El instituto colombiano de derecho procesal realizo un foro virtual sobre: Aspectos

constitucionales de la crisis, con la intervención de los doctores: Alfredo Beltrán

Sierra, Magdalena Correa Henao, Humberto Sierra Porto, Rodrigo Uprimny Yepes
y Luis Ernesto Vargas Silva. El día Miércoles 6 de mayo, 5:00 pm por medio de la
plataforma virtual Facebook Live.

El foro lleva como tema el Derecho Constitucional y la crisis

En primer lugar el doctor Luis Ernesto Vargas Silva el cual es miembro del
instituto colombiano de derecho procesal y ex magistrado de la corte
constitucional, el doctor Vargas se ocupara del tema las generalidades del control
constitucional y la nueva cara de algunos decretos.

En segundo lugar intervendrá el doctor Humberto Sierra Porto el cual también

es miembro del Instituto Colombiano de Derecho procesal y ex magistrado de la
corte constitucional y el realizara algunas reflexiones generales sobre las
peculiaridades que se están presentado en la emergencia, dudas o problemas que
debe resolver la justicia en relación con la emergencia.

En tercer lugar intervendrá el doctor Alfredo Beltrán Sierra el cual es miembro

del instituto colombiano de derecho procesal ex magistrado de la corte
constitucional, el doctor Beltrán analizara el imperio de la constitución, el estado
de emergencia económica y social y reflexiones sobre la exequibilidad de algunos
decretos.

En cuarto lugar intervendrá la doctora Magdalena Correa Henao ella es la

directora del área de derecho constitucional en la universidad externado de
Colombia. Expondrá los aspectos asociados con la emergencia, los decretos
legislativos de desarrollo y el orden económico y constitucional.

Por ultimo cerrara las intervenciones el doctor Rodrigo Uprimmy Yepes el cual es
un conocido abogado constitucionalista de Colombia y expondrá los criterios
formales y materiales para el control de las medidas de emergencia frente a la
pandemia.

Iniciando con el doctor Luis Ernesto Vargas Silva el cual expresa que el tema
a abordar hoy es un tema esencialmente político, iniciando con una reflexión para
una propuesta al finalizar su exposición

El doctor Vargas saca a colación una palabras expresadas por el maestro Jürgen
Habermas “nunca habíamos sabido tanto de nuestra ignorancia como ahora, ya
que tenemos que trabajar presionados por unas circunstancias desconocidas”. El
doctor Vargas está de acuerdo con los expresado por el maestro Habermas, ya
que él considera que son cosas que ya deberíamos haber resuelto incluso antes.
El doctor Vargas manifiesta preocupación al pensar en la situación del litigante del
común, en un país donde no contamos con colegiaturas obligatorias, cuando hay
países en el que la colegiatura es obligatoria, donde hay un mutualismo que es
muy importante, donde hay seguridad social para los abogados y seguros
colectivos.

El doctor explica que hay temas que no se pudieron impulsar a tiempo y que no se
trata de hacer acusaciones pero la digitalización del expediente, la virtualidad para
la rama judicial es algo que está en mora. El doctor toma como referente a Brasil
el cual en este momento con 5 años que lleva la ley correspondiente ya lleva 30
millones de expedientes virtuales, no cabe pensar que porque Brasil es más
grande que Colombia, en nuestro país no se podría, ya que nosotros a estas
alturas ya podríamos llevar 5 millones de expedientes virtuales.

Retomando el tema se inicia con los estados de excepción, el cual es uno de los
temas con los que salimos más agradecidos de la constitución política de
Colombia del 91, porque la gran mayoría empezando por el maestro Jairo parra,
fueron lo que se llamaría victimas de lo que fue el estado de sitio, los cuales lo
tuvieron y lo padecieron, cuando las universidades en su criterio todavía se hacían
sentir y salían a las calles y ejercían la protesta social, la cual es un derecho
fundamental básico para las sociedades, el cual sirve para presionar a los estados
respecto de sus políticas, el doctor Luis Ernesto comenta que en esa época las
personas salían en ese estado de sitio. Ese estado de sitio trato de ser remediado
en la regulación que se hizo la Constitución Política del 91.

La Constitución política de 1991 ahí hubo respuestas, hubo cosas en las cuales la
respuesta fue no responder como determinados factores de violencia, como el
militarismo, los monopolios económicos, esos temas nunca fueron tocados por la
asamblea nacional constituyente, pero en este tema de los estados de excepción
considera el doctor Vargas que salimos ganando y si bien que se pasó a 3 estados
de excepción, tenían estado de sitio, estado de emergencia después del 68, luego
ahora tenemos los estados de conmoción interna y deterioro por causa de guerra
exterior. Pero además este estado de emergencia económica, social y ecológica
ha venido siendo utilizado y ya tenía su remembranza en el artículo 122 de la
constitución nacional, pero que ha venido siendo utilizado con muchísima
frecuencia a partir de cuándo ha sido establecido, está consagrado en el artículo
215 de la Constitución, este artículo es el que nos genera la cantidad de
protecciones que la corte constitucional ha sido la encargada de desarrollar con
algunos parámetros legales, como la ley estatutaria de los estados de excepción la
cual es la ley 137 del 94, como la incorporación de los derechos humanos, que
nos ha permitido decir y así se expresa en varias sentencias que se trata de un
bloque de constitucionalidad que es el que realmente hay que manejar para
enfrentar la manera como realmente se deben resolver todos lo relativo a este
estado de excepción. También hay que mirar unos controles internos y unos
externos dentro del decreto, el doctor Vargas lleva a abolición esto para la
ciudadanía que está preocupada por el cómo se está haciendo uso del estado de
emergencia, en el cual se han dictado en los primeros 30 días 72 decretos. Que
desde la propia motivación del Estado decretatorio correspondiente no han tenido
la claridad que siempre habían tenido los decretos de emergencia hasta ahora. Lo
cual lo llevan a pensar que se está acercando una hora que inicialmente habían
dicho para Aldo cuando hablaba cuál va a ser la manera cómo van a terminar con
las libertades en el mundo que se ha acercado, eso que dijeron en su época era
un visión apocalíptica. El doctor Vargas considera que en un estado hegemónico
en el cual se tratan de cuartar las libertades de limitar derechos humanos, de
generar problemas con los derechos fundamentales, el doctor considera que
estamos más cerca que lejos de que eso ocurra aquí. Esta es la preocupación por
la cual indica que nosotros tenemos que motivar a que la corte constitucional no
vaya a mermar en el análisis que normalmente ha hecho de esto.

Haciendo un paréntesis el doctor comenta que no nos podemos arrodillar ante el

poder que es el que tiene que ser limitado en estos estados de excepción, el cual
se estaría hablando del poder ejecutivo.

Los estados de excepción en consecuencia gracias a esa integración de

disposiciones a las cuales ya se refirieron anteriormente son el 214 constitución
Política, la ley estatutaria de los estados de excepción y la incorporación de los
derechos humanos por vía de bloque de constitucionalidad han permitido a la
corte que a más de los principios que normalmente trata de proteger cuando se
hacen los juicios de constitucionalidad correspondientes, también tengan
inmersarce que una cantidad de juicios que pasan por la necesidad, la conexidad
y la pertinencia de las medidas decretadas, de las medidas tomadas para
enfrentar la crisis. En el caso de la necesidad siempre debemos mirar si hay
necesidad fáctica y si hay necesidad jurídica eso tendrá que examinarlo la corte,
aparte de eso tiene que mirar los demás principios que en general son 11 o 12 que
nos hacen pensar que por lo menos las salvaguardas correspondientes al control
de constitucionalidad por vía judicial están bien previstos, el expresa que lo que
necesitamos es que la corte mantenga la severidad con la cual tradicionalmente
ha hecho uso de este poder de mirar materialmente el contenido de los decretos
de excepción tanto el que lo decreta como los que van por vía de desarrollo, los
decretos legislativos. Pero en este caso hay decretos de toda índole. El doctor
diría que está agotando la posibilidad de la cantidad de decretos, empezando
porque los que nos enviaron a confinamiento inicialmente no fue el Presidente,
fueron los Alcaldes, ellos fueron los que tomaron inicialmente las medidas, el
confinamiento lo hicieron por vía de facultades que le corresponden como
autoridades de policía, y por esa circunstancia hubiese sido un buen reto saber
que se va a hacer con esos decretos que se dictaron en esa oportunidad.

Posteriormente ya tendrá que hacer la corte el análisis de los decretos tanto por
vía formal como por vía material, el doctor Vargas dice que eso podría
tranquilizarnos a pesar de todas las prevenciones que nos está generando el
saber, de pronto hay un desbordamiento por parte del presidente, cuya
responsabilidad esta también establecida en la Constitución política para saber
cuándo pudo haber cometido algún engaño con respecto a esto.

El siguiente tema abordar es que clase de decretos son los que se están dictando,
el doctor Vargas comenta que él venía con la idea de censurar de manera muy
acre el decreto 558 el relativo a la pensiones que ya le correspondían a los fondos
privados que fueron 20 mil le fueron extraídas a los fondos privados que manejan
más de 200 billones de pesos y se le fueron asignados a Colpensiones. El doctor
comenta que tenía la idea de hacer las censuras correspondientes porque la
Corte Constitucional hizo un gran trabajo para salvar a Colpensiones, para ponerla
en el sitio que se encuentra hoy, reconocidísima reputación y reconocimiento pero
esto se hizo de la mano de la Corte Constitucional en el único estado de cosa
inconstitucional que ha sido levantado . Fue decretado mediante auto, no
mediante Sentencia y fue levantando cuando se cumplieron estándares de más
del 90% de las exigencias que se habían planteado.

El Doctor se enfoca en un decreto que llama mucho más su atención el cual es el

decreto 444 y ejerce el Derecho de sospecha ya que el alega que cuando ve la
manera en la que se están dictando esos decretos, comenta que en todos ha
notado que a diferencia de lo que ocurría antes cuando la exposición de motivo
era muy prolija y la soluciones, resolutivo o decreto correspondiente ya se daba
era simplemente de 1 o 2 artículos en los cuales se decía como enfrentar la crisis,
pero ahora como ve en el artículo 444 tiene 3 páginas de motivación y las
restantes de 13 páginas son todo lo que se decreta. También se habla del manejo
de los dineros que produce Colombia y ahora los han concentrado a través del
decreto 444 en un manejo pleno para el ministro de hacienda, El doctor Vargas
comenta que cuando antes se veían los decretos analizaban a través de la
cantidad de juicios que va a referirse, se tenía que hacer la confrontación entre la
motivación y sus aspectos tanto factuales como jurídicos para enfrentarlos con el
decreto correspondiente, el doctor argumenta que ahora es casi el contrario y
cuando se trata de enfrentar una pandemia, cuando se trata de enfrentar un tema
de salud pública, entonces nos encontramos con un decreto 444 cuya motivación
es la siguiente “Que para efectos de concretar las medidas que se requieren para
aliviar las consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a
la declaratoria del Estado de Emergencia mediante la expedición del Decreto 417
de 2020, se hace necesario aprobar créditos adicionales y realizar traslados,
distribuciones, modificaciones y desagregaciones al Presupuesto General de la
Nación.” Se dice también dentro de las motivaciones “Que teniendo en cuenta
actuales condiciones financieras internacionales y la imposibilidad para pronosticar
con algún grado certeza su comportamiento en el corto y mediano plazo, la
capacidad de implementar medidas de política fiscal contra clínicas de parte del
gobierno nacional se ve limitada, por lo que actualmente no resulta
financieramente viable ni fiscalmente responsable acudir a mercados de deudas,
máxime cuando se puede emplear una estrategia de optimización de recursos del
estado”. Y resulta que simultáneamente, piden un crédito de 11.800 millones de
dólares cuando ahí mismo se está diciendo que eso no es fiscalmente
responsable, estos son 47 Billones de pesos que practimante y mal contado nos
tocaría a cada uno de los colombianos una deuda de 1 millón de pesos y que los
niños que nazcan ahora en adelante nacerán con una deuda más los 7 millones
que estamos debiendo en la actualidad por causa de la deuda externa. Cuando se
trata de seguir sustentando la motivación

Luego en este decreto encontramos todo un código, con capítulos, títulos,

correspondientes para crear ese fondo de mitigación de emergencia del Covid-19

Algo de tener en cuenta de este decreto es que en ninguna parte está la expresión
salud, que esto no sea para fortalecer de alguna manera al sector financiero sino
para enfrentar la pandemia y mitigar sus efectos, no encontramos en ningún lado
donde diga que estos billones de pesos serán utilizados para eso, es coger todo el
presupuesto nacional incluyendo aquello que se han utilizado ya por vía de
pensiones, territoriales o por vida de la reforma de los artículos 361 como
productos de regalías, que deberían entregarse a la autoridades departamentales
y locales y entregarlas al Ministro Carrasquilla para que les dé un manejo
correspondiente.

El expresa que la preocupación que tienen en este momento es muy gran de

acuerdo a la manera en que se están expidiendo los decretos y no es el único, son
muchos más y el aspiraría a que la corte no viniera a ceder en la manera en la que
lo ha venido haciendo.

La sentencia C-466 del año 2017 allí se evocan otras sentencias en las cuales
sirvió de ponente las cuales son la C-225 de 2011 y la C-323 de 2015, en ellas se
había sistematizado completamente este tema tanto de los juicios que tiene que
hacer la Corte

Para concluir el Doctor Vargas dijo que le gustaría que pudiéramos confiar en ese
derecho a la sospecha que ha hecho acopio fuera errado y el particularmente tiene
la convicción de que no lo es y donde está el origen de este decreto en la ley 964
del 2005, la ley 1328 del 2009, después se expide el decreto 2555 del 2010 el cual
se dicta pocos días antes de entregar la presidencia y ahora dictan el decreto
1984 del año 2018 para reformar lo que habían expedido a través de esas leyes y
decretos.
Continuamos el foro con el Doctor Humberto Sierra Porto

El doctor Sierra inicia con una premisa, una idea que él considera básica pero que
no por básica no puede dejar de ser señalada, la manera como se ha diseñado el
manejo jurídico constitucional para enfrentar la crisis del Covid-19 en nuestro país,
no ha sido posible que el diseño de actuación pueda encuadrar en el modelo
Constitucional, en los estados de excepción tal y como fueron diseñados no tenía
previsto y no dan respuesta a un manejo tan amplio con unas consecuencias tan
masivas en materia de carácter económica como se ha presentado en esta
ocasión con el Covid-19, es insuficiente, el régimen constitucional no cabe en la
crisis del Covid-19 en el Derecho Constitucional Colombiano y ese es un tema de
primer orden. Esto que no sea adecuado que sea insuficiente el ordenamiento
constitucional para dar respuesta a esta crisis tiene unos profundos efectos en
nuestra política y particularmente en nuestro concepto de constitución y en la vida
ordinaria de nuestras instituciones. El doctor Sierra comenta que veremos este
tipo de peculiaridades que tiene este estado de excepción.

Cuando uno habla de estado de excepción en primer lugar se habla de la paradoja

de los estados de excepción, para poder garantizar la plena vigencia de las
instituciones y de los derechos de las normas del ordenamiento jurídico es
necesario suspenderlo, el comenta que es una paradoja porque es necesario dejar
de aplicar la plenitud de forma de garantía de instituciones para poder garantizar la
vigencia posterior de estas mismas garantías, derechos y normas constitucionales,
el tema está en que en nuestro ordenamiento cuando hablamos de emergencia
social, económica y ecológica por motivos de calamidad pública, lo que se
esencialmente se hace es poner un mecanismo para resolver esta crisis, esta
crisis no puede ser resuelta por leyes porque supone un trámite frente al congreso
que es muy extenso, lo que hace la constitución es en determinado supuesto se
permite que el presidente, haga decretos legislativos como si fueran leyes, de la
misma característica sin infringir la constitución, pero en lugar de hacerlo el
congreso, lo hace el presidente de la república, ese es el estado de emergencia
económica, social, y ecológica por lo menos en el diseño que se realizó.

Los estados de excepción tienen una regla de oro y es tratar de que el gobierno
siempre actúe respetando el derecho y nunca actúe de manera arbitraria y si bien
no puede obedecer se puede excepcionar, parte de la constitución parte de los
derechos esa aplicación de las normas en tiempos de normalidad, no significa que
pueda actuar de manera arbitraria porque para eso hay unas reglas para tiempo
de excepcionalidad, siempre hay una legalidad para tiempo. Haciendo una
precisión el doctor dijo que se puede suspender la Constitución, funcionamiento de
las instituciones y derechos fundamentales. Este es un problema que no es menor
a la hora de discutir cual es el alcance del estado de excepción.

Estado de excepción como su nombre lo indica se excepciona la aplicación del

derecho en determinados supuestos y el manejo de las instituciones en nuestro
país. Nuestra constitución en el artículo 214 Numeral 2do y en la Ley estatutaria
particularmente en los artículos 5 y 7 dice directamente, no se puede modificar,
nada de lo que este en la constitución, pero como se ha visto la fuerza de los
hechos en los estados de excepción supone necesariamente hacer este tipo de
modificaciones, ese es el problema de usar eufemismos en nuestro ordenamiento
que es la regla general, se habla de estado de excepción pero no se puede
excepcionar nada. Diciendo eso se cree que se va a resolver el problema y no lo
que generamos es un problema de disociación entre el leguaje y la realidad sobre
la que en realidad opera.
Las peculiaridades y retos de este estado de excepción no en general de cómo
está diseñado este estado de emergencia económico, social y ecológico en la
constitución, el doctor Sierra cree que son el punto de partida para toda reflexión
política, jurídica, de que hacer y cuál es el momento en que nos encontramos.

El primer punto que vale la pena de mostrar como algo novedoso que comenta el
doctor Sierra cuando estuvo en la corte constitucional no tuvieron la oportunidad
de enfrentarlo, es la manera como se está regulando jurídicamente en materia de
fuentes, el estado de excepción en este momento. Está pasando que el presidente
de la republica utiliza 3 tipos de decretos: los decretos legislativos, los decretos
que reglamentan los decretos legislativos y decretos ordinarios. Estos decretos
ordinarios son decretos de naturaleza administrativa, es el elemento más
significativo de este estado de excepción, porque a través de decretos ordinarios
es que se nos está restringiendo la circulación. Las normas que más afectan lo
relativo a los derechos de los ciudadanos, están en actos administrativos, el doctor
sierra comenta que el presidente los hizo así porque jurídicamente no se puede
en el estado de excepción disponer de este tipo de Derechos, la idea era que el
estado de emergencia económica era solo para hacer leyes porque el congreso no
las podía hacer, pero no era propio del estado de emergencia hacer lo propio del
estado de conmoción, se inventó este sistema porque jurídicamente era lo que se
le ocurrió, hay difícil coherencia del ordenamiento jurídico en este punto. No
solamente son estos 3 decretos que hace el presidente de la república, uno de Ley
y dos de carácter administrativo, si no los decretos que hacen las entidades
territoriales que también se refieren a la emergencia económica, estamos
hablando de decretos de orden público que desarrollan los decretos legislativos
del presidente, los alcaldes y gobernadores desarrollan decretos del presidente
decretos legislativos. También decretos que reglamentan el estado de excepción.

Los temas a aislamiento son decretos que hacen los Alcaldes y los gobernadores,
se trata de decretos que tienen una peculiaridad, primero en su fundamentación,
dicen desarrollamos dentro del estado de excepción, nos encargamos de
desarrollar el decreto legislativo X o el decreto reglamentario del decreto
legislativo, hace relación al acto legislativo en la forma del decreto, se hace
mención de estas normas de estado de excepción y hay otra que no dicen nada,
simple y llanamente toman decisiones, se reglamenta el teletrabajo dentro del
departamento, se toman decisiones que reglamenta un acto administrativo, el de
orden público que dice las facultades para decretar normas de aislamiento. Esta
situación está generando complejidades en materia de controles y actuación
judicial, el punto es que el presidente de la república ha escogido para algunos
temas decretos legislativos, para otros temas actos administrativos ordinarios, y
dependiendo la figura que escoja es el control que tiene, puede tener control de la
Corte Constitucional de manera automático, puede tener control de ley
(legislativo), inmediato el que tiene ante el concejo de estado y si hace un acto
administrativo de carácter ordinario, hay todo una discusión sobre si todo este tipo
de decretos tienen que ser demandados o automáticamente tienen que ser
asumidos por lo contencioso administrativo. Y lo mismo está sucediendo con las
entidades territoriales como se va a ver.

Estos controles que realiza el consejo de estado de la corte constitucional y los

tribunales administrativos se les tiene que sumar las tutelas y las excepciones de
inconstitucionalidad. La cantidad de decisiones que tiene que tomar sobre la
norma que regulan el estado de excepción, nos generan una complejidad de
primer orden, con un problema hay serios problemas de criterio, de unidad de una
visión de cómo hacer el control judicial del estado de excepción de nuestro país.
Corte Constitucional, única instancia decisión definitiva, Concejo de Estado única
instancia de la sala plena, tribunales administrativos única instancia. Va a haber
problemas de coherencia en este tema. Sera la corte Constitucional vía tutela
quien tendrá que darle coherencia.

El estado de excepción, el estado de emergencia económica por otra parte tiene

una regla y es que tradicionalmente se había manejado como estado de excepción
que permite que el presidente dicte leyes, pero ahora por la naturaleza de los
hechos con aspectos que tienen que ser resueltos con el estado de excepción,
nos estamos encontrando con que no basta, para que se permita el
funcionamiento del Estado para dar respuesta adecuada a todos los problemas
que en todos los ámbitos se están dando con la crisis de la pandemia que
solamente sea el presidente el que haga normas con carácter legal sino que la
suspensión de las leyes y la reforma de las leyes solamente se están haciendo por
los decreto legislativos sino que también están pidiendo pista otros órganos
constitucionales, otras ramas del poder. El congreso de la Republica en este
momento está en ese punto, tiene que reformar la ley orgánica para funcionar,
tiene que buscar un mecanismo alternativo para funcionar en este momento y eso
significa que tiene que hacerlo el congreso mediante un reglamento especial, una
alternativa que lo autorice el decreto legislativo, otra que directamente lo haga en
esas está discutiendo y hay un problema que ya conocemos, pero no solamente el
Congreso de la República, la rama judicial normalmente funciona por reglamento
pero hay decisiones que tendrá que tomar, decisiones sobre las vacaciones, si
posponerlas, ampliarlas, y toda una serie de normas de vital importancia que están
en la ley estatuaria tendrán que ser modificadas por la rama judicial y en este caso
por el concejo superior, la contraloría, procuraduría, pobremente tendrán que
suspender o hacer ajustes a sus normas legales para poder funcionar. Entonces
otros órganos constitucionales están pidiendo pista en estos protagonistas de la
potestad normativa en estados de excepción.

La lógica de utilizar distintas clases de actos legislativos, ordinarios, decretos

administrativos ha conducido a que ciertos sectores de la doctrina y tal vez el
doctor Uprimmy ha sido uno de los que ha propuesto algunos aspectos en este
sentido, se ha propuesto a la idea de extender la figura que en justifica
constitucional se denomina del concepto material de ciertos actos administrativos
de ciertas decisiones que se toman en el Estado, por ciertos constitucionales
autónomos, por ejemplo son normas que formalmente son actos administrativos
pero tiene contenido de ley, y eso ha permitido esa tesis que la corte haya
asumido competencia de algunos reglamentos del consejo nacional electoral, de
algunos decretos que tiene el presidente de la republica administrativo ha
considerado que eso en la práctica es una ley y ha asumido competencias sobre
ese particular, entonces el criterio de actos que son formalmente administrativos
pero que materialmente pueden ser considerados leyes han tenido un criterio y se
pretende en este momento utilizar esa tesis para tratar de evitar que el presidente
haga actos administrativos materialmente de ley que no tengan control por la corte
sino por el consejo de estado o que ni siquiera tenga un control automático. Esas
propuesta se han denominado marco jurídico, un sector de la doctrina
recientemente ha estado hablando de que es necesario que el presidente en el
próximo estado de excepción haga un decreto legislativo marco, donde establezca
los criterios de como el presidente debe manejar este estado de excepción en las
normas sobre aislamiento.

El problema de los decretos legislativos marcos, el doctor Sierra considera que es

un tema central, porque plantea que el congreso de la republica lo autorice para
hacer una ley estatutaria mientras se resuelve el problema del covid-19. Se ha
propuesto también para el presidente para que dicte actos administrativos que
suspenden derechos constitucionales, también se habla que en materia de
insolvencia son tantos los problemas que se pueden presentar, que podría ser
interesante un decreto legislativo marco, para que posteriormente el presidente
pueda hacer los ajustes necesarios para el manejo de la crisis empresarial, y así
sucesivamente. En distintas áreas de servicio público también se ha pretendido
realizar esta situación. Entonces el problema de los decretos legislativos marcos
como un mecanismo para tratar controla, de aprender esos actos administrativos
materialmente trata temas que regulan, que afecta los derechos fundamentales,
está generando un situación extraña que es permitir que el presidente pueda
legislar de manera continua solamente con unos criterios que el mismo se va a
establecer.

El Doctor Sierra expresa que la situación es “evitemos el control” sí, pero con que
parámetros. La otra variante en estos temas del criterio material de los actos
administrativos que se a dando a nivel del control de legalidad en las entidades
territoriales, y que es lo que ha pasado, que es una discusión que hoy en día
tienen los tribunales administrativos en todo el país. Cuáles son los decretos del
Alcalde, del gobernador, que nosotros tenemos que controlar

El doctor sierra una de ejemplo el departamento de bolívar que usa un criterio

restringido, deben ser enviados al tribunal todos los decretos que tienen en su
fundamento, aluden que su fundamento es el artículo 215 de la Constitución
política, decretos legislativos o decretos reglamentarios, cualquiera que no tenga
eso no es controlado, y además de eso tienen que ser decretos que se expidan
durante los 30 días del estado de excepción, con eso solo tienen un control de 250
decretos.

Por otro lado en Antioquia decidieron que no que todos los decretos que tienen un
contenido que puede tener relación al estado de excepción deben ser enviados al
tribunal y allí prácticamente todos los decretos tienen la eventualidad de ser
controlados automáticamente.

El manejo de las vigencias que se tiene en este estado de excepción ha sido

interesante, se trata de decretos legislativos que tienen vigencia indefinida, pero
también hay decretos legislativos que tiene vigencia condicionada a levantamiento
de la emergencia en salud que diga el ministro de salud, o sea en la ley depende
su vigencia de un acto administrativo del ministro de salud o por parte del
presidente en algunos casos. El decreto legislativo que como en muchas
ocasiones como tuvieron los términos tan corto solamente durante la emergencia
tuvieron que volver a dictarse durante el mismo esta de excepción van a tener una
vigencia más extensa. Hay toda una problemática en la materia de las vigencias
porque las vigencias normalmente no era necesario que tuvieran un vigencia
acotada, pero como afectan derechos fundamentales la única manera que la corte
no los declare institucional por vulnerar entre otro el principio de proporcionalidad,
qué sentido tiene una restricción de derecho indefinida propia de un estado de
excepción entonces por eso tuvieron que acotarlo, esa fue la obligación que se
tuvo que dar. Entonces la consecuencia que estamos teniendo es que normas de
rango legal se pueden condicionar a decisiones de rango inferior afectando el
principio de jerarquía, el acto administrativo determina cual es la vigencia de la ley.
Además de esto está el tema de que en muchos decretos se establecen
deslegalizaciones de temas que son objeto de reserva de ley.

Los problemas de motivación de los decretos legislativos también son importantes

en este caso, el problema de motivación es sencillo, el artículo 12 de la ley
estatutaria dice que siempre que se suspenda una ley deberá decirse cuál es el
motivo por el cual se suspende, porque es incompatible esa suspensión con la
vigencia del estado de excepción, debe ser una motivación expresa no una
motivación de carácter general, debe ser precisa y puntual. Eso tiene un problema
que es mas de técnica, como los decretos legislativos lo hacen distintos sectores
del estado no tienen una misma lógica de argumentación, entonces uno se
encuentra con decretos legislativos que efectivamente dicen en la parte final un
acápite “de artículos o partes de las leyes que se suspenden” pero hacen una
regulación sobre el tema que nos hace preguntar si solamente son esos artículos,
entonces reforma una ley pero dentro de esas reformas suponen unas
modificaciones, una derogaciones tasitas que van a generar unos problemas
interpretación de primer orden sobre el particular.

Los efectos de las sentencias que regulan o deciden la validez de los estados de
excepción nos generan también importantes inquietudes. El punto ya hemos visto
sentencias de la corte constitucional, sentencias del consejo de estado y
sentencias de los tribunales administrativos. ¿Cuándo se trata de este tipo de
sentencias cual es el efecto? De cosa juzgada lo cual significa que no se puede
volver a demandar porque es una especie de control automático o integral de toda
la situación que se presenta. Es virtualmente imposible tener todos los alcances
de institucionalidad o de vulneraciones de derechos que se puedan dar y mucho
menos en un trámite tan acotado con tantos decretos 72 decretos más el decreto
que declara el estado de excepción.

Si el objetivo del estado de excepción en este caso es garantizar el trabajo, el

salario, el tejido empresarial ¿que prevalece? Las mayorías que no sean del 60%
o del 59, es una de las dificultades o retos que se nos están presentando

El doctor Sierra considera que la próxima emergencia se viene, porque el diseño

que se ha establecido para este covid-19 es un diseño que consiste en el que se
pretende suspender y modificar todas las leyes que generen, pago o obligaciones
de difícil, imposible cumplimiento por la crisis económica, necesariamente será
insuficiente un estado de excepción para imaginarse y para aplicar a todas las
leyes que tendrán que ser modificadas para evitar este tipo de circunstancias. Es
posible imaginarse todos los sectores, actividades que requieren de
modificaciones legislativas, por lo menos es imposible que se haga en un solo
momento, necesitaremos no sino uno, dos o tres estados de excepción y eso
requerirá incluso modificar la ley estatutaria, es necesario si se hace un nuevo
esta de excepción excepcionar la ley estatutaria y modificar la jurisprudencia de la
corte, ya que la ley estatutaria y la jurisprudencia dicen que no se pueden decretar
dos estados de emergencia por el mismo motivo, entonces ya tendremos que
modificarla si ya se anuncia y parece que así es, pues necesariamente se tendrá
que trabajar sobre ese tema en particular. Existe una imposibilidad de legislar
cuantitativamente por el número y tampoco prever todas las leyes que es
necesario suspender para realizar este tema.

Para concluir el Doctor Sierra tiene como conclusiones la primera es que con la
compresión actual y la manera como se ha manejado el estado de emergencia, el
estado de excepción esta situación genera y necesita que requiere tantas
modificaciones y suspensiones legislativas para poder enfrentar la crisis sanitaria
que esto tiene efectos políticos, que podría simple y llanamente conducir cuando
uno lo interpreta al extremo como la eliminación de la potestad legislativa o a la
reducción del trabajo del congreso a mínimo, única y exclusivamente al control
político y con las restricciones. Es decir el sistema conduce a la supresión del
congreso por lo menos en su función legislativa en los términos que se están
planteando y como lo vamos a ver en estos días.
 Por otra parte está profundizando hacían un gran tema vamos a hacer una
constitución liquida a un relajamiento profundo en los conceptos formales de su
función. La constitución no es solamente lo que está escrito sino los principios y
los valores, le ley no es solamente la ley escrita en los términos de la constitución
sino de acuerdo a su contenido y en ese contexto y en ese proceso de des
formalización se está acelerando para tratar de darle cabida a los controles de
normas que originalmente no están en la constitución, todos los órganos del
estado están auto adjudicándose competencia así como lo hace la corte
constitucional regularmente y el presidente de la republica ahora lo está haciendo
de una manera evidente, el congreso de la republica también está en la lista y
¿cuál es el parámetro? De que se puede hacer y que no se puede hacer, se
puede decir que esto esta entrando en crisis, ¿será que tendremos que prescindir
de la constitución normal, de los límites? Y ¿tendremos que acudir a principios
estructurales?

El reto que tenemos los colombianos es cómo hacemos para preservar una
legalidad ¿tendremos que cambiar el concepto de legalidad? Es el reto de las
instituciones, académico ver como hacen para que este tipo de disposiciones que
no están dentro de la legalidad tradicional que tenían previstos puedan ser
eficaces pero al mismo tiempo no nos acaben nuestro estado de derecho.

Le damos Continuidad al foro con la intervención del doctor Alfredo Beltrán

Sierra

El doctor Beltrán inicia indicando que el nombre de la conferencia debía ser “El
imperio de la Constitución en el estado de emergencia económica y social”, y esto
para hacer algunas reflexiones también en torno a algunos de los decretos que
con fuerza de ley está dictando el presidente de la republica con una frecuencia
bastante inusitada pues en 30 días dicto 73 decretos, unas cuantas resoluciones e
instrucciones de tipo administrativa.

Al Doctor Beltrán le parece conveniente recordar el estado de emergencia

económica y social tiene origen no en la constitución de 1991 sino en la reforma
constitucional de 1968,allí el jefe del movimiento revolucionario liberal, el doctor
López Michelsen con la experiencia que había tenido el país del uso y abuso del
Estado de sitio, propuso entonces que sacáramos lo económico y lo social cuando
se presenten hechos distinto a la perturbación del orden público, político para que
el presidente de la republica pudiera hacerle frente no extendiendo el estado de
sitio como se hizo en el paso sino con un estado de excepción especial, que es
este de emergencia económica y social. Eso explica que a esos decretos que el
Presidente de la Republica dicte, primero para declarar el estado de emergencia
se les impusiera una carga especial desde la constitución, debe tener una expresa
motivación, motivación que enmarca la legitimidad constitucional del estado de
emergencia que así se decreta. No puede así el presidente de la republica de
manera arbitraria en cualquier momento auto atribuirse nuevas facultades para
sustituir mediante decretos al congreso de la república y además a la propia ley.
Por eso se estableció también que tendría dos tipos de control: Un control de
carácter político por parte del congreso, y un control judicial por parte de la corte
constitucional, control de carácter político que en este momento fue bastante
aminorado por la forma en como el congreso está reunido en este caso, porque
uno de los decretos que se dictó, el decreto 491 el 28 de marzo en su artículo 12
decidió conferir una autorización a que realicen sesiones no presenciales los
órganos, corporaciones, salas, juntas o concejos colegiados de todas las ramas
del poder público y en todos los órdenes territoriales cuando por cualquier medio
su miembros puedan deliberad y decidir ya sea por comunicación simultanea o por
comunicación sucesiva. Allí no se mencionó expresamente al congreso, se dijo
todos los órganos o corporaciones del poder público y entiende uno porque no lo
mencionaron, por pudor, para que la violación de la constitución no apareciera a
manifiesto, el doctor Beltrán lo dice alegando que porque es tan esencial el
funcionamiento de los órganos del poder público que la propia constitución tuvo
que establecer de manera clara que la sede de las autoridades públicas del orden
nacional es la capital de la Republica. La sede del congreso es la Capital de la
Republica.

Y se revieron varias normas en la constitución política sobre las reuniones de las

comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de la cámara y del
senado de la republica que deben realizarse todas en la capital de la república.
Entonces surge una pregunta ¿será que las sesiones no presenciales con estos
medios nuevos de comunicación pueden remplazar las presenciales del
congreso? Ese es un debate estuvo aminorado durante 18 días pero que revivió
en la cámara de representantes. Cuando en la cámara de representantes no hubo
posibilidad por desacuerdo de votar proyectos de ley porque algunos consideraron
que esas sesiones podían resultar contrarias a la constitución. Por esta razón
entonces un primer punto es saber si lo que se está haciendo como control político
es realmente un control realizado por el congreso o si se trata de unas reuniones
no presenciales de miembros del congreso con el propósito de ejercer funciones
que a él le corresponden, funciones que le podrían corresponder en el control
político y que no serían propiamente legislativas, pero es que el artículo 138 dice
el donde y cuando se hacen la sesiones ordinarias y habla de que las sesiones
ordinarias se organizan en 2 periodos legislativos, uno que comienza el 16 de
marzo y otro que comienza el 20 de julio, en la capital de la republica porque el
artículo 140 de la carta dice que la sede del congreso como autoridad nacional es
la capital de la Republica, la ciudad de Bogotá expresamente allí mencionada en
esa norma Constitucional, además se ordena al congreso reunirse por derecho
propio el 16 de marzo o por derecho propio el 20 de julio, esto tiene que ver con la
emergencia económica porque estamos hablando del órgano previsto en la
Constitución para ejercer el control político de las nuevas atribuciones de las que
esta investido el presidente de la república por haber declarado el estado de
emergencia económica y social. Lo que hace el congreso es verificar si los
motivos que se dieron realmente ocurrieron o si se trata de un abuso y luego
verificar si cada uno de los decretos de emergencia que se dictan por el presidente
de la república en desarrollo del primero guarda relación estricta con las causas
que motivaron la declaración de emergencia económica y social, en eso consiste
el control del congreso y de allí se pueden deducir responsabilidades de orden
político institucional para el presidente de la república en caso de que haya
vulnerado la constitución al declarar el estado de emergencia o al hacer uso de él.
Habrá que tener en cuenta que el reglamento del congreso y de cada una de sus
cámaras para el ejercicio de la función legislativa conforme a la propuesta del Doc.
Palacio Rudas. Esa ley es una ley orgánica así la denomina expresamente el
Articulo 151 de la carta y solo puede ser expedida por el congreso, tanto es así
que en el Artículo 150 de la Carta se prohíbe al congreso otorgar facultades
extraordinarias para expedir entre otras leyes estatutaria o leyes orgánicas que
son las que regulan la función legislativa del congreso, de manera que el Doctor
Beltrán considera que debe estar en desacuerdo, fraternal pero radical cuando se
dice que el presidente podría por decreto modificar la ley orgánica para el
funcionamiento del congreso porque eso sería agregar a una violación de la carta
una nueva e inusitada que afortunadamente hasta ahora no se les ha ocurrido
poner en práctica.
Es tan celosa la constitución de la intangibilidad de esas leyes que aun en el
proceso de paz se incluyó como prohibición al presidente mediante decretos
modificar leyes estatutarias o las leyes orgánicas, está claro que es la ley
orgánica, es la ley 5ta del 92 que regula cómo funciona el congreso y que no
puede ser objeto de ninguna modificación, ni por decreto por fuerza de ley del
estado de emergencia económica y social, ni tampoco por decreto de estado de
sitio. Esa es una ley que para decirlo con las palabras de una sentencia de la que
fue ponente el Doctor Martínez Caballero tiene reserva de ley por la constitución.
Esto nos lleva a que se aminoran los controles y en el desespero que se tenía de
que el congreso no se reunía y no tenían control, que controlen cuando sea
concesiones virtual pero que haya control, y el desespero llevaría entonces incluso
a decir que esos controles, así aprobaron en la semana pasada en quinto debate
un proyecto de reforma constitucional , el que establece prisión perpetua para los
que incurran en delitos sexuales contra los menores, y ahora en este caso no
podría aventurarse a votar así proyectos de ley fue lo que dijo la cámara de
representante en dos comisiones y no hubo votaciones, porque en ese punto
medular para la democracia está en vilo, está en discusión y todo a causa del
artículo 12 del decreto con fuerza de ley 491 del 28 de marzo de 2020 que no se
atrevió a mencionar al congreso sino una de las corporaciones de la rama del
poder público, el pudor les impidió pronunciar expresamente que estaban violando
la ley orgánica, pero aunque no lo hayan mencionado así la violaron.

¿Esos decretos que se han venido dictando tienen una causa real para haberse
dictado? Sí, porque existe una pandemia que es inocultable, pero ese cumulo de
decretos que ya se dictaron tienen algunas cuestiones que se deben pensar. El
decreto 444 ya antes mencionado por el Doctor Vargas, con el cual se hizo la
creación del fondo de mitigación de emergencias, y ese fondo va a ser manejado
por el ministro de hacienda que tiene facultades inclusive para que con los dineros
a que ese decreto se refiere se pueda otorgar liquides transitoria al sector bancario
y que pueda realizarse inversiones en instrumentos de deudas de empresas
públicas o privadas ante una eventual disminución de los rendimientos que
podían obtenerse con esas inversiones. El Doctor Beltrán considera que este
punto no es fácil de resolver y destaca que el observatorio de derecho
constitucional de la Universidad del Rosario solicito a la corte que se declare su
inexequibilidad.

Observemos como tenemos además otros decretos como por ejemplo el haber
regulado lo atinente a la libertad publica para poderse trasladar de un lugar a otro
y haber confinado a los que llamaron los abuelitos de esta sociedad que vamos a
proteger, pero ellos reclaman en algunos sectores que se les dé absoluta libertad
para moverse, para ejercer sus derechos, porque ese es un derecho fundamental
que consideran violado en su esencia y no es solamente en Colombia, también en
Alemania la Señora Merkel (canciller federal de Alemania) se negó a dictar esta
providencia porque le traía a su memoria los campos de concentración. El
presidente Francés dicto la medida pero en eso que llamaron y la revista Semana
mostraba la rebelión de las canas resolvían entonces revocar el decreto. En
Londres están en lo mismo y por esos caminos esta también Argentina.

El doctor Beltrán considera que en ese punto hay un debate próximo a dar por una
razón, es cierto que la medida no tiene soporte jurídico, y así lo destaco en un
artículo de prensa el Doctor Uprimmy en los cual el Doctor Beltrán está de
acuerdo.

El desacuerdo continua es en otro punto ¿y cómo lo controlamos? Porque fue un

decreto ejecutivo, es decir, por acto administrativo se está limitando un derecho
fundamental, la jurisprudencia de la corte ha dicho que eso no puede hacerse sino
para regular los derechos fundamentales por la ley, no por acto administrativo.
¿Entonces quien lo controla? Pues esos 2 decretos tanto el primero que fue
dictado para ese efecto, como luego los decretos que lo sucedieron para
prolongarlos, son actos administrativo cuyo control le correspondería, es el decreto
457, decreto 531, le correspondería en principio al concejo de estado, para que
pudiera declarar su nulidad por inconstitucionalidad si fuere el caso, otra fórmula
sería la de considerar que es materialmente una ley aunque formalmente es un
decreto que ni siquiera invoca el artículo 215 de la constitución estado de
emergencia, económica y social y que si no lo invoca habría que suponer que
materialmente persigue una finalidad constitucional que podríamos aceptar y que
en consecuencia su control le correspondería de facto a la Corte Constitucional,
que formalmente no es un decreto con fuerza de ley, sino un acto administrativo.

De la misma manera encontramos otros decretos que ameritan alguna atención

especial como por ejemplo en materia de pensiones, de colombiano que la
tendrían cuando mucho un salario mínimo, tenía Colombia un problema y
entonces para eso de acudió a la renta vitalicia para que tuvieran ese pago
mensual a manera de pensión, los colombianos muy pobres que no alcanzaban a
percibirla en un rango superior al salario mínimo. De ello se encuentra a cargo los
fondos privados de pensiones, pero por uno de estos decretos se resolvió que ya
no porque hay algunos que no van a alcanzar, que la inversión con esos dineros
no alcanza a rentar lo suficiente y que entonces tendrían que tener que vincularse
los propios capitales de esos fondos para completar el valor de esas mesadas
pensionales, así llamadas aunque se trate de renta vitalicia.

¿Tendrá alguna relación esto con la causa de la emergencia económica y social

que padecemos? ¿Va encaminado a superar la crisis? El doctor alega que si la
respuesta a estas dos preguntas es negativa entonces ese decreto seria también
contrario a la constitución política.

También tendríamos que pensar que ocurre con el trámite de la extradición y la

suspensión de términos. Pues de este tema se encargó un decreto de los
expedidos en esta emergencia económica y social que fue el 487 y se dijo
mientras dure la suspensión de términos también se suspende el trámite de las
extradiciones en curso, si la extradición no se ha concedido pues está en trámite
todavía. Pero aclaro, y se extiende cuando hubiere concepto negativo de la corte
suprema de justicia a esa extradición, si el concepto es negativo obliga al ejecutivo
y hasta ahí llego el trámite, y luego hay que poner a la persona en libertad o
ponerla a disposición de un juez ordinario, si tiene un delito por el cual responder.
¿Qué tienen que ver esos trámites con la pandemia y que tienen que ver con la
superación de sus efectos? Luego vino otro decreto el que se conoce como el de
las excarcelaciones que ha sido motivo de tanta controversia. Pues ese decreto ya
se encuentra en control y la corte constitucional pidió al instituto de derecho
procesal que conceptuara y la Doctora Ángela María dio concepto en nombre del
instituto, dijo “No encuentro que tenga ninguna relación el hacinamiento carcelario
con la pandemia” porque el hacinamiento carcelario y la falta de tratamiento a los
colombianos que están en prisión viene declarado varias veces como estado de
cosas inconstitucionales. El hacinamiento no es un hecho reciente ni surgió como
consecuencia de la pandemia, que hay que controlar la pandemia porque se
pueden enfermar algunos allí, sí, pero el estado tiene el deber de darle protección
médica, no de resolver el problema modificando el estatuto que rige a los que se
encuentran en la cárcel, pero así lo hizo y creo nuevas causales que no estaban ni
el código penal ni en el penitenciario, y el instituto por medio de la Doctora Ángela
María comentaron que eso resulta contrario a la carta.
Habían unas sentencias de adopción próximas a dictarse cuando se decretó el
estado de conmoción, y como hay suspensión de termino judiciales entonces le
pasaron esa competencia no a los jueces de familia y que podían fallar esos
procesos los señores procuradores de familia de manera que quedaron
conceptuando en el proceso y convertidos en falladores, lo cual ocasiono bastante
preocupación en los jueces de familia que vieron así arrebatada la jurisdicción y
violada la constitución otra vez, porque el procurador no pertenece a la rama
judicial del Estado, es un organismo paralelo de control, es una magistratura de
control que no pertenece a la rama judicial. Ahora el concejo superior de la
judicatura al volver a prorrogar la suspensión de términos corrigió el entuerto,
porque entre las excepciones de la suspensión incluyo los procesos de adopción y
entonces los jueces de familia recuperan así la jurisdicción para dictar las
sentencias, pero esto lo menciona porque si algo caracteriza al estado de derecho
es el imperio de la constitución El artículo 4to es claro Colombianos y Extranjeros
y todas las autoridades públicas estamos sometidos a la constitución y debemos
respeto al ordenamiento jurídico en Colombia. El artículo 6to de la Constitución
recuerda con claridad absoluta que el servidor público no puede hacer sino lo que
la constitución o la ley expresamente lo autorice, y para eso son las reglas de
competencia, y la constitución en esto un estatuto supremo que está
estableciendo reglas de competencia para salvar y hacer efectivo el principio
constitucional, indeclinable de la separación de las ramas del poder, de no
observarse este principio entonces correríamos el riesgo de acostarnos con
presidente y amanecer con monarca absoluto para gusto de los más autoritarios
sectores de la sociedad colombiana.

Continuamos con la intervención de la Doctora Magdalena Correa Henao

La doctora Corra comenta que su intervención pretende girar en torno de la

emergencia, los decretos legislativos de desarrollo, pero todo enmarcado dentro
del orden económico constitucional, es decir es el foco de análisis desde el cual,
quiere aproximarse a la situación que actualmente vivimos.

Iniciando y como para poner de presente la doctora indica que reconoce con total
claridad las muy difíciles condiciones con las que actúa en este momento el
ejecutivo, el congreso y los jueces en razón de los problemas que ya se han
mencionado. Todos ejercen funciones públicas, están sometidos al principio de
legalidad y materialmente pues el ejecutivo está sujeto y el parlamento está sujeto
a criterios políticos basados en su legitimidad democrática en las propuestas y
líneas de pensamiento que la mayoría de los votantes eligió y a la que deben
responder y que recogen las autoridades administrativas. Y tomar la totalidad de lo
que representa esta crisis inconmensurable en sus efectos, la misma
incertidumbre que plantea la situación, también como van a funcionar las medidas
adoptas, todo esto por supuesto que se tiene presente y los propios desafíos que
tienen los jueces de protegerse institucionalmente y personalmente, nada de eso
lo ignoran los académicos, la doctora dice que esto es mucho más difícil que el
ejercicio de las libertades de los académicos porque actúan en el marco del
principio pro libertate, que es responsable argumentado pero que no tiene los
riesgos y limitaciones ya señalados. Eso no significa que discusiones como esta y
que las personas cuando trabajan en la academia o no están envueltos en la cosa
pública, pues puedan formular consideraciones porque hay que mirarlo en la
historia cuán importante y cuan pujantes han sido este tipo de intervenciones para
las transformaciones de la humanidad, que aunque lentas en todo caso han
estado en mucho alentadas por un pensamiento libre.
El segundo presupuesto en el que la Doctora Correa quiere enfatizar, es que en
efecto después de la experiencia de la constitución anterior y a pesar los refuerzos
de control introducidos en la reforma del 68, por iniciativa y con ponencia. A pesar
de lo que se hizo en el 68 lo cierto es que los estados de excepción, en particular
los estados de sitio constituyo como la gran afrenta del constitucionalismo anterior.
La constituyente del 91 parecía paranoica en plasmar un régimen de excepción
muy controlado y eso hay que tenerlo en cuenta a los efectos de entender que la
fuerza normativa de la Constitución, del derecho internacional de derechos
humanos vinculante y de la ley estatutaria, que es lo que han buscado desde
entonces es domar el estado de excepción como un derecho constitucional de
excepción y que por tanto es excepcional pero no rompe con los principios básicos
fundamentales en un estado constitucional. Por supuesto que vuelven a sonar los
cantos de lo que Alicia Smith analiza en El Estado soy yo a partir de esa vieja
consigna salus rei publicae de Cicerón, o en el trabajo de Máximo de la Torre
constitucionalismo de los antiguos y de los modernos. Por la salud del Estado,
todo, todo el poder, toda la necesidad y toda la ruptura de los difíciles pero
valiosos logros del Estado de Derecho. La necesidad es la urgencia por más
dramática que pueda ser, por más de que nos encontramos en una situación
nunca vista y que podría romper todos los precedentes, incluso todas esas
grandes transformaciones jurídicas. La excepción no puede representar la ruptura
de los elementos fundamentales de esta valiosa constitución

El primer punto específico a tratar el cual es Estado de emergencia económica y

social como parte del derecho constitucional de lo económico, el doctor Beltrán
comentaba que no es una figura nueva, la figura del estado de excepción como
urgencia económica y social, sino que es producto de la reforma del 68. Ha
respondido a la necesidad de que se contemplaran poderes de excepción pero
destinados a enfrentar no la guerra exterior, nos libre de lo que cada uno crea, ni
la grave perturbación de orden público que representa la conmoción interior
antiguamente denominada estado de sitio, sino que se trata de poder para
enfrentar un duro desorden del orden publico económico o siguiendo el 215 las
situaciones que perturben o amenacen con perturbar en forma grave e inminente
ese orden económico, social o ecológico. Hay que ver cuán celosa fue la
constituyente en establecer como quedara en la constitución los controles
jurídicos, formales, materiales, temporales, políticos, judiciales y las
responsabilidades por abuso con relación al ejercicio de los poderes de excepción
también en esta materia, que por ser económica, social y ecológica no dejan de
ser particularmente arriesgados como una herramienta que sin esos controles
puede romper importantes piezas de la estructura constitucional pero la pregunta
entonces ¿más allá de los controles que puede hacer el gobierno y desde allí la
administración en el estado de excepción en el que nos encontramos?¿puede
alterar el orden económico constitucional? ¿Puede por razón de la necesidad
subvertirlo? Siempre que se habla de orden económico constitucional, de la
constitución económica se plantea o suele ser que se plantee desde una
perspectiva más ideológica, se decía de que una de las más grandes dificultades
de hablar sobre esto representaba precisamente eso, porque no se hablaba
técnicamente sino como con la pasión de la ideología. La doctora Correa hace una
breve aproximación desde la constitución. Desde la constitución formal se puede
decir se utiliza un término que es tiene algunos problemas, pero el concepto que
ha recogido la jurisprudencia, economía social de mercado que es un concepto
que en otros desarrollos jurisprudenciales se ha dicho esta ordenado en base a 4
principios, estado social de derecho, economía de mercado y otros
procedimentales que son principio democrático, internacionalización de las
relaciones de toda índole dentro de ellas las económicas, en donde por supuesto
siempre juega la intervención para todo, intervención para el mercado,
intervención para la organización de los mandatos del estado social , esta
intervención está acompañada de algo que se le quedo a la constitución muy duro
y es todavía un hiperpresidencialismo centralista, porque el presidente tiene aún
mucho poder en esta constitución formal a la hora de definir el orden económico

Ahora vamos con el último elemento de esta descripción de constitución material

es ¿El estado social es más fuerte que la economía de mercado? Es bastante
equiparable el peso de cada uno que ellos tienen, incluso se podría admitir que
desde el punto de vista de constitución formal tiene mayor peso el Estado social,
pero en todo caso es no significa que no se trate de dos elementos muy
importantes. Otra cosa es lo que ocurre en la Constitución material, en donde ya
estamos en el plano de desarrollo de la constitución, del ejercicio político, la
configuración de los derechos, el desarrollo de las instituciones, que además con
otras presiones como la globalización económica han hecho de que ese reactivo
equilibrio tienda hacia una revitalización una estructura muy fuerte de la economía
de mercado, eso si no tan competitiva como se quisiera, tan plural como se
quisiera, ni equilibrada en el sentido de que se ha dado mucho peso específico a
determinados sectores económicos, se ha preferido mucho el sistema financiero
antes que al productivo, se han preferido mucho la garantía de las utilidades antes
que las garantías sociales y por ejemplo en la política fiscal podemos decir unos
impuestos indirectos que son muy eficientes pero progresivos, en términos de
progresividad y de equidad bastante complejos, estos acompañados por unas
enormes garantías provenientes del derecho internacional económico, como los
tratados de doble tributación y los tratados de inversión. ¿Puede el gobierno en
estado de emergencia subvertir el orden de la constitución formal, expropiar sin
indemnizar, suprimir la libre empresa, la libre competencia, eliminar la propiedad
colectiva a las comunidades indígenas que tan ineficientemente se encuentran
sentadas en terrenos de enorme riqueza para el subsuelo? Pues no puede
hacerlo, ni puede romper los elementos de la economía de mercado ni la de social
de derecho, puede al contrario re balancear lo que en el plano de la constitución
formal que ha pesado mucho en favor de mercados no competitivos, puede
revertirlo a volverle a dar importancia por vía de desarrollo al estado social de
derecho, por vía de política fiscal, económica, agraria, eso sí lo puede hacer, y lo
puede hacer dentro del margen de esas competencias tan duras que se les
atribuye, y sí lo puede hacer porque eso es constitución.

Segundo punto. Decretos legislativos asociadas con la hacienda pública, aunque

se reconoce ampliamente que el estado Colombiano ha sido cuidadoso en el
endeudamiento reverente en los pagos y por eso se califica a nivel internacional
como ha sido hasta hace poco y que no se puede negar que este es un momento
en que el Estado tiene que hacer todo por tener recursos para enfrentar la crisis,
pero hasta qué punto, por vía de los decretos se ha asumido una enorme deuda
pública que ¿se va a poder pagar? Claro que el estado necesita recursos pero
porque no a echado mano de la tributación, ¿Por qué se mantiene empecinado en
una política fiscal, como la que ya señalaba pero que en este caso podría servirse
de ella como está contemplado en las prorrogativas del 215 existiendo solamente
1 discriminatorio.

La eficiencia de la inmediatez explica que no se decreten a su tributos pero lo

cierto es que preocupa mucho que ese endeudamiento vaya a suponer que el
Estado a futuro cortó, medio y largo plazo ahora si no vaya a tener recursos
suficientes para la inversión, para el desarrollo, para la realización de ese tan
anhelado e incumplido estado social de derecho.

El tercer punto es una breve referencia que el Doctor Beltrán ya lo decía al decreto
444 y al orden y a las finanzas públicas territoriales. Muy difícil ya que esto hay
que analizarlo pero es muy complicado ya que tiene muchos enredos y es muy
complejo, pero lo cierto es que en efecto el estado colombiano cogió los recursos
de las entidades territoriales dispuestos para pagar las pensión, tal vez los podría
tomar si son recursos exógenos, no de las entidades territoriales, sino que el
estado nación se las dio, no del todo hay algunos elementos que provienen de sus
propios recurso. Y que pasa además con los excedentes que pueden existir en el
fonpet que podrían haber utilizado las entidades territoriales para la inversión.
Cuáles son las garantías de que se devolverán, hay que tener en cuenta que un
docente antes de que sucediera esto, señalaba que preocupa, es que la última
década los recursos del sistema general de participación que nutre el fonpet, es en
el porcentaje de sus ingresos ha ido disminuyendo de manera grave pasando del
40.5 en el 2003 a menos del 28% en las ultimas vigencias, lo cual con un término
duro se diría como un saqueo por parte del gobierno a los pocos recursos que se
destinan del sistema general de participaciones para ese fondo.

Entonces tendríamos que plantear, las cosas no son fáciles y no son muy
razonables para las entidades territoriales, los que viven en las ciudades grandes
no se dan cuenta de eso, pero los que viven en el resto del gran territorio nacional
su único estado real es la entidad territorial, ¿y con qué recursos cuentan? ¿y qué
condiciones tienen para el cumplimiento de sus obligaciones?, muchas asociadas
con el estado social.

Las ayudas no las hay, el 512 les permite mover sus escasos recursos, los cuales
siguen siendo escasos ¿Qué pasa entonces con las garantías institucionales que
han arropado la gran garantía institucional de la autonomía territorial? ¿Qué pasa
con la garantía del 356 que está perdido en una norma que se volvió gigante, pero
que señala “No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de
los recursos fiscales suficientes para atenderlas” y que pasa además en los
términos de propiedad con esa otra garantía 362 los bienes y rentas tributarias y
no tributarias o las provenientes de monopolios son de propiedad exclusiva de la
entidades territoriales y gozaran de la garantías.

Cuarto punto, el impacto de la emergencia en los derechos sociales, la doctora

correa, sostiene brevemente que los derechos sociales, pero también las
libertades y los derechos económicos son derechos fundamentales

Mariana morales en un blog escribía la necesidad de invertir esa lógica de la

interdependencia de los derechos, de que primeros los civiles y políticos y luego
sociales, ahora parece que son mas importantes los sociales ya que son decisivos
estos últimos para garantizar los primeros, con qué características, solamente se
refiere a las libertades y derechos económicos porque siempre han estado un
poco desdeñada, porque son muy liberales, son muy importantes, pero en este
momento es decisivo que se garanticen en clave de igualdad, esto es garantía,
para la pequeña y media empresa que representa el 80.4% del trabajo formal y el
96.2% del empresariado colombiano, no, el conjunto enorme de garantías a
empresas de interés nacional, o el conjunto de recursos que se están inyectando
el sistema financiero cuando la crisis que se enfrenta actualmente no afecto como
en el 2008 a este sistema sino claramente a todos los ámbitos de la sociedad.

Cierra finalmente planteando la necesidad de que ojala el estado, quienes toman

las decisiones tomen en clave de lo que estamos necesitando en este momento,
esperamos un voto de confianza con los servidores públicos pero falta unos jueces
constitucionales y administrativos que ejerzan control estricto y serio que impida
que en esta tragedia no resultemos en peores condiciones de desigualdad y de
violencia

Para finalizar el foro con la intervención del doctor Rodrigo Uprimmy Yepes
Inicia con las complejidades y los dilemas con que vivimos, estamos viviendo una
emergencia compleja con un periodo de enorme incertidumbre, donde hay unos
desafíos y dilemas políticos y normativos muy difíciles. La emergencia está ligada
a la idea de que estamos enfrentando una emergencia sanitaria, lo cual es un
obviedad pero vale la pena repetirla porque algunos novelistas reconvertidos a
epidemiólogos tratan de minimizarla y el doctor Uprimmy considera que esto es
una amenaza sanitaria real.

Los segundo es que es emergencia sanitaria a generado una emergencia jurídica

en todo el mundo, no solo en Colombia. Un artículo del profesor Alejandro Cortez
hace un análisis comparado a partir de una base de datos el cual muestra que
incluso los estado que no han decretado estado de excepción terminar tomando
materialmente medidas propias de un estado de excepción, por ejemplo todos los
Estados han cerrado escuelas y si eso no es una medida propia de un estado de
excepción, es difícil decir que lo es. Entendiendo por estado de excepción por un
punto de vista teórico más allá de las denominaciones formales, como concepto
genérico de teoría constitucional se entiende por estado de excepción un régimen
donde para enfrentar grandes desafíos se autoriza mayores restricciones de
derechos de las que usualmente se admitirían y se concentra un poder especial en
el ejecutivo que es lo distintivo de los estados de excepción con distintos matices y
modalidades.

La emergencia sanitaria genero una emergencia jurídica y está acompañado de

una emergencia socioeconómica, porque tanto el impacto de la pandemia como
de las medidas para enfrentarla ha generado tendencia recesivas en la economía
y sobre todo a afectado de manera desproporcionada los ingresos de las
poblaciones vulnerables por ejemplo de aquellas que están en el sector informal y
viven del día a día, y eso ocurre en un periodo de enorme incertidumbre,
incertidumbre si se quiere existencial ya que no sabemos esto cuanto va a durar,
cuando habrá vacuna, no sabes del tratamiento, cuando habrá tratamientos y de
enorme incertidumbre jurídica, ahí valdría la pena que como abogados tuvieran la
modestia de reconocer la incertidumbre jurídica. El doctor Uprimmy está de
acuerdo con el Doctor Beltrán en que el ordenamiento constitucional colombiano
no estaba preparado para la pandemia, como casi nadie en el mundo, en España
hay un gran debate si se debe decretar estado de alarma o esta de excepción, en
Francia el presidente se inventó un nuevo estado de emergencia aprobado
rápidamente por el parlamento, la emergencia sanitaria no uso la figura clásica del
Estado de emergencia, lo cual muestra esas dificultades que todo el mundo tiene
al enfrentar esta situación. En el caso colombiano la situación es obvia las
restricciones de derecho fuertísimas que se han hecho, no tienen un marco
jurídico, el marco jurídico legal normal no existe, y los estado de excepción no
parecen apropiados como están regulados para alentarlos tanto por sus
temporalidades no puede pasar de 270 días el estado de conmoción incluso en
sus renovaciones, puede que las cuarentenas sean recurrentes por más tiempo , o
el estado de emergencia no es claro si sirve para restringir derecho o solo para
tomar medidas legislativas, entonces no tenemos un marco jurídico apropiado. El
doctor Uprimmy considera que hay que reconocerlo y se considera muy crítico de
este gobierno en muchísimas cosas, pero no está seguro de que todo lo que ha
hecho en relación con a la pandemia, como usan algunos de sus colegas, por
hacer elusión constitucional al control sino porque no era muy claro cómo se debía
actuar. Eso está asociado a un dilema, que es el dilema clásico de los estados de
excepción, que es que los estados de excepción bien ejercidos permiten a las
democracias enfrentar grandes desafíos con democracias que salen fortalecidas.
Los estados de excepción también han servido para legitimar figuras y el ejemplo
es en ese periodo Hitler, que es selecto a canciller y luego usa el estado de
excepción de la constitución de Weimar para acabar la democracia.

Algunos reconocen que la pandemia covid-19 es tan compleja que requiere

medidas de excepción o medidas de emergencia, aquí el doctor no hace sutilezas
terminológicas el cual las asume como sinónimas, incluso el alega haber firmado
una carta pidiendo al presidente Duque que decretara el estado de emergencia,
pero sabemos que hay unos enormes riesgos, la necesidad de que usemos el
derecho a la sospecha frente a los poderes de excepción.

Frente a esa situación y como segundo punto de cómo enfrentarla desde el

Derecho, en otras disciplinas hay otros desafíos, o sea como armonizar la
protección de la economía y los ingresos al mismo tiempo que se lucha contra la
pandemia y hay profesores que han hecho propuestas muy atinadas, sino como
debemos enfrentar eso desde el derecho, para permitir que el estado tenga los
instrumentos necesarios para enfrentar la pandemia y garantizar el derecho a la
salud, pero garantizando al mismo tiempo la salud del Estado de Derecho, la
situaciones es un poco compleja porque hay una enorme incertidumbre.

La paradoja es que en los temas más sustantivos para analizar la restricción de

derechos y el contenido material de las medidas tenemos mejores herramientas,
porque son temas que el derecho constitucional, la corte constitucional en
Colombia, también el derecho constitucional comparado a reflexionado mucho
para ver cuando es legítimo una medida de excepción, cuando es legitima una
restricción de un derecho, también lo ha hecho el derecho internacional de los
derechos humanos y ahí tenemos criterios sustantivos fuertes.

En los criterios sustantivos al Doctor Uprimmy le parece que hay como 4 cosas
básicas. Primero el principio de proporcionalidad con todos sus elementos, como
dijo la Doctora Correa, la importancia del principio de igualdad y de no
discriminación, la importancia de ciertos derechos que hay que preservar y
finalmente la importancia de los controles.

El principio de proporcionalidad lo que nos diría en todos sus distintos elementos

es que primero las medidas tienen que estar conectadas, tener conexidad, ser
adecuadas para enfrentar la emergencia por Covid-19, tienen que ser necesarias
no puede haber medidas alternativas menos restrictivas del derecho porque serian
problemáticas y un claro ejemplo es el debate que se ha generado en la
prohibición a los mayores de 70 años absoluta de salir de sus casas, el doctor
considera que es una medida totalmente desproporcionada porque su protección
podría hacerse por medios alternativos menos lesivos, que salgan con las mismas
protección de los demás ciudadanos si quieren hacerlo. Luego el principio de
proporcionalidad en estricto sentido que es el complejo balance de los beneficios
que se logran y el costo de las restricciones, y en eso hay muchos desarrollos, o
sea que en ese punto hay muchas herramientas para enfrentarlo, el doctor
Uprimmy hace la salvedad de que no dice que las cuestionen sean fáciles pero
hay muchas herramientas para enfrentarlos.

La igualdad y la no discriminación, contrariamente a lo que se dice, esta

pandemia como ninguna pandemia es democrática, todo mundo se puede
enfermar pero afecta desproporcionalmente a los más pobres, por obvias razones
son los que tienen más dificultades para prevenir el contagio, son los que se ven
más afectados por medidas de aislamiento y son los más propensos a tener
cuadros clínicos severos en caso de ser contagiados. Entonces el tema de la
igualdad y la no discriminación se vuelve crucial, no solo que las medidas en sí
misma no sean discriminatorias, sino que el reparto de las cargas y de los
beneficios para combatir la pandemia consulten criterios de justicia distributiva que
es un elemento que formulo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su declaración sobre la pandemia.

El acceso a la información y la transparencia el cual es un tema central, que

tenemos que tener transparencia de que es lo que guía las políticas de gobierno,
cuales son los fundamentos de sus decisiones, cuáles son sus actuaciones para
poder controlarlas.

La libertad de expresión, la protección de los periodistas y el acceso a la justicia.

En el acceso a la justicia el doctor se encuentra de acuerdo con la Doctora Correa,
que aquí los derechos sociales hacen una particular relevancia, no solo porque se
trata de una emergencia que surge en relación con el derecho a la salud, sino
también porque es necesario garantizar otros derechos sociales no solo por
justicia sino para eficacia de la lucha contra la pandemia que es por ejemplo el
derecho al mínimo vital. Si el gobierno no les garantiza a las personas que les
ordena estar en aislamiento el mínimo vital, dándole ingresos por los ingresos
perdidos porque están en el sector informal como puede obligarlos a aislarse, eso
resulta contra intuitivo en términos de política pública y desproporcionada en
términos de derecho

Los controles, así como se admite la necesidad de poder de excepción tienen que
reforzarse los controles, controles judiciales y entonces ahí la labor de los jueces
es central, pero también controles políticos, el control del congreso. En ese punto
el doctor Uprimmy discrepa del doctor Beltrán ya que él cree que el congreso tiene
derecho a reunirse virtualmente, es una decisión que él toma autónomamente, el
decreto legislativo del gobierno era absolutamente irrelevante para esa decisiones
porque el Art 140 de la Constitución bien interpretado autoriza a que el presidente
del senado tome la decisión de reunirse virtualmente si resulta riesgoso las
reuniones físicas.