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Remito a Uds. una actualización y ajuste en los criterios de actuación de la referencia, que a
continuación se señalan.
I. CONTEXTO:
Los criterios de actuación fijados por este Fiscal Nacional en su última versión comunicada a todos
los fiscales del país el día 08 de mayo recién pasado, profundizaron los adoptados por el Ministerio
Público en el contexto del estado de emergencia vigente, frente a hechos delictuales de potencial
impacto en la salud pública, especialmente en función del aumento de los contagios de la
enfermedad COVID 19.
La situación actual está marcada por una alta tasa de circulación viral, circunstancia que incrementa
el riesgo de que las personas que infringen las medidas sanitarias no sólo contraigan la enfermedad,
sino que se conviertan en vectores de propagación del virus, transformándose en un riesgo
inminente para la salud de otros; el aumento de las comunas en cuarentena total y la crítica
situación que se prevé enfrente el sistema de salud compuesto por la totalidad de prestadores (sean
éstos públicos o privados) que incluye el riesgo de colapso de la red y, a consecuencia de ello, las
indeseables y lamentables secuelas que podrían seguirse, constituyen circunstancias graves que
demandan la necesidad de actuación del sistema de persecución penal con miras a reforzar las
medidas de prevención dictadas durante este período, en los casos que así lo ameriten.
Por todo lo anterior, sin relajar ni afectar en forma alguna la severidad que el Ministerio Público
debe mantener en la investigación y persecución de delitos contra la salud pública en esta
pandemia, se hace necesario adecuar los criterios de actuación ya vigentes, de manera de
incorporar y promover respuestas de calidad jurídica y eficacia práctica en hipótesis de menor
gravedad y, por otro lado, de habilitar a todos los Fiscales Regionales para aplicar medidas más
severas que las base fijadas en los criterios de actuación vigentes, en función de factores regionales
relevantes en la dinámica de la pandemia, y de las modificaciones legales recientemente
incorporadas por medio de la Ley N° 21.240 publicada en el Diario Oficial del día de hoy sábado 20
de junio de 2020.
Por lo anterior, a partir de hoy 20 de junio de 2020, los criterios de actuación que fija este Fiscal
Nacional para infracciones de violaciones de cuarentenas, cordones sanitarios y toques de queda
sanitarios en el contexto de la pandemia por COVID 19, habiendo oído al Consejo General del
Ministerio Público en Sesión Extraordinaria N° 12, de fecha 18 de junio del presente, son los
siguientes:
La figura penal en su redacción vigente hasta ayer, se encuentra formulada indudablemente como
tipo de peligro, sancionando con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales, al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio.
Frente a las dudas que se han generado en relación a la forma de peligro requerido para que se
configure el tipo penal, se hacen presenta las siguientes consideraciones:
(i) el objetivo del tipo penal es proteger la salud pública, en cuanto bien jurídico
colectivo. Esta conclusión, no sólo se desprende del claro tenor literal de la regla de sanción, sino
además de la historia fidedigna en el establecimiento de la ley. Así se reconoce expresamente en la
tramitación de la Ley N° 17.155 donde se señala que “(…) Se trata, en consecuencia, de delitos que
entrañan peligro colectivo o común y que el legislador sanciona, por lo mismo que afectan a la salud
de las personas en general, sin atender a si algún bien jurídico individual ha sido concretamente
lesionado por la acción delictuosa.”[1];
(ii) el tipo penal contiene tres hipótesis distintas que pueden gatillar la aplicación del tipo penal:
catástrofe ("daño extenso, de gran magnitud y generalizado, que afecta a un número importante de
personas" y que puede ser "provocado por obra humana o por fuerzas naturales"), epidemia (debe
entenderse, según la RAE, enfermedad que se propaga por algún tiempo por un país, acometiendo
simultáneamente a gran número de personas), o contagio (condición patológica que se transmite
vía contagio). Estas tres hipótesis, dependiendo la forma en que se presenten, implicarán contextos
de riesgo per se, con diversas intensidades. De tratarse de un contexto de catástrofe provocada por
fuerzas naturales, el riesgo se encontrará probablemente orientado al abastecimiento, y al acceso
de la salud pública.
Los bienes jurídicos colectivos, a diferencia de los bienes jurídicos individuales, no se encuentran
expuestos a una lesión empíricamente constatable, razón por la cual se acepta, modernamente, que
su afectación sólo puede ser captada, adecuadamente, a través de la estructura de los delitos de
peligro abstracto.
Son estas consideraciones las que nos llevan a revisar el criterio existente en lo que respecta a este
delito, y nos lleva entender la figura de peligro regulada en este artículo 318, en términos de
idoneidad, de especial relevancia o especial capacidad de impacto en el plano sanitario, por
intensidad y por capacidad de extensión, como una figura de peligro abstracto. Esta interpretación
se ve reforzada desde la entrada en vigencia de la Ley N° 21.240 que contempla, en su artículo 318
bis una figura calificada de peligro concreto, en contraste con la figura base de peligro abstracto
del artículo 318.
A. Situación de flagrancia.
Regla General:
2. El fiscal deberá esperar la respuesta de los funcionarios policiales antes de adoptar una
decisión procesal.
Excepción:
En los casos en que se trate de la primera infracción, pero la causal de ésta sea infracción
de cuarentena individual por tratarse de personas contagiadas, sus contactos cercanos, o
personas en espera de su test (peligro en concreto recogido en actual figura del art.318 bis) y
casos en que las personas cometan el delito del art.318 por medio de la convocatoria a
espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas (nueva figura agravada del inc.2 del art. 318)
no aplicará la regla anterior. En estos casos la persona deberá pasar a control de detención, y el
fiscal deberá promover que la autoridad sanitaria, en uso de sus facultades propias de la situación
de pandemia, derive a la persona a una residencia sanitaria. En todo caso, el Fiscal Regional podrá
instruir que se solicite una medida más severa como formalización con cautelar personal de arresto
domiciliario total o prisión preventiva de cumplimiento en recinto sanitario que el Poder Ejecutivo
declare como recinto de cumplimiento de prisión preventiva.
ii. Reincidencia y medidas cautelares en los demás casos: Se debe solicitar medidas
cautelares intensas de arresto domiciliario o prisión preventiva para los casos en que el delito
reiterado de 318 se produce en otras hipótesis más graves (así como también en la versión agravada
del inciso 2, o en la del art. 318 bis) o en concurso con otros hechos ilícitos que hacen inequívoca la
activación de un procedimiento ordinario de crimen o simple delito.
En casos en que se proceda a formalizar por solicitar el fiscal una pena mayor, se instruye que la
solicitud de medidas cautelares siga un criterio de graduación ascendente (sin perjuicio de lo que el
Fiscal determine en el caso particular), esto es:
Las reglas anteriores sobre medidas cautelares personaless no rigen para los casos en que los
imputados sean menores de edad, hipótesis bajo la cual regirá en plenitud el régimen especial
dispuesto por la Ley N° 20.084.
i. Hasta ayer, al tratarse de un simple delito con pena alternativa (presidio menor en su
grado mínimo o multa de 6-20 UTM), se debía proceder según el procedimiento simplificado salvo
en hipótesis de reiteración o concurrencia con otro delito en que se podía llegar a procedimiento
ordinario.
ii. La modificación de la Ley N° 21.240 publicada hoy, mantuvo las penas alternativas,
pero elevó la pena privativa de libertad, ampliando su marco a presidio menor en su grado mínimo
a medio, y la multa de 6 UTM hasta 200 UTM. Esto permite que los fiscales, en caso de solicitar pena
privativa de libertad, puedan proceder, tanto por procedimiento simplificado como por
procedimiento ordinario, dependiendo de la entidad de la pena solicitada.
iii. Eso sí es muy relevante para las investigaciones vigentes y las que se originen a partir
de ahora, considerar que se agrega un inciso tercero al artículo 318, que permite proceder en
cualquier momento, aplicando el procedimiento monitorio, cuando los fiscales pidan sólo multa
de 6UTM.
D. Casos de común ocurrencia bajo el artículo 318 y posibilidades de promover SCP cuando no
haya reincidencia.
i. Personas que residen en comunas en las que se ha decretado cuarentena total o prohibición
de salir de la comuna (cordón sanitario):
a. Obligaciones o prohibiciones: La autoridad de salud ha dispuesto la medida de cuarentena total
(no poder salir a la vía pública) o cordones sanitarios (no poder salir de la comuna) en ciertas
comunas del país. La medida tiene por objeto la reducción de contagios de COVID19 y como
fundamento, la evidencia epidemiológica de que las comunas individualizadas presentan el mayor
número de habitantes contagiados o sospechosos de portar la enfermedad.
ii. Aislamiento nocturno dispuesto sobre poblaciones generales (mal llamado “toque de
queda”)
a. Obligaciones o prohibiciones que debe cumplir: Sobre la base de las mismas finalidades de
protección del bien jurídico Salud Pública, ya reseñadas, la Resolución Exenta 202/2020 confirmada
por resoluciones posteriores, ha dispuesto en sus respectivos numerales I.1 la prohibición, a todos
los habitantes de la República, de “salir a la vía pública, como medida de aislamiento, entre las 22:00
horas y 05:00 horas" agregando que "esta medida será ejecutada de acuerdo a las instrucciones
impartidas por los jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones del país" disponiendo
además que esta medida será aplicada "por un plazo indefinido, hasta que las condiciones
epidemiológicas permitan su suspensión".
E. Personas diagnosticadas con Covid-19; en contacto estrecho con las primeras; que se hayan
realizado el test (sospechosas de contagio) o que ingresen al país (figuras correspondientes al
nuevo artículo 318bis), y personas que cometan el delito del art.318 por medio de la convocatoria
a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas (nueva figura agravada del inc.2 del art.
318).
i. Estos casos son considerados los más graves por representar un peligro concreto
en un caso, y una hipótesis especialmente agravada en el otro. En el caso de los primeros, las
obligaciones o prohibiciones son: (i) personas diagnosticadas con COVID 19, y (ii) personas que
hayan estado en contacto estrecho con otras diagnosticadas con COVID 19; (iii) personas que
ingresen al país, sin importar el país de procedencia deberán cumplir una cuarentena de 14 días,
plazo que puede extenderse si la persona no se ha recuperado totalmente de la enfermedad o
presenta síntomas de la misma. La cuarentena también se encuentra dispuesta para las personas
que se hayan realizado el test para determinar la presencia de esta enfermedad, quienes deberán
cumplir con la medida de aislamiento, al menos, hasta que les sea notificado el resultado. En el caso
de la agravante del inciso 2 del art. 318, se evalúa como más disvalioso el medio comisivo
consistente en la organización y convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades
prohibidas.
ii. El nuevo artículo 318 bis se refiere a una hipótesis más acotada y grave respecto
de las demás contempladas en el artículo 318. Se trata de quienes, en tiempo de pandemia,
epidemia o contagio, generen, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con
infracción de una orden de la autoridad sanitaria. Se trata precisamente de casos en los que las
personas se encuentran confirmadamente contagiadas con COVID 19, o son contactos estrechos de
dichas personas, o se encuentran a la espera de su test. Esta figura se encuentra sancionada con la
pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta
unidades tributarias mensuales.
iii. Criterios especiales de actuación:
a. Los fiscales dispondrán que el imputado pase a control de detención, debiendo seguir las reglas
que se instruyen, atendida la elevada peligrosidad de contagio. En estos casos, se deberá promover
que la autoridad sanitaria, en uso de sus facultades propias de la situación de pandemia, traslade al
contagiado a una residencia sanitaria salvo que el Fiscal Regional considere una medida adicional
más severa como formalización con solicitud de medida cautelar personal de arresto domiciliario
total o prisión preventiva de cumplimiento en recinto sanitario que el Poder Ejecutivo declare
como recinto de cumplimiento de prisión preventiva. Si estas medidas no son obtenidas, se
deberá instruir a la policía para que en coordinación con la autoridad sanitaria, se traslade al
infractor a una residencia sanitaria.
1. Las personas en situación de calle se encuentran imposibilitadas de cumplir con las medidas
sanitarias, pues no poseen el presupuesto fáctico que hace posible el cumplimiento de la
cuarentena: ellas no gozan de una residencia habitual. Por tal razón su desplazamiento por
las zonas afectas a cuarentena constituye un hecho atípico.
2. No obstante lo anterior, en caso de ser alertados por la policía de una aparente flagrancia
delictiva que tiene lugar bajo las anteriores circunstancias, los Fiscales deberán instruir a las
policías, la coordinación con la Autoridad Sanitaria, para que ésta evalúe la necesidad de
trasladar al ciudadano a alguna residencia sanitaria o informar o facilitar el acceso a algún
refugio o albergue cercano.
G. Situación de las empresas que incurran en la nueva figura del art. 318 ter.
i. La nueva norma establece lo siguiente: Artículo 318 ter. El que, a sabiendas y teniendo
autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene concurrir al lugar de desempeño de
sus labores cuando éste sea distinto a su domicilio o residencia, y el trabajador se encuentre en
cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad sanitaria, será castigado
con presidio menor en sus grados mínimo a medio y una multa de diez a doscientas unidades
tributarias mensuales por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir.
ii. Se instruye poner especial énfasis en la apertura de causas de oficio por parte de los
fiscales por el delito del 318 ter y la debida investigación de toda sospecha de mal uso por una
empresa o persona jurídica o falsedades de permisos o salvoconductos (haciendo aplicable el
artículo 210 del Código Penal), y de todo antecedente de comisión del nuevo delito del artículo 318
ter de los representantes de la empresa y de la persona jurídica misma que obliga a empleados a
concurrir a trabajar violando la cuarentena, en conformidad esto último con las normas de la Ley
20.393, plenamente aplicables en virtud de la reforma por la Ley N° 21.240 a este delito.
iii. Estos casos, cuando los hechos se presenten en el contexto sanitario y, atendido el bien
jurídico protegido por el artículo 318 ter (salud pública), serán apoyados por ULDDECO en relación
a este delito y a la responsabilidad penal de la persona jurídica, y por UNAC en relación a las
falsedades del artículo 210, sin perjuicio de la permanente coordinación entre ambas unidades de
la Fiscalía Nacional.
H. Sobre la nueva norma procesal relativa a la suspensión condicional del procedimiento en estos
casos.
ii. Para hacer efectiva esta disposición en las distintas regiones, se instruye a los
Fiscales Regionales, realizar un levantamiento de información en sus respectivas regiones,
consistente en requerir a instituciones u organismos públicos, y a organizaciones sin fines de lucro
(ONGs), la oferta existente para la realización de servicios en beneficio de la localidad.
Se reitera, en todo caso, que los Fiscales Regionales podrán instruir y aplicar medidas más severas
que las mínimas fijadas en los presentes criterios de actuación, en función de factores regionales
relevantes en la dinámica de la pandemia o la gravedad o impacto público de los hechos.
K. Informe fundado por Fiscal Regional al Fiscal Nacional para no aplicar criterios anteriores en
casos excepcionales.
El Fiscal Regional, para que uno de sus fiscales no aplique alguna de las instrucciones antes dadas,
deberá informar fundadamente al Fiscal Nacional las razones para ello.
L. Consultas a Ulddeco.
Cualquier materia no tratada en esta instrucción, relacionada con delitos contra la salud pública de
los artículos 318 y siguientes del Código Penal, o bien, cuestiones que surjan en relación a la
presente, deberán ser canalizadas a través del director de la Unidad Especializada en Lavado de
Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado (ULDDECO) de esta Fiscalía
Nacional.
Los Fiscales Regionales velarán por la correcta aplicación de la presente instrucción, con el objeto
de uniformar la aplicación e interpretación de la normativa propia de los delitos contra la salud
pública en contexto pandemia COVID-19, de modo que no existan posiciones disímiles sobre la
materia en el Ministerio Público.
Saludos cordiales