tanto en sentido negativo come positivo; es de- cir, tanto en el sentido de que no pueden adoptarse decisiones que lesionen esos derechos, como que el poder piblice esté obligado a asegurar su disfrute por parte de los individuos. La divisién de los poderes fue concebida como un remedio pre- ventivo para controlar el abuso del poder y, por consiguiente, para protege los derechos individuales, En la nocién de abuso de poder politico se implican distintas dimensiones, dado que el poder comete abusos cuando excede los,CCONSTITUCIONY DEMOCRAGIA 3 limites que le han sido prescriptos; cuando realiza actos no auto- rizados; cuando se impone arbitrariamente a la voluntad de los ad- ministrados, y cuando acta por interés propio o privado ¥ no por interés publico. La creacién constitucional de la divisién o separacién de los poderest se materializa mediante dos operaciones: la distincién de las funciones en las que se articula el poder politico (legislativa, ejecutiva y judicial), y la creacién de los érganos separados en los ue se distribuyen, dosificando las competencias de dichos érganos para permitir su control reciproco (los checks and balances esta- Gounidenses). Se podria afirmar -siguiendo a Bossio- que la separacién de los poderes tiende al aislamiento del Poder Bjecutivo como uno de sus efectos més importantes?. Por un lado, la limitacién del poder contra los abusos es sola- mente ilusoria, si el sujeto que ostenta la facultad de cjercer el po- der coactivo es el mismo sujeto que establece las reglas que debe- rian limitar su ejercicio, Por otro lado, el limite es ilusorio cuando el mismo sujeto que ejerce la coaccién determina si esta debe apli- carse en el caso concrete, es decir, si es él mismo sujeto quien de- termina cuando se ha cometido un ilfcite Bajo esta linea de pensamiento, Constitucion ~en un sentido estricto y propio- es la norma 0 conjunto de normas que, por un lado, reconoce derechos fundamentales ¥, por otro, instituye pode- res péblicos, articulando sus competencias y regulando su ejercicio en funcién de la protecclén de Ja garantia y de la tutela de esos de- rechos, Al impulso de este proceso, es decir, a la secuencia de consti- tucionalizacién de las estructuras juridico-poltticas de las naciones, se le da el nombre de constitucionalismo. Su nocién abraza una notable variedad de orientaciones, pero encuentra el modelo en él ideal clAsico del gobierno de las leyes contrapuesto al gobierno de os hombres, El constitucionalismo se impulsa en Ja lucha contra el poder arbitrario y concentrado de las monarquias absolutas, anteponién- } Respecto de la distinclén entre estas dos noclones~ IT4y 175). Ver, en general, Derechos de las minorias y de los grupos dijeren. clades,22, ‘TeORIA GENERAL grupo, « tener su propia vida cultural, a profesar y practicar ‘su propia religisn y a emplear su propio idioma"), Por supuesto que un peligro de la democracia polidrquica es el culto desmedido de que son objeto las minorias y la tendencia a aparentar su cardcter de mayorfa con estrategias estridentes y a descalificar moralmente a otros grupos diferenciados. Por consiguiente, las lamadas teglas de minorfa contienen li- mitaciones al uso de Ja regla de mayoria absoluta y poderes deciso- ros propios de la minorfa. Enunciaremos algunas de ellas. a) La exclusion de la modificaeién de las normas fundamenta- les del procedimiento democrético, 0 reglas de juego de rango cons- titucional (pei. 1a que establece que Jas decisiones se toman por determinada mayoria). La exigencia de mayorias altamente cali- ficadas, aunque dificultan la répida decisién, fuerzan la negociacién entre muchas minorigs. En consecuencia, son aconsejables como garantias de no tiranfa sobre las minorfas, estabilidad en el sisie- ma y defensa de los derechos constitucionales. Paradéjicamente, cuanto mayor sea el consenso exigido para una decision, mas capa- cidad tiene un grupo peguefio para imponer su preferencia™. 1) La asignacién de ciertas decisiones a érganos no dependien- tes de la mayorfa, Atribuir a un tribunal el poder de anular las leyes inconstitucionales puede ser interpretado como un dispositivo “antimayoritario’, por cuanto permite a la minorfa politica provo- car la afulacién de 12 voluntad arbitraria de la mayorfa gobernan- te. Con todo, para algunos autores, tales mecanismos son una garantfa relativa, dado que los jueces constitucionales pueden com- portarse como “agentes de Ja mayorfa en vez de sus censores, sobre todo cuando una idea popular se apodera de la cultura juridica™. 8 Hay quienes defienden fervieruemerte Ja regla de la unanimidad. Asi, Bomuwun y Tuwocx sostienon que ‘et logro de la unanimidad es siempre posible stexisten gananeias mutuas de entrar en el‘contrato eocial™ (BI adieuto del con- senso, p. 204y siguientes), © Sobre todo en aquellos sistemas constitucionales que, como el espafol, pponen en manos de un ntimero pequefi de parlamentarios el derecho a cuestionsr ‘una ley ente el Tribunal Constitucional. Sega el art. 162.1, a, dela Const. espa- Sola, estén legitimados para interponer el recurso de inconstituclonalidad contra leyes cincuenta dipuiados (de trescientas cincuente que tiene el Gongreso) 0 igual rimero de senadores, Ver, en general, Movmnia Maztos, Ménorta politica y tri ural constituctonal. © Bison, “Régiimen de mayortas y derechos individual De las derechos humanos, p. 1, en Snore - Hor,(CONSTI TUCIONSY DEMOCRACIA 23 ¢) Los derechos procesales de las minorias. Por ejemplo, las constituciones democraticas de distintos paises les otorgan faculta- des de representacién y participacién en los institutos constitucio- nales (Wr, arts, 99, inc. 3° y 114, Const. nacional) ¢ incluso consa~ gran a nivel constitucional autenticos “estatutos de la oposicién”, que conceden un etimulo de derechos a las minorias legislativas, hhasta lo que se conoce como el “derecho de obstruccién’, como de- echo legitimo de la oposicisn (p.¢}., art. 120, Const. colombiana) d) Hay quienes dicen que el bieameralismo en el érgano legis- lativo, y las reglas que estableren “pausas” o interregnos de enfria- miento en el proceso creador de la ley, son “mecanismos de dilacién ‘© demora, previstos para oponerse a los impulsos repentinos y las pasiones pasajeras de una mayorfa™! €) Las reglas sobre inclusién de partidas en el presupuesto anual de gastos podrian fortalecer a las minorfas, en la medida en ‘que el reparto siguiera reglas de negociacion y transaccién y no la regla de la mayorfa, f) También son reglas de minorfa ias que pueden estimmular la formaciGn y reagrupamiento de verdaderas minorfas sociales 0 po- Iiticas. Las reglas vinculadas al umbral electoral y a la eifra repar- tidora en los sistemas electorales pueden actuar dé esta manera. @) La atribucién de ciertas prerrogativas a las minorfes para producir decisiones por sf mismas, sin contar con Ja mayorfa, son otzo tipo de reglas de proteccion de las minorias®. Todas ellas funcionan a manera de dispositives constituciona- les para proteger a las minorfas y para que sean estas ~y no las ma- yorfas— las que, en constante puja y negociacién, controlen el senti- do final de una decisién o una elecci6n colectiva Diluyen el gobierno de la mayoria pero no aseguran la dictadura de la minorfa; solo abren la puerta a la participacién efectiva de las minorias. De alli que les quepa el nombre de “reglas de minorias"®. “ Buste, “Regimen de mayorias y derechos individuales’, en Swurp -Hiur.ar, De los derechos humanos, p. 176 y 184 © Bart, 196.9 de la Const, de Colombia establece que el 10% de los inte~ _grantas del Senado 0 de la Camara de Representantes puede obligar a que el C _greso, en pleno, discuts una macion de censura centra un ministro. Bn Espa, Jos grupos parlamentarios de minoria pueden ordenar la formacién de comisiones parlamentarias de investigacién. Ver, en general, Recutso, Democracia parla- mentaria y principio minoritarto, © Da, A preface to the democratic theory, p. 132Cartruto IT ORIGEN ¥ FUNDAMENTOS A) Ingo.osta ¥ PRINCIPIOS § 10. Prmenos CONCEPTOS IMPORTANTES PARA LA COMPREN- ‘SION DEL ORIGEN, LOS FUNDAMENTOS ¥ LOS MODELOS DE CONTROL DE consrrrocronaLia, ~Hemos dedicado el primer capfuulo a revisar algunos coneeptos fundamentales de la teoria constitucional y de la teoria de la democracia, que ahora nos permiten ingresar en la comprensién de aquellos postulados sobre los que se edifica el con- trol de constitucionalidad, como herramienta que, al preservar el principio de supremacfa constitucional, articula y equilibra los pila~ res de la democracia y la Constitucién. Las instituciones juridicas encuentran siempre sustento en ra- zones sociales, filoséficas e hist6ricas que definen su perfil y justifi- can su nacimiento, desarrollo y finalidad. Por ende, para comprender el surgimiento de una institucién y las razones que Ia definen, es imprescindible considerar, al menos sintéticamente, dichas circunstancias. Conocer el contexto social, histérico y las ideologias preponderantes de la época nos permite entender con mayor profundidad los fundamentos que las susten- tan y los prejuicios que las inspiraron. Bs por ello que, para asimilar en su auténtica dimensién el control de constitucionalidad como institucién © herramienta que hace posible la vigencia det principio de supremacta constitucional ton los sistemas juridicos modernos, se hace necesario revisar los principios que han rodeado las grandes ideologias del mando occi-26 ‘THORIA GENERAL dental ~el liberalismo y el socialismo- y el Estado social de dere- cho, como sintesis y evolucién moderna que ha abrevado en ambas ideologias. Conocer las bases de la ideologia liberal que acompan el desa- rrollo dei constitucionalismo, la cual sitia a la libertad como valor primario, edificando el principio de autonomfa de la voluntad y la culpa como presupuesto jurfdico del ifcito civil, carno puntales jart- dico-Ideolégicos de dicha teoria liberal, nos permite dimensionar su peso en las tensiones que se presentan cotidianamente en el gjerci- cio del control de constitucionalidad. Este ejercicio adquiere relevancia préctica cuando podemos Identificar dichas prioridades ideolbgicas en el andlisis de casos con- cretos en el ejercicio del control, gue se alzaron corno paradigmas de una sociedad en un momento histérico determinado, Por ejemplo, si analizamos el recordado caso “Roe v. Wade", falla- do por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que ad- mitié condicionadamente el aborto mediante el andlisis del embarazo or trimestres, advertiremos el privilegio del valor de la autonomnfa de la voluntad de la mujer que confiere el tribunal, durante el primer trimestre de embarazo, frente a los derechos del tercero par nacer. ‘Bfectivamente, a partir de “Roe v. Wade” y “Doe v. Bolton”, am- bos de 1973, donde la Corte estadounidense abord6, en el prime- 19, el estudio de los presupuestos que habilitaban para practicar un aborto (sentando el discutido esquema de los trimestres)!, y en el segundo los recaudos médicos para que este pudiera ser autoriza- dof, la cuestién no se mantuvo pacifica, En los aftos siguientes, las llamadas instituciones “pro vida" so- licitaron repetidas veces a la Corte que reconsiderera su decisién, @ efectos de que el aborto volviera a ser un tema de competencia de las legislaturas locales, y por tanto regulable de acuerdo a las previsiones de cada Estado (recordemos que, con posterioridad a Jos fallos de 1973, 1a mayorfa de las regulaciones estaduales que li- mitaban el acceso al aborto fueron declaradas inconstitucionales a partir del esquema de los trimestres). Con posterioridad, los votos de mayorla y minorfa formula- dos en “Webster v. Reproductive Health Services” y en “Planned * g10 us 119, 1973, * 410 U8 179, 1979, * 492 Us 480, ro89(ORIGEN ¥ FUNDAMENTOS a Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Cassey™ desafiaron la doctrina de “Roe”, haciendola tambalear, y si bien finelmente se redujo la fuerte proteccién que se habia. concedido a la decistén de la mujer acerca del aborto, se rantuvo la proteccién constitucional con fundamento en la enmienda catorce, en razén ~entre otros ar- gumentos- de que toda una generaci6n de estadounidenses habia estructurado 9a conducta segin las paulas anteriores, perma- neciendo inmutables los presupuestos fécticos que la sociedad habia interpretado, lo que constituye una ensefianza particular para nuestras latitudes, al privilegiarse el valor de la seguridad Juridica En muchés casos concretos de ejercicio del control de consti- tucionalidad, incluso en el propio disefio constitucional del Bstado social de derecho, imperante actualmente en pafses europeos y la~ tinoamericanos, se advierte la influencia de las ideas “sociales” re vitalizadas con fuerza a principios del siglo xx, con la incorporacién en las constituciones de los llamados derechos de segunda genera cidn, cuyo prisma se centra en el principio de igualdad frente a la libertad destacada por el liberalismo clésico. + El Estado social y sus ideas adquieren una particular inciden- cia en la reformulacién del principio de igualdad e incluso opera so- bre la ideologia liberal clasica, contribuyendo a su reformulacién, a partir del desdoblamiento de dicha idea fuerza el clasico concepto de igualdad ante la ley del liberalismo, y el social de igualdad como sindnimo de no discriminacién-. Bs que, si bien la enmienda decimotercera de la Constitucién estadounidense, adoptada sobre el final de la Guerra de Secesion, abolié la esclavitud, no tuvo efectos respecto de la discriminacién ficial ejercida de manera sistemAtica, avalada por fallos que recha- zaron situactones de, aétualmente, evidente discriminaciGn, bajo el argumento de la igualdad formal 9 literal, como cuando el Estado de Alabama establecio vagones de ferrocarril separados para ne- gros y para blancos (“Plessy v. Fergusson”)*. El propésito fundamental de las enmiendas decimocusrta y decimoquinta fue terminar con dicha diseriminacién, al establecer que un Bstado no denegara a persona alguna, dentro de su jurisdic- ion, la proteccién igual de las leyes. * 505 US 893, 1992, 5 168 US 537, 1896.28 ‘THORLA GENERAL La jurisprudencia formal que permitié el mantenimiento de tamatfias diferencias raciales fue finalmente abandonada, como es sabido, por el activismo innovador de la Narsada “Corte Warren", la cual en 1954, en el leading case “Brown v. Board of Education’, establecis los principios generales para abandonar la segregacién racial’, La influencia de las ideas sociales y su concepeién de la igualdad no pueden ser obviadas en estos antecedentes. Otro concepto fundamental que posee intima relacién con la institucién del control de constitucionalidad es la teoria de la divi- sin de poderes, en sus dos visiones fundamentales: la europea y la estadounidense. Comprender, par ejemplo, la finalidad que tuvo la reformula- cién de Ja teoria clasica de Monresauteu por parte de los “padres fundadores" del modelo constitucional estadounidense, edificando el concepto de checks and balances, nos permite adentrarnos en la herramienta del control de constitucionalidad como “factturn” de independencia del Poder Judicial en la clisica trilogfa de pode- res, al tener asignada la competencia de dectarar la validez o invali- ez de las normas dictadas por los poderes politicos del Estado. A su vez, nos permitiré comprender el modelo originalmente kelseniano que immpera en la actualidad en Buropa, el cual ~por ra~ zones filoséficas e hist6ricas— se aleja en su inicio del objetivo “con- tramayoritario” que privilegis el modelo estadounidense, centrando el control de constitucionalidad fuera de] Poder Judicial, en un ér- gano ad hoc vinculado a la Legislatura, que se constituye en un poder independiente de la trilogfa clésica, al alzarse como el tiltimo intérprete de la Constitueién. @) La msoxoota unseat. Sus posruzapos #Asicos. Bl liberalis- mo es una doctrina filoséfica y politica que se caracteriza por ser una concepeién para la cual el individuo, y no los grupos, constitu- ye la verdadera esencia. Citando a Garcia Petavo, “los valores in- dividuales son superiores a los colectivos y el individuo decide su destino y hace historia’. En su aspecto predominantemente filoséfico, el liberalismo es una posicidn intelectual que basa en la fuerza de la razon Ja posibi- lidad de interpretar los fenémenos. © sa7 Us 489, 1954, 7 Garcia Pera, Derecho constisucional comparado, p. 43.(ORIGEN v FUNDAMENTOS 29 Las ideas liberales parten de pensadores ingleses como Joan Locke (1632-1704), Jensuy Bawtuax (1748-1832) y su discipulo Jorn Sruazr Mn. (1806-1873). Locks, a quien se considera e! pa~ dre del liberalismo, propone que la soberanfa emana del pueblo y que Ja propiedad, la vida, la libertad y cl derecho a la felicidad son derechos naturales de los hombres anteriores @ la constitucién de la sociedad. Asigna al Estado la misién principal de proteger esos derechos, ast como las libertades individuales de los ciudadanos. También sostiene que el gobierno debe estar constituido por un rey ¥ un par Jamento, siendo este donde se expresa la soberania popular y don- de se construyen las Jeyes que deben cumplir tanto el rey como el pueblo En Locke hay una constante afirmacién de la prioridad de la ley natural y dela moral. Las limitaciones de carécter ético se en- ‘cuentran presentes @ lo largo de toda su obra (vgr, Ensayos sobre ol gobierno civil -1660-1662-; Pusayos sobre la ley de la natura- leza. -1664-; Bnsayo sobre la tolerancia -1667-; Compendio det “Bnsayo sobre et entendimiento humano” -1688-; Carta sobre Ia tolerancia ~1689-; Tratados sobre el gobierno civil -1689-). Para el liberalismo primigenio, el gobernante ha recibido ex- clusivamente Ja facultad de reprimir las violaciones que los hom- bres hagan de los derechos individuales del projimo. A diferencia de Rosseau, Locks advierte la posibilidad de que quien ejerza el poder, en lugar de promover el respeto a los dere- chos individuales tal cual estan, se transforme en tirano; por ello afirma nitidamente el derecho de resistencia contra los distintos ‘Srganos en que se organiza el poder. En Locer hay un preanuncio de la divisién de funciones que luego va a diseftar Moxresqusu. Habla de un Poder Legislativo, que debe procurar la libertad; de un Poder Bjecutivo, que seré ejer- cido por el rey, y de un Poder Federativo, al que ubica también en la persona del rey, La influencia de Locke ha sido profunda y manifiesta, Ade- més de ser el padre del liberalismo, es el padre y el propulsor del constitucionalismo, dado que el movimiento constitucional ~como corriente juridica y politica~ propende a la preservacién de los de~ rechos individuales, para lo cual recurre a la divisién del poder como modo de preservarlos.20 ‘TEORIA GENERAL En Inglaterra influyé de manera determinante en las ideas de Ja Revolucién Gloriosa y en la Declaracién de Derechos briténica de 1689 Su ascendencia se proyect6 hacia los Estados Unidos de Amé- Tica. La Declaracién de la Independencia, cuyo texto se atribuye a Jefferson, esta redactada en términos que recuerdan le obra de Locke. La Constitucién de Filadelfia de 1787 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 también son recipiendarias de su influencia. Este liberalismo clésico, precursor del constitucionalismo, evo- luciona paulatinamente durante el siglo xx, en gran parte por la in- fluencia de las ideas sociales y también por su fracaso ante la real dad acaecida a partir de la crisis mundial de la depresidn de 1929, transformando su visiOn negativa de la libertad del hombre frente a Ja accién del Estado en una visiGn més activa, que acuerda al Esta- do un rol gendarme en la promocién del bien comin. Las ideas bésicas del liberalismo son les siguientes: J) Individuo euténomo, racional, motor. 2) El fin principal del Estado es la preservacién de los dere- chos individuales, 8) Su valor supremo es la libertad. 4) Hay un liberalismo filoséfico (Ja libertad intelectual del hombre de todo dogma), un liberalismo econémico (la libertad eco- némica de] hombre por e! libre juego de la oferta y la demanda que funda el capitalismo) y un tiberalismo politico (la libertad politica del hombre.por la consagracién de los derechos naturales y la divi- siGn del poder). 5) Sostiene originariamente una teorfa negetiva del poder; el Estado no debe intervenir en Ja vida social y econdmica, 6) Se cree en la autoridad impersonal de la ley. 7) Existen derechos naturales anteriores al Estado y la divi- sion del poder como garantia de la libertad. * La Gloriosa Revolucidn, también lamrada la Revolucion de 1688, fue el errocamiento de Jacobo Il por ima unién de parlamentarios y de Guillermo Il (Guillermo de Orange). Con dicho derrocamlento comensé Is dernocracia par! ‘mentarla moderna inglesa; el monarca munca volveria a tener el poder absoluto la Declaractén de Derechos se convertirfa en uno de los documentos mas impor- tantes de Gren Bretafa‘aRIGEN Y PUNDAMENTOS aL 8) El liberalismo clésico evaluciona hacia un Jiberalismo acti- vo, que admite la participacién del Estado en las esferas particula~ res de Ja conducta humana para equilibrar y mitigar las desigual- dades sociales. b) La meococta socratists. Sus posrutapos BAsicos. El socia~ lismo aparece como ideologia con posterioridad a Ja Revolucién In- dustrial inglesa. Designa una manera de concebir la organizacion social, caracterizada por la atribucién de un fuerte protagonismo al Estado, La Revolucion Francesa de 1789 proclamé los renombrados principios de libertad, igualdad y fraternidad, que en lo econémi- co se concreté en parte por razones ideolégicas y en parte por in- tereses materiales- en la aplicacién de esos principios de manera puramente juridico-formal (libertad en el sentido de abstencién del Estado; libertad e igualdad ante la ley, y fraternidad més bien re- torica, que se plasmé solo en exiguas normas de beneficencia o de Mlantropfa privada). La Revolucion Industrial, acaecida entre la segunda mitad del siglo xvm y principios de} siglo xx, produjo grandes desigualdades en lo econémico y laboral, al ir acompaniada de la expansiGn de la produccién industrial y, con ello, del gran desarrollo de la masa obrera. Blo dio origen a reacciones de diverso signo, entre las que emergié el socialismo, como ideologia politica, econémica y social. Ja caracteristica de los movimientos socialistas es considerar a la sociedad representada por el Estado. Por consiguiente, los de- rechos y libertades personales tienen siempre un cardcter derivado, subordinado, en cada caso, al programa establecido por el Estado. Se dice que el socialismo no puede ser-estudiado cn el campo de las ideas-abstractas, sino en constante relaciGn con la evolucién histérica. La ideologia socialista no es tinica, igual y unfvoca. Si recoge- mos las tres fases que el historiador Fernand Braudel (1902-1985) encuentra en la evolucién del socialismo, podemos afirmar que en su primera época (fase revolucionaria e ideoldgica, de 1815 a 1817) su inspiracién condujo a la Revolucién Francesa llevads a sus titimas consecuencias. En la segunda €poca (fase de luchas obreras organizadas, de 1817 1914), el socialismo ~que no naci6 camo movimiento obrero no como programa que se dirigia a toda la humanidad~ tomé, all82 ‘THORIA GENERAL imponerse el marxismo, un sesgo netamente obrerista, Jo que por lo ems no era extrafio, si se piensa que la clase proletaria era la que més sufria los males del capitalismo. Con este progreso del obrerismo cambiarén los fundamentos ideol6gicos. Empiezan a pasar a primer plano las ideas de conflic- to de clases y revolucién, con Io que entran en juego motivaciones ajenas al humanitarismo originario y se produce el desplazamiento de los fines iiltimos por los medios. En la tercera época (fase politica 0 del Estado, desde 1919) pri- va una vision estatista. E} medio (el Estado, con o sin revolucién) domina claramente sobre el fin, surgiendo el colectivismo propia~ mente dicho, y con él se produce una degeneracién de los aspectos idesles y humanitarios del movimiento, que van siendo absorbi- dos por metas exchusivamente econémico-politicas. Si asumnimos una diferenciacién entre comunistas y socialistas, de manera esquemética podemos resurnir que los distintos mode- los socialistas y comunistas que la historia del siglo xx dejé al des- cubierto, como el soviético, el chino, el yugoslavo y el laborista, 0 socialdemécrata, fueron paulatinamente los primeros- perdien- do presencia en el mundo y pricticamente han desaparecido con la cafda del muro de Berlin, manteniendo vigencia Ja variante so- cialdemécrata, que postula la nacionalizacién solo de las principa- les ramas de la actividad econémica (banca, acero, transportes), en ‘equilibrio con el respeto de las libertades publicas y el pluriparti- dismo. Es que ~a excepcién extrema de Corea del Norte- China y ‘Cuba timidamente han comenzado un proceso progresivo de trans- formacién desde el comunismo hacia algunos principios de Ja s claldemocracia, a pesar de que queda mucho camino por andar, Otros pocos pafses, como Venezuela, Nicaragua y Bolivia, han incursionado en el amado “socialismo del siglo xx, un concepto que aparece en la escena mundial en 1996, de la mano del socidlogo alemén Heinz Steffan, quien profundiza la teorfa marxista y la ac- twaliza en el mundo de hoy. Bl socialismo del siglo xxi supone que es necesario un reforza~ iniento radical del poder estatal, democréticamente controlado por Ja sociedad, para avanzar en el desarrollo. En la implementacion de esta ideclogia se limitan, peligrosamente, muchas libertades in- dividuales.(ORIOEN Y FUNDAMEN TOS 33 Son postulados bésicos del socialismo los que sefialamos a con- tinuacién: 2) Bs la expresién politica de una concepcidn de le sociedad ¥ del individuo, en la que predomina lo social sobre lo individual, ‘como condicién para la realizacién de un nuevo orden que asegure Ja plenitud de la personalidad humana, mediante la propiedad so- ial de los medios de produccisn y de cambio. 2) Su sistema de ideas se basa en la propiedad social de los medios de produccién 8) También se apoya en la direccién democrética de la sociedad, 4) Igualmente es fundamental en la planificacién de le economia 5) La-variante socialdemécrata, que postula la nacionalizacién solo de las principales ramas de la actividad econémnica (banca, acero, transportes), en equilibrio con el respeto de las libertades publicas y el pluripartidismo, mantiene su renovada vigencia en el mundo. ©) La 1weo106ia pei. Estano soctat oe nekacuo. Sus posruta- os Bistcos. El concepto del Estado social fue introducido por el ‘economista, socidlogo y analista politico alemén Lorenz von Stein (1815-1902) como una manera de evitar la revolucién socialista, al postular que la sociedad ha dejado de constituir una unidad, debi do a la existencia de clases, lo que facilita que los individuos persi- ‘gan sus propios intereses a costa de los del resto, terminéndose con Estados opresivos o dictatoriales. En esas circunstancias, puede haber una revolucién. Pero esta solo levard a una nueva dictadura. La solucién es -en su opinién—un Estado social, es decir, un Estado que inicie una refor- ma, a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases menos pu- dientes, En la misma época, tanto von Stein como Hegel (1770-1831) postularon una sociedad que constitufa una especie de organismo ‘con espfritu 0 vida real, independiente de los individuos. Adicionalmente, para von Stein, al Estado lo constituyen unos componentes centrales que se deben complementar: la Constitucién y la Administracién (este tltimo término en un sentido general ~pej,, la libertad y bienestar que la Constitueiin establece debe ser implementada también al nivel préetico por el brazo administrati- vo, lo que significa que debe haber una “administracién social” que34 ‘TRORIA GENERAL permita a los individuos ejercer esos derechos y gozar en realidad de esas garantfas que la Constitucién promete-) Dado su origen e influencias ideol6gicas, el Bstado social de derecho es mas cercano a la ideologia y los principios del libera- liso social 0 activo que a los postulados del socialisino, pues re- chaza e! Estado benefactor de cardcter socialista y la proteccién total y general del ciudadano, porque -a su criterfo~ dicha pro- teccién crea dependencias que anulan Ja libre mentalidad del ciu- dadano y producen un descenso en el rendimiento econémico del pueblo. B] Estado social de derecho no busca avanzar hacia el socialis- ‘mo; no intent transformar al Estado en propietario de los medios de produceién. Sus principales objetivos son, por un lado, dar un ‘marco regulatorio al capitalismo, a fin de asegurar que las reglas de 1a competencia econémica se implementen y, segundo, que los be- neficios de la actividad econémica se extiendan ala sociedad entera con relacién a los esfueraos personales, pero evitando extremos de privaci6n o injusticias. Lo anterior se conereta por medio de la ac- cién reformista del Estado. Los postulados bésicos del Estado social de derecho son los si- auientes. 2) Igualdad versus libertad. Tanto la libertad como la igual dad son principios fundamentales de todo sistema juridico que el Estado debe garantizar y promover. Sin embargo, estos princfpios muchas veces entran en contradiccién, La problemética es buscar un equilibrio entre ambos valores que al mismo tiempo mantenga, Ja legitimidad polftica del Estado frente a todos los ciudadanos. 2) El modelo de Estado social es un modelo gestor de un Esta- do activamente intervencionista. Pero, al mismo tiempo, de uno que no busca llegar a ser un Estado controlador, dado que, cuan- do aparece hist6ricamente el Estado social moderno, encuentra por un lado la ideotogfa del Estado liberal y, por el otro, el modelo so- cialista. 38) Fi Estado social tiende a posicionarse en el centro politi- co, aceptando en general el liberalismo econémico, Afirma que hay un érea de accidn legitima que corresponde al Estado (la de establecer los mecanismos financieros bésicos ~v.gr, emisién del dinero, control de tasas de interés~), de accién directa (pero no ne- cesariamente como propietario) en ciertas dreas de interés comin (ales como redes de transporte, provisién de energfa, provisién de‘ORIDENY FUNDAMENTOS 35 “derechos sociales”) y de supervisién del funcionamiento de empre- sas privadas y economia en general. Dentro de estas nremisas, Estado organizaré la actividad econdmica, planificando y partici- pando en determinadios sectores. 4) El Estado social fortalece los derechos sociales, entendién- dolos como aquellos que tienen que ver con la proteccién de los més desfavorecidos; son derechos que obligan al Estado a actuar (ver, la educacién, el derecho a una vivienda digna, el derecho ata salud). Se incorporan como sociales el derecho de participacion social y participacion politica, implementado, por ejemplo, para los trabajadores por medio de sus sindicatos nacionales. 5) El Estado debe proporcionar a una amplia mayorfa el ma- yor grado de bienestar posible respecto de aquellas necesidades gue el individuo no pueda proporcionarse por s{ mismo. Seguin Gancta pe Bwrenata, el Estado debe encauzar adecuadamente la ta- rea de la asistencia vital, asegurando las bases materiales de la existencia individual y colectiva. ) ciudadano debe poder obte- ner de los poderes piblicos todo aquello que, siéndole necesario para subsistir dignamente, quede fuera de su alcancet 6) Respeta los principios democraticos de las democracias li- berales, pero los completa con un movimiento hacia el parlamenta- rismo, la democracia social y la democracia deliberativa. § lL La reorta Det contRoL ¥ LA DIVISION DEL FopER. Sus POsTULADos BAsICos. - El principio segiin el cual las funciones del Estado deben estar separadas en sus competencias, con el fin de evitar el despotismo piblico, es uno de los pilares del pensamien- to politico liberal. En el paradigma liberal, la mayor amenaza a la libertad individual es el abuso.que el Estado puede hacer de su au- toridad. ¥ la separacién de poderes es una obvia respuesta insti- tucional ante tal amenaza. Aunque la J6gica por la cual la separacin de poderes frena las tentaciones despéticas de los gobiernos es sencilla a primera vista, la existencia de un gobierno dividido con la proteccién de los de- * Lo que se trataba de defender, dentro de estas concepciones premoder- nas de Ta division de poderes, no era la Ubertad abstracta individual sino la I= Dertad concreta, es deci, el estatus privativo de cada estamento y de sus miem- bros. Ver, on general, Garcia nz Estexata, Democracta, jueces y control de la Adminisivacicm.36 ‘TEORIA OBNERAL rechos y libertades individuales entra en conflicto con las ideas de soberanfa popular”, En este punto de la obra, analizaremos las ideas basicas que construyeron esta institucién vital dél constitucionalismo, su desa- rrollo y la visin que de este principio plantearon Jos autores euro- peos y estadounidenses, cuyos pensamientos influyeron en el dise fio de los diferentes modelos de control de constitucionalidad, Bien podemos sostener que la teorfa de Ja division, erttre las distintas partes que componen un sistema politico, puede ser con- siderado como una constante de la prictica y la teorfa politica de todos los tiempos, si bien -naturalmente- toma distintas modalida- des segiin las 6pocas y su adaptacién a las condiciones politicas y culturales de cada sociedad, Basta recordar, como ejemplo de dicha afirmacién, que el pro- pio sistema de la monarquia absolutista representaba una cierta di- visién de poderes entre los componentes sociales o territoriales del cuerpo politico, aunque como lo puso en evidencia Wermr- se tra- taba de una divisi6n irracional del poder, bien distinta del cardcter cualitativo racional y funcional de la moderna divisin de poderes”, En 1748, Charles de Secondat, barén de Moxtasquiev, formu- la ou teorfa de la divisién de poderes', ia cual se convierte en un paradigma para el derecho constitucional de-la época liberal, y es considerada como una formulacién esenciaimente nueva y con ¥o- caci6n de validez universal. Al respecto, Mowresquiev no se limita a distribuir cuantitativa- mente o a hacer participar de manera indiscriminada en el ejerci- cio del poder estatal a distintas fuerzas sociales, sino que, median- te la asignacién de cada funcién al érgano més adecuado para su cumplimiento, transforma Ja divisi6n de poderes en un sistema construido con arreglo a una racionalidad funcional y teniendo en ‘cuenta la realidad de la época (el rey como institucién preexisten- te, a quien encomienda el Poder Bjecutivo; el cuerpo de la nobleza, 2 Rospecto de este dicotomfa, ver Fantinniy-ALstRT0s, Divriatr lo ¢ndivist ble. Divisisn de poderes y soboranta popular en James Madison, “Revista de Bsbudios Politicos", meva época,r? 128, p. 293 a 816. 1 Wane, Soctologéa del poder, p. 96 2 104 1 Bn Del espfritu de las leyes, de 1748, Movrescumy reerea el modelo poll- ‘eo inglés de separacién de poderes y monarqula constitucional, al cual considera ‘el mejor en sa tipo como garantia contra el despotismmaORIGEN ¥ FUNDAMENTOS 37 ‘que formaré la Camara Alta, y el pueblo que, por medio de sus re- presentantes, formaré la Camara Baja). Bs decir que la teoria de Monresqureu divide el poder de acuerdo con los estamentos sociales de la época. Esta ecuacién institucional aspira a lograr preservar la liber- tad individual, no la libertad corporativa 0 estamental del Medioz- vo. Para Monresavieu, el valor politico supremo es la libertad y su mayor enemigo el poder. Todo poder tiende a su abuso y como el poder solo puede ser detenido por el poder, es preciso neutralizarlo dividiendo su ejercicio en distintos érganos. Asf concibe al orden politico no como una ordenacién monocéntrica, como sucedia en le monarquia absoluta, sino pluricéntrica, como resultado de las rela- ciones entre fuerzas que generan un estarlo de equilibrio, Si bien Locke como vimos— dio los primeros pasos en la teo- rfa de la divisién del poder, juzgando imprescindible un equilibrio y un desarrollo arménico de funciones, previniendo que, “ademés, puede suponer una tentacién excesivamente fuerte para Ja fragili- dad humana, demasiado afecta, ya de por sf, a aferrarse al poder, el que las mismas personas que tienen el poder de hacer las leyes ten- gan también el de ejecutarlas”®, Mowresquieu desarrolla una teoria del poder global y de sus Kimites que surge de la practica La diferencia entre Locke y Mowresquey es que el prime- ro escribe desde el poder y el segundo lo hace desde fuera de aquel. Ello es trascendental, porque en Looxs el poder es funda- mentalmente wn problema de poder; en cambio, en Mosresquizu es siempre un problema de libertad. Bajo estos supuestos, la doctrina de Monresauisu formula un modelo de organizacién del Estado en tres poderes (Legislativo, Bjecutivo y Judicial), si bien considera gue el tiltimo no debe ser encontendado ni a un estamento ni a una profesién, sino a ciuda- danos seleccionados anualmente a la suerte, no reunidos de modo permanente, sino segtin lo requiera la ocasiGn, y sin otra misién que ser Ja boca que pronuneia las palabras de la ley. La teorfa de Ja divisién de poderes de Movtesauiru fue con- siderada por el derecho constitucional liberal como componente esencial de una verdadera Constitucién. Asf, el art. 16 de la De- Glaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, Loces, Segundo tratado del gobierno cit, p. 15138 "THORIA GENERAL ‘manifiesta que “toda sociedad en la cual Ja garantfa de los derechos no esté asegurada ni la separacién de poderes determinada carece de Constitucién” 2) La vision sunopea np 1a Division DE popERss. No podemos obviar, en e} anélisis que realizamos en torno a la division de pode- res, que Mowrzsquieu era un pensador “preconstilucional’, Pos- teriormente a él aparecieron las constituciones y las ideas del constitucionalismo, entre las cuales emerge el prineipio de supre- macia constitucional. Como surge de Jos lineamientos bésicos expuestos, la preocu- pacién de Movresquigu se centré en dividir las funciones del poder para asegurar la libertad individual. Se trataba de la divisién de las funciones del poder, aunque en el caso del Judicial su misién era limitada y no permanente (trans- formarse en boca de Ia ley), El Poder Judicial, por consiguiente, aparece en Mowresquigu como destinatario de la funcién de administrar justicia, a efectos de separar dicho ejercicio del centrismo monérquico y de preservar el valor de la libertad, pero condielonado la labor del Legislativo, quien se erige como el principal creador del derecho y recepciona- io de Ja soberania popular. Ast, en'1815, Constant reformulé la teoria de Mowresqures afia~ diendo un cuarto poder 0 poder neutro 0 moderador, al que le otor- g6 una funcién reguladora del funcionamiento de los restantes po- Geres*, mientras que para Montesqumu la regulacién se product por la simple interaccién de la trilogia de poderes. El poder neutral pertenece al jefe det Bstado como organo di- ferenciado del gobierno 0 Ejecutivo, dado que este es un poder activo ue, junto con los otros dos (1 Legislativo y el Judicial), cooperan, cada uno en la esfera que les corresponde, a la accién general del Estado, pero cuando tales poderes se oponen se necesita una fuer- va neutral. Dicha fuerza neutral, segtin Constan7, no puede estar en uno de los poderes activos, porque tenderia a la destruccién de los otros. Es preciso que esté fuera de ellos. Esta doctrina de Coxs- ‘TAN? es tipica del constitucionalismo monérquico y este poder neu- % Ver, en general, Constavr, Principtos de politica aplicables a todos los gobiernes.‘onlonN YFUNDAMENTOS. 39 tral o moderador actualmente es ejercido -en gran parte- por los tribunales constitucionales, en la medida en que los conflictos entre 6rganos constitucionales puedan ser planteados y resueltos como conflictos de competencia. Por consiguiente, tanto en el modelo de Monresquipu, de ta tri- logia, coma en el de Consraxr, de la cuadratura de poderes, la concepeién europea de separacién de poderes implicaba exclusiva mente la division de funciones del poder; es decir, que cada poder ‘cumpliera con su propia funcisn (¢l Legislativo, deliberar; el Ejecu- tivo, actuar; e] Judicial, enjuiciar), Bra una divisién rigida de las funciones del poder. Incluso, si viéramos a la separacién de poderes en su version europea como algo més que una mera divisién funcional de acti- vidades entre departamentos gubernamentales, y extendiéramos esta visién a una competencia entre los poderes, los cuales, al estar tensionados entre si dentro del érnbito politico y luchar activamente contra los intentos de las demés instituciones de extender sus pre- rrogativas, preservan el abuso natural de la concentracién de poder ‘en pos de la libertad individual, no podrfamos incluir en esta ver- sin al Poder Judicial, sino solo al Ejecutivo y al Legislative. Como dejé escrito Mowresqumy, “he aqui, pues, Ja constitucion fundamental del gobierno de que hablamos. Compuesto de dos partes del Poder Legisiativo, la una encadenaré a la otra por la mu- ‘tua facultad del veto, Ambas estardn limitadas por el Poder Hje- cutivo, como este por el Legislative” La caracteristica, entonces, de Ja vision y desarrollo europeo de la division de poderes se caracteriz6, a partir de su origen, por una perspectiva de divisién funcional estricta del poder de gobier- no, dejando a salvo ~como hemos dicho precedentemente- que esta teorfa se elabord con anterioridad al nacimiento de las constitu- ciones. Esta visién europea de la divisién de poderes derivars, muchos afios después, y luego de los aportes que formulara Kausen para la edificacidn de los tribunales constitucionales, en una nueva divi- sién cuatripartita de poderes, donde el tribunal constitucional ~al- timo intérprete de la Constitucién— se erige como poder auténemo en el marco de la trilogtfa clasica. 3% yovresgmey, Del esptrisu de tas leyes, p. 11240 ‘TeORLA GENERAL b) La visiOw sstanouNipENSe DB La Divisio DE PopERES. Cast cuarenta aflos después de que Movrssquiey plasmara su teorfa, los federalistas estadounidenses -principalmente Janes MAbisow ¥ ‘AvExanbER Haval70\— la reelaborarén a la luz de nuevas ideas garan- tes de la libertad individual, que los conducirén a un modelo coor- dinado de control y equilibrio de poderes mediante la distribucién de competencias constitucionales, que pasar a la historia bajo a denominacién de checks and balances", Esta idea sera considerada como una de las fundamentales contribuciones de Manisow a la ciencia politica, cuando se propu- 80 defender a la Constitucién federal estadounidense de 1787 de la acusacién de que violaba el principio de separacién de poderes (el modelo rigido de Mowresavieu), al establecer un sistema institucio- nal de toma de decisiones que preveia la existencia de vinculos en- tre ellos". Asi, argumenté que la mezcla entre poderes es la manera ideal de prevenir el abuso inilateral del poder. Interconectar las activi- dades de los distintos departamentos gubernamentales no es solo inevitable en el mundo moderno, sino que es incluso saludable para que la l6gica virtuosa de la separacisn de poderes achie en toda su plenitud. Es mediante la vinculacién y coordinacién entre los poderes como la separacién de ellos debe funcionar. Las cémaras legis- Jativas participan en la seleccién y remocién del Ejecutivo; el Eje- cutivo tiene capacidad de participar en el nombramiento del Poder Judicial; este revisa las actividades de los demés poderes. En esto consiste la I6gica de pesos y contrapesos (checks and balances); en la confianza de que los poderes se controlardn y se limitarén, Jo que inevitablemente implica una determinada intromisién en sus, actividades. Ahora bien, una primera lecture de les propuestas de Mapison acerca del disefio institucional podria indueirnos a pensar que el problema era para él meramente técnico, bastando con restringir al Poder Legislativo (el mas poderoso, por representar de manera més clara Ja voluntad popular) y fortalecer a los poderes restan- '® Una visign acabada del modelo estadounidense, desde una lectura critica, puede verse en GacaRtia, La Justicia frente al Gobterno, y Nos las represen- tates ‘Mazisoy, en Hausa -Manison Jay, Bt Federatista, p. 204 a 200,ORION FUNDAMBRTOS a tes. Pero el problema es més profundo, dado que se relaciona con a gobernabilidad del sistema. Para qué dividir el poder en diferentes departamentos si los encargados de esos departamentos debian responder los de- seos del mismo pueblo? ;Cudles serian sus diferentes motivaclo- nes, si todos respondfan a la misina fuente de legitimidad? Si algo preocupaba a Manisow tanto como el peligro de un g0- bierno tiranico era que los gobernantes no actuaran siguiendo los intereses de la ciudadania. Aunque se suele enfatizar el modo en. que las propuestas institucionales de los federalistas estaban ence- minadas a impedir el gobierno tirénico, no es menos cierto que una preocupaci6n central era también garantizar un gobierno efectivo, capaz de responder a las demandas ciudadanas. Bsta preocupa- ion es particularmente evidente en el caso de Hanttow, para quien un gobierno enérgico era complementario, no contradictorio, a los ideales republicanos*. En resumen, la separacién de poderes, al combinarse con la doctrina de la soberania popular, creaba ciertos problemas, el de Ja dificil obtencién de varias vohuntades -requisito necesario para el funcionamiento de la separacién de poderes~ y el de que la exis- tencia de poderes separados, que compiten por el apoyo del pueblo, podia provocar problemas de gobernabilidad. Este reto central requerfa de una hébil ingenier‘a institucio- nal, dado que para Mabisox los representantes directos del pueblo tenfan una irrefrenable tendencia a enredarse en batallas polfticas cortoplacistas. ‘La relectura del principio de divisién de poderes elaborada por los padres del modelo estadounidense transcurri¢, entonces, por Ta division técnica de funciones entre los poderes y la divisién po- Iitica de propésitos entre ellos. La clave para que la separacién de poderes funciorara de manera efectiva era que cada uno de esos poderes debfa retener una motivacién politica distinta, ste argumento justifies, en gran medida, la creacion de una segunda Camara legislativa (¢] Senado), también responsable ante Ja ciudadanfa, pero de una diferente dimension politice que la in- 18 “jn ejecutivo déui significa una ejecueién débil del gobierno. Una eecu- ida débil no es sino atts manera de Gesignar na elecucién mats, ¥ un gobierno ‘ave efecuta mal, sea lo que fuere en teorfa, en ta préctica tiene que resoliar un sal goblerno” (Hasavron, en Hawh.ton - Manson ~ das, 2 Federalista,p. 207 303).42 ‘TEORIA GENERAL. duela a competir con la Cémara naturalmente populae®. Cierta- ‘mente, para Mapison el propésito del Senado debia ser limitar los poderes de la Cémara Baja que, por su propia naturaleza, era espe- cialmente proclive a las pasiones y, por ende, a adoptar malas deci- stones®. Asimismo, la diversidad de propésitos entre los poderes tendia a canalizar los diferentes intereses existentes en la sociedad. Asi, “en una sociedad grande, la gente se divide entre tantos intereses y partidos, que es poco probable que exista un sentimiento comin, ¥ que una mayoria actie de forma concertade. Divide et impera, el reprobado axioma de la tiranta es, bajo detertninadas circunstan- cias, el tinico principio por el cual una repulica puede ser adrninis- ‘trada bajo prineipios justos"™. Para Mapson, la libertad era més fécilmente protegida en una repiiblica grande que en una pequefta. La razn era gue, cuanto mas grande la reptiblica, mayor el niimero de facciones y rmayor el niimero de posibles mayorfas entre la ciudadanfa, y mas pequefia era la probabilidad de que una mayorfa determinada oprimiera @ una minorfa. Cierto es que la base de representacién para esas divisiones se vio favorecida, en el modelo estadounidense, por la dimensién geo- grafica de los Estados Unidos de América y la existencia de insti- tuciones a nivel estatal, dado que, para Mapison, la representacién, de Jos Estados, unida a la representaci6n de Ja Unién, permitia que diferentes instituciones representativas rindieran cuentas a la ciu- dadania en diferentes dimensiones polfticas, cumpliendo asf con el ¥ “1 remedio de este inconveniente consiste on dividir Is legislatura en amas diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de elecelin y de diferentes principios de accién, que estén tan poco relacionadas entre sl coro lo permita la naturaleza comin de sus funefones y su comin dependencia de la ¢0- cledad” (Hanms0n- Manisa - Jat, El Pederatista, p. 219 « 223). 8 “La necesidad de un senada viene indleada por Ie propensién de todas las asambleas numerosas, cuando son Snicss, 2 obrar bajo el iinpulso de pasiones sti bites y violentas, y a dejarse seducir por lideres facciosos, adoptando resoluclo- res inconsultas y perniciosas... Baste decir que el cuerpo destinado a corregir este achaque, debe, a su vez, estar libre du 61, consigulentemerte, tiene que ser ‘menos mumeroso, "También es preciso que poses gran frmeza, por lo que debe ccontinuar en sus funciones de autoridad durante un perlodo considerable” (Rav ‘oy - Manson - Jat, 51 Federalista,p. 216 a 266). 2 Mapisox, en Hascurox - Manison- Jnr, Bt Fecieratista,p. 36 a 41,RIGEN y PUNDAMENTOS 43 requisito fundamental del principio de separacién de funciones y de propésitos. ©) Orras vistones nB La nrvisiGw DE povgrss. La trilogia clé- sica ~en su visi6n europea o estadounidense~ es ciertamente una importante manera de la divisin de poderes, pero no la tinica”, Cada tiempo tiende a buscar, de acuerdo con sus realidades, el modo de orden que garantice éptimamente la administracién responsable del poder. Partiendo parcial o totalmente de tales supuestos, se han desa~ srollado otros criterios de divisién de poderes, como los denornina~ dos modetos dualista y pluralista. 1) Ex wone10 puauisma. Segiin este modelo, el parlamento y al gobierno no son fécilmente distinguibles ni en cuanto al amibito real y efectivo de sus atribuciones ~que dejan de tener la nitida di- ferenciaci6n que poseian en el modelo de Moresqorau- ni en cuan- to a las fuerzas politicas que representan, dado que ambos estén bajo el control de los partidos politicos, relacién que se acentiia en los regimenes parlamentarios, pues los miembros del gobierno y de la mayorfa parlamentaria pertenecen necesariamente al mismo par- tido 0 coalicisn. Ambos tienen en comiin ser poderes politicos y frente a ellos se contrapone el Poder Judicial, muy especialmente en su funcién de garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos de los poderes politicos. Ast, la divisin capital es la existente entre los poderes de deci- sién politica y el poder jurisdiccional fiscalizador de tales decisiones. Esta reduccion de Ja trilogia de poderes 2 la dualidad es cer- tera desde el punto de vista de la teorfa del Estado y de la teorfa del poder, pero no Io es tanto desde la perspectiva juridica, pues el parlamenio y el gobierno se configuran constitucionalmente como ‘Grganos distintos, con distintas competencias, y Jo significativo, desde el punto de vista juridico-constitucional, no son los poderes polfticos reales, sino Jas competencias formalmente configuradas. Ota version dualista es la que distingue entre poderes de or~ denacién y poderes de control % Un andlisle detallado de otras visiones del principio de divisiin de pode- res, puede verse en Gansia Pe.avo, La division de poderes y su. control jurisdse~ chonal, "Revista de Derecho Politico’ x° 3818, p72 16,44 ‘TEORIA GENERAL Bl poder de ordenacién tiene e doble sentido de crear, me- diante las leyes, un orden objetivo para la acci6n, tanto de los érga- nos del Estado como de las personas fisicas y jurfdicas privadas, y de accionar directamente mediante actos imperatives 0 mediante la for- mulacién de lineas politicas que comprometen a a sociedad nacional. En cambio, el poder de contyol no tiene una funeién primor- dialmente ordenadora (en el sentido anteriormente definido), sino fiscalizadora de los pardmetros juridicos en los que ha de moverse el poder de ordenacién, La distincién puede ser esclarecedora siempre que se manten- gan las cosas en un nivel superior de abstraccién y de generalidad, pero es insuficiente para un andlisis mas detallado del tema, pues el pariamento y el gobierno ejercen poderes de control politico, E] sentido de las versiones dualistas parece querer destacar al maximo la funcidn de le judicatura en el sistema constitucional, Jo que puede venir determinado por el mantenimiento de actitudes conservadoras o por el deseo de resaltar y defender los valores juri- dicos frente al pregmatismo y la tendencia a la instrumentalizacién de tales valores en las decisiones de los poderes politicos del Estado. 2) Et. monkio piwrauisms. Junto alas posiciones dualistas, pero no necesariamente en contradiccién con elias, se han desarrollado Gistinciones més amplias y complejas, a las que podemos designar como “pluralistas’, y con arreglo a las cuales cabe distingnir ciertos principios de la division de poderes. 4) La distincién entre los poderes constituyente y constituido, Esta distincién no se limita al momento de establecer la Constitucién © su reforma, pues, si bien es cierto que la asamblea constituyente termina su funciGn con tal acto, no es menos cierto que su voluntad queda plasmada en la Constitucién, a cuyas normas han de adaptar- se los poderes constituidos y cuyos mandatos deben ejecutar. Billo se hace especialmente claro cuando existe una jurisdic- cion constitucional, de tal modo que podria afirmarse que la fun- clén esencial de la jurisdiccién constitucional es custodiar esta dis- tincién entre la objetivacién del poder constituyente (es decir, la Constitucién) y los poderes constituidos, que nunca podran rebasar los limites y las competencias establecidas por aque! ® Ackssman -Rosewxestz, Tres concepciones de la dernocracia cons ‘Houctonat, “Cuadernos y Debates" nf 29, p13 31,(ORIGEN y FUNDANENTOS 45 b) La distincién entre la esfera del poder del Bstado y Ia esfera autonémica de la sociedad y de los individuos. Este es un supues- to esencial de un orden democratico y libre. La determinacién de los limites y sistematizacién de la competencia fundamental esta garantizada jurfdicamente por la jurisdiccién. ©) La distinei6n horizontal de poderes, es decir, entre Jos 6r- ganos constitucionales del Estado, que coineide en sus lineas maes- tras con la de Monresquiev, pero que se encuentra caracterizada porque a cada poder le corresponde un complejo de competencias para curplir 0 participar en el cummplimiento de determinadas fun- ciones. Esta complejidad se acrecienta cuando aumentan el rime ro de los Organos constitucionales y las relaciones entre ellos. De Jos conflictos de competencias que puedan plantearse entre estos 6rganos entiende la jurisdicci6n constitucional, d) Division vertical o federativa, cuyo contenido es la division de competencias entre entidades territoriales de distinta amplitud y rango, que en lineas generales puede tomar distintas modalidades. @) Division temporal, destinada a neutralizar la tendencia ala permanencia en €} ejercicio del poder, incompatible con ¢) principio democratico. La temporalidad en los cargos es susceptible de mu- chas combinaciones, las cuales pueden servir para afianzar otros criterios de divisién de poderes; tal el caso de las combinaciones de temporalidad entre distintos cargos electives. 8) Ex uopsto ps Ackrewan. En un interesante y Kicido ensa- yo sobre teoria constitucional comparada, este autor evaltia si la di- visign de poderes, conforme a Ja vision estadounidense de checks ‘and balances, pudo servir con efectividad como modelo para otros pafses" : ‘Ast, presenta argumentos én contra de la exportacin del pa- tron estadounidense y a favor de un enfoque basado en la préctica constitucional de Alemania, Italia, Japén, India, Canad y Sudétri- ca, configurando una alternativa que denomina modelo de “par- Jamentarismo acotado’, de acuerdo con el cual la Constitucién no deberla crear una presidencia elegida de modo independiente para contrapesar y equilibrar a un congreso elegido por el pueblo (la lla- mada doble legitimidad democratica). Contrariamente, AckeruaN sostiene que el modelo que propone se compone por un primer ministro y su gabinete, quienes perma- 24 Ver, en general, Acxeman; Lo nueva divisién de poderes.46 ‘Teonla GENERAL necen en el poder durante todo el tiempo en que mantengan el res- paldo de una cémara de diputados elegida democraticamente. Su “parlamentarismo acotado” intenta contrapesar el poder del gabinete y de la cémara, otorgando autonomfa a nuevos pode- Tes supervisores, incluido un tribunal constitucional. Argumenta gue este modelo ofrece un camino més adecuado para el desarrollo constitucional que el que ofrece el enfoque estadounidense. La critica a la trilogta clésica tiene en el autor la respuesta a través de otra trilogfa: a) el desarrollo de la democracia; b) el adecua- do funcionamiento de las estructuras funcionales de decisiones, y ¢) la implementacién y proteccién de los derechos fundamentales. Bl autor citado se inclina por e! parlamentarismo frente al mo- delo presidencialista instaurado por los Hstados Unidos de América y la mayoria de América Latina. Ve en el parlamentarismo, en su versién acotada, un modo més eficiente de sostenimiento de la de- mocracia, al contrarrestar los personalismos y el problema de la doble legitimidad democratica®, Asimismo, sostiene que la vigilancia de algunas funciones del Hstado no puede seguir en manos de la burocracia. Problemas como la corrupcién no pueden ser vigilados por los propios poll- ticos. Para ello, considera que una ConstituciOn democrética de~ beria sefialar Ja existencia de érganos auténomos que busquen en- frentar y vigilar las tendencias corrosivas del Estado. Funciones como la fiscalizacién de recursos piiblicos (inclui- dos Jos electorales), de proteceién de derechos fundamentales, de revisién constitucional, de politica econémica, de procuracién y administracion de justicia, son tan solo algunos ejemplos de que el Estado debe encomendar esas funciones a érganos totalmente dis- tintos a los clasicos poderes. ha construccién del poder supervisor de la integridad con cardcter auténomo deberia ser la mas alta prio- Tidad para los autores de las constitueiones modernas. Este nuevo oder deberfa estar investido con atribuciones e incentivos para de- Gicarse a la Vigilancia continua, A partir de estos conceptos propone nuevos poderes: @) Una Gémara encargada de clegir gobierno, ademés de la funcién de legislar. % Acomman adblere « las crticas al presidencialismo que formula Lia, “De ‘mocracia presidencial 0 parlamentaria: gqué diferencia impliea?”, en Lava Yates {UELA (comps.), La crisis dal presidenctalismo, typ. 25 a 148,(ORIGEN ¥ FUNDAMENTOS a b) El poder del pueblo, que se manifiesta por medio de refe- rendos en serie, para Validar decisiones. ©) Bl poder supervisor de la burocracia. Es un poder autono- mo que regula a los funcionarios de carrera. ) El poder supervisor de la democracia, que tiene por fin ga~ rantizar y proteger las elecciones y derechos como Ja libertad de cexpresién. @) Bl poder supervisor de la justicia distributiva, que tiene por fin garantizar los derechos econémicos y sociales. Una primera lectura de esta propuesta darfa Ja impresién de tratarse de un ejercicio abstracto de ingenierfa institucional, pero ella contiene, ademas de una alternativa rueva de division de pode- res piiblicos, la doble orientacién normativa de proteccién y preser- vacién de la democracia y Ja busqueda de justicia distributiva como objetivo central, d) Maras coNcePrvaues EN TORNO A La DIVISION DE PopERss. En los siguientes graficos utilizaremos las referencias PE (poder Eje- cutivo), PL (Poder Legislativo), PJ (Poder Judicial), PN (poder neu- tro}, TC (Tribunal Constitucional), PC (poder constituyente), Pe (poder constituido), PEst (poder del Estado), PA (poder autoném co), PF (poder federal), PL1 (poder local), PSB (poder supervisor de la burocracia), PSD (poder supervisor de la democracia), PSD (poder supervisor de la justicia distributive). La maoata cuésica pe Montesautey Division de las funciones del poder por estamentos sociales = \ (oth a, (Nobleza y pueblo) ia { | Cransitorio.48 ‘TRORIA GENERAL Dmasien be poosRes Vision europea (Constant) PE PN Godiemn0} (Jefe de Estado) PB (Boece ge lay") Division ne ponenes Vision europea kelseniana Ps (Administracion «te justia) Drvsiox pe PoDeREs: Visidm estadounisiense. Sistema de frenos y contrapesos PY Poder (SHEE eeEe eee ee eee ee eeE Ee EE50 ‘THOALA GENERAL [Nuva pais De PoDEAES Visi de Ackerman Pe PSD AEN ca § 12. Orpos CoNCEPTOS PARA LA COMPRENSION DBL CONTROL DE consTiTveroNazspap. — Los esenciales son los siguientes, 8) Et PRINcIPIO DE LA SUPRENACIA coNsTITUCIONAL. Como desta- 6 Bwoxer Canros, la supremacta de la Constitucién tiene un sentido féctico, propio de la constitucién material, que significa que ella es el fundamento y la base del orden juridico-politico de un Estado, y otro que apunta a Ia nocién moderna de que la constitucién formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos pi- blicos y privados se ajusten a ella®. La teorfa de la fuerza normativa de la Constitueién expone estos conceptos y complementa la doctrina de la supremacia, al postular que la Constitucién posee la fuerza normativa jurfdica de aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad, ‘Asi, le supremacia constitucional establece una situacién jerar- quica entre las normas del ordenamiento Juridico del’Estado con base en ella, que, cuando se rompe, provoca un vicio o defecto que Mamamos “inconstitucionalidad’”’ Los antecedentes remotes de esta supremacia pueden encon- trarse en la idea de la existencia de un derecho superior, como lo 2 Bane Canes, Tratado elemontal, p. 398 y siguientes. ® La Constitueién implica la regla de reconoelmiento o Ta norma bésica de un sistema juridico y define, por consiguiente, Ia validez o invalides de Tas normas que integran el sistema.oF GEN Y FUNDAMENTOS 5 plantea el iusnaturalismo racionalista. En el sistema anglosajén se concreta la idea de un derecho comtin (common law), que se si- tia como derecho superior respecto de las leyes (statutes), las cua- Jes se entienden subordinadas al primero. Seré el juez Coxe en el caso “Bonham, de 1610, el que determi- nard que las leyes contrarias al derecho comin deben ser anuladas, dejando en claro la superioridad del derecho comtin como equiva- Jente al derecho natural, el que se encuentra sobre la voluntad re- ia, que se entiende expresada por medio del parlamento, Esta concepcién seré més tarde abandonada en Inglaterra y reemmplaza- da por la posicién de la soberanfa parlamentaria. Posteriormente, los padres del constitucionalismo estadouni- dense de fines del siglo xvut, en Bt Federatista, precisarén el prin- cipio de la Constitucién como norma jurfdiea fundamental del orde- nartiento juridico del Estado. ‘A la Constitucion, en cuanto regla de fondo y de procedi- miento, se le garantiza, asf, su supremacta y estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que le son contrarios. Por lo tanto, Ja doctrina de la supremacia exige la existencia de un sisterna que procure la defensa de la Constitucién y gue, una vez reconocidos Jos actos contrarios a ella, declare que estos no poseen valor por inconstitucionales. De este modo nacen la justicia y la jurisdiccién constitucional, dado que no existe la soberanfa del legislador dentro de un Bstado constituoional, pues este est subordinado a Ja carta fundamental. La doctrina de la supremnacfa trae como légica consecuencia la doctrina del control de constitucionalidad, como mecanisino que, confrontando normas y actos con la Constitucién, verifica si estan 0 no de acuerdo y, en caso de no estarlo, los declara inconstituciona~ Jes, enervando su eficacia por falta de validez*. 1b) Las TRADIGIONRS JURMDICAS DEL MUNDO CONTSMPORANBO ¥ SU FI- Losorts, Otro concepto que debernos tener presente en el andlisis del ejercicio del control de constitucionalidad refiere a Jos diferen- tes presupuestos filosdficas de las tradiciones jurfdicas del mundo contemporaneo", % Banaue Canpoe, Tratado elemental, p. 401 y siguientes. 29 Nisnivua se encarga de marcar si diferencia conceptual entre "iredi clones juridieas” y “sistemas juridieos", sostenlendo que sistema juridico es un52 ‘TEORIA GENERAL Las principales tradiciones juridicas del mando moderno son el derecho comin anglosajén, el derecho civil y el derecho socialis~ ta. Por razones pricticas ya anticipadas, solo nos referiremos a Jas dos primeras. Bien podemos ver al common law (derecho corutin anglosajér) ‘como un derecho de jueces; inchiso como un derecho de “suprema- cia judicial’, especiaimente en Jos Estados Unidos de América. En la tradicion del common law el juez es un héroe de la cul- tura, un padre, a partir del hecho de que dicha tradicién juridica nace y se edifica de la mano de los jueces, razonando de modo si- milar de caso en caso y construyendo un cuerpo de decisiones que obliga a los jueces de generaciones posteriores mediante la doctrina del stare decisis (la “novela encadenada” de Dworxan)™. Frente a esto, y por imperio de algunos de los dogmas de la ideologia de la Revolucién Francesa, Ja figura y la funcidn del juez continental es diferente. Los jueces en la Francia anterior a la Revolucién eran un grupo aristécrata (“la aristocracia de la toga”), que dabe su apoyo a las clases aventajadas en contra del sector ‘campesina, lo que-edificé el miedo a una dictadura judicial in- teresada La consagracion del dogma de la estricta separacién de pode- res, conformé a la visiOn de Moxresquiev, restringis tarnbién la fun- cidn judicial a ley solo podia ser creada por la legislatura representativa, por lo que el derecho no podifa ser creado ni ditecta ni indirecta~ mente por los jueces. El juez solo podia usar la Jey para decidir un ‘caso, lo que irnplicaba el rechazo a Ja doctrina del stare decisis. ‘cuerpo operative de instituciones, procedimaentos y normas juridicas y, en este sentido ~en un mundo juridica de Estados soberanos-, puede haber tantos siste- mas juridicos cuances Estados y organizaciones de Estados haya. Sin embargo, muchos “sistemas jurdioos" descienden-de las mismss familias y comparten ras- 08 distintivos (pic), loe sistemas legales de Inglaterra, California o Nueva Ze- Janda son Uamades de derecho comin anglosajin y Jos de Francia, Alemenia 0 la Argentina de derecho civil) que los identifican Como inmersos en una misma. tradicion jurtdiea, 0 62a, en un conjunto de zetitudes profundamente arreigaias y condicionadas histéricamente acores de la naturaleza de la ley; de la funcién del Gerecho en la sociedad y en Ja forma de gobierno; acerca de la organizacidn y ope- racién apropfadas de un sistema juridico y acerca del modo como el derecho debe crease, aplicarse, estudioree, perfoccionarse y enseflase (ver, en general, La tra- divién jurtdica romano canénica). %¢ wore, Las derechos en serio, p. $3.2 60.(RIGEN'Y FUNDAMENTOS 53 La espiracién de la “codificacién” de contar con una legislacién completa, clara y coherente, que cubriera todos los supuestos posi- bles, reserva al juez del derecho continental el lugar de un funcio- nario experimentado que aplica la ley de manera mecénica, dado que debe encontrar el precepto legal apropiado y aplicarlo a la si- tuaci6n conereta, Por lo dicho, el nacimiento pretoriano del sistema judicial di- fuso de control de constitucionalidad en los Estados Unidos de América, a partir de "Marbury ¥. Madison”, no fue resistido, pues emanaba filos6ficamente de los supuestos del sistema. La presen- cia de constituciones en el sistema continental, y el consiguiente ‘control de constitucionalidad, ha modificado -en parte la imagen tradicional del juez efvilista, a pesar de la tensin que genera el en- trecruzamiento de los sistemas. Por esta raz6n, entre otras, en muchos de Jos pafses con tra- dici6n continental 1 ejercicio de la funcién constitucional se asig- na a Organos especiales o tribunales constitucionales, los que es- trietamente no son parte del Poder Judicial ordinario y se integran con miembros especialmente seleccionados, dado que flota la idea de que el control de constitucionalidad es una funcién mas vincu- Jada con’el hombre de gobierno que con la funci6n ordinaria de la Judicatura, El sistema jurfdico argentino encuadra parcialmente en ambos sistemas, Es un hibrido, Esto obedece a razones determinadas. Primero, porgue ambas tradiciones juridicas se han ido flexibi- lizando con el transcurso del tiempo, ante Ja necesidad de dar res- puesta a los profundos carnbios producidos en el raundo en los slti- mos aftos, lo que condujo a que tomaran recfprocamente algunas de sus caracteristicas (asf como en el common. law ha ido creciendo paulatinamente la “codificacién’, en el cévil Jaz el papel de los jue- ces en la creacién del derecho, por medio de la interpret norma, es en la actualidad un factor indiscutible). Segundo, porque el sistema argentino combina la tradicion del derecho continental, cuyo principal postulado relega al Poder Judicial a la mera actividad mecénica de la aplicacién de Ta ley al caso concreto; con la existencia de una Constitucion y un control de constitucionalidad al estilo estadounidense, que asigna la facul- tad de examen y declaracién de validez de la norma dictada por Ja legislatura al propio Poder Judicial y no a un érgano politico o34 ‘TeoRIA GENERAL vinculado a la legisiatura, como exigirfan més coherentemente los principios del civil law. Esta situacién, segdn nuestra visi6n, genera una tensi6n indis- cutible en el funcionamiento juridico-politico del sistema, ©) Onicrw concertosL DBL CONTROL DE consrrrucroNalspaD. Del carécter normativo y fundamental de la Constitucién que reviséra- mos en el ap. a de este pardgrafo se deriva ~como vimos~ la nece- sidad de asegurar su supremacta (arts. 27, 31 y 75, incs. 22 y 24, Const. nacional). Al mecanismo destinado a asegurarla se lo co- noce como “control de constitucionalidad”, y su ejercicio -conforme a sus variantes~ puede recaer en cabeza del Poder Judicial 0 en un organo diferente, de composicién politica o mixta. La jurisdiccién constitucional constituye, por lo tanto, la garan- ‘fa que sostiene la estructura del Estado de derecho 0 democracia constitucional. Razones filoséficas, histéricas y politicas, que revisaremos al analizar la sentencia dictada en “Marbury”, permitieron que este mecanismo fuera capturado en favor de todos los miembros del Po- der Judicial, sistema que deseansa en una confianza férrea en la jndicatura, y que hasta la fecha es conocida como el modelo esta- dounidense o judicial difuso. Frente a este modelo de proteccién de la supremacia consti- tucional, se levanté otro de tutela diametralmente opuesto en sus origenes y presupuestos, que reconoce su fuente en la Constitucién austriaca de 1920 y en la inspiracién de Hans Keusen®. Este otro modelo, que revisaremos con mayor profundidad en su momento, consiste ent atribuir el control a un ente especialmente creado por-el Estado, que no forma parte del érgano judicial. Para este sistema, los asuntos de constitucionalidad no pue- den ser juzgados por magistrados ordinarios, pues entrafian un gran cuestionamiento alos actos del Estado, La filosofia del sistema, que limita al Poder Judicial a la mera aplicacién de Ja ley dictada por el legislador, no admite que el juez tenga la extraordinaria facultad de restar validez a las normas que emanan de la directa expresin popular. & Kernan defondis esta postura en Teoria general del Bstedo, y La garan- tha jurisdiccional de la Constituctéu, entre otras obras.(ORIGENY FUNDAMENTOS 55 Este modelo, que ahonda sus raices en la filosoffa de la Revo- jucién Francesa, la cual deposité Ja confianza férrea en el legislador y no en la judicatura, impera actualmente en toda Europa, y en algunos pafses latinosmericanos, por medio de los tribunales cons- titucionales de inspiraci6n kelseniana, d) Caria soctsc, Sh0URIDAD JURIDICA ¥ CONTROL DB CONSTITUCIO~ aalipap. No es equivocado afirmar que actualmente la ideologfa democrética de gobierno participative ha capturado el interés ma- yoritario y se ha convertido en la aspiracién de cast todas las na- ciones occidentales, donde la libertad de expresarse, desarrollarse y competir en un marco de igualdad se postula en un sistema de derecho crefble, aunque no pacifico en la aplicacién de sus reglas y procedimientos. Los titimos setenta u ochenta aftos hen significado una revolu- ion mundial en casi todos los aspectos puiblicos y privados de los ha- bitantes del mundo, que ha conmovido los paradigmas sobre los que se asienta gran parte de la cultura occidental, El derecho gené- ricamente y el derecho constitucional, de manera especifica, no se shan mantenido, por cierto, al margen de estos profundes cambios* En este contexto, el siglo xx evidencié un incremento cuanti- tativo y cualitativo de los conflictos que afectan a la sociedad, que han legado revestidos de sofisticadas particularidades técnicas y 2 By inoremento casi goométrico de la poblacién mundial, la eusl en el aft 1800 rordaba ios novecientos rullones de habltantes, solo cien afios después se habia casi duplicado, Cincventa afios mds tarde se situaba en los tres mil millo- ‘nes, ahora ronda los sieve mil millones y, en unos velnticinco o treinta aftos mas, se calcula que rondaré los sueve mil millones, Presenciamos el desarrolio explo: sivo de la genética, que actualmente al igual que en une pelicula cinematografica de ciencia ficeldn se eneuentra capacitada para clonar seres homanos; la crisis del sistema representativo, el cual ~desde el punto de vista dele veorfa de la Cans- ‘ituel6n, ealvo en lo que respeeta a la democracia directa y sus sucedénecs-, es el prineiplo funcianalmente més importante del Estado contemporéneo; ¢) aparte cuantitativo y cualitatvo del 60 % de la humanidad a los procesos socizles, 0 ea, la incorporacion de las mujeres a los sistemas piblicos y privados de reflexion y ecisién; la interdependencia técnica, social, laboral, educacional, etc, de Jos pai- ses del mundo; el crecimiento y desarzolio de la conciencia amnbiental a creciente Fentabilidad de la etica; el desarrollo tecnolégico, comunicacional e infurmético, ceayo proceso ahrumador nas obliga a reconocer la existenela de un nevo, admin oy temido poder: el poder information; el progresivo perfeceionarnient> del mo virulenio consumidor, nacido bajo el lea del consumo ¥ proyectado 2a exigencle se la calidad, 08.56 in GENERAL complejas conformaciones psicosocia les propias de la sociedad mo- derna. Esta situaci6n puso en crisis los procedimientos y las vi- siones constitucioneles tradicionales, obligando, particularmente a Jos jueces, a desarrollar nuevas argumentaciones juridicas para in- tentar dar respuesta a estos desatios y a los desequilibrios que han ocasionado en el marco social ‘As{ como las teorlas modernas de crecimiento y el desarrollo encuentran en la capacidad de los individuos de trabajar jun- tos, en un halo de confianza, un elemento distintivo que Jas fortale- ce, denominado “capital social", en la misma linea de pensarnien- to el derecho también ha realizado su aporte al crecimiento social moderno, a partir de la revitalizacion del concepto de “seguridad Juridica’. Hablamos de “revitalizacién del concepto” porque, si bien los clésicos no utilizaban la expresién, la idea se advierte en su pensa- miento". En este sentido, si bien le doctrina no es unfvoca®, se destacan algunas notas communes que sittian a la seguridad juridiea como un tipo especifico de un concepto de seguridad general que abarca la seguridad interna y externa del Estado y la seguridad de las personas, la cual incluye un sistema de proteccién fisica y de Jos bienes de los habitantes, asi como de los derechos y sus garan- tias. Agu se aloja el concepto de seguridad juridica, Obviamente, el concepto de seguridad jurfdica deviene relacio- nado y como légica consecuencia del imperio del Estado constitu: * Para una profundizacién de estas ideas, ver Fuxuxama, Congianca, ‘5 Knots lo reconocfa, al referise a la teoria de ia “obligackin paltica” del ‘morarca como misién del ejereicto del poder, procurando la “seguridad del pue- blo” (Leviatda, p. 137). También Moxrasqumu para quien “la libertad politica consiste en la seguridad (Del espéritw de Jas leyes, p. 234). Por ell, cuando este autor formula su doctrine de la seperacion de los poderes, los distribuye me- diante un mecanisino de interdependencia y control recfproca, con la fnalidad de serantizar Ie Iiberead, que pare él se Wentifies con Ja seguridad, como que la una no puede existir sin la otra (ver Loves Quuetavs, Traiado de la clencta dal de- recho constitucional, t.8, p16). Bate “princlpio™ estd presente también en el pensarniento de los fondadores del constituclanalismo estadounidense y en el de ‘uesiros ideélogos canstitucionales (ver Hasoirow- Manisox- Jas, Bt Federalist, 10; Beuvannla, Dogma socialist, p. 175; Ausnnoy, Estudios sobre la Constitu- idm Argentina de 1858, p. 30. % Ver, entre otras, Cueto i, Seguridad juurtdica, I, 1994-A-748, Saates, Seguridad juridica y confiabilidad en las instituciones judiciales, LL, 1296- E-957; Coss, Meditacién sobre el orden y ta seguridad, LL, 83-1023; Bran, Dindmiza dei Bstado de derecho, p, U9.ORIGEN ¥ FUNDAMENTOS 87 cional de derecho y del efercicio que, dentro de los principios de legalidad y razonabilidad, los poderes constituides y constituyentes hagan de sus competencias constitucionales. En este sentido, podemos afirmar que la seguridad juridica es el ejercicio regular, cotidiano y previsible, por parte de los pode- res putblicos, de las reglas que gobiernan el Estado de derecho. La definicién moderna encierra necesariamente la vigencia del rule of law, es decir, el imperio de la ley, o ~al decir de Feeeaiour— “Ia omnipotencia de la ley". Quizds el aporte que mejor describe Ja moderna idea de la seguridad juridica como factor de estabilidad y crecimiento de los paises, pertenece a Ravis, cuando sostiene que jas sociedades evolucionadas institucionalmente se distinguen de aquellas en vias de evolucién, porque en las primeras los poderes piblicos y los ciudadanos cumplen la ley aun en las situaciones en que les resultaria conveniente no cumplizla™. Vemos, ast, que “capital social” y “seguridad jurfdica” compor- tan elementos esenciales que coadyuvan al desarrollo econdmico, social ¢ institucional de un Estado democrético constitucional. ‘Ahora bien, gde qué manera se evidencia esta relaci6n con el control de constituctonalidad? En el § 10 hicimos referencia a cémo la Corte Suprema de Jus- ticia de los Estados Unidos de América utiliz6 el control de cons- titucionalidad para diseftar, en muchos casos, politicas péblicas vinculadas a proyectos de vida de largo alcance para la sociedad y cémo, también, privilegié la seguridad juridica por sobre las ideolo- gias coyunturales. 5® Perasou, Derechos y garantias, p.15y siguientes. 7 Raw fue uno de los te6ricos politicos més infuyentes en la segunda mi- tad del siglo xe. Desde la publicacion de su obra maestra, en 1971, se fueron su ccdiendo oleadss de spoyo ¥ critica a sus postulados. Después de Ia denominada “crisis de los paradigmas’, Te flosofia 0 teoria politica padecto tn receso tal que parecia anunciar su desaparicién de! émbito del debate tedrico. A esta situacion Contribuyo, en no menor medida, la dominacién de las teorfas utiitaristas en ¢) estudio politico y social, con tn eardcter teleoldgico, por un lado, asi corno con- secuencialist, por el oto. Asi, 12 obra de Raw.s aparece como wna inminente respuesta al utilitaismo relnente. Bs una vehemente y veraz critica ela falsedad detras de los apelativos utilaristas, que no necesariamente resultan éticamente correctos y quo, mientras apelan al principio de mayorfas, dejan fuera a muchos lagentes sociales (p.s), las minoriag), o cua} es contraintuitivo en las dexvocracias liberales modernas caracterizadas por e] pluralismo (ver, en general, Teorta de In. Justicia),58 ‘TEORLA GENERAL Esta coherencia judicial estadounidense, favorecida por la vi- gencia de la doctrina del precedente obligatorio, no encontré el mismo reflejo ~a nuestro parecer~ en el sistema argentino. Si bien nuestros padres fundadores nos legaron una Consti- tucién que ~al decir de Gonosniaaa— fue vaciada en el molde de la Constitucién estadounidense de 1787, y mds alld de similitudes y diferencias®, a efectos de resguardar la supremacfa constitucio- nal adoptamos en los recordados casos “Sojo™? y “Elortondo™ el sistema de control judicial difuso. Contrariamente al sistema es- tadounidense, inmerso en la tradicién juridica anglosajona, la ar- gentino-espafiola edificé su sistema infraconstitucional siguiendo el modelo civil o continental, cuyos fundamentos filosoficos differen notoriamente de aquellos que conforman la tradicién del derecho cornuin. A su vez, el desarrollo econémico de ambas naciones transit6, Gurante los primeros afios de desarrollo, por caminos paralelos, to- mando rumbos diferentes por todos conocidos- bastante antes de Ja finalizacion de la primera mitad del siglo xx. El desarrollo constitucional no transcurrié por sendas muy di- ferentes La doctrina de la “emergencia econémica’, presente en al sistema estadounidense con las politicas keynesianas del New Deal propuestas por la presidencia de Franklin D. Roosevelt, fue finalmente controlada por el sistema, a partir del equilibrio y res- guardo de los derechos individuales. En cambio, en nuestra Nacién, la Hegada moderada de la doc- trina de la emergencia econémica fue creciendo desmesuradamente hasta desbordar los derechos constitucionales de manera perma- nente y continua, habléndose instalado en el sistema juridico de modo tal que resulta dificil concebirla como un elemento temporal y anomalo (tal lo que es) y no como una realidad estable (como la- mentablemente parecerfa sez). 5 principal redactor de Ia Constituelén argentine de 1858 fue el doctor Jost Bmw: Gonoscisos. Para ampliar el concepte, ver Vatoes, La infiuencia dds José Benjamin Gorestiega en la Constitucién Argentina y en su jurispru- aencia, % Yavosay, “La infencia de la Constitucién de los Bstados Unidos de Norte: ‘américa en la Constitucién de la Reptblice Argentina”, en Awava (coord), Visio ‘nes de una Constitucidn, p. 27 866 2 Pllos, 22:196 © pattos, 32:18.(ORIGEN ¥ PUNDANENTOS 58 ‘Asi, la coherencia y previsibilidad del modelo estadounidense que Ja Nacion argentina procuré seguir, en su primera centuria de cesarrollo, fue abandonado paulatinamente a partir de realidades econémicas, sociales y culturales diferentes y por imperio de la le~ tra constitucional, a partir de los cambios seguidos por el derecho pblice provincial y por la reforma de la Constitucién acantecida en 1994, la cual opté por dirigir su norte y e] de las nuevas instituciones incorporadas hacia los modelos constitucionales de Ja socialdemocracia europea nacidos luego de la Segunda Guerra Mundial, distantes de los modelos constitucionales adoptados ori- ginariamente. B) NAcIMENTO DEL CONTROL JUDICIAL DE ConsTITUCIONALIDAD. “Marsury v. MApison” § 18, Los ANTECEDENTES HISTORICOS DEL CONTROL JUDICIAL DB CONSTITUCIONALIDAD. LA INDEPENDENCIA BSTADOUNIDENSE Y SUS MoMsNTOS cRiTICos. ~ Considerando que él sistema argentino he adoptado el modela de control de constitucionalidad judicial o esta- dounidense, profundizaremos en las razones, fundamentos y prejiti- cios que edificaron su nacimiento™. Serfa incorrecto sostaner que el sistema de control de consti- tucionalidad estadounidense -o judicial difuso~ nacié a partir del genio de Mansaat1, puesto de manifiesto en la sentencia que lo hizo célebre, dado que, en verdad, la arquitectura juridica del control ju- dicial de constitucionalidad de las leyes se edificé a partir de un proceso de formulaciones ideolégicas, debates constituyentes y an- tecedentes histéricos y judiciales. Una breve referencia de tiempo y lugar mostraba, en aquella 6poca, una sociedad convulsionada por concretos intereses opues- tos: acreedores y deudores. La lucha por la independencia, en la cual se hab(an embarcado tanto ricos como pobres, habia dejado este Ultimo sector seriamente comprometido. Por otra parte, los grandes comerciantes estadounidenses eran presionados desde In- glaterra, con el corte del crédito y la exigencia de cancelacién de “© Un pormenorizado estudio de los entecedentes historiens de la época puede verse en Ganoanetan, La dusticia frente al Gobierno, y Nos los represen-60. "THORSA GENERAL las deudas por medio del pago efectivo (sin aceptar eriterios de ‘trueque habituales en aquella época), Esta presiGn era trasladada por los comerciantes estadouni- denses @ su clase deudora local, la cual, ante dicha situaci6n, co- menz6 a organizar revueltas y a presionar a las legislaturas en Diisqueda de soluciones concretas (como Ia exigencia de emision monetaria) que aliviaran su comprometida situacién y les evitara la risiOn por incumplimiento de sus deudas. En dicha época, especialmente en la denominada “década ci ica” (1780-1790), se produjeron varios enfrentamientos entre el sector deudor (la gran mayorfa de la sociedad) y los jueces, que derivé en un auténtico movimiento antijudicial y en una recepcisn politica ~al menos parcial de los reclamos de los deudores por par- te de las legistaturas, las cuales fueron vistas ~en razén de estas, actitudes-, por parte del sector privilegiado, como peligrosos focos de desborde de poder, por una parte, y de legitimacién de los plan- teos de Ja plebe, por otra, dado que muchas asamibleas comenzaron a sancionar Jeyes que contemplaban los intereses de los deudores. Como recuerda Garcansita, en los Estados Unidos de Améri- ca, “desde finales del siglo xvm, las legislaturas aparecieron como directas ‘poleas de transmisiGn’ de exigentes demandas de la ciu- dadanfa, Mas concretamente, en muchos casos (y forzadas por circunstancias econémicas agobiantes..) tales legislaturas se vie~ ron obligadas a tomar medidas econémicas perjudiciales para los sectores mas acomodados de la sociedad, Este tipo de reacciones legislativas resultaron inaceptables para buena parte de la clase di- igente nerteamericana, y dieron origen alos mencionados temores contra Jas legislaturas"* Asf, la clase dirigente, ante la actividad de las asambieas legis- Jativas que, siguiendo las demandas de la ciudadanfa, dictaban leyes, erjudiciales para sus intereses, juzgaron al poder democratico de Jas legislaturas como instrumentos de “tiranfa’, de “opresién”. En este sentido, “el notable politico ALexaNber Hawmiow'* denuncié Ja ‘usurpacién’ del poder de la legislatura, y previno a sus pares ante * Gaavaneina, La fusticta frente al Gobierno, p17 y 18 % Durante la revolucn habia sido secreterlo de George Washington y se ‘habia distinguido como coronel de Infanteria. Fue quien concibis el proyecto de ‘escribir un serie de articulos en defensa del rnievo sistema de gobierno impetrado Dor la Gonstitucion federal estadounidense, para lo cual conveed a los otros dos(ORIGEN v FUNDAMBNTOS a la posibilidad de ver a los representantes populares constituidos en ‘dictadores perpetuos!... asegur6 estar siendo testigo del ‘despo- tismo de la Legisiatura' lo cual le confirmaba gue ‘no habia tiranta més opresiva! que aguella emanada de ‘una mayor‘a victoriosa™. Para Mapisox, “cuanto mayor es et ruimero de los integrantes de una asamblea, cualquiera que sea el cardcter de los mismos, mna- yor es el predominio de Ja pasién sobre la razén. Luego, cuanto mayor es el mimero, mayor sera la proporeién de miembros con in- formacién Timitada y débiles capacidades™, La idea que, en iiltimo término, se desprende de todos los ata- ques antes aludidos a las mayorfas es la necesidad de defensa de Jas minorias, lo que ~como acertadamente sefiala Ganoanei.A~ “nos resulta atin hoy intnitivamente aceptable. Sin embargo, antes de otorgarle nuestra aprobacién convendria aclarar que se pretendia decir en aquella época cuando se hablaba de la idea de minorfas’ En aquel momento, al hablar de ménortas no se querfe hacer referencia a los grupos con escaso poder, ni a los minoritarios en niimero, sino a uno “y solo a uno, de los posibles grupos minori- tarios de la sociedad: el grupo de los ‘acreedores’, o grandes pro- Pietarios... no se estaba hablando de un grupo sin ‘poder’ efectivo, sino del nécleo de los mas favorecidos de la sociedad”. La mayorfa de los dirigentes politicos en la Convencién Consti- tuyente de Filadelfia, que tuvo por misi6n sancionar la Constitucién federal estadounidense de 1787, aceptaban Ia idea de Mazisoy con respecto a que la sociedad estaba dividida en diferentes grupos, siendo la division més importante aquella que mostraba a ricos y obres. Seguin Ganasneiia, Hauairon aclaraba algo més que el resto de la clase dirigente inmediatamente compartié~ al decir: “den- le todo el poder a la mayoria [the many), y ellas oprimirdn a las minorias [the few}. Denle todo el poder a las minorfas (the fewl, y ellas oprimirén a las mayorias (the reanyl, Ambas partes, en- tonces, deben contar con e} suficiente poder que les permita a cada uno defenderse contra la otra. ‘autores del llamado posteriormente Bl Pederatista, Mauisow ~considerade el pa- ddre del constitucionalismo estadounldense~ y Jax. © Gancaneus, La justicia frente ol Gobierno, p. 2. 8 qwuuron- Manos Ja, BI Fedevalisin, p. 246 a 260. © Gancansua, La justicia frente al Gobierno, p.39 426.62 ‘TeORIA GENERA, Es asi cémo, para lograr que los dos grupos mas importantes de la sociedad participen de igual poder politico, surge el siste- ma de “frenos y contrapesos”, el principio de separacidn de poderes de la teoria de Mowrasquisy, adaptada por los padres fundadores es- tadounidenses, es decir, el establecimiento de diferentes areas de poder, independientes entre sf, con facultades que les permitan li- mitarse entre elias. Acf las cosas, lo que permanecfa claro era la necesidad de limi- tar al Poder Legislativo, lugar donde anidaba la “amenaza democra- tice’, para lo cual se considerara a la Constitueién como norma su prema del pais (art. VI, que establece la ‘clausula de supremacta") ¥, aunque no se la incluyera en el texto constitucional finalmente aprobado de manera expresa, la posibilidad del control judicial de las leyes estar —como veremos~ permanentemente latent. § 14. Los ANrscepanres JUREDICOS DEL CONTROL JUDICIAL DE constrrucionaipan. ~F] antecedente juridico del control judicial de constitucionalidad mas enfatizado por la doctrina, proviene de Inglaterra, a) Ex caso “Bona”. En 1610, el doctor Bonham, médico in- glés, fue inhibido de ejercer la medicina y encarcelado por una de- cisién del Royal College of Physicians. Ante esta situaci6n, recu- rrié ante la Court of Common Pleas, que presidfa el juez Coxe. En Jos fundamentos de la sentencia, este célebre juez sostuvo, primero, que la jurisdiccién del Real Colegio de Médicos no se ex- tendia’al caso y, segundo, que si la ley le habfa atribuido al Colegio tal potestad, ella debfa ser considerada mula. Afirmé que, “cuando una ley del Parlamento se oponga al dere- cho comin 0 a la raz6n, el derecho comin verificaré dicho acto y lo sancionard con la nulidad”®, * Se puede profundizar sobre este caso en varios trabajos; entre ellos, FE- ‘anzn Mac-Grraon, Fl control difuso de convencionalidad on oj Kstado consti- ‘sucional, Ray Marrimez, Una rolactura dol "Bonham caso” y da a aportacién de ir Edward Coke ala creacién de ta “judicial review", ambas en www uridicas. ‘unar.nx; Vazauez Ro, Bl caso “Bonham”. Supremacia constitusional, “Revis- ta de Derecho de la Universidad del Norte", n° 11, p. 197 a 140. “© Feauanpes Sesapo, “Reflexiones en torno @ Is interpretacien de la Consti- tutta’; en Farear Mic-Greson (coord), Derecho procesal constitucienal,t. 1, p. 3943(RIORN ¥ FUNDAMENTOS 63 Seftala Gancta Petavo que, en la visién de Coxe, el common law constituye el fundamento del sistema constitucional briténico; que el Estado briténico esta compuesto, de modo principal, por tribu- nales, y que el mismo Parlamento era un tribunal y sus acuerdos debian estar sujetos a la prueba del common law. El derecho es supremo y su base es el common law. La con- clusién préctica de este principio era la negacién de que la prerro- gativa fuera un ilimitado poder diserecional, sino un poder encua- Grado en el comemon law; es decir, limitado, aunque peculiar y excepcional. En consecuencia, el rey no podia juzgar més que por intermedio de los jueces, “de acuerdo con el derecho y la costum- bre de Inglaterra” (Case of Prokibitionis, 1607); asimismo, care- ofa de poder para alterar el derecho del pafs y, especialmente, crear nuevos delites (Case of Proclamations)®. Este precedente judicial ha sido considerado por muchos, des- de un punto de vista juridicoformal, como la rafz del control de constitucionalidad, sobre el paralelismo de que el juez Coxe hubiera situado al common law por encima del Parlamento, atribuyendo @ aquel un carécter de fundamental law del ordenamiento inglés, por medio del cual se permitiria a los jueces controlar los actos, del Parlamento, es decir, la defensa de la tradicional supremacia del comemon law frente a este®. El significado de esta decision como verdadero germaen del control jurisdiccional de constitucionalidad, sin embargo, no ha es- tado exento de refutacion, En efecto, conforme revela Acosta Sanone2, diversos problerias suscitados en aquel pasaje, incluso acerca de los precedentes que Coxe utiliz6, fueron investigados por constituctonalistas estadouni- £© Ganata Priavo, Derecho constitucional comparado, 1984, p. 262, 8 Bl common law est formado par un cenjurto de normas que procedent 4e la jurisprudencia de Jos tribunales y que versan sobre materias que no han sido objeto de regulacion legal. Bl statute Law lo formarian aquellss leyes a las que, sin ser dictedas como leyes constitucionales, le conclencla cotectiva las ha venice cconsiderando como tales por la importancia de su contenido. Entre leyes consti- tuclonalee y las que no lo son, es imposible distinguir téenicamente, pues ambas proceden de la misma fuente el Perlamento~ y son elaboradas y modificadss de Ja misma manera. La docirina admite, eon todo, que les més remotas, las que ppoveen rango conetituelonal, tvieron st orjgen en un pacto entre la Coroia y el Parlamento (Loree Unt, Ortgones constitucionales del control judicial de las Leyes, v.28).64 ‘THORIA GENEBAL denses ¢ ingleses, quienes han concluido que “no hay base historia sélida para hallar ningin tipo de precedente de la judicial review en la préctica briténica’, dado que los jueces reconceian el rango superior del statute aprobado por el Parlamento “y la universal obediencia debida al misrio"™, En definitiva, si Coxe reconocfa Ja soberanfa del Parlamento, como él mismo declaré expresamente, su doctrina no puede situar- se en las rafces del control judicial de la ley, puesto que la esencia de dicho control es la limitacién del legislador*, ) Et monezo surtpico be Las covomas estapounipexses. Un an- tecedente més claro del sistema de control judicial de constitucio- nalidad de las leyes lo constituye el sistema juridico vigente en las colonias estadounidenses, Antes de su independencia, las cartas 0 estatutos de la coro- na inglesa permitian que las colonias se dieran sus propias normas, siempre y cuando no contradijeran a aquellas, previendo que, en caso de existir contradiccién, los jueces no aplicarian la ley esta- dounidense, dejando clara la supremacta del Parlamento inglés y de sus normas. ‘Un ejemplo del funcionamiento de este modelo colonial lo podemos encontrar en el caso “Winthrop v. Lechmere”, que fue co- nocido en apelacién por el consejo Privado-del Rey (Kireg’s Privy Council) en 1727. Segiin Grant, podemos ver que “una ley de Connecticut de 1699 disponfa que, en la distribucién de las propiedades de los que morfan intestados, e] hijo mayor debia recibir porcién doble y ‘que todos los otros hijos debian heredar poreiones iguales"™. El general Winthrop murié intestado en I7I7, dejando una cantidad considerable de bienes rafces én Connecticut, Le sobre- vivian un ho, Juan, y una hija, Ana, esposa de Tomds Lechmere. ‘Juan reclsmaba todos los bienes rafces bajo la ley comin de Ingla- % Acosta Sincnes, Formacion de la Constituctin y jurisdiccion comsti- tucional, p. 83. Coun habia afrmado antes que “el Pariamento inglés es el depesttario el poder supremo, al que niles personas nl las cosas pueden poner Wine” (ete Acosta Sinusz, Formacién de la Constitucton y furisdiceton constitucional, p.36y37), © Guat, Bt control jurisdiccional de ta constituctonalidad de tas leyes, p.29 930,‘ORIGEN YFUNTAMENTOS, 65 terra, mientras que Lechmere, en nombre de su esposa, demandaba un tercio, bajo la ley de Connecticut, E] tribunal colonial decidi6 en favor de'este altimo, pero Win- throp apelé al Consejo Privado y obtuvo la revocacién de esta sen- tencia, La Carta de Connecticut disponfa que la colonia pudiera aprobar “Ieyes saludables y razonables no contrarias a las leyes de este reino de Inglaterra’, El Consejo Privado reconocié el argumento de Winthrop de ‘ue, una vez que la ley de Inglaterra establecfa la primogenitura, la ley de Connecticut “no estaba autorizada por la Carta’. Su resol- cidn sostuvo que la ley de 1699 era “completamente nula (null and void) y no autorizada por la Carta de aquella colonia” y, por consi- guiente, “sin fuerza o efecto ninguno”, La sentencia del tribunal colonia! -que adjudicaba una tercera parte de la tierra a la hija fue, por consiguiente, invalidada y toda Ja propiedad se adjudicé al hijo varan, De la lectura del caso antes transcripto, se pueden desprender “Jos rasgos que habrian de llegar a ser principios bésicos en la ley constitucional estadounidense, en cuanto que una ley contraria a tuna ley basica superior (la Constitucién 0, en este caso, la carta de Ja colonia):es nula, y a que es-el deber de todas las cortes, in- cluso las de primera instancia, negarse a poner en vigor tales leyes y, si las apoyan, estas resoluciones serén declaradas invalidas en la apelacién. Diez aftos mAs tarde se asentaris como tercer" principio que la decision judicial, en un caso determinado, es definitiva solo respec- to de las partes en litigio, dado que en 1737 Ja colonia de Massa- chusetts apelé un caso semejante ante e] Consejo Privado y, a pe- sar de que tal colonia tenfa idéntico estatuto que el de Connecticut, el Consejo Privado resolvié que la ley de. Massachusetts era valida, por no estar en conflicto con ninguna ley inglesa que fuera aplica- ble aa colonia, Con la independencia de las colonias estadounidenses de In- glaterra, en 1776, los muevos Estados mantuvieron la practica de controlar la adecuacién de las leyes, ya no a las cartas o estatttos de la corona, sino a sus propias constituciones. ©). Usa Coxsrrrucray asonima y surasua. . La caracterfstics orig nal de la Constituein de los Estados Unidos, de América es el hecho de representar el propio acto de fundacién del pais y no solo su car-66 ‘TeORIA GENERAL ta politica, pero el elemento fundamental, el gran aporte estadou- nidense, fue plasmar en una constitucién escrita ese pardmetra normativo superior que decide Ja validez de las leyes del Legisla~ tivo®, Una vez que la fuerza vinculante del higher law se ha trasla~ dado 2 estas ruevas bases, Conwni dice que “la nocién de soberansa del érgano legislativo desaparece automaticamente, puesto que no puede ser soberano un cuerpo creador de derecho que est subor- dinado a otro cuerpo creador de derecho". ‘Ademds, tal como se estructuraban Jos derechos en Ja Consti- tucién, la supremacta constitucional habla de conducir, de manera necesaria, a algiin tipo de control de las leyes, dads la nocién que se tenfa de que la vulneracién de la Constitucién imponia la maxi- ‘ma sanci6n: la nulidad. Y ese tipo de control solo podria entenderse como judicial, dada la logica comprensién de que, por un lado, el vulnerar la cons- titucién era vulnerar la ley de las leyes y, por otro, porque una in- constitucionalidad perpetrada por el Legislativo no dejaba de re- presentar un conflicto, un litigio del cual deberia hacerse cargo el ‘inico poder competente. El Poder Judicial, como garante de los derechos y libertades individuales, pasarfa a ser el guardian necesario de la normatividad constitucional estructurada con el principio de separacién de pode- res, al que se agregaba un sistema de frenos y contrapesos que, @ la vez que regulaba el ejercicio del poder, asegurando el equilibrio institucional, permitfa el disfrute de las libertades. ‘Sin embargo, el reconocimiento de que Ja actividad de control de las leyes perteneciera al Poder Judicial ~aungue no previsto ex- presamente en la Constitueién- habrfa de suponer (para algunos) la supremacfa de aquel poder sobre el Legislativo, objecién que si- 8 La Conetitueton estadounidense recoge, en su Titulo VI, la declaracién de la supremacia de la Canstitucién camo la ley sutprema del pals (Che supreme Taw of the land); consecuenterente, gozaré de superioridad juridiea (shall enjoy legal superiority) por encime de cualquier disposicion opuesta 0 contradictoria (Comflicting provision) cantenida en las leyes o en las constituciones de los Bs- tados de la Unién, A esta prevision se ta eonoce como “cldustula de supremacta" Gupremacy clause. © Coaw, La Constituesén de los Estados Unides y su significado actual, p. B47, Gir. Ganoia ne Enzeatn, Democracia, jueces y conirol de la Admi- nistracién, p. 58,(ORIGEN v FUNDAMENTOS or gue siendo eterna en el tema relacionado con Ja legitimidad de la Justicia constitucional. Mientras Jos Jueces y tribunales en Europa no gozaban de la confianza social en aquellos tiempos, obligando a Kesey, poste- riormente, a una formulacién tedrica en la que situaba al tribunal constitucional como legislador negativo y como un colaborador del legislador, en los Estados Unidos de América fueron los jueces, des- de los primeros momentos, los arquitectos del sistema y, por con- siguiente, el orden normativo y el pensamiento juridico estadou: nidense se impregnaron de la concepcién casuistica y empirista prototipica de la tradicién juridica del common law. En suma, el constitucionalismo estadounidense, con la institu- clonalizacién del federalismo, la separacién de poderes y la intro- duccign del principio de la soberan‘a popular y de Ja supremacia de la Constitucion, ¥ con un Poder Judicial autonome, encargado de garantizar el cumplimiento de los derechos individuales, aporté Jos elementos finales que conformaron la tearfa del Estado contermpo- réneo. Esta arquitectura de Estado, en la cual la judicial review en- caja como una pieza clave y como un elemento definitivo en la vi- si6n limitadora de la politica por el derecho, se transformé en un modelo exportable para todo el mundo. Es la doctrina de la supremacfa constitucional que se expresa en Ja vinculacion més fuerte; la Constitucién vincula al juez més fuertemente que las leyes, las cuales solo pueden ser aplicadas si son conformes a ella. La Constitucién estadounidense ~enlazada intimamente con el gobierno representativo~ pas6 a ser uno de los documentos funda- mentales del constitucionalismo moderno, no solo por su contenido, sino por el hecho de haberse convertido en la primera Constitucién codificada moderna, lo que la erigié en un modelo a imitar por el resto de las naciones, que vieron en esa institucl6n la adecuads re- lacién entre las leyes y normas menores con los principios y valores superiores que rigen una sociedad. Por ello, el primer aporte singular del experimento constitucio- nal estadounidense seré la misma idee de Constitucién en su sen- tido moderno, es decir, un eédigo cerrado y sistemético, elaborado © Gencia oe Enreaats, Democracia, jueces y control de la Administra. ton, p84.68 ‘TRORLA GENERAL por una asamblea popular, que aparece como reflejo politico y pir blica expresién de un acuerdo entre hombres libres, estructurendo €l Estado, sus organos, los mecanismos de gobierno y las garantias de las libertades y derechos individuales. d) La Convencrow Consrirovenne pe Fuzansums. Elmecanismo de control judicial de constitucionalidad de las leyes no fue objeto en Filadelfia de una discusién relevante y, por consiguiente, de una regulacién explicita en ¢ texto constitucional aprobado por la Con- vencién Constituyente, Sin embargo, en ocasién del debate mantenido entre los parti- darios y detractores de la inclusién, en el texto de la Constitucién, de un consejo de revision, se producirian intervenciones en las que se suscitaria la problematica del control de constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso federal. Es que no se podfa decir que dicha préctica Gudicial 0 polfti- ca) no tuviese, en los territorios de Ja futura Union, precedentes ju- ridicos inmediatos, bien de cardcter legal (como los que supusieron los Consejos de Censores que habfan creado, en su momento, las, constituciones de Pensilvania y de Vermont 0 el Consejo de Revi- sion establecido en la Constitucion de Nueva York), bien de cardcter Jurispradencial, como los derivados de pronunciamientos conteni- dos en las sentencias de los tribunales estatales, a los cuales hemos hecho referencia al revisar el sistema juridico de las colonias con anterioridad a la independencia, Asimismo, una vez abierta la Convencién, la cuestion de cémo debfa procederse a limitar al Poder Legislative tiene también encle- je en las propuestas contenidas en el “Plan de Virginia’, que prevela un sistema de: control politico del Poder Legisiativo, en el que se inclufa la creacién de un Consejo de Revisi6n, similar al establecido previamente por la Constitucién de Nueva York®. Asi, en Ja sesién del 21 de julio de 1787 se demostré que tanto quienes estaban a favor como en contra del consejo de revision re- conoefan que la funcién de control de constitucionalidad era propia de los jueves. Un consejo de revision era necesario, segtin Wilson (convencio- nal por Pensilvania), porque la judicatura debfa tener una oportu- nidad de protestar ante las usurpaciones contra el pueblo, asf como 5 Buuncn, El valor de la Constitucton, p. 1184 135.(ORIGEN Y FUNDAMCENTOS 69 también contra s{ mismos. Los jueces -como expositores de la ley- tendrfan, ast, la oportunidad de defender sus derechos cons- titucionales. Wilson parecia asurnir que la revisién judicial estaba limitada a leyes usurpadoras de la judicatura, que es la raz6n por la ‘que querfa jueces en el Consejo. La mocién de Wilson fue derrotada, y ninguna otra presentada en torno al rol de Jos jueces en esta materia, por Jo que es dificil coneluir que la misina Convencién estuviera interesada en estable- cer él sistema de revisién judicial. § 15. ANTecEDENTES mEOLOGICOS ¥ roLfrICOS DEL CONTROL supIctaL DE coxsTIructoNaLtpap. “Er, Psperactst4”. —Finalizada la tarea constituyente de la Convencisn de Filadelfia de 1787, fal- taba que la Constitucion fuera ratificada por el pueblo de cada Es- tado, al que con gran acierto y sentido politico recomendé la Con- vencién que fuera sometida, para empezar a regir en e) caso de que lograre la adhesin de nueve Estados Cuando 1s Constitucién de los Estados Unidos fue enviada a Jos Estados para su ratificacién, a finales de septiembre de 1787, se convirti6 inmediatamente en el blanco de numerosos articulos criticas eseritas desde posiciones antifederalistas®, Como respuesta a estos ataques, Hanavtox coment6 a construir El Federatista, una serie de trabajos que intentarian explicar el contenido de la nueva Constitucién a los residentes de Nueva York y ue, segiin el deseo de su autor, los persuadiria de ratificarla Asi nacieron The Fedsratist Papers, que el tiempo ha con- vertido en un elemento clésico del iiberalisro constituyente de los Estados Unidos de América. Se trata de una serie de ochenta y cinco articulas que abogan por Ta ratificacién de la Constitucién es- tadounidense”, Los escritos sirven como fuente primaria para la interpretacién, de la Constitucién, pues pretenden explicar la filosofia inspiradora 5% Los artfeulescrtticas més importantes, titulados “Catén” y "Bruto', spa reeleren en los periédioas de Nuova York el 27 de septiembre y el 18 de octubre de 1787, respectivamente £ Setenta y siete de ellos fueron publicados en The Independent Journal yenel New Pork Packet, entre octubre de 1787 y agosto de 1788, Ese mismo aio se publicd una compilacién con todos ellos otros ecto adicionates, ala que se dio elnombee de The Federatis70 ‘THORIA GENERAL, de esta y la motivacién del sistema de gobierno propuesto. Son ‘una exposicién incomparable de la Constitucién, una obra clésica de la ciencia politica, sin igual en amplitud y profundidad. Los artfculos fueron escritos por Hawuton (r° 1, 6 a 9, 11 a 13, 16 2 17, 21 a 36, 59 2 61 y 65 2 85), Manison (f° 10, 14, 18 a 20, 87 58, y 62263) y Jar GP 2a5y 64)". La obra es, ante todo, un comentario de la Constitucién de los Bstados Unidos de América, Se trata de un comentario contem- pordneo, de gran autoridad, por el hecho de que dos de los autores (Elanactox y Mavisox) habfan participado en la Convencién, terciado en los debates y escuchado las objeciones presentadas contra cada artfoulo, por lo que contaban con gran informacién. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Améri- ca considera que debe concederse gran peso 2 cOmo interpretan la Constituci6n los autores de Bl Federalisia®, Asimismo, la opinién de la doctrina es undnime en que no hay una obra sobre la Consti- tuciOn que merezca mayor detenimiento y autoridad, y que excede el marco constitucional estadounidense para proyectarse con inte- rés general, pues en ella se discnten con profundidad y capacidad muchos de los actuales problemas del gobierno®. Ast, El Federatista constituye, en lo atinente al control judi- cial, la base del razonamiento que en 1803 serfa desarrollado por ‘Mansa. en “Marbury v, Maprsox” (con respecto al concepto esta- dounidense de la division de poderes desarrollado en esa obra, re- mitimos a lo expuesto en el § 11, b). § 16. Ex aremo pp “Mansury v. Mapison”. El 13 de febre- ro de 1801 el Congreso de los Estados Unidos de América aprobé la Judiciary Act, cuando los republicanos ya habfan ganado las, elecciones, pero Jefferson ~presidente electo~ atin no habla toma do posesién del cargo. Mediante dicha ley, los federelistas habfan © Loa escritos aparecicron bajo el eeudénimo de “Publive’, en honor del cénsul romano Publius Valerius Publicala, uno de los mayores defensores ce ia repsblica romana. 8 Sentencias “McCulloch v. Maryland” y “Pollock v. Farmer's Loan and Trust Company’, citadas en la edicién oficial de la Constitucin de los Bstados Unidos de América (Washington, 1988), p. 66. © La obra fue edmirada en aguella época por hombres como Washington, ‘Tocquevile ¢ incluso Jefferson, cuya enernistad polftica ¥ personal con Hamilton era publica,‘onIGENY FUNDAMENTOS a creado los tribunales de cireuito y otros érganos jurisdiccionales, cubricndo dichos puestos con partidarios del derrotado presidente ‘Adams. Asimismo, se encontraba vacante, por la renuncia del ju Buiswors, el cargo de chief justice de la Corte Suprema de Jus- ticia y, cuando todos deban por nombrado a Wruisam PATERSON, que ya era juez de la Corte Suprema, el presidente Adams lo descarté y design a Joan Manstaut, su secretario de Estado™ La precipitacién politica de esos momentos, que lev6 a Adame anombrar a Marsiatz y a nomninar jueces conocides por sus comvic~ ciones federalistas, fue tal que algunas nominaciones de estos ma~ gistrados no llegaron a notificarse con debida antelacién al cambio de gobierno; entre ellas, la de Wittiak ManBuRY. El nuevo secretatio de Estado de Jefferson, Jou Mavisox, se negé a dar curso a estas notificaciones, y entonces MarsuRr y otros jueces (Davis Ransay, Rosser Townseno Hoos y Wrtssam Harren) se dirigieron a la Corte Suprema solicitandole un writ of mandamus que obligara a la Administracién a permitirles ocupar sus puestos, tal y como se prevefa en la ley judicial de 1789, Ante esta situacién, Marstiau se encontraba con dos soluciones igualmente erriesgadas: denogar la peticién de Manauny o estimar- Ja, ordenando al secretario de Estado Manison que expidiese el do- cumento necesario. © Nombré a MasiaLt el 10 de enero, el Sendo lo vot6 el 17 de enero, jurd el 4 de febrera y el 4 de marzo se hizo cargo del gobierno el presidente electo ‘Thomas Jefferson (Brur#An or Fate - GonzAlsa Gancla, Las seniencias bsicas dol Tribunal Supremo de los Estados Unidos, p.88 4 30) "1g Supreme Corte tambien debord tener jurisdiccién en via de apelaeién proveniente de las cortes de cirenito y de las cartes estatales, en los casos previstos por la ley; y deberd tener poder para emitir érdenes judiciales Inhbitorias a las cortes de distrto... y érdenes de mandamus. dirgidas 2 ccualguler Corte, © servidores pibicos, bajo la autoridad de los Estados Unidos" G 13, Judiciary Act of 1788). BI proyecto de la Judiciary Act habla sido tlsborado por los diputados Wasian Parensor y Ouvee Buiswoers, EL primero fu juez de la Supreme Corte dasde 1798 hasta 1806 y el segundo fue el jefe de justicla de la Suprema Corte inmadiatamente enterior a MARSHAL; ambos hablan sido miembros de la Convencién de Filadetfia, que elabor6 el proyecto de le Constitucién, El Congreso que aprobé esa ley en 1789 incluia otros once :miembros que habfan formado parte de la Convencion de Filadelfia, ninguno de los ‘cuales percibiéningtin defecto constivucional en la ley. Ella habia sido splicada ‘constantemente desde su expedicién, en 1789, por todos los drganos judiciales {ederale, sin que se hubiera puesto jainds en duda su constitucionalide.72 ‘TEORIA GENERAL La primera solucién podta interpretarse como que el maximo tribunal cedia ante la presién politica y esto conduciria, irreme- diablemente, a socavar su prestigio y el del joven sistema que se estaba implementando. La segunda era muy arriesgada y de muy dificil ejecucién, pues el nuevo gobierno habja dado a entender que no se sentia vinculado por nombramientos que considerabs ilegales, careciendo el tribunal de medios coercitivos para hacer cumplir sus sentencias, Es as{ que, para entender la auténtica dimensién de la reso- Jucién, sus aleances ¢ incluso sus incoherencias, el texto no debe analizarse exctusivamente desde un punto de vista juridico, sino desde la particular perspectiva polftica e ideol6gica de las posicio- nes que estaban en juego. El razonamiento de Marsiaut se estructuré mediante interro- gantes y respuestas, para resolver si: a) Mansuny tenia derecho al rombramiento; 6) las leyes estadounidenses prevefan un remedio ante un derecho violado, y ¢) el: mandamus solicitado en compe- tencia originaria de la Corte Suprema era ese remedio. Luego de fundameritar por qué Mansuay tenfa derecho al nom- bramiento, y que siempre debia existir un remedio para un dere- cho violado en un sistema de leyes y no de hombres, e! célebre juez se abocé al niicleo:de la sentencia, dando concepeién y. recepcién al control judicial de constitucionalidad de los actos de los poderes politicos del gobierno, por medio del razonamiento que lo conduce alla declaracién de invalidez de le ley judicial de 1789. Rfectivamente, para responder al tercer interrogante, Marsal 5@ pregunt6 si correspondfa el remedio solicitado por Maxsury. Ello, segiin el juez, depende de la naturaleza de la medida que se solicita y del poder de la Corte. Luego de arribar a la conclusién de que correspondia emitir un mandamiento de entrega de la designaciGn de los actores o de una copia de ella extrafda de los registros correspondientes, sos ‘tuvo que la Corte no podia emitir dicho-mandamiento. Para eso desplegs el razonamiento conocido como la “légica de Marshall” “La Constitucién deposita Ia totalidad del Poder Judicial de los Estados Unidos de América en una Corte Suprema y en tantas tri- ‘bunales inferiores como e) Congreso establezca en el trenscurso del © 5155197,1803, Vero, La flasefta del control judictal de constitucion nalidad, y La constieuctén de la democracia deliberativa, p. 288 y siguientesoRIGEN Y FUNDAMENTOS 3 tiempo, Este poder se extlende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los Estados Unidos de América y, consecuentemente, de algin modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado der va de una ley de los Bstados Unidos de América, Al distribuir este rnoder la Constitucion dice: En todos Jos casos concernientes a eriba~ jadores, ministros y cénsules extranjeros, y en los que algtin Estado fuese parte, la Corte Suprema elerceré jurisdiccién origineria, En todos los casos mencioniados anteriormente, la Corte Suprema ejerce- 4 su jurisdiceisn por apelacién™, ‘Se ha sostenido ante el tribunal que, como el otorgamiento cons titucional de jurisdiccion a la Corte Suprema y 2 los tribunales o- inarios es general, y la cléusula que asigna las causas de jurisdic: ‘iGn originaria a la Corte Supreme no contiene expresiones negativas fo restrictivas, el Poder Legislative mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros easos que los proceden- temente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Histados Unidos de América. Si se hubiera querido dejar librado a la disezecién del Poder Le~ _gislativo la postbilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, habria sido clertamente initil hacer otra cosa que definir el Ambito de compesencia del Poder Ju- dicial en general, menclonando los tritunales a los que corresponde © By art. 8° de la Constituclén de los Bstados Unidos de América establece: seccin I. El Poder Judicial de los Bstados Unidos de Américe seré atribuido ‘a una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiers ‘utorizat y establecer. Les jueces, tanto de Ia Corte Suprema eomo de los tribunales inferiores, conservardn sus empleos mientras dure su buena conducta, recibirdn, en plazos fijos, na compensacién por sus servicios que no podré ser ‘isiinalde mientras permanecieron en sus funciones, ‘Seccidn I Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo tos prineipioa de justicla, en todas las causas que versaren sobre pantos regidos por la Constituelén, por las leyes de los Estados Unidos de América, y por los fratados hechos ¢ que fueren hechos bajo su sutoridad; de todas las causes fe almirantazgo y jurisdicelin maritima; de los asuntos en que la Nacién sea parte, de Ing causes que se susciten entre dos o mas Estados; entre un Bstado y {os veeinos de otro; entre los vecinos de diferentes Rstados: y entre cludadanos fel misino Estado sue demandaren tierras concedidas por diferentes Bstados: v fenize una provincia, o sus veelnos, contra un Estado o cludadano extranjero, Et {Todos los casos concernientas a emubajedores, ministros y cénwsules extranjeroo, ¥ tn os que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercerd jurisdiccién originatia, En todos los casos mencionados anteriormente, 1a Carte Suprema jercers jurisdiccton por apelaci6n, segrin las ceglas y excepciones que prescribe el Congreso"™ ‘THORIA GENERAL cjercerlo. Si esta es la interpretacién correcta, el resto de la norma cconstitucional carece de sentido, Si el Congreso tiene Js libertad de asignar a esta Corte compe- tencia por apelaciin en los casos en los que la Constitucién le asigna competencia originaria y fjarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelacién, la distribucién he- ccha en la Constitucion es forma carente de contenido. No puede presumirse que cléusula alguna de la Constitucién esté pensada para no tener efecto, y por lo tanto la interpretacién contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitu- cign ast lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las ‘bases fundamentales de un sistema judicial dividiéndolo en una Cor- te Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enume- rando sus poderes y distribuyéndolos, mediante la delimitacion de Jos casos en los que la Corte Suprema ejerceré juriediccién originaria y aguellas en la que la ejerceré por via de apelacién, el sentido evi- dente de las palabras parece ser que en una clase de casos la compe- tencla seré originaria y no en los demés. Si cualquier otra interpretacién convirtiera en inoperante dicha cldusula, tendrfamos allf una razén adicional para rechazarla y para adherir al sentido obvio de Jas palabras. Luego, para que esta Corte esté en condiciones de emitir una orden de ejecucién como la que se pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacisn. Bs el criterio esencial de la jurisdiccién por apelacion, que lla abarca tépicos previamente deierminados y no crea otros nue- ‘vos. Por ello, aunque es posible emitir un mandamiento a los tri- bunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionarfo para que en- tregue un documento es lo mismo que intentar una accion originaria para la obtencién de dicho documento, y por ello, no parece pertene- cer a la jurisdiceién apelada sino a la originaria, Tampoco es nece- sario, en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su competen- cia por via de apelacién, Por lo tanto, Ia autoridad otorgada ala Corte Suprema por Ja ley de organizacién judicial de los Estados Unidos de América para emi- tir érdenes directas de ejecucién de conductas a funcionarios pabli- cos, no parece estar respaldada en la Constitucién, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia asf conferida puede ser ejercida, ‘La pregunta acerca de si una ley contraria # la Constitucign pue- de convertirse en ley vigente del pats es profurdamente interesante para los Bstados Unidos de América pero, felizmente, no tan compli- cada como interesante.CRIGENY FUNDAMENTOS 8 Los poderes de Ja Legislatura estén definidos y limitados. Y para que estos limites no se confundan u olviden, 1a Constitaei6n es escrita. {Con qué objeto son limitados los poderes y 2 qué efectos ‘se establece que tal limitacion sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pa- sivos de la limitacion? S) tales limites no restringen a quienes estén alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, Ja distinelén entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida. Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discuti- das: o la Constituci6n’ controla cualquier ley contraria 2 aquella, 0 Ja Legislatura puede alterar 12 Constitucién mediante una ley ordi aria. Entre tales alternativas no hay términos medios: 0 la Cons- tiucién es la ley suprema, inalterable por medios ordinaries; 0 se en- cuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Con jgreso le plazca. Sis cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucion no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constitucianes escritas son absurdos intentos {del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Giertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Naci6n, ¥, consecuentemente, la teorla de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucién es nula. Bsta teoria est4 intimamente ligada al tipo de Constitucién escrite y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios bé- sicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe per~ derse de vista en el tratamiento ulterior de la materia Si una ley contraria a la Constitucién es mula, ;obliga 2 los tri- bunales a aplicarla no obstante su invalidez? © bien, en otras pa- labras, no siendo ley, gcomstituye una norma operativa como lo seria unaley valida? EVlo anularfa en la préctica lo que se establecié en la teorfa y constituirfa, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en é]. {Por qué motivo jura un Juez desempefiar sus deberes de acuer do con la Constitucion de los Estados Unidos de América si esa Cons- titveion no fuera una norma obligatoria para su gobierno? Si estu- vviera cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada por 61? De tal modo, Ja terminologia especial de la Constitucién de los Estados Unidos de América confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitucién escrita, de que la ley repug, nante a le Constibucién es nula, y que los tribunales, asi coma los de- mas poderes, estén abligados por ese instrument”