CERTIFICADO DE DEPÓSITO

CLAUSULAS ABUSIVAS

MONICA ALEJANDRA ROMERO

LADY ALEXANDRA PINZON GARCIA
LEIDY TATIANA PEREZ ORTEGA
OLGA JANNETH MORENO COMBITA

UNVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

ESPECIALIACION DERECHO COMERCIAL
SEMINARIO CONTRATACION FINANCIERA
BOGOTA, D.C
2016
 CERTIFICADO DE DEPOSITO
CLAUSULAS ABUSIVAS

MONICA ALEJANDRA ROMERO

LADY ALEXANDRA PINZON GARCIA
LEIDY TATIANA PEREZ ORTEGA
OLGA JANNETH MORENO COMBITA

TALLER EVALUATIVO SEMINARIO DE CONTRATACON FINANCERA

JAVIER ARIAS TORO

DOCENTE

UNVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

ESPECIALIACION DERECHO COMERCIAL
SEMINARIO CONTRATACION FINANCIERA
BOGOTA, D.C
2016
 CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO

CODIGO DE COMERCIO
El Depósito a Término se encuentra regulado en la legislación Colombiana en el
Título XVII De los Contarios Bancarios, Capítulo II Depósito a término, en los
artículos 1393, 1394 y 1395 del Código de Comercio.
El depósito a término se encuentra definido en el artículo 1393 del Código de
Comercio:
Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya
estipulado, en favor del banco, un preaviso o un término para exigir su
restitución.

Cuando se haya constituido el depósito a término o con preaviso, pero

se haya omitido indicar el plazo del vencimiento o del preaviso, se
entenderá que no será exigible antes de treinta días.

DOCTRINA

Ahora bien, de la definición establecida por la ley se puede colegir como lo

menciona el doctor Liais Fernando Baena Cárdenas, que el contrato de depósito a
término genera para el banco dos obligaciones especiales:

1. Devolver la suma de dinero recibida en depósito: mediante preaviso o

al vencimiento del plazo pactado.
La devolución dependerá de la clase de depósito de que se trate:
Si el depósito es a plazo, la restitución tendrá lugar al vencimiento del mismo,
puesto que en esta modalidad de contrato existe un término antes de cuyo
transcurso por regla general no puede exigirse la devolución del dinero
depositado. Es decir, el preaviso o el término siempre se establecen en favor del
banco depositario, por lo que si éste no renuncia a su privilegio, la restitución
anticipada no se podrá efectuar1.

1
SUPERINTEDENCIA BANCARIA. Concepto OJ-036 de 1982.
 2. Remunerar el depósito.
El establecimiento bancario, se convierte en propietario del dinero depositado, por
lo cual debe pagar una remuneración (artículo 1395 del Código de Comercio) a
menos de que se estipule lo contrario. Por consiguiente, la regla general consiste
en que el establecimiento bancario está obligado a pagar intereses remuneratorios
convencionales2.

Entre tanto, el artículo 1394 del Código de Comercio estipula la expedición de

certificados de depósito a término:
Los bancos expedirán, a solicitud del interesado, certificados de
depósito a término los que, salvo estipulación en contrario, serán
negociables como se prevé en el Título III del Libro III de este Código.

Cuando no haya lugar a la expedición del certificado será plena

prueba del depósito el recibo correspondiente expedido por el banco.

De la interpretación del artículo citado, el contrato de depósito a término se puede

acreditar de dos formas:
1. “Mediante la expedición de un simple recibo o documento de deber, no
negociable, que tiene el alcance legal de constituir plena prueba del
depósito realizado, sin que incorpore propiamente el derecho crediticio que
surge del contrato de depósito…, se trata de un documento que
simplemente tiende a facilitar, inter partes, la ejecución de una relación
obligatoria nacida de un contrato de depósito a término, procurando al
establecimiento del crédito una fácil y rápida liberación o al depositante una
pronta y exacta obtención de la prestación que le es debida” 3.

2. Mediante la emisión de un certificado de depósito a término (CDT, el

conforme al artículo 2 de la Ley 964 de 2005, tiene el carácter de “valor”,
gozando de las mismas características y prerrogativas de los títulos valores,
por consiguiente le son aplicables las reglas consagradas en el libro tercero
del Código de Comercio, particularmente las relacionadas con su
negociabilidad, además de reunir los siguientes requisitos:
a. Expedirse con carácter nominativo (su circulación exige el registro del
nuevo tenedor en el libro correspondiente)
b. Se libremente negociable

2
Ibídem.
3
Baena, Luis, Lecciones de Derecho Mercantil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 646.
 c. Tener un plazo de vencimiento no inferior a un mes
d. Irredimibles antes del vencimiento (aplica la prórroga automática) 4

Aunado a lo anterior, los CDT pueden emitirse en forma desmaterializada, es decir

resulta jurídicamente viable la emisión electrónica de CDT que reúnan las
exigencias previstas la Ley 527 de 1999, Ley de Comercio Electrónico: i)
integralidad en la información, ii) su autenticidad, a través de la identificación del
firmante, iii) no repudio: identificación del iniciador del mensaje y del contenido
aprobado por este, y la iv) accesibilidad de la información para su consulta
posterior5.
Resulta importante establecer si como consecuencia de la celebración de un
contrato de depósito a término, hay lugar a la expedición de un recibo o a la
emisión de un CDT, diferencia que será importante para determinar el régimen
jurídico aplicable que regula la negoción o transferencia, y para determinar cuál es
el procedimiento legal que debe seguirse para atender la órdenes de embargo.
Es así como cuando se expide un recibo, “constituye una simple constancia de la
suma recibida a título de depósito a término…, dicho recibo no tiene vocación
circulatoria, razón por la cual no puede expedirse al portador, ni transferirse
mediante endoso; por consiguiente su transferencia debe seguir alas reglas
previstas en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil con respecto a la
cesión de créditos ordinarios” 6. Tratando se dé órdenes de embargo se aplicara lo
dispuesto en el artículo 681 numeral 6 inciso 1 del Código de Procedimiento Civil,
quedando consumado el embargo con la recepción del oficio del juez o autoridad
competente en que se notifique la orden.
A diferencia, si se expide un CDT que automáticamente quedara inscrito en el
Registro Nacional de Valores y Emisores, por ende su negociabilidad debe
sujetarse a lo dispuesto en el artículo 648 del Código de Comercio y a las
disposiciones legales que regulen el mercado de valores. Con relación a las
órdenes de embargo, deberán ceñirse a lo dispuesto en el artículo 681 numeral 6
inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, el embargo se perfecciona con la
entrega del respectivo título al secuestre7.
Los depósitos a término mediante expedición de CDT podrán constituirse a
nombre de dos o más personas, evento en el cual cuando se profiera una orden
de embargo, el monto de la orden no podrá recaer sobre la totalidad del valor que

4
Ibídem, p. 647-648.
5
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2010059048-002
6
Baena, Luis, Lecciones de Derecho Mercantil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 649.
7
Ibídem. p. 649.
represente el título, por lo tanto el establecimiento de crédito deberá informarle al
juez los beneficiarios del CDT y de ser posible el porcentaje de cada uno de ellos.

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO Y CONTRATO DE MUTUO

En el depósito mercantil una persona entrega un bien a otra para que lo conserve,
custodie y restituya más adelante, el contrato es remunerado a favor del
depositario, el cliente le paga a éste una suma de dinero como contraprestación el
servicio que le presta el almacén. En el depósito a término, la remuneración existe
no a favor del banco, sino a favor del cliente quien es el que le presta un servicio
al banco, facilitándole parte de los recursos que la institución utiliza para realizar
sus operaciones activas8.

FUNCIÓN ECONÓMICA
A este respecto, el doctor Sergio Rodríguez Azuero expone que
En los depósitos a término si se presenta una típica captación de
ahorro, es decir, de aquella parte del ingreso que no está destinada a
ser consumida de inmediato y puede conservarse de manera
productiva durante un tiempo más o menos largo (…) tenemos aquí lo
que podríamos calificar de “ahorrador rentista”: persona que deposita
sus recurso sobrantes en buenas manos, para obtener una absoluta
seguridad sobre su conservación pero que al mismo tiempo busca y
recibe una remuneración.

JURISPRUDENCIA

Nombre de la Corporación: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente. Cesar Julio Valencia Copete

Expediente: 1101-31-03-0241999-30782-01

Fecha: 5 de Octubre de 2006

8
Rodríguez, Azuero. Contratos Bancarios. Biblioteca Felaban, 1985. p. 236.
Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la
sentencia de 5 de diciembre de 2003, proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido
por la Corporación Fondo de Empleados de Bancafé “Corbanca” frente al Banco
Cafetero S. A. “Bancafé”.

1, ANTECEDENTES

A. Pretensiones

En el escrito con el que se dio inicio a este proceso la demandante pidió:

- Declarar que entre ella y el demandado existió un contrato de depósito a

término celebrado el 6 de octubre de 1998, por la suma de $1.691’002.521,
con relación al cual el derecho crediticio fue incorporado en el certificado de
depósito a término serie 1241634, por el que ésta se obligó a restituirle a
aquélla, como depositante, transcurrido el término de 90 días, el capital más
los intereses remuneratorios pactados

- Declarar que dicho contrato fue incumplido por Bancafé por cuanto al
vencimiento del plazo no le restituyó a la actora la respectiva suma de
dinero, junto con sus réditos, sin que resulte válido aducir la supuesta
redención del título a un tercero tenedor, toda vez que dicho pago se
produjo por negligencia del demandado

- Declarar que a éste “le asistía justa causa para negarse a anotar en su
registro la transferencia del documento nominativo y que el no negarse fue
una conducta culposa

- Declarar que el establecimiento bancario incurrió en mora desde cuando no

cumplió la mentada obligación dentro del término estipulado para
satisfacerla y que, por haber propiciado la referida desatención, le causó a
la demandante perjuicios por el valor de los intereses moratorios

- Condenar al Banco Cafetero S. A. a pagarle a Corbanca la obligación

principal, equivalente a $1.691'002.521, junto con los intereses
remuneratorios convenidos y los moratorios.

B. Hechos
a) El 6 de octubre de 1998 la actora constituyó en el Banco Cafetero S. A. un
depósito por aquella suma, con vencimiento el 6 de enero de 1999 e intereses
remuneratorios del 37.03% efectivo anual pagaderos trimestre vencido, cuyo
derecho crediticio fue incorporado en el certificado de depósito a término serie
1241634; a raíz de que el documento último aludido fue hurtado, se formuló
denuncia ante el Departamento Administrativo de Seguridad.
b) Como el 30 de diciembre de 1998 Bancafé anotó en su registro una
transferencia falsa del documento que instrumentaba el depósito a término, pese a
que la demandante no lo traspasó, el 6 de enero de 1999, fecha en que se cumplió
el aludido término, aquél no satisfizo la obligación derivada del susodicho negocio
jurídico, ya que no pagó el capital depositado ni los intereses pactados.
c) En respuesta a la carta de 7 de enero que Corbanca le envió, el establecimiento
bancario, en escrito de 15 de febrero de 1999, pretendiendo justificar su
incumplimiento y falta de diligencia, dijo que la razón por la que había pagado el
título radicaba en que quien lo presentó para su cobro se encontraba legitimado
para ello, a lo que agregó que la información acerca de que la actora había
perdido ese documento le fue puesta en conocimiento después de la fecha en que
efectuó el registro de la transferencia cuestionada y que la persona que se
presentó con “el título para su cobro exhibió y entregó el original del mismo”, sin
que el banco hubiese tenido noticia previa en relación con aquella circunstancia.
d) La anterior manifestación la emitió el demandado, no obstante que en la circular
normativa número 045 de 23 de junio de 1994, él mismo ya había señalado cómo,
ante la creciente ola de siniestros que presentaba el sistema financiero, la
dirección de esa institución bancaria consideraba oportuno recordar el
cumplimiento estricto de todos los procedimientos de control interno para las
“operaciones reverenciadas”, como “verificar endoso o cadena de endosos en el
CDT, los cuales deben estar registrados en el Libro de Propietarios” y que en
“caso de que el titular sea persona jurídica, se debe exigir el certificado de
existencia y representación legal de la empresa actualizado (fecha de expedición
no superior a 30 días)”.
e) Mediante carta de 17 de agosto de 1999 la demandante nuevamente le reclamó
al demandado el cumplimiento del contrato, a lo que éste replicó con la suya de 30
de agosto de 1999, a través de la cual reiteró su negativa.

C, Historia del Proceso

El demandado contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los

hechos dijo no constarle lo del hurto; negó el incumplimiento al dejar de pagarle a
la actora el importe del CDT, haber anotado una transferencia falsa y que se
hubiera sustraído de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de depósito;
aceptó los restantes, aclarando, eso sí, que pagó el señalado título valor a quien
acreditó ser su tenedor legítimo, con la indicación de que este asunto involucraba
tanto la relación negocial como la del certificado de depósito a término
propiamente tal y que se enteró de la pérdida del documento el día en que realizó
el pagó.

Propuso como excepciones las que denominó “existencia de legitimación tanto por
activa (ultimo tenedor) como por pasiva (deudor cambiario) en el cobro y en el
pago de este título valor” e “imposibilidad jurídica de pretender derechos sobre un
depósito de dinero”; la primera se apoyó en que la actora no exhibió el original del
título valor, como sí lo hizo la persona que cobró el respectivo CDT, quien de esa
manera probó no sólo la prestación cambiaria sino que era un tercero tenedor de
buena fe, que derivaba del título valor un derecho autónomo respecto del cual
Bancafé no podía proponerle excepciones fundadas en los hechos que ahora
invoca la actora; y, la segunda, en que ésta no podía pretender el derecho
reclamado por cuanto el mismo quedó incorporado en un título valor que entró en
circulación, el cual, al hallarse en manos de un tenedor de buena fe, resultaba
inmune a las circunstancias alegadas por ella.

D. Como resuelve el juez de primera instancia

Por sentencia de 6 de febrero de 2003, aclarada por providencia de 1º de abril de

esa anualidad, el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá culminó la
primera instancia, en la que accedió a las pretensiones.

E. SENTENCIA DEL AD QUEM – TRIBUNAL

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el tribunal,

mediante fallo de 5 de diciembre de 2003, confirmó el del a-quo.

1. Fundamento de la decisión del tribunal

Tras asegurar que en este asunto aparecía demostrado que el certificado de

depósito a término que surgió a raíz del aludido contrato era nominativo y que el
mismo había sido expedido a favor de la demandante, comentó el juez de
segundo grado que la circunstancia de que ese instrumento ostentara la
mencionada calidad lo sometía a un procedimiento especial en lo concerniente a
su regular circulación, conforme al cual era calificado como tenedor legítimo quien
figurara en el texto del respectivo documento y, a la vez, inscrito en el libro de
registro que al efecto llevara el deudor; lo anterior indicaba que aquélla, como
tenedora primigenia u original del mencionado documento, era la única persona
legalmente autorizada para transmitirlo en debida forma y con plena protección
cambiaria, dando lugar a la iniciación de la cadena de endosos y a la inscripción
de las respectivas transferencias en el aludido libro de registro.

Puntualizó seguidamente el juzgador que en este asunto aparecía probado cómo

en la transmisión del citado certificado de depósito a término el demandado no
adoptó los mecanismos de control que internamente debió observar en orden a
precisar la regularidad del traspaso, por cuanto en la supuesta primera
transferencia no intervino la sociedad demandante, toda vez que Jorge A.
Martínez Hernández, quien en ese acto fungió como su representante legal, no
ostentó dicha calidad, según se desprendía del certificado relativo a su existencia
y representación, al punto que él en la oficina notarial se identificó con la cédula de
ciudadanía número 79’542.216, mientras que la número 19’153.496 pertenecía al
verdadero representante; no sin antes expresar que todo lo anterior conducía a
inferir que el endoso inicial no vinculaba a la demandante en tanto dicho acto no lo
realizó su representante legal, señaló que los indicados aspectos eran de suma
importancia ya que, por tratarse de un título nominativo, para su correcta
negociación se requería del endoso y al mismo tiempo de su registro,
procedimiento que si bien era criticado por su lentitud, resultaba útil puesto que le
daba seguridad al deudor para efectuar un buen pago, pues el único legitimado
para exigir su cancelación sería quien figurase en el texto del documento y, a la
vez, inscrito en el libro correspondiente al registro de transferencias del mismo, de
la manera contemplada por el artículo 648 del Código de Comercio.

De este modo, continuó diciendo, la actuación del establecimiento bancario no

estuvo signada por la diligencia debida en la medida en que el 30 de diciembre de
1998, cuando inscribió en el libro de registro las respectivas negociaciones, omitió
advertir que la transmisión originaria o primigenia no provenía de Corbanca -titular
inscrita del derecho-, como quiera que quien en ese acto dijo endosarle a Oscar
Valencia Morales el mentado instrumento no era el representante legal de aquélla,
siendo que era un deber elemental del opositor constatar la regularidad del
endoso, para lo cual, en tratándose de personas jurídicas, le hubiera bastado
acudir al memorado certificado que acreditaba las condiciones arriba indicadas.
Apoyado en un precedente jurisprudencial relativo a la diligencia debida, hizo ver
el sentenciador la poca importancia que tenía la eventual regularidad del pago
hecho por el banco a favor de Comercia S. A., quien había recibido el certificado
de depósito a término por la vía del endoso, por cuanto en la indiscutida condición
de tenedor legítimo, dada la coincidencia de esa calidad tanto en el texto del
documento como en la inscripción, el pago se imponía, solo que lo pernicioso del
procedimiento no estaba “en el paso final del pago sino en la inicial transmisión del
cartular”, circunstancia anómala esa sobre la que Bancafé debió reparar al
momento de registrar la transferencia, que era la ocasión en que debió establecer
que quien allí figuraba inscrito como acreedor no correspondía a la persona que
en dicho acto transmitía “el derecho que en libros la ley le reconoce”

Después de indicar que la actividad bancaria debía calificarse como un servicio

publico constitutivo de riesgos, los cuales debían ser asumidos por quienes de
manera profesional, masiva, permanente y pública la ejercieran, de cuya ejecución
obtienen beneficios, anotó el tribunal que establecida la negligencia de la opositora
al no haber adoptado los mecanismos de control y, ante la presunción de
responsabilidad que pesaba sobre ella, para eximirse de responder debió
demostrar que implementó los mecanismos necesarios en orden a evitar la
anómala transmisión, lo que no probó, al punto que ni siquiera lo alegó.

Agregó que pese a que su cuantía, del orden de $1.691’002.521, llamaba a la

cautelosa actuación, lo cierto era que el demandado, en el procedimiento que
siguió para registrar la transmisión del título, no procedió con la diligencia y
cuidado debidos, pues, insistió, en el caso del primer endoso, dejó de exigir el
cumplimiento de los requisitos que la práctica interna suya ya había definido como
necesarios en orden a identificar debidamente al titular del certificado, lo que
frente al caso presente implicaba verificar el número tributario –NIT- con el que se
identificaba la demandante, constatar que el certificado de existencia y
representación legal suyo tuviera una fecha de expedición no superior a 30 días y
confirmar lo atinente a la cédula de ciudadanía de su representante legal, lo que
no implementó; de haber hecho la confrontación requerida habría concluido, sin
acudir a métodos engorrosos, que quien decía transmitir no tenía la
representación de la titular del documento.

Añadió el ad-quem que si bien la pérdida del original del título podía calificarse
como desatención de la actora al deber de custodia, la verdad era que tal suceso
no exoneraba a la demandada de responder, por cuanto en tratándose de títulos
nominativos dicho acontecimiento por sí solo no provocaba el daño, puesto que
aun perdido no se habría logrado el pago a terceros si la opositora no hubiera
aplicado de manera insuficiente los correspondientes “mecanismos de
verificación”.

Observó que el opositor podía y debía negarse a inscribir un título nominativo

cuando apareciese una justa causa que así lo aconsejase, pese a que quien
solicite el registro pudiera ser un tenedor de buena fe, en aquellos eventos en que
a la transmisión legítima le hayan antecedido trámites anormales, toda vez que el
procedimiento para la transferencia de un título de esa naturaleza no tiene como
propósito entorpecer su circulación sino otorgarle seguridad a las partes
cambiarias y propiciar que el pago se verifique con el respeto de los derechos de
quienes resulten involucrados en esas transmisiones.

F. DEMANDA DE CASACION

Con apoyo en la causal primera prevista en el artículo 368 del Código de

Procedimiento Civil, tres cargos propone el recurrente contra la sentencia
combatida.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de violar, en forma indirecta, los artículos 643, 648 inciso 2°,
650, 870, 882, 1394 del Código de Comercio, 1604, 1608, 1613 y 1614 del Código
Civil, a consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el tribunal al apreciar
la demanda.

Señala el recurrente que no obstante que la actora planteó exclusivamente una

acción de responsabilidad civil contractual, con la que buscaba el cumplimiento del
contrato de depósito a término, que abarcó las pretensiones declarativas
contenidas en los numerales primero a quinto y la de condena prevista en el sexto,
el tribunal en forma equivocada entendió que el libelo, aparte de los que
perseguían deducir aquella responsabilidad, contenía pedimentos y hechos no
referidos a dicho convenio. Fue así como dedujo que esa pieza del proceso,
“además de referirse al acuerdo negocial, también se dirigió a establecer la
responsabilidad de la entidad bancaria a quien ‘le asistía justa causa para negarse
a anotar en su registro la transferencia del documento nominativo...’; que el pago a
Comercia S. A. ‘se produjo por negligencia del establecimiento bancario’...,
pretensiones que se fundan en el ‘registro de una transferencia falsa del
documento que instrumentaba el depósito a término, la cual no fue realizada por la
entidad
sin ánimo de lucro demandante’”

1. Consideraciones de la Corte

Resulta incuestionable sostener que el ad-quem cometerá yerro fáctico si al

interpretar la demanda se aparta de los lineamientos que vienen precedidos, pues
al hacerlo estaría tergiversando el texto de la pieza inicial del proceso o
cercenando su contenido original, falencias que, de presentarse, por contera
configurarían la causal de casación prevista en el inciso 2º, numeral 1º, del artículo
368 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que fueren evidentes y
trascendentes, toda vez que, como lo tiene dicho la Sala, “para que se configure el
error en la interpretación de la demanda, es necesario como lo exige la ley, que
‘sea manifiesto’, ostensible o protuberante, es decir que salte a la vista de la
simple lectura de la demanda, pues la actividad de interpretación solamente es
atacable en casación ‘cuando fuere notoria y evidentemente errónea, lo que no se
daría cuando entre varias interpretaciones razonables y lógicamente posibles, el
tribunal ha elegido alguna de ellas…´”(G. J., t. CCXXV, 2ª parte, pag.185).
Como quedó visto del compendio que se hizo de la sentencia censurada, el
juzgador por adelantado afirmó “la improsperidad de las pretensiones referidas a
la relación contractual”, porque consideró que “en virtud de la expedición del
certificado de depósito a término fijo, el contrato de depósito” había cumplido “su
objetivo pues el derecho crediticio se incorporó en el título y para su cobro era
necesaria la exhibición del cartular”; pero al mismo tiempo puntualizó que como el
petitum, “además de referirse al acuerdo”, también estaba dirigido a establecer si
al opositor “le asistía justa causa para negarse a anotar en su registro la
trasferencia del documento nominativo”, por lo que al no haberse sustraído a
hacerlo comprometió su responsabilidad, y si el pago que de dicho título hizo a
favor del tercero “se produjo por negligencia” suya, pretensiones que entendió se
habían fundado en el “registro de una transferencia falsa del documento que
instrumentaba el depósito a término”, por razón de que la misma no fue realizada
por la demandante, definiría entonces si el opositor, en la implementación del
procedimiento respectivo, había actuado con la debida diligencia, observando las
normas legales y reglamentarias que regulan lo concerniente a la transmisión y
solución del cartular.
después de que pidió declarar la existencia del mentado contrato de depósito a
término y que el mismo había sido incumplido por el demandado debido a que en
la fecha de su vencimiento no le restituyó una suma de dinero equivalente a la
inicialmente depositada, sin que fuera válido el pago efectuado a un tercero por
cuanto el mismo se produjo por su negligencia, la demandante también solicitó
que se declarara que a (…) "le asistía justa causa para negarse a anotar en su
registro la transferencia del documento nominativo y que el no negarse fue una
conducta culposa". Y en los hechos de la demanda expresamente se dijo que el
30 de diciembre de 1998 el Banco (…) "anotó en su registro una transferencia
falsa del documento que instrumentaba el depósito a término, la cual no fue
realizada por la entidad sin ánimo de lucro demandante" (fl. 20 a 22).
De suerte que cuando el sentenciador comprendió que, al margen de las
"referidas a esa relación contractual", existían otras pretensiones que se
apoyaban, como sucedía en el caso de la tercera, en una conducta o un
comportamiento culposo de la persona jurídica demandada, por no haberse
sustraído a registrar el traspaso del título a favor de la mentada compañía de
financiamiento comercial, pese a que existía una justa causa para hacerlo, toda
vez que la actora no había hecho transferencia del susodicho certificado,
interpretó la demanda dentro de los límites que lógica y objetivamente esa misma
pieza se lo permitía, no solo porque, como ya quedó dicho, esa particular súplica
en su planteamiento explícitamente no se subordinó a la declaración sobre la
existencia del contrato de depósito (pretensión primera) ni a que se declarara que
el establecimiento bancario había incumplido dicho negocio jurídico (pretensión
segunda) sino porque el hecho en que aquél se apoyó para darle soporte a esa
específica rogativa lo adoptó en el sentido natural en que fue expuesto en la
causa petendi del libelo.
No puede sostenerse que el tribunal, al interpretar de aquel modo el acto
introductorio, cometió yerro fáctico manifiesto y trascendente, pues, como se
consideró, en la implementación de esa cardinal tarea no se alejó de los
lineamientos que arriba quedaron expuestos, toda vez que no tergiversó ni
cercenó su contenido original, en la medida en que, conforme a lo visto, objetiva y
razonadamente la demanda permitía la comprensión que aquél le otorgó. Como se
observa, el susodicho razonamiento del juez de segundo grado, fundado
justamente en el contenido del libelo, no deviene desproporcionado ni arbitrario,
tampoco carece de lógica, y en cambio sí acompasa con lo que el mismo permitía
inferir, cual se dejó analizado, razón que al tiempo conduce a sostener que la
sustentación de tal manera concebida por aquél, así sea que frente al escrito en
que se apoyó se tenga un criterio distinto, no cae en lo absurdo para que pudiera
predicar que en esa específica temática el asunto involucraba una súplica
diferente en la medida en que no estaba referida a la mentada relación negocial.
Ha de reiterar la Sala que si esa conclusión, edificada por el ad-quem tras
examinar críticamente la pieza con la que se inició la controversia, "se halla dentro
del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio
extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las
características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay
absoluta certeza del desatino cometido por el fallador en la providencia motivo de
impugnación" (G. J., t. CCLVIII, págs. 212 y 213).
Por tanto, no prospera el cargo.

CARGO SEGUNDO
Ataca al fallo de infringir, de modo indirecto, los artículos 619, 625, 643, 648, 650,
661, 662, 784, numerales 11 y 12, 820, 835, 870, 882, 1394 del Código de
Comercio, 1546, 1604, inciso 3°, 1608, 1613, 1614 y 1617 del Código Civil, como
consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el tribunal en la apreciación
de los documentos que soportaron el registro del último endoso del certificado de
depósito a término y de la circular interna número 045 de 23 de junio de 1994, que
lo llevaron a tener por demostrada la culpa del demandado como causante del
daño reclamado.
Tomando como punto de referencia los pasajes del fallo en los que ad-quem
expuso, según lo afirma el impugnador, que la opositora tenía el deber, legal y por
disposición reglamentaria interna, de examinar la autenticidad de la cadena de
endosos, lo que no cumplió pues asumió una conducta negligente en la revisión
de los documentos correspondientes, asegura la censura que, sin embargo, el
único deber normativo que aquélla tenía era el de constatar la posesión del título
por parte de quien solicitaba el registro, la continuidad formal de los endosos y la
identidad del cobrador. En contra de lo expuesto por el tribunal basta observar,
dice, los documentos visibles a folios 100, 142 a 145 del cuaderno 3, esto es, la
comunicación a través de la cual (…) S. A. le remitió al banco el original del título
para efectos de su inscripción y pago, la copia del mismo certificado de depósito a
término donde figuraban los diversos endosos y las cartas de traspaso
autenticadas que le daban soporte a dicha cadena. Como el banco verificó,
conforme a la ley y a su reglamentación interna, lo que le correspondía, él no pudo
incurrir en culpa o negligencia en la revisión de los endosos.
Luego de aludir a las cuatro características principales de los títulos valores y
explicar su alcance, anota el censor que siendo la autonomía una consecuencia
de la transferencia del título, si éste es nominativo, para que obre la autonomía
cambiaria plena, además del endoso o de la cadena de endosos, según el caso, y
de la entrega, requerirá de la inscripción del traspaso en el libro de titulares. Es de
esta manera como se produce la transferencia con todos sus efectos. Empero,
puede suceder que producida esta última con sujeción a dicha ley, quien trasmita
el documento no sea el titular, y, sin embargo, que el actual poseedor, siendo de
buena fe exenta de culpa, adquiera un derecho autónomo, porque si bien son
conceptos distintos autonomía y titularidad, el ordenamiento jurídico privilegia la
protección de la primera, al punto que nada puede hacer el acreedor despojado
del título para lograr la efectividad de su derecho cuando se enfrenta a un
poseedor amparado en la buena fe. Por razón de la autonomía viene a explicarse
que al endosatario o tercero poseedor no se le puede oponer la falta de titularidad
de quien se lo traspasó, en tanto lo haya adquirido de buena fe.
A vuelta de asegurar que lo expuesto en precedencia se desprende, entre otros,
de los artículos 784, numerales 11 y 12, 803, 810, 819, 820 y 835 del Código de
Comercio, los cuales transcribe, sostiene el acusador que si el endoso de un título
nominativo por sí solo no es suficiente para generar autonomía con plenos efectos
cambiarios del derecho del adquirente frente al emisor, porque queda faltando su
inscripción, habrá que indagar acerca de cuáles son entonces las consecuencias
jurídicas que frente al inciso segundo del artículo 648 ibídem tienen los endosos
de un título de la señalada naturaleza previos a tal registro y cuál el deber legal del
deudor frente a la solicitud que le haga el último endosatario para que lo inscriba.
Para contestarlo, empieza el censor señalando que, conforme a los artículos 406 y
648 del estatuto legal citado, a la inscripción de un nuevo tenedor del título
nominativo en el registro de su creador se puede llegar, entre otros, mediante el
"transferimiento", también conocido como carta de traspaso, o por endoso del
título, lo que dará derecho al adquirente para obtener la inscripción respectiva;
esto es, que un título valor nominativo puede circular mediante endosos sucesivos,
caso en el cual, si bien es cierto que mientras no se obtenga la inscripción del
último endosatario, respecto del emisor del documento continuará siendo
legitimado para su cobro quien figura registrado, ello no quiere significar que tales
endosos no produzcan efecto jurídico, pues, cual lo precisa el inciso segundo del
artículo 648, como el endoso implica la transferencia, lo legitima para su registro,
por lo que los plurales endosos que pudieron verificarse producen, de cara a su
inscripción, plenos efectos cambiarios, con la obvia adquisición de un derecho
autónomo, no derivado por el último tenedor de sus antecesores.
Sostiene entonces que en relación con el derecho que tiene el adquirente de un
título nominativo de solicitar su inscripción, no puede ser que para el creador del
mismo únicamente se genere una conducta potestativa de hacer o no el registro,
no sólo porque frente a esa decisión está de por medio el derecho autónomo del
endosatario y la presunción de buena fe que a él lo ampara sino porque el artículo
650 del estatuto mercantil impone al creador la obligación de hacer el registro,
salvo que exista una justa causa.
Dadas las precisiones anteriores, prosigue, cabe indagar cuál es el alcance que
tiene el artículo 649 del estatuto mercantil, que faculta al creador del título para
exigir que la firma del transmisor se autentique, siendo por ello pertinente
establecer cuál es el resultado de que el solicitante no la obedezca y cuál la
consecuencia de su negativa frente a lo dictado por el artículo 650 de esa
codificación. Afirma así que cuando el título nominativo se transmite por endoso, le
resultan aplicables a su circulación las normas que gobiernan los títulos a la orden,
entre ellas, los artículos 661 y 662 del mismo ordenamiento, los cuales disponen
que la cadena deberá ser ininterrumpida para que el tenedor pueda legitimarse,
que el obligado deberá identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los
endosos, con lo cual dichos preceptos integran la normatividad que gobierna la
circulación del título nominativo cuando es por endoso.
Aclara, seguidamente, que como el último de los citados artículos establece que el
obligado no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos,
puede surgir entonces una contradicción si, ante la presencia de este precepto y
de una serie de endosos, el creador ejerce la facultad que le otorga el artículo 649
ibídem para exigirle al último tenedor, solicitante de la inscripción, la autenticación
de la firma del transmisor. Todo parece, indica, que una hermenéutica racional
conduce a determinar que la opción de hacer actuar esta disposición tiene cabida
únicamente en transmisiones del título nominativo diferentes al endoso.
De este modo, continúa, aunque el artículo 650 del Código de Comercio no
menciona qué debe entenderse por justa causa para negar la inscripción, la
misma debe valorarse en armonía con el artículo 662 ibídem, en el sentido de que
el obligado no podrá exigir que se compruebe la autenticidad de éstos, mas sí
debe identificar al último tenedor y verificar la continuidad de los endosos. Así las
cosas, continúa, no es cualquier motivo el que se puede aducir para negar el
registro, pero de lo que sí es claro es que se debe tener por vedada la posibilidad
de que ello ocurra como consecuencia del examen de la autenticidad de endosos
o de cualquier regularidad material, prohibida por la primera de esas normas. Y
como la buena fe del adquirente se presume, lo mismo que la entrega del título
con la intención de hacerlo negociable cuando éste se halle en poder de persona
distinta del suscriptor, bastará entonces que el endosatario poseedor debidamente
identificado solicite la comentada inscripción, y que si en el documento aparecen
otros endosos, demuestre que éstos conforman una serie ininterrumpida hasta
llegar a él, para que dicho creador no se pueda sustraer a su obligación legal de
hacerlo, así esté enterado de irregularidades en endosos anteriores o que alguno
de los endosatarios precedentes hubiese sido un poseedor fraudulento. Diferente
sería que el suscriptor conociera de fundados motivos que desvirtuaran la buena
fe del último tenedor, "porque desprovisto el solicitante de esa protección legal,
que pone en duda la autonomía del derecho con que adquirió el cartular, se
impone evidentemente para aquél la negativa del registro" (fl. 46).
Considera así el recurrente que (…) no desatendió ningún deber legal ni incurrió
en culpa o negligencia, como lo apreció en forma equivocada el tribunal, que le
impusiera la negativa de registrar el traspaso del referido certificado efectuado a
favor de (…) S. A., con fundamento en el examen de autenticidad o regularidad
formal y material de la cadena de endosos, pues ese deber legal, en criterio del
tribunal desatendido, no existe en realidad. De suerte que éste, al proceder de la
señalada manera, violó las normas mencionadas en el cargo y desacertó también
al hacer aquellos planteamientos, contrarios a las características de los títulos
valores.
Expresa, en efecto, que aquél erró al estimar que el titular era el "único autorizado
por la ley para trasmitir en debida forma y con plena protección cambiaria el
instrumento, dando lugar a la 'cadena de endosos' y a la posterior inscripción de la
negociación en el libro de registro", pues lo cierto es que tiene plena protección
cambiaria la transferencia que del título se haga a un tercero poseedor de buena
fe exenta de culpa, aun si su inmediato o mediato endosante no es en verdad el
titular del cartular, pues la autonomía con que el tercero adquiere su derecho le
permite obtener, por ministerio de la ley, la inscripción de su traspaso,
convirtiéndose así en legítimo tenedor. Señala que también se equivocó el
sentenciador al calificar como "un deber, apenas elemental", el que el opositor
"constatara la regularidad del endoso", y esa apreciación fue determinante para
que, con apoyo secundario en la prueba, dedujera una conducta negligente del
obligado, puesto éste no era un deber legal.
Sostiene la censura que el tribunal consideró en forma errónea que el Banco (…)
S. A. debía negar la inscripción, "cuando exista justa causa que lo aconseje, muy a
pesar de que quien solicite el registro sea un tenedor de buena fe", puesto que tal
conclusión no tiene respaldo legal, por las razones atrás expuestas y, además,
porque dicha apreciación choca con la orientación del Código de Comercio, "que
en no pocos casos sacrifica el derecho de propiedad en aras de proteger la buena
fe cambiaria, que incluso se presume exenta de culpa, todo con miras a garantizar
la libre e indispensable circulación en el derecho cartular", lo que aquél no advirtió.
Adicionalmente, prosigue el impugnador, el ad-quem encontró que en la circular
045 de 23 de junio de 1994 expedida por (…), se establecía como obligación del
creador del título negar el registro de la transferencia a favor de (…) S. A. por
razón de la autenticidad de los endosos, que condujeron a dicho tercero a obtener
el pago del título, pese a que ello no se desprende de su contenido, mayormente
siendo que dicha circular solo tiene un alcance administrativo interno, con pautas
de comportamiento para los funcionarios del banco, que no afecta las
características peculiares de los títulos valores emitidos por el demandado, y que
carece de todo efecto normativo respecto de sus relaciones con (…); además,
tampoco es correcto el entendimiento que le dio el juzgador a dicho escrito, el cual
está diseñado para regular lo atinente al pago de los certificados de depósito a
término y no lo concerniente al registro de la transferencia de tales papeles, aparte
de que su literal segundo, que hace referencia a la identificación de la persona que
se presenta a reclamar el pago, "no puede tener otro alcance que el de asimilar la
expresión 'titular o propietario' a que allí alude, con la condición de último
poseedor de quien se presenta a reclamar ese pago" (fl. 51); es decir, ese literal
toca frontalmente con la persona jurídica que, título en mano, se presenta a
ejercer la acción cambiaria de cobro del crédito incorporado en el cartular, que fue
lo que aconteció con (…) S. A., de quien con exclusividad debían verificarse esas
exigencias, no con respecto a (…).
Predica la censura que el juez de segundo grado acogió la teoría del riesgo creado
o riesgo beneficio y entendió que sobre el banco pesaba una presunción de
responsabilidad por tratarse de una actividad bancaria de un servicio público que
de suyo implica riesgos, sin tener en cuenta que dicha teoría "no encuentra
consagración positiva para cuando se trata de discutir la responsabilidad del
emisor de un título nominativo por inscribir, o negar a hacerlo, una solicitud de
anotación de un endosatario"(fl. 52), como sí lo está para otros eventos
establecidos por el legislador y avalados por la jurisprudencia. Señala que el
artículo 650 del Código de Comercio no presume ninguna responsabilidad en
contra del emisor del título nominativo, trátese de un ente financiero o no, "y los
casos en que la ley alude a la teoría del riesgo como fuente de la responsabilidad
civil en el sector financiero, por ejemplo, para el evento del pago de cheques
falsos o adulterados", no son de aplicación analógica.

1. Consideraciones de la Corte
Para adoptar la decisión objeto de censura, no sin antes asegurar que en este
asunto aparecía demostrado que el certificado de depósito a término había sido
expedido a favor de la actora, el tribunal comentó que la circunstancia de que
dicho título ostentara la naturaleza de nominativo lo sometía a un procedimiento
especial en lo concerniente a su regular circulación, conforme al cual era calificado
como tenedor legítimo quien figurara en el texto del respectivo documento y, a la
vez, inscrito en el libro de registro que llevara el emisor; lo anterior indicaba que
aquélla, como tenedora primigenia del mencionado documento, era la única
persona legalmente autorizada para transmitirlo, dando lugar, por un lado, a que
de ese modo la cadena de endosos se iniciara y, por el otro, a la inscripción de las
respectivas transferencias en el aludido libro de registro. Con esa base,
seguidamente puntualizó que en esta causa se probó que en la transmisión del
citado cartular el demandado no adoptó los mecanismos de control que debió
observar en orden a precisar la regularidad del traspasamiento, por cuanto en el
supuesto primer endoso no intervino la actora, toda vez que Jorge A. Martínez
Hernández, quien en ese acto dijo actuar como su representante legal, no
ostentaba dicha calidad, según lo encontró del certificado relativo a su existencia y
representación, al punto que ese sujeto en la notaría fue identificado con la cédula
de ciudadanía 79'542.216, en tanto que el verdadero representante legal de la
demandante se identificaba con la número 19'153.496. La situación así descrita lo
llevó a inferir que a través del endoso inicial aquélla no resultó vinculada como
quiera que dicho acto no lo realizó su verdadero representante legal; agregó que
los señalados aspectos eran de suma importancia, pues, al tratarse de un título
nominativo, para su correcta negociación se requería del endoso y al mismo
tiempo de su registro, procedimiento que resultaba útil puesto que le daba
seguridad al deudor para efectuar un buen pago, ya que en ese orden de ideas el
único legitimado para exigir su cancelación era quien figurara en el texto del
documento y, a la vez, inscrito en el correspondiente libro de registro de
transferencias.

insistió así el ad-quem que la actuación del demandado no estuvo signada por la
diligencia debida en la medida en que el 30 de diciembre de 1998, cuando registró
en el señalado libro el traspaso a favor de (…) S. A., omitió advertir que aquella
primera transmisión no provenía de la demandante -quien para entonces era la
titular del derecho, por razón de que aún figuraba inscrita como tal- pues quien en
ese acto dijo endosarle a (…) el señalado documento no era el representante legal
de aquélla, pese a que era deber del opositor constatar la regularidad del endoso,
para lo cual, en tratándose de personas jurídicas, le hubiera bastado revisar el
memorando certificado donde aparecían las condiciones arriba indicadas. En esa
dirección precisó que lo pernicioso del procedimiento no estuvo "en el paso final
del pago sino en la inicial transmisión del cartular", circunstancia anómala esa
sobre la que (…) debió reparar al momento de registrar la transferencia, pues esa
fue la ocasión propicia que tuvo para establecer que quien allí estaba inscrito
como acreedor no era la persona que en dicho acto transmitía "el derecho que en
libros la ley le reconoce"; enfatizó que no obstante que la cuantía del certificado
llamaba a la cautelosa actuación, en el procedimiento que siguió para registrar la
traspasación el demandado no procedió con la diligencia y cuidado debidos.
Recalcó que el daño no se habría producido si la opositora no hubiera aplicado de
manera insuficiente "los mecanismos de verificación" de la firma utilizada para el
endoso irregular "que dio origen a la cadena que posteriormente legitimó" a (…) S.
A.
Como se aprecia, el argumento total en que el sentenciador fundó la conclusión
que lo condujo a dar crédito a la pretensión que acogió, ni por asomo estuvo
montado en el aspecto que el casacionista pretende combatirle, esto es, en que le
hubiese atribuido al opositor el deber que tenía de exigir que, previamente a la
anotación en el libro de registro de aquella transferencia, que se le comprobara la
autenticidad de los endosos, y que por no haberlo cumplido hubiese incurrido en
un comportamiento culposo, pues, ha de repetirse, lo que en puridad de verdad el
tribunal le reprochó a (…) fue el hecho de no haber visto que en el acto relativo a
la primera transferencia, la demandante, como titular natural no sólo del
instrumento sino del derecho incorporado en el mismo por cuanto todavía figura
inscrita en el libro correspondiente, no era la persona que allí aparecía haciendo la
transferencia, por cuanto quien dijo representarla ciertamente no era su
representante legal. Expresado con otras palabras, el ad-quem simplemente
estimó que a través del endoso inicial la demandante no resultó vinculaba en la
medida en que tal acto no lo realizó su representante legal sino alguien diferente, y
fue con base en esa consideración como juzgó que la actuación del opositor no
estuvo signada por la diligencia debida, ya que el 30 de diciembre de 1998,
cuando registró en el citado libro el traspasamiento a favor del tercero, dejó de
observar que esa primera transmisión no provenía de (…), por cuanto quien allí
dijo endosarle a (…) el título no era el representante legal de aquélla, y que la
constatación sobre el punto la hubiera cumplido sin ningún contratiempo de haber
revisado el respectivo certificado de existencia y representación legal de la
persona jurídica sin ánimo de lucro.
Es palmario, desde luego, que el juez de segundo grado y el mismo Banco (…) S.
A. en su condición de obligado, dado que fue el emisor del certificado, no podían
exigir que el último tenedor del título acreditara la veracidad de los diversos actos
de transferencia llevados a cabo alrededor del descrito documento no sólo porque
tal exigencia está expresamente prohibida, pues no otra cosa se desprende del
artículo 662 del Código de Comercio cuando perentoriamente señala que el
"obligado no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos",
sino por razón de que, por lo menos desde el punto de vista de lo que muestra la
apariencia física, absolutamente todos y cada uno de los traspasos que con
relación al mencionado certificado de depósito se hicieron se encuentran con la
correspondiente nota de autenticidad, de donde mal hubiese procedido uno o el
otro de haber requerido que, aun contra ello, se comprobara la susodicha
autenticación. Para constatar este último aserto basta ver las copias que de tales
actos cambiarios corren a folios 142 a 144 del cuaderno 3, de las que aflora que el
primer endoso, efectuado supuestamente a favor de (…), fue autenticado en la
Notaría Sesenta de Bogotá, el de éste a (…), en la Notaría Cuarta de Manizales, y
el del último de los nombrados a favor de (…) S. A. Compañía de Financiamiento
Comercial en la Notaría Veintisiete de Medellín.
Y no se diga que cuando el tribunal le enrostró al demandado no haber advertido
que en la transferencia inicial no participó la actora porque la persona que allí
produjo el traspaso no era su representante legal, procedió contra el contenido del
precepto normativo recién citado, pues una aseveración de esa naturaleza no toca
en realidad con el hecho de que se considere que los endosos, o uno cualquiera
de ellos, sea falso o no, o que se dude de su certeza, y que precisamente por ello
hubiese sido necesario requerir al último tenedor que comprobara la socorrida
autenticidad, pues un aserto como aquél lo que entraña es la afirmación
consistente en que habida consideración que el título valor nunca salió del imperio
de la demandante, el opositor en su condición de creador no debió sentar el
registro, sencillamente porque la traspasación no provenía de aquella persona, a
cuyo favor originalmente fue expedido el título y quien aún para el 30 de diciembre
de 1998 figuraba inscrita como titular del mismo debido a que los endosos
intermedios no fueron objeto de inscripción en el correspondiente libro de
tenedores de certificados de depósito a término.
Entonces, es evidente que de manera desorientada el recurrente fija el ámbito del
embate en el terreno de la autenticidad, cuando la verdad es que el juez de
segundo grado nunca tuvo en mente una temática de esa índole en la medida en
que jamás puso en duda lo atinente al otorgamiento de los endosos, sino que
derechamente advirtió que por el hecho de que la demandante no intervino
particularmente en el primer endoso, la opositora debió negarse a inscribir al
tercero como nuevo titular del instrumento. Tan patente es este descarrío de la
censura que el cargo para nada se refiere al hecho de la no intervención de la
actora en la realización del primer traspaso y menos a que esa específica
circunstancia impidiera sentar cualquier registro en el libro respectivo. Y no lo hace
porque, ha de insistirse, todo el planteamiento lo edificó el acusador a pretender
hacer ver el supuesto error del sentenciador por haber pregonado, según él, que el
demandado incumplió su deber legal de exigir que se le comprobara la
mencionada autenticidad, siendo que ello se distancia del contenido objetivo de la
citada argumentación.
A este propósito es de verse que la debida consonancia que debe existir entre el
embate planteado con las motivaciones que se pretendan descalificar, no se
cumple a cabalidad cuando, como lo ha dicho la Corporación, "el recurrente se
limita a exponer una fundamentación por completo desligada de dicho fallo", como
tampoco en aquellas hipótesis en que "se basa en un supuesto que nunca ha sido
considerado por el sentenciador, puesto que en tales eventos se mantienen
intactos los pilares de la sentencia recurrida, los que, en esa medida, no sólo
siguen en pie sino excluidos de cualquier examen" (Sentencia número 047 de 29
de marzo de 2001, exp. 6541).
Entendió así el tribunal que como los actos intermedios no fueron objeto de
registro en el libro que al efecto llevaba el emisor del título, la situación del último
tenedor necesariamente debía conectarse con quien figuraba inscrito como titular,
que no era otra que (…), lo cual compagina con lo que al respecto expone la
doctrina1. De esta manera, fue entonces con relación a la demandante que el
tribunal se detuvo para verificar, como lo manda el artículo 662 del estatuto
mercantil, lo atinente a la continuidad formal de los endosos, misión en cuyo
desarrollo detectó que aquélla no había trasferido el cartular, de donde al
demandado le surgía el deber legal de sustraerse a sentar el nuevo registro, de
suerte que al haber incumplido es carga, faltó a la diligencia debida.
Habida consideración que esa comprensión del juez de segundo grado no es
desproporcionada ni carece de lógica y, en cambio sí, concuerda con lo que
muestran no sólo los elementos de certeza adoptados por la censura sino con
aquellos en que aquél se fundó, así como con los preceptos normativos que
regulan el ámbito de los títulos valores de carácter nominativos, en particular los
artículos 648 y 650 del Código de Comercio, no encuentra la Sala que en dicha
apreciación hubiera incurrido en el dislate fáctico que el recurrente divulga, pues,
dado que el legislador no define lo que se debe entender por "justa causa" y que
tampoco limita de manera expresa el contexto de su alcance, la inteligencia que el
juzgador le otorgó a la situación de hecho que valoró no emerge incompatible con
lo que desde una perspectiva racional objetivamente puede entenderse por un
motivo adecuado que conduzca a producir la negativa de que trata el precepto
último citado.
Ahora, lo tocante con que el tribunal apreció en forma indebida la circular interna
número 045 de 23 de junio de 1994, expedida por la misma entidad demandada,
por razón de que su contenido apenas contiene instrucciones dirigidas a los
funcionarios de la entidad bancaria para efectos del pago de certificado de
depósito, entre otras especies, pero no relativas a la circulación o transferencias
de los mismos, así como porque ese instructivo no tiene un alcance normativo, ha
de decir la Corte que, como se dejó ampliamente analizado en las consideraciones
que preceden, la presencia de los elementos de la responsabilidad que hizo
actuar, el ad-quem del mismo modo la dedujo de los documentos contentivos de
las aludidas cartas de traspaso, del propio certificado de depósito a término y del
contenido de los preceptos legales que atrás quedaron referidos, particularmente
del artículo 648 del Código de Comercio, relativo a la ley de circulación de los
títulos valores nominativos, pues fue de comparar su contexto con la realidad que
fluía del proceso como constató que el opositor tenía justa causa para no inscribir
a (…) S. A. como nueva titular del instrumento.
Significa lo expuesto que como esta última apreciación del sentenciador pasó
indemne en casación, según viene de estudiarse, así se admitieran los
argumentos expuestos por el acusador alrededor de la mentada circular interna,
ellos por sí solos no producirían el quiebre del fallo, pues éste, en tal supuesto,
seguiría apoyado en esos otros razonamientos no destruidos.
Por tanto, no prospera el cargo.

CARGO TERCERO
Acusa la sentencia de violar, en forma indirecta, el artículos 2357 del Código Civil,
por falta de aplicación, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió
el tribunal al apreciar la conducta de la actora, situación que lo llevó a dejar de
reconocer la compensación de culpasostiene el casacionista que a través del
hecho tercero del libelo la demandante confesó que el certificado de depósito en
cuestión circuló y llegó a manos de terceros como consecuencia de que el mismo
le fue hurtado, de lo que ella se percató y dio aviso al emisor el 6 de enero de
1999, es decir, después de haber sido inscrita la sociedad (…) S. A. en el libro de
registro. Así se desprende, dice, de la comunicación remitida por aquélla al
opositor en la citada fecha, en la que le solicitó se abstuviera de negociar el título,
al igual que del texto de la denuncia penal formulada por su representante legal en
esa misma oportunidad.
No obstante que dichas pruebas demostraban la culpa concurrente de la actora en
la generación de condiciones propicias para la inscripción de (…) S. A. como
nueva titular del certificado, el tribunal, aunque encontró en el banco una conducta
negligente y registró la susodicha pérdida como un hecho imputable a (…), se
abstuvo de reducir la indemnización, al no vislumbrar la concurrencia de culpas,
"sin que fuera necesario entrar o incursionar, como lo hizo, en otros hechos que
en manera alguna le quitaba el carácter culposo" al comportamiento de ésta.
Indica el censor que si para el juez de segundo grado con el sólo hecho de la
pérdida no se habría verificado el pago del título al tercero sin la culpa del banco,
resulta jurídicamente acertado "que tal circunstancia 'pueda dar lugar a la
exención de responsabilidad del demandado'. Si además de la culpa de la víctima,
se evidencia culpa del demandado, no hay lugar a una liberación total de
responsabilidad". De allí estima el recurrente que aquél se equivocó en negarle a
aquella conducta de la actora influencia causal en la inscripción y posterior pago
del documento.
Comenta el acusador que la equivocación del juzgador se hace patente cuando
aseguró que la sola pérdida del documento no producía "el daño reclamado en la
medida en que éste se habría evitado si el banco hubiera actuado diligentemente",
pues con esa apreciación "tendría que llegar a igual conclusión evaluando el
asunto bajo la óptica inversa"; agrega que descartar cualquier nexo entre la
aludida pérdida y la verificación de la inscripción, es desconocer lo que el
legislador y la jurisprudencia han reconocido "con indiscutible influencia causal
cuando aluden a los eventos de extravió, pérdida o hurto de un título valor" que da
lugar a su circulación.
1. Consideraciones de la Corte
Señala la Corte que el razonamiento edificado por el juez de segundo grado para
anotar que en la producción del resultado dañoso ninguna relevancia tenía el
hecho de que la actora hubiera extraviado el certificado de depósito a término si se
tenía en cuenta que se trataba de un título nominativo, de donde aun perdido su
pago al tercero no se habría producido de haber actuado el opositor con la
diligencia debida, no deviene desproporcionado ni arbitrario y tampoco carece de
lógica, razón que al tiempo conduce a sostener que la sustentación de tal manera
concebida por aquél, así sea que frente a ella se tenga un criterio distinto, no cae
en lo absurdo para que pudiera predicar, como ciertamente lo hizo, que el
comportamiento del demandado subsumió el de la actora. A este respecto ha de
reiterar la Corporación, como lo dijo al despachar uno de los cargos anteriores,
que si la conclusión a la que arribó el sentenciador, después de ponderar
críticamente el haz probatorio, se encuentra dentro de la lógica y lo razonable, así
sea que frente a ese mismo conjunto demostrativo el censor proponga un
entendimiento diverso, no se produce el error de hecho con las características
requeridas en casación, puesto que en tal caso no hay certeza absoluta de la
equivocación en que aquél hubiera incurrido en el fallo combatido.
En consecuencia, el cargo no prospera.
G. PARTE RESOLUTIVA
1. Decisión
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación
Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
NO CASA la sentencia de 5 de diciembre de 2003, pronunciada por la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario
identificado en esta providencia.
Condénese al recurrente al pago de las costas causadas en el recurso
extraordinario.

ESTATUTO ORGANICO DE SISTEMA FINANCIERO

COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO, CAPTACIÓN DE AHORROS, CAPITAL

MÍNIMO REQUERIDO

Concepto 2015018159-005 del 14 de abril de 2015

Las compañías de financiamiento están autorizadas para captar recursos del

público, a través de depósitos a término (CDT), depósitos de ahorro a término
(CDAT) y a la vista, como los Depósitos Electrónicos, sin que sea necesario
alcanzar y mantener un capital pagado y reserva legal igual al sesenta por ciento
(60%) del capital mínimo requerido para la constitución de un establecimiento
bancario, pues basta el cumplimiento del capital exigido a tales instituciones
conforme a lo señalado en el artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.

Se considera importante recordar que el monto del capital mínimo que las
compañías de financiamiento deben acreditar para su funcionamiento, de acuerdo
con el artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para el año 2015,
se encuentra actualizado y publicado en la página Web de esta Superintendencia
por un valor de $20´570.000.000.

En los artículos 24 a 26 y 141 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –

EOSF-, en adición a lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010, entre otros, se
encuentran señaladas expresamente las actividades que las compañías de
financiamiento pueden desarrollar, entre ellas, la captación de recursos del
público.

A su turno, es necesario indicar que en el Decreto 4687 de 2011 (que adicionó el

Título 15 al Libro 1 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010), mediante el cual se
regulan los “Depósitos Electrónicos”, se establecieron las condiciones mínimas
que deben ser observadas para que dicho producto pueda ser ofrecido por los
establecimientos de crédito sin condicionamiento alguno de capital para el efecto y
efectivamente dispuso de manera expresa que son depósitos a la vista, diferentes
a las cuentas corrientes y de ahorro.

Ahora bien, resulta conviene señalar que en el artículo 3° del Decreto 2423 de
1993 (incorporado en el artículo 2.2.1.2.7 del Decreto 2555 de 2010) está previsto
que:

“Artículo 3o   NUEVAS OPERACIONES DE LAS COMPAÑÍAS DE

FINANCIAMIENTO COMERCIAL. En adición a las operaciones autorizadas
en el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las
compañías de financiamiento comercial podrán efectuar en adelante las
siguientes operaciones:
 
a) Captar recursos a través de depósitos de ahorro a la vista o mediante la
expedición de CADTs, siempre y cuando la respectiva institución alcance y
mantenga un capital pagado y reserva legal no inferior al sesenta por ciento
(60%) del capital mínimo requerido para la constitución de un
establecimiento bancario; (Subrayado fuera de texto).
Es importante indicar que con posterioridad, en el artículo 1° del Decreto 1356 de
1998 (incorporado en el artículo 2.36.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010), se dispuso
lo siguiente:

“Artículo 1º. Las Corporaciones Financieras y las Compañías de

Financiamiento Comercial quedan autorizadas para captar recursos a la vista
o mediante la expedición de CDATS de cualquier clase de clientes, sin más
requerimientos de capital mínimo que los establecidos para su
funcionamiento por las disposiciones legales, a partir de la fecha en que
cumplan con los requisitos y condiciones que al efecto se establezcan en las
normas contables o de regulación prudencial necesarias para minimizar el
riesgo generado por la diferencia en las condiciones financieras de los
activos y pasivos de dichos establecimientos de crédito.
 
Parágrafo. Las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento
comercial que vienen captando recursos a la vista o mediante la expedición
de CDATS de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º y 3º del Decreto
2423 de 1993, pueden continuar realizando este tipo de operaciones. No
obstante, una vez expedidas las normas contables o de regulación
prudencial a que se refiere el presente artículo, deberán ajustarse a las
mismas”. (Subraya fuera de texto).

Tal y como se observa, si bien ambas disposiciones se encuentran incorporadas

en el Decreto 2555 de 2010, esta Superintendencia entiende que en virtud de la
interpretación contenida en la Ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece sobre la
anterior, valoración que se armoniza con lo previsto en la Circular Básica Jurídica
–CBJ- (Circular Externa 029 de 2014) expedida por esta Superintendencia, en
cuyo numeral 2.2 del Capítulo III, Título I, Parte II, se dispuso con fundamento en
el artículo 2.36.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010, lo siguiente:

“2.2. Depósitos de ahorro y CDAT- de corporaciones financieras y

compañías de financiamiento

En desarrollo de lo previsto en el art. 2.36.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010,

las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento pueden
captar recursos a través de depósitos de ahorro a la vista o mediante la
expedición de CDAT sin más requerimientos que los capitales mínimos
establecidos en el art. 80 del EOSF, a efecto de lo cual deben sujetar sus
nuevas operaciones a las disposiciones de los arts. 126, 127 y 128 del
mismo Estatuto”. (Subraya fuera de texto).
De conformidad con lo expuesto y en especial las disposiciones anteriormente
anotadas (EOSF, Decreto 2555 de 2010 y CBJ), se estima que las compañías de
financiamiento están autorizadas para captar recursos del público, a través de
depósitos a término (CDT), depósitos de ahorro a término (CDAT) y a la vista,
como los Depósitos Electrónicos, sin que sea necesario alcanzar y mantener un
capital pagado y reserva legal igual al sesenta por ciento (60%) del capital mínimo
requerido para la constitución de un establecimiento bancario, pues basta el
cumplimiento del capital exigido a tales instituciones conforme a lo señalado en el
artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que para el presente año
asciende a la suma de $20´570.000.000.

CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO CDT, PRESENTACIÓN DEL

TÍTULO PARA REDIMIRLO, CONTROVERSIA POR SU PAGO

Concepto 2008061133-001 del 17 de octubre de 2008.

Los CDT expedidos por el Banco ostentan la condición de títulos valores cuya
circulación se efectúa de manera nominativa y que resulta necesaria la
presentación del certificado ante la oficina emisora del mismo para el pago de sus
rendimientos o para su cancelación, condiciones estas que están en consonancia
con las características legales de esta clase de títulos.

La controversia suscitada con ocasión del pago de los mismos, al parecer, a

personas no legitimadas y la eventual responsabilidad derivada de ésto, son
aspectos que deben ser resueltos por las partes involucradas sea de manera
directa o acudiendo a las instancias judiciales pertinentes en caso de persistir la
controversia, pues no son materias de la órbita de competencia de esta
Superintendencia.

Inicialmente es preciso señalar que los certificados de depósito a término

expedidos por los establecimientos bancarios, comúnmente conocidos como CDT,
se encuentran regulados por los artículos 1393 a 1395 del Código de Comercio, la
Resolución 10 de 1980 de la extinta Junta Monetaria (hoy Junta Directiva del
Banco de la República) y el Decreto 2423 de 1993.

El CDT es un título valor que representa el derecho crediticio derivado de un

depósito irregular de dinero en que se ha estipulado un plazo a favor de la entidad
crediticia (Vg., banco) para que el depositante pueda exigir su restitución, la cual
opera bajo unas condiciones estipuladas por las partes, de conformidad con los
parámetros establecidos por la ley.
Los CDT deben reunir además las condiciones y requisitos fijados por el artículo
1º de la Resolución 10 de 1980 expedida por la extinta Junta Monetaria,
encontrándose las siguientes características principales a saber:
a) ser nominativos,
b) ser de libre negociación,
c) tener plazo mínimo de un mes,
d) ser irredimibles antes de su vencimiento, y
e) entenderse prorrogados por un término igual al inicialmente pactado, si no son
redimidos a su vencimiento.

A su turno, el artículo 1394 del Código de Comercio al referirse a la forma de

negociación de esta clase de certificados, preceptúa: “ARTÍCULO 1394. Los
bancos expedirán, a solicitud del interesado, certificados de depósito a término los
que, salvo estipulación en contrario, serán negociables como se prevé en el Título
III del Libro III de este Código. “Cuando no haya lugar a la expedición del
certificado será plena prueba del depósito el recibo correspondiente expedido por
el banco”. 2.- Bajo el contexto expuesto, resulta claro que los CDT al regirse por
las normas señaladas en el Capítulo II del Título III del Libro Tercero del Código de
Comercio en concordancia con lo señalado en la precitada Resolución 10, circulan
de manera nominativa, esto es, mediante endoso más inscripción en el libro de
registro que para ello tenga el emisor.

CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO CDT Y CERTIFICADOS DE

AHORRO DE VALOR CONSTANTE

Naturaleza jurídica. Características de los certificados.

El contrato de depósito a término, regulado por los artículos 1393 a 1395 del
Código de Comercio no se confunde con el certificado de depósito a término,
puesto que la celebración de tal contrato da lugar, ora a la creación de tal
certificado, ora a la expedición de un simple documento de deber, a elección de
las partes, en el caso de los establecimientos bancarios.

El certificado de depósito a término es un título en el cual se ha constituido un

depósito de dinero a un plazo y bajo unas condiciones estipuladas por las partes
según los parámetros establecidos por la ley.
Sobre el particular, esta Superintendencia se pronunció mediante comunicación
032605 del 17 de julio de 1989, en los siguientes términos:

“Los certificados de depósito a término se encuentran

reglamentados linos por la Resolución 10 de 1980 de la Junta
Monetaria y los otros por el Decreto 2041 de 1987, normas que
consagran las características de los documentos referidos.

Los de la Resolución 10 de 1980 son emitidos por los

establecimientos bancarios y en el artículo 1° de la mencionada
resolución se indican las modalidades propias de estos
instrumentos, como son el ser nominativos, de libre negociación,
plazo no inferior a 3 meses e irredimibles antes de su
vencimiento.

Los expedidos con base en el Decreto 2041 de 1987, son

emitidos por las corporaciones financieras y en el numeral 50 del
citado decreto se expresan las características, las cuales son:
plazo no inferior a tres meses, irredimibles antes de su
vencimiento, se prorrogan por un tiempo igual al inicialmente
pactado (en caso de no hacerse efectivos) y se rigen por lo
señalado en el artículo 1394 del Código de Comercio”.

Sin embargo, el Decreto 2423 de 1993 en su artículo 6° literal b), redujo de tres (3)
meses a un (1) mes, el plazo mínimo de los depósitos respecto de los cuales se
emitan certificados de depósito a término de los establecimientos de crédito.

¿Es lo mismo un certificado de depósito a término que un certificado de

ahorro de valor constante?

En los dos se está consignando un depósito de dinero: la principal diferencia es,

como lo ha sostenido la doctrina reiterada de esta superintendencia, que el
certificado de depósito a término está considerado como un título valor ya que
cumple con los requisitos consignados en el artículo 621 del Código de Comercio,
es decir, la literalidad, legitimación, incorporación y autonomía.

En relación con los certificados de ahorro de valor constante, su naturaleza está

dada por el artículo 126 numeral 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
según el cual los establecimientos bancarios y las corporaciones de ahorro y
vivienda “pueden hacer contratos con sus depositantes de ahorro para pagar en
tiempo convenido, depósitos de sumas fijas, hechos a intervalos regulares, con
intereses acumulados de los mismos, o a pagar tales depósitos cuando con los
réditos acreditados, igualen a una suma determinada, y puede expedir, en prueba
de tal contrato, una certificación en que conste la suma dada a que deben
acumularse tales depósitos o el tiempo dado durante el cual los depósitos y los
intereses deban acumularse”. De lo anterior se desprende que los mencionados
certificados no reúnen los requisitos que la ley mercantil exige para que se
ubiquen dentro de la categoría de los títulos valores, toda vez que se trata de
simples constancias de depósitos de ahorro.

De acuerdo con el artículo 21, numeral 3° del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, “las corporaciones de ahorro y vivienda están autorizadas para emitir
certificados de ahorro de valor constante por cualquier cuantía y con plazos entre
uno (1) y tres (3) meses, tres (3) y seis (6) meses o plazos superiores. Si no se
cancelan al vencimiento pactado, se entenderá que quedan prorrogados por
períodos sucesivos iguales al inicialmente acordado. Estos certificados serán
irredimibles antes de su vencimiento”.

¿Qué normas gobiernan uno y otro depósito?

Certificados de depósito a término:

Resolución 10 de 1980

Decreto 2041 de 1987

Circular Externa 107 de 1989

Decreto 2423 de 1993, artículo 6°, literal b)

Artículo 24 literal a) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Certificados de ahorro de valor constante

Decreto 721 de 1987, en concordancia con los Decretos 403 y 911 de 1988,
incorporados en el artículo 21, numeral 3° del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.

Tanto los certificados de depósito a término como los certificados de ahorro de

valor constante son irredimibles antes de su vencimiento, de acuerdo con las
normas que los reglamentan.
Con fundamento en tales normas se observa claramente que tales certificados
tienen un régimen operativo y legal en virtud del cual el depositario sólo puede
devolver la suma recibida en depósito al vencimiento del plazo pactado, pues en
virtud de lo dispuesto en el artículos 1393 del Código de Comercio, 21 numeral 3°
y 24 literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la restitución
anticipada no es legalmente factible.

Así mismo, los certificados que no se rediman a su vencimiento se entienden

prorrogados por un término igual al inicialmente pactado, configurándose en este
caso la prórroga automática del contrato cuyo plazo no puede ser diferente al
pactado inicialmente.

Si dentro de un juicio de sucesión se ha adjudicado un título a determinada

persona y se ordena su pago a esa persona, la corporación deberá cumplir con la
orden judicial pero dentro de los parámetros que exige la ley para este tipo de
documentos, es decir, sólo podrá efectuarse su pago en la fecha de su
vencimiento y no antes.

Mientras el certificado no se ha vencido no puede efectuarse ningún cambio en el

mismo; una vez vencido, con su producto se puede constituir un nuevo certificado
a nombre del asignatario.

¿En caso de que se expida un nuevo certificado a nombre del asignatario,

éste debe sujetarse a los términos iniciales del anterior, o puede modificarse
o variarse por ejemplo el plazo, vencimiento, tasa de interés, etc.?

Sólo puede expedirse un nuevo certificado una vez se haya vencido el anterior. De
otra parte, y, en este evento, las partes pueden pactar de común acuerdo las
condiciones de la operación en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada,
siempre que la voluntad contractual se desarrolle bajo la debida subordinación de
las normas que rigen esta clase de actividades.

BANCO DE LA REPUBLICA
Las tasas de captación son las tasas de interés que las instituciones financieras
reconocen a los depositantes por la captación de sus recursos. Estas tasas de
interés se conocen también como tasas de interés pasivas, porque son depósitos
que constituyen una deuda de la entidad financiera con terceros. El Banco de la
República calcula y publica tasas de interés de captación de certificados de
depósito a termino (CDT’s) a diferentes plazos, como el promedio ponderado de
las diferentes tasas, por los montos transados en cada periodo.

La tasa de interés es el precio del dinero en el mercado financiero. Al igual que el

precio de cualquier producto, cuando hay más dinero la tasa baja y cuando hay
escasez sube.
Cuando la tasa de interés sube, los demandantes desean comprar menos, es
decir, solicitan menos recursos en préstamo a los intermediarios financieros,
mientras que los oferentes buscan colocar más recursos (en cuentas de ahorros,
CDT, etc.). Lo contrario sucede cuando baja la tasa: los demandantes del mercado
financiero solicitan más créditos, y los oferentes retiran sus ahorros.

Existen dos tipos de tasas de interés: la tasa pasiva o de captación, es la que

pagan los intermediarios financieros a los oferentes de recursos por el dinero
captado; la tasa activa o de colocación, es la que reciben los intermediarios
financieros de los demandantes por los préstamos otorgados. Esta última siempre
es mayor, porque la diferencia con la tasa de captación es la que permite al
intermediario financiero cubrir los costos administrativos, dejando además una
utilidad. La diferencia entre la tasa activa y la pasiva se llama margen de
intermediación.

En Colombia hay varias tasas de interés de referencia que se usan

frecuentemente:

DTF
Es el promedio ponderado de las tasas de interés efectivas de captación a 90 días
(las tasas de los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días) de los
establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de
financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda. Esta tasa es
calculada semanalmente por el Banco de la República.

TBS (Tasa básica de la Superintendencia Financiera)

Es la tasa promedio de CDAT y CDT a diferentes plazos, a la cual negocian entre
sí los intermediarios financieros. Esta tasa la calcula y certifica la Superintendencia
Financiera.
 CLAUSULAS ABUSIVAS

Hoy en día, la mayoría de los contratos se celebran bajo la forma de contratos de

adhesión. La utilización de esta modalidad se encuentra justificada por múltiples
razones:
a. Permite a los empresarios reducir los costos de transacción, administrar y
minimizar los riesgos en la ejecución de su actividad económica y someter
a los terceros a sus necesidades particulares.
b. Aumenta la seguridad jurídica
c. Hace posible la regulación de cuestiones técnicas
d. Disminuye el costo de las mercaderías
e. Promueve la claridad y la uniformidad en la interpretación y ejecución de los
contratos

Con todo, los contratos de adhesión, a pesar de su validez, pueden dar lugar a
situaciones de abuso y explotación, dado que su contenido es redactado de
manera unilateral por una de las partes. Frente a esta situación se ha visto como
algo necesario que el Estado intervenga e impongas límites al ejercicio de la
libertad contractual mediante mecanismos que permitan, por un lado, restablecer
el equilibrio de las partes contratantes y, por otro lado, proteger a la parte débil del
contrato9.
A estos instrumentos deben sumarse la doctrina de las cláusulas abusivas
desarrollada por la jurisprudencia, la cual tiene tres propósitos fundamentales que
legitiman o justifican su razón de ser:
a) Controlar y castigar el ejercicio abusivo de la autonomía privada
b) Proteger aquella parte del contrato que ha tenido la posibilidad de participar
en la determinación de su contenido o en algunas de sus cláusulas y que,
por tanto, se limita a aceptar lo predispuesto por la otra parte
c) Mantener el equilibrio y la justicia contractual entre las partes.

9
Rodriguez Yong, Camilo Andrés, Una aproximación a las cláusulas abusivas. Bogotá, Editorial Universidad
del Rosario, Legis S.A. 2013. Pp 25-26.
PRINICIPIOS Y CONCEPTOS JURIDICOS FUDAMENTALES EN MATERIA DE
CLÁUSULAS ABUSIVAS
Las cláusulas abusivas se encuentran íntimamente relacionada con los principios
de autonomía de la voluntad y buena fe, así como los conceptos de abuso del
derecho, posición dominante y contratación de adhesiva.
1. Principio de la autonomía de la voluntad: Este principio ha sido definido
como el poder las personas, reconocido por el ordenamiento positivo, para
disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son
titulares y por ende, crear derechos y obligaciones, siempre que respeten
el orden público y las buenas costumbres.

Aunque el ordenamiento jurídico reconoce a las personas la facultad de

disponer de manera independiente y libre de sus derechos e intereses, esta
no es absoluta y, en consecuencia se encuentra limitada con el fin de evitar
abusos en su ejercicio y proteger a la parte más débil del contrato. 10

La doctrina de las cláusulas abusivas constituye un límite a la autonomía de

la voluntad. Aunque las partes sean libres para establecer o fijar el
contenido de sus relaciones contractuales, esta facultad no puede servir
para que una de ellas abuse de la otra y obtenga un beneficio injustificado
mediante la imposición de una cláusula contractual. Cuando esto sucede, la
figura de la cláusula abusiva aparece como instrumento idóneo para
remediar esta situación.11

2. El abuso de derecho: la figura del abuso del derecho está reconocida en el

artículo 95 de la Constitución Colombiana, el cual establece, como uno de
los deberes del ciudadano, el “respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios”. Desde el punto de vista legal, su consagración aparece en el
artículo 830 del código de comercio. Aunque esta norma no define el abuso
del derecho, si establece una responsabilidad derivada de este: “el que
abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

En el campo contractual la jurisprudencia identifica como una situación

constitutiva de abuso de derecho a insertar cláusulas abusivas en un
contrato. Específicamente se ha entendido que una cláusula abusiva
10
Corte Constitucional (2006, 7 de julio). Sentencia T-517/06, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy
Cabra.
11
Rodríguez Yong, Camilo Andrés, Una aproximación a las cláusulas abusivas. Bogotá, Editorial Universidad
del Rosario, Legis S.A. 2013. P 30.
 constituye y representa un abuso de la libertad contractual. Así fue
señalado en el caso Concelular S.A. vs Comunicación Celular S.A.. –
Comcel S.A.:

“La aplicación de la teoría del abuso del derecho al campo contractual,

específicamente al de la contratación masiva, ha dado lugar a la
elaboración de doctrina de las cláusulas abusivas en un contrato.
Precisamente esta desigualdad de las partes la situación que puede dar
lugar al ejercicio abusivo del derecho de contratar y del poder de
negociación ajeno a él, donde se centra la teoría del abuso del derecho en
su modalidad de cláusulas abusivas. Se trata de evitar el abuso de la parte
fuerte en la determinación del contenido del contrato.”

3. El principio de la buena fe: está consagrado en los artículos 83 de

Constitución, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Fundamentalmente impone a las personas la obligación de actuar con
honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia y
responsabilidad.

Al principio de la buena fe se han reconocido importantes funciones

identificadas por la jurisprudencia colombiana. La primera, a la que se
refiere los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio,
como una función integradora del contrato. De esa función se derivan unos
deberes de conducta (información, investigación, claridad, exactitud,
secreto y custodia), cuyo cumplimiento contribuye a precisar el contenido y
alcance de las obligaciones que emergen de la relación contractual. Una
segunda función contribuida al principio de la buena fe es la de limitar la
autonomía privada mediante la exclusión de conductas y cláusulas que
puedan considerarse de mala fe. En tercer lugar, cumple una función de
lealtad y corrección al imponer a las partes, tanto en la negociación como
en la celebración y ejecución del contrato, la obligación de actuar teniendo
en cuenta no solo los intereses propios, sino también los de la contraparte.
Finalmente, como cuarta función, el principio de la buena fe sirve para
corregir desequilibrios entre las obligaciones de las partes. 12

La teoría de las cláusulas abusivas se relaciona irremediablemente con el

principio de la buena fe, al considerarse que la inclusión de una cláusula
abusiva dentro de un contrato implica siempre el desconocimiento de este
principio. En efecto cuando una persona tiene la potestad de determinar el

12
Corte Suprema de Justicia (2011, 19 de diciembre), magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena.
 contenido de un contrato y hace uso de esa prerrogativa para imponer una
cláusula que le otorgue una atribución exorbitante, irrazonable e
injustificada, debe entenderse que dicha actuación no se enmarca dentro
de los postulados de honestidad, lealtad y corrección, valores emanados
del principio de la buena fe. Como consecuencia el principio impone a las
partes la prohibición de incluir cláusulas abusivas en sus relaciones
contractuales.13

4. La posición dominante: desde el punto de vista de la relación contractual,

es “aquella condición jurídico-económica, que dada las especiales
características del caso, sitúa a uno de los contratantes en condiciones de
superioridad en la relación jurídica, tanto en su celebración como en su
ejecución.

Una clara expresión de la posición dominante en el campo contractual se

encuentra en el ámbito de los servicios públicos de la actividad financiera.
La ley 142 de 1994, en su artículo 14, atribuye a las empresas de servicios
públicos una posición dominante frente a sus usuarios, lo que también hace
la jurisprudencia en el caso de las entidades financieras. La posición
dominante no se castiga de manera automática. Ella sola no constituye
motivo suficiente para la imposición de una sanción. Un agente económico
no puede ser sancionado por el solo hecho de conseguir una posición
dominante en el mercado gracias al éxito conseguido con el desarrollo de
su actividad económica. Igualmente, tampoco tiene que ser castigado
cuando establece de manera unilateral las cláusulas de los contratos que
celebre. En donde i existe plena justificación para la imposición de
sanciones, es en aquellas situaciones que involucran un abuso de la
posición dominante, es decir, cuando la parte que ostenta o disfruta de una
posición privilegiada la utiliza para afectar la competencia en el mercado o
para fortalecer su posición en la relación contractual de manera
injustificada.14

De esta manera la jurisprudencia ha dejado sentado que la imposición de

cláusulas abusivas en el contrato, por parte de quien disfruta de una
posición dominante, constituye o representa un abuso de esta. Por este
motivo, quien ostenta una posición dominante en la relación contractual

13
Corte Suprema de Justicia (2011, 14 de diciembre), magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar
14
Corte Constitucional (2000, 14 de septiembre), Sentencia SU-1193/00, magistrado ponente: Alfredo
Beltrán Sierra.
 debe abstenerse de incluir cláusulas abusivas que lo coloquen en una
situación privilegiada frente a la parte débil. 15

En el derecho colombiano, la Jurisprudencia arbitral no h atenido

inconveniente en aplicar a la doctrina de cláusulas abusivas a los contratos
celebrados entre empresarios. Un ejemplo es el caso de Adriana María
Calderón Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., en el que se
calificaron como abusivas algunas cláusulas de un contrato de suministro
de servicios en el que ambas partes eran comerciantes. Lo mismo hizo el
Tribunal de Arbitramento del caso Punto Celular Ltda. Vs. Comunicación
Celular S.A.-Comcel S.A., al resolver el litigio sobre un contrato mixto que
envolvía prestaciones propias de un contrato de agencia y de un contrato
de suministro para la distribución.16

5. La contratación adhesiva: La Corte Constitucional, en sentencia T-795de

2008, definió los contratos de adhesión como: “acuerdos cuyos términos
son impuestos a una de las partes, sin que esta tenga la posibilidad de
discutir las condiciones bajo las cuales se obliga. En el ámbito de la
contratación adhesiva se han desarrollado importantes instrumentos
encaminados a la protección de la parte débil, es decir, la parte que no
goza de la facultad o posibilidad de influir en el contenido del contrato. Uno
de estos instrumentos es regla de interpretación contractual del artículo
1624 del Código Civil colombiano, según el cual toda clausula ambigua
debe interpretarse en contra de la parte que la ha redactado.

Una vez descrito los principios que se relacionan a las cláusulas abusivas, son
estos los conceptos los que permiten justificar su existencia e implementación. Por
ello la jurisprudencia, la ley y la doctrina han propuesto diversos conceptos de
cláusulas abusivas. La Corte Suprema de Justicia colombiana ha considerado
abusiva la cláusula que no ha sido negociada de manera individual, la que violenta
la buena fe negocial y genera un desequilibrio relevante en los derechos y
obligaciones de las partes del contrato.

Entonces se puede definir como cláusulas abusivas, como aquellas, que siendo
redactadas impuesta por una de las partes del contrato, genera un desequilibrio
significativo e injustificado en la relación contractual, como consecuencia de

15
Corte Suprema de Justicia (2011, 14 de diciembre), magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla
16
Rodríguez Yong, Camilo Andrés, Una aproximación a las cláusulas abusivas. Bogotá, Editorial Universidad
del Rosario, Legis S.A. 2013. P 42.
prerrogativas irracionales e injustificadas, en favor de predisponente, o cargas u
obligaciones de la misma naturaleza en contra del adherente. 17

Por la anterior definición se puede identificar los elementos que caracterizan las
cláusulas abusivas:

A) Es una cláusula redactada e impuesta por un solo de los

contratantes;
B) Su contenido genera un desequilibrio significativo en los derechos y
obligaciones de las partes del contrato, debido al reconocimiento de
una prerrogativa a favor de la parte que impone la cláusula, o un
carga, o gravamen en contra de quien debe aceptarla, y
C) El desequilibrio generado por la cláusula, además de relevante, es
injustificado e irrazonable.

La doctrina de las cláusulas abusivas tiene tres propósitos primordiales: proteger a

la parte que no ha tenido la posibilidad de discutir los términos de un contrato o
cláusula, limitándose aceptar lo que previamente redacto su contraparte, controlar
y sancionar el ejercicio abusivo de la autonomía privada y mantener el equilibrio
contractual entre las partes. Es por ello, que la sanción de una cláusula abusiva
puede ser la ineficacia de pleno derecho en los casos señalados expresamente en
la ley o la nulidad absoluta, como consecuencia de la violación del artículo 95 de la
Constitución Política.18
Finalmente, el análisis de una cláusula abusiva debe hacerse desde una
perspectiva no solamente formal o procedimental, sino también sustancial. El
análisis formal de la cláusula está dirigido a revisar la forma y el procedimiento por
medio del cual el contrato o la cláusula fueron celebrados, mientras que el análisis
sustancial busca establecer si la cláusula genera un desequilibrio significativo e
injustificado a favor de la parte que la ha redactado. 19

1. CLAUSULA ABUSIVA POLIZA DE SEGURO SURA S.A

17
Ibídem, PP. 51, 52.
18
Ibídem, PP 113
19
Ibídem,PP 114
La Superintendencia Financiera de Colombia por medio de la Circular Externa 018
del 26 de Mayo de 2016 modifico el numeral 6 “Cláusulas y Prácticas Abusivas”
del Capítulo I, Título III, Parte I de la Circular Básica Jurídica 029 de 2014,
introduciendo 54 cláusulas y prácticas abusivas que los establecimientos de
crédito y las entidades aseguradoras implementan en sus relaciones con el
consumidor financiero que al calificarse como tal, se consideran como no escritas
y por tanto, no tienen efectos para este último.

En revisión de algunos condicionados que hacen parte de los seguros que ofrecen
algunas entidades aseguradoras, se cree conveniente que el condicionado del
seguro de bicicleta que brinda Seguros Sura S.A., debe ser modificado en numeral
3 de la Sección 4, antes del 25 de noviembre de 2016, que establece lo siguiente:

“3. VIGENCIA Y RENOVACIÓN. La vigencia de este seguro será la establecida

en la carátula y al finalizar se renovará automáticamente por un periodo de un
año”, toda vez que en la Circular emitida por la Superintendencia Financiera y
discriminada con anterioridad se estipulo en el numeral 6.1.5.6 que son cláusulas
abusivas aquellas que “establecen la prorroga o renovación automática de un
contrato sin el consentimiento del consumidor financiero, salvo que esta conlleve
un beneficio para el consumidor financiero o se le haya dado la oportunidad de
aprobar o rechazar con suficiente antelación si se realiza o no la prórroga o
renovación.”

De la lectura del clausulado de la póliza no se desprende que una vez se

prorrogue automáticamente la misma, el consumidor financiero vaya a obtener un
beneficio adicional a los servicios que le ofrecen con el pago de la prima, por tanto
dicha cláusula se entiende como ineficaz y para que surta efectos la aseguradora
debe solicitar autorización expresa del consumidor para renovar por periodos
iguales o inferiores el seguro de bicicleta que adquirió el consumidor financiero
con una antelación previamente establecida en el condicionado