Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
a) El delito tributario y provisional Ley 24.769. (Reformas de la ley 26.735). Bien jurídico
protegido. Delitos tributarios: evasión de tributos. Evasión simple (art. 1) y agravada (art. 2). El
aprovechamiento indebido de subsidios (art. 3). Obtención fraudulenta de beneficios fiscales
(art. 4 y 5). Apropiación indebida de tributos.
b) Delitos relativos a los recursos de la seguridad social: evasión simple (art. 7) y evasión
agravada (art. 8). Apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9). Delitos
fiscales comunes: insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10). Simulación dolosa de pago (art. 11).
Alteración dolosa de registros (art. 12). Monto evadido, percibido o apropiado indebidamente
(arts. 1º, 3, 6, 7 y 9º): ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad? Responsabilidad
de los directivos de las personas jurídicas (art. 14).
TITULO I
DELITOS TRIBUTARIOS
Evasión simple
ARTICULO 1º — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o
parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la
suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por cada tributo y por cada
ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período
fiscal inferior a un (1) año.
Evasión agravada
ARTICULO 2° — La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9)
años de prisión, cuando en el caso del artículo 1º se verificare cualquiera de los
siguientes supuestos:
ARTICULO 3° — Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a
nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare indebidamente de
reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional,
provincial, o correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de
naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de
cuatrocientos mil pesos ($400.000) en un ejercicio anual.
ARTICULO 4° — Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el que
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento,
certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación,
diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al
fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTICULO 5° — En los casos de los artículos 2°, inciso c), 3° y 4°, además de
las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio y de
la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el
plazo de diez años.
ARTICULO 6° — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente,
dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) por cada mes.
TITULO II
Evasión simple
ARTICULO 7° — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o
totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente,
correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto
evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($80.000) por cada mes.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011)
Evasión agravada
ARTICULO 8° — La prisión a aplicar se elevará de tres (3) años y seis (6)
meses a nueve (9) años cuando en el caso del artículo 7º se verificare
cualquiera de los siguientes supuestos:
ARTICULO 9° — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días
hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes
retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la
suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes.
TITULO III
ARTICULO 10. — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que
habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones
tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, propia
o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.
(Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011)
ARTICULO 11. — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que
mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño,
simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la
seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias
o de terceros.
ARTICULO 12. — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que
de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o
inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco
nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, relativos a las
obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el propósito
de disimular la real situación fiscal de un obligado.
ARTICULO 12 bis. — Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años,
el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos,
suministrados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible
de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado.
TITULO IV
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 14. — Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere
sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de
existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no
tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de
obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,
representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible
inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación
sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en
nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal,
se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o
alternativamente:
1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda verificada.
Por su parte, Jorge De La Rúa dice que en todos los tiempos el derecho ha
sancionado atentados graves a la actividad económica de la comunidad. El
ejemplo está en las normas sobre acaparamientos de trigo en Roma o el castigo
de la caza furtiva en el Medioevo. No hay dudas de que se trata de un fenómeno
de características peculiares en nuestro tiempo y, sobre todo, de que esas
características surgen a partir del llamado proceso de industrialización de las
naciones. La vigencia del Derecho Penal es, en cierto sentido, la instauración de
un sistema de castigos que respondan racionalmente a la trasgresión y que se
apliquen en la medida justa. En otras palabras, el castigo supone cierto grado de
comprensión humana hacia el transgresor y, por consecuencia, un
reconocimiento del vínculo solidario de pertenencia a la comunidad. Y ese
vínculo se da de manera estratificada. Dentro de una sociedad pueden
distinguirse varios niveles de convivencia que confluyen y se contraponen. Las
actividades económicas no escapan a esta regla y pueden estar organizadas de
manera de corresponder a algunos de esos niveles. El fenómeno se aprecia desde
las dos vertientes. Por un lado, desde la proclividad a la transgresión por la
dificultad de comprender la cuantía del daño comunitario que puede ser
individualmente insignificante. Por el otro, desde la necesidad de instrumentar
un régimen de sanciones que de fundamento a un mecanismo de castigos
coherentemente discriminado y aplicado en función del relieve subjetivo de cada
hecho.
El delito fiscal es una de las herramientas de lucha contra el fraude fiscal con las
que cuentan las Administraciones Tributarias actuales, por el efecto disuasorio y
ejemplarizante que produce entre los contribuyentes. Combatir el delito fiscal es
cada vez más complicado, debido a que el entorno económico, social y político
está en constante cambio, y las actuaciones delictivas evolucionan y se adaptan
al mismo con gran rapidez. Con las nuevas tecnologías y la globalización, las
posibilidades de comunicación y de relación entre los delincuentes se han
incrementado de forma espectacular y las formas de cometer delitos se han
exportado de unos países a otros. Ante esta situación y debido al interés
manifiesto de muchos países de la región latinoamericana se decidió realizar un
estudio comparativo del delito fiscal como punto de partida para la puesta en
común de conocimientos y experiencias, de interés para los profesionales de la
región, que pudiera servir como referencia en los procesos de reformas
normativos o de procedimiento que se lleven a cabo en estas materias. La
regulación penal tributaria se encuentra en el caso de Argentina, Brasil y Perú,
existe una ley penal específica a estos efectos. En cuanto a los delitos
sancionados, algunos supuestos como la evasión fiscal, la obtención indebida de
devoluciones, la apropiación indebida o la falsificación, entre otros, se dan en la
mayoría de los casos.
ARTÍCULO 1°.- Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro
ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de
tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre
que el monto evadido excediere la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000)
por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un tributo instantáneo
o de período fiscal inferior a un (1) año.
ARTÍCULO 2°.- Evasión agravada. La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve
(9) años de prisión cuando en el caso del artículo 1° se comprobare cualquiera de los
siguientes supuestos:
ARTÍCULO 3°.- Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales. Será reprimido con prisión
de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones
engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare,
percibiere o utilizare indebidamente reintegros, recuperos, devoluciones, subsidios o
cualquier otro beneficio de naturaleza tributaria nacional, provincial o correspondiente a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires siempre que el monto de lo percibido, aprovechado o
utilizado en cualquiera de sus formas supere la suma de un millón quinientos mil de pesos ($
1.500.000) en un ejercicio anual.
ARTÍCULO 4°.- Apropiación indebida de tributos. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis
(6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los
treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido,
siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por
cada mes.
Título II -
ARTÍCULO 5°.- Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
obligado que, mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro
ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o
ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el
monto evadido excediere la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) por cada mes.
ARTÍCULO 6°.- Evasión agravada. La prisión a aplicar se elevará de tres (3) años y seis (6)
meses a nueve (9) años cuando en el caso del artículo 5°, por cada mes, se comprobare
cualquiera de los siguientes supuestos:
ARTÍCULO 7°.- Apropiación indebida de recursos de la seguridad social. Será reprimido con
prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro
de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes
retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el
monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.
ARTÍCULO 9°.- Insolvencia fiscal fraudulenta. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis
(6) años el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de
aportes y contribuciones de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare
la insolvencia, propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales
obligaciones.
ARTÍCULO 10.- Simulación dolosa de cancelación de obligaciones. Será reprimido con prisión
de dos (2) a seis (6) años el que mediante registraciones o comprobantes falsos,
declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la
cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social
nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación
de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto
simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en
el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000)
por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones.
ARTÍCULO 11.- Alteración dolosa de registros. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis
(6) años el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o
inutilizare:
ARTÍCULO 13.- Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido
ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia
ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad
de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de
prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que
hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera
servido de fundamento a la representación sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en
nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal,
se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o
alternativamente:
ARTÍCULO 14.- En los casos de los artículos 2° inciso c), 3°, 6° inciso c) y 8°,
además de las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del
beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de
cualquier tipo por el plazo de diez (10) años.
La Ley 23.771 fue derogada por la Ley 24.769 Sancionada el 19 de diciembre de 1996, de
Régimen Penal Tributario, Delitos Tributarios, Delitos relativos a los Recursos de la
Seguridad Social, Delitos fiscales Comunes, Disposiciones Generales y Procedimientos
Administrativo y Penal, sancionando con severísimas penas privativas de la libertad
(prisión) a los delitos tipificados por la ley de mención.
El Régimen Penal Tributario contenido en el Título IX de la Ley 27.430 contiene cinco (5)
títulos: Título I: Delitos Tributarios (art. 1: Evasión simple, art. 2: Evasión agravada, art. 3:
Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales, art. 4: Apropiación indebida de tributos);
Título II: Delitos Relativos a los Recursos de la Seguridad Social (art. 5: Evasión simple,
art. 6: Evasión agravada, art. 7: Apropiación indebida de recursos de la seguridad social);
Título III: Delitos Fiscales Comunes (art. 8: Obtención fraudulenta de beneficios fiscales,
art. 9: Insolvencia fiscal fraudulenta, art. 10: Simulación dolosa de cancelación de
obligaciones, art. 11: Alteración dolosa de registros); Título IV: Disposiciones Generales
(arts. 12-17) y Título V: De los Procedimientos Administrativo y Penal (arts. 18-24).
Los Delitos fiscales son considerados, por la gran mayoría de los autores como "delitos
económicos o socioeconómicos". Hay plena coincidencia que, una de las características
centrales del bien jurídico en los delitos económicos reviste el carácter de un bien
supraindividual (Romera, en Cesano, 2011:7-8) El reconocimiento de parte de nuestro
constituyente de estos intereses (por ejemplo, artículo 41, C.N.) resulta suficiente
fundamento para admitir su legitimación. Ello no significa -y tal cual ya quedó explicitado
supra- que reconozcamos al legislador una libérrima facultad para tutelarlos del modo que
más le plazca; obviando criterios elementales como el del carácter subsidiario del Derecho
penal o el de proporcionalidad. Nada de ello debe suceder por cuanto, de una parte,
nuestra Ley Fundamental no incluyó ningún mandato de criminalización a este respecto y,
de otra, los bienes supraindividuales han de quedar siempre subordinados, como
complementarios, a los de impronta individual -que constituyen la base de nuestro sistema
político-jurídico-, y a cuya defensa deberán estar teleológicamente preordenados
(Terradillos Basoco, en Cesano, 2011:7-8).
Delimitar con claridad los contornos del bien jurídico tutelado es vital, pues el mismo...se
convierte en "piedra angular" para la interpretación de la norma penal, dirigida en su última
ratio a proteger a la sociedad (Torrealba Navas en Álvarez Echagüe, 1999:7). Encomillado
en el original.
No obstante las disimilitudes de los autores citados, en cuanto a la denominación del bien
jurídico tutelado por el ilícito en cuestión, considera que el bien jurídico protegido por los
tipos delictivos contemplados en el Régimen Penal Tributario Argentino es la hacienda
pública del fisco nacional, de los fiscos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (cfme. art. 1 del Régimen Penal Tributario). Ello así, cualquier conducta ilícita que
afecte estos bienes jurídicos contraviene el orden público económico. El concepto de bien
jurídico, tratándose de esta rama del sistema jurídico, es necesariamente supraindividual,
ya que lo que se lesiona con la conducta prohibida es el orden público económico (Romera
en Cesano: 2006, 3).
Chiara Díaz (1997:114) sostiene acertadamente que hay que buscar el bien jurídico de
esta forma de criminalidad en el deseo de proteger un interés macroeconómico y social,
consistente en la Hacienda Pública, pero no en un sentido de patrimonio del Fisco, sino
como sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto público
demandado por la atención de los cometidos básicos del Estado. Ahí precisamente radica
la diferencia entre un mero interés de proteger la propiedad estatal con la consideración de
la Hacienda Pública bajo la faz dinámica de permitir que los gastos y la distribución de
beneficios para amplios sectores de la sociedad queden asegurados con un régimen de
ingresos de tributos y de aportes constantes, al cual hay que proteger contra las conductas
evasoras, convertidas en delitos fiscales y contables.
La Cámara Nacional de Casación Penal Argentina, Sala I, expresó, al respecto que: ...el
bien jurídico es de carácter macro social y económico, siendo definible como la hacienda
pública, término con el cual se pretende individualizar la actividad económica financiera del
Estado y que se constituye mediante la dinámica en dos aspectos: la recaudación tributaria
y el gasto público, unidos de hecho por la actividad económica del Estado moderno. Hay
que buscar el bien jurídico en el deseo de proteger un interés macroeconómico y social,
consistente en la hacienda pública, pero no en un sentido de patrimonio del fisco sino
como sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto público, o sea
bajo la faz dinámica de permitir que los gastos y la distribución de beneficios para amplios
sectores de la sociedad quede asegurado con el régimen de tributos...".
Con relación a lo expuesto, se debe destacar que Foucault ha expresado que: .la prisión
se impuso simplemente, porque era la forma concentrada, ejemplar, simbólica de todas
estas instituciones de secuestro usadas en el siglo XIX (...); la prisión cumple un papel
mucho más simbólico y ejemplar que económico, penal o correctivo (en Gurfinkel de
Wendy y Russo, 1993:246-247). En su obra "Vigilar y Castigar - Nacimiento de la prisión"
el filósofo y psicólogo citado manifestó: "...la prisión, en su realidad y sus efectos, ha sido
denunciada como el gran fracaso de la justicia penal.", "Las prisiones no disminuyen las
tasas de criminalidad...". (Foucault, 2002:269).
Se ha expresado, con acierto, que la relación entre el Estado y los particulares en el marco
del ordenamiento legal tributario ha adquirido mayor importancia en el presente siglo como
consecuencia de la enorme trascendencia que van adquiriendo los impuestos como medio
para obtener los recursos necesarios para satisfacer las necesidades públicas, y además,
por su utilización con fines de redistribución de riqueza y por su aptitud para coadyuvar en
la implementación de políticas antiinflacionarias o activantes del desarrollo económico. La
relevancia cuantitativa de los impuestos y su utilización con fines socioeconómicos implica,
paralelamente, un mayor desarrollo de la teoría tributaria, al amparo de una cada vez más
compleja variedad de gravámenes que integran los sistemas tributarios (Soler, Frohlich y
Andrade, 1990:3).
Además, el derecho penal tributario (integrante del derecho penal) es una herramienta de
control social formal y jurídica, en el cual el ejercicio del poder punitivo del Estado se
manifiesta restringiendo derechos de las personas ante la comprobación de la
configuración de un hecho delictivo, debido a que la conducta tipificada, antijurídica y
culpable es sancionada con una pena, constituyendo la más grave, la privativa de libertad,
por lo cual debe recurrirse a este ordenamiento como útima ratio.
Si bien estas ideas fueron desarrolladas en los siglos XVI al XVIII, en la actualidad aún
tienen vigencia. Carlos Nino (en Garaventa y Mazza, 2018:21) retoma las ideas del
contractualismo al afirmar que el delincuente consiente la pena al realizar un acto que
sabe está prohibido; en ese sentido, sostiene que la justificación de la pena.descansa en el
consentimiento a asumir una responsabilidad penal que va implícito en la comisión
voluntaria de un delito sabiendo que la sujeción a la pena es consecuencia necesaria de
ella.
Günter Jakobs (2003:33) diferencia el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del
enemigo: el Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del
enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción
física hasta llegar a la guerra (...) El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de
la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las
medidas seguridad) combate peligros.
Por su parte, Zaffaroni (en Garaventa y Mazza, 2018:11-12) entiende que ese trato
diferenciado entre ciudadanos y enemigos es violatorio del Estado de Derecho y propio de
un Estado absolutista; pero no identifica al enemigo, como lo hacen Hobbes o Jakobs, a
partir de determinados crímenes de alta traición o la rebelión contra el Estado. Para
Zaffaroni (2007:12) el "enemigo de la sociedad o extraño" es el "ser humano considerado
como ente peligroso o dañino". Se identifica al enemigo con el hostis del Derecho Romano
o "el otro, el extranjero" de Carl Schmitt (...) pero esta identidad no se configura solo
porque el otro sea un extranjero invasor o un traidor a la patria; es posible malear la figura
del extraño para establecer enemigos de turno...
Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, de acuerdo con una
posibilidad real se opone combativamente a otro conjunto análogo. Sólo es enemigo el
enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto tal de personas, o en
términos más precisos a un pueblo entero, adquiere eo ipso carácter público (Mouffe,
1999:58).
Cancio Meliá (2003:78) considera que existe un derecho penal simbólico que se encarga
de identificar a un específico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como
otro. El otro no está integrado a la identidad social, se lo excluye y el Derecho penal
simbólico es funcional a tales fines en combinación con el punitivismo exacerbado y
creciente para este tipo de sujetos, de enemigos.
El Derecho Penal Tributario como un Derecho Penal Simbólico puede llegar a ser un
instrumento de manipulación a la sociedad y, más aún, si se vulneran garantías
constitucionales y convencionales, y en su consecuencia, una regulación jurídica no
legitimada por el Derecho Penal.
Es por ello, que de manera preliminar se debe conceptualizar al Derecho Penal Simbólico
a los fines de caracterizar el Derecho Penal Tributario como tal. Rodríguez Estévez
(2011:13), concibe al derecho penal simbólico desde un sentido crítico, empleado en su
acepción negativa, es decir, como una función no legitimada por el derecho penal debido a
que las referencias a leyes simbólicas o a un derecho penal simbólico no se vinculan sólo
a conceptos analíticos inocuos, sino que constituyen una decisión normativa combativa,
que expresa no sólo una descripción sino también una crítica (Hassemer,1995:6),
haciendo referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo,
tal como sostuvo Cancio Meliá (en Blanco, 2011:14) de dar la impresión tranquilizadora de
un legislador atento y decidido más que buscar una herramienta que modifique
sustancialmente la realidad protegiendo a un determinado bien jurídico o reafirmando la
validez de alguna norma (lo que requeriría que el tipo penal tachado de simbólico tuviese
un mínimo de operatividad, del cual -por definición- carece)....
En este sentido, el citado autor Hassemer (1995:7) sostiene que: "Esta cualidad crítica se
basa -y ésta se presenta en todos los casos de promulgación de leyes simbólicas- en la
oposición entre apariencia y realidad, apunta al elemento de engaño, a la falsa apariencia
de efectividad e instrumentalidad...". Continúa manifestando el mismo jurista que:
Simbólico en sentido crítico es por consiguiente un Derecho Penal en el cual las funciones
latentes predominan sobre las manifiestas: .Las funciones latentes, (.) son múltiples, se
sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas ampliamente en la literatura: desde
la satisfacción de una necesidad de actuar a un apaciguamiento de la población, hasta la
demostración de un Estado fuerte (1995:7).
Cesano en postura coincidente con Abraldes, Riquert, y Romero Villanueva (en Cesano,
2006) considera que los dos incisos incorporados (b y c) por la Ley 25.874 al art. 15 de la
Ley 24.769 derogada (vigentes en la actual Ley 27.430) deben ser caracterizados por la
doctrina como normas de alto contenido simbólico; conceptualizado el derecho penal
simbólico como una ampliación del ámbito de lo penalmente prohibido, a través de la
creación de nuevas figuras delictivas; neocriminalización que cumple una función
esencialmente retórica. Es decir: se trata de normas que no tienen una efectiva incidencia
en la tutela real del bien jurídico al que pretenden proteger (sencillamente porque no se
aplican), pero que, sin embargo, juegan un rol simbólico relevante en la mente de políticos
y de los electores (Cesano, 2003).
Por otro lado, es interesante plantear las diversas posturas que sobre el fenómeno de la
expansión del derecho penal sostienen diversos juristas.
En ese sentido, el mencionado autor Hassemer (en Guillamondegui, 2004:9) sostiene que
el Derecho Penal se ha transformado en un instrumento de solución de los conflictos
sociales que no se diferencia ni en su idoneidad ni en su peligrosidad de otros
instrumentos de solución social. El Derecho Penal se ha convertido, a pesar de la
contundencia de los instrumentos, en una soft law, en un medio de dirección social.
Por otra parte, Günter Jakobs (2003) en su obra "Derecho Penal del Enemigo" sostiene
que el fenómeno de la creciente criminalidad tiene sus puntos más agudos en cierta clase
de delitos como son la criminalidad económica, el terrorismo, la criminalidad organizada, y
los delitos sexuales; por ello, las personas que cometen esta clase de delitos, de modo
manifiesto, se han apartado, probablemente de actuar conforme a derecho. En
consecuencia, este alejamiento para Jakobs pone en peligro no sólo a un grupo de
personas, sino a la sociedad en su conjunto, y en consecuencia peligra la seguridad de
todas las personas. Este autor propone suprimir la condición de personas de dichos
delincuentes y tratarlos como verdaderos enemigos de la sociedad a quienes hay que
eliminar en tanto representan un peligro, mediante la coacción y no regularlos mediante el
Derecho, como se haría con cualquier persona, interceptándolo al "enemigo"
anticipadamente en el estadio previo y al que se lo combate por su peligrosidad. El
encomillado no le pertenece.
Las características de este derecho, según el autor citado, serían: la punibilidad del
derecho penal respecto de hechos futuros; penas desproporcionadamente altas; garantías
procesales relativizadas e incluso suprimidas (en Cancio Meliá, 2003:21-56). Al respecto,
resulta ilustrativo señalar que con relación a las proyecciones procesales del Régimen
Penal Tributario Argentino, el quantum punitivo de las escalas penales de algunos de los
delitos ha sido cuestionada por calificada doctrina, entre la que se debe destacar lo
expresado por el autor mencionado (en Blanco, 2011:15) quien ha sostenido que: .aunque
el elemento esencial de la motivación del legislador a la hora de aprobar legislación de
este tipo se encuentra en los efectos "simbólicos" obtenidos mediante su mera
promulgación, algunas normas a las que en principio cabría catalogar de "meramente
simbólicas" pueden no obstante dar lugar a un proceso penal real. Encomillado en el
original.
Con relación a ello, Zaffaroni (en Garaventa y Mazza, 2018:19) ha elaborado interesantes
teorías respecto a la criminología mediática y los efectos que produce en el Derecho Penal
del Enemigo y la legitimación del discurso jurídico y criminológico. Este autor entiende que
los medios masivos de comunicación cumplen un papel fundamental en la creación del
enemigo penal. Los políticos atemorizados u oportunistas que se suman o someten a la
criminología mediática aprueban esas leyes disparatadas y afirman que de ese modo
envían mensajes a la sociedad, confundiendo la ley penal con internet. Es tan obvio que
estas leyes no tienen ninguna incidencia sobre la frecuencia criminal en la sociedad
(Zaffaroni, 2011:24).
Por ello, es interesante indagar en el mensaje que se pretende trasmitir con la sanción de
severas sanciones penales. Al respecto, acertadamente se ha manifestado que la
existencia de estas nuevas figuras delictivas (de carácter simbólico) no se explica por la
pretensión de evitar conductas socialmente dañosas, sino únicamente por la voluntad de
apaciguar a la opinión publica en un determinado momento, aparentando eficacia en la
lucha contra el crimen (Ragués. I. Vallés, 2003:615).
En ese sentido, es ilustrativo indicar que el Régimen Penal Tributario presenta evidentes
contradicciones e incoherencias con el sistema tributario en general: por ejemplo, con la
infracción contemplada en la Ley de Procedimientos Fiscales, por ej. la defraudación fiscal
(art. 46, Ley Nº 11.683(9)) y el tipo delictivo de evasión simple (art. 1, Título IX, Ley Nº
27.430); existen superposición de sanciones (art. 17 y 20, Título IX, Ley Nº 27.430) y se
encuentra prevista la extinción de la acción penal (art. 16 ley cit..). Esta última disposición
legal que en la jerga jurídica se ha denominado la "fuga del proceso" posibilita que en los
casos previstos en los artículos 1° (evasión simple de los delitos tributarios), 2° (evasión
agravada de los delitos tributarios), 3° (aprovechamiento indebido de beneficios fiscales),
5° (evasión simple de los delitos relativos a los recursos de la seguridad social) y 6°
(evasión agravada de los delitos relativos a los recursos de la seguridad social) la acción
penal se extinguirá, si se aceptan y cancelan en forma incondicional y total las
obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus accesorios, hasta
los treinta (30) días hábiles posteriores al acto procesal por el cual se notifique
fehacientemente la imputación penal que se le formula al sujeto pasivo tributario.
Si bien el autor citado hace referencia a los años anteriores a 2011, con posterioridad se
han dictado varias leyes y/o resoluciones administrativas que posibilitan la regulación de
deudas a través del acogimiento de moratorias impositivas y de exteriorización (blanqueo)
de capitales, sin perjuicio de otros beneficios fiscales, como subsidios, exenciones,
diferimientos impositivos, etc.
Tres años más tarde se legisló en la Ley 27.260 sancionada el 26 de mayo de 2016 (de
Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados) el régimen de
sinceramiento fiscal: Sistema voluntario y excepcional de declaración de tenencia de
moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior.
IV. Conclusión.
Se trata de normas que no tienen una efectiva incidencia en la tutela real del bien jurídico
al que pretenden proteger (sencillamente porque no se aplican), pero que, sin embargo,
juegan un rol simbólico relevante en la mente de políticos y de los electores (Cesano,
2003).
Por ello es interesante indagar en el mensaje que se pretende trasmitir con la sanción de
severas sanciones penales. Al respecto, acertadamente se ha manifestado que la
existencia de estas nuevas figuras delictivas (de carácter simbólico) no se explica por la
pretensión de evitar conductas socialmente dañosas, sino únicamente por la voluntad de
apaciguar a la opinión publica en un determinado momento, aparentando eficacia en la
lucha contra el crimen (Ragués. I. Vallés, 2003:615).