EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE Y LA CLASE DE BIENES

SOBRE LOS CUALES PUEDE RECAER

SUMARIO: l. Introducción.- II. Antecedentes.- III.- Naturaleza jurídica del bien sobre el que se ha constituido
el derecho real de superficie. 1) Bienes con carácter de públicos: a) Bienes de dominio público. b) Bienes de
uso público. 2) Bienes con carácter de privados. 3) Respecto del bien materia del derecho de superficie.- IV.
El derecho real de superficie. 1) Su origen. 2) El concepto. 3) Las características. 4) Su importancia.- V
Caracteres jurídicos del otorgamiento de derecho de superficie celebrado entre la Municipalidad de Miraflores
y Larco Mar S.A. 1) Elementos personales: a) El concedente o dominus soli. b) El superficiario. 2) Elementos
reales: a) El suelo. b) La edificación o construcción. 3) Algunas otras características importantes del contrato
celebrado: a) El plazo. b) Por acto entre vivos. c) A título oneroso. d) Los derechos de la Municipalidad han
sido adecuadamente tutelados. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La autorización de la ejecución del Proyecto “LARCOMAR” por la Municipalidad de Miraflores ha suscitado

discrepancias entre los vecinos de este distrito.
Las páginas que siguen a continuación enfrentan el problema desde un punto de vista estrictamente jurídico, las
mismas que, a manera de informe, merecieron que la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima lo convirtiera en
opinión institucional.

II. ANTECEDENTES

1. Con fecha 3 de febrero de 1995, la empresa Larca Mar S.A. formula ante la Municipalidad Distrital de Miraflores
una iniciativa para la realización del Proyecto LARCOMAR con la finalidad de conseguir su aprobación de
conformidad con lo establecido por la Ley N° 26306 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 01-95-MTC.
2. El proyecto tiene por objeto la construcción y explotación de un Complejo Turístico-Comercial en la zona del
acantilado de la Costa Verde al pie y alrededores del Parque Salazar, el mismo que comprendería entre otras
cosas, la remodelación integral del Parque Salazar y la construcción de una Playa de Estacionamiento en el sub
suelo del parque.
3. Además del pedido de aprobación del proyecto, y con la finalidad de hacer viable su ejecución, la empresa Larco
Mar S.A. solicitó a la Municipalidad la constitución de un derecho de superficie sobre la zona del acantilado
señalada en el párrafo anterior con una extensión de 44,675 m2 y por el plazo máximo que permitiese la ley.
4. Con fecha 17 de abril de 1995. la Dirección de Infraestructura Urbana de la Municipalidad de Miraf1ores, emite un
dictamen aprobando el proyecto, considerando que cumple con lo establecido por el Plan Maestro de Desarrollo de
la Costa Verde y con el Reglamento Nacional de Construcciones.
5. El 23 de mayo de 1995, por Resolución N° 5005-95-RAM, se aprueba la iniciativa presentada por la empresa Larco
Mar S.A. Además, se resuelve: “Determinar que la iniciativa presentada(...) se adecua al derecho de superficie”. En
dicha Resolución, se acuerda convocar a Concurso de Proyectos Integrales, para lo cual se encarga a la Dirección
de Infraestructura Urbana la elaboración de las bases. Se hace mención, que esta Resolución deberá ser aprobada
por la Autoridad del Proyecto Costa Verde.
6. Con fecha 11 de setiembre de 1995, se expide la Resolución N° 8301-95-RAM, por la que se aprueban las bases
del concurso público, se nombran los miembros del Comité de Recepción de Propuestas, y del Comité de
Adjudicaciones, y se convoca a Concurso de Proyectos Integrales.
7. La convocatoria se realiza mediante publicaciones en el Diario Oficial El Peruano efectuadas los días 13 y 14 de
setiembre de 1995, fijándose el precio de las bases en S/. 2,500, las que podían adquirirse a partir del día 15 hasta
el 22 de setiembre de 1995.
8. Cinco empresas adquirieron las bases, las mismas que incluían un proyecto del contrato de superficie, que ya en
poder de las empresas interesadas, fue materia de una rectificación, suprimiéndose la frase de la cláusula sexta,
numeral 6.0.1. literal b) en el que se señalaba "conforme a lo establecido en su propuesta económica financiera,
que como Anexo ‘B’, forma parte del presente contrato".
9. Con fecha 15 de diciembre de 1995, en presencia del Comité de Adjudicación del Concurso de Proyectos
Integrales y del Notario Público Dr. Aurelio Díaz Rodríguez se llevó a cabo el acto de recepción y apertura de los
sobres, presentándose como único postor LARCO MAR S.A. El Comité abrió y verificó el contenido de los sobres,
señalando que todo estaba conforme.
10. La Dirección de Infraestructura Urbana, analizando la documentación presentada por Larca Mar S.A., en el
denominado "Sobre B", con fecha 20 de diciembre de 1995, emite un informe técnico en el que considera que el
proyecto "cumple con lo solicitado en las bases para el presente concurso, contribuyendo a la revalorización de
áreas aledañas, creando un polo de desarrollo e interés turístico".
11. Asimismo, el Comité de Adjudicación del Concurso de Proyectos Integrales, al evaluar el contenido del denominado
"Sobre C" determina que "se ajusta a los requisitos mínimos solicitados (...) por lo que en principio sería factible
otorgar la Buena-Pro al postor Larco Mar S.A."
12. Finalmente, el 21 de diciembre de 1995, en el Salón de Actos de la Municipalidad de Miraf1ores, se acordó por
unanimidad otorgar la Buena-Pro a la empresa Larco Mar S.A. Dio fe del acto el Dr. Aurelio Díaz Rodríguez,
Notario Público, el mismo que se realizó en presencia del Comité de Adjudicaciones del Concurso de Proyectos
Integrales y de un representante de la Oficina de Control Interno.
13. El otorgamiento de la Buena-Pro fue aprobado por la Resolución N° 11133-95-RAM, con fecha 21 de diciembre de
1995.
14. Mediante Oficio N° 006.95.MM/DM, la Municipalidad de Miraflores remitió al Presidente de la Autoridad del
Proyecto de la Costa Verde, copias fotostáticas del Expediente Técnico presentado por la empresa Larco Mar S.A.
para su aprobación, siempre y cuando exista compatibilidad con el Plan Maestro de la Costa Verde.

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL BIEN SOBRE EL QUE SE HA CONSTITUIDO EL DERECHO REAL DE
SUPERFICIE

El artículo 73 de la Constitución Política del Perú distingue entre los bienes de dominio público y los bienes de uso
público, entendiendo a estos últimos como una derivación de los primeros. En relación a los bienes de dominio público
se consagra tanto su inalienabilidad como su imprescriptibilidad. Respecto de los segundos, se señala, además, que no
existe inconveniente alguno para que puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.
La Constitución, como puede apreciarse, no ha clasificado a los bienes del Estado en públicos y privados. Sólo ha
hecho referencia a los “bienes de dominio público” del Estado y a los “bienes de uso público” del Estado por lo que
debemos entender que ambos están comprendidos dentro de la categoría genérica de bienes públicos del Estado, la
que debe contraponerse a la de bienes privados del Estado. En este mismo orden de ideas, el Código Civil actual
guarda silencio respecto de este punto.
El Estado, por tanto, tiene en su dominio tanto bienes con carácter de públicos, como bienes con carácter de privados.
En este mismo orden de ideas, explica García Montúfar que la propiedad: “Es un vínculo entre una persona y la cosa,
que crea entre ambas una relación de dominio, originando a favor del titular un poder jurídico respecto a terceros.
Cuando esta persona es el Estado, la relación presenta diversas connotaciones. En efecto, el dominio del Estado puede
entrañar la representación de intereses del todo social (dominio público) o bien una relación directa (dominio
patrimonial). En consecuencia, el derecho de propiedad del Estado cual señorío directo sobre las cosas, es instituto
común tanto al derecho privado como al público, pero se clasifica diversamente según los caracteres peculiares que
concurren en los dos campos, y sus elementos. De esta forma, esos bienes que son patrimonio estatal habrán de
clasificarse como bienes de dominio público o del dominio privado”.

1. Bienes con carácter de públicos

En nuestro ordenamiento jurídico pueden distinguirse las siguientes clases de bienes con carácter de públicos:

a) Bienes de dominio público

La doctrina no es uniforme en cuanto al concepto de dominio público. Dentro del mismo se ha comprendido al concepto
de dominio soberano, que como señala Avendaño “recae sobre bienes esenciales e incondicionalmente dominiales.
Entre estos hay que señalar en primer término, el territorio y el mar territorial. y en una segunda instancia las playas,
costas, puertos: los ríos, lagos y las obras destinadas a la defensa militar. Tratándose de estos bienes, su carácter de
cosas públicas y su pertenencia al Estado son dos características inseparablemente unidas”.
Para Diez-Picaza “la idea de dominio se emplea en materia del llamado dominio público sólo en sentido formal, en
cuanto atribución de la titularidad formal del bien, pero implica una forma de explotación y de gestión que no se concilia
en absoluto con la idea de propiedad comunal (...). El dominio público entraña una forma de explotación caracterizada
por la esencialidad del interés general que es el interés de todos los ciudadanos y por la existencia de unas formas de
control administrativo de dicho interés”.
Avendaño reconoce, además, la existencia de “los bienes del dominio público propiamente dicho, cuya dominialidad no
es genérica. Ella está subordinada a la pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los bienes de la especie: son
las carreteras, vías férreas, aeropuertos, locales de la administración pública, acueductos, inmuebles de Valor histórico,
las colecciones de los museos, bibliotecas y todos aquellos sometidos por ley al régimen propio del dominio”.
Adicionalmente, señala el mismo autor, que “la teoría moderna considera que el Estado tiene sobre estos bienes un
verdadero derecho real de propiedad pública, regulado por normas de derecho público".
Puede señalarse que son bienes de dominio público, entonces, los que pertenecen al dominio soberano corno por
ejemplo: el mar territorial, y los bienes de dominio público propiamente dicho teniendo en cuenta que estos bienes no
son del dominio público por su propia naturaleza, sino por la utilidad que prestan a la colectividad, como por ejemplo: las
carreteras.
Finalmente, hay que señalar que al dominio público se le ha configurado tradicionalmente por medio de tres notas
características: la inembargabílidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad, habiendo sido estas dos últimas reco-
nocidas de manera expresa en el artículo 73 de la Constitución. Todas estas características pueden agruparse en una
sola: falta de comerciabilidad o de indisponibilidad de los bienes de dominio público porque se trata de bienes que están
"fuera del comercio".

b) Bienes de uso público

Son bienes de uso público, los bienes de dominio público que están afectados a dicho uso.
A este respecto, hay que tener en consideración que, corno expresa Díez-Picazo: "La exclusión de los bienes de domi-
nio público del comercio jurídico-privado se funda especialmente en la idea de afectación. Lo que quiere decir que están
fuera del comercio jurídico privado mientras permanezcan en el dominio o mientras no sean desafectados. La
desafectación es, pues, requisito previo para los actos dispositivos. Los actos dispositivos llevados a cabo sin la previa
desafectación son negocios jurídicos nulos desde el punto de vista de la ley".
Igualmente, señala Ferrero Rebagliatti que los bienes de uso público "son inalienables e imprescriptibles. Pero el
Estado puede desvincular del uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferido a su dominio privado, como
en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del derecho privado".
Esto quiere decir que los bienes destinados al uso público no tienen esta característica per se, sino que pueden cambiar
de su condición de públicos a privados mediante la desafectación. En este mismo orden de ideas, expresa García
Montúfar refiriéndose a estos bienes que, "el carácter puede cambiar perteneciendo a la misma persona, la misma
cosa, al recibir otro destino, puede salir de la esfera del dominio público para entrar en la de la propiedad privada,
García Oviedo y Martínez Useros señalan como características del dominio privado las siguientes: 1. funcionalidad
patrimonial o financiera, 2. sujeción al régimen del derecho común, 3. sometimiento de las cuestiones contenciosas a la
jurisdicción ordinaria".

2. Bienes con carácter de privados

Jurídicamente no se presenta inconveniente alguno para que el Estado tenga bienes de dominio privado. Así señala
Ferrero Rebagliatti que: "Corno persona jurídica, puede el Estado poseer bienes que no sean de uso público y que se
hallan sometidos a las normas de derecho privado". Igualmente, expresa Albaladejo que "son del dominio privado
aquellos bienes de propiedad del Estado que no están destinados al uso o servicio público y que pueden ser objeto de
relaciones jurídicas privadas.
Son pues, aquellos bienes que, si bien es cierto, pertenecen a la persona pública son tratados como si fuesen de
particulares, sin dejar de lado que, como expresa Otto Mayer: “Todas las cosas que pertenecen al Estado se hallan
destinadas -al fin y al cabo- a servir a la administración pública, ya sea que se trate de bienes fiscales (dominio privado)
o de bienes administrativos (dominio público). Sin embargo, no podemos hablar de la satisfacción de intereses públicos
cuando el Estado se limita a preparar y administrar los bienes en el solo interés de ellos mismos”.

3. Respecto del bien materia del derecho de superficie

Los terrenos conformantes del corredor ribereño denominado Costa Verde eran bienes del Estado cuya propiedad le fue
reconocida mediante la Ley N° 26306 a los Municipios Distritales de Chorrillos, Barranco, Miraflores, San Isidro,
Magdalena del Mar y San Miguel, dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones.
En principio, debe entenderse que estos terrenos pasan a integrar los bienes privados de estos Municipios teniendo en
consideración que el Reglamento de la Ley N° 26306 les permite incluso vender dichos terrenos. La única limitación
podría estar dada respecto de aquellas zonas que habiendo pasado a ser de propiedad de los Municipios estuvieran
afectadas al uso público, afectación que mientras subsista deberá respetarse pudiendo cambia su calidad, incluso, por
la de bien privado siempre y cuando ello se haga sobre la base de los dispositivos legales vigentes en materia
municipal.
En el caso bajo análisis, el destino y finalidad del Parque Salazar (de uso público) no se ve afectado en absoluto con el
otorgamiento del derecho de superficie a Larco Mar S.A. Más aún, cabe decir, que la ejecución del proyecto contempla
una remodelación del Parque Salazar y de toda la infraestructura anexa que redundará en un aumento importantísimo
del valor del bien y en la generación de un importante polo de desarrollo comercial y turístico con los consiguientes
beneficios que esto acarrea en la valorización de los bienes inmuebles cercanos y de los ingresos futuros para el
Municipio de Miraflores.

IV. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

1. Su origen

Lo primero que debemos señalar es que sobre la base del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la
regla ha sido que todo lo existente por encima y por debajo del suelo pertenece a su propietario. Esta regla fue acuñada
desde el Derecho Romano con el aforismo: “Superficies ad dominum soli pértinet” que significa que la superficie
pertenece al dueño del suelo. En el mismo sentido Paulo señalaba que: “Ius soli séquitur aedificiumo” es decir que, el
edificio sigue el derecho del suelo.
El derecho de superficie se presenta, por tanto, como una excepción a esta regla, que permite la existencia de una
propiedad diferenciada de la propiedad del suelo. Como expresa Cárdenas Quirós “la ley y la doctrina admiten así, que
no siempre el suelo y la construcción forman un todo indivisible”.

2. El concepto

Sánchez Román define “el derecho de superficie como un derecho real sobre la cosa ajena, que se otorga en favor de
una persona y que faculta a ésta para llevar a cabo una construcción en suelo ajeno, mediante el pago de un canon al
dueño del mismo, haciendo suyo lo edificado”.
El Código Civil peruano regula expresamente al derecho real de superficie en el Título V de la Sección Tercera del Libro
V de los Derechos Reales. En el primer párrafo del articulo 1030 se señala que: “Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo”.
Así ha definido Cárdenas Quirós al derecho de superficie, "como un derecho real, enajenable y trasmisible por
sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo máximo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la
ley (se trata de un derecho temporal), el derecho de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del
suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión
ad aedificandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno".

3. Las características

El derecho real de superficie presenta las siguientes características:

1) De naturaleza real.
2) Temporal.
3) Enajenable.
4) Gravable.
5) Trasmisible mortis causa.
6) Da al superficiario el derecho de tener y mantener, por encima o por debajo del suelo, una edificación en propiedad
separada de éste.

4. Su importancia

La gran importancia de esta figura y su mantenimiento, por ende, a lo largo del tiempo se encuentra en que facilita la
construcción en el terreno del constituyente del derecho real de superficie sin inversión inicial, posibilitando que haga
suyo lo edificado después del plazo pactado reembolsando normalmente su valor, aumentando también con esto el
valor de la propiedad.
En este orden de ideas, se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Ley Española que: "el fomento de la
edificación, no precisa, ni a veces aconseja, la enajenación de los terrenos; basta la constitución del derecho de
superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurídica, que a la vez que facilita
la construcción, evita la especulación de edificios y de terrenos, y reserva el aumento de valor para el propietario. De
ahí que se admita la constitución del derecho de superficie por entidades públicas y por particulares".
Este aspecto ha sido también destacado por la Dirección de Infraestructura Urbana de la Municipalidad de Miraflores la
que, luego de analizar la documentación presentada por la empresa Larca Mar S.A. en el Concurso Público de
Proyectos Integrales, emitió el Informe N° 176-DIU-95 donde, refiriéndose al proyecto, señala que "armoniza y mantiene
básicamente el carácter de parque así como de zona costanera, mejorada e incrementada en sus usos...", Asimismo
señala a manera de conclusión que: "La propuesta cumple con lo solicitado en las bases para el presente concurso,
contribuyendo a la revalorización de áreas aledañas, creando un polo de desarrollo e interés turístico...".

V. CARACTERES JURÍDICOS DEL OTORGAMIENTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE CELEBRADO ENTRE LA

MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES Y LARCO MAR S.A.

1. Elementos personales

a) El concedente o dominus soli

Es el dueño del suelo y como tal goza de amplias facultades. No existe inconveniente alguno para que transfiera o
grave su dominio y ejerza sus derechos del modo más pleno y absoluto, con la sola limitación que la ley pueda ponerle
por su particular condición jurídica.
Como expresa Cárdenas Quirós: "Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el
conceden te deberá ser propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituirá dicho derecho, tener poder de
disposición sobre la misma y, como es natural plena capacidad de ejercicio”.
En este caso, la propiedad del terreno sobre el que se ha constituido el derecho de superficie le fue otorgada a la
Municipalidad Distrital de Miraflores por la Ley N° 26306 que en su artículo 1° reconoció “la propiedad de los terrenos
en el corredor ribereño, denominado Costa Verde, a los Municipios Distritales de Chorrillos, Barranco, Miraflores, San
Isidro, Magdalena del Mar y San Miguel, dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones, no estando
comprendidos los terrenos de propiedad de terceros...”.
La Municipalidad de Miraflores tiene, adicionalmente, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto Supremo N° 01-95MTC,
Reglamento de la Ley N° 26306, autorización para “contratar, emitir autorizaciones o adjudicar derechos, respecto a los
terrenos de su ámbito según corresponda, de acuerdo a las modalidades siguientes: a. compraventa; b. Arrendamiento;
c. concesión; d. usufructo; e. derecho de superficie”. Este artículo desarrolla el ámbito de la competencia otorgada a los
Municipios ribereños de la Costa Verde mediante el artículo 3 de la Ley 26306 en la que se establece como
competencia de estos Municipios el “emitir autorizaciones y adjudicar los derechos que correspondan dentro de su
respectiva jurisdicción, los cuales deben respetar las zonificaciones y ser compatibles con el Plan Maestro de
Desarrollo”.
Hay que tener en cuenta, adicionalmente, que si bien es cierto que la Municipalidad de Miraflores, mediante el artículo 3
de la Ley N° 26306 tiene competencia para emitir autorizaciones y adjudicar los derechos que correspondan dentro de
su respectiva jurisdicción, respetando las zonificaciones y la compatibilidad con el Plan Maestro de Desarrollo; y que
uno de los contratos que está autorizada a celebrar es el de derecho de superficie por el artículo 22 del Decreto
Supremo N° 01-95-MTC: constituye un requisito indispensable el de la ratificación de la autorización otorgada por la
Autoridad del Proyecto Costa Verde respecto de la conformidad del mismo con el Plan Maestro de Desarrollo, según lo
establecido en el segundo párrafo del articulo 3 de la Ley N° 26306.

b) El superficiario
Es el titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique por el plazo otorgado y sólo requiere, en térmi-
nos generales, el tener la capacidad necesaria para contratar. Larco Mar S.A. cumplió con estos requisitos.

2. Elementos reales

a) El suelo
Es la finca sobre la cual recae el derecho real de superficie.
En legislaciones como la española, “la Ley del Suelo establece, restrictivamente, qué fincas o terrenos son susceptibles
de soportar el derecho de superficie. Así, en su artículo 171, inciso 1, preceptúa que son aptos para que se constituya el
derecho de superficie, tanto los terrenos públicos como los privados”.
En el caso bajo análisis, no existe jurídicamente inconveniente alguno porque como ya hemos mencionado ante-
riormente la propiedad del suelo dado en superficie le ha sido otorgada a la Municipalidad por la Ley N° 26306 y el
derecho a constituir derecho de superficie sobre el mismo por el artículo 22 del Decreto Supremo N° 01-95-MTC.
Debe también distinguirse, cuando se trata de un terreno público, si se está constituyendo solamente un derecho de
superficie o si, adicionalmente, se está otorgando una concesión administrativa porque muchas veces las concesiones
administrativas originan un derecho de superficie, y debemos aclarar que en este caso en particular lo que se está
haciendo es otorgar un derecho de superficie que contiene dentro de ella lo que de manera especial puede llamarse
concesión, pero que en realidad forma parte del derecho de superficie.
Finalmente, en relación con este punto hay que señalar que si bien es cierto que la Municipalidad de Miraflores es
propietaria del terreno es importante que inscriba su propiedad en los Registros Públicos, más aún si se tiene en cuenta
que el artículo 1 de la Ley N° 26306 establece que el solo mérito de dicha Leyes suficiente para que proceda la
inscripción.

b) La edificación o construcción
Es la que se va a desarrollar como consecuencia de la constitución del derecho real de superficie.
Esta edificación puede desarrollarse por encima o por debajo del suelo. A este último tipo de construcción Messineo la
denomina "subterránea".
La edificación, además, debe tener el carácter de permanente, no se puede tratar de construcciones precarias o
temporales, Así expresa De los Mozos "que hay que distinguir las obras y construcciones en sentido de mejora, de las
que tienen lugar en el derecho de superficie, ya que, a veces, no sólo dependen de la entidad de la obra o construcción,
sino de la misma intención de las partes, separándose por esta razón, de un lado, el derecho de superficie y de otro, el
arrendamiento ad memorandum".
Lo edificado le va a pertenecer al superficiario, por el plazo del derecho de superficie, porque una cosa es el derecho de
superficie y otra la propiedad superficiaria. Escribe Cárdenas Quirós que: "Mientras que aquél (el derecho de superficie)
constituye la expresión de la relación jurídica en virtud de la cual el superficiario es titular del derecho de tener y
mantener en suelo ajeno la propiedad de lo edificado; ésta (la propiedad superficiaria) es el derecho de propiedad sobre
esa edificación, que existe gracias al derecho de superficie. La propiedad superficiaria supone, por tanto, la propiedad
sobre la construcción, mientras que el derecho de superficie, es tan sólo el derecho de tener y mantener dicha
propiedad en suelo ajeno, Puede, pues, indicarse que cabe derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no a
la inversa, mientras se lleve a cabo la edificación. Construido el edificio nace la propiedad superficiaria".

3. Algunas otras características importantes del contrato celebrado

a) El plazo
Algunos ordenamientos jurídicos admiten que el plazo del derecho de superficie sea perpetuo. No es el caso de nuestro
ordenamiento jurídico que ha previsto en el segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil como plazo máximo el de
99 años.
En la cláusula 3.02 se ha pactado un plazo de 60 años para el derecho de superficie por debajo del limite legal,
probablemente en el entendido que, adicionalmente, se estaba otorgando una concesión porque es justamente de 60
años el plazo máximo que la ley permite para las concesiones.

b) Por acto entre vivos

El derecho de superficie puede constituirse tanto por acto inter vivos, como por acto mortis causa. Ciertamente la
primera es la forma más común de su constitución y la única que sería posible para el caso bajo análisis, y en el caso
concreto se da como resultado del derecho de construir ad aediflcandum porque el propietario del suelo o dominus soli
(la Municipalidad) le ha concedido al superficiario (Larco Mar S.A.) el derecho de edificar debajo del suelo.

c) A título oneroso
El derecho de superficie puede constituirse tanto a título gratuito como a título oneroso.
En este caso se ha celebrado a titulo oneroso garantizándose adecuadamente los derechos de la Municipalidad. Tén-
gase en cuenta que la regla es normalmente la contenida en el segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil, de tal
modo que al vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto. Así tenemos que ventajosamente para el Municipio se ha convenido en la
cláusula 3.03 que “todo lo construido, sin excepción alguna, quedará en beneficio y propiedad del MUNICIPIO, sin
compensación ni cargo de reembolso alguno por parte del MUNICIPIO o de terceros en favor de la SUPERFICIARIA, Lo
mismo ocurrirá, en el caso que se produzca, por cualquier causa o motivo no imputable al MUNICIPIO, la resolución del
presente contrato”, Tiene que ver también con la onerosidad, la obligación a cargo de la superficiaria prevista en el
literal a) de la cláusula 6,02 por la que debe pagar “el equivalente al uno por ciento (1%) del valor total de la inversión
proyectada, dentro de un plazo máximo que vencerá a los seis (6) meses posteriores a la suscripción del presente
contrato”. En esta misma línea, se inscribe el derecho que tiene el Municipio a la participación sobre los beneficios
económicos que figuran en el Anexo “B” del contrato.
d) Los derechos de la Municipalidad han sido adecuadamente tutelados en el contrato por medio de las cláusulas
resolutorias expresas previstas, los plazos de ejecución de las distintas etapas del proyecto, las obligaciones de la
superficiaria y las garantías y penalidades establecidas a favor del Municipio.

VI. CONCLUSIONES

1. El Estado tiene en su dominio tanto bienes con carácter de públicos, como bienes con carácter de privados.
2. La Constitución, como puede apreciarse no ha clasificado a los bienes del Estado en públicos y privados. Sólo ha
hecho referencia a los “bienes de dominio público” del Estado y a los “bienes de uso público” del Estado por lo que
debemos entender que ambos están comprendidos dentro de la categoría genérica de bienes públicos del Estado,
la que debe contraponerse a la de bienes privados del Estado.
3. Son bienes de dominio público los que pertenecen al dominio soberano, como por ejemplo: el mar territorial, y los
bienes de dominio público propiamente dicho, teniendo en cuenta que estos bienes no son del dominio público por
su propia naturaleza, sino por la utilidad que prestan a la colectividad, como por ejemplo: las carreteras.
4. Al dominio público se le ha configurado tradicionalmente por medio de tres notas características: la
inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad, habiendo sido estas dos últimas reconocidas de manera
expresa por el artículo 73 de la Constitución. Todas estas características pueden agruparse en una sola: falta de
comerciabilidad o de indisponibilidad de los bienes de dominio público.
5. Son bienes de uso público, los bienes de dominio público que están afectados a dicho uso.
6. Los bienes destinados al uso público no tienen esta característica “per se”, sino que pueden cambiar de su
condición de públicos a privados mediante la desafectación.
7. Los bienes del Estado con carácter de privados son aquellos bienes que, si bien es cierto, pertenecen a la persona
pública son tratados como si fuesen de particulares.
8. Los terrenos conformantes del corredor ribereño denominado Costa Verde eran bienes del Estado cuya propiedad
le fue reconocida mediante la Ley N° 26306 a los Municipios Distritales de Chorrillos, Barranco, Miraflores, San
Isidro, Magdalena del Mar y San Miguel, dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones.
9. En principio, debe entenderse que estos terrenos pasan a integrar los bienes privados de estos Municipios teniendo
en consideración que el Reglamento de la Ley N° 26306 les permite incluso vender dichos terrenos. La única
limitación podría estar dada respecto de aquellas zonas que habiendo pasado a ser de propiedad de los Municipios
estuvieran afectadas al uso público, afectación que mientras subsista debe respetarse a la luz de los dispositivos
legales vigentes en materia municipal.
10. En el caso bajo análisis, el destino y finalidad del Parque Salazar no se ve afectado en absoluto con el
otorgamiento del derecho de superficie a Larco Mar S.A. Más aún, cabe decir que la ejecución del Proyecto
contempla una remodelación del Parque y de toda la infraestructura anexa que redundará en un aumento
importantísimo del valor del bien y en la generación de un importante polo de desarrollo comercial y turístico con los
consiguientes beneficios que esto acarrea en la valorización de los bienes inmuebles cercanos y de los ingresos
futuros para el Municipio de Miraflores.
11. El Código Civil peruano ha señalado en su artículo 1030 que el derecho de superficie es aquél por el cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.
12. Tanto la Municipalidad de Miraflores (articulo 1° de la Ley N° 26306 y el artículo 22 del Decreto Supremo N° 01-95-
MTC) como Larco Mar S.A. han cumplido todos los requisitos necesarios para que el contrato de otorgamiento de
derecho de superficie celebrado no adolezca de vicio alguno.
13. La calidad de dominus solí de la Municipalidad de Miraflores fue adquirida por la Ley N° 26306 y su Reglamento.
Como tal, es decir, como dueña del suelo goza de amplias facultades no existiendo inconveniente alguno para que
transfiera o grave su dominio y ejerza sus derechos del modo más pleno y absoluto, con las obvias exigencias de
los requisitos que la ley establece para la contratación municipal.
14. Si bien es cierto que la Municipalidad de Miraflores es propietaria del terreno es importante que inscriba su
propiedad en los Registros Públicos, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 1° de la Ley N° 26306 establece
que el solo mérito de dicha Leyes suficiente para que proceda la inscripción.
15. Por mandato expreso del segundo párrafo del articulo 3 de la Ley N° 26306 es indispensable cumplir con el
requisito de la ratificación de la autorización otorgada por la Autoridad del Proyecto Costa Verde respecto de la
conformidad del mismo con el Plan Maestro de Desarrollo.
16. Los derechos de la Municipalidad han sido adecuadamente tutelados en el contrato por medio de las cláusulas
resolutorias expresas previstas, los plazos de ejecución de las distintas etapas del proyecto, las obligaciones de la
superficiaria y las garantías y penalidades establecidas a favor del Municipio.
17. Por lo tanto, la ejecución del proyecto Larco Mar es totalmente viable en nuestra normatividad.
 ¿CUÁNDO TIENE SENTIDO INSCRIBIR UN CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO?
SUMARIO: I. Resolución.- II.- Introducción.- III.- Cuestiones generales entorno del contrato de
arrendamiento.- IV. La inscripción y la publicidad registrar.- V. El registro de la propiedad inmueble.- VI. Las
registraciones “sin sentido”.- VII. Enajenación del bien arrendado.- VIII. Conclusión.

I. RESOLUCIÓN

Expediente 3308-88 Lima

Ejecutoria Suprema
Lima, trece de setiembre de mil novecientos noventa y uno.

VISTOS; con el acompañado; y CONSIDERANDO; que con el testimonio de fojas cinco y siguientes los demandantes
han acreditado ser los propietarios del inmueble materia de la litis, condición que les permite interponer la demanda en
aplicación del artículo novecientos setenta y uno del Código de Procedimientos Civiles: que por su parte el emplazado
no ha probado tener titulo ni contrato que le permita la ocupación legal del bien: que en efecto la sola ocurrencia policial
de fojas setenta y cuatro es insuficiente para demostrar que el demandado tiene la condición de inquilino: que si la
referida constancia policial contiene un convenio transaccional, es de lógica jurídica que a partir de esa fecha o sea el
veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y cinco el demandado tendría en su poder recibos de alquiler a su
nombre: que por último el nuevo propietario de un inmueble sólo está obligado a respetar los contratos de
arrendamiento celebrados con el anterior propietario, cuando tales convenios de locación están inscritos en el Registro
de la Propiedad Inmueble como dispone el inciso sexto del artículo dos mil diecinueve del Código Civil; declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha veintiséis de julio de mil novecientos
noventa y cuatro, fechada el treinta de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, que declara infundada la demanda
interpuesta a fojas doce; reformando la resolución recurrida y revocando la de primera instancia; declararon FUNDADA
la referida demanda; y en consecuencia ordena que el demandado desocupe el inmueble materia de litis en el plazo de
seis días; sin costas; en los seguidos por don Oscar Agapito Olaechea Mendoza y otra con don Lucio Absalón Díaz
Palacios, sobre desahucio; y los devolvieron.- S.S. MARTOS B.- PANTOJA R.- BACA.- ARANIBAR N.- CHUMBIAUCA
R.- Se publicó conforme a ley.

Sylvia Astete Benavides

Sub-Secretaria General de la Corte Suprema

II. INTRODUCCIÓN

Estamos frente a un caso en el que un inmueble arrendado ha sido vendido con posterioridad al arrendatario y el nuevo
propietario solicita la devolución del inmueble.
Analizamos a partir del caso, la temporalidad como un elemento esencial del contrato de arrendamiento; las
consecuencias jurídicas de pactar un contrato de arrendamiento a plazo determinado, a plazo indeterminado o sin
plazo; el efecto de la publicidad al inscribir un acto en los Registros Públicos; la protección que brinda al arrendatario la
inscripción en los Registros de su contrato de arrendamiento y cuando tiene sentido inscribirlo.

III. CUESTIONES GENERALES EN TORNO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El Código Civil define al contrato de arrendamiento en su artículo 1666 como aquél por medio del cual el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
La cesión temporal del uso de un bien es, por tanto, una de las características tipificantes de este contrato.
La temporalidad se encuentra en relación con el plazo que puede ser de duración determinada o de duración
indeterminada.
Se trata de una relación obligatoria duradera porque se desenvuelve durante un periodo de tiempo más o menos
prolongado, teniendo, por tanto, una pervivencia temporal, ya que el arrendatario deberá finalmente devolver el bien
arrendado.
Hemos señalado, entonces, que sobre la base de la duración de la relación obligatoria, la de arrendamiento es
duradera.
Ahora bien, en función de la duración de la prestación, hay que decir que las prestaciones que surgen de un contrato de
arrendamiento son también prestaciones duraderas, porque el comportamiento previsto en el contrato para que sea
realizado por los deudores, perdura a lo largo de un período determinado.
Así tenemos, que la prestación del deudor-arrendatario es, en principio, una prestación duradera periódica, porque el
comportamiento de pagar la renta en los periodos estipulados debe repetirse con intervalos de tiempo.
A su turno, la prestación del deudor-arrendador es una prestación duradera continuada porque el comportamiento de
mantener al arrendatario en el uso del bien debe realizarse a lo largo del tiempo sin interrupción alguna.

IV. LA INSCRIPCIÓN Y LA PUBLICIDAD REGISTRAL

Los Registros Públicos han descansado y descansan sobre dos pilares fundamentales: la inscripción y la publicidad.
Presupuesto de la inscripción es la calificación registral por la cual el Registrador realiza un análisis minucioso del titulo
en relación con las normas vigentes y los antecedentes registrales.
El resultado de esta calificación es la inscripción y la eficacia de la inscripción tiene su máximo exponente en la fe
pública registral.
La publicidad registral, como sabemos, se manifiesta de dos maneras:

a) Por la presunción que todos están enterados del contenido de los asientos de inscripción, lo que se relaciona con
“la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro” establecida como garantía del
Sistema Nacional de los Registros Públicos, y
b) Por la obligación de poner a disposición de las personas interesadas el contenido de los asientos de inscripción y
títulos.

La seguridad del tráfico jurídico económico está en función de la publicidad, de tal modo que, como expresan Diez-
Picaza y Gullón, “el desarrollo de la circulación de la riqueza y del crédito territorial, que son objetivos de índole
económica deseables en una comunidad bien organizada, dependen de la seguridad jurídica del tráfico”.
De esta manera, se protege una “razonable confianza en la apariencia jurídica”, AsÍ, quien hace creer a los demás que
una determinada situación jurídica existe por medio de una apariencia, no puede pretender que no la hagan valer contra
él, al mismo tiempo que quien de buena fe confía en la existencia de una situación jurídica aparente no creada por él,
sino por otro, merece ser protegido por el derecho.
En materia de derechos reales, la apariencia se encuentra “estrechamente ligada con los medios de publicidad. Todo
medio de publicidad crea una apariencia y viceversa, toda apariencia es ya en sí misma un cierto instrumento de
publicidad”.
Como expresan estos mismos autores: “En el campo de los derechos reales hay dos grandes formas de publicidad y de
apariencia que tratan de cumplir las funciones antes indicadas, La primera es la posesión, en la medida en que otorga
una especial forma de legitimación al poseedor”.
Hay que tener en cuenta, además, que la posesión no es un instrumento adecuado de publicidad tratándose del tráfico
inmobiliario, por ello surge una forma especial de publicidad de la transmisión inmobiliaria por medio de la inscripción de
las titularidades jurídicas reales en los Registros Públicos especialmente creados para esto.

V. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Los articulas 2008 al 2023 inclusive del Código Civil regulan el Registro de la Propiedad Inmueble y el literal c) del
artículo 2 de la Ley 26366 señala que el Sistema Nacional de Registros Públicos vincula en lo jurídico registral, entre
otros, al Registro de la Propiedad Inmueble.
Este Registro es de suma importancia porque da publicidad de todos los actos de constitución, trasmisión, modificación
y extinción del derecho de propiedad, así como de los demás derechos reales que pueden recaer sobre un inmueble.

VI. LAS REGISTRACIONES “SIN SENTIDO”

Este es un supuesto en que la registración es posible, pero inútil.

Como explica Albaladejo: 'Todo lo relativo a cualquier derecho real sobre inmuebles, tiene ciertamente acceso al
Registro. Pero en algunos casos, aún faltando la registración el interesado disfruta de la misma protección que la ley
otorga a lo inscrito. Entonces, podríamos decir que es inútil registrar aquello de que se trate, ya que por registrarlo no
aumenta la solidez de la situación de su titular".
VII. ENAJENACIÓN DEL BIEN ARRENDADO

El principio del derecho romano que "la venta rompe el arrendamiento" (emptio tollit location) rige en nuestra legislación,
a no ser que el arrendamiento estuviese inscrito (inciso 2 del articulo 1708) o que el adquirente se hubiera obligado a
respetar el arrendamiento (segundo párrafo del inciso 2 del artículo 1708).
Al respecto señala De Ruggiero que: “La regla la venta rompe el arrendamiento” expresa –en su común y tradicional
acepción– que el acto de enajenación rompe el arrendamiento con respecto al adquirente, o mejor dicho, no genera en
éste obligación alguna frente al arrendatario, el cual puede ser desahuciado por dicho comprador, quedando íntegra la
responsabilidad contractual del arrendador derivada del incumplimiento. En este sentido se aplicaba dicha regla en el
Derecho Romano".
La enajenación del bien arrendado es un supuesto en el que la registración es posible, pero, carece de sentido.
El inciso 6) del artículo 2019 del Código Civil permite, como hemos visto, la inscripción de los contratos de
arrendamiento. Sobre esta base se ha señalado que son inscribibles tanto los contratos de arrendamiento a plazo fijo
como los contratos de arrendamiento a plazo indeterminado.
En verdad, la inscripción de un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado es inútil.
Veamos por qué.
¿Qué se persigue al inscribir un contrato de arrendamiento? Lograr que el arrendatario se encuentre protegido en caso
de enajenación del bien arrendado. Así, en el articulo 1708 del Código Civil se establece que:
“1. Si el arrendamiento estuviese inscrito. el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el
momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito. el adquirente puede darlo por concluido (...)”

Como puede apreciarse, la inscripción en el Registro del contrato de arrendamiento, tiene el efecto práctico de impedir
que el adquirente pueda darlo por concluido e iniciar la correspondiente acción de desalojo.
Como señala la norma, cuando el arrendamiento está inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato. Esto significa,
obviamente, que deberá respetarlo en los términos pactados, por lo que no tiene sentido la inscripción de un contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado para lograr dicha protección.
En efecto, cuando el arrendamiento inscrito es a plazo fijo o determinado, el adquirente deberá respetar el contrato, esto
es, el plazo pactado y sólo podrá iniciar una acción de desalojo vencido dicho plazo y ante la no devolución del bien.
Cuando el arrendamiento es, en cambio, a plazo indeterminado no tiene ningún sentido su inscripción porque el
adquirente tiene que respetar el contrato y un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado “respetado” no significa
otra cosa sino que el arrendador le puede poner fin en el momento que estime conveniente, según lo establece el
articulo 1703 del Código Civil, dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante, lo que significa que puede
interponer la acción de desalojo en cualquier momento.

VIII. CONCLUSIÓN

De la ejecutoria suprema bajo análisis se coligen las siguientes cuestiones: Que el demandado no pudo probar la
existencia de una relación contractual de arrendamiento desde el inicio de la posesión del bien inmueble; que se
acreditó la existencia de una transacción con fecha 27 de abril de 1985 cuyo objeto tenia que ver con la posesión del
bien inmueble; que, por lo menos, a partir de esa fecha debe entenderse que existía un contrato de arrendamiento; que
la falta de recibos de arrendamiento con posterioridad a esa fecha no es un dato relevante en torno de la existencia o no
del contrato sino de la falta de pago de la renta acordada y que con posterioridad el arrendador vendió el bien inmueble
a los demandantes.
No se dice nada en la ejecutoria en relación a si en el acuerdo transaccional se hizo mención a algún plazo.
Si ello fuera así, tendría sentido la invocación en la ejecutoria del inciso 6° del artículo 2019 del Código Civil. No
podríamos afirmar lo mismo, si en la transacción se hubiera acordado un plazo indeterminado o no se hubiera señalado
plazo alguno, porque en estos últimos supuestos el adquirente, como hemos señalado líneas arriba, no está obligado a
respetar el arrendamiento.
Es necesario acotar que el registrador no podrá dejar de inscribir estos actos inútiles.
Nuestro deber, sin embargo, debe estar orientado a educar a quienes tienen derecho a acceder al Registro para que no
lo congestionen con solicitudes para la inscripción de actos que no le van a dar una mayor protección de la que ya
gozan.