I NFORME PRÁCTICO MERCANTIL
Análisis del anuncio publicitario desde
el punto de vista del Derecho de Autor
y del Derecho Publicitario*
Derechos, deberes y responsabilidades
Alex SOSA HUAPAYA** / Jorge CÓRDOVA MEZARINA*** / Álvaro OCAMPO GREY****
MARCO NORMATIVO
 Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822
(24/04/1996): arts. 2 inc. 19, 32, 37, 41, 61, 66, 136 lit.
d) y 183.
 Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto
Legislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 8, 23 y 59.
INTRODUCCIÓN
¿Un anuncio publicitario es una obra protegi-
ble por el Derecho de Autor? ¿Todos los que
intervienen en la elaboración del anuncio son
coautores de este? ¿Quién posee los derechos
patrimoniales y morales sobre dicha obra? ¿El
hecho de que mi spot publicitario sea una obra
audiovisual lo blinda frente a la aplicación de
la Ley de Competencia Desleal? Si el anun-
cio constituye un plagio, ¿quién es el respon-
sable? Si dicho anuncio infringe las normas
que recaen sobre la publicidad, ¿quién es el
responsable?
Como podemos apreciar, no son pocas las pre-
guntas que los anunciantes, agencias de publi-
cidad, e incluso medios de comunicación se
deben hacer a diario respecto a los anuncios
publicitarios. Y es que desde su elaboración
hasta su difusión, los spots publicitarios tie-
nen una importante conexión con el Derecho
de Autor, Derechos Conexos y el Derecho Pu-
blicitario, entre otros.
En tal sentido, en el presente artículo los au-
tores analizan cuándo un anuncio publicitario
será reconocido como una obra audiovisual,
296
En el presente artículo los autores analizan cuándo un anuncio publici-
TEMA RELEVANTE
tario será reconocido como una obra audiovisual, cuáles son los dere-
chos de los autores o coautores que intervienen en su elaboración, así
como los derechos conexos que hay de por medio. Asimismo, sobre
la base de algunos casos resueltos por el Indecopi, explican qué tipos
de infracciones podrían configurarse en dicho contexto desde el punto
de vista del Derecho de Autor y del Derecho Publicitario, así como las
responsabilidades de los anunciantes y agencias de publicidad que se
derivarían de tales hechos.
cuáles son los derechos de los autores o coautores que intervienen
en su elaboración, así como los derechos conexos que hay de por
medio. Asimismo, se estudiará qué tipos de infracciones se pueden
presentar desde el punto de vista del Derecho de Autor y del Dere-
cho Publicitario, así como las responsabilidades de los anunciantes
y agencias de publicidad.
* Las opiniones plasmadas en este artículo son personales y no comprometen en modo
alguno a las instituciones en las que los autores realizan sus labores.
** Abogado de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho de la Propiedad Intelec-
tual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Especialista en Derecho de la Competencia por el Instituto de Estudios Bursátiles de
Madrid (IEB). Secretario Técnico del Consejo Nacional de Autorregulación Publici-
taria (Conar). Asesor legal de la consultora Instituto Pro Competitividad y Consumo
(Ipcyc). Profesor de Legislación y Ética Publicitaria en el Instituto Peruano de Publi-
cidad (IPP).
*** Abogado, con estudios en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la
Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Pos-
grado en Derecho de la Propiedad Intelectual en la Universidad de Castilla La Man-
cha y en la Universidad de Buenos Aires. Ejecutivo de la Dirección de Derecho de
Autor del Indecopi.
**** Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Asistente Legal del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria - Conar.
 INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

I. LA PUBLICIDAD TELEVI- en los mercados, pues a través de diversos tipos en los que se puede
SIVA COMO OBJETO DE la difusión de publicidad los ofer- presentar un anuncio publicitario,
PROTECCIÓN POR EL DE-
RECHO DE AUTOR tantes compiten por atraer clientes. así como las comunicaciones que
En el cuadro a continuación, esta- no constituyen publicidad por care-
1. La publicidad comercial y
la obra publicitaria blecemos las definiciones de los cer de efectos comerciales.
Desde el ámbito del Derecho Pu-
blicitario1, entendemos por publici- MODALIDADES DE PUBLICIDAD FORMAS DE COMUNICACIÓN QUE NO CONSTITUYEN
dad comercial a toda aquella forma COMERCIAL PUBLICIDAD COMERCIAL

de comunicación difundida a través

de cualquier medio o soporte y ob-
jetivamente apta o dirigida a pro-
mover, directa o indirectamente, la
imagen, marcas, productos o servi-
cios de un agente económico en el
mercado, promoviendo la contra-
tación o la realización de transac-
ciones para satisfacer sus intereses
empresariales.
De esta definición podemos identi-
ficar a la persuasión como la fun-
ción más importante de la publi-
cidad comercial, toda vez que el
objeto principal de un anuncio es
convencer al potencial cliente para
que adquiera su oferta. A tales efec-
tos, el anunciante se vale de va-
rios medios: el humor, la nostalgia,
la fantasía, los atributos o benefi-
cios de los productos, etc. A través
de esta función se busca satisfacer
las necesidades de los consumi-
dores y promover la fidelidad con
una determinada marca2. Además
de esta función, la publicidad brin-
da información a los consumidores
–no obstante no ser su finalidad– y
también favorece la competencia
Publirreportaje: Modalidad no tradicio-
nal que se presenta en prensa o revistas
como un texto que se asemeja al conte-
nido editorial de la publicación para ga-
nar en credibilidad y captar la atención
de la gente que no lee publicidad3.
Publicidad en especie: Modalidad no
tradicional encaminada a promover
prestaciones, a establecer una relación
informativa y persuasiva entre anun-
ciante y destinatario: se distingue de
la publicidad convencional por emplear
un regalo como vehículo de comunica-
ción cuyo objetivo principal es provocar
la contratación de la prestación como
respuesta inmediata5.
Publicidad en envase o producto: toda
publicidad fijada en el empaque, en el
envase o en el cuerpo del producto7.
Propaganda política: En este tipo de comunicación se fomenta
la preferencia de un determinado personaje o partido político.
Si bien muchas veces en esta clase de anuncios los políticos
se realizan promesas, estas carecen de un ánimo mercantil4.
Publicity: Se refiriere al espacio con apariencia periodística, ya
sea en forma de entrevista o reportaje. Se diferencia del publi-
rreportaje en que la publicity no es una acción publicitaria por
la que se paga una página del periódico o revista como sopor-
te publicitario, sino que el artículo publicado se obtiene a través
de actividades de relaciones públicas6.
Publicidad institucional: este tipo de comunicación, persigue
un interés social, en ese sentido se difunde con la finalidad de
fomentar ciertas conductas socialmente deseadas como po-
drían ser el ahorro de energía, el pago de tributos, la protección
del ambiente, entre otros8.
Rotulado: información básica comercial consistente en datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor su-
ministra al consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica
o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresa-
dos en términos neutros o meramente descriptivos, sin valo-
raciones o apreciaciones sobre las características o beneficios
que la información aporta al producto, es decir, sin la finalidad
de promover su adquisición o consumo9.

1 Nos referimos a la definición contenida en el inciso d) del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal:
Artículo 59.- Definiciones
(…)
d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirec-
tamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el
marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.
(…)
2 SÚMAR ALBÚJAR, Óscar y AVELLANEDA ROJAS, Julio. Paradojas en la regulación de la publicidad en el Perú. Universidad del Pacífico, Lima, 2012,
pp. 46-47.
3 TRIVIÑO, Ezequiel. Diccionario LID Marketing Directo e Interactivo. Editorial LID, Madrid, 2012.
4 Resolución Nº 096-96-TDC.
5 MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, pp. 264-265.
6 TRIVIÑO, Ezequiel. Diccionario LID Marketing Directo e Interactivo. Editorial LID, Madrid, 2012.
7 Artículo 59 inciso i) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
8 Ver: Resolución Nº 096-96-TDC.
9 Artículo 59, inciso k) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238 297

 A CTUALIDAD MERCANTIL

Previamente a que un anuncio pu-
blicitario llegue a los consumido-
res, intervienen diversos agentes
que cumplen determinadas funcio-
nes en distintos momentos y ámbi-
tos. Estos sujetos son el anunciante,
la agencia de publicidad y los me-
dios de comunicación social.
El anunciante es la persona natu-
ral o jurídica, en cuyo interés se di-
funde el mensaje de publicidad10.
Es el operador económico que ac-
túa en el mercado con una finalidad
concurrencial y que mediante la di-
fusión de publicidad, se orienta a
mostrar a los consumidores la na-
turaleza, características, propieda-
des o ventajas de los bienes o servi-
cios que constituyen el objeto de su
actividad comercial. De esta ma-
nera, busca persuadir al público de
generar transacciones a fin de satis-
facer sus intereses empresariales.
En otras palabras, el anunciante es
quien tiene la necesidad de ofertar
por medio de un anuncio.
La agencia de publicidad es el ente
creativo del esquema y puede ser
toda persona natural o jurídica que
presta el servicio de diseñar, con-
feccionar, organizar y/o ejecutar los
anuncios publicitarios. Así, la fun-
ción de este agente económico re-
side en usar sus conocimientos para
mostrar la oferta del anunciante de
la manera más atractiva para los
ojos del consumidor, a fin de que
este se vea persuadido a adquirirla.
El medio de comunicación es el en-
granaje final del esquema publicita-
rio, ya que se encarga de difundir el
anuncio elaborado por la agencia de
publicidad, el cual fue previamen-
te encargado por el anunciante. Así,
el medio de comunicación social es
toda persona, natural o jurídica, que
brinde servicios en cualesquiera de
las formas a través de las cuales es
factible difundir publicidad, ya sea
de manera personalizada o imper-
sonal, por medios tales como la co-
rrespondencia, televisión, radio, te-
léfono, internet, facsímil, diarios,
revistas, afiches, paneles, volantes
o cualquier otro medio que tenga
un efecto de comunicación similar.
Ahora bien, como seguro hemos te-
nido la oportunidad de apreciar en
nuestro día a día, los anuncios pu-
blicitarios se encuentran compues-
tos por imágenes, palabras, frases
y/o sonidos. Así, independiente-
mente del mensaje publicitario que
se pueda obtener de un análisis in-
tegral de todos esos elementos, des-
de el ámbito de los derechos de
autor, dicho anuncio podría ser pro-
tegido como una obra publicitaria,
siempre que cuente con determina-
das características que le otorguen
la mencionada condición.
La obra publicitaria es aquella que
es producida especialmente para su
difusión con el fin de promocionar
una empresa o la venta o prestación
de bienes o servicios, cualquiera
sea el medio utilizado para su ex-
teriorización11. De acuerdo al nu-
meral 17 del artículo 2 del Decre-
to Legislativo Nº 822 - Ley Sobre
el Derecho de Autor (en adelan-
te, LDA), un anuncio publicitario
será considerado una obra cuando
cumpla con las siguientes carac-
terísticas: i) haber sido creada por
una persona natural; ii) ser suscep-
tible de divulgación o reproducción
de cualquier tipo; y, iii) contar con
originalidad12.
Sobre este último requisito, la LDA
no define qué es la originalidad,
sino que se limita a señalar que será
protegible aquella creación que
cuente con la referida cualidad. No
obstante, el Tribunal del Indeco-
pi en el precedente de observancia
obligatoria aprobado mediante Re-
solución N° 286-1998/TPI-INDE-
COPI estableció, entre otras cosas,
que una obra es protegida no por
el grado de novedad que represen-
te, sino porque en esta el ser huma-
no ha seleccionado determinados
elementos de acuerdo a su criterio
personal e individual dando como
resultado una unidad provista de
cierta esencia particular13.
De este modo, un anuncio publici-
tario estará protegido por el Dere-
chos de Autor en la medida en que
tenga formas expresivas artísticas o
literarias con características de ori-
ginalidad14; y, por el contrario, no
merecerá protección cuando esté
compuesto de una simple disposi-
ción de elementos de dominio pú-
blico o cuando se haya limitado a
copiar los elementos sustanciales
de otro anuncio preexistente, pues
carecerá de originalidad15.

10 DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. EUNSA, Navarra, 2002, p. 71.
11 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Themis, Bogotá, 2009, p. 431.
12 Resulta importante señalar que si bien la propaganda política y la publicidad institucional no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Repre-
sión de la Competencia Desleal al no poseer finalidad concurrencial (como sí lo posee la publicidad comercial), en el campo de los derechos de autor se les puede
calificar como obras publicitarias. Sin perjuicio de ello, en el presente trabajo nos limitaremos a tratar sobre las obras relacionadas con la publicidad comercial.
13 Mediante la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI, el Tribunal del Indecopi estableció como precedente de observancia obligatoria que: “Debe entender-
se por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa indi-
vidualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad. No será considerado individual lo que ya forma parte del
patrimonio cultural-artístico, científico o literario (…)”. (El resaltado es nuestro).
14 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 435.
15 De acuerdo a la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI, los spots publicitarios son el conjunto de imágenes asociadas que dan la sensación de movimiento,
con o sin sincronización y que son proyectados o exhibidos en cualquier medio de comunicación de la imagen y el sonido. Cuando posean originalidad,

298

Como ya hemos señalado, la publi-
cidad comercial puede manifestarse
a través de diversos tipos de sopor-
tes: encartes, folletos, blogs, revis-
tas, televisión, páginas web, entre
otros más atípicos. Sin embargo, en
el presente trabajo, nuestro análi-
sis se limitará a reseñar los aspec-
tos legales que subyacen al soporte
más utilizado por los anunciantes,
la televisión. Es decir, limitaremos
el presente trabajo a los spots publi-
citarios difundidos por este medio.
Y ya que estamos hablando de la
protección de las obras publicita-
rias, resulta importante precisar
que las ideas, en su estado abstrac-
to, forman parte del dominio pú-
blico; por lo tanto, pueden ser uti-
lizadas por todos y no resultan
protegibles por el Derecho de Au-
tor. Así, la idea publicitaria como
tal, es decir, la carente de una ex-
teriorización concreta, se encuen-
tra fuera de protección16. Ello ex-
plica que la publicidad de algunos
productos esté compuesta por ele-
mentos comunes en su elaboración.
Basta echar un vistazo a la publici-
dad tradicional para apreciar que en
el caso de publicidad de champús,
siempre se muestra a una modelo
lavándose el cabello y luego mos-
trarlo reluciente o que en los anun-
cios de dentífricos se suela mostrar
a un modelo lavándose los dientes
con la crema dental promocionada.
Esas ideas pueden ser utilizadas por
cualquier anunciante, pues solo su
materialización en un anuncio pu-
blicitario se encontrará protegido
como obra, siempre que cuente con
originalidad.
serán protegidas como “obra audiovisual”. De acuerdo al numeral 19 del artículo 2 de la Ley sobre el Derecho de Autor, las obras audiovisuales son: “Toda
creación intelectual expresada mediante una serie de imágenes asociadas que den sensación de movimiento, con o sin sonorización incorporada, susceptible
de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, independientemente de las
características del soporte material que la contiene (…)”.
16 En ese mismo sentido, Antequera señala lo siguiente: (…) La “idea publicitaria”, por sí misma, sin una exteriorización concreta de orden literario o artístico,
no está protegida por el derecho de autor. (ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 431).
17 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 433.
18 Ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley sobre el Derechos de Autor.
ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
2. Autoría, titularidad y par-
ticularidades de la obra
publicitaria televisiva
2.1. Sobre la autoría de las obras
publicitarias televisivas
El autor de toda obra del ingenio
siempre es el ser humano, ya sea
como individuo o colectivo. No
cabe bajo ningún supuesto la auto-
ría por parte de una persona jurídi-
ca. Así, si bien al final de los spots
publicitarios difundidos por tele-
visión podemos ver la indicación
de la agencia publicitaria respon-
sable de su elaboración, la obra no
es de autoría de esta, sino del di-
rector creativo, el redactor, el di-
rector de arte, entre otros, según
corresponda.
Los anuncios o spots publicitarios
en su mayoría son el resultado del
trabajo conjunto de varios actores,
no obstante, con ello no queremos
decir que todos los que participan
en la producción de la publicidad
sean sus autores. Nos explicamos:
no serán autores los trabajadores
de la agencia de publicidad que se
encarguen de la estrategia de posi-
cionamiento particular de la marca,
pues solo han participado en la de-
terminación de la finalidad particu-
lar del anuncio, mas no del proce-
so creativo. Lo mismo sucede con
el área de planeamiento de medios,
pues solo se encarga de definir los
alcances de los anuncios elabora-
dos y la forma en la cual estos van a
ser difundidos.
Así, podemos apreciar que los ele-
mentos como la estrategia de comu-
nicación o la elección de los medios
adecuados para la promoción de un
producto no son protegidos por el
Derecho de Autor, como sí lo serán
aquellos con una concreción litera-
ria o artística del anuncio, como el
guión, la línea argumental o los bo-
cetos de las imágenes a utilizar17.
En ese sentido, las obras publici-
tarias televisivas usualmente serán
obras realizadas en coautoría por
los diversos integrantes del área
creativa de una agencia publicita-
ria, en la medida en que estos son
los participantes directos del diseño
y creación de la composición publi-
citaria audiovisual.
2.2. Sobre los derechos y las par-
ticularidades en la cesión de
estos
Los creadores de una obra publici-
taria televisiva gozan de diversos
derechos de carácter moral, los cua-
les les son inherentes por su condi-
ción de autores siendo perpetuos,
inalienables, inembargables, irre-
nunciables e imprescriptibles; sin
embargo, la titularidad de los dere-
chos morales es ejercida únicamen-
te por el director creativo, salvo
pacto en contrario.
Es importante resaltar que si bien
constituye una exigencia legal para
todo aquel que difunda una obra el
reconocer el derecho de paterni-
dad de los autores (consignando sus
nombres en las obras); en el caso
de las producciones audiovisuales
de carácter publicitario o en las que
su naturaleza o breve duración no
lo permita, no es necesario colocar
dicha información18.
299
 A CTUALIDAD MERCANTIL

Los autores cuentan con el derecho
de divulgación, el cual consiste en
la decisión de dar a conocer su obra
por primera vez. En el caso de los
spots publicitarios, en la medida en
que constituyen obras audiovisua-
les, este derecho se ve relativizado,
pues de acuerdo a nuestra Ley so-
bre el Derecho de Autor, el produc-
tor o la agencia es quien decide la
divulgación19.
Si bien la autoría y los derechos de
carácter moral que recaen sobre un
spot publicitario, pertenecen exclu-
sivamente a aquellos que participa-
ron directamente en el proceso crea-
tivo del anuncio, existen derechos
de carácter patrimonial que, si bien
en principio pertenecen al creador,
pueden ser transferidos y su protec-
ción tiene una vigencia de setenta
años contados a partir de la publi-
cación de la obra o, en todo caso, la
fecha de término en su elaboración.
Uno de los derechos patrimonia-
les que normalmente se cede en los
contratos dirigidos a la elaboración
de un spot publicitario es el de co-
municación pública20. En efecto,
por lo general, el anunciante del
producto o servicio ofertado cuen-
ta con la última palabra respecto de
si el anuncio se comunica al públi-
co en función de los contratos esta-
blecidos con las agencias de publi-
cidad o a las diversas presunciones
legales particulares que orientan las
licencias de las obras publicitarias
televisivas.
La regla general en la cesión de de-
rechos patrimoniales sobre las obras
del ingenio consiste en que la trans-
ferencia se limita a los derechos ex-
presamente cedidos y al tiempo y
ámbito pactados. En el caso de las
obras audiovisuales, salvo pacto en
contrario, se presume que los auto-
res han cedido sus derechos patri-
moniales en forma exclusiva y por
toda su duración al productor.
La iniciativa, coordinación y res-
ponsabilidad en la elaboración de
un spot publicitario recae usual-
mente sobre el anunciante, ya que
este financia la producción, impulsa
la creación en función de sus nece-
sidades, toma las decisiones sobre
las directrices y finalidad de la obra
a través del briefing21 y es responsa-
ble de las infracciones derivadas de
la publicación de la obra22. La agen-
cia publicitaria se limita a ser una
intermediaria en el proceso, ya que
actúa por cuenta del contratante23.
De acuerdo a lo expuesto, podemos
concluir que los derechos patrimo-
niales sobre este tipo de obras nor-
malmente serán de titularidad de la
empresa anunciante, salvo los dere-
chos expresamente reservados.
Es importante resaltar que las obras
publicitarias televisivas, en tanto
obras complejas pueden constituir-
se sobre un conglomerado de ele-
mentos que pueden ser considera-
dos obras individuales como, por
ejemplo, el guión, el argumento, la
música e incluso determinados per-
sonajes. De acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 63 de la LDA, cada
uno de los coautores puede dispo-
ner libremente de la parte de la obra
audiovisual que constituya su con-
tribución personal, siempre y cuan-
do se trate de un aporte divisible, se
oriente a explotarlo en un género
diferente y no perjudique con ello
la explotación de la obra común.
Ello siempre que no obre un pacto
en contrario.
3. Derechos Conexos al De-
recho de Autor en la pu-
blicidad televisiva
A través del sistema de protección
de los Derechos Conexos al Dere-
cho de Autor se busca proteger a
ciertas producciones y prestaciones
que, si bien no son obras, están re-
lacionadas con estas permitiendo su
difusión y explotación.
Estas manifestaciones a las que ha-
cemos referencia otorgan a sus ti-
tulares una serie de facultades de-
nominadas “Derechos Conexos” y
se otorgan principalmente a las si-
guientes personas:
- Los artistas intérpretes y ejecu-
tantes.
- Los productores fonográficos.
- Los organismos de radiodifu-
sión.
- Los productores de grabaciones
de imágenes en movimiento no

19 Artículo 66 de la Ley sobre el Derechos de Autor.

20 A través de este derecho, los titulares de la obra tienen la facultad de difundir, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos,
las palabras, los sonidos o las imágenes de un anuncio.
21 El briefing es el compendio de información necesaria para desarrollar y llevar a buen término una campaña publicitaria en función de las necesidades del anun-
ciante. Incluye la categoría del producto, la marca del anunciante, el público objetivo, el mercado, la estrategia de marketing la estrategia creativa, la estrate-
gia de medios, entre otros. (SÁNCHEZ KEENAN, Sebastián. El brief. Cátedra de publicidad. <http://www.publicidadunt.com/files/Brief.pdf>. Consultado
en línea el 3 de julio de 2013).
22 En efecto, el artículo 23 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala que: “La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de ac-
tos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante (…)”.
23 Aunque de acuerdo al mismo artículo 23 de Ley de Represión de la Competencia Desleal, “corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de pu-
blicidad cuando la comisión de actos de competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio
anunciado. Esta responsabilidad es independiente de aquella que corresponde al anunciante”.

300

calificadas como obras audiovi-
suales.
- Los titulares de meras fotogra-
fías no consideradas obras.
Siendo que en publicidad televisi-
va algunas de las personas que in-
tervienen en esta pueden ser con-
sideradas como artistas intérpretes
y que también resulta usual el uso
de fonogramas en los cuales se ha
fijado música, conviene echar un
vistazo a los derechos conexos de
los artistas intérpretes y ejecutan-
tes, y de los productores fonográfi-
cos y su relación con la publicidad
comercial.
a) Los artistas intérpretes y eje-
cutantes
De acuerdo con la Ley N° 28131,
Ley del Artista Intérprete y Ejecu-
tante, un artista es aquel que repre-
senta o realiza una obra artística24.
Al igual que los autores, los artistas
gozan de un conjunto de facultades
de orden moral (derechos morales)
y de orden patrimonial (derechos
patrimoniales). Así, dentro de los
derechos morales de los artistas se
encuentran los siguientes:
- El derecho de paternidad que
implica la facultad de los ar-
tistas de reclamar el reconoci-
miento de su nombre, nombre
artístico y/o seudónimo.
- El derecho de integridad que
implica la facultad de oponerse
a cualquier deformación, mu-
tilación o modificación de sus
interpretaciones.
- El derecho de reproducción que
implica la facultad de autorizar,
24 Ley del Artista Intérprete y Ejecutante
Artículo 2.- Definición
Para los efectos de la presente Ley se considera artista intérprete y ejecutante, en adelante “artista”, a toda persona natural que representa o realiza una obra
artística, con texto o sin él, utilizando su cuerpo o habilidades, con o sin instrumentos, que se exhiba o muestre al público, resultando una interpretación y/o
ejecución que puede ser difundida por cualquier medio de comunicación o fijada en soporte adecuado, creado o por crearse.
ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
realizar o prohibir la sincro-
nización y/o incorporación de
las interpretaciones y ejecucio-
nes artísticas en cualquier obra
audiovisual.
- El derecho de distribución que
implica el derecho de autorizar
la puesta a disposición del pú-
blico de las interpretaciones o
ejecuciones artísticas fijadas en
fonogramas o videogramas, me-
diante la venta, alquiler, présta-
mo o cualquier otra forma de
distribución al público.
- El derecho de puesta a disposi-
ción, que implica la facultad de
los artistas de poner a disposi-
ción sus interpretaciones o eje-
cuciones fijadas en fonogramas
y videogramas de tal forma que
los miembros del público pue-
dan tener acceso a ellas desde
el lugar y en el momento que
elijan.
- El derecho de remuneración por
la comunicación pública de las
interpretaciones y ejecuciones
artísticas fijadas o incorporadas
en obras audiovisuales con fines
comerciales.
La Ley Nº 28131 reconoce como
artistas a los modelos de obras pu-
blicitarias; sin embargo, a efectos
de que dichas personas puedan re-
clamar los derechos antes señala-
dos es necesario que interpreten a
un personaje dentro del aviso publi-
citario; vale decir, no basta con que
presenten su imagen o realicen acti-
vidades que no denoten mayor gra-
do de originalidad dentro del aviso
publicitario para que sean conside-
rados como artistas, sino que dentro
de este deben haber desarrollado un
determinado guión original.
En efecto, en los spots publicita-
rios podemos observar anuncios en
los cuales las personas que intervie-
nen realizan actividades meramen-
te de modelaje y otros que desarro-
llan pequeñas historias en este. En
el primer caso, se tratarán de mode-
los que no alcanzan la categoría de
artistas intérpretes y, en el segundo,
se tratará de verdaderos actores que
pueden reclamar derechos de pro-
piedad intelectual respecto de sus
interpretaciones.
Por ejemplo, las tiendas de ropa
normalmente preferirán modelos
que únicamente desfilen en el avi-
so publicitario luciendo las pren-
das que comercializan. Asimismo,
las bebidas gaseosas normalmente
utilizan varios modelos publicita-
rios en la playa cuando promocio-
nan sus productos en el verano. En
ninguno de estos supuestos los mo-
delos interpretan obra alguna, sino
que solamente prestan su imagen y
realizan algunos desplazamientos
en el aviso, sin que lleguen a inter-
pretar algún personaje original.
Sin embargo, existen otros avisos
publicitarios televisivos en los cua-
les las personas que intervienen in-
terpretan personajes muy origina-
les, algunos de los cuales incluso
llegan a calar entre los televidentes.
Piénsese, por ejemplo, en la publi-
cidad de fideos o de arroz en la cual
se aprecia a una madre interactuan-
do con su hijo, un grupo de amigos
en la playa reclamando por una cer-
veza, la historia de una pareja que
toma una bebida gaseosa, un guar-
dia de seguridad que no entiende
301
 A CTUALIDAD MERCANTIL
muy bien el idioma inglés, entre
muchos otros.
Estas personas gozan de los dere-
chos morales y patrimoniales an-
tes referidos, aunque lo usual es
que cedan este último grupo de fa-
cultades al anunciante en su cali-
dad de productor de la obra audio-
visual; sin embargo, sí mantienen
el derecho de remuneración por
la comunicación pública de sus
interpretaciones.
En efecto, si bien los artistas de las
obras publicitarias televisivas ce-
den sus derechos para que el pro-
ductor pueda reproducir sus inter-
pretaciones y difundirlas, cada acto
de retransmisión que se realice del
aviso publicitario genera en los ar-
tistas del mismo un derecho de sim-
ple remuneración, el cual puede ser
cobrado por este directamente o a
través de la entidad de gestión co-
lectiva que los representa, siendo
en el caso peruano la entidad deno-
minada Inter Artis.
b) El derecho de los productores
fonográficos
El Tratado de la OMPI sobre Inter-
pretación o Ejecución y Fonogra-
mas define al fonograma como toda
fijación de los sonidos de una eje-
cución o interpretación o de otros
sonidos, o de una representación de
sonidos que no sea en forma de fi-
jación incluida en una obra cinema-
tográfica u otra obra audiovisual25.
Básicamente los fonogramas con-
sisten en la primera fijación que se
realice de cualquier tipo de sonidos,
incluyendo dentro de estos a las
obras musicales. Es decir, cuando
25 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (TOIEF), artículo 2, apartado b).
26 Ley sobre el Derecho de Autor, artículo 136, literal d).
27 Las excepciones se encuentran establecidas en el artículo 41 y siguientes de la Ley sobre el Derecho de Autor. Debe tenerse presente que las mismas son de
interpretación restrictiva y no pueden aplicarse a casos contrarios a los usos honrados, esto es, no pueden interferir con la normal explotación de la obra y pueden
causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del derecho.
302
un artista graba sus interpretacio-
nes en un soporte, la fijación de di-
cha interpretación constituirá un
fonograma.
Los tratados sobre la materia y la
ley nacional señalan que el titular
de dicho fonograma será el produc-
tor fonográfico quien es la persona
natural o jurídica bajo cuya iniciati-
va, responsabilidad y coordinación,
se elaboran los fonogramas. Ejem-
plo de estos lo constituyen Sony
Music Entertainment, Warner Mu-
sic o la BMG Entertainment.
La LDA ha reconocido que los pro-
ductores de fonogramas tendrán el
derecho exclusivo de autorizar o
prohibir la inclusión de sus fono-
gramas en obras audiovisuales26.
Así pues, toda inclusión que se rea-
lice de un fonograma en cualquier
aviso publicitario televisivo debe-
rá contar con la autorización previa
del productor fonográfico.
II. INFRACCIONES AL DERE-
CHO DE AUTOR Y AL DE-
RECHO PUBLICITARIO
1. El uso de obras de terce-
ros en la publicidad tele-
visiva
En los años ochenta, una de las
campañas publicitarias más reco-
nocidas fue la de una conocida be-
bida gaseosa en la cual aparecía el
recordado artista estadounidense
Michael Jackson interpretando su
obra musical “Billie Jean” alteran-
do la letra a efectos de relacionarla
con el producto publicitado. Algu-
nos años después (2012), la misma
bebida gaseosa reunió en un anun-
cio publicitario a artistas tales como
Beyoncé y Britney Spears, quienes
interpretaron en dicho anuncio la
obra musical “We will rock you”,
la cual es de autoría de Brian May
y en su momento fue popularizada
por la banda inglesa Queen.
No resulta difícil encontrar anun-
cios en los cuales se han utiliza-
do obras protegidas por el Dere-
cho de Autor, pues la publicidad no
solo genera el surgimiento de nue-
vas obras sino que también se vale,
en muchos casos, de obras ya exis-
tentes. Sin embargo, el uso de obras
por parte de los publicistas puede
generar una serie de infracciones
si es que previamente no se obtiene
las correspondientes autorizaciones
de los titulares involucrados para
dicho fin o si sea afectan los dere-
chos morales de los creadores.
La premisa general que se debe te-
ner presente al momento de crear
un aviso publicitario, ya sea para la
televisión o para cualquier otro me-
dio, es que el uso de obras protegi-
das por el Derecho de Autor debe
contar siempre con la autorización
previa y expresa del titular respec-
tivo cuando las mismas se encuen-
tran aún en dominio privado, salvo
que nos encontremos ante un su-
puesto de excepción establecido en
la LDA27.
Así, en el caso de la obra musical
“Billie Jean” comentado al inicio
del presente capítulo, el anuncian-
te debió contar con la autoriza-
ción del señor Jackson para la in-
clusión (sincronización) de su obra
musical en su anuncio publicitario
y, además, con la autorización para
transformar la letra de dicha obra a
 INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

efectos de que mediante la misma
se promocione su producto. Ello
no debió ser particularmente difícil
siendo que el propio autor participó
en el aviso publicitario.
Sin embargo, en el caso de la obra
musical “We will rock you”, el
anunciante debió acudir ante el se-
ñor Brian May, quien no participó
en el anuncio, o ante su represen-
tante a fin de solicitar se le otorgue
la autorización para la inclusión de
dicha obra en su publicidad. De no
haberlo hecho, se habría constitui-
do una infracción al derecho del
creador.
En nuestro país, la LDA considera
ilícita cualquier forma de explota-
ción de una obra que se realice sin
el consentimiento del titular del de-
recho de autor28. En ese sentido, se
encuentra prohibido cualquier acto
que vulnere los derechos de exclu-
siva que la Ley ha otorgado a los
creadores29.
Adicionalmente, la LDA ha esta-
blecido también que la vulneración
a cualquiera de las disposiciones de
dicho cuerpo normativo se consi-
derará infracción30, lo cual impli-
ca que podrán ser sancionadas no
solo las violaciones a los derechos
patrimoniales de los autores, sino
también cualquier afectación a sus
derechos morales.
A pesar de ello, son continuas las
infracciones al Derecho de Autor
que podemos encontrar en publici-
dad, sea porque no se solicita la au-
torización antes referida o porque
se vulneran los derechos morales de
los autores al momento de incluir
sus obras en un aviso publicitario. A
continuación expondremos algunas
de las más usuales.
a) El plagio en obras publicitarias
La LDA establece que por el de-
recho moral de paternidad el autor
tiene el derecho a ser reconocido
como tal respecto de su obra. Así,
se vulnera dicho derecho cuando se
omite reconocer el nombre del au-
tor como creador de su obra. Una
de las violaciones más comunes al
derecho de paternidad lo constitu-
ye el supuesto de plagio, en el cual
un tercero se atribuye la autoría de
una obra sin haberla creado, des-
conociendo así la paternidad de su
verdadero creador31.
El plagio puede ser total o parcial,
en la medida que el plagiario se
puede atribuir la paternidad respec-
to de toda la obra ajena o de solo
parte de ella. Asimismo, la doctri-
na ha reconocido la existencia del
plagio burdo o servil y el denomi-
nado plagio inteligente. Por el pri-
mero, el plagiario copia la obra aje-
na tal cual, es decir, sin alterarla
sustancialmente. Por su parte, el
plagio inteligente consiste en al-
terar la obra plagiada a efectos de
que el plagiario se presente con una
obra aparentemente distinta de esta,
pero respecto de la cual se han co-
piado algunos de sus elementos
originales32.
En publicidad televisiva la figura
del plagio se puede observar cuan-
do los creadores de un spot publi-
citario (el director, el guionista, el
autor del argumento, el autor de la
música, etc.) presentan como si fue-
ra de su autoría algunos de los ele-
mentos originales de otras obras
preexistentes. Así, por ejemplo, se
da cuando el autor del jingle publi-
citario hace pasar como suya par-
te de una obra musical ya creada33,
o cuando el autor del argumento se
atribuye la autoría del argumento
de otro aviso publicitario anterior
sin haber intervenido en la creación
de este.
Asimismo, el plagio en la publici-
dad televisiva se verifica cuando el
aviso publicitario en su conjunto re-
sulta ser una copia de otro creado
con anterioridad en su contenido y
forma de expresión.
Un ejemplo de esta última forma de
plagio en publicidad televisiva se
verificó en el procedimiento segui-
do entre Empresas Lucchetti S.A.

28 Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 37.- Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modali-
dad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.
29 Adicionalmente a los autores, gozarán de dicho privilegio los titulares de derechos conexos, vale decir los artistas intérpretes y ejecutantes y los productores
fonográficos.
30 Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 183.- Se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en la presente ley.
31 Respecto de la figura del plagio, el Tribunal Supremo español ha señalado lo siguiente: Por plagio ha de entenderse, en su concepción más simplista, todo
aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos crea-
tiva, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio (Sentencia de 28 enero 1995 de
la Sala Primera).
32 La doctrina distingue entre plagio burdo o servil (el menos frecuente) en que la apropiación de la obra ajena es total o cuasi total, y el plagio “inteligente” en
el cual el plagiario trata de disimular el plagio o se apodera de algunos elementos sustanciales y originales. Esta última forma en que habitualmente se pre-
senta el plagio, razón por la cual se considera que este debe apreciarse por las semejanzas y no por las diferencias (LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y
Derechos Conexos. Unesco, Cerlalc y Zavalia, Buenos Aires, 1993, p. 567).
33 De acuerdo con lo señalado por Delia Lipszyc “solo habrá plagio de una obra musical si ha habido apropiación de su melodía, en aquello que tenga de original”.
LIPSZYC, Delia. Ob. cit., p. 74.

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238 303

A CTUALIDAD MERCANTIL
contra Molino Italia S.A. y Pragma
de Publicidad S.A. ante la Oficina
de Derechos de Autor del Indeco-
pi (actual Comisión de Derecho de
Autor)34, en el cual la denuncian-
te señaló la existencia de plagio
en los spots publicitarios denomi-
nados “Para ser mamá hay que te-
ner pasta” y “Mamá se escribe con
M de Molitalia”. Sobre el particu-
lar, la Sala de Propiedad Intelectual
del Tribunal del Indecopi señaló lo
siguiente:
“En los comerciales en conflicto
se aprecian con igual importan-
cia las imágenes del producto o
la marca a publicitar como las
imágenes que pretenden resaltar
que la madre en el hogar no solo
se limita a preparar los alimen-
tos para su familia sino que tam-
bién es quien se encarga de su
cuidado, de su bienestar, de su
organización, etc.
Cabe agregar que en los comer-
ciales se presenta el produc-
to a publicitar de forma similar.
Así presentan coincidencias en
el inicio (se aprecia un peque-
ño cartel o pizarra con un tex-
to en caligrafía de niño), en la
secuencia de imágenes (escenas
sobre las labores que cumple la
madre en su hogar, entre las que
se presenta el producto a publi-
citar), el jingle que se escucha
como música de fondo durante
todo el comercial, mientras se
escucha una voz de una perso-
na que no aparece en el video,
lo que es conocido como voz en
off, (…).
34 Ver: Expediente N° 276-95-ODA-AI.
35 Ver Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI.
36 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Ob. cit., p. 442.
37 Ver Expediente N° 001619-2002/ODA.
38 Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 32.- La reproducción comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta
u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual.
(...)
Artículo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrán el significado siguiente:
(…)
304
Atendiendo a lo expuesto, la
Sala es de la opinión que tam-
bién ha existido plagio en la
forma como se han desarrolla-
do los comerciales” 35.
b) La sincronización de obras
musicales en publicidad
La LDA ha establecido un lista-
do de derechos patrimoniales den-
tro de los cuales se encuentran los
derechos de reproducción, comu-
nicación al público, distribución y
transformación; sin embargo, dicha
lista no es cerrada, sino que tam-
bién se consideran como derechos
patrimoniales cualquier otra forma
de explotación de una obra.
Una de las formas de explotación
no señaladas expresamente en la
norma es la sincronización, la cual
consiste en la inclusión de una obra
musical ya existente en la banda so-
nora de una obra audiovisual for-
mándose una sola unidad creati-
va. De acuerdo a lo señalado por
Antequera:
“Esa inclusión es muy común,
por ejemplo, en el fondo mu-
sical introducido a comercia-
les expresados en forma sono-
ra o audiovisual, constituido
dicho ‘telón’ por una composi-
ción prexistente, y como quiera
que los mensajes transmitidos
en el cine, la radio y la televi-
sión tienen una duración muy
breve, la sincronización de la
obra primigenia está sujeta a la
supresión de compases y otras
modificaciones”36.
La sincronización implica la repro-
ducción de la obra musical en la
medida que se inserta en la obra au-
diovisual (spot publicitario) y por
ende, la comunicación pública de
la misma, pues cuando se difunde
esta, se hace accesible la obra fija-
da. Un ejemplo de ello lo constituye
la publicidad de una conocida be-
bida gaseosa nacional, la cual sin-
cronizó en uno de sus avisos publi-
citarios la obra musical “Motor y
motivo” de Estanis Mogollón.
Si bien la doctrina asocia la sincro-
nización con la inclusión de una
obra musical en una obra audiovi-
sual, es muy usual que dicha sin-
cronización se observe también en
publicidad radial, la cual es con-
siderada como la inclusión de una
obra literaria. Así, a nivel de juris-
prudencia administrativa nacional
se pude mencionar la denuncia de
Jorge Gonzales Ríos, ex vocalista
de la agrupación chilena Los Pri-
sioneros, contra Sony Sucursal del
Perú, Young & Rubicam Perú S.A.,
Polaris Music S.A.C. y Enjoy The
Music Publishing E.I.R.L.37. Por la
sincronización de la obra musical
“El baile de los que sobran”.
c) El derecho de reproducción
y comunicación pública en la
publicidad televisiva
La reproducción comprende cual-
quier forma de fijación u obtención
de copias de una obra. Asimismo, la
comunicación pública implica todo
acto por el cual una o más personas
tienen acceso a la obra sin previa
distribución de ejemplares38.
 INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

Un ejemplo de reproducción de
obras en publicidad televisiva con-
siste en el uso de obras artísticas re-
conocidas a nivel mundial, siendo
quizá una de las más utilizadas la
“Gioconda” de Leonardo da Vin-
ci39. Sin embargo, las obras poco
conocidas también pueden ser uti-
lizadas en un anuncio publicitario
aunque sea de modo ornamental,
pero siempre que no se encuentren
en dominio público, su reproduc-
ción debe contar con el consenti-
miento del autor.
Un ejemplo de ello lo constituye el
hecho que motivó la denuncia inter-
puesta por César Rivas Plata contra
Procter & Gamble S.R.L. y GCG
Perú S.A.C. (Grey Communication
Group) ante la Oficina de Derechos
de Autor del Indecopi40.
Los denunciados difundieron du-
rante el año 2004 una campaña pu-
blicitaria con la finalidad de promo-
cionar el producto Shampoo Pert
Plus. Una de las piezas de esta cam-
paña consistía en presentar a una
profesora en un salón de clase, el
cual –como es obvio– contaba con
una pizarra sobre la cual se habían
colocado en forma netamente orna-
mental los personajes animados que
el señor Rivas Plata había registra-
do como autor. Dichos personajes
aparecían en forma esporádica du-
rante un total de quince segundos y,
valgan verdades, no llamaban nece-
sariamente la atención del receptor
del anuncio, pues no formaban par-
te del objeto central del anuncio.
Si bien en este caso el uso de las
obras artísticas únicamente sirvió
para decorar el set de grabación
como pudo utilizarse cualquier otra
obra con motivos infantiles, lo cier-
to es que en este supuesto los anun-
ciantes debieron solicitar la autoriza-
ción del señor Rivas Plata para fijar
sus obras en el anuncio publicitario.
Finalmente, la transmisión del aviso
publicitario conteniendo las obras
constituye un acto de comunica-
ción pública, por lo que en el caso
del señor Rivas Plata dicho derecho
también fue infringido al no habér-
sele solicitado autorización. Este
caso fue declarado fundado.
2. Cuando la obra publicita-
ria incumple con lo dis-
puesto por la Ley de Re-
presión de la Competencia
Desleal
En apartados anteriores hemos se-
ñalado que para que un anuncio pu-
blicitario sea protegido como una
obra audiovisual por los derechos
de autor es necesario que posea ori-
ginalidad. ¿Esta protección es inde-
pendiente a si dicho anuncio puede
constituir una infracción a las nor-
mas que regulan la publicidad co-
mercial? (nos referimos a la Ley de
Represión de la Competencia Des-
leal y el Código de Protección y
Defensa del Consumidor).
Pongámonos en el supuesto de que
el anuncio elaborado por la agencia
de publicidad resulta ser uno muy
innovador y creativo, uno digno
de cualquier premio de la indus-
tria publicitaria; sin embargo, el
mensaje publicitario de este resul-
ta ser engañoso41 42 o termina de-
nigrando o comparándose ilícita-
mente con la oferta de otro agente
económico43.

5. Comunicación pública: Todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución
de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las
palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación.
(…)
39 Lo cual es lícito al encontrarse la misma en dominio público.
40 Ver: Expediente N° 000989-2004/ODA.
41 De acuerdo a la Resolución N° 1602-2007/TDC-INDECOPI, para determinar si un anuncio es susceptible de inducir a error, en primer lugar se debe realizar
un análisis integral y superficial del anuncio, como lo haría un consumidor razonable. De dicho análisis se obtiene el mensaje publicitario del anuncio, el cual
no debe ser falso ni inducir a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no
corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error –a diferencia de la simple falsedad– puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas
en el anuncio sean verdaderas dependiendo de la forma en que las afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones, lo
que puede llevar a un consumidor a considerar que los productos o servicios publicitarios poseen determinadas características de las que en realidad carecen.
Una modalidad de la inducción a error es la omisión de información en la publicidad.
42 Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 8.- Actos de engaño
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de
fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos,
beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone
a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
(…)
43 La publicidad comercial alusiva, como su propio nombre lo indica, es toda aquella en la que el anunciante no solo hace referencia a sus bienes o servicios sino
que, además, alude expresa o implícitamente a la oferta de uno o varios agentes económicos que concurren en el mercado. Dentro de este concepto genérico
se encuentran las siguientes modalidades publicitarias: la publicidad comparativa, la publicidad denigratoria y la publicidad adhesiva.
Estas modalidades publicitarias tienen como características comunes que: i) en todas ellas se alude inequívocamente, de manera directa o indirecta, a la ofer-
ta de otro agente económico; y, ii) se reputan lícitas, siempre que –de acuerdo a lo señalado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal cumplan de
manera concurrente con cada uno de los siguientes requisitos:

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238 305

 A CTUALIDAD MERCANTIL

Un anuncio o spot publicitario pue-
de estar constituido por formas ex-
presivas que reúnan el requisito de
la originalidad que les permite go-
zar de protección por el derecho
de autor, pero ello no significa de
que no puedan ser susceptibles de
infringir lo dispuesto a las normas
que reprimen la competencia des-
leal a través del uso de la publici-
dad comercial. De este modo, en
el supuesto antes mencionado, si
bien el anuncio reúne los requisitos
para ser considerado una obra au-
diovisual, este será sancionado por
la agencia de competencia al ser
engañoso o constituir un anuncio
alusivo ilícito.
III. RESPONSABILIDADES EN
LAS INFRACCIONES AL
DERECHO DE AUTOR Y AL
DERECHO PUBLICITARIO
Un aspecto importante a delimitar
en el caso de infracciones al Dere-
cho de Autor en publicidad televisi-
va es la atribución de la responsa-
bilidad derivada de dichos hechos.
Ello porque la realización de un
anuncio publicitario implica una
cadena que se inicia con el anun-
ciante quien contrata a una agen-
cia de publicidad para realizar un
determinado spot publicitario.
Así, a efecto de analizar la respon-
sabilidad en estos casos, se debe de-
terminar en primer lugar quién es el
productor del anuncio publicitario,
vale decir, quien tuvo la iniciati-
va, coordinación y responsabilidad
en la elaboración del mismo. Como
ha señalado el Indecopi en reitera-
da jurisprudencia44, el anunciante
es quien tiene la iniciativa y la res-
ponsabilidad en la realización de la
obra publicitaria; sin embargo, la
coordinación en muchas ocasiones
se encuentra en manos de la agen-
cia de publicidad por encargo del
propio anunciante.
En efecto, quien tiene la necesidad
de promover la venta de un deter-
minado bien o servicio es el anun-
ciante y, por ende, tiene la iniciativa
en la realización de una determina-
da obra publicitaria. Asimismo, el
anunciante asume la responsabili-
dad en la creación de la misma su-
ministrando los recursos económi-
cos necesarios a efecto de llevar a
cabo el anuncio. Así pues, el anun-
ciante es responsable de las in-
fracciones al Derecho de Autor en
cualquier aviso publicitario, no pu-
diendo evadir dicha responsabili-
dad en el contrato que suscribe con
la agencia de publicidad.
Ahora bien, las agencias de publici-
dad son quienes elaboran las estra-
tegias publicitarias y se involucran
en la creación de las obras publici-
tarias, pudiendo contratar a una ter-
cera empresa que finalmente ela-
borará dicha obra. Sin embargo, el
solo hecho que contrate a una terce-
ra empresa no implica que la agen-
cia de publicidad se desentienda de
la elaboración del anuncio, sino que
este aspecto debe estar en constante
coordinación entre ambas, por lo
que el uso de obras de terceros en el
mismo debe ser conocido tanto por
la agencia de publicidad como por
la realizadora. Al respecto, la Co-
misión de Derecho de Autor del In-
decopi ha señalado:
“Cabe mencionar que de acuer-
do a la naturaleza de las acti-
vidades que lleva a cabo una
agencia de publicidad, las mis-
mas emplean de manera cons-
tante y fluida obras del inge-
nio, por lo que es parte del know
how necesario para su formal
funcionamiento dentro del mer-
cado el estar familiarizadas con
las obligaciones que la ley pres-
cribe para que un acto de explo-
tación de obras protegidas por
el Derecho de Autor sea consi-
derado lícito. En ese sentido, a
criterio de la Autoridad, no es
admisible que una empresa que
de acuerdo a su giro de negocio
se desempeña como agencia de
publicidad, alegue desconoci-
miento de la legislación en ma-
teria de Derecho de Autor y de
las obligaciones contenidas en
la misma, o que pretenda tras-
ladar a terceros la responsabi-
lidad con respecto a actos que
se encontraban clara y objeti-
vamente dentro de su esfera de
dominio”45.
La responsabilidad del realizador
se verifica cuando este se encuentra
en capacidad de tomar decisiones
dentro de la elaboración del aviso

a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad.

b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad
que corresponde al agente económico aludido o a su oferta.
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estricta-
mente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten información que permita al consumidor evaluar al
agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.
44 Al respecto, consultar las Resoluciones N° 042-2004/ODA-INDECOPI y N° 0116-2010/CDA-INDECOPI.
45 Ver: Resolución N° 0116-2010/CDA-INDECOPI.

306

publicitario y es este quien decide
el uso de obras protegidas por el de-
recho de autor en la misma.
Ahora bien, cuando el anuncio pu-
blicitario incumpla con alguna de
las disposiciones establecidas en
la Ley de Represión de la Compe-
tencia Desleal o el Código de Pro-
tección y Defensa del Consumidor,
la responsabilidad administrativa
ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 238
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
corresponde, en todos los casos, al
anunciante.
Las agencias de publicidad por su
rol creativo son responsables por el
contenido (mensaje) del comercial
distinto de las características pro-
pias del bien o servicio anunciado.
Esta responsabilidad es indepen-
diente de aquella que corresponde
al anunciante.
Finalmente, los medios de comu-
nicación, en su rol de difusores de
la publicidad, responden por infrin-
gir normas de difusión que regulan,
condicionan o prohíben la comu-
nicación de determinados conteni-
dos o la publicidad de determina-
dos tipos de productos. Como en el
caso anterior, esta responsabilidad
es independiente de aquella que
corresponde al anunciante.
307