ESTUDIO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN MATERIA DE

DERECHO DE COMPETENCIA

Introducción:
GSK es una sociedad británica situada en el Reino Unido. Pertenece al grupo
GlaxoSmithKline, uno de los principales productores mundiales de
productos farmacéuticos. GW, sociedad española, tiene como actividades
principales el desarrollo, la fabricación y la comercialización de medicamentos en
España.

Ambas sociedades decidieron adoptar un acuerdo con mayoristas españoles

(comerciantes que venden al por mayor, por cualquier operación de reventa que
no sea directamente al consumidor sino a otro agente económico en la cadena
de producción y de distribución) que establecía una distinción entre los precios
aplicables a la reventa de medicamentos reembolsables a farmacias u hospitales
en el territorio nacional y los precios, mayores, aplicados a las exportaciones de
medicamentos a cualquier otro Estado miembro.

Mediante escrito del 6 de marzo de 1998, GW notificó a la Comisión un

documento con el fin de obtener una declaración negativa (declaración que
reconozca la ausencia de restricción a la competencia del acuerdo) o una
exención, de conformidad con el Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de
febrero de 1962. Por escrito del 28 de julio de 1998, GSK dirigió una
notificación complementaria a la Comisión.

Paralelamente, mediante escrito del 6 de marzo de 1998, GW envió el

proyecto de acuerdo a ochenta y nueve mayoristas establecidos en España, de
los cuales setenta y cinco, que representan más del 90 % de las ventas
totales de GW en España en 1998, lo firmaron. Dicho acuerdo entró en vigor
el 9 de marzo de 1998.

La legalidad del referido acuerdo fue impugnada, en particular, por Aseprofar,

ante la autoridad española en materia de competencia y ante los
tribunales españoles.

Por otro lado, EAEPC y Aseprofar, particularmente, presentaron a la Comisión

varias denuncias en las que afirmaban que el acuerdo infringía el artículo
81 TCE, apartado 1.

En una decisión del 08/05/2001 la Comisión dispuso que la sociedad GW había

infringido el artículo 81§1 del TCE al firmar un acuerdo con mayoristas que
estableciera una diferencia de precios entre destinatarios de sus productos.
Además, rechazó la petición de exención. Por otra parte impuso un cese del
acuerdo entrado ya en vigor, al considerar que se trataba de una infracci´pn.
Finalmente establecio un plazo de dos meses para que la sociedad adoptara
medidas apropriadas para el respeto de su decisión.
La decisión fue impugnada ante el Tribunal de Primera Instancia el 23/07/2001.

EAEPC y Aseprofar solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la

Comisión. Mediante auto de 27 de noviembre de 2002, el Presidente de la Sala
Primera del Tribunal de Primera Instancia estimó las demandas de intervención.

Por sentencia, el Tribunal de Primera Instancia anuló parcialmente la decisión de

la Comisión en sus tres ultimos puntos. Dispuso que las partes deberían cargar
por mitad las costas del proceso.

Se interpone un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas por parte de GSK ; esta solicita que se anule la sentencia
del Tribunal de Primera Instancia por no estimar su demanda en anulación de la
decisión de la Comisión. Además pide que la Comisión cargue con las costas del
proceso. En contestación, la Comisión, junto con Aseprofar y EAEPC adhieren a la
casación. Piden que se anule parcialmente la sentencia del tribunal en cuanto a
sus fundamentos de derecho. Piden también que se resuelva definitivamente el
fondo del litigio. Finalemente, consideran que GSK debe cargar con los gastos
del proceso.

El Tribunal de Justicia va a tener que apreciar si: - el acuerdo firmado entre

empresas es una restricción a la libre competencia en el sentido del articulo 81
TCE

- en caso afirmativo, verificar si el acuerdo firmado entre empresas no

debería ser objeto de una exención

En definitiva, esta sentencia permite apreciar

CUÁL ES EL PAPEL DEL TJCE EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE COMPETENCIA

COMUNITARIO ?

I. COORDINACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

COMUNITARIO POR UN PROCEDIMIENTO ESTRICTO

A. Papel de la Comisión en el la política de coordinación

entre Estados en materia de competencia

El artículo 2 del Reglamento 17 de 06/02/1962 dispone que le corresponden

a las empresas concernidas presentar una demanda de declaración negativa
ante la Comisión.

 Antes del 01/05/2004, el sistema era un sistema de notificación y de exención

centralizado.

Actualmente, el Nuevo reglamento 1/2003 dispone que el sistema de

exención será descentralizado ; le corresponde a la empresa probar que se haya
en un supuesto de exención.

En los antecedentes del litigo, aparece que la sociedad GlaxoSmithKline presentó

directamente una notificación a la Comisión europea denominada Condiciones
generales de venta de las especialidades farmacéuticas titularidad de
Glaxo Smith Kline y sus filiales […] a los almacenes mayoristas
autorizados .

Papel de la Comisión frente a las autoridades nacionales

Las autoridades de competencia nacionales, los organismos autonómicos

competentes y los jueces y tribunales españoles, tienen competencia exclusiva
para la aplicación de la normativa nacional de defensa de la competencia.

En el supuesto de hecho, el acuerdo afecta a setenta y cinco mayoristas , que

representan más del 90 % de las ventas totales de GW en España en 1998. De
hecho, la legalidad del acuerdo fue impugnada, en particular, por Aseprofar, ante
la autoridad española en materia de competencia y ante los tribunales
españoles.

En relación con la normativa comunitaria, el reparto de competencias entre las

autoridades de competencia nacionales y la Comisión Europea en materia de
prácticas restrictivas se regula , en el supuesto de hechom en el Reglamento
17 de 06/02/1962 y hoy en día en el Reglamento CE 1/2003. Tanto la
Comisión como los órganos jurisdiccionales nacionales deben verificar el respeto
de los artículos 81 y 82 TCE. El primer artículo se refiere a los acuerdos
restrictivos de competencia a nivel comunitario.

Se puede dar un primer paso por un control a nivel nacional de la normativa

sectorial farmacéutica en materia de competencia.

Control de la normativa sectorial a nivel nacional

Las autoridades de competencia nacionales y los reguladores sectoriales

cooperan en el ejercicio de sus funciones en los asuntos que sean de interés
común. Este es el caso del sector farmacéutico.

Actualmente, la LDC recoge diversos mecanismos de coordinación entre estas

instituciones, consistentes en la transmisión mutua de información sobre sus
respectivas actuaciones y la realización de dictámenes no vinculantes en los
procedimientos de aplicación de la regulación sectorial y de las normas de
defensa de la competencia.

En concreto, las autoridades de competencia deberán solicitar , al organismo

regulador correspondiente, informe no vinculante en aquellos expedientes
sancionadores o de control de concentraciones que afecten a actividades en el
sector de su competencia.

Asimismo, los organismos reguladores sectoriales deberán solicitar informe a las

autoridades de competencia, antes de su adopción, sobre las circulares,
instrucciones o decisiones de carácter general en aplicación de la normativa
sectorial correspondiente que puedan incidir significativamente en las
condiciones de competencia en los mercados.
En el supuesto de hecho, el artículo 100 de la Ley 25/1990, de 20 de
diciembre de 1990, del Medicamento permite apreciar cuáles son las
condiciones de venta que deben de respetarse en el ámbito farmacéutico.

En cumplimiento de lo dispuesto, el precio de las especialidades farmacéuticas

de GW y de sus sociedades filiales no podía superar en ningún caso el precio
industrial máximo que fijen las autoridades sanitarias españolas en cuanto

– dichas especialidades farmacéuticas se encuentren financiadas con cargo a

fondos de la Seguridad Social española o a fondos estatales españoles afectos a
la sanidad,

- las especialidades farmacéuticas adquiridas sean comercializadas

posteriormente con carácter nacional, esto es, a través de oficinas de farmacia u
hospitales españoles.

En ausencia de alguna de las dos circunstancias mencionadas, GW y sus

sociedades filiales debían fijar el precio de sus especialidades farmacéuticas de
acuerdo con criterios económicos reales, objetivos, no discriminatorios y
siempre con total independencia del destino que dé a las mismas el
adquirente. Un ejemplo sería en atención a estudios económicos internos
actualizados, que hayan propuesto inicialmente a las autoridades sanitarias
españolas, tomando en cuenta el incremento del coste de la vida.

Tipo de prohibiciones expuestas por la Ley de derecho de competencia,

de carácter nacional

En términos generales, la LDC prohíbe las conductas restrictivas de la

competencia que consistan en prácticas concertadas o conscientemente
paralelas (artículo 1 de la LDC de 1989 y de la actual LDC 2007). El texto de
la LDC proporciona una enumeración ejemplificativa de acuerdos prohibidos,
entre los cuales se haya la fijación, de forma directa o indirecta, de precios
o de otras condiciones comerciales o de servicio, la limitación o el
control y la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a
unos competidores en situación desventajosa frente a otro. En el asunto,
hay practica concientemente paralela mediante fijación directa de precios, que
crea condiciones desiguales para prestaciones equivalentes y que va a colocar a
unos competidores en una situación desventajosa frente a otros.

Diferencias entre normativa nacional y europea

Cuando se tramitó el caso, la normativa no era la misma que la actualmente en

vigor: se privilegiaba un sistema centralizado de autorización, mientras que
hoy en día se aplica un sistema de exención descentralizado.

En el supuesto de hecho no hay duda alguna, según lo que dispone el articulo 9

del Reglamento 17, la Comisión debe identificar si hay restricción de la
competencia y, en la afirmativa, indicar si cabe exención o no, ello de forma
exclusiva
La normativa actual difiere; hay reparto entre ámbito nacional y comunitario.

La principal diferencia entre ambos sistemas radica en el ámbito de aplicación de

cada uno de ellos. Así, mientras que los preceptos comunitarios serán de
aplicación cuando las conductas restrictivas de la competencia afecten al
comercio entre los Estados miembros de la UE, las normas nacionales regirán
para aquellas conductas que restrinjan la competencia en todo o parte del
territorio nacional.

En segundo lugar, el artículo 1 de la LDC, a diferencia de su correlativo

comunitario (el artículo 101 TFUE), es más amplio en su contenido, en la medida
en que prohíbe expresamente las conductas conscientemente paralelas
restrictivas de la competencia, infracción no prevista por las normas
comunitarias.

 Hay acuerdo concientemente paralelo, que no es una forma de restricción de

competencia contemplada directamente en la normativa comunitaria sino en la
normativa nacional.

Por otra parte, el Reglamento 1/2003 dispone que la aplicación de la norma

nacional por los órganos competentes nunca podrá resultar en la
prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o
prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros que no restrinjan la competencia en el sentido del
articulo 101 TFUE (o, en su caso, que reúnan las condiciones de
exención del artículo 104 TFUE o de un Reglamento comunitario de
exención).

A la hora de valorar la aplicación concurrente, el principio elemental es la

colaboración entre la Comisión Europea y la autoridad nacional
competente.

La Comunicación de la Comisión sobre la cooperación en la Red de

Autoridades de Competencia (2004/C 101/03) (DOUE C 24 GUÍA
PRÁCTICA DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y EL
REGLAMENTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PARTE PRIMERA 101 de
27 de abril de 2004) establece como principio general que la Comisión Europea
tramitará los asuntos relativos a acuerdos o prácticas que afecten a más de tres
Estados miembros, así como aquéllos que estén estrechamente ligados a
otras disposiciones comunitarias cuya aplicación esté reservada a su
competencia exclusiva o cuando la participación de la Comisión redunde en
una mayor eficacia. En el supuesto de hecho, el acuerdo afecta principalmente a
España y a Gran Bretaña, pero también a Grecia y tendrá repercusiones para con
el conjunto de los demás Estados miembros. Cabría colaboración entre
autoridades nacionales y Comisión si el asunto fuera contemporáneo.

Cooperación entre autoridades nacionales y la Comisión

La normativa actual y la normativa antigua no se distingue mucho en este punto.

El antiguo Artículo 10 del Reglamento 17 disponía, en grandes líneas:

1 . La Comisión transmitirá sin demora a las autoridades competentes de los

Estados miembros copia de las solicitudes y notificaciones , así como de los
documentos más importantes que les hayan sido dirigidos , con vistas a la
concesión de una declaración negativa o a la concesión de una decisión de
aplicación del apartado 3 del artículo 85 .

2 . La Comisión seguirá en estrecha y constante colaboración con las

autoridades competentes de los Estados miembros , las cuales estarán
facultadas para formular todo tipo de observaciones sobre esos procedimientos
.

3 . Un Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas será consultado

con anterioridad a toda decisión que sea consecuencia de un procedimiento
previsto en el apartado 1.

La normativa actual es más completa, por el hecho de una intervención de las

autoridades nacionales en el procedimiento de exención.

El artículo 11 del Reglamento 1/2003 dispone que cuando las autoridades

de competencia de los Estados miembros actúen en virtud del artículo 81
del Tratado, informarán por escrito de ello a la Comisión antes de proceder a
realizar las primeras diligencias formales de investigación o inmediatamente
después de iniciadas dichas diligencias. Además, esta información podrá hacerse
llegar también a las autoridades de competencia de los demás Estados miembros

Sin embargo, el inicio de un procedimiento por parte de la Comisión

privará a las autoridades de competencia de los Estados miembros de
su competencia para aplicar el articulo 81 del Tratado. Si una autoridad de
competencia de un Estado miembro está actuando ya en un asunto, la Comisión
incoará el procedimiento tras consultar con la autoridad nacional de
competencia.

Antes de adoptar una decisión, la Comisión Europea consulta formalmente a las

autoridades nacionales a través de las reuniones del Comité Consultivo
previsto en el Reglamento 1/2003.

El hecho de que sea la Comisión quien conozca del asunto, por su impacto
comunitario no impide la intervención de las autoridades de competencia de los
Estados miembros directamente concernidos.

Además de las reglas de coordinación y colaboración aplicables para con la

Comisión Europea, se regulan por la Comunicación de la Comisión sobre la
cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (2004/C 101/03)
(DOUE C 101 de 27 de abril de 2004) (European Competition Network)
que acompaña al Reglamento 1/2003.

En la Red de Autoridades de Competencia las autoridades nacionales de

competencia y la Comisión Europea forman conjuntamente una red de poderes
públicos que actúan al servicio del interés público y cooperan estrechamente
para proteger la competencia. Con ello se garantiza tanto un reparto eficaz de
las tareas como una aplicación coherente de las normas comunitarias de
competencia sobre la base de las competencias concurrentes en la materia.

Asimismo, esta red es un foro de discusión y cooperación para la aplicación

y el control del cumplimiento de la política comunitaria de competencia,
que constituye la base para crear y mantener una cultura común de competencia
en la UE.

Sistema de exención

Ya hemos podido apreciar el antiguo sistema de exención. Actualmente, para

todo asunto comunitario, la Comisión sigue única competente para fijar una
exención.

Artículo 10 Declaración de inaplicabilidad

Cuando así lo requiera el interés público comunitario relativo a la aplicación

de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión podrá declarar mediante
decisión adoptada de oficio que el artículo 81 del Tratado no es aplicable a un
acuerdo, a una decisión de asociación de empresas o a una práctica concertada,
bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 del artículo 81 del
Tratado, bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del
Tratado.

Le corresponde apreciar libremente los supuestos de exención. En el supuesto de

hecho, la Comisión no consideró que era justificado el acuerdo.

Declaración de una infracción

El antiguo articulo 3 del R. 17 disponía que si la Comisión comprobare una

infracción a las disposiciones del artículo 85 o del artículo 86 del Tratado , podía
obligar , mediante decisión, a las empresas y asociaciones de empresas
interesadas que pongan fin a la infracción comprobada . Además, la Comisión
podía , antes de tomar la decisión mencionada, dirigir a las empresas y
asociaciones de empresas interesadas recomendaciones tendentes a hacer cesar
la infracción.

En el supuesto de hecho, la Comisión adoptó una decisión por la que considera

que hubo infracción del derecho comunitario; ordena el cese de dicho ilícito y le
impone un plazo de dos meses para adoptar medidas adecuadas.

Actualmente, el sistema es parecido.

El articulo 7 del R.01/2003 dispone que cuando la Comisión, de oficio o

previa denuncia de parte, constate la existencia de una infracción del articulo
81 del Tratado, podrá ordenar mediante decisión a las empresas y asociaciones
de empresas involucradas que pongan fin a la infracción constatada. A tal efecto,
podrá imponerles cualquier remedio de comportamiento que sea
proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de la misma.
Cuando la Comisión tenga un interés legítimo para hacerlo, podrá igualmente
constatar que la infracción ha finalizado.

El artículo dispone por otra parte que estarán facultadas para formular denuncias
las personas físicas o jurídicas que acrediten un interés legítimo y los
Estados miembros.

En el supuesto de hecho, fue el caso de ASOPROFAR y de EAEPC.

B. Papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en

la apreciación del derecho de competencia comunitario

Papel de la Comisión frente a un procedimiento jurisdiccional incoado en

contra de una de sus decisiones

La empresa presenta una demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de las

Comunidades Europeas por considerar ilegal la decisión adoptada por la
Comisión.

Se interpone un recurso de anulación (artículos 263 y 264 TFUE).

La legitimación pasiva siempre les corresponderá a las instituciones con

capacidad para adoptar los actos impugnables.

En la legitimación activa pueden distinguirse:

1. Los legitimados privilegiados (Estados Miembros, Parlamento

Europeo, Consejo, Comisión).

2. Legitimados semi-privilegiados (Tribunal de Cuentas, Banco Central

Europeo y Comité de las Regiones para salvaguardar sus
prerrogativas).

3. Legitimados no privilegiados (personas físicas o jurídicas contra

actos de los que sea destinataria o le afecten directa e
individualmente) En este caso se puede plantear la demanda
aunque el acto revista la forma de Reglamento. De cualquier modo,
los particulares tienen que demostrar interés para ejercitar la
acción y pedir la anulación del acto.

Motivos de anulación (art. 263): - Incompetencia

– Vicios sustanciales de forma

– Violación del Tratado

– Desviación de poder

Los motivos más utilizados son la violación del Tratado: habría mala
interpretación por la Comisión del derecho comunitario.
Plazo de presentación del recurso: 2 meses desde su publicación o
notificación o, a falta de ello, desde que tuvo conocimiento del mismo (Plazo muy
breve en pro de la seguridad jurídica).

Efectos de la sentencia (art. 264 TFUE):

– Si el acto es declarado nulo, queda sin valor ni efecto alguno.

– Como la declaración es de nulidad, sus efectos son ex tunc, no

obstante cabe que se declare que algunos efectos perviven, sobre
todo de Reglamentos.

– Cabe también que se declare la nulidad parcial del acto.

– El Tribunal declara nulo pero no deroga, esto es trabajo del

legislador, es decir, de las instituciones que han adoptado el
acto.

En el supuesto de hecho, el Tribunal de Primera Instancia declaró nulidad parcial

del acto pero rechazo la admisibilidad de la demanda en otros puntos.

La empresa presenta recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas.

Admisibilidad de los recursos

La sentencia dispone en cuanto al procedimiento que:

14 Mediante su recurso de casación GSK solicita al Tribunal de Justicia que:

– Anule la sentencia recurrida en la medida en que desestima su

recurso de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada
interpuesto por GSK o que adopte cualquier otra medida adecuada, y

– Condene a la Comisión al pago de las costas de GSK.

15 En su escrito de contestación, la Comisión se adhirió a la casación.

Solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso de casación de GSK en su totalidad.

– Anule los puntos 1 y 3 a 5 del fallo de la sentencia recurrida.

– Dicte una resolución definitiva sobre el asunto desestimando el

recurso de anulación en el asunto T-168/01 por infundado.

– Condene a GSK a soportar las costas de la Comisión

correspondientes a los procedimientos de primera instancia y de casación

ASOPROFAR y EAEPC plantean demandas semejantes a las de la Comisión.

Para apreciar la admisibilidad de los recursos, se toma en consideración la
jurisprudencia del tribunal.

Esta dispone que la existencia de un interés del recurrente para ejercitar la

acción supone que el recurso de casación puede procurar, por su
resultado, un beneficio a la parte que lo haya interpuesto (autos de 25
de enero de 2001, Lech-Stahlwerke/Comisión, C-111/99 P, Rec. p. I-727,
apartado 18, y de 8 de abril de 2008, Saint-Gobain Glass
Deutschland/Comisión, C-503/07 P, Rec. p. I-2217, apartado 48).

Apreciación del interés legítimo de la Comisión y de Aseprofar en

interponer recurso ante el TJCE

En el supuesto de hecho, la Comisión y Aseprofar consideran que el Tribunal de

Primera Instancia incurrió en error de derecho en cuanto a la apreciación de lo
que supone una restricción a la libre competencia ; pero solicitan al Tribunal de
Justicia que mantenga parte de la sentencia recurrida, sustituyéndole sólo sus
fundamentos de Derecho.

Tal como lo indica GSK, queda acreditado que los motivos invocados por la
Comisión y Aseprofar no pueden, por un lado, beneficiarles, y por otro, repercutir
sobre la sentencia recurrida, que confirma la infracción del artículo 81 CE,
apartado 1.

De hecho, los recursos de casación interpuestos por la Comisión y Aseprofar no

se estiman.

Apreciación de la adhesión a la casación presentada por la Comisión

Según la GSK , el recurso de casación y la adhesión a la casación constituyen dos

partes de una alternativa y no pueden interponerse de manera acumulativa. La
adhesión a la casación sería pues un abuso de procedimiento al interponerse
junto con la casación.

Además, la adhesión es considerada inadmisible por su motivo, o sea el deseo de

impugnar los fundamentos de derecho de una sentencia recurrida, fundamentos
que no afectaron el fallo de dicha sentencia.

En cuanto al primer argumento, el tribunal contesta que « no se desprende en

modo alguno del tenor literal del artículo 116 del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia que una parte no pueda interponer un
recurso de casación y adherirse a la casación de manera acumulativa contra una
misma sentencia del Tribunal de Primera Instancia, independientemente de que
varios asuntos se refieran a dicha sentencia y que estos asuntos se hayan
acumulado »(punto 31 de la sentencia)

En cuanto al segundo argumento, el tribunal retoma el análisis de la Abogado

General y estima que la adhesión a la casación en cuanto a su motivo tiene como
propósito principal oponerse al recurso interpuesto por la GSK, ser una respuesta
al recurso planteado por la GSK mas que defender un interés propio. Ello queda
permitido por el Reglamento del Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Papel del Tribunal de Justicia en la resolución del conflicto

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ACTÚA COMO:

– Tribunal internacional, al revisar el comportamiento de los

Estados conforme a sus obligaciones como Miembros.

– Tribunal Constitucional “material” (revisa la adecuación al

derecho originario de toda la producción normativa de la UE).

– Tribunal contencioso administrativo, efectuando un control de la

legalidad de los actos administrativos emanados del sistema
institucional de la UE.

• En la práctica su labor ha ido más allá de sus atribuciones al realizar una

interpretación auténtica del derecho comunitario (labor pretoriana).

Este es el caso en el supuesto de hecho.

II- La nueva interpretación del TJCE para el examen de

una exención
A) El TJCE garante de una aplicación uniforme de la normativa
comunitaria

NB. La Comisión consideró en primer lugar que los acuerdos eran contrarios al
artículo 81 del apartado 1 del Tratado, al establecer precios diferentes entre los
mayoristas que revenden los medicamentos en España a farmacias u hospitales
y los precios, que son mayores para las exportaciones en otro Estado miembro.
En un segundo lugar, rechazó la demanda de exención de la sociedad GW,
apoyándose en el apartado 3 del artículo 81. Finalmente, la comisión pidió la
cesación de la infracción y la abstención de repetir cualquier medida similar por
constituir una infracción. La sociedad GSK deberá informar a la comisión de las
decisiones que haya tomado para poner fin a la infracción.

Apreciación de la política de doble precios

La comisión consideró que el sistema de “doble precios” impuesto por la

sociedad era contrario al artículo 81 apartado1. Conviene recordar que por
práctica de “dobles precios” se entiende aquélla por la que una empresa (en
nuestro supuesto farmacéutica), en el marco de contratos con sus distribuidores,
establece una política de precios dobles en función de si el producto va a
comercializarse en España o en el resto de los países de la UE. El articulo 81§1
TCE dispone que: “serán incompatibles con el mercado común y quedarán
prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de
empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia dentro del mercado común”. La
comisión entiende que el referido sistema tiene como efecto la restricción de la
competencia mediante la limitación del comercio paralelo y, por lo tanto, la
compartimentación del Mercado Único en varios mercados nacionales donde la
competencia es menor.

El Tribunal de primera Instancia anuló todos los puntos de la decisión de la

comisión excepto el primer punto.

Cabe recordar que un acuerdo restrictivo pactado entre empresarios tiene el

objetivo de eliminar la competencia y así evitar un esfuerzo constante por parte
de las empresas para mantener su clientela. A la vista de ello, el TPI considera
que el acuerdo es un acuerdo restrictivo de la competencia, pues restringe el
comercio paralelo.

En cuanto al TJCE, ha afirmado de forma constante en el pasado que los acuerdos

que prohíben o limitan el comercio paralelo dentro de la Comunidad Europea
tienen siempre un carácter restrictivo de competencia (sentencias de 1 de
febrero de 1978, Miller/Comisión). En esta decisión, lo confirma, afirmando
que un acuerdo limitando el comercio paralelo es necesariamente
restrictivo de la competencia.

De hecho en este punto, la comisión, el tribunal de primera instancia y el TJCE

interpretan el tratado y los acuerdos del mismo modo.

Motivos retenidos

Sin embargo, el TJCE no esta totalmente de acuerdo con el TPI en cuanto a los
motivos adoptados. Se da un problema de interpretación del apartado 1
del articulo 81:

El Tribunal de Primera Instancia afirmó que aún cuando en principio deba

considerarse que un acuerdo celebrado para limitar el comercio paralelo tiene
por objeto restringir la competencia, sólo será efectivamente así si puede
presumirse que priva a los consumidores finales de las ventajas que aporta la
competencia efectiva en términos de aprovisionamiento o de precios. Asimismo,
el tribunal de primera instancia afirmó que los criterios del objeto y del efecto son
cumulativos, es decir que los dos tienen que limitar la competencia para
considerar el acuerdo contrario al artículo 81 apartado 1.

Por su parte, el TJCE recuerda, apoyándose en la jurisprudencia de 30 de junio

de 1966 LTM, que los criterios del efecto y del objeto contrarios a la
competencia son requisitos alternativos y no cumulativos como el tribunal de
primera instancia lo consideró.

Según la sentencia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros,

si se considera que el objeto de un acuerdo es restrictivo, no es necesario
examinar los efectos. En cambio, si la nocividad del objeto del acuerdo no es de
grado suficiente para considerarlo contrario a la competencia, se necesita
examinar los efectos. Así los requisitos se convierten en cumulativos.
Apreciación del carácter contrario a la competencia de los acuerdos

Para apreciar el carácter contrario a la competencia de un acuerdo, el TJCE

examina el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretendía
alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en el cual se inscribía (véase,
en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ y
otros/Comisión, así como de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry
Development Society y Barry Brothers).

En una primera fase, el Tribunal de primera instancia estimó que la aplicación del
artículo 81 CE, apartado 1, no podía depender únicamente del hecho de que con
el acuerdo se pretendía limitar el comercio paralelo de medicamentos o
compartimentar el mercado común (circunstancias que permiten llegar a la
conclusión de que afecta a los intercambios entre los Estados miembros) sino
que requería también que se efectuase un análisis para determinar si dicho
acuerdo tenía por objeto o por efecto obstaculizar, restringir o falsear la
competencia en el mercado en cuestión, en perjuicio del consumidor final. Es
decir que deberá considerarse que un acuerdo celebrado para limitar el comercio
paralelo tiene por objeto restringir la competencia, si se puede presumir que
priva a los consumidores finales de tales ventajas.. En lo que atañe a este
aspecto, en la medida en que procura a los consumidores finales las ventajas de
una competencia eficaz en términos de abastecimiento o de precios, el TJCE
también consideró que los intermediarios españoles podían conservar la ventaja
que proporciona el comercio paralelo en materia de precios, siempre que ésta no
se repercutiese en los consumidores finales.

Pero por su parte, el TJCE considero que el Tribunal había cometido un error de
interpretación del apartado 1 del artículo 81. Efectivamente, señala que el
artículo 81 está destinado a proteger no solo a los consumidores sino también la
estructura del mercado, es decir la competencia; de hecho, el tribunal no solo se
puede basar en las ventajas de los consumidores. Por ello, no solo serán los
acuerdos que priven a los consumidores de determinadas ventajas los que estén
contrarios a la competencia. Más aún, un acuerdo que priva ventajas de
abastecimiento o de precios al consumidor no implica necesariamente que dicho
acuerdo sea contrario a la competencia.

A pesar de esta diferencia de criterio, el TJCE mantiene la posición del TPI y

desestima la pretensión de GSK, quien considera que los acuerdos de “doble
precio” deben dejar de considerarse como anticompetitivos.

Apreciación del régimen de exención

Para examinar la posibilidad de una exención, el tribunal de primera instancia

toma en cuenta el contexto específico de este mercado, y estará seguido en su
interpretación por el Tribunal. En efecto, en el sector farmacéutico, son los
Estados miembros quienes fijan directa o indirectamente los precios de los
medicamentos que el consumidor va a pagar (artículo 100 de la Ley 25/1990,
de 20 de diciembre de 1990, del Medicamento). El control de los precios lo
tienen los gobiernos, no el juego de la oferta y la demanda, como es el caso para
los otros productos. De hecho, en el caso expuesto, un comercio paralelo no
incidiría en los precios; por consecuencia, los consumidores tienen una ventaja
significativa análoga a la de un mercado competitivo.

La interpretación del tribunal de primera instancia es novedosa. Los acuerdos de

GSK son restrictivos de la competencia pero, al considerar su contexto jurídico y
económico, el análisis del objeto restrictivo conduce el tribunal a afirmar que no
tiene consecuencias en el bienestar del consumidor. Asimismo, el tribunal
reprocha a la comisión el hecho de no haber tomado en cuenta el contexto
especial que caracteriza el mercado de los medicamentos. El TPI y el TJCE
rechazaron el recurso de la Comisión al decidir que, en el sector farmacéutico,
basta con que la empresa demuestre la probabilidad de que pueda producirse un
incremento de la eficacia para obtener una exención. Consideraron el examen
de la petición de exención insuficiente.

Por su parte, el art. 81 apartado 3 fija excepciones a la prohibición

establecida en el primer apartado de este mismo artículo, es decir para con los
acuerdos y contratos “que contribuyan a mejorar la producción o la distribución
de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven
al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio
resultante” siempre que no “impongan a las empresas interesadas restricciones
que no sean indispensables para alcanzar” u “ofrezcan a dichas empresas la
posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos de que se trate”. Es precisamente en relación con esta exención de la
prohibición donde radica la novedad de lo resuelto por el TJCE y el TPI en este
asunto.

Las condiciones que una práctica que restrinja la competencia debe reunir para
beneficiarse del Art. 85.3 del Tratado son diversas. En práctica, estos son los
criterios retenidos:

a) debe contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a

fomentar el progreso técnico o económico,

b) debe reservar al consumidor una participación equitativa en dicho beneficio,

c) sólo debe imponer las restricciones a la competencia que sean indispensables

para alcanzar los objetivos antes mencionados, y

d) no debe permitir a las empresas eliminar la competencia respecto de una

parte sustancial de los productos de que se trate.

En el caso que nos ocupa, la Comisión decidió que Glaxo no había demostrado
que estas condiciones se cumplían, y centró su análisis básicamente en la
primera de ellas. Al entender que el sistema Glaxo no contribuía a mejorar la
producción o la distribución de los productos ni a fomentar el progreso técnico o
económico, la Comisión sólo abordó tangencialmente el resto de las condiciones.
El Tribunal, al analizar el ejercicio que hizo la Comisión, ofrece pautas claras
respecto de cómo las empresas pueden autoevaluar sus prácticas comerciales
que puedan ser restrictivas de la competencia.
Características de una exención

El Tribunal de Primera Instancia recordó, acertadamente, que para que un

acuerdo pueda quedar exento con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3, es
necesario que contribuya a mejorar la producción o la distribución de los
productos o a fomentar el progreso técnico o económico; esta contribución
puede identificarse mediante la existencia de ventajas objetivas
apreciables que puedan compensar los inconvenientes que el acuerdo genera
en el ámbito de la competencia

Procede recordar que el examen de un acuerdo para determinar si contribuye a

mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso
técnico o económico y si dicho acuerdo genera ventajas objetivas apreciables,
debe realizarse a la luz de las alegaciones de hecho y de las pruebas
aportadas en el marco de la petición de exención con arreglo al artículo 81 CE,
apartado 3.

Tal examen puede requerir que se tengan en cuenta las características y

eventuales particularidades del sector al que se aplica el acuerdo, si dichas
características y particularidades son decisivas para el resultado del examen.

El TJCE confirmó la decisión del tribunal de primera instancia, es decir que

considera que la comisión incurrió en error al no considerar este contexto
específico del sector farmacéutico para determinar la posibilidad o no de una
exención.

Ventaja objetiva apreciable

La Comisión señala que, al considerar que la restricción de la competencia

contribuye a fomentar el progreso técnico, dado que es el fabricante quien se
beneficia del incremento de los ingresos y no el mayorista, procede determinar si
la restricción contribuye efectivamente al progreso técnico o, por lo menos, si
genera un aumento de ingresos que las empresas puedan invertir, si así lo
desean, en investigación y desarrollo. Según la Comisión, no basta con que una
parte del incremento de los ingresos se destine a los gastos de
investigación y desarrollo y que beneficie a los fabricantes, no a los
intermediarios.

El Tribunal de Primera Instancia declaró que la Comisión no estimó necesario

examinar detalladamente la posibilidad de que se hubiera demostrado que el
acuerdo ocasionaba un incremento de la eficacia, de modo que sólo abordó esta
cuestión incidentalmente. El examen del Tribunal de primera instancia de la
sentencia recurrida, en cuatro etapas, sobre la posible ventaja objetiva
apreciable en la restricción de la competencia, con los inconvenientes que dicha
restricción genera para la competencia, pretende manifiestamente determinar si
la Comisión podía legítimamente declarar que no existía una ventaja objetiva
apreciable para desestimar la exención con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3.
El TJCE, por su parte, recuerda que no se puede deducir de la sentencia
Verband der Sachversicherer/Comisión, que la existencia de una ventaja
objetiva apreciable suponga necesariamente que la totalidad de los recursos
financieros adicionales se invierta en la investigación y el desarrollo. El Tribunal
de Primera Instancia y el TJCE consideraron que basta con que una parte del
incremento de los ingresos se destine a los gastos de investigación y desarrollo
para que se cumpla dicho requisito.

Según el Tribunal de primera Instancia, para considerar la existencia de una

ventaja objetiva de cierto peso, identificable en la restricción de la competencia,
es necesario analizar cuatro puntos:

- Análisis de la pertinencia de las alegaciones y pruebas

- Existencia de una pérdida de eficacia asociada al comercio paralelo

- Alcance de dicha pérdida de eficacia

- Incremento de eficacia asociado con el artículo 4

El Tribunal de Primera Instancia ejerció su control destinado a determinar si la

Comisión había incurrido en error manifiesto de apreciación; el TJCE no
considera que incurre en error de Derecho alguno en el ejercicio de tal control.

Así pues, según el TPI, la Comisión había verificado esencialmente si el comercio

paralelo ocasionaba una pérdida de eficacia para la competencia ; por lo cual no
estimó necesario examinar detalladamente si el artículo 4 del acuerdo
ocasionaba un incremento de la eficacia para la misma. En consecuencia, el TPI
declaró que el examen realizado por la Comisión no había sido suficiente.

El Tribunal recuerda que los órganos jurisdiccionales comunitarios ejercen sobre

las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión un control
limitado. Dichos órganos jurisdiccionales se limitan a comprobar, a este respecto,
el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud
material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación y de abuso de
poder. Pero no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir su
apreciación económica por la del autor de la decisión.

Tras este control sobre la legalidad de la decisión de la Comisión, cabe apreciar

cuál fue el impacto de la sentencia a nivel práctico.

B) Impacto de la jurisprudencia a nivel práctico: sometimiento a la

decisión del TJCE

Sometimiento de la Comisión a la decisión del TJCE

NB. La sentencia subraya que el examen de las ventajas de un acuerdo debe

realizarse teniendo en cuenta “las características y eventuales
particularidades del sector al que se aplica el acuerdo, si dichas
características y particularidades son decisivas para el resultado del
examen”.
El TJCE hace hincapié en las particularidades del sector farmacéutico (el
precio de los medicamentos no se determina libremente mediante el juego de la
oferta y de la demanda, sino que está fijado o controlado por los Estados
miembros) para justificar la posición del TPI; apoya la manera en la que se llevó a
cabo el análisis que justifica la concesión de la exención en base al art. 81
apartado 3, instando en este sentido a la Comisión Europea para que realice un
nuevo examen de las alegaciones de hecho y de las pruebas aportadas por
Glaxo, a fin de determinar si cabe la exención del artículo 81 apartado 3.

La Comisión debe tomar en consideración el hecho de que la aplicación de un

sistema de “dobles precios” puede contribuir a mejorar la producción o la
distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico. Debe
además considerar las características y eventuales especificidades del sector de
los medicamentos y ello, porque en su momento la Comisión no tuvo en cuenta
todos los elementos pertinentes aportados por GSK en lo que respecta a la
pérdida de eficacia derivada del comercio paralelo y al aumento de eficacia
generado por las condiciones generales de venta.

Por su parte, Glaxo afirma que si se impide el comercio paralelo, no puede

amortizar sus inversiones en I + D para desarrollar nuevos medicamentos porque
los precios bajos de algunos países son insuficientes para tal fin; de manera que
necesita de los márgenes que le proporcionan las ventas en los países donde los
precios son más elevados para mantener su nivel de inversión en investigación.

Por ello el TPI trató de excluir del articulo 81§1 los acuerdos de Glaxo al
considerarlos conformes a la libre competencia; sin embargo esta no fue la
posición final que se impuso.

Impacto de la sentencia a nivel sectorial

Esta sentencia da un paso más a favor del mercado farmacéutico.

En efecto, el TJCE ya propuso la posibilidad de una exención de empresas

farmacéuticas, no en materia de precios sino en materia de suministros. Es
el caso GlaxoSmithkline Grecia del 16 de septiembre de 2008, el TJCE
concluye que las empresas farmacéuticas en posición de dominio tienen derecho
a restringir el suministro de sus productos según las necesidades del mercado
nacional. El fallo viene confirmar el derecho
de las farmacéuticas a restringir el suministro de medicamentos para limitar el
desabastecimiento del comercio paralelo en países de precio intervenido.

Las condiciones generales de Glaxo se enmarcan en la preocupación de sobras,

conocida de la industria farmacéutica, por poner freno a las importaciones
paralelas de medicamentos. El margen de beneficio resultante de la adquisición
de productos de un país más barato y de su reventa en un país más caro ha
seducido y sigue seduciendo a gran número de importadores paralelos, hasta tal
punto que el volumen de dicho negocio ha hecho peligrar el adecuado
abastecimiento de las farmacias del país de origen de dicho comercio.
Precisamente en Grecia se inició un procedimiento por la imposición de un
sistema de cuotas que trataba de evitar el comercio paralelo y que tuvo como
consecuencia el desabastecimiento de algunos fármacos en dicho mercado. Sin ir
más lejos, en España, faltan y siguen faltando determinados medicamentos
en las farmacias; es el caso por ejemplo de las insulinas.

Papel actual de la Comisión en la puesta en practica de la jurisprudencia

El argumento del abastecimiento del mercado ha estado presente en

numerosos casos ante las autoridades nacionales de defensa de la
competencia. Los mecanismos puestos en práctica por las farmacéuticas han
topado con la insistencia de la Comisión en garantizar la libre competencia en
este sector, lo cual es complicado porque el mercado farmacéutico no es un
mercado sometido a una auténtica competencia sino que, en muchos países de
la Unión Europea, el precio de los medicamentos, financiados por los sistemas
nacionales de seguridad social, son fijados por los Estados.

Desde el pasado 1 de mayo de 2004 desaparece la posibilidad de solicitar

una exención individual a la Comisión Europea. A partir de esta fecha, la
compañía y sus asesores deben llevar a cabo una autoevaluación de la
conducta para determinar si la misma está prohibida o permitida por la
normativa de Defensa de la Competencia.

Política actual de doble precios

Sin embargo, desde su pronunciamiento en la sentencia Bayer, el Tribunal

Europeo está cambiando su percepción sobre el juicio que merece el fenómeno
del comercio paralelo. En este sentido, el presente caso Glaxo, constituye un hito
más en dicho camino. Podría considerarse como una victoria parcial por parte de
quienes sostienen la licitud del doble precio:

• Desde el punto de vista negativo, por el hecho de estar prevista la posibilidad

de doble precio por el actual Artículo 90 de la Ley 29/2006, de Garantías
y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios (anterior Artículo
100 de la Ley 25/1990, del Medicamento); esta conducta se permite de forma
automática desde el punto de vista del Derecho de la competencia nacional. La
razón es que la legislación sanitaria permite dicho doble precio, pero no lo
impone, como lo requiere la jurisprudencia comunitaria.

• Desde el punto de vista positivo, es de destacar que el Tribunal recoge el

razonamiento del Abogado General Jacobs en el caso Syfait, haciendo suyo
el argumento de que en el ámbito sanitario el doble precio no debe
necesariamente prohibirse, dadas las peculiaridades del sector. Entiende el
tribunal que el mercado farmacéutico se caracteriza, por un lado, por el hecho de
que el comercio paralelo beneficia principalmente al importador paralelo (y sólo
marginalmente a los pacientes o a los Estados); por otro lado, por el hecho de
que el comercio paralelo, al comportar una disminución en el beneficio de las
empresas afectadas por el mismo, va en detrimento de la innovación. Y es ésta la
gran aportación de la sentencia que nos ocupa: el reconocimiento de la
innovación y del escaso impacto positivo del comercio paralelo de
medicamentos, cuya legitimidad no se cuestiona aunque se evidencia
que no aporta ningún valor añadido significativo para el consumidor
final.

El tribunal reconoce que el comercio paralelo merece cierta protección,

aunque sólo en la medida en que aporte ventajas al consumidor en
términos de suministro y precio.

Asimismo, la sentencia subraya la importancia de la innovación en el sector

farmacéutico, que se considera costosa y arriesgada. Según el tribunal, si
los beneficios, en vez de compartirse con un intermediario, son retenidos en su
mayor parte por el productor, probablemente se ganará en eficiencia porque un
productor racional que pretenda garantizar la rentabilidad de sus inversiones, en
un sector tan competitivo como el farmacéutico, estará interesado en reinvertir
como mínimo una parte de su incremento de beneficio en innovaciones. Es por
ello que algo tan per se “anticomunitario” como lo es un sistema de doble
precio que –por definición- es susceptible de compartimentar mercados, no
está del todo mal visto por el Tribunal.

Este entiende que deberá evaluarse, caso por caso, si sus supuestas ventajas
para los consumidores compensan sus inconvenientes (por ejemplo, la
disminución de inversiones en I+D).

El tribunal ordena a la Comisión que realice ella misma dicha evaluación.. Es

evidente que, en el contexto europeo actual en el que la notificación y exención
individual desaparecen, la instauración de un sistema de doble precio ya
no debe tomarse como algo determinantemente prohibido, sino que
será necesario evaluar sus riesgos y posibles beneficios a la hora de
poder defender su legalidad.

La defensa de la innovación llega a su grado máximo cuando el Tribunal se

refiere a una de las condiciones que deben satisfacerse para beneficiarse del
Artículo 85.3: la no eliminación de la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate. El Tribunal, a este respecto, señala
que el análisis de esta cuestión debe hacerse considerando el contexto legal y
económico del sector, y concluye que en cualquier caso será necesario valorar
qué tipo de competencia debe priorizarse para asegurar que la
competencia no se elimina: la competencia en innovación o la
competencia en precio que aparece cuando los genéricos llegan al
mercado. Da la impresión de que el Tribunal aboga por defender la competencia
basada en la innovación mientras no existan genéricos.

En esta sentencia, se pudo apreciar el papel del TJCE en el desarrollo efectivo
del derecho de competencia a nivel comunitario. Este rol se apreció a la luz del
procedimiento jurisdiccional, abierto a las empresas y de la jurisprudencia,
sentada de forma peculiar en cada sector del mercado.
 BIBLIOGRAFIA
Textos legales:

1. Sentencia del TJCE Glaxosmithkline de 06/10/2009

2. Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962

3. Nuevo reglamento 1/2003

4. TCE y TFUE

5. Ley de derecho de competencia 2007

6. Guía práctica de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la

Competencia y el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia

7. Artículo 116 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia

8. Artículo 100 de la Ley 25/1990, del Medicamento

9. Artículo 90 de la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional del

Medicamento y Productos Sanitarios

Doctrina:

10.JO C 282 du 21.11.2009 p.2

11.Estudio de Maria Cedó , Asociada en Departamento de Derecho

Comunitario y de la Competencia

Jurisprudencia:

12.Sentencias de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión

13.Sentencia de 30 de junio de 1966 LTM

14.Sentencia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros

15.Sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión

16.Sentencia de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development

Society y Barry Brothers

17.Sentencia de 27 de enero de 1987 Verband der Sachversicherer/Comisión

18.Sentencia de 16 de septiembre de 2008 GlaxoSmithkline Grecia

19.Sentencia de 26 de octubre de 2000 Bayer