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DERECHO DE FAMILIA
GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimológicamente familia procede de la voz familia, por
derivación de familias, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y
más remotamente al sánscrito vama, hogar o habitación, significando por
consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la
casa. Por eso es que en sentido vulgar todavía se habla de familia para referirse a
las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la dirección y recursos
del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepción, que recogían las antiguas leyes de
Las Partidas, no tiene hoy día ninguna trascendencia jurídica. No obstante, y casi
como una curiosidad, podemos señalar que en el art. 815 1 del Código Civil, al
tratar del uso y la habitación, se da una definición de familia que se acerca a ese
concepto vulgar.
En sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas
entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad,
afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo,
impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión
abintestato, designación para la tutela, etc.
En términos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el
vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción"
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Art. 815. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto
aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a q uienes éstos
deben alimentos.”
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DERECHO DE FAMILIA.
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.
En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para referirse a las
facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento
de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es "el conjunto
de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre
sí los miembros de la familia". Más completa, porque extiende su ámbito a las
relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara, para quien sería "el
complejo de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".
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Art. 222 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.”
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Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo.”
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3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el
individual; Este es sustituido por el interés superior, que es el de la familia. Ese es
el que se aspira a tutelar.
a).- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como
tales imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las
partes, la que regula el contenido, la extensión y eficacia de las relaciones
familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio,
pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor
ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo
que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de
familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción,
etc.
d).- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referíamos recién, los demás
derechos familiares son recíprocos, v. gr., la obligación de los cónyuges de
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Art. 149 “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.”
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e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes,
p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que
también son deberes (administrar los bienes del hijos, representarlo, etc.); en el
régimen de sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de
la mujer es un derecho y un deber del marido.
h).- Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la
tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en
el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del
art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
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Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”
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Art. 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.”
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Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
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Art. 189. “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a
ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.”
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Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo
podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado
de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
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Eran, por lo demás, las ideas dominantes a la época de la dictación del Código y
todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar
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Art. 103. “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto.
El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.”
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Art. 1447. “Son absolutamente incapaces los dementes,
los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la i ncapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.”
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d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia:
Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal
- incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita
únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda la injerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios años después con el DL. № 328 de 1925 y con la Ley № 5.521, de 1934, se
vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del
padre legítimo. La Ley № 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer
extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el
vientre materno y de que nacer vivo sería legítimo. Con posterioridad de la Ley №
18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el
cuidado del hijo legítimo, el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta
evolución con la Ley № 19.585, que da al art. 244 del Código Civil el siguiente
texto: "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según concuerden en acuerdo suscrito por escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil”.
El parentesco
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y
puede ser de dos clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco por
afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe
entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o
antepasado común. En esos términos está definido el art. 28 "Es aquel que existe
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Art. 31. “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.”
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Art. 15. “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.”
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Art. 353. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360.”
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Art. 31.”Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.”
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Art. 412. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”
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Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las
veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados.”
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baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado más cercano de
parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de
Matrimonio Civil, que establecían que no podían contraer matrimonio entre sí: "2o
Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que
importa una incorrección pues daba a entender que había parentesco colateral en
primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio Civil
(art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo
dispone el art. 31, inc. 2o: "La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón
esta en primer grado de afinidad, en la línea recta con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer".
DEL MATRIMONIO
Definición. El art. 102 del Código Civil lo define como "un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un análisis de la definición nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato; 2.- Es
un contrato solemne; 3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.-Por el cual se
unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente.
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sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades
el creador de la relación jurídica.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda así claro que es de la esencia
del matrimonio la diferencia de sexo. También queda claro que los que se unen
son Un hombre, y Una Mujer, en singular, con lo que se está descartando la
poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o
más hombres).
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Art. 1457. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.”
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La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean
capaces. Por consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala.
Clases de Impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: Dirimentes,
que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se
respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial; e Impedientes, que
nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino
otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el C.C.
Impedimentos Dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier
persona, ej., la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto; y relativos, si sólo
impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vínculo de parentesco.
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Art. 382. “El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.”
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Finalmente, en este punto cabe señalar que la Ley eliminó la impotencia perpetua
e incurable como impedimento para contraer matrimonio.
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Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qué personas deben
prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación determinada e
hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben darla:
1.- sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
2.- a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo,
y si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio. Así lo
establece el art. 10722 con el texto dado por la Ley N° 19.585.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no
esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se
entenderá faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición. Finalmente, de acuerdo al art. 11023, también
se entiende que falta cuando estén privados de la patria potestad por sentencia
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Art. 106. “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.”
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Art. 107. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de
ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.”
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Art. 110. “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.”
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Art. 112. Inc. 1° “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse
al matrimonio de los menores de dieciocho años.”
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Art. 112. Inc. 2° “El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en
tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.”
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Art. 113. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el artículo; 2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena afl ictiva; 6ª No
tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.”
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Art. 114. “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo,
podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de
éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesión del difunto.”
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Art. 1208 N° 4 “Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo”
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puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor
(art. 115, inc. Io29).
Finalmente, cabe señalar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de
Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la autorización, las contempla
el art. 38830 del Código Penal.
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Art. 115. “El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.”
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Artículo 388.- “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades q ue
ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con
perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las
penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.”
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Art. 116, inc. Final “No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes
cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.”
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Art. 338. “El empleado que habiendo transmitido órdenes encaminadas a la persecución o aprehensión de delincuentes o para que se
practiquen diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas
órdenes, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado medio. Igual pena se aplicará cuando maliciosamente frustrare las medidas de la
autoridad en tales casos, con una transmisión o traducción infiel.”
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quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que
esté administrando y le pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o con
cualquier otro título" "Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial".
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley № 19.947, este impedimento
era aplicable sólo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad o bajo su tutela de curaduría y quisiere volver a casarse.
Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se disolvía por la muerte
de uno de los cónyuges, era el único caso en que alguno de ellos se podía volver a
casar. Pero al incorporase la situación del divorcio vincular la situación cambió,
porque los divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso
en que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el solo efecto que certifique
esta circunstancia. Así lo establece el art. 12533. Dados los cambios que se-
introdujeron al art. 12434, hubo de modificarse también el art. 12635, que sanciona
al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento, dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificados
auténticos del nombramiento de curador, especial, para los objetos antedichos, o
sin que preceda información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
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Art. 125. “Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre.
Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.”
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Art. 124. “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge dif unto o con
cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.”
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Art. 126. “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le pr esente
certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.”
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1.- La Manifestación.- Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan
a conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él.
Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo
señala el art. 9, inc. Io de la ley. "Si la manifestación no fuere escrita, el oficial del
Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los
interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos " (inc.
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2o). La manifestación se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9 o, inc.
1°). A ella deberá acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se
prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inc. 2° del art. 9 o, que se hará
"indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado
de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio respectivamente; su profesión u
oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las
personas cuyo conocimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio.
2.- Información sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece que "al
momento de comunicar los interesados su intensión de celebrar el matrimonio, el
Oficial de Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y
de los distintos regímenes patrimoniales del mismo" (inc. I o).
"Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontáneo"(inc. 2o) y deberá, además, comunicarles la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado.
Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en art. de
muerte". El inciso final establece que "la infracción a los deberes indicados no
acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la
sanción que corresponda funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que
existe una sanción penal que contempla el art. 388 del Código Penal.
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Art. 187. “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, según los casos: 1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres;”
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Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado
es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. ¿Será la de la
ceremonia religiosa o aquella en que ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos v. gr., para la
aplicación de presunción del art. 184; para determinar a qué patrimonio ingresa
un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación ante el
Registro Civil, etc. Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales
que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil,
debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.
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Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese.”
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Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
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cónyuges, cumplidos que sean los plazos señalados en el art. 43; 3.- La sentencia
que declara la nulidad del matrimonio; y, 4.-La sentencia que declara el divorcio.
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Art. 81 N° 7º “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números
precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día,
adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.”
40
Art. 81 N° 8º “Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella
se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no
pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las
autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de q ue estén
vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de rigor oír a la Dirección General de
la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.”
41
Art. 81 N° 9º “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas
en determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que
habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días
primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos
publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la
muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero
será de rigor oír al Defensor de Ausentes.”
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d).- No puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebró sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 168343). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo
contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
e).- Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero debe
alegarse en vida de los cónyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
42
Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.”
43
Art. 1683. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley;
y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”
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Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio
putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de
la declaración de nulidad.
Matrimonio Putativo. -
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo
estado en que se hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
44
Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;”
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cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los hijos que en ese
estado hubieren concebido tendrían filiación no matrimonial. Como se advirtió,
esta situación es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y
los ha llevado a elaborar la institución del matrimonio putativo.
El Código dio cabida a esta institución en el artículo 122, que fue suprimido por la
Ley 19.947, que lo reemplazó por los arts. 51 y 52. El inc. I o del art. 51 prescribe
que "el matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".
2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.
3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges. Este requisito es el requisito
esencial del matrimonio putativo, puesto que la institución es un reconocimiento a
esta buena fe.
El código no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la
conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe se
presume.
4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al establecer esta
exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error
excusable. En definitiva, tiende a confundirse con el de la buena fe.
Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al señalar que
"produce los mismos efectos civiles que el válido..." Los autores hacen en esta
materia las siguientes distinciones, a saber: Efectos en relación con los hijos; y
efectos entre los cónyuges.
a).- Efectos en relación con los hijos. La institución del matrimonio putativo fue
creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el
matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo concebido durante el
matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos
padres, sea que lo haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado
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civil indivisible, no podrían los hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de
sus padres y no tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son
permanentes, se mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es
consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona.
b).- Efectos en relación a los cónyuges. La regla general del art. 51 establece
que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido
mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.
Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del
matrimonio, debe entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda
constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento.
Para el demandado, Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el art.
907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece
con la contestación de la demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el
matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el válido hasta el
momento de la contestación de la demanda. Ello sin perjuicio de que pueda
probarse que la buena fe desapareció antes.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación
comparada se mueven entre dos polos: "divorcio sanción" y "divorcio remedio".
El primero está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una
conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
El segundo, en cambio, se acepta como solución a la ruptura definitiva de la
armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino
que se buscan fórmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema
mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley. En efecto, el art. 54 contempla causales
propias del divorcio sanción, y el art. siguiente establece el divorcio como remedio
para una convivencia que ya no existe o que está gravemente deteriorada.
A.- Causales de divorcio sanción. El art. 54 establece "el divorcio deberá ser
demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común". Luego los requisitos son: a) falta imputable de uno
de los cónyuges; b) esta falta debe constituir una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con
los hijos; y, c) el cumplimientos de estos deberes u obligaciones debe hacer
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Efectos del divorcio, a). La regla general en esta materia la da el art. 59. b). El
divorcio pone término al matrimonio, pero en relación a la filiación habida en él,
esta se sujeta a lo que dispone el art. 53 de la Ley. d). El divorcio pone fin a la
sociedad conyugal o al régimen de participación de los gananciales.
e). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los cónyuges, por ej.
alimentos.
f). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivos al divorcio
por su culpa, con tal que la donación y su causa constaren por escritura pública;
y,
g). Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad que
está declarado como bien familiar, (art. 14545).
45
Art. 145. “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en
escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que
indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos,
el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.”
31
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Definición.
46
Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”
47
Art. 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo.”
48
Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”
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Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto a terceros.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento
de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna,
forman un fondo común que se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de
disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo
patrimonio, que es el patrimonio común.
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por sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.
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precisamente aquí donde radica la critica mayor que se le formula, pues se dice
que es injusto al favorecer al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más
laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el
mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia
libertad de movimientos.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se
forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene
del art. 135, inc. Io49 del Código Civil.
En esta materia Bello siguió a la legislación española y muy en especial a los
comentarios de los autores de esa legislación.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en
contrario es nula (art. 135, inc. Io y art. 172150, inciso final). Sobre este punto es
bueno explicar que al modificarse el Código Civil por la Ley № 18.802, en cierto
sentido se estableció un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el
matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que según el art. 135 inc. 2 o51 se mirarán en Chile
como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con
posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el art. 1764 52 del Código
Civil.
49
Art. 135. Inc. 1° “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de
la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.”
50
Art. 1721. Inc. Final “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda
estipulación en contrario es nula.”
51
Art. 135. Inc. 2° “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”
52
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,
según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si
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Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que
la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la
sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia
irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligación
de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato
de sociedad la estipulación de aportes; la sociedad conyugal siempre la administra
siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede
administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las
utilidades producidas - llamadas gananciales - se reparten por mitades, siendo
diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en
proporción a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en
un plazo determinado, lo que si ocurre en el contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institución muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El
art. 175053 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El art.
175254 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si
bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al
art. 138 y no al 145, pues la Ley № 19.335 cambió la numeración).
Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una
anotación hecha en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "Se ha descartado el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es
una ficción que a nada conduce". Otra razón para descartar la idea de comunidad
es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal
se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolución de la
sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente
con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas que establece el
Código Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que vigente la sociedad
conyugal los cónyuges no son comuneros, al resolver que si un mujer casada
vende un bien social está vendiendo cosa ajena.
la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; 5.º
Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.”
53
Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio,
de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio
de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el
marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.”
54
Art. 1752. “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”
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Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurídica,
puesto que frente a los terceros, según ya se dicho, sólo existe el marido. No se
puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en
definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido no en representación de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el art. 1715 inc. Io "Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en
el acto de su celebración". De manera que caracteriza a la capitulación
matrimonial, el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio.
Por esa razón no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en
conformidad al art. 172355 del C. C. puedan acordar los cónyuges, pues se
celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el código las define como una "convención". No dice
que sean un contrato. Y el Código emplea bien el lenguaje, porque las
capitulaciones matrimoniales no serán contrato si no crean derechos y
obligaciones para las partes. De manera que una capitulación matrimonial puede
ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo será
en caso contrario. Así, por ej., si sólo tiene por objeto estipular el régimen de
separación de bienes, no es un contrato, sino una simple convención. En cambio,
será contrato si el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2 o56, se obliga a dar a
la esposa una determinada pensión periódica.
En nuestro país se usa la denominación capitulaciones matrimoniales; en otras
partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman
contratos matrimoniales.
55
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo
podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no
perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
56
Art. 1720. Inc. 2° “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.”
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lo señala el art. 1716, inc. Io, parte final, norma que agrega que "sin este requisito
no tendrá valor alguno".
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Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.”
64
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.”
65
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio; 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;”
66
Art. 1730. “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.”
67
Art. 1731. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terren o en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.”
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4.- Casos de las Arts. 172868 y 172969. La norma del art. 1728, establece en su
primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga
comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges,
el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí la
norma es la confirmación del art. 1725, №5, pero agrega enseguida una situación
excepcional: En efecto, la segunda parte de la disposición plantea la hipótesis que
el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a
perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una
razón de tipo económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común del
cónyuge dueño y la sociedad a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.
68
Art. 1728. “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo
haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporación.”
69
Art. 1729. “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se
hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.”
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La norma del art. 1729 trata el caso de un cónyuge comunero con terceros de un
bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las
cuotas que le faltan. En ese caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el
cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del
resto. Ej. Si el marido y A son condueños de un fundo por mitad, que cuando
aquel adquirió su cuota valía $200 y que durante la sociedad compre la de A en
$260: ese fundo no pertenecerá al marido y a la sociedad por mitad sino en la
proporción de $200 para el primero y de $260 para la sociedad; es decir el fundo
se estima en $460 y en él corresponderá al marido un valor equivalente a $200 y a
la sociedad, otro equivalente a $260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con lo
que establece el Código de Minería en su art. 25. Según esta disposición, los
derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación mineros
por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber
social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731. Esta
situación se analizará cuando se estudie el haber relativo de la sociedad conyugal.
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.- Así lo dice el art. 1725 № 3. Es
bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al matrimonio, se quiere
significar los dineros que el cónyuge tenia al momento de casarse.
El numerando 3° del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber
relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente
recompensa.
Si se observa la redacción del art. 1725 № 3°, se verá que no está dicho que para
que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a título
gratuito. Sin embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros
ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones
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(art. 1725, №1), sea porque correspondan a créditos, pensiones, intereses o lucros
generados por bienes sociales o propios de un cónyuge (art. 1725, №2).
3.- Tesoro.- La situación del tesoro queda regulado por el art. 1731 que establece
que "la parte del tesoro, que según la Ley pertenece al que lo encuentra, se
agregará al haber de la sociedad la deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la Ley pertenece al
dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de relacionarse esta norma
con los arts. 62572 y 62673 del C. C.
Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:
a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa
a dicho cónyuge descubridor; b) la parte del tesoro que corresponde al dueño del
terreno (50%) seguirá la siguiente suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno
70
Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, l os libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus
arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
71
Art. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.”
72
Art. 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueño.”
73
Art. 626. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción,
Sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o
cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”
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de uno de los cónyuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo
de la sociedad conyugal, y
# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno
ingresará al activo absoluto de la sociedad.
2.- Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 172676 y 172777 establecen que los
74
Art. 1738, inc. 2° “Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
75
Art. 1736. “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición ha precedido a ella.”
76
Art. 1726. “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán
a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente
recompensa.”
77
Art. 1727. “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1.º El inmueble que fuere debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges; 2.º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; 3.º Todos los aumentos materiales que
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acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra
causa.”
78
Art. 1771. Inc. 2° “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad.”
79
Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.”
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Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden presentarse
diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogación por no respetarse la
proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6o81. 2.- Que produciéndose
subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores
que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una
recompensa en contra de la sociedad (art. 1733, incisos, 3 o, 4° y 5o82); y,
3.- Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor
se hace la subrogación deberá pagar a la sociedad, la correspondiente
recompensa, (art. 1733, incisos 3o, 4o y 5o).
80
Art. 1733. “Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura
de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.”
81
Art. 1733. Inc. 6° “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyug e por el
precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogació n, comprando otra
finca.”
82
Art. 1733. Inc. 3°, 4° y 5° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva,
la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al
precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.”
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Análisis de cada uno de estos ítems. 1.- (art. 1740, №1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 №2 89. Así por ej. las rentas de
83
Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 1.º De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;”
84
Art. 1740 N° 2. Inc. 1 “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los
hijos de un matrimonio anterior.”
85
Art. 1740 N° 2. Inc. 2 “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;”
86
Art. 1740 N° 4º “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.”
87
Art. 1740 N° 5º “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge.”
88
Art. 1740 inc. Final “Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las
capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.”
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89
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;”
90
Art. 138. Inc. 2° “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de
la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio.”
91
Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido
y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre
los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.”
92
Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
93
Art. 1751, Inc. final “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente
con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.”
94 o
Art. 1750, inc. 2 “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado
por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.
95 o
Art. 137, inc. 2 “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta.”
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3.- (art. 1740, №2, inc. 2o). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber: a)
Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad: En este caso la sociedad está obligada al pago de esta deuda que
también la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la
mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (artículo 1749 incisos 3 o,
4o y 5o96); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal
de uno de los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la
sociedad está obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata
de una deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, №4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuarías. Por ello parece atendible aplicar en esta materia las
normas que establece el Código Civil al tratar del derecho de usufructo. Allí en el
art. 79597 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo". Y en seguida en el art. 796 98 se agrega que
"serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que
durante el usufructo se devenguen..." (Inc. 1°); y que "corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc.
2o). Estas reparaciones usufructuarías se contraponen a las obras o reparaciones
mayores, que en el decir, del art. 79899, son las que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y conciernen a la conservación y permanente utilidad
de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaría. Por ello, la sociedad
conyugal está obligada, a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se
trata de cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto),
96 o o o
Art. 1749 Inc. 3 , 4 y 5 “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros,
sólo obligará sus bienes propios.”
97
Art. 795. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”
98
Art. 796. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el us ufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber á el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo.”
99
Art. 798. “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”
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pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con
derecho a recompensa (pasivo relativo art. 1746100).
5.- (1740, №5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones, a saber:
a). Gasto de mantenimiento de los cónyuges. Si las remuneraciones que obtienen
los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, №
1101), resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea también
de cargo de la sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado
con el artículo 230102 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que
"Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, son de
cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ellas se
dirán...".
En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden la
alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Son de cargo de la
sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224 103, toca de consuno a los
padres..."el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".
Se han estimado como gastos ordinarios de educación "los que demande la
educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres,
como el pago de los colegios y de la universidad de los libros y uniformes que
necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de ese límite, como el envío a
estudiar al extranjero.
En relación con los gastos de establecimiento, cabe señalar que tienen este
carácter los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Según la norma del art.
1740, № 5o, inc. 2o, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los
hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera
del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la
sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2o, en las capitulaciones
matrimoniales "se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este
pacto surtirá los efectos que señala el art. 167". Ahora bien, en este caso, estas
sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán
de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las
mismas capitulaciones que serían de cargo del marido.
100
Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.”
101
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio;”
102
Art. 230. “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que
tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.”
103
Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”
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104
Art. 137, inc. 2° “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta conc urrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta.”
105 o
Art. 138, inc. 3 “La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”
106
Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.”
107
art. 1745, inciso final “El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubiert o con los mismos
bienes hereditarios o con lo suyo.”
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reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. Manuel Somarriva las define
diciendo que "recompensa es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero
que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente
le corresponden".
108
Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago: 3.º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;”
109
Art. 1733, inc. 3° “Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este
exceso a la sociedad.”
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sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en
tal caso se deberá sólo el importe de éstas"; 4.- Porque adquirió una herencia y la
sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745 110); 5.- Porque
hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (arts. 1735 111, 1742112, 1747113); 6.- Porque la sociedad pagó
una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito suyo (art.
1748114); 7.- Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art.
1748); 8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan al cónyuge (art. 1745); 9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se
adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a menos
que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola
actividad personal (art. 1739, inc. final115).
110
Art. 1745. “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los
bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo.”
111
Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.”
112
Art. 1742. “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social,
o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.”
113
Art. 1747. “En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.”
114
Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito.”
115
Art. 1739, inc. final “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.”
116
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 3º Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando
obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales;”
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c). Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.- Un cónyuge va a deber
recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando
con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1.- Cuando con
bienes de un cónyuge se paga de una deuda personal del otro; 2.- Cuando con
bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
otro; 3.- Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes
del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771118).
117
Art. 1744. Inc. 1° “Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para
establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.”
118
Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.”
119
Art. 1734. “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo
que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”
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121
Art. 1752.” La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”
122
1754 inciso final “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
123 o
1720 inc. 2 “También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.”
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Última etapa .Finalmente con la Ley N° 18.802 se entra en la última etapa que
se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N°10.271, más
otras que se agregan. Así viene a resultar que hoy día de acuerdo al art. 1749 el
marido necesita de la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos
jurídicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
124
Art. 1717. “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes.”
125
Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
126
Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
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b).- La autorización es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7° que “la autorización
de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad..." Con anterioridad a la Ley 18.802, la
solemnidad era siempre la escritura pública; hoy puede ser por escrito o por
escritura pública, según lo sea el acto para el cual se va a dar la autorización.
Así, por ej.: si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe
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1°.- Autorización judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749 inciso
final, primera parte: "La autorización a que se refiere el presente artículo podrá
ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si está la
negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la
autorización sin razones valederas, por eso si ella no quiere darla, deberá resolver
el conflicto la justicia, ponderado hasta qué punto son justificadas sus razones.
El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la mujer,
porque quiere mantener el principio de que quien administra es el marido, de tal
suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso
contrario estaría haciendo un mal uso de esta facultad legal, habría un abuso del
derecho.
e).- La autorización debe ser previa.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la
autorización de la mujer debe ser anterior al acto pretende que el marido
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1.- Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.- Dice el art. 1749 inc.
3o: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente….” Los bienes raíces
sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguientes precisiones:
b).- La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es
decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles,
cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorización de la mujer, por
ejemplo, vender un camión o un avión. Puede tratarse de una cosa corporal o
incorporal. La ley no hace distinciones.
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces
sociales. De consiguiente, la limitación no opera tratándose de bienes raíces
propios de cada cónyuge.
59
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5,- Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.- El art.
1749, inc. 4o señala que "no podrá tampoco (el marido), sin dicha autorización (de
la mujer), disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del art. 1735".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin
autorización de la mujer, salvo la excepción del art. 1735 127. Nótese que esta
limitación, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes
muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a los
bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situación ya estaba
contemplada en el inc. 3°.
127
Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.”
128
Art. 1757. Inc. 1° “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y
1756.”
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1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destin ados al consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.-
(art. 137, inc. 2°129) Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración
de los bienes sociales, y los está comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situación
(porque si fuere de larga o indefinida duración) entran a jugar las reglas de la
administración extraordinaria y de la demora se requiere perjuicio. La mujer puede
intervenir con autorización judicial que deberá darse con conocimiento de causa
(art. 138, inciso 2o130).
3.- Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido.
129
art. 137, inc. 2° „Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta conc urrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.”
130 o
art. 138, inciso 2 “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la
demora se siguiere perjuicio.
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Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754
inciso final.- Hay controversia respecto de la sanción que se sigue en el caso de
contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. Así, para los profesores
Rosas y Troncoso Larrondo habría nulidad absoluta del acto; Rodríguez Grez, por
su parte, sostiene que habría nulidad relativa. La Jurisprudencia ha optado por
la nulidad absoluta.
131
Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
132
Art. 1750. “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el
marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.”
133
Art. 1751. Inc. 1° “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino
sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo
precedente.”
134
Art. 1754. “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
135
Art. 138 (145). “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora s e siguiere
perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto
fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”
136
Art. 138 bis. “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y
167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieren reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la
herencia.”
62
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a).- Aceptación o repudiación de una herencia o legado, (inc. final, art. 1225138). La
sanción para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad relativa de esa
aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido a
favor de la mujer
137
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se deveng uen durante
el matrimonio;”
138
Art. 1225. Inc. final “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.”
139
Art. 1411. Inc. final “Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las
donaciones.”
140
Art. 1326. “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de
la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la partición y administrará los que
en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.”
63
1322, inc. 2o141). La infracción al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad
relativa (art. 1682, inc. final142, en relación con el art. 1348).
141
Art. 1322. Inc. 2° “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer:
le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio.”
142
art. 1682, inc. final “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
64
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie (art. 1755143) Aquí cuando la norma habla de otros
bienes, está claro que se refiere a bienes muebles. Si la mujer no presta en este
caso su consentimiento, tal enajenación adolecería de nulidad relativa, según lo
establece el art. 1757144.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de 5 u 8
años, según se trate de predios urbanos o rústicos. (Art. 1756145). Con
anterioridad a la Ley 18.802 sólo se regulaba el arrendamiento. La reforma
agregó lo de "ceder la tenencia". La sanción a la falta de autorización de la mujer,
a diferencia de los casos anteriores, no es la nulidad, sino la inoponibilidad para
la mujer, (art. 1757, inc. 1o).
g).- Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. (Art. 1754, inc. 1°)
Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la
enajenación de un bien propio de la mujer. La Ley № 19.335, al agregar al C. C.
un nuevo artículo, el 138 bis, dio solución al problema creado por la ley 18.802,
que consistía en que si el marido se oponía a la voluntad de la mujer de enajenar
o gravar un bien propio, ésta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no
había la posibilidad de obtener una autorización judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenación. No obstante tratarse de bienes propios
de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su
condición de administrador de los bienes de su mujer. La sanción a la falta de
autorización de la mujer, trae consigo la nulidad relativa, (art. 1757).
143
Art. 1755. “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.”
144
Art. 1757. “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de n ulidad relativa.
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos
1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o
de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”
145
Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.
65
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra
persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como “la que ejerce la mujer
como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o
un tercero en el mismo caso".
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del
marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal será que la
curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administración extraordinaria.
146
Art. 473.” En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias
siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido
para cosas o negocios especiales.”
147
Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador
esté obligado. Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.”
148
Art. 462. “Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
503;”
149
Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.”
150
Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal.”
66
Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.
La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando sea
designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido (art. 1758, inc. 2o);
2.- Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún
cónyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450 153)
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario, no tendría sentido
pedir la separación de bienes, desde que por ser menor, necesitaría de todas
formas de un curador para que le administre sus bienes acuerdo al art. 163155.
Así se desprende los arts. 463156 y 470157.
151
Art. 475. “Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en
conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes
comunas.”
152
Art. 83. “Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6º, 7º y 8º del artículo 81, se mirará el desaparecimiento como
mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.”
153
Art. 450. “Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador.
La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la
interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes.”
154
Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador ,
podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”
155
Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.”
156
Art. 463. “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes.”
157
Art. 470. “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.”
67
2.- El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el art.
139158 establece que necesita de un curador para la administración de la
sociedad conyugal, y no hay ninguna disposición legal que le otorgue a la mujer,
en este caso, el derecho a pedir separación de bienes. Y como se trata de una
excepción al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de la ley expresa. Y
no cabe aplicar a este caso la norma del art. 1762, "porque siendo consecuencia
del art. 1758159, no ha podido referirse si no a los que él contempla y estos son la
interdicción y ausencia del marido.
158
Art. 139 (148). “El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.”
159
Art. 1758. “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad
conyugal.”
160
Art. 1759. “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido.
No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735.
Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el
cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y
167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.”
161
Art. 1760. “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán
como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que
dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.”
162
Art. 1761. “La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán
obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada
por la justicia, previa información de utilidad.”
68
a).- Administración de los bienes Sociales.- La regla está contenida en el inc. 1o
del art. 1759: "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará
con iguales facultades que el marido”
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes:
2.- Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere la
autorización judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3 o). Nótese
que la limitación se refiere a los "bienes sociales”, en general por lo que quedan
comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere sin
embargo, de la autorización para hacer donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social (art. 1759, inc. 3o, parte final, en relación con el art.
1735163).
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de
cinco u ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente,
la mujer requiere de autorización judicial, con conocimiento de causa,
previa información de utilidad (art. 1761).
Sanción para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recién
señalados, prescindiendo de la autorización judicial.- En los casos 1 y 2, la
sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus
herederos o cesionarios y corriendo 1 cuadrienio para pedir la nulidad desde que
ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad
en ningún caso pasado diez años desde la celebración del acto o contrato (art.
1759, incs. 4o y 5o).
En el caso 3o, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio
de terceros sólo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a
los arts. 150164, 166165 y 167166. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6o).
163
Art. 1735. “El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.”
164
Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.
69
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la
tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin
autorización judicial, la sanción es la inoponibilidad al marido o sus herederos de
estos contratos más allá de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1°, parte final).
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que
administre
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que
el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o
sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”
165
Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos
sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las
cosas
que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del
artículo 150.”
166
Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes,
se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”
70
b).- Administración de los bienes propios del marido.- Respecto de la
administración de los bienes propios del marido, la mujer los administrará de
acuerdo a las reglas dadas para las curadurías. Así lo establece el artículo
№1759, inciso final, norma modificada por la ley 18.802; en otras palabras, la
mujer para vender bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido requiere
la autorización judicial y además pública subasta (art. 1759. En relación con
arts. 393167 y 394168 del Código Civil).
167
Art. 393. “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.”
168
Art. 394. ”La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.”
169
Art. 415. “El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos
administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar
el saldo que resulte en su contra.
Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir
cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y
aunque se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita.”
170
Art. 1763. “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus
facultades administrativas, previo decreto judicial.”
171
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de s eparación total
de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del
matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el
artículo 1723.”
71
7) Por el pacto de participación en los gananciales según el Título XXII-A del
Libro Cuarto y el art. 1723 172 (Modificación introducida por la ley №
19.335), y
8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al art.
1723.
1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.- La muerte natural de uno de los
cónyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por vía de
consecuencia, la sociedad conyugal.
2.- Decreto que concede la posesión provisoria definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido.- Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que
tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte
presunta.
172
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en
los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
72
3.- Sentencia de separación judicial.- Esta causal está contemplada en el art.
1764, N° 3173. En el texto dado por la ley N° 19.947, y en el art. 34 de la actual ley
de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que, “la
reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723 del Código
Civil.”
El art. 178174 del Código Civil, en el texto dado por la ley N° 19.947, expresa que
“A la separación judicial se aplicará lo dispuesto en el art. 160 175 y 165176”. La
referencia al art. 165 significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar
sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
173
Art. 1764. ”La sociedad conyugal se disuelve: 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio.”
174
Art. 178. “A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.”
175
Art. 160. “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.”
176
Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por
una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.”
177
Art. 1687. “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose
en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y s in perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.”
73
viene a resultar que como no hubo matrimonio, con hubo tampoco sociedad
conyugal, y por ello mal podría disolverse.
Objeto del pacto del art. 1723 del Código Civil.- Con la dictación de la Ley N°
19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado, pues es el único medio para efectuar los cambios de
régimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis, en virtud de este pacto
hoy en día se puede:
a) Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
178
Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación
en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de
separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del
mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.”
74
b) Se sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) De separación de bienes a participación en los gananciales;
d) De participación en los gananciales a separación total de bienes.
Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad.-
Con anterioridad a la Ley N° 10.271, de 6 de abril de 1952, se había discutido si
los cónyuges menores de edad podían convenirlo. El problema lo resolvió en
forma expresa la Ley N° 10.271, al agregar al inc. 1° del art. 1723, la expresión
“mayores de edad”. Quedó así claro que la mayoría de edad es un requisito del
pacto, de tal suerte que si alguno de los cónyuges es menor, no puede celebrarlo
ni aún con la aprobación o autorización de las personas mencionadas en el art.
1721. Con ello “se ha querido evitar la influencia que el marido podría ejercer
sobre la mujer menor de edad”.
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería la nulidad absoluta
por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la Ley (art. 1723
en relación con los arts. 1466179 y 1682180)
Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los
acreedores de uno u otro cónyuge, agregando que “solo estos – los acreedores de
los cónyuges – tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos
adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o
crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges”.
179
Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
180
Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
75
Se ha fallado también que los terceros a que se refiere esta norma son los que
tiene esa calidad a la época en que los cónyuges celebran el pacto del art. 1723.
Esta característica es la que ha presentado mayores problemas, pues no está
claro que significa exactamente la frase “no perjudicará en caso alguno los
derechos válidamente adquiridos por terceros”.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo único del pacto era
establecer la separación total de bienes, lo dicho es aplicable hoy día también a la
nueva realidad creada por la Ley N° 19.335.
“Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley,
porque con ella lo único que se quiere significar es que la situación de los
acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que
tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que
los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados
del mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: “Si los cónyuges se hallaban
casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación total de
bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber
social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes
no se hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el
nuevo régimen de bienes en el pactado para liberarse de la responsabilidad que
afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se
hubieran constituido por el marido a favor de terceros”.
181
Art. 1716. “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros
desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que
esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corr esponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la
inscripción del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”
76
4.- El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.- Esta
característica también fue introducida por la ley 10.271, que agrego al art. 1723
un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
182
Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cos as
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
77
las deudas sociales, incluidas todas las deudas contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado. Aclaremos de inmediato, sin embargo, que si la mujer
renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no
ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7°184).
3.- Fijación del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal, quedan
definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de
producirse la disolución. Por consiguiente, los bienes de cualquiera de los
cónyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que
pertenecen al que lo adquirió.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que media entre la
disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, la ley presume – presunción
simplemente legal – que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el
cónyuge adquirente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad. Incisos
finales al art. 1739187, que dicen: “Se presume que todo bien adquirido a título
observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
Art. 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada
podrán perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º
Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se
aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
183
Art. 167. “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.”
184
art. 150, inc. 7° “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada.”
185
Art. 2305. “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.”
186
Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1.ª
Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan
producido efectos legales. 2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las
emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales. 4.ª Ninguno de los socios podrá hacer
innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”
187
Art. 1739. “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.”
78
oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal
y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales” (inc. 6°). “El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola actividad
personal” (inc. 7°).
En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo
integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído
la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que renuncie los gananciales). Las
deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas y sólo
podrán perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de
cada cónyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al
activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cónyuge (art. 1725, N°
2188). Sin embargo, ello cambia con la disolución. La nueva situación está
reglamentada en el art. 1772: “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y
todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de
las respectivas especies” (inc. N° 1°). Esta disposición sigue el mismo criterio
adoptando en el usufructo art. 781189. La norma del art. 1772 sólo es aplicable a
los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el art.
790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de aplicación general: “Los
frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día”. Por ello, si la sociedad se
disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz
propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la
correspondiente a los primeros quince días ingresa la masa común; la
proveniente a los últimos quince días incremente el haber del cónyuge dueño.
188
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se deveng uen durante
el matrimonio;”
189
Art. 781. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.”
190
Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”
79
gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las siguientes operaciones:
a. Facción de inventario de los bienes;
b. Tasación de los bienes;
c. Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada
cónyuge;
d. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y
los cónyuges;
e. Partición de los gananciales; y,
f. División del pasivo.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a la
confección del inventario. Sin embargo, la expresión “se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario” está demostrando que la
intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe
comprender “todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la
sociedad)”. Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes
propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes
reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y
todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontraren en poder del
marido o de la mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1°, se presumen
sociales. Además, el inventario debe comprender las deudas sociales y las
provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a
los gananciales).
191
Art. 1765. “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.”
192
Art. 1253. “En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y
lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.”
80
las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los arts. 382 193
y siguientes del C.C.
193
Art. 382. “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.”
194
Art. 1766. “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán
de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los
perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.”
195
Art. 1284. “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados
en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se hag a
inventario solemne.”
196
Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.”
197
Art. 1335. “El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los
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realizarse por peritos, “salvo que los coasignatarios hayan legitima y
unánimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley”.
c.- Formación del acervo común o bruto y retiro de las especies o cuerpos
ciertos que pertenezcan al cónyuge.- Sobre la base del inventario se debe
formar el acervo bruto o común, que lo integran todos los bienes sociales,
reservados y propios de cada cónyuge: se debe formar también un cuerpo común
de frutos que incluya los provenientes de los bienes recién indicados y también
los provenientes de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los
artículos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al
acervo líquido partible:
1. Acumular imaginariamente – vale decir valor – al haber social todo aquello
de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía
de recompensa o indemnización (art. 1769198).
2. Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto:
las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los
precios saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art.
1770, inc. 1°199).
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.”
198
Art. 1769. “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.”
199
Art. 1770. Inc. 1° “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.”
200
Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad.”
201
Art. 1772. Inc. 1° “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies.”
82
5. La ley no fija un plazo para la restitución. El art. 1770, inc. 2°, parte 1ª202,
sólo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6. Estos bienes propios de cada cónyuge no se pueden adjudicar al otro
cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad previa. De manera
que si se hiciera, sería una especie de venta entre cónyuges, que está
prohibida en el art. 1796203.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas.- El art. 1770 señala que “cada
cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber”.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rigen por las siguientes reglas:
1. Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
2. Las hace efectiva, pagándose directamente con los bienes sociales,
respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de
estos, bienes inmuebles (art. 1773204).
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes
sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales
para pagarse con el producido remate, según las reglas generales.
También, pueden acordar que se respete el orden de prelación que indica
la norma in comento.
3. Solo puede hacerla valer el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo
o recompensa proveniente de la indivisión.
4. Los cónyuges haces estas deducciones a título de acreedores – comuneros,
no a título de propietarios, como ocurría en el retiro de los bienes propios.
Por ello, estos retiros constituyen una adjudicación.
5. Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del
inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el
partidor (art. 1770, inc. 2°).
6. La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481, N° 3 205.
202
art. 1770, inc. 2° “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin
embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.”
203
Art. 1796. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.”
204
Art. 1773. “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea
que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del
marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.”
205
Art. 2481. ”La cuarta clase de créditos comprende: 3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;”
83
tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir el pago de la
recompensa mientras no esté hecha la liquidación.
En definitiva, si practicado el balance, este arroja un saldo acreedor para el
cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (arts. 1770 –
1773). Si resuelta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad
conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al
art. 1769.
Deducción del pasivo común. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo
social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si así lo desean, prescindir
del pasivo y repartir sólo el activo (art. 1774206).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación,
resolviéndose que deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos
a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a
los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo
la deuda.
e.- Reparto de los gananciales.- Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo líquido
partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cónyuges. Así lo
establece el art. 1774.
f.- División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por este
pasivo. Esta materia está tratada entre los arts. 1777 – 1779. Y al tenor de las
mismas, hay que distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a
las mismas.
84
2. Los cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una proporción
diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts. 1340209 y
1359210 para los herederos, normas que se aplican en este caso al tenor de
lo que establece el art. 1776 211.
3. Pago de una deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad paga una
deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa
en contra de ese cónyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el
pago total.
209
Art. 1340. “Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo
alguna condición que los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas.”
210
Art. 1359. “La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre
ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artículos.”
211
Art. 1776. “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.”
212
Art. 1781. “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial.”
85
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al
patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1°213). Ello se explica porque el hecho de
recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los mismos
gananciales.
213
Art. 1782. Inc. 1° “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.”
214
Art. 1227. “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.”
215
Art. 1782, inc. 2° “Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.”
216
Art. 1719. “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.”
217
Art. 1753. “Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendrá la facultad de percibir los
frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de
conservar y restituir dichos bienes, según después se dirá.
Lo dicho deberá entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.”
86
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado
de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Están
tratados en el artículo 150218 de C.C.
El Código no habla de bienes reservados, y por ello también podría hablarse de
peculio profesional o industrial de la mujer, denominación que el Código emplea,
respecto del hijo (art. 250, N°1219). Sin embargo, la denominación bienes
reservados parece más propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no
sólo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer,
sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de esta manera son
llamados por la mayoría de los Códigos extranjeros.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2°, establece que “La
mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separada de los de su marido, se considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario…”. De aquí se
desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institución
de los bienes reservados, son los siguientes a saber:
218
Art. 150. “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que
administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que
el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o
sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le
exige con arreglo al artículo 1777.”
219
Art. 250. “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1º Los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio
profesional o industrial;”
220
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio;”
87
1. Trabajo de la mujer.
2. Que el trabajo sea remunerado
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4. Que se trate de un trabajo separado del marido
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lógico, por cuanto el art. antes citado,
la considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria “y de lo que en ellos obtenga”. Luego, su trabajo separado
tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domesticas
que haga en el hogar, o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar
bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental,
industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es
fuente de bienes reservados.
221
Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone: 4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.”
222
Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”
88
bienes que adquieren quedarán sometidos a la administración del marido
(art. 1725, N°1, y 1749223).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado
en cada caso por los Tribunales.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados
constituyen también un bien reservado. Ej., las rentas de un bien
reservado.
223
Art. 1749. “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraí das por terceros,
sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales.”
89
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes reservados
es lo mismo que decir que deudas se pueden hacer efectivas en este
patrimonio. Y estas son:
1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer
dentro de ese patrimonio (art. 150, inc. 5°).
2. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer
aunque actúe fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1° 224).
3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la
mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por
negativa del marido (art. 138 bis, inc. 2°225).
4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común (art. 150, inc. 6°)
224
Art. 137. “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artículos 150, 166 y 167.”
225
Art. 138 bis, inc. 2° “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto.”
226
Art. 254. “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.”
227
Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el
juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción
con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemniz ar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”
228
Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización
del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
90
Administración de los bienes reservados hecha por el marido. Esto ocurre en
los siguientes casos, a saber:
1. Cuando la mujer confiere mandato al marido para que administre. En este
caso se siguen las reglas del mandato (art. 162230).
2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Presunción de derecho del inciso 4° del art. 150. La ley considera vital facilitar
la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contratarían con la
mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que desnaturalizarían la
institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de derecho.
Características de la presunción.
1. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en
la primera parte del inc. 4°: “…quedarán a cubierto de toda reclamación”.
2. Es una presunción establecida a favor de los terceros. Así lo dice el inciso
4°: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación…”.
3. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él. No opera tal
presunción para probar que un determinado bien es reservado.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”
229
Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en
caso de negativa de éste.”
230
Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario.”
91
REGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS GANANCIALES.
Hasta que entró en vigencia la Ley 19.335, el 24 de diciembre de 1994, sólo podía
darse en Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad conyugal o separación
total de bienes.
Esta Ley incorporó una tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan
convenir el régimen de participación en los gananciales.
Este régimen constituye una formula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el
de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el
respeto a la personalidad individual de cada cónyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26
de diciembre de 1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del C.C.,
incorporando a este cuerpo legal un Título nuevo – Título XXII A – destinado a
regular este régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al 1792-27.
231
Art. 1792-1. “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación
en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de
separación por el régimen de participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los
gananciales, por el de separación total de bienes.”
232
Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales.”
92
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extinción, el
cónyuge ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un
crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que,
en definitiva, ambos logren a título de gananciales. No se produce
comunidad en ningún momento.
233
Art. 1792-3. “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.”
93
podrá perseguirse la rescisión pasado diez años desde la celebración del
acto o contrato” (art. 1792-4234)
Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges. Esta situación está reglada
por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso: Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que
establezca es título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al
respecto”.
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la
cuota de cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciendo de
este modo, al término del régimen, al otro cónyuge que participará en ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar
parte de sus respectivos patrimonios originarios.
234
Art. 1792-4. “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.”
94
c).- Patrimonio final. “Se entiende por patrimonio final, el que exista al término
de dicho régimen” (art. 1792-6, inc. 2°, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-16
establece que “dentro de los tres meses siguientes al término de participación en
los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un
inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio
final. El Juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
término”.
Este inventario será, normalmente, simple y si está firmado por el cónyuge
declarante hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio
final. Sin embargo, este último “podrá objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno”, caso en que “podrá usar todos los medios de prueba para demostrar
la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge” (art. 1792-16,
inc. 2°).
Finalmente, el inciso final prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del C.P.C. y
requerir las medidas precautorias que procedan”.
Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la
regula el art. 1792-17235 y se aplica, prácticamente el mismo criterio que
en el caso del patrimonio originario (art. 1792-13236).
235
Art. 1792-17. “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”
236
Art. 1792-13. “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen
de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”
237
Art. 1768. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.”
238
Art. 2332. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.”
95
a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este
caso, dice el art. 1792-19239: “sólo él soportará la pérdida” (inc. 1°). La
regla es justa pues debe soportar las consecuencias de su mala
administración.
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el
otro participará de la mitad de su valor (inc. 2°).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos
gananciales “se compensarán hasta concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el
otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente” (inc. 3°).
Esta compensación opera por el sólo ministerio de la ley.
239
Art. 1792-19. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges.”
240
Art. 1792-20. “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de
participación en los gananciales.”
241
Art. 1792-26. “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco
años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos
menores.”
96
absoluta (arts. 10242, 1466243 y 1682244 del Código Civil). Nótese también que
estas características sólo se dan mientras esté vigente el régimen, pues sólo
hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extinción, deja de ser
eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido,
renunciado. Y ello es así antes de que se liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple. (Art. 1792-21245, inc. 1°). Ello significa que terminado el
crédito de participación (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el
cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo se establece
una excepción en el inc. 2° del art. 1792-21: “Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare
debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del
crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo nos e
concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge
acreedor quedará de todos modos indemne”.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece el art. 2481 N° 3 con
la modificación que le introdujo la Ley N° 19.335: “La cuarta clase de créditos
comprende: (…) 3° “Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso – es el caso del
régimen de participación – los que tuvieren los cónyuges por gananciales”.
242
Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención.”
243
Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.”
244
Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o es tado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
245
Art. 1792-21. “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá
conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne.”
246
Art. 1792-22. “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los
gananciales.
Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.”
97
f).- El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los
efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N° 30, de la Ley de la Renta,
después de la modificación introducida por la Ley N° 19.347, Diario Oficial de 17
de noviembre de 1994).
Insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.- Si los bienes del cónyuge
deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de
participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos” (art. 1792-24, inc. 2°).
Como puede observarse, la ley otorgara en este caso dos acciones al
cónyuge perjudicado:
a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los
donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por
los más recientes; y,
b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en
fraude de los derechos del cónyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto
(donación). En el caso de la acción pauliana, prescribirá, conforme a las reglas
generales, de un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art.
2468, N° 3248, del Código Civil).
247
Art. 1792-24. “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.”
248
Art. 2468. “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes: 3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.”
249
Art. 1792-23. “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.”
98
familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 250
del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez”.
250
Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
251
Art. 1792-27. “El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de
muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del
Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la
sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.”
252
Art. 1764. “La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; 2.º Por la presunción de muerte de uno de los
cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total
de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4.º Por la declaración de nulidad del
matrimonio; 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el
artículo 1723.”
253
Art. 152. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición
de la ley o por convención de las partes.”
254
Art. 159. “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto
de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”
99
de bienes administran con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título”
(inc. 1°). “Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos” (inc. 2°) “Lo anterior es sin perjuicio
de lo dispuesto en el párrf. 2, del Título VI, del Libro I de este Código” (esta
referencia es a los bienes familiares).
255
Art. 173. “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.”
256
Art. 161. “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella,
tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por
la mujer.
100
a).- Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido únicamente en los siguientes casos: 1° Cuando se
ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y
2° Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del
marido o de la familia común, en la parte en que de derecho él haya
debido proveer a las necesidades de ésta.
b).- Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de
éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de
las situaciones de excepción recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o
subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido
para que administre parte de sus bienes, el marido será obligado a la
mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 según el cual “Al marido y a la mujer separados
de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los
casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”.
Sólo habría que agregar que en este caso, por tratarse de una separación
total, rige el art. 503: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del
otro cónyuge si están totalmente separados de bienes” (inc. 1°).
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en
este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.”
257
Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario.”
258
Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.”
101
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la
sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es
una excepción a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.
Separación legal parcial del artículo 166. En este caso de separación dice
relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una
donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que
no los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera
separada de bienes, aplicándose las reglas generales.
260
Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes: 1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes. 2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. 3º Pertenecerán a la
mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos
y adquisiciones las reglas del artículo 150.”
102
3) Sólo opera las causales taxativamente señaladas en la ley.
4) La separación judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165261).
261
Art. 165. “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por
una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.”
262
Art. 154. “Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial.”
263
Art. 1762. “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un cur ador,
podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.”
103
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El marido
puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
b.- Que en este juicio la confesión del marido no hace prueba (art. 156264).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen
los arts. 131265 y 134266 (art. 155 inc. 2°, del Código Civil). Pues bien, para
que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben
reunirse los siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de alguno
de estos deberes. b.- Que quien incumpla sea el marido; y, c.- Que el
incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separación
de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los términos de
la Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2° con la modificación
introducida por la Ley N° 19.947). Recordemos que las causales de
separación judicial están señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva
ley de Matrimonio Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos
que haga intolerable la vida común; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155, inc. 3°,
según texto dado por la Ley N° 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de uno de los
cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3°, parte final). Esta causal fue
incorporada por la ley 19.335.
264
Art. 156. “Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de
causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente.”
265
Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.”
266
Art. 134. “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.”
104
3°.- Separación de bienes convencional.-
La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres
momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc.
1267);
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que sólo se puede establecer separación total de
bienes (art. 1715, inc. 2°268). Recordemos que el único objeto de
estas capitulaciones es establecer este régimen o el de participación
en los gananciales. Esto último con la modificación que introdujo la
Ley N° 19.335, y;
3. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que se
encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de
separación parcial de bienes, o régimen de participación en los
gananciales, pueden convenir la separación total de bienes. Así lo
establecen el art. 1723269 y el 1°, inc. 3°, de la Ley N° 19.335.
267
Art. 1720. “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y e n el segundo se
estará a lo dispuesto en el artículo 167.”
268
Art. 1715, inc. 2° “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales.”
269
Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en
los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción
sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella
conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.”
270
Art. 503, inc. 2° “Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de
haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la
guarda al marido o a la mujer.”
105
BIENES FAMILIARES
106
las pueda derogar, alterar o modificar, idea que está recogida en el art.
149: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de
este párrafo”.
Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar
que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporación a
nuestro ordenamiento positivo del régimen de participación en los
gananciales”.
271
Art. 141. “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la
guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el
juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripci ón
con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”
272
Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad
de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá
en el registro de accionistas.”
273
Art. 574. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que
se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, l os libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus
arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
107
Forma de construir un bien como familiar.- En cuento a la forma de
constituir un bien como familia, debemos hacer una distinción, según que
el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los
cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan
acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del art. 141; y en el
segundo, la del art. 146.
108
Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tratándose
únicamente de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la
sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse
una nueva subinscripción.
274
Art. 142. “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización
del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mand ato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”
275
Art. 143. “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá
pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine.”
276
Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en
caso de negativa de éste.”
109
Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pública.
110
Autorización judicial subsidiaria.-El art. 144 establece que “En los casos
del art. 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se
funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de
causa, con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”.
La última parte de este artículo ha sido modificada por la Ley N° 19.968,
en cuya virtud, “el juez resolverá previa audiencia a la que será citado el
cónyuge, en caso de negativa de éste”.
277
Art. 146. “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad
de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá
en el registro de accionistas.”
278
Art. 147. “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
111
En relación con la constitución estos gravámenes, es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos: 1° Que el título de estos derechos reales lo
constituye la resolución judicial. Esta sentencia deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo (arts. 32, inc. 2°, y 52 N°
1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces).
2° Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe
determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios.
Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 279 y 812280 del Código Civil).
3° Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y
modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo presente el
interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los
patrimonios.
4° Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de los acreedores
que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147,
inc. 3°).
5° Que no aprovechan los acreedores del cónyuge en cuyo favor se
constituyen estos derechos.
279
Art. 804. “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallec e antes, durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.”
280
Art. 812. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.”
281
Art. 2357. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”
112
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez
dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al
cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y
acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”.
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda
plantear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción
dilatoria (arts. 303, N° 5, y 464, N° 5, del Código de Procedimiento Civil).
113
114