RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / COMPETENCIA / INDEMNIZACION DE

PERJUICIOS / CONTRATO DE INTERVENTORIA

Las entidades públicas no pueden, en principio declarar responsabilidad ni auto

condenarse. Esto le compete con exclusividad al juez del contrato, el que podrá,
con base en una demanda presentada por una de las partes contratantes, definir
en la sentencia que culmine el proceso, la responsabilidad contractual de la
demandada y en consecuencia, condenarla al pago de perjuicios. En el campo de
la responsabilidad contractual no hasta afirmar que se incumplió una obligación
dada; hay que explicar en qué consistió ese incumplimiento en la realidad y cuál
fue su incidencia en la ejecución del contrato, Debe distinguirse entre el contrato
de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de
obra no debe imputarse al de interventoría, como si éste fuera obligado a la
ejecución de la obra pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá. D.C. , septiembre trece (13) de mil novecientos noventa y uno
(1991)

Radicación número: 5127

Actor: EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia de 4 de marzo de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo
de Bolívar, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda formulada
por las Empresas Públicas Municipales de Cartagena.

En dicha demanda, se pidió:

PRIMERA. - Que HIDROESTUDIOS, INGENIEROS CONSULTORES LTDA, Y

SEGUROS CARIBE S.A. son conjunta y solidariamente responsables por el
incumplimiento, de parte de HIDROESTUDIOS, de las obligaciones estipuladas en
el contrato 36 - V76 suscrito con las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE
CARTAGENA - ".

SEGUNDA. - Que como consecuencia HIDROESTUDIOS, INGENIEROS

CONSULTORES LTDA Y SEGUROS CARIBE S.A. deben indemnizar a las
EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA los perjuicios de toda
índole: Lucro cesante y daño emergente, que éstas han sufrido por causa
de¡ incumplimiento del contrato 36 - V76."

" TERCERA. - Que se condena a pagar a HIDROESTUDIOS, INGENIEROS

CONSULTORES LTDA y solidariamente a SEGUROS CARIBE S.A. (ésta última
hasta por la cuantía prevista en el contrato de fianza), la cantidad de DIEZ
MILLONES DE PESOS a las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE
CARTAGENA por concepto de daño emergente y lucro cesante. Dicha cantidad
se actualizará en su valor al momento, del pago, de acuerdo con los índices de
desvalorización de precios o mediante cualquier otro sistema idóneo para el
efecto, o siguiendo para ello los sistemas adoptados por el Consejo de Estado en
diferentes oportunidades (ver sentencia de 20 de octubre de 1978, caso de
Lizandro Mosquera, Sección Tercera)."

" CUARTA. - Que se condena a los demandados al pago de las costas del
proceso."

" QUINTA . - Si no se pudiere condenar en concreto al pago de una suma de

dinero al momento de producirse el fallo, los perjuicios se tasarán mediante el
incidente de liquidación de que trata el artículo 308 del Código de Procedimiento
Civil."

En dicha demanda se narraron, en síntesis, los siguientes hechos

1) Que entre las Empresas y la firma Hidroestudios, Ingenieros Consultores Ltda.

se celebró el contrato #36 - V76, por un término de 36 meses con vencimiento el
9 de mayo de 1979, el que fue ampliado por dos veces hasta el 31 de octubre
( otrosís 1 y 2).

2) Que el objeto del contrato era "la prestación de servicios de interventoría y

asesoría por parte de los consultores en todos los contratos que se celebren ...
por las Empresas para la construcción de las obras civiles, electromecánicas y de
suministro e instalación de equipos, elementos y accesorios relacionados con el
sistema de acueducto y alcantarillado de Cartagena .... (Cláusula primera).

3) Que según la cláusula segunda forman parte del contrato los siguientes
documentos 1...2 ... 3 ... 4... Los términos de referencia (anexo 1) que si vieron de
base para que los consultores prestaran su propuesta económica aceptada por
las Empresas (anexo 2).

4) Que en las páginas 8 y siguientes del anexo 1, que forman parte del contrato,
se relacionan las funciones de la Interventoria.

5) Que en desarrollo del plan, objeto del contrato, Ias Empresas celebraron varios
contratos, entre ellos el celebrado con Incsas Ltda. (39 - V - 76), los cuales
debían tener como firma Interventora a Hidroestudios.

6) Que al incumplir su obligación Hidroestudios, llevó a las Empresas a prorrogar

por dos veces el contrato 36 - V - 76 y a indemnizar a varias firmas contratistas.

7) Que según el mismo contrato (Cláusula décima tercera) los consultores

adelantarían su trabajo bajo su total responsabilidad.

8) Que el 4 de junio de 1976 las Empresas celebraron el contrato 39 - V - 76

con mesas para la instalación de la tubería de la conducción Cospique El
Bosque.
9) Que el 7 julio de 1977 Hidroestudios manifestó que el Contrato Incsas está
básicamente cumplido.

10) Que al efectuarse la prueba hidráulica de la obra ejecutada falló por

insuficiencia en el anclaje y la falta de uniones soldadas.

11) Que en vista de las fallas detectadas y de las diferencias entre Incsas e
Hidroestudios, la primera propuso el 6 de febrero de 1978 un arbitramento
técnico; propuesta que fue aceptada tanto por las Empresas como por
Hidroestudios.

12) Que el 26 de mayo de 1978 Incsas rinde informe sobre las causas de la fallas
detectadas en la prueba de la conducción de o 36 de acueducto.

13) Que mediante oficio 06708 de 25 de junio de ese año el director técnico de las
Empresas emite concepto sobre las obras y manifiesta que las fallas son
imputables a Hidroestudios.

14) Que el 15 de enero de 1979 Incsas hace reclamo a las Empresas sobre
reajustes, y pago de sumas retenidas, gastos y pérdidas, (hecho vigésimo
segundo) y presentó cuenta por daños por valor de $5.523.845.88.

15) Que a pesar de varios requerimientos Hidroestudio no procedió a la

liquidación del contrato, como era su deber (numeral 22 anexo l).

16) Que Incsas insistió en su reclamo ante las Empresas, el que ya actualizado
ascenderá a $6.329.653.20.

17) Que se logró acuerdo entre las partes y las Empresas aceptó deber
finalmente $4.473.559; allí mismo se dispuso que el gerente podía instaurar las
acciones pertinentes contra los responsables de los daños (hecho 28).

18) Que los perjuicios causados por as fallas de hidroestudios se materializan en

lo que las Empresas tuvo que pagarle a Incsas (hecho 29).

19) Que el cumplimiento de Hidroestudios fue garantizado por Seguros Caribe

S.A. con póliza # 1 260, según certificados 1260, 3391 y 3818.

El tribunal luego del trámite de la instancia, denegó las súplicas de la demanda.

En ese fallo el a - quo, luego de afirmar que el asunto en cuestión se centra en
definir a quién se le imputan las fallas de la tubería Cospique El Bosque, concluye
que no se demostró adecuadamente este extremo, en especial porque no se
practicó la prueba pericial requerida en un asunto eminentemente técnico. Así,
arguye

La prueba pericial que debía practicarse por Ingenieros especializados en

Ingeniería Hidráulica, suelos e instalaciones de tuberías, con fundamento en las
pruebas que obran en el expediente, tales como planos, documentos,
certificaciones, informes etc., fue imposible darle cumplimiento por falta de dichos
profesionales, ya que ingenieros civiles a quienes finalmente se acudió ante la
imposibilidad de contar con aquellos, no tenían los conocimientos especiales y
experiencia necesarios para el efecto, como se desprende de lo expresado por
ellos mismos al no aceptar la designación como peritos, y en el dictamen debía
señalarse, entre otros puntos, si las fallas de la prueba hidráulica fue causada por
errores en los diseños por Hidroestudios Ltda. para la instalación de la tubería a
que se refiere el contrato, y cuántas y cuáles fueron pruebas hechas, si esta firma
introdujo y porqué modificaciones en los diseños y planos originales, y la relación
de causalidad entre ellas y las fallas, si hubo falla en los anclajes y en qué
consistieron, cuántos y cuáles fueron, qué obras fueron realizadas, cuándo se
realizaron, en qué consistieron, si fueron o no reparaciones de daños localizados
durante las pruebas hidrostáticas, si todas las fallas o daños se encontraron en el
sitio de los anclajes o en otros lugares distintos, en qué fecha se iniciaron las
pruebas hidrostáticas, calendario y resultado de cada una de ellas y de las
reparaciones y demoras que implicaron y si el plano estructura¡ estuvo bien
elaborado."

" El asunto debatido en lo fundamental es eminentemente técnico, y no hay

claridad para determinar la responsabilidad ya que del informe de la dirección
Técnica de las Empresas, entidad actora, acogido por la Junta Directiva de éstas,
ni de las demás pruebas que hacen parte del proceso, puede sostenerse que se
encuentre demostrada la responsabilidad de Hidroestudios Ltda, por
incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato 36V - 76 suscrito
con las Empresas Públicas Municipales de Cartagena para que sea materia de
condena al pago de perjuicios causados a éstas y por tal razón tampoco hay lugar
a considerar responsable conjunta y solidariamente a Seguros Caribe S.A ., como
entidad fiadora, conforme lo solicitado por la demanda."

Descontenta la parte actora, interpuso apelación. Cumplido en trámite de la

segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera:

Para el señor Fiscal Octavo, Dr. Jaime Mossos Guamizo, la corporación deberá
abstenerse de resolver el recurso interpuesto, porque éste no fue sustentado en
debida forma, ya que con el escrito correspondiente no se indican las razones de
orden jurídico esgrimidas contra la sentencia, "pues se limita a hacer caer en
cuenta que en las pruebas aportadas en primera instancia, las pretensiones han
debido resolverse favorablemente". En otro de los apartes de su concepto de 14
de febrero de 1991, anota:

El recurso debe sustentarse y el recurrente ha de exponer, la razón que

constituya un ataque al contenido de la providencia u observación a un error de
ésta; el escrito del recurso tiene que acusar la providencia de primera instancia en
forma precisa y concreta, sin limitarse a calificarla sencillamente de ilegal o
irregular, sino señalando las razones o motivos de inconformidad del apelante con
las deducciones lógico jurídicas del juez en la providencia impugnada. (Hernán
Fabio López B. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte
General “edición. Bogotá. Temis, 1985, pág. 381)."

Sea lo primero observar que la Fiscalía carece de razón cuando alega que el
recurso no fue sustentado por la parte recurrente. Observa la Sala que esa
sustentación aparece a folios 446 y s. s y reúne las exigencias de ley. La salida
del señor fiscal más parece un pretexto para no cumplir la ley que la defensa de
un principio procesal. Olvida el señor fiscal que la sustentación del recurso
exigida en la ley no está sometida a una ritualidad determinada, incumplida la cual
pueda estimarse como no satisfecho el requisito. Y con mayor razón en el caso
presente en el cual se denegaron las súplicas de la demanda. Así, discrepar del
análisis probatorio hecho por el a - quo, que le sirvió de soporte a la denegación,
es la mejor forma de sustentar el recurso, máxime cuando el recurrente estima
que sí existen dentro del proceso elementos de convicción suficientes para la
prosperidad de lo demandado.

Frente al asunto sub - judice, se anota:

Muestra el expediente: a) Que el establecimiento público Empresas Públicas de

Cartagena, (La Empresa en esta motivación) celebró dos contratos: Uno de obra
Pública con Inscsas Ltda. (en este fallo la constructora) distinguido con el # 39V -
76, y otro de Interventoría con la firma Hidroestudios, Ingenieros Consultores
Ltda. (la interventora en esta motivación) #36 - V - 76. b) Que ante los reclamos
de la constructora, la Empresa accedió a reconocerle una indemnización de
$4.473.559, Por cuanto considero que el incumplimiento del contrato 39 - V - 76
había tenido como causa, no la conducta de aquélla, sino el incumplimiento de la
interventora. c) Que movida por esa lógica, la Empresa demandó a la Interventora
en la acción indemnizatoria que aquí se decide, para que ésta le resarza en lo que
le reconoció, motu proprio, a la constructora.

Este recuento permite, inicialmente, la formulación de ciertos interrogantes cuya

respuesta facilitará la solución a este conflicto: Incumplió o no la constructora?
Podía la Empresa, en caso de ser afirmativa la respuesta, absolverla de dicho
incumplimiento e imputarle la responsabilidad exclusiva a la interventora? Podía
la Empresa, en caso de ser negativa la respuesta, no sólo auto condenarse
aceptando su responsabilidad, sino indemnizar la constructora? Porqué se auto
condenó la Empresa? Por su propio incumplimiento? Por el incumplimiento de la
Interventora?

El presente litigio permite, con el solo enunciado que se deja visto, inferir una
conducta irregular, por decir lo menos, de la entidad pública demandante.

Se habla de conducta irregular, e insólita además, porque la Empresa en lugar de

acudir al juez del contrato mediante la utilización de las vías legales apropiadas
derivadas de los contratos que celebró con Incsas e Hidroestudios, ante los
incumplimientos que dice cometieron estas personas jurídicas , resolvió hacer de
juez en el negocio 39 - V - 76, no sólo para auto condenarse sino para definir que
la constructora no había incumplido porque ese incumplido era sólo imputable a la
interventora.

Muestran los hechos que la sociedad constructora no ejecutó la totalidad del

contrato y que parte de la obra constituida no fue recibida a satisfacción. Deja
asimismo ver el expediente que Hidroestudios ejerció la interventoría de ese
contrato. Hasta el presente ningún juez ha definido el incumplimiento de estos
contratistas, aunque la Empresa, haciendo de juez, como se dijo, haya absuelto a
la constructora y condenado a la interventora.

Qué debió hacer la Empresa ante la situación creada durante la ejecución de los
contratos 39 - V - 76 y 36 - V - 76?

Pues debió hacer lo obvio y lo legal: Demandar tanto a la constructora como a la

interventora por el incumplimiento en la ejecución de las obras de instalación de
las tuberías de conducción Cospique El Bosque". Con esa demanda la Empresa
habría podido demostrar el incumplimiento exclusivo de Incsas o concurrencia con
la firma interventora; o el incumplimiento exclusivo y determinante de esta última.
Y habría permitido a las demandas su adecuada defensa.
En la acción que aquí se estudia la Empresa demandó sólo a Hidroestudios por el
incumplimiento de su obligación de interventoría en relación con el contrato 39 -
V - 76 y pidió que se condenara al pago de los perjuicios que tuvo que
reconocerle a Incsas. En otro términos, y tal como se infiere de la causa petendi,
que la demandada debe indemnizar a la Empresa porque al incumplir las
obligaciones contraídas con el contrato 36 - V - 76, exculpó el incumplimiento del
contrato de obra por parte de la constructora e hizo viable su reclamo y la
indemnización que se le reconoció a nivel administrativo.

Para la Sala, la conducta de la Empresa significó algo más grave: al absolver a

Incsas de un incumplimiento contractual, previa la imputación de responsabilidad
exclusiva a la firma interventora, e indemnizarla, no sólo aceptó su propia culpa
contractual (de otra manera no habría tenido ningún piso o fundamento la
indemnización que le concedió a la constructora) y se auto condenó en perjuicios,
sino que declaró el incumplimiento de la interventora, "condenándola" de
antemano. Fue tal su magnanimidad que ni siquiera demandó a Incsas en el
presente proceso, para que al menos le sirviera de coadyuvante.

La conducta así cumplida por la Empresa desbordó todas las reglas de

competencia. La entidad pública no podía olvidar que su competencia, como la
de los funcionarios y organismos estatales en general, era de derecho estricto,
por lo que no podía hacer sino aquello que le estaba expresamente autorizado por
la ley.

En este orden de ideas, la empresa no sólo invadió la órbita del juez del contrato,
al imputarle culpa contractual a Hidroestudios y al absolver a la constructora de
toda responsabilidad ya que vencidos los respectivos contratos, sino que aceptó
su propia responsabilidad y se auto condenó en perjuicios.

Ha dicho la jurisprudencia que la administración contratante tiene dentro de sus

potestades exorbitantes la de declarar unilateralmente el incumplimiento del
contratista, mediante acto administrativo.

Por eso se entiende que tenga el poder de imponer multas al contratista por sus
incumplimientos parciales o declarar terminado el contrato por incumplimiento de
mayor alcance. Poder éste que no podrá ejercerse sino antes del vencimiento del
contrato y excepcionalmente luego de dicho vencimiento, pero sólo para hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esta es la jurisprudencia reiterada de la
Sala.

Además, las entidades públicas no pueden, en principio declarar su propia

responsabilidad ni auto condenarse. Esto le compete con exclusividad al juez del
contrato, él que podrá, con base en una demanda presentar por una de las partes
contratantes, definir en la sentencia que culmine el proceso, la responsabilidad
contractual de la demanda y en consecuencia, condenarla al pago de perjuicios.

Principios constitucionales impiden en principio esa auto condena, y la impedían

bajo el imperio de la anterior constitución. Tanto en los conflictos de reparación
directa como en los contractuales salvo en los casos de la ley 23 de 1991, la
administración no podrá hacer directamente el reconocimiento de los perjuicios, ni
oficioso ni a instancia de parte, por impedirlo, como se acaba de expresar, la
Carta Constitucional en sus artículos 345 y 346, modificatorios de los arts 207,
208 y 210 de la carta que dejó de regir el 7 de julio de 1991.
Como se ve estos obstáculos de orden constitucional le impedían a la Empresa
hacer lo que hizo en relación con Incsas. Pero como este acuerdo no está
impugnado aquí ni la constructora está vinculada al proceso, nada se podrá
declarar al respecto. Se toca en esta motivación porque la demandante trae ese
acuerdo a coalición como prueba del incumplimiento de la interventora y como
causa para pedir contra ésta la indemnización de perjuicios. Además, el acuerdo
logrado no era ni es oponible en la demanda.

No quiere significar lo anterior que la Empresa no podía demandar ante la justicia

administrativa el incumplimiento del contrato que celebró con Hidroestudios, sí
podía hacerlo, máxime si estimó que la interventora había incumplido el contrato
36 - V - 76.

Lo afirmado salva el escollo de los vicios anotados atrás, pero impone que este
fallo no puede estudiar sino ese supuesto incumplimiento y las pruebas que lo
ponen de presente.

En este orden de ideas, se observa, luego del enunciado de estos interrogantes:

a) Incumplió Hidroestudios el contrato de interventoría? Cuáles fueron las

obligaciones incumplidas según la demanda? Resultaron probadas éstas? El
incumplimiento, si lo hubo, causó perjuicios a la Empresa? Cuáles fueron estos
perjuicios? Se dio la prueba de este extremo?

De acuerdo con el contrato 36 - V - 76 Hidroestudios se obligó a hacer

interventoría en todos "los contratos que celebren y que en la fecha estén
celebrados por parte de las Empresas para la construcción de las obras civiles,
electromecánicamente y de suministro e instalación de equipos, elementos, y
accesorios relacionados con los sistemas de acueducto y alcantarillado de
Cartagena, de conformidad con las negociaciones, planos, estudios, proyectos y
programas específicos que contempla el plan de inversiones que se adelanta
mediante financiación del Instituto Nacional de Fomento Municipal (Insfopal) y el
Banco de Reconstrucción y Fomento (Birf) o Banco Mundial. Este contrato se
adelantará con base en los términos de referencia y anexos, que lo integran."

En la cláusula segunda del contrato, al hablar de los documentos de éste, se

enuncia: 4) Los términos de referencia (anexo #I) que sirvieron de base para que
los consultores presentaran su propuesta económica aceptada por las Empresas.

En dicho anexo (a f.31 y ss del c #I.) se enuncian en 34 numerales las funciones

principales de la interventoría.

En la demanda se enunciaron algunas de las obligaciones generales contraídas

por Hidroestudio (ver hecho 50) y en el 7' se afirma que esas obligaciones fueron
precisamente las incumplidas y que por ese incumplimiento se tuvo que prorrogar
por dos veces el contrato 36 - V - 76. Además, que ese incumplimiento
comprometió su responsabilidad contractual, ya que "los consultores" adelantarán
los trabajos materia de ese contrato bajo su total responsabilidad".

Ahora bien. La demanda, aunque formalmente apta, adolece de protuberante!

defectos, porque se limita a enunciar genéricamente las obligaciones que tenía la
interventora, pero en forma alguna concreta o precisa porqué, y cómo se
incumplió cada una de las obligaciones enunciadas.

En otras palabras, en el campo de la responsabilidad contractual no basta afirmar

que se incumplió una obligación dada. Hay que explicar en qué consistió ese
incumplimiento en la realidad y cuál fue su incidencia en la ejecución de¡ contrato.

Y la demanda en este es de una impresionante vaguedad. Basta ver el hecho 5'

para confirmar que en parte alguna de ese escrito se hace su desarrollo y se
enuncia en qué consistió la falta de colaboración para con los constructores (nl.
1); qué consultas dejó de absolver la demandada sobre las omisiones o errores
en los planos (nl.5); qué cálculos o diseños dejó de estudiar previamente (nl.6);
qué cambios en los planos dejó de someter a las Empresas (nl.7); qué parte de la
ejecución de la obra dejó huérfana de vigilancia (nl.9); en qué consistió el
incumplimiento del nl.16; qué controles y qué pruebas dejó de practicar para la
aceptación de las obras (nl.21); qué planos entregados por las Empresas dejó de
entregar a los contratistas (nl.25); en qué consistió la falta de coordinación de
operaciones de los varios contratistas (nl.30); en qué falló en la planeación de las
obras (nl.31).

Fuera de los defectos anotados el presente conflicto muestra por parte de la

demandante una seria confusión, quizás debido a que no tuvo presente que en el
problema estaban involucradas dos relaciones negociables diferentes. Una,
derivada del contrato de obra pública celebrado con la firma Incsas; y otra, nacía
del contrato de interventoría suscrito con Hidroestudios. Y aunque pueda
afirmarse entre los dos contratos existía una íntima relación, no por eso podían
confundirse las obligaciones propias de cada una de las partes.

Se hace la afirmación precedente porque la Empresa, en su magnanimidad para

con la constructora, olvidó que era ésta la obligada a ejecutar las obras
relacionadas con la instalación de las tuberías de la conducción Cospique - El
Bosque y no la interventora, la que en su papel de tal tenía unas obligaciones
específicas y diferentes. Para corroborar estos asertos basta leer algunas
cláusulas de los contratos mencionados, en especial las # 1, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 18
del contrato 39 - V - 76 celebrado con Incsas (constructora). De estas merecen
destacarse la primera : - "Objeto del contrato. El contratista se obliga a ejecutar
para las Empresas, a precios unitarios fijos y a precios globales, y en estricta
concordancia con los documentos del contrato que se relacionar en la cláusula
segunda todas las obras de instalación de la tubería para la conducción Cospique
- El Bosque"; la novena - (El contratista se obliga para con las Empresas a
ejecutar, a los precios unitarios y valores globales consignados en la relación del
formulario de la propuesta, todos los trabajos objeto de este contrato " la décima
sobre interventoria técnica de la obra, en la cual se recalca: "todo trabajo que se
emprenda, antes de haber recibido cae¡ interventor la autorización
correspondiente, será de cargo y riesgo exclusivo de el Contratista"; y se precisa
a continuación: "El haberse autorizado la ejecución de la obra, no aminora la
responsabilidad de El Contratista ni lo releva de ninguna de las obligaciones del
contrato, pues ninguna de las cláusulas aquí acordadas podrá interpretarse como
dirección de las obras por parte de las Empresas o del Interventor, y la décima
octava, de la cual se destaca ; "El contratista será responsable de los defectos
que se presenten con posterioridad a la aceptación final de las obras, derivadas
del empleo de materiales o mano de obra deficientes, de los ocasionados a las
instalaciones existentes y de los perjuicios de cualquier clase que se ocasionen a
las Empresas o a terceros durante la construcción y dentro del año siguiente a la
fecha de aceptación final de la obra.

Del contrato 36 - V - 76 para la interventoría merecen destacarse las siguientes

cláusulas : la primera (servicio de interventoría y asesoría por los conductores de
las obras del acueducto y alcantarillado de Cartagena); la décima tercera (los
consultores adelantarán los trabajos materia de este contrato bajo su total
responsabilidad); décima novena (pagos de perjuicios..." Cuando tales perjuicios
se deban a negligencia o descuido de los consultores, las indemnizaciones
correspondientes serán de cargo de éstos").

La claridad de lo reseñado releva a la sala de teorizar sobre las diferencias

existentes entre un contrato de obra pública y uno de interventoría. Es lamentable
que la Empresa haya ignorado esas diferencias. Quizás por esta razón, siempre
que encontró un incumplimiento de Incsas se lo imputó a la interventora, como si
esta fuera la obligada a la ejecución de la obra pública; y con esto perdió la
perspectiva del asunto y omitió durante el proceso precisar, dentro de las
obligaciones de Hidroestudios, cuáles habían sido incumplidas en la práctica y en
qué forma.

La sala anota, de acuerdo con la apreciación probatoria del tribunal y con la

defensa de la demanda, que no se probó el incumplimiento señalado por la
demandante y menos la relación causal entre ese supuesto incumplimiento y el
perjuicio que dijo sufrir.

Estos extremos no lograrán clarificarse con el dictamen pericial practicado en esta

instancia (a fl.479 y ss), ya que de él no se desprende en forma inequívoca que el
incumplimiento de Incsas se debió a Hidroestudios. El hecho de que los peritos
hayan tomado como base para determinar los perjuicios el arreglo logrado entre la
constructora y la Empresa no varía este enfoque, porque los expertos no tenían
porqué calificar el alcance y el valor de este acuerdo; acuerdo que, por lo demás,
está por fuera de este conflicto.

Estima la sala que el dictamen no está viciado de error, sino sólo desfasado, por
culpa de la misma Empresa, ya que en lugar de liquidar los posibles perjuicios
sufridos por ésta por el incumplimiento de Hidroestudios en el contrato 36 - V -
76, termina dando como probados los que, motu proprio, le reconoció a la
constructora.

Se afirma que la interventora no cumplió con la obligación de liquidar el contrato

con Incsas. Aunque no existe claridad a este respecto sí puede ingerirse como
argumento justificativo válido para esa supuesta omisión, el arreglo logrado entre
la Empresa y la constructora, en el cual se le imputaba toda responsabilidad. Así
es fácil suponer el porqué no tenía ningún interés en propiciar una liquidación
sobre tales supuestos.

Así se pregunta la sala : Porqué no liquidó, entonces, unilateralmente, el contrato

la Empresa, sabiendo que tenía esa obligación para el caso de que no lograra la
liquidación de común acuerdo? Esta pregunta no tiene respuesta ni justificación
alguna.

Para terminar, la sala destaca algunos apartes de la defensa presentada por la

parte demandada y que la sala comparte en lo fundamental. Así, en su alegato
de conclusión, a folios 564 y ss se lee
De los ordenamientos contractuales y legales analizados se desprenden, en
relación con la materia litigioso, las siguientes conclusiones

1. Los daños, fallas y reparaciones habidos durante la realización de las pruebas

hidrostáticas corren exclusivamente a cargo de Incsas, bien se hayan originado
en errores de diseño u ocurrido antes o después del vencimiento del contrato 39 -
V - 76. Ello se funda en las obligaciones que tenía Incsas de construir la obra, de
hacerla con "estricta" sujeción a ese convenio, de revisar "cuidadosamente" los
diseños antes de aplicarlos, de instalar "adecuadamente" los tubos y uniones, y
de realizar correctamente las pruebas hidrostáticas;

2. Las demoras en la ejecución del contrato 39 - V - 76 son de cargo de Incsas,

a menos que el incumplimiento de las Empresas en sus obligaciones de pago o
de otra naturaleza sea la causa de tales demoras. Ello se funda en la obligación
que tenía Incsas de entregar la obra en Junio 14 / 77 y de hacer todas las
gestiones necesarias para conseguirlo, y en la obligación que tenían las
Empresas de pagar oportunamente esos servicios; o de cumplir otros deberes;

3. La función del Constructor es la de hacer la obra con "estricta" sujeción al

contrato 39 - V - 76, y la función de Interventor es la de Inspeccionar la
ejecución de ese convenio bajo la supervigilancia y control de las Empresas, pero
no la de cumplir las obligaciones del Constructor ni la de sustituirlo en sus
responsabilidades.

Esas doctrinas fluyen natural y espontáneamente de los contratos 36 - V - 76 y

39 - V - 76,cuyas estipulaciones fundamentales fueron cándida o
maliciosamente olvidadas' o mutiladas en la demanda. De allí que la controversia
sea, más que todo, una cuestión de puro derecho y de pruebas documentales y
que este alegato no sea más que una transcripción de cláusulas contractuales y
que una serie de deducciones fundadas directa e inmediatamente en los propios
textos de los convenios en cita y en los ordenamientos legales."

“SUPERCHERIAS DE LAS EMPRESAS”

"HH. Consejeros: Respetuosamente pido la atenta lectura del informe 06708 de

julio 26 / 78, del Director Técnico de las Empresas para su Junta Directiva. Este
documento, base de la resolución 060 de julio4 / 78 y de la demanda, dice:

1. Que " encuentra sólida la posición y precisos los cargos. . de Incsas." Admite,
pues que Incsas, como ella afirma, "cumplió a cabalidad el contrato. " Ello es
falso. En junio 14 / 77, fecha de vencimiento de su convenio, Incsas debió tener
concluidos sus trabajos, terminadas las pruebas hidrostáticas y entregada la obra.
Y como ello no ocurrió, el contrato quedó incumplido ese día a Incsas constituida
en mora y respondiendo de todo, inclusive del caso fortuito (art. 1604 del C.C.).
Así lo acreditan plenamente los 20 documentos analizados en las Objeciones al
Dictamen, punto 12.2 y, entre ellos, los oficios de enero 31, abril 27 y diciembre
12 / 78 y los hechos 15 y 17 de la demanda, contentivos de 4 declaraciones de
las Empresas sobre el incumplimiento y mora de Incsas. Basta cotejar el
contenido y fechas de tales documentos con el día de terminación del contrato 39
- V - 76 junio 14 / 77) para reconocer la notoria falsedad de las transcritas y
subrayadas aseveraciones. De allí que todo ello no sea más que una de las
tantas maniobras utilizadas por las Empresas e Incsas en este equívoco proceso."

" 2. Que "...la Dirección Técnica considera que no es necesario entrar a analizar el
procedimiento de cálculo de unos anclajes donde juegan muchas variables que,
de acuerdo con los valores que se adopten para varias de ellas, así será la
variación en resultados. "Así, pues, el Director Técnico no entró a analizar el
problema, técnico que iba a resolver ni los procedimientos técnicos, ni los cálculos
técnicos, ni la técnica de los diseños, ni la técnica de los anclajes, ni la técnica de
los rellenos, ni las variables técnicas, ni los resultados técnicos, ni las causas
técnicas de las fallas, ni nada de lo que era la esencia técnica del asunto que
pretendía definir, así como tampoco entró a analizar la cronología de los hechos
en relación con la fecha de vencimiento del contrato y sus implicaciones jurídicas;
ni las numerosas cláusulas contractuales que se estudian anteriormente y que
fijan el régimen jurídico de la responsabilidad del Constructor, del Interventor y de
las Empresas; ni el incumplimiento y la continuada mora de Incsas frente al
incumplimiento en el pago y la continuada mora de las Empresas; ni
absolutamente ninguno de los aspectos jurídicos del caso. Ignorando, pues, las
modalidades técnicas y jurídicas de una materia esencialmente técnica y jurídica,
el famoso Director Técnico y su Junta definen la responsabilidad técnica y jurídica,
en un problema que no conocen y que se niegan a estudiar atropellando la ley y el
contrato."

" 3. Que " Si el diseño no es correcto, la Interventoría es la culpable " y "Si el

diseño es correcto. . pero fue mal construido, también es culpable la Interventoría.
" Palo porque boga y palo porque no boga. Cándida o maliciosamente, el Director
Técnico olvida': Que las Empresas supervisaron y controlaron el diseño
(Responsabilidad del Interventor, punto 2) y lo hallaron correcto desde que no lo
objetaron; que Incsas revisó "cuidadosamente" el diseño antes de aplicarlo
(Responsabilidad del Constructor, punto 1) y lo halló correcto desde que lo
ejecutó sin tacha previa; que los ensayos de laboratorio mostraron que el diseño
era correcto, ya que las soldaduras que posteriormente se le añadieron resultaron
innecesarias (Objeciones Dictamen, punto 16.2); que la Dirección Técnica no se
atrevió a analizar e impugnar el diseño, ya que sabía que era intachable; que
Incsas era la constructora y por ello tenía exclusivamente las obligaciones de tal;
que Hidroestudio no era la constructora y no tuvo jamás las obligaciones de tal;
que las obligaciones del Constructor y las obligaciones del Interventor son
distintas y el primero no responde por el segundo ni el segundo por el primero;
que Incsas tenía la "responsabilidad total" de la construcción, "responsabilidad
total" que el control e inspección de la Interventoría no aminoraba "en ningún caso
" y que operaba, por lo tanto, sin excepción alguna (Responsabilidad Constructor,
punto 7); que " ninguna " de las cláusulas del convenio 39 - V - 76 podía
interpretarse en el sentido de que la Interventoría tuviese la " dirección de las
obras " ni, de consiguiente, la responsabilidad de ellas (Responsabilidad,
Interventor, punto 4); que los daños surgieron durante las pruebas hidrostáticas y
que, por lo tanto, sus reparaciones, estaban a cargo exclusivo de Incsas
(Responsabilidad Constructor, punto 6); que las pruebas hidrostáticas se hicieron
y los daños se hallaron durante la mora de Incsas, esto es, cuando ya esa firma
estaba respondiendo de todas las culpas, inclusive del caso fortuito (artículo 1604
del C.C.)"

Reunir en un pequeño informe tantos y tan notorios atropellos a la cronología, a la

lógica, a la técnica, al contrato y al derecho es un hecho verdaderamente
inusitado, pero transformarlo en base de una resolución y de una demanda, es
algo que desborda todos los límites de la temeridad."

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE en todas sus partes la sentencia de 4 de marzo de 1987, dictada

por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Queda constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la

sesión de fecha 12 de septiembre de 1991.

Carlos Betancur Jaramillo Juan de Dios Montes

Hernández
Presidente de la Sala

Julio César Uribe Acosta Daniel Suárez

Hernández

Ruth Stella Correa Palacio

Secretaria