DISCUSSÃO EM TORNO DO CABIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA EM

CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Paulo Ricardo da Silva Gomes

Claudia Sulzbach Portella
Francilúcia ;
Alunos do 8° período, do Curso de Direito da Universidade Nilton Lins
Email: paulo_am@hotmail.com
claudia_sulzbach@hotmail.com
franciluciad@gmail.com

RESUMO

O presente estudo aborda aspectos controvertidos sobre o instituto da liberdade

provisória, versando sobre questões da sua aplicabilidade no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, suas hipóteses de aplicação e, sobretudo, sua legitimidade constitucional. Serão
apresentados um breve conceito e as características principais que envolvem o cabimento do
instituto no tipo penal.

PALAVRAS-CHAVE

Liberdade provisória; fiança; tráfico ilícito entorpecentes; vedação de concessão,

cabimento.

SUMÁRIO

1 – Considerações iniciais; 2- Cabimento da Liberdade Provisória; 3- Cabimento no Tráfico

Ilícito de Entorpecentes; 4 – Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO

No presente artigo, pretendemos fixar o verdadeiro sentido e a real

possibilidade do instituto da liberdade provisória em tráfico ilícito de entorpecentes. Com este
propósito, pesquisamos o fundamento, o conceito, os pressupostos e a natureza jurídica da
liberdade provisória, bem como sua incompatibilidade com determinadas prisões e
providências cautelares.

Trabalhar com a soltura do preso cautelar é dos temas mais ricos, porque se de
um lado temos, historicamente, a legislação trazendo um vasto “cardápio” de prisões
cautelares, como o flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, que é de duvidosa
constitucionalidade, do outro lado, numa verdadeira dicotomia, precisávamos ter uma
expressão de atuação em prol da defesa, acima de tudo, para buscar na legislação as
ferramentas para combater aridamente as prisões cautelares. É neste sentido que trata a
liberdade provisória.

Para tanto, utilizaremos a legislação pertinente em consonância com os

preceitos de nossa Carta Magna, com o firme objetivo da busca por um verdadeiro e concreto
Estado Democrático e Social de Direito.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A liberdade provisória encontra-se prevista na Constituição Federal e no

Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 5º, LXVI, da Constituição Federal – ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Art. 310, do Código de Processo Penal – Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em
flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código
Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único – Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312).
 É, em verdade, uma contra-cautela, que substitui a prisão provisória com ou
sem fiança. Diz-se contra cautela, pois a cautela é a prisão, logo, a liberdade provisória é uma
contraposição, cujo antecedente lógico é a prisão cautelar.

Antes de se adentrar nos aspectos próprios do tema em pauta, importante

destacar que não se confundem os institutos da liberdade provisória, revogação de prisão
preventiva e o relaxamento da prisão em flagrante.

Para FREDERICO MARQUES, a liberdade provisória é disciplinada pelo

Código de Processo Penal como “... medida de caráter cautelar em prol da liberdade pessoal
do réu ou do indiciado, no curso do procedimento, (...) para fazer cessar prisão legal do
acusado ou para impedir a detenção deste em casos em que o cacer ad custodiam é permitido”
1
·.

Já TORNAGHI apresenta um conceito bem peculiar:

A liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é,
ao mesmo tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas
obrigações que o prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a um lugar
predeterminado pelo juiz.

2. Cabimento da Liberdade Provisória

A Constituição Federal de 1988 vedou em seu artigo 5o, inciso XLII, apenas a
concessão de liberdade com fiança, silenciando no que se refere à modalidade sub
cogitatione. Não vedou, portanto, a liberdade provisória sem a prestação da fiança, no entanto,
quem tratou desta vedação foi a Lei Ordinária 8.072/90, que trata dos Crimes Hediondos.

1
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, p. 119.
 Em 1995, foi promulgada a Lei 9.455 que inovou na matéria, ao não vedar a
liberdade provisória no crime de tortura, o qual, como é cediço, é crime equiparado aos
hediondos, portanto inafiançável, iniciando a controvérsia.

Devido aos crimes hediondos e assemelhados não comportarem nenhum tipo

de liberdade provisória, tivemos no meio da década de 90, uma situação de perplexidade; não
comportavam a fiança porque a Constituição Federal já a vedava, e, do mesmo modo, não
comportavam a liberdade provisória sem fiança pelo texto da Lei de Crimes Hediondos.

Como se não bastasse, contraditoriamente, a tortura, e somente ela, passou a

comportar a liberdade provisória sem fiança, pois a lei especial 9.455/95 não a vedou, limitou-
se apenas a reproduzir o texto da Constituição Federal dizendo ser crime inafiançável.

Isso foi tão contundente que a jurisprudência teve que se manifestar para dizer
que o privilégio da tortura não era extensíveis aos demais crimes hediondos e assemelhados, o
que é uma falta de proporcionalidade manifesta, tortura comportaria liberdade provisória sem
fiança, mas um estupro, um atentado violento ao pudor, um homicídio qualificado não a
comportaria.

Essa discussão teria chegado ao seu fim no ano de 2007, quando a Lei de Crimes
Hediondos foi alterada com a revogação de seu artigo 2º, que dispunha sobre a vedação à
liberdade provisória sem fiança, de modo que os crimes hediondos e equiparados, todos eles
passaram a comportar liberdade provisória sem fiança, a despeito da vedação constitucional já
mencionada.

Ao que se infere, foi o desejo do nosso legislador, movido pelo precedente

criado pelo Supremo Tribunal Federal, em que admitia liberdade provisória sem fiança para
estes crimes, possibilitar a efetivação de tal benesse. Consequentemente, a lei foi alterada com
a supressão da vedação da liberdade provisória sem fiança para os crimes hediondos.

3. Cabimento no crime de tráfico ilícito de entorpecentes

 Dito isso, o Crime de Tráfico de Drogas comporta liberdade provisória sem
fiança?

Vejamos, o crime de tráfico de drogas é previsto em Lei Especial (Lei

11.343/2006), sendo que a alteração dos crimes hediondos é do ano de 2007, restando à
dúvida se a Lei Geral revogou a Lei Especial, ou todos os crimes hediondos e assemelhados
comportariam a liberdade provisória sem fiança, sendo o tráfico, o único que não se
enquadraria neste item.

Conforme posicionamento do Ilustre Professor Nestor Távora, esta discussão

era totalmente infrutífera, pois o que se precisa levantar nesta situação é a questão da
razoabilidade, “precisamos interpretar o direito à luz da razoabilidade necessária, e se todos os
crimes hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança não é
admissível que só o tráfico de drogas não comporte” 2, se o estupro e o homicídio qualificado
comportavam a liberdade provisória sem fiança o tráfico também tem que comportar.

Se analisarmos o desejo da Lei 11.343/06, ela trouxe para os traficantes de

droga um tratamento pior, aumentando à pena, e para o usuário de substância entorpecente,
praticamente descriminalizou a conduta, tipificando a conduta do usuário como prática de
crime de menor potencial ofensivo, indo se submeter à admoestação verbal, a prestação de
serviços comunitários ou a tratamento médico visando sua recuperação.

Pondo um fim a questão, o Superior Tribunal de Justiça, apesar de não haver

pacificidade jurisprudencial, construiu a decisão dizendo que quanto ao tráfico de drogas esta
discussão é inglória porque a vedação da liberdade provisória para este crime decorre da
própria Constituição Federal, já que ela afirma ser o trafico crime inafiançável; indiretamente,
o crime não comportaria liberdade provisória sem fiança, o que deixou entender o acórdão,
para os demais crimes hediondos.

Com esta jurisprudência consideramos que a alteração legislativa não obteve

resultado algum, ora, o Congresso Nacional retira da Lei dos crimes hediondos a vedação a
liberdade provisória sem fiança e depois vem o STJ e diz que esta vedação é decorrente da

2
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. p.78
Constituição Federal; estará então afirmando, que os crimes hediondos e assemelhados, todos
eles, não comportam nenhum tipo de liberdade provisória. Logo depois, o Supremo Tribunal
Federal decidiu no mesmo sentido, porém, há de se destacar, que os Tribunais Superiores têm
sido vacilantes nesta matéria, ora admitindo, ora negando a liberdade provisória aos crimes
hediondos e assemelhados.

Queremos crer que a liberdade provisória sem fiança é cabível a todos os

crimes hediondos e a todos os crimes assemelhados, inclusive ao tráfico de drogas, em uma
interpretação literal, invocando para isso o princípio da proporcionalidade. Senão, teria o
Congresso Nacional simplesmente efetivado uma alteração legislativa desarrazoada.

No entanto, na sessão do dia 13 de março de 2009, o Ministro Celso de Mello

ordenou, em caráter liminar, a soltura de uma mulher acusada de tráfico ilícito de drogas. A
decisão foi dada no Habeas Corpus nº. 97976.

O fundamento da prisão de M.C.P.R., ordenada pelo juiz da Segunda Vara

Criminal da comarca, havia sido exatamente o art. 44 da Lei nº. 11.343/06. Segundo o
Ministro, ao obrigar a prisão do traficante, a Lei nº. 11.343/06 ofende a razoabilidade, que
seria uma condição necessária no momento da elaboração das leis. "Como se sabe, a exigência
da razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo", comentou,
"O poder público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade", frisou o Ministro na decisão. Por fim, salientou
que "o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação
configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de
tutela cautelar penal", o que, em outras palavras, significa dizer, que compete ao Judiciário
verificar as circunstâncias peculiares de cada caso e decidir pela prisão preventiva ou não do
acusado. (Fonte: STF).

Neste mesmo sentido, em julgamento recente:

HC 100745 / SC - SANTA CATARINA
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 09/03/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E

CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343.
INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO
DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E
LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N.
691/STF.

1. (omissis)

2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de

entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do
Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do
devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.

3. (omissis)

4. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios

da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla
defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da
liberdade provisória.

5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de

entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que
concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos
iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico
brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em
situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação
ante tempus. Impõe-se, porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas
quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente.
 6. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula
n. 691/STF. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em
liberdade, se por al não estiver preso.(grifos nossos)

A matéria ainda não esta pacificada no Superior Tribunal Federal, porém,

entendemos absolutamente acertada esta última decisão e esperamos que, no mérito, seja
mantida e passe a ser um importante precedente na própria Suprema Corte.

Finalizando, trazemos à baila a lição de Renato Flávio Marcão:

"É indiscutível o cabimento, em tese, de liberdade provisória, sem fiança, em
se tratando de crime de tráfico de drogas e delitos equiparados, previstos na
Nova Lei de Tóxicos. A opção legislativa neste sentido restou clara."

Neste sentido:
“Presumir que o crime, por ser inafiançável, tem prisão processual
autorizada até prova em contrário, é vilipendiar o princípio da presunção de
inocência, mesmo para aqueles que encaram tal axioma apenas como
princípio da não-culpabilidade. É inverter o sistema. Destaque-se que, nos
termos do parágrafo único do art. 310, só se mantém a prisão em flagrante,
negando-se a liberdade provisória, naqueles casos em que, se o preso
estivesse solto, seria decretada sua preventiva. Este dispositivo, com essa
interpretação, em tudo e por tudo, respeita as normas constitucionais
referentes à liberdade.” 3

Manter a prisão em flagrante pelo simples fato de o crime ser inafiançável

agride também os artigos 5º, LXI e 93, IX, da Carta Magna, que condicionam as decisões que
retirem a liberdade dos indivíduos à estrita fundamentação.
Veja-se, com relação à prisão, a Constituição Federal não se satisfez com a
regra geral de que as decisões judiciais têm que ser motivadas, mas ascendeu à categoria de
direito individual, a necessidade de fundamentação das decisões constritivas da liberdade. Daí
3
FIRMINO, Nelson Flávio, em Prisão em Flagrante – Aspectos Constitucionais Relevantes,
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3626
deriva que a decisão mantendo a prisão em flagrante não pode simplesmente adotar como
fundamentação, como entende alguns Tribunais, o fato de não ter o preso comprovado à
desnecessidade da prisão ou a presunção da necessidade dela. Isso seria por vias transversas,
não fundamentar.
Neste sentido, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ob. cit., p. 81 e
também, do mesmo autor, “A Motivação das Decisões Penais”, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2001, p. 226 e ss.

4. Considerações finais

A Constituição Federal consagra o princípio da presunção da inocência,

dispondo em seu artigo 5º que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Por conseguinte, enquanto não transitar em julgado a sentença que
condenou o réu, será presumido inocente.

É imperioso que se possa diferenciar a moralidade subjetiva da objetiva; esta,

que se respalda e se ampara nos ditames da lei, enquanto que aquela, em preceitos sociais
individuais. É certo que para leigos, a moral subjetiva condena não só o traficante como
também o Advogado que o defende, porém, há de se elencar, que a garantia constitucional da
ampla defesa e do contraditório é direito de qualquer cidadão, mesmo tendo este, cometido
uma infração penal.

O que se tentou no presente artigo, não foi abrandar ou proteger o crime de

tráfico ilícito de entorpecentes ou o traficante em si; é certo que tal crime não atinge uma
única vítima, mas sim a sociedade como um todo, entretanto, o que esperamos, é que se possa
chegar a um verdadeiro e concreto Estado Democrático e Social de Direito onde a teoria e a
prática se coadunem para trazer para esta, o que a Constituição fez questão de assegurar.
Referências Bibliográficas

ARANHA, Alberto José. Da Prova no Direito Penal, 5ª edição – 2006- Saraiva.

CARVALHO, Lívia. Apostila de Processo Penal II - 2007

FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma visão global e atual a partir da Lei
11.464/07. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 06.09.2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado – 9 ª edição 2008-

Editora RT- Revista dos Tribunais.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal - 26ª Edição - Vol. 3 - Editora:
Saraiva Jur. Cursos - 2009

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 2009- 1ª edição, Ed. Jus Podivm

FIRMINO, Nelson Flávio, em Prisão em Flagrante – Aspectos Constitucionais Relevantes.

Disponível na internet no sítio:
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=3626

www.aulaseprovas.org

http://www.tvjustica.gov.br

www.stf.gov.br

www.stj.gov.br