Asignatura: Derecho Internacional Privado

Unidad II: Parte General

Tema 5: Teoría de la Calificaciones

Sesión 7

Teoría de las Calificaciones

La Calificación

Esta es una situación que se presenta al momento de abordar el conflicto de leyes, pues
cuando el juez comienza a estudiar el caso contenido en la demanda se va a encontrar con
diversos conceptos jurídicos, los cuales pueden tener un modo distinto de ser conceptualizado
en los diversos derechos con los que puede estar relacionado el conflicto de leyes.

Por eso vamos a entender que calificar es definir. Esto es, es el concepto que se tiene en este
caso de las diversas figuras jurídicas involucradas en la relación jurídica conflictual, es decir,
qué se entiende por matrimonio, divorcio, domicilio, nacionalidad, etc., por mencionar
algunas de ellas.

Esto ocurre así, en virtud de que cada Estado -al desarrollar su derecho y todo lo que lo
compone- concibe las distintas instituciones y figuras del derecho adaptadas a ese Estado
como son su cultura, economía y sociedad, como vemos, conforme a su estructura.

Tomando en cuenta la calificación, una figura jurídica puede existir o no dentro del
ordenamiento jurídico de un Estado o ser concebida y conceptualizada de manera distinta de
un ordenamiento jurídico a otro y, con esto, se va a encontrar el juez de la causa cuando ante
él se presenta un conflicto de leyes. Por ejemplo, si el caso se refiere a un problema de validez
de un matrimonio y la demanda es presentada ante un juez venezolano, en nuestro derecho
el matrimonio se concibe como la unión entre un hombre y una mujer -así lo establece nuestro
derecho- pero, si ese matrimonio se celebró en España donde hoy en día se concibe al
matrimonio como la unión de dos personas, o sea que puede ser entre un hombre y una mujer,
entre dos hombres o entre dos mujeres, aquí el juez venezolano, tendría la siguiente situación
que si el matrimonio se celebró en España entre dos hombres por ejemplo y se interpone la
demanda de nulidad. Para la calificación del derecho español sería perfectamente un
matrimonio válido, pero para el derecho venezolano no lo seria pues no es entre un hombre y

Profesor: José Francisco Avendaño

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una mujer y, así, lo declararía el juez. Como vemos, para la calificación de un derecho existiría
el matrimonio y para el otro no.

De donde surgió este conflicto de calificaciones, pues tenemos en dos casos de la

jurisprudencia francesa, como lo fueron el caso del testamento holandés (1829) y el caso de la
viuda maltesa (1889). El primero de ellos, fue el caso de un testamento ológrafo realizado en
Francia por un ciudadano holandés, si se aplicaba para calificar el derecho francés a la forma
del acto, el testamento existía y era válido de acuerdo al principio locus regit actum, pero si se
tomaba para calificar el derecho holandés, este testamento no existía, ya que a los
ciudadanos holandeses -de acuerdo a su derecho personal específicamente de su
capacidad- les estaba prohibido hacer testamento de forma ológrafa.

El segundo caso, se trataba de la reclamación que una viuda hacía de una figura jurídica
prevista en el derecho maltés denominada “la cuarta parte del cónyuge pobre” que consistía
en un derecho de usufructo y que formaba parte del régimen matrimonial y, si se tomaba el
derecho maltés para calificar, era válido lo reclamado ya que existía la figura, pero si se
tomaba el derecho francés para calificar no existía, pues en virtud de que el derecho francés,
en la rama sucesoral no lo tiene previsto o lo que es lo mismo decir no existe. Como vemos,
dependiendo del ordenamiento jurídico tomado para calificar, la figura existe o no.

En la doctrina Kahn y Bartin, han abordado el problema de las calificaciones, estableciendo

que este problema se presenta por la concepción que se tenga en cada ordenamiento
jurídico de las instituciones y figuras que lo conforman y, que en un conflicto de leyes siempre
se presenta la situación de que ese conflicto se relaciona con dos o más derechos y que el
concepto que se tenga en cada uno de ellos puede variar o puede existir o no la figura o
figuras jurídicas previstas en el objeto de la demanda.

Se ha llegado hablar de que lo que existe en el conflicto de calificaciones es un problema de

colisiones de diferentes tipos, que se presentan en los conceptos contenidos en el supuesto de
hecho y en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto que se relaciona con el
conflicto de leyes. Veremos a continuación cuáles son esas colisiones:

a. Colisión expresa: se refiere a que existe una diferencia literal sobre el concepto
contenido en el punto o factor de conexión, pues se utilizan palabras diferentes

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 para definir ese concepto y hasta para nombrarlo, pero al analizarlo es el mismo
concepto, es decir, es la misma figura jurídica. Por ejemplo, se tiene en el conflicto
planteado ante el juez el concepto domicilio y residencia, al ver esto sabemos que
son distintos, pero hagámonos la idea para entender esta colisión que al analizarlos
y compararlos son el mismo concepto.

b. Colisión tácita: en este tipo de colisión ocurre una situación peculiar, pues al ver los
conceptos a primera vista son el mismo, ya que se utilizan las mismas palabras para
dar el concepto y el nombre que tiene, pero al interpretarlo, son completamente
opuesto, es decir, son conceptos diferentes. Siguiendo el ejemplo propuesto en el
anterior tipo de colisión, que el concepto sea domicilio y en ambos ordenamientos
jurídicos se llame igual y se utilicen las misma palabras para conceptualizarlo, pero
al interpretar lo que allí esta contenido son conceptos opuesto, así, si se llama
domicilio en ambos derechos pero al interpretarlo uno resulta ser el domicilio como
lo conocemos en el ordenamiento jurídico venezolano y el otro resulta ser lo que
conocemos como residencia.

c. Colisión latente: se presenta en relación al concepto contenido en el supuesto de

hecho de la norma de conflicto por las palabras que se utilizan para definirlo o por
la interpretación que se les da a las mismas. Por ejemplo, que se trate del divorcio y,
al ver el concepto que se tiene en un ordenamiento jurídico y en otro ordenamiento
jurídico, resultan completamente diferentes, pues en uno, el divorcio es el que
conocemos y, en el otro, es lo que es la separación de cuerpos aunque se llamen
igual en ambos derechos.

Derecho que debe Calificar

En este punto se han propuesto fundamentalmente dos posiciones que son las siguientes. En
primer lugar, se habla que se debe calificar según la lex fori, en virtud de que es el juez -al ver
el caso planteado- hace inmediatamente la calificación haciendo uso de su derecho para
saber de qué se trata el mismo, qué materia abarca, qué objetivo se busca, qué solicita, quién
interpone la demanda y, qué mejor que su derecho para hacer esto, además, el juez hace
uso de su derecho en este momento no para resolver el caso sino para saber de qué se trata

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el mismo y si él puede abordarlo y buscarle solución. Esto puede hacerlo en casi todos los
casos excepto, si el conflicto de leyes se refiere a los bienes o se ha hecho uso del principio de
la autonomía de la voluntad, pues en ambos casos, ya sabemos qué ordenamiento jurídico
debe utilizar el juez -no sólo para calificar- sino para resolver el caso.

En segundo lugar, está la lex competente, que es la declarada así, por la norma de conflicto, si
ese ordenamiento es el óptimo para aplicarlo y resolver el caso pues también lo es para
calificar. Aquí, se utiliza la esencia del derecho internacional privado, ya que se cumple lo que
la norma de conflicto manda hacer.

En el derecho venezolano la Ley de Derecho Internacional Privado no tiene previsto esta

situación, pero si la encontramos en el artículo 6 del Código Bustamante, que se inclina por la
calificación que haga la lex fori.

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