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Universidad Autónoma de Chile – Temuco

Carrera de Derecho
(Año 2020)
Apuntes profesora María Luisa Vergara Muñoz

HISTORIA Y EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES CIVILES

(APUNTES BASICOS) 1

El propósito de la asignatura ha sido expresado como conocer las instituciones jurídicas y políticas
que son la base del derecho nacional, para lo cual se deberá estudiar el derecho occidental desde la
perspectiva de sus transformaciones a través de la evolución de la historia.
Con esa finalidad se analiza la formación del derecho occidental, en los períodos que van desde el
siglo III a.C. en adelante, revisando especialmente la herencia jurídica del derecho romano, de tal forma
que el alumno pueda explicar las principales instituciones jurídicas del derecho privado y proponer
soluciones a conflictos de relevancia jurídica, argumentando con dichas instituciones, con capacidad de
abstracción y un pensamiento crítico.
Acorde con este propósito, los aprendizajes específicamente esperados en esta asignatura son:
a) En su primera Unidad de Aprendizaje, los capítulos de Personas y derecho de familia, Acto jurídico y
Bienes..
b) En la segunda Unidad, los capítulos de Obligaciones y Sucesión por causa de muerte.
En consecuencia, el objeto preciso de esta asignatura es el estudio de las principales instituciones de
derecho privado romano, a fin de que los alumnos de la Carrera de Derecho puedan abordar sus
posteriores estudios de derecho privado, en especial derecho civil, con una visión de conjunto de las
diversas materias y, por otra parte, desarrollar desde ya un criterio jurídico.
El estudio de instituciones de derecho romano cumple cabalmente con estas dos finalidades:
Primero, por una razón histórica, ya que su derecho privado fue el más importante legado del Imperio
Romano a la posteridad. Así, con excepción de Inglaterra, el derecho romano constituye la base de las
principales legislaciones civiles de Europa y de la América española. Por ello, un elevado número de
disposiciones de nuestro Código Civil provienen de esa fuente.
La segunda finalidad, porque el derecho romano debe ser estudiado como un modelo. Tanto las leyes
como las aplicaciones de los jurisconsultos romanos se distinguen por una lógica notable y por una gran
fineza de análisis y deducción, ya que los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho. Las
características del derecho romano han hecho que se le haya llamado “la razón escrita”.
Constituye el derecho romano los principios de derecho que rigieron a la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia, desde el origen del Estado romano hasta la muerte del emperador
Justiniano (esto es, un período que abarca desde el año 753 a.C. al 565 d.C.). Aunque a la muerte de
Justiniano el Imperio Romano de Oriente subsistió por casi novecientos años, los posteriores cambios a
su derecho no son objeto de nuestro estudio por ser irrelevantes para los derechos occidentales actuales.

PROGRAMA DEL CURSO:

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 1
Capítulo I. Personas y Derecho de Familia
Capítulo II. Acto Jurídico
Capítulo III Los Bienes

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 2
Capítulo I. Las Obligaciones
Capítulo II. La Sucesión por Causa de Muerte

APÉNDICE
Nociones de Derecho Procesal Romano

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Deben ser complementados con las explicaciones de clases, talleres y otros a realizar durante el curso.
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UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 1
PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA.
ACTO JURIDICO Y BIENES

CAPITULO I.-
PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA
CONCEPTOS GENERALES.-
Etimológicamente, “persona” viene de personare, máscara de que se servían en escena los actores
romanos. En sentido figurado era el papel que representaba un individuo en la sociedad, como “la
persona del tutor”, “la persona del jefe de familia”.
Al Derecho las personas interesan en el sentido de los derechos y deberes que les corresponde, esto
es, como sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas, de los derechos. Es a lo que actualmente se
denomina “sujetos de derecho”.
Persona es, pues, todo sujeto de derecho, todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
A esta aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones denominamos hoy “capacidad de
goce”; y gozan de ella todos los seres humanos sin excepción. Pero también hay entes ficticios, como
una sociedad, una fundación, a quienes se reconoce igual aptitud; son las llamadas “personas jurídicas”;
y por contraposición a ellas, a los seres humanos se denomina “personas naturales”.
Pero no toda persona, aun teniendo esta aptitud de convertirse en sujeto activo o pasivo de un
derecho es apta para ejercer por sí misma sus relaciones jurídicas. Así ocurre, por ejemplo, con un niño o
un demente, que no pueden ejercer sus derechos sin la intervención de un tercero que los proteja. Ellos
son incapaces de ejercicio. Al contrario, cuando la persona tiene la aptitud para ejercer sus derechos
por sí sola, se dice que tiene “capacidad de ejercicio”.
Visto lo anterior, el estudio de las personas comprende tanto a las personas naturales como a las
personas jurídicas, analizando su capacidad de goce y su capacidad de ejercicio.
Actualmente todo ser humano tiene capacidad de goce, es un atributo inherente a su calidad de
persona; no existe incapaces de goce. Y generalmente, pero no siempre, tendrán también capacidad de
ejercicio. Las personas naturales que no tienen capacidad de ejercicio son llamadas “incapaces” y
actúan a través de un representante.
En Roma la situación era algo diferente. Había seres humanos que carecían de capacidad de goce.
Así, el esclavo no tenía capacidad de goce; los no romanos2 tampoco tenían la aptitud de adquirir
derechos de acuerdo al ius civile; e incluso los mismos ciudadanos romanos que estaban bajo la potestad
de un pater o jefe de familia carecían de capacidad de goce. Pero sin embargo, tenían una cierta
capacidad de obrar, de actuar en la vida jurídica, podríamos decir una cierta capacidad de ejercicio.

1º: LAS PERSONAS NATURALES.-

1.- PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS NATURALES.-
El nacimiento:
La calidad de persona como sujeto de derecho no se adquiría con la concepción sino con el
nacimiento. Por ello es que si la criatura concebida en el vientre materno moría antes del nacimiento, se
reputaba que nunca había existido, no alcanzó a ser persona para el derecho.

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El ius civile (derecho civil), derecho propio del pueblo romano, solo era aplicable a sus ciudadanos. Para los
demás habitantes del Estado romano, peregrinos o latinos, se creó el llamado ius gentium (derechos de gentes). Con
el tiempo y especialmente al concederse la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, ambos derechos se
refundieron en un solo derecho civil.
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Por lo tanto, solo era persona el ser humano que hubiera cumplido con los siguientes requisitos:
- que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente del cuerpo de la madre;
- que haya nacido viva, o sea, que haya sobrevivido a la separación un instante siquiera;
- según un texto del Digesto, que tuviera forma humana, para lo cual no importaba que tuviera
exceso o falta de miembros (se concluye que la deformidad debería estar en la cabeza).
Prueba de vida:
Si la criatura moría durante el parto, tendría importancia determinar si alcanzó a sobrevivir a la
separación de su madre. En caso de haber sobrevivido habría alcanzado a ser persona, o sea, sujeto de
derecho. Para decidir si el niño había nacido vivo, los proculeyanos exigían como prueba el llanto
del recién nacido; en cambio, para los sabinianos era suficiente cualquier señal de vida3.
Protecciones para el aún no nacido:
Aunque el no nacido aún no es persona, el derecho civil romano contemplaba algunas protecciones para
sus derechos, las que aun existen actualmente:
: - el hijo póstumo heredaba al padre;
- valía la herencia dejada a un no nacido, entendiéndose sujeta a la condición suspensiva de que la
criatura naciera viva;
- mientras duraba el embarazo, la madre podía pedir se le entregara bienes de la herencia que
recibiría su hijo, para su mantención. Era la missio in possessionem ventris nomini;
- para proteger el patrimonio que heredaría el concebido si nacía vivo, se podía pedir al pretor la
designación de un curator ventris, quien debería administrar los bienes hasta su nacimiento.
La concepción:
Para el derecho es fundamental determinar cuando se produjo la concepción de una persona, lo que
es imposible determinar con precisión. Una vez nacida la criatura, solo puede presumirse un período
dentro del cual la concepción ha debido producirse.
El derecho romano consideró que la gestación duraba no menos de seis meses completos y no más
de diez, contados hacia atrás desde el día del nacimiento. Actualmente nuestro Código fija un período
que va de los 180 días a los 300 días contados hacia atrás desde la medianoche en que comienza el día
del nacimiento; y se presume de derecho que dentro de ese período ha ocurrido la concepción. 4
La muerte:
La existencia de una persona natural termina con su muerte natural, la que se produce cuando cesan
los signos vitales. El hecho de la muerte se constata generalmente por el examen del cuerpo; hablamos
entonces de una muerte real. 5
Además, en el derecho actual existe también una muerte presunta, que es la que declara el juez
respecto de una persona desaparecida y de quien se ignora si vive, haciendo transcurrido los plazos que
la ley señala sin que haya noticias de su existencia; lo que hace el tribunal es declarar que
presuntivamente esa persona sufrió una muerte natural.
Esta institución de la muerte presunta no existió en el derecho romano.
El caso de los comurientes:
Se llama comurientes a aquellas personas que han perecido en un mismo acontecimiento,
ignorándose quien falleció primero (si por pericias médicas, testigos u otras pruebas se puede determinar
cual murió primero, no se da la institución en referencia). Tendrá relevancia jurídica cuando existen

3
Durante el período clásico alto se formaron en Roma dos grandes “escuelas” de juristas, la “proculeyana” y la
“sabiniana”. Ambas mantuvieron una serie de diferencias doctrinales en materias jurídicas. La escuela proculeyana
fue fundada por Labeón, quizás el más grande de los juristas, quien dedicó su tiempo al estudio y la actividad
científica. Otros juristas destacados fueron Nerva, padre e hijo (abuelo y padre, respectivamente, del emperador
Nerva), Próculo (de donde se asignó el nombre a la escuela), Pegaso, Neracio Prisco y Juvencio Celso. El probable
fundador de la escuela sabiniana habría sido Casio Longino; sus más connotados seguidores fueron Masurio
Sabino, Iavoleno Prisco, Celio Sabino y Salvio Juliano.
4
Se dice presumir cuando a partir de un hecho conocido se deduce alguno que se desconoce. Cuando la ley
establece la presunción se denomina presunción legal y puede ser de dos clases: a) Presunción de derecho, que no
admite prueba en contrario. Y b) Presunción simplemente legal, que sí admite prueba en contrario.
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Desde el año 2012, aun cuando el cuerpo no fuere hallado, los tribunales pueden tener por comprobada la muerte
cuando la desaparición de una persona se produjo en circunstancias tales que la muerte puede ser tenida como
cierta. En esos casos no se aplican los plazos que la ley exige para declarar la muerte presunta.
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relaciones entre ellos, por ejemplo si uno es heredero del otro. Ante tal evento, el derecho romano clásico
consideraba que los comurientes habían fallecido todos juntos, regla que mantiene nuestro derecho.
Sin embargo, manteniendo la regla general, Justiniano lo resolvió en forma distinta para el caso
que los comurientes fueran padre e hijo: si el hijo era impúber, se consideraba que había fallecido antes
que el padre, y si era púber, que el padre había muerto primero.

2. EL STATUS DE LAS PERSONAS NATURALES.-

En Roma no todo ser humano era considerado persona. La capacidad de goce no era inherente a todo
ser humano, sino que era necesario examinar su status o posición en la sociedad.
Así, como se señaló anteriormente, los esclavos, aun siendo reconocidos como personas para el
derecho natural carecían de capacidad de goce. Sin embargo, tenían una cierta capacidad de ejercicio
actuando en la vida jurídica y afectando con ello a su amo. Lo mismo ocurría con los hijos de familia,
que carecían de patrimonio y por tanto no podían adquirir propiedad.
Para determinar el status de una persona era necesario examinar tres estados: en relación con la
libertad, con la ciudadanía y dentro de su familia. Dicho status se recibía de los padres, aplicando la
siguiente regla: “Si el nacido había sido concebido en matrimonio de sus padres (iustas nuptias), seguía
el status de su padre a la época de la concepción; si no había sido concebido en justas nupcias, seguía el
status de la madre al momento del nacimiento”.

2.1.- EL ESTADO DE LIBERTAD o STATUS LIBERTATIS.-

En relación al status libertatis, las personas se dividían en libres y esclavas.
Esclavo era aquel que se encontraba bajo la propiedad de otro. El poder del amo sobre el esclavo era
llamado potestad dominical. La institución era del derecho de gentes, propia de todos los pueblos
antiguos, y se mantuvo aún con el cristianismo.
Los libres no estaban bajo la propiedad de otro. Se dividían, a su vez, en ingenuos y libertos. Ingenuo
era aquel que nunca había sido esclavo para el derecho. Libertos, los que habiendo sido esclavos, habían
adquirido la libertad.
Causas de la Esclavitud,
A) Por nacimiento.-
Nacía esclavo el hijo de mujer esclava, por aplicación de los siguientes principios: el esclavo no
podía contraer matrimonio; y el hijo concebido fuera de matrimonio seguíael status de la madre.
Al principio nacía esclavo aquel cuya madre era esclava al momento del nacimiento. Pero en definiti-
va se resolvió que el hijo nacía libre si la madre lo había sido en algún momento durante la gestación.
B) Por causa posterior.-
El libre podía caer en esclavitud tanto por el derecho de gentes como por el derecho civil:
a) Según el derecho de gentes, por la captura bélica,
El enemigo capturado pasaba a ser esclavo del estado romano. Igual regla consideraban respecto del
romano capturado por el enemigo, salvo el que era tomado prisionero por piratas o en guerra civil.
Dos reglas atemperaban estos principios:
- Por el ius post liminii, el esclavo que volvía a su hogar se consideraba que nunca había sido
esclavo. Volvía libre como un ingenuo y recuperaba todos sus derechos.
- Por la ficción de una lex Cornelia, se consideraba que el ciudadano romano caído prisionero y
muerto en cautiverio, había muerto un instante antes de la captura. Tenía importancia porque se
consideraba que había muerto como libre y, por tanto, su testamento tenía valor.
b) Según el derecho civil, hubo varias causas que acarreaban la esclavitud como castigo
Así, en el derecho antiguo se cae en esclavitud por sustraerse del censo o de la milicia; por el no pago
de deudas contraídas de acuerdo al nexum (contrato por el cual una persona comprometía su libertad para
el caso de incumplimiento). Otras causas fueron: la situación del liberto ingrato para con el amo que lo
había manumitido; el libre mayor de veinte años que consentía en ser vendido como esclavo para luego
reclamar su libertad compartiendo el precio con el vendedor; la mujer que se uniera al esclavo de otro
habiéndolo prohibido el amo, etc.
Condición de los Esclavos.-
El esclavo o servus estaba sometido a la autoridad de su amo o dominus, la potestad dominical.
A) Derechos del amo sobre la persona: El poder del amo era total, un poder de vida y muerte: podía
venderlo, castigarlo, abandonarlo, etc.
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El esclavo abandonado no se convertía en hombre libre sino que pasaba a ser una res derelictae (cosa
abandonada), de la que cualquiera podía apropiarse.
Durante el principado se dictaron leyes que suavizaron en parte el poder de los amos. Entre ellas, se
prohibió vender a los esclavos para combatir con animales salvajes sin previa autorización del magistra-
do; al amo muy cruel se obligó a venderlos.
B) Derechos del amo sobre los bienes: El esclavo carecía de patrimonio. Todo lo que adquiría era para
su amo, era un instrumento de adquisición suyo. Sin embargo, acostumbraban entregarle un peculio
profecticio, esto es, un conjunto de bienes para goce y administración del esclavo. Pero el amo no perdía
la propiedad de esos bienes y en cualquier momento podía pedir su restitución.
C) Calificación del esclavo:
Para el derecho natural el esclavo era considerado persona y así se observa en la clasificación de
personas de Gayo; sin embargo, en su condición jurídica era una cosa, un objeto de derecho. Por eso,
dentro de la clasificación de cosas se le ubicaba como res mancipi (las cosas cuyo dominio se adquiría
solo por modos solemnes).
Estos dos principios indican una dualidad que explica varias de las reglas siguientes:
D) El parentesco de los esclavos: El esclavo no podía contraer matrimonio.
A su unión con un libre o con otro esclavo se denominaba contubernium, que originaba una especie de
parentesco llamado cognatio servilis, cuyo único efecto era establecer un impedimento para el
matrimonio entre padres e hijos o entre hermanos, para el caso que el esclavo fuera liberado.
E) Adquisición de bienes por medio del esclavo:
Puesto que el esclavo era considerado un instrumento de adquisición para su amo, podía comparecer
en actos jurídicos6 para adquirir el dominio sobre bienes, adquiriendo el derecho para el amo.
Por el contrario, los esclavos no podían traspasar a terceros el dominio de bienes de su amo.
F) Efectos de los contratos celebrados por los esclavos:
Los contratos son actos jurídicos bilaterales7 de los cuales nacen obligaciones, ese es su efecto. En la
obligación, una de las partes se convierte en acreedor y la otra en deudor. Como el esclavo adquiría para
su amo lo favorable, al celebrar un contrato lo convertía en acreedor y el amo podía exigir al tercero el
cumplimiento de la obligación que había nacido del contrato con su esclavo.
Pero si el esclavo contraía una obligación como deudor, no podía exigirse al amo su cumplimiento. Al
tercero que había contratado con el esclavo solo le cabía esperar que el amo cumpliera voluntariamente
con la obligación contraída, careciendo de acción para exigir su cumplimiento. Pero si el amo pagaba
voluntariamente, se entendía que el pago estaba bien hecho y no podía recobrarlo. Nace así el concepto
de obligación natural.
En consecuencia, de acuerdo al derecho civil, por la celebración de un contrato el esclavo convertía a
su amo en acreedor de “obligación civil”, pero solo en deudor de “obligación natural”.8 Más adelante
veremos como esto fue corregido por el pretor.
G) Efectos de los delitos privados cometidos por los esclavos:
Los delitos privados, como por ejemplo el hurto, eran sancionados con el pago de una suma de dinero
en beneficio del ofendido. Si el delito era cometido por un esclavo, nacía una obligación civil para el
amo. Para evitar el pago de dicha suma de dinero, el amo podía hacer abandono noxal del esclavo,
entregándolo en dominio al ofendido, quien no podía rehusarlo, ya que la elección era del amo. 9
H) Comparecencia del esclavo en juicio: El esclavo no podía comparecer en juicio por sí ni por otro.
Por eso es que si un libre era tratado como esclavo, no podía comparecer en justicia reclamando su

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“Acto jurídico” es una manifestación de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos.
7
“Acto jurídico bilateral”, llamado también “convención” es un acto en que intervienen dos partes, como un
contrato o el pago. “Actos unilaterales”, como el testamento o la renuncia de un derecho, requieren de una
parte.
8
Obligación civil es la que da acción para exigir su cumplimiento; constituye la regla general. Mediante la acción,
el acreedor puede demandar y exigir el pago. En cambio, obligación natural es la que no da acción para exigir su
cumplimiento, pero que una vez cumplida permite retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella; en otras
palabras, la obligación natural no da acción al acreedor, pero le da una excepción. Las excepciones permiten al
demandado en un juicio oponer una defensa de tal naturaleza que si se la aceptan no será condenado.
9
Es un caso excepcional de obligación, en que el deudor (el amo) podía pagar al acreedor con una cosa distinta a la
normalmente debida. La regla general en las obligaciones es que hay que pagar lo que se debe y el acreedor no
puede ser forzado a recibir una cosa diferente. En este caso de excepción se habla de “obligación facultativa”.
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libertad, debiendo hacerlo un tercero (el adsertor libertatis) en su nombre. En la época de Justiniano se
le permitió comparecer por sí mismo.
Corrección del pretor en relación a los contratos de los esclavos.-
Como el esclavo solo era un instrumento de adquisición para el amo, pero no lo obligaba civilmente
por sus contratos, se daba la situación injusta que de un mismo negocio, como por ejemplo una
compraventa a plazo, el amo se convirtiera en acreedor pero no en deudor de la contraprestación. Así,
sería dueño de la cosa comprada pero no se le podría exigir el pago del precio.
Para corregirlo el pretor admitió que en ciertos casos el tercero que había contratado con el esclavo
pudiera accionar en contra del amo para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por aquél.
En esos casos concedía una de las acciones “adiectitia qualitatis” o “con transposición de personas”, en
que se demandaba al amo por el contrato celebrado por el esclavo. Estas acciones fueron:
1.- La acción quod iussu, que se daba por el total de la deuda, cuando el esclavo había contratado con la
expresa autorización del amo.
2.- Las acciones exercitoria e institoria, por el total de la deuda, cuando el esclavo había celebrado un
contrato relacionado con un negocio marítimo o terrestre al frente del cual había sido puesto por el amo.
Se entendía que si el amo lo había puesto a cargo del negocio lo estaba autorizando para celebrar todo
tipo de contratos relacionados con él.
3.- La acción de peculio, en caso que el amo hubiera entregado un peculio profecticio al esclavo. Se
entendía que al entregarle el peculio, el amo lo comprometía para el pago de cualquiera obligación que
contrajera su esclavo. La acción en contra del amo se daba sólo hasta el monto del peculio.
4.- La acción in rem verso, que se daba sola o junto a la de peculio. El fundamento de la acción in rem
verso se encontraba en el provecho, beneficio o utilidad que al amo hubiera reportado el negocio que
celebró el esclavo y del cual nace la obligación, por ejemplo, si compró alimentos que entregó a su amo
y quedó debiendo un saldo de precio. La acción se daba por el valor de lo adeudado pero solo hasta el
monto del provecho que el amo hubiera obtenido.
Esta acción era de carácter general, siendo el único requisito que el contrato hubiera reportado
provecho para el amo, aunque no hubiera entregado peculio al esclavo ni le hubiera autorizado para
celebrar el contrato. Con ella se evitaba el enriquecimiento injusto o sin causa para el amo.10
5.- La acción tributoria, que se daba en el caso que el amo hubiera entregado un peculio profecticio,
hubiera varios acreedores y el peculio fuera insuficiente para pagar a todos. En tal caso debía hacer un
reparto del peculio en forma proporcional a los créditos de los distintos acreedores. Si al repartir el pecu-
lio el amo no mantenía la debida proporción, procedía en su contra la acción tributoria para obligarlo a
completar lo que el acreedor habría recibido si el reparto del peculio hubiera sido proporcional.

Adquisición de la libertad.-
El esclavo podía adquirir la libertad por: 1.- Manumisión: y 2.- Por disposición de la ley.
1.- Por manumisión.-
Era el acto por cual el amo daba la libertad a su esclavo. El esclavo manumitido pasaba a
denominarse liberto y su antiguo amo, patrono.
Formas de manumisión: las manumisiones solemnes.-
Decimos de un acto jurídico que es solemne cuando para su eficacia es necesario cumplir con ciertos
requisitos de forma o solemnidades que el derecho ha establecido en atención a su naturaleza.
Según el antiguo derecho la manumisión era siempre solemne, pudiendo realizarse de tres formas:
a) En el censo, haciendo el amo que su esclavo fuera inscrito en el censo como libre. El inconve-
niente es que sólo podía realizarse cada cinco años y producía sus efectos a la aprobación del censo.
b) Por la vindicta, realizándose un juicio simulado en que un adsertor libertatis sostenía que el
esclavo era un hombre libre. El amo, que lo quería liberar, no contradecía la demanda y se producía una
confessio in iure que ponía término al juicio. Por el efecto de cosa juzgada el amo no podría después
reclamar al esclavo como suyo, produciéndose así su liberación.
c) Por testamento, mediante declaración de su amo, quien lo manumitía directamente a su muerte o
encargaba a sus herederos que le dieran la libertad. Podía también manumitirlo sujeto a plazo o

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El principio de la acción in rem verso es reiteradamente aplicado en el derecho moderno. Actos no válidos de
acuerdo al derecho, producen ciertos efectos para evitar enriquecimiento injusto de alguna persona.
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condición; en estos casos todavía no era libre a la muerte del testador, pero quedaba sujeto a la condición
de statuliber y no podría ser vendido en espera de la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición.
Si lo había manumitido directamente, la libertad operaba de pleno derecho. Pero si se lo había
encargado a los herederos, éstos debían manumitirlo por el censo o la vindicta.
Efectos de las manumisiones solemnes.- Manumitido en alguna de las formas anteriores, el
esclavo era libre para el derecho, adquiriendo la ciudadanía romana si su amo era ciudadano. Pero con la
calidad de liberto y ligado al patrono por el vínculo del patronato.
Las manumisiones no solemnes y sus efectos.-
A pesar de que las anteriores eran las únicas formas válidas de manumitir, los romanos acostumbraban
dar la libertad a sus esclavos a través de otras formas, siendo las más usuales mediante una carta (per
epistolam), declarando el amo su liberación ante sus amigos reunidos (inter amicos), o permitiéndole que
se sentara a la mesa como hombre libre (per mensam). Para el derecho estas manumisiones carecían de
efectos: el esclavo era libre de hecho y no de derecho, por lo que el amo podía reclamarlo.
El primero que corrigió esta situación fue el pretor, quien concedió una excepción al manumitido no
solemnemente, para oponerse a la demanda de su amo. Luego, a comienzos del Alto Imperio, se dictó la
Ley Junia Norbana que estableció que los manumitidos en forma no solemne serían libres para el
derecho, aunque no con la calidad de ciudadanos sino de latinos junianos.
2.- Adquisición de la libertad por disposición de la ley.-
El derecho reconocía casos en los cuales se concedía la libertad a los esclavos en determinadas situa-
ciones. Entre ellas: al esclavo viejo y enfermo abandonado por su amo, al esclavo que descubriera al
asesino de su amo, al esclavo que hubiera vivido como libre por veinte años con justa causa.
Condición de los libertos.-
Aunque adquirieran la ciudadanía romana, los libertos no se encontraban en igual situación que los
ingenuos, sufriendo restricciones de carácter político. Además, hasta Augusto no pudieron contraer
matrimonio con ingenuos.
En el Bajo Imperio una concesión especial del príncipe permitía a los libertos igualarse a los ingenuos.
Con Justiniano desapareció toda distinción.
El patronato.-
En su relación con el patrono el liberto se encontraba en una posición análoga a la de un hijo: tomaba
el nombre, origen y domicilio del patrono y quedaba ligado a éste y sus hijos por determinados deberes
como darles alimentos en caso de necesidad, no demandarlos sin autorización del magistrado. Además,
muchas veces el amo se hacía prometer determinados servicios, como prestar servicios domésticos o
entregar al patrono cierto número de jornales de trabajo. Por otra parte, el patrono tenía derechos en la
herencia del liberto y el derecho a ejercer su tutela o curatela en caso que fuera incapaz de ejercicio.

2.2.- EL ESTADO DE CIUDADANIA o STATUS CIVITATIS.-

En su vinculación con el estado romano y por ende con su derecho, las personas libres se dividían en
ciudadanos, latinos y peregrinos. Y su distinción implicaba un distinto status ante el derecho.
Ser ciudadano implicaba gozar del ius civitatis, situación que les permitía regirse totalmente por el
derecho civil o quiritario. La ciudadanía se adquiría por nacimiento o por una concesión posterior del
Estado romano, a veces a la persona, otras a la familia e, incluso, a ciudades completas.
Ciudadanía por nacimiento.- El derecho romano aplicaba el principio que el hijo concebido en
justas nupcias de sus padres, seguía la condición del padre a la época de la concepción, y el hijo
concebido fuera de justas nupcias seguía la condición de la madre al momento del nacimiento. Tal
principio era lógico considerando que se trataba de una sociedad patriarcal, con predominancia del
varón, quien transmitía su status a los hijos.
Se hacía entonces necesario determinar quienes eran los padres de una persona. Es fácil conocer la
identidad de la madre por medio de testigos, pericias médicas, etc. No ocurre lo mismo con la identidad
del padre, de muy difícil y a veces imposible determinación.11
Sin embargo, si una mujer casada da a luz un hijo, puede suponerse que el padre es su marido.
Siguiendo esta lógica el derecho romano estableció la presunción de que “es el padre el marido de la

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Actualmente la prueba de ADN facilita la prueba en caso necesario, pero recordar que es reciente aplicación.
Pero se mantiene la presunción para los hijos concebidos en matrimonio o bajo unión civil de su madre.
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madre”, presunción simplemente legal que puede ser destruida por el marido probando que tuvo la
absoluta imposibilidad de acceder a la madre durante el período en que ocurrió la concepción.
La identidad del padre se determina, en consecuencia, mediante dos presunciones. Por la presunción
de concepción se fija el período dentro del cual la persona fue concebida. Y luego, si la madre estuvo
casada un instante siquiera dentro de ese período, se aplica la presunción de paternidad, considerando
como padre al marido. Al contrario, si no estuvo casada en ese período, el hijo nace sin padre conocido.
En consecuencia, y respecto de la ciudadanía, el hijo concebido en justas nupcias era ciudadano si
lo era su padre; y el concebido fuera de justas nupcias lo sería si su madre era ciudadana.
Por su parte, los peregrinos, aunque habitantes del imperio, al no gozar de la ciudadanía, no podían
ser sujetos del derecho romano. Se les aplicaba el derecho de su propia ciudad, si es que lo tenían; y a los
peregrinos habitantes de la ciudad de Roma, o en caso de no poderles aplicar el de su ciudad, se regían
por el derecho de gentes, elaborado principalmente por el pretor peregrino.
En situación intermedia se encontraban los latinos, a quienes se aplicaba en parte el derecho civil y
en parte el derecho de gentes.
El año 212, mediante la Constitución Antoniniana el emperador Caracalla concedió la ciudadanía a
la mayor parte de los habitantes libres del Imperio, con lo que desapareció esta distinción.

2.3.- EL ESTADO DE FAMILIA.-

A) Concepto de Familia.-
La palabra familia se aplicó originalmente a las cosas, para designar el conjunto del patrimonio de
una persona o la totalidad de sus esclavos. Luego fue aplicada a las personas, teniendo dos acepciones:
1º En un sentido propio, la familia o domus estaba constituida por un grupo de personas libres
que se encontraban bajo la potestad de un mismo jefe, el pater familias. El elemento que une a la
familia es la sujeción a un mismo pater. Su rasgo característico era ser una familia patriarcal, en que el
jefe era un verdadero soberano con poder absoluto sobre sus dependientes. Por ello existía un solo
patrimonio de su exclusiva propiedad y los demás miembros de la familia eran meros instrumentos de
adquisición para el pater. Este pater era, además, el sacerdote del culto privado familiar.
El vínculo de esta familia lo daba el matrimonio civil romano, del cual derivaba el parentesco civil
llamado agnación. Eran agnados del pater: su mujer si es que hubiera contraído matrimonio cum
manus12, sus hijos legítimos tanto varones como mujeres, sus descendientes legítimos (nietos, etc. de
ambos sexos) pero solo por la vía del varón, los adoptados y las mujeres cum manus de los varones bajo
su potestad. Todos ellos conformaban la familia o domus.
2º En un sentido amplio, la familia estaba constituida por todos los agnados entre sí. En efecto, a
la muerte del pater las personas que estaban bajo su potestad se convertían en sus propios jefes de
familia, pero seguía existiendo entre ellos el vínculo de la agnación.
En este sentido, la familia era el conjunto de los agnados, personas unidas entre sí por el parentesco
civil, esto es, los que estaban bajo la potestad de un mismo pater o que lo hubieran estado si el
antepasado común por la vía del varón estuviera vivo. Es importante observar que el parentesco se daba
solo por la línea paterna, por eso es que nadie podía pertenecer a más de una familia civil o agnaticia.

B) El Parentesco.-
1. Generalidades.- Entendemos por parentesco el vínculo existente entre dos personas, derivado de
sus relaciones de familia. En el ámbito del derecho privado interesa, por ejemplo, para determinar los
herederos de una persona fallecida, para elegir quién administrará el patrimonio de un incapaz de
ejercicio, para saber quiénes están impedidos de contraer matrimonio entre sí, etc.

2. Clases de parentesco.- En Roma hubo cuatro clases de parentesco, de los que subsisten dos:

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Existió en Roma el matrimonio cum manus y el sine manus. La diferencia estaba en que al contraer la manus la
mujer dejaba de pertenecer a su familia agnaticia de origen y se incorporaba a la familia del marido, como una hija
de éste, bajo la potestad llamada precisamente “manus”. En cambio, si el matrimonio era sine manus, seguía
perteneciendo a la familia agnaticia de su padre. En épocas antiguas el matrimonio normalmente era cum manus,
cayendo después esta potestad en desuso.
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En primer lugar, los romanos distinguieron entre el parentesco natural o cognatio, que es el
parentesco consanguíneo, dado por la ascendencia común; son parientes consanguíneos aquellas
personas que descienden una de la otra, o que, sin descender una de la otra, tienen un antecesor común.
Y el parentesco civil o agnatio, dado por la pertenencia a una misma familia civil, hubiera o no entre
ellos vínculo de sangre. En las épocas antigua y clásica se asignó importancia únicamente al parentesco
civil o agnaticio. La consanguinidad solo tenía relevancia para fijar los impedimentos del matrimonio y
evitar así una unión incestuosa, pero no daba derechos en la herencia del fallecido. Los pretores
corrigieron esta situación dando derechos a los cognados y más tarde Justiniano hace desaparecer todo
efecto especial de la agnación, primando el vínculo de cognación que pasó a ser preponderante.
Además, desde épocas antiguas se consideraba otra agrupación civil, la gens cuyos miembros eran
denominados gentiles. Se desconoce su origen, que podría ser el de las distintas tribus que conformaron
el pueblo romano. Se reconocía a los miembros de una gens porque llevaban el mismo segundo nombre
(el nomen gentilitium, por ejemplo la gens Julia a la que pertenecía Cayo Julio César), y compartían un
mismo culto y sepulcros propios. La pertenencia a la gens también confería derechos civiles, aunque fue
desapareciendo con el tiempo y ya era de escasa aplicación en tiempos de Gayo.
Por último, reconocieron un parentesco de afinidad : es el que existe entre una persona y los
consanguíneos de su marido o mujer.

3. Líneas y medidas del parentesco.-.

No todos los parentescos producen igual efecto, distinguiéndose entre dos líneas de parientes.
Además, la medida de la mayor o menor cercanía entre ellos está dada por los grados de parentesco.
i. En el parentesco de consanguinidad:
a) En la línea recta: son parientes por consanguinidad en línea recta, las personas que descienden
una de otra, como el hijo con su padre, la nieta con su abuelo.
El grado se determina por el número de generaciones que separa a ambos parientes. Así entre
madre e hijo el parentesco es de primer grado; entre nieto y abuelo, de segundo grado.
a) En la línea colateral o transversal: son parientes aquellos que sin descender uno de otro, tienen
un antecesor común, como los hermanos cuyo antecesor común es el padre; o el tío y el sobrino, cuyo
antecesor común es el padre del primero y abuelo del segundo; etc. El grado se determina sumando las
generaciones que separan a cada uno de los parientes con su antecesor común. Así, entre hermanos el
parentesco es de segundo grado; y entre primos hermanos, de cuarto grado.
ii. En el parentesco agnaticio:
Se medía en igual forma, solo que la mujer que contraía matrimonio cum manus entraba a la familia
del marido como hija suya, adquiriendo un parentesco por agnación en la línea recta, en primer grado.
iii. En el parentesco por afinidad:
Se reconoce las mismas líneas y grados que en el parentesco por consanguinidad. Por ejemplo, entre
suegro y yerno, cuyo vínculo es la hija del primero, el parentesco es en la línea recta en primer grado (es
el mismo parentesco que tiene con su hija, pero con el yerno es de afinidad y no de consanguinidad).
iv. En la gentilidad: No existe medida ni líneas, todos son gentiles en iguales condiciones.

4. Parentescos actuales:
Al igual que en la época justinianea, se reconocen los parentescos por consanguinidad y por afinidad,
con las líneas y las medidas señaladas. No existe la agnación ni la gentilidad.

C) El Matrimonio.-
El matrimonio civil romano era denominado justas nupcias y fue definido por Modestino como “la
unión del hombre con la mujer, implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos divinos y
humanos”. Al celebrar el matrimonio se les denomina contrayentes y, una vez celebrado pasan a ser
cónyuges: marido (vir) y mujer (uxor).
La configuración del matrimonio romano ha sido largamente discutida por los inérpretes. Para
muchos, el matrimonio romano no era un acto jurídico sino una situación de convivencia de dos personas
de distinto sexo, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y
mujer. Era una situación de hecho, no de derecho (res facti, no res iuris). Para otros, en la época clásica
ya se consideraba el consensus como un elemento esencial para la existencia del matrimonio, el cual
vendría a parecerse a un contrato de sociedad que surgía y persistía por la voluntad de los cónyuges. Los
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demás elementos que los juristas romanos consideran en ciertos casos serían elementos probatorios
(escritura dotal, ritos, ceremonias religiosas, etc.)
1. Requisitos o presupuestos del matrimonio, sin los cuales este no se entendía celebrado:
1) La pubertad de los contrayentes, fijada en las mujeres a los doce años de edad. A los varones el pater
declaraba su llegada a la pubertad; más tarde, siguiendo a los proculeyanos se fijó la edad de catorce.
2) El ius connubium, o derecho a contraer matrimonio civil romano, que debían poseer ambos
contrayentes. Este derecho lo tenían los ciudadanos y algunos latinos.
3) El consensus de ambos, no solo inicial sino constante. La manifestación de esta voluntad no exigía el
cumplimiento de ningún requisito de forma, aunque se acostumbraba cumplir con ciertos usos que
podrían servir como prueba de su affectio maritalis. Se presumía matrimonio ante la convivencia de un
ciudadano con una mujer honorable y de igual condición social; caso contrario, se presumía concubinato.
4) El consentimiento del paterfamilias respecto del contrayente alieni iuris.13 En la época clásica fue
perdiendo importancia y ante negativa injustificada, el filius podía recurrir al magistrado.
2. Prohibiciones para contraer matrimonio:
Una persona capaz de contraer matrimonio, podía encontrarse impedida respecto de determinados
sujetos. Así, en relación con el parentesco, no podía haber matrimonio entre dos parientes en la línea
recta en cualquiera de sus grados, fuera parientes por cognación, por agnación o por afinidad. En la línea
colateral varió según la época: siempre estuvo prohibido entre hermanos, pero también hubo
prohibiciones entre primos, entre cuñados y otros; en general se mantuvo entre una persona y un
hermano de alguno de sus ascendientes.
Se prohibió entre el tutor o su hijo y la pupila, mientras no se rindiera las cuentas de la tutela.
En el derecho antiguo estuvo prohibido entre patricios y plebeyos (la lex Canuleia lo permitió), y
entre ingenuos y libertos. También hubo prohibiciones para funcionarios de provincia con mujeres
originarias de la misma provincia. Entre los senadores y sus hijos con libertas y actrices, abolida en la
época de Justiniano. En la época postclásica, entre el raptor y la mujer raptada y otras prohibiciones.
3. Matrimonio cum manus y matrimonio sine manus:
Si el matrimonio era cum manus, la mujer pasaba a la potestad de su marido o del pater de este,
incorporándose a su familia civil con la calidad de hija; como consecuencia, dejaba de pertenecer a la
familia agnaticia de su padre. Si el matrimonio se celebraba sine manus, la mujer seguía perteneciendo a
su familia agnaticia de origen, bajo la potestad de su pater si es que se encontraba bajo su dependencia.
En la época antigua los matrimonios eran siempre cum manus, pero la institución fue cayendo en
desuso, y prácticamente ya no existía en la época de Gayo.
4. Efectos del matrimonio: Los principales efectos jurídicos del matrimonio fueron:
- otorgar a los hijos concebidos en matrimonio el carácter de hijos legítimos, que tienen por padre
al marido;14
- la improcedencia de entablar entre ellos ciertas acciones, como por el delito de hurto,
- la prohibición de las donaciones entre cónyuges, lo que fue regulado más adelante;
- la posibilidad de otorgar una dote, dos o res uxoriae;
- el beneficio de competencia que les favorece en sus acciones mutuas;15
- la exención del deber de testificar un cónyuge en contra del otro, etc.
5.- La dote y los bienes parafernales:
La dote, llamada dos o res uxoriae era un conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en
consideración a ella, entregaba al marido para ayudar a solventar los gastos de la vida matrimonial.
La dote constituia un aumento en el patrimonio del marido. Podía consistir en la transferencia de
propiedad de un bien (datio dotis), constitución de un usufructo u otro derecho real, el perdón de una
deuda del marido, la creación de una obligación a favor del marido (dictio dotis), etc.
El marido pasaba a ser propietario de estos bienes dotales, pero paulatinamente se fueron
estableciendo restricciones ya que se resolvió que el marido debía devolverla en su totalidad o en parte,

13
Eran alieni iuris los que se encontraban sujetos a la potestad de otro. Y sui iuris, quienes no lo estaban.
14
Actualmente ha desaparecido el concepto y las diferencias de derechos entre hijo legítimo, hijo natural e hijo
simplemente ilegítimo. Reemplazados por los de hijo matrimonial y de hijo no matrimonial, teniendo ambos los
mismos derechos.
15
El beneficio de competencia permitir al deudor no ser privado de todos sus bienes para el pago de sus deudas,
sino retener lo que le es indispensable para subsistir de acuerdo a su condición.
 11

en caso que el matrimonio se disolviera. Al principio la obligación de restituir la dote nacía solo del
compromiso entre los cónyuges mediante una stipulatio (contrato romano), pero con el tiempo pasó a ser
obligación legal. Para proteger esta devolución, se prohibió al marido enajenar los fundos dotales o
darlos en pignus (prenda) sin el consentimiento de la mujer. Justiniano mantuvo la prohibición de darlos
en garantía ni aún con el consentimiento de la mujer.
En la administración de los fundos dotales, el marido a pesar de ser propietario, respondía de toda
pérdida o deterioro por su dolo o culpa.16
En algunas ocasiones la mujer reservaba en su patrimonio algunos bienes, que quedaban fuera de la
dote. Cuando estos bienes extradotales eran entregados al marido para que los administrara y destinara
los frutos a solventar gastos de la vida matrimonial, eran denominados bienes parafernales (fuera de la
dote, en griego) y fueron reglamentados en la época de Justiniano.
6. Disolución del matrimonio:
a) Por muerte de alguno de los cónyuges. El viudo podía contraer nuevas nupcias de inmediato. No así
la viuda, quien debía esperar diez meses, según el derecho antiguo por razones religiosas, y según los
juristas clásicos para evitar la turbatio sanguinis (la incertidumbre de la paternidad de un posible hijo).
b) Por alguna incapacidad matrimonial sobreviniente.
- Por pérdida del ius connubium, al caer uno de los cónyuges en esclavitud. Si había caído cautivo del
enemigo y recuperaba la libertad, el matrimonio no se restablecía a menos que lo acordaran, pero sin que
se considerara haber estado casados en el tiempo intermedio (pero si ambos cayeron prisioneros
juntamente y han continuado la cohabitación, se entendía que no ha cesado el matrimonio).
- Por pérdida del ius connubium al perder la ciudadanía, aunque Justiniano estableció que el matrimonio
no se disolvía automáticamente, sino que era causal de divorcio.
- Por incesto sobreviniente, al crearse un parentesco que transformara el matrimonio en incestuoso, como
si el pater de la mujer adoptaba al yerno, convirtiéndolo en su hermano. Para evitar la disolución de este
matrimonio, antes de la adopción emancipaba a la hija, expulsándola de su familia agnaticia.
c) En el derecho antiguo, por resolución del pater familias de la mujer.
d) Por divortium o repudium, producido al cesar la affectio maritalis. No se exigía formalidad ni causal
alguna, aunque Augusto exigió una notificación al otro cónyuge, por escrito u oralmente, ante testigos.
Los emperadores cristianos lo limitaron en cuanto establecieron sanciones patrimoniales en relación
con la restitución de la dote y de las donaciones entre cónyuges, para el divorcio injustificado.

D) Otras uniones lícitas.-

Sin tener la calidad y consecuencias jurídicas de las justas nupcias, hubo otras uniones a las que se
concedió ciertos efectos:
1. El concubinato: unión estable de un hombre y una mujer, sin affectio maritalis. Era una unión de
hecho, en la que los hijos nacían sui iuris y cognados de su familia materna. En la época del Imperio se
reconoció un vínculo de sangre con el padre, como “hijos naturales” y se permitió legitimarlos.
2.- El matrimonio sine connubium, cuando alguno de los contrayentes carecía de ese derecho. Se regía
por el derecho de gentes o el de la respectiva ciudad, reconociendo un vínculo de familia.
3.- El contubernio, entre esclavos o entre libre y esclavo, cuyo único efecto fue reconocer la cognatio
servilis, parentesco de sangre que impedía el matrimonio entre hermanos o entre padre e hijo, en caso de
ser manumitidos.
E) Los esponsales.-
Constituía sponsalia el acuerdo y promesa mutua de contraer matrimonio. Era un acto por el cual,
antes de contraer matrimonio, se comprometían a realizarlo. En la época arcaica se celebraba mediante la
forma solemne de la sponsio, de donde deriva su nombre y probablemente obligaba a las partes.
En la época clásica se exigía que los esposos tuvieran al menos siete años de edad y consintieran en
el compromiso. Pero no se obligaban jurídicamente y ni siquiera se aceptaba reclamar la pena que se
hubiera acordado para el caso de incumplimiento.

16
Constituye dolo una acción u omisión voluntaria, hecha con intención de dañar. La culpa es sinónimo de
negligencia, de descuido., y puede ser tanto por acción o por omisión que, aunque voluntarias, no se realizaron con
intención de dañar. En Derecho normalmente se responde tanto del dolo como de la culpa, indemnizando los
perjuicios ocasionados, con una suma de dinero.
 12

En el Bajo Imperio los esponsales iban acompañados de las arras (suma de dinero u objetos valiosos
que se daban en garantía del cumplimiento de la promesa de contraer matrimonio), que perdía el que
después rehusara cumplir su promesa; si la negativa venía de quien las había recibido, restituía el doble.

F) Los Sui Iuris y los Alieni Iuris.-

Según su status de familia, las personas se dividían en sui iuris (de derecho suyo), personas no
sujetas a la potestad de otro, y alieni iuris (de derecho ajeno), los sometidos a la potestad de otra persona.
Las potestades a que podían estar sometidas las personas alieni iuris eran cuatro:
a) La patria potestad, que ejercía el padre sobre sus hijos e hijas, legítimos o adoptados, y sobre la
demás descendencia por la vía del varón.
b) La manus, que ejercía el marido o el pater de éste, sobre la mujer casada in manus.
c) El mancipium, potestad especial sobre un hombre libre, entregado por su pater a otro pater.
d) La potestad dominical, del amo sobre el esclavo. Ya estudiada en la situación del esclavo.
Todo el que no estaba sujeto a alguna de estas potestades era sui iuris, no dependía de otro y tenía
su propio patrimonio. Si era varón recibía el nombre de pater familias, aunque no tuviera personas bajo
su dependencia y cualquiera fuera su edad. Por su parte, la mujer también podía ser sui iuris pero la
única potestad que podía ejercer sobre otro era la potestad dominical. El nombre de mater familias no
significa ninguna situación jurídica especial, sino un título honorífico dado a la mujer de un pater.
En cambio los alieni iuris estaban sometidos al poder de otro y carecían de patrimonio.

1) La Patria Potestad.-
1. Generalidades.-
En Roma la patria potestad era el poder del pater familias sobre la persona del filius familias, el hijo
de familia. Recibían esta última denominación todos sus descendientes que formaban parte de su familia
civil; hijo de familia es, entonces, el que se encuentra sometido a la patria potestad.
Era una institución del derecho civil, aplicable a quienes gozaban del ius connubium.
Al contrario de lo que ocurre en los derechos modernos, en Roma ni la edad ni el matrimonio del hijo
de familia lo liberaba de la patria potestad. Mientras el pater viviera mantenía su poder. Pero si la hija
contraía matrimonio cum manus, cesaba la patria potestad, porque quedaba sujeta a la manus del marido
o del pater de éste. Otra diferencia con la institución moderna es que sólo podían ejercerla los varones; y,
por último, que no necesariamente correspondía al padre sino al abuelo o bisabuelo paterno17.

2. Fuentes de la patria potestad.- La patria potestad nacía del matrimonio civil o de la adopción; y en
la época de los emperadores cristianos, se agregó la legitimación.
a) El matrimonio o justas nupcias.- El hijo legítimo, esto es, el concebido durante el matrimonio de
sus padres, nacía alieni iuris sometido a la patria potestad de su padre o su abuelo o bisabuelo paterno
(siempre el ascendiente mayor por la línea paterna). Si tenía padre y abuelo paterno vivo, nacía bajo la
potestad del abuelo, y a su muerte quedaba sometido a la patria potestad de su padre.
La potestad se ejercía sobre los hijos, tanto varones como mujeres, y continuaba sobre la demás
descendencia, aunque únicamente por la vía del varón. Por eso es que un pater familias ejercía la
potestad sobre sus hijos e hijas legítimos, y sobre sus nietos y nietas legítimos, siempre que fueran hijos
de su hijo varón. Los nietos y nietas, hijos de una hija, nacían sometidos a la patria potestad de su padre,
abuelo u otros ascendiente paterno (y si no eran concebidos en justas nupcias, nacían sui iuris).
b) La adopción.- La adopción era un acto por el cual el adoptante introducía a un extraño a su familia
civil, creando entre ellos el vínculo de la patria potestad. Hubo dos formas de adopción:
La adrogación, por la cual un varón púber sui iuris pasaba a la potestad de otro pater familias,
consintiéndolo ambos. En la época imperial se permitió la adrogación de mujeres y de impúberes, y
las antiguas formas fueron reemplazadas por el rescripto del príncipe.
. Por mla adrogación, el adrogado adquiría la calidad de alieni iurius, dejaba su familia agnaticia de
origen y se incorporaba a la familia del adrogante como un hijo o nieto; junto a él, entraban a la familia
del adrogante las personas que estaban bajo su potestad, y se traspasaba su patrimonio.

17
Actualmente solo la ejercen el padre y la madre y termina al cumplir el hijo los dieciocho años de edad o al
contraer matrimonio. Además, el padre y/o la madre la ejercen tanto sobre hijos matrimoniales como no
matrimoniales.
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La adopción propiamente tal, institución menos antigua, por la cual un hombre o una mujer alieni
iuris ingresaba a otra familia civil, bajo la patria potestad del adoptante. En ella consentían tanto el pater
familias de origen como el pater familias adoptante, no siendo necesario el consentimiento del adoptado.
En el hecho un pater cedía su hijo o nieto a otro pater, quien lo recibía como hijo.
c) La legitimación.- En la época post clásica, se permitía bajo ciertas circunstancias que el pater
familias adquiriera la patria potestad sobre hijos nacidos del concubinato. Las formas fueron: por el
matrimonio posterior de los padres; por oblación a la curia, o sea destinando al hijo al cargo de
decurión, que en esa época era resistido porque se hacían personalmente responsables de la recaudación
de impuestos, o, si se trataba de una hija, casándola con un decurión y aportando una dote; y, por
resolución del emperador (rescripto del príncipe) a solicitud del padre.

3.- Efectos de la patria potestad.-

a) Sobre la persona del hijo: el pater tenía un amplio poder sobre la persona del hijo de familia. En el
derecho antiguo, poder de vida o muerte.
El pater era un verdadero juez privado que podía ocasionar aún la muerte de sus hijos, abandonarlos
y “manciparlos”, esto es, entregarlos a la potestad de otro pater (mancipium) por un precio real o como
garantía. Sobre esta última facultad, ya la Ley de las XII Tablas estableció una restricción en el sentido
que si el pater mancipaba por tres veces a su hijo, éste se liberaba de la patria potestad.
b) Sobre los bienes: originalmente, mientras el filius familias estaba sujeto a la patria potestad, carecía
de patrimonio; era un mero instrumento de adquisición del pater.
Su situación era idéntica a la del esclavo, con la diferencia que el hijo tenía la posibilidad de adquirir
un patrimonio cuando se convirtiera en sui iuris. Por ello es que el derecho admitía que el hijo de familia
se obligara civilmente por sus contratos, pero sólo para que el acreedor lo demandara cuando fuera sui
iuris. Ante los contratos del hijo, el pater sólo resultaba obligado naturalmente, salvo en los casos de las
acciones con transposición de personas que el pretor creó para los acreedores en las mismas situaciones
que las concedió ante contratos celebrados por esclavos.
En cambio, si el hijo cometía un delito privado, el pater resultaba obligado civilmente, y solo podía
evitar el pago de la suma de dinero haciendo abandono noxal de él. Hecho el abandono, el ofendido
recibía al hijo en mancipium.

4. Creación de los peculios del hijo de familia.-

Entendemos por peculio a masas de bienes que tienen un tratamiento jurídico especial. Desde
tiempos antiguos el pater solía entregar al hijo un peculio profecticio regido por iguales reglas que el
peculio profecticio del esclavo. Con el tiempo se fueron creando peculios diferentes, de propiedad del
hijo, que escapaban del principio general de ser este un mero instrumento de adquisición para su pater.
De esta forma, el hijo de familia, aun sometido a la patria potestad, fue adquiriendo capacidad de goce,
situación que se mantiene en los derechos modernos.
a) El peculio castrense: creado por Augusto como privilegio para los soldados. Lo componían todos
los bienes que el hijo adquiría por su servicio militar.
Este peculio era de propiedad del hijo y a él correspondía su administración y goce. Respecto de los
bienes que lo conformaban, el hijo era mirado como sui iuris y podía administrarlos libremente, incluso
contratar con su propio pater. El hijo también podía disponer de ellos por testamento.
b) El peculio cuasicastrense: creado por Constantino como privilegio para los que desempeñaban
altos cargos en el palacio; ingresaban a él los salarios y regalos recibidos del príncipe. Después se
extendió a ciertas profesiones, funciones públicas y del clero.
Se aplicaba iguales reglas que para el peculio castrense, salvo la facultad de testar (disponer de ellos
por testamento); si el hijo moría, el peculio pasaba al pater. Justiniano le concedió la facultad de testarlo.
c) El peculio adventicio: creado por Constantino como bona materna, y luego ampliado por
Justiniano. Originalmente se incorporaban a él los bienes que el hijo recibía de sus parientes por la línea
materna, pero después se amplió hasta incorporar a dicho peculio todos los bienes que el hijo adquiriera
por cualquier causa, salvo los que le fueran entregados por su pater como peculio profecticio.
Los bienes de este peculio pertenecían al hijo de familia. Y su administración y goce, al pater.

5. Término de la patria potestad.- Son diversas las causas que acarreaban el término de la patria
potestad. Hay que observar que con algunas de ellas el hijo además salía de la familia civil:
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a) Por muerte del pater: el hijo se convertía en sui iuris, a menos que no estuviera bajo su potestad
directa, ya que si el pater fallecido fuera su abuelo, continuaba alieni iuris, bajo la potestad del padre.
El hijo no perdía sus vínculos de agnación y continuaba formando parte de la familia civil.
b) Por pérdida de la libertad del pater de acuerdo al ius civile o pérdida de su ciudadanía, con igual
salvedad que en el caso anterior, y sin que el hijo pierda los vínculos de familia. Si el padre caía cautivo
del enemigo, terminaba la patria potestad; pero, si recuperaba la libertad, renacía la patria potestad y se
consideraba que no ha sido interrumpida, por el ius post liminii que le favorecía.
c) Por muerte del hijo.
d) Por pérdida de la libertad o de la ciudadanía del hijo, que acarreaban su expulsión de la familia.
e) Por la dación en adopción a otro pater, incorporándose a la familia de este último.
f) Por elevación del hijo a la dignidad de sacerdote de Júpiter o de la hija a la calidad de sacerdotisa de
Vesta, en el derecho antiguo. Bajo Justiniano, el mismo efecto si el hijo se incorporaba al concejo del
emperador, o si era nombrado obispo, cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del palacio.
El hijo se convertía en sui iuris pero no perdía el vínculo de agnación.
g) Por el matrimonio cum manus de la hija de familia, quien pasaba a pertenecer a la familia del marido.
h) Por emancipación. Era el acto por el cual el pater familia ponía término a la patria potestad,
convirtiendo al hijo en sui iuris y expulsándolo de la familia.
La emancipación fue una creación de los pontífices romanos a partir de la regla de las XII Tablas que
establecía el término de la patria potestad para el pater que mancipara por tres veces a su hijo. Para
expulsar al hijo de la familia, el pater mancipaba al hijo a una persona de su confianza, éste lo liberaba y
volvían a repetir la operación por otras dos veces, produciendo así la liberación. De estas mancipaciones
nace el nombre de “emancipación”18.

2) La Manus.-

1. Generalidades.- La manus también era una potestad organizada por el derecho civil, vinculada al
matrimonio. Era ejercida solo por varones, normalmente por el marido de la mujer que había contraído
matrimonio cum manus o por el pater de este.
2. Efectos de la manus.- La mujer in manus salía de su familia civil y entraba a la de su marido, como
hija suya. Si el marido era alieni iuris, quedaba sometida a la potestad del pater de su cónyuge (del
suegro o del abuelo paterno de su marido). En definitiva los efectos eran los mismos que si hubiera sido
hija de su marido: a su muerte le heredaba junto a los hijos; y, desde el punto de vista de la familia,
entraba a la familia civil de su marido, pasando a ser hermana de sus propios hijos.
Si al constituirse la manus la mujer era sui iuris, se convertía en alieni iuris. Si era alieni, continuaba
siéndolo, pero ahora sometida a una potestad distinta: terminaba la patria potestad de su padre o abuelo,
pero nacía la manus de su marido o suegro.
3. Formas de constituirla.-
1º Por el usus: el derecho consideraba que la posesión continua del marido sobre la mujer, durante un
año sin interrupciones, permitía al marido adquirir la potestad por una especie de usucapión.19 No era el
matrimonio el que creaba la manus sino el hecho de estar la mujer sujeta al marido. Por ello es que
según la Ley de las XII Tablas, la mujer que quería evitar caer bajo la potestad del marido, debía
interrumpir la posesión ausentándose del hogar conyugal por tres noches seguidas cada año.
2º Por la confarreatio, ceremonia religiosa que acompañaba al matrimonio, y que estaba reservada a
los patricios. Ante el gran pontífice, el sacerdote de Júpiter y diez testigos, los contrayentes pronunciaban
ciertas palabras solemnes y se ofrecía al dios un pastel de harina (farreum). Existía todavía en tiempos de
Gayo, aunque señala que sus efectos en esa época eran sólo religiosos. Para desempeñar ciertas
funciones religiosas se debía ser hijo nacido de nupcias unidas a la confarreatio.
3º Por la coemptio: era el procedimiento corriente en la época clásica. Consistía en una venta ficticia
de la mujer al marido, con la presencia del pater si era alieni iuris o la auctoritas del tutor, si era sui iuris.

18
Los pontífices idearon recurrir al mismo procedimiento para dar al hijo en adopción.
19
La usucapión, hoy llamada prescripción, es un modo de adquirir el dominio de las cosas por haberlas poseído
como dueño durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo otros requisitos que el derecho establece.
 15

4. Disolución de la manus.- La manus se extinguía en forma similar a la patria potestad. El mero hecho
del divorcio no la extinguía, sino que era necesaria una manumisión especial o la ceremonia de la
difarreatio, cuando se había constituido por confarreatio.

3) El Mancipium.
Era una potestad del derecho civil, que ejercía un paterfamilias sobre una persona libre, cedida por su
respectivo pater mediante una mancipatio (ceremonia consistente en una venta ficticia). La persona dada
en mancipium conservaba la libertad y la ciudadanía, gozaba del ius connubium y son hijos eran
legítimos. Pero era un alieni iuris, un instrumento de adquisición para el pater que ejercía la potestad.
Aunque después la institución se fue limitando, en el derecho antiguo era frecuente que el pater
entregara a su hijo por un precio real, en garantía o para responder por el delito cometido por el hijo.
También se constituía el mancipium temporal para dar en adopción al hijo o emanciparlo.

3. LA CAPITIS DEMINUTIO.-

1. Concepto.- La personalidad de las personas naturales estaba dada por su status o caput, formado por
la reunión de los tres elementos analizados: libertad, ciudadanía y estado de familia. Pero ese status no
era inmutable, pudiendo pasar de uno a otro. El cambio en el status se denominaba capitis deminutio
(capitis=cabeza, minuere=destruir) y con ella la persona se consideraba extinguida para el derecho,
naciendo una nueva.

2. Grados de capitis deminutio.-

1º Capitis deminutio máxima: se producía al caer en esclavitud. Como consecuencia se perdía la
ciudadanía y los derechos de familia, perdiendo los vínculos de agnación y gentilidad.
De ser sujeto de derecho, la persona pasaba a objeto de derecho.
2º Capitis deminutio media: al perder la ciudadanía, pero continuando libre. Como consecuencia, al
dejar de ser ciudadano y perder el ius connubium, perdía sus vínculos de agnación y de gentilidad.
3º Capitis deminutio mínima: era un cambio de status que sólo acarreaba el término de los vínculos
de familia civil o agnaticia, continuando libre y ciudadano romano.
Podía ser pasando de sui iuris a alieni iuris, en los casos del adrogado y de la mujer sui iuris que caía
bajo la manus. O bien, de alieni iuris a sui iuris, en la emancipación. O, por último, continuando con su
status de alieni iuris pero pasando de una potestad a otra, lo que ocurría con el hijo dado en adopción,
con los hijos del adrogado, con la mujer alieni iuris que contraía matrimonio cum manus.

3. Casos de cambio de status sin sufrir capitis deminutio.-

No se producía capitis deminutio y, por tanto, se mantenía los vínculos de agnación y gentilidad, en
los casos que el hijo de familia se convertía en sui iuris por muerte, esclavitud o pérdida de ciudadanía de
su pater, o cuando cesaba la patria potestad por haberse elevado a altas dignidades.

4. Efectos de la capitis deminutio.-

Cualquiera fuera la causa y el grado, se extinguía la personalidad civil y se renacía con una distinta, lo
que afectaba su capacidad de goce. En el caso de la capitis deminutio mínima los efectos eran menores,
puesto que continuaba siendo ciudadano. Si era sui iuris y, por tanto, tenía patrimonio, al convertirse en
alieni iuris sus bienes pasaban a pertenecer a quien se convertía en su pater. En cuanto a las obligaciones,
el efecto era que se entendían extinguidas las deudas; el pretor suavizó este principio, considerando las
deudas como no extinguidas. como si no se hubiera producido la capitis deminutio.

4.- LOS INCAPACES DE EJERCICIO Y LAS GUARDAS.-

4.1.Generalidades.-
Ciertas personas, aun teniendo capacidad de goce pueden carecer de capacidad de ejercicio: el
derecho no las considera habilitadas para ejercer sus derechos por sí solas, de tal manera que establece
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un sistema de protección para ellas y su patrimonio que podría verse perjudicado si intervinieran
directamente en la vida jurídica.
En Roma la protección del guardador era necesaria solo para las personas sui iuris que sufrieran una
incapacidad de ejercicio. Los alieni iuris, aun sufriendo una incapacidad de ejercicio, no necesitaban de
un guardador; en un principio porque carecían de patrimonio y, más tarde, cuando se crearon los
peculios, porque el peculio adventicio -que lo tiene aún un recién nacido- es administrado por el pater
que ejerce la patria potestad (lo mismo ocurre actualmente si el menor de edad es demente; solo al llegar
el término de la patria potestad por su mayoría de edad, debe nombrársele un cuardor).
Esta función de protección del patrimonio de los sui iuris afectados de incapacidad de ejercicio dio
lugar en el Derecho romano a las instituciones de la tutela y de la curatela, genéricamente denominadas
guardas. En todas las épocas del Derecho romano, los púberes sui iuris estuvieron sujetos a un “tutor” y,
en el Derecho antiguo y clásico, las mujeres de toda edad, siempre que no estuvieran sujetas a manus o
patria potestas. El “curador”, por su parte, nació para los casos de incapacidad por locura, pero se fue
extendiendo a otras situaciones en las que era necesario cuidar un patrimonio.
Tanto la tutela como la curatela tuvieron una transformación análoga a la que sufrió la patria potestad.
Concebidas en un principio como un poder para el tutor o curador con el fin de proteger un patrimonio
que podía llegar a ser suyo dada la correlación que normalmente había entre la herencia y la tutela,
derivaron en una forma de amparar al incapaz. Así, de ser una potestas para el guardador, pasó a
constituir una carga debiendo velar por los intereses del pupilo.

4.2. Las Tutelas.-

1º. Tutela del Impúber

1. Designación del tutor:
Hubo tres formas de designación del tutor del impúber, lo que originó tres clases de tutela:
a) Tutela testamentaria: Originalmente la designación solo podía ser hecha por el pater, respecto del
impúber que a su muerte se convertiría en sui iuris. Tal designación la hacía en su testamento. El
paterfamilias podía designar tutor a cualquier persona hábil, teniendo valor también la designación de un
inhábil, quien asumiría la función solo cuando cesara la inhabilidad, como por ej. un esclavo o un menor.
Designado el tutor por el pater, el magistrado estaba obligado a confirmarlo en el cargo. Más tarde se
reconoció algunos nombramientos hechos por la madre, abuelos o incluso el extraño que nombrase
heredero al impúber.
b) Tutela legítima: A falta de la designación anterior, la ley de las XII Tablas llamaba a ejercer el
cargo a los agnados de grado más próximo y, a falta de ellos, a los gentiles. Justiniano, reconociendo
importancia al vínculo de cognación, llamó a ejercerla a los parientes consanguíneos.
c) Tutela dativa: Por último, a falta de las anteriores, el magistrado debía designar tutor a
cualquier ciudadano, a petición de persona interesada. En Roma la designación la hacía el pretor o un
tribuno de la plebe; y en provincias, el gobernador.
2.- Incapacidades para ser tutor:
Según la época, variaron las personas incapacitadas para ejercer los cargos de tutores o curadores.
Así, en la época de Justiniano eran incapaces de ejercer la guarda: las mujeres, salvo la madre y la abuela
del pupilo; los menores de veinticinco años, los esclavos; los locos, los sordomudos y los ciegos; los
soldados, los obispos y los monjes; y los acreedores o deudores del pupilo y los que ofrecieron pagar
dinero a cambio de ser tutores.
3.- Responsabilidad del tutor:
Al término de la tutela nacían obligaciones para el tutor y, eventualmente, para el pupilo. De tal
manera que se originaban acciones para ambos, para exigir las obligaciones del contrario:
a) La actio tutela directa, a favor del pupilo, para exigir al tutor:
- la rendición de cuentas de su administración;
- la restitución del patrimonio recibido más los bienes adquiridos y dineros cobrados (si el tutor había
actuado por la negotiorum gestio, además de la entrega material, el traspaso del dominio de los bienes);
- y la indemnización de los perjuicios que le hubiera acarreado una mala administración, ya que el tutor
debía administrar como un buen padre de familia (respondía hasta de la culpa leve).
b) La actio tutela contraria, a favor del tutor, para exigir al pupilo: - reembolso de los gastos incurridos
en la administración; - y la liberación de las obligaciones que haya contraído en su interés.
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2º Tutela Perpetua de las Mujeres

En el derecho antiguo toda mujer púber sui iuris estaba sujeta a un tutor, quien debía prestar su
auctoritas a los actos importantes que podrían afectar su patrimonio. Su designación era similar a la
designación del tutor del impúber.
Con el tiempo la tutela se fue debilitando, hasta que Augusto concedió el ius liberorum, que le
permitía administrar por sí sola su patrimonio, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta, cuatro. En
el siglo V se dispensó a todas las mujeres de esta tutela e incluso, más tarde, se permitió a las mujeres ser
tutoras de sus hijos o nietos, siempre que no contrajeran nuevas nupcias.

4.2. Las Curatelas.-

.. Hubo además otros patrimonios que fueron protegidos mediante la designación de un curador.

1º. Curatela del Demente

Conforme a la ley de las XII Tablas, el furiosi (persona con su mente perturbada) debía someterse a
la curatela del agnado más próximo, que velara por su persona y su patrimonio. Como el furioso carece
de voluntad (en ese sentido se asemeja a un infante) era el curador quien debía actuar por la negotiorum
gestio en todos los negocios del incapaz, rindiendo cuentas al término de la guarda. En el derecho
postclásico, se entendió válidos los actos realizados por el incapaz durante sus intervalos lúcidos.

2º. Curatela del Pródigo

Pródigo o disipador es la persona que gasta sus bienes en forma desmedida, sin que exista razón que
lo justifique. Debe designársele un curador, ya que si actúa por sí solo sus actos son nulos.
Para la ley de las XII Tablas el concepto era más restringido, ya que se refería a los que, teniendo
hijos, disipaban la herencia recibida de sus ascendientes. Después la jurisprudencia eliminó la referencia
al origen de los bienes y a la necesidad de que el disipador tuviera descendencia.
La intervención del curador sólo era necesaria en los actos que le producían empobrecimiento al
pródigo, que le significaban contraer obligaciones. Al contrario, podía actuar directamente en aquéllos
que le producían aumento patrimonial y en la aceptación de una herencia.

3º. Curatela del Menor

Aunque en el Derecho romano antiguo el varón puber sui iuris era plenamente capaz, el pretor fue
creando un sistema de protección para el mayor de catorce años y menor de veinticinco, que hubiera
realizado un negocio que le fuera desfavorable.
Ante esa situación, el pretor le concedía una exceptio para oponerse a cumplir con el negocio
resalizado. Y en caso que ya hubiera sido cumplido, le concedía la restitutio in integrum para volver todo
al estado anterior a la celebración del acto.
Esta práctica tuvo como consecuencia que quienes negociaran con menores exigieran la presencia de
un curador, naciendo así la curatela.
La venia aetatis.- Desde Constantino, los menores de veinticinco (mujeres mayores de dieciocho
años y varones mayores de veinte) pudieron pedir al emperador una habilitación especial para la libre
administración de sus bienes, la venia aetatis. Otorgada la venia de edad, el menor ya no podía pedir la
restitutio in integrum, se le trataba como un mayor y, en consecuencia, no necesitaba de curador.

4º Otras Curatelas
Además de la curatela del menor de veinticinco años, la actividad del pretor creó otras destinadas a
proteger determinados patrimonios:
a) El curator bonorum, en el juicio ejecutivo para administrar los bienes del ejecutado.
b) El curator ventris, para preservar los bienes del concebido no nacido.
c) La establecida para administrar los bienes de sordos, mudos, enfermos, ausentes, prisioneros, etc.,
todas las cuales consisten en una extensión de la curatela del furiosi de las XII Tablas.
d) Una curatela en caso de enfermedad o ausencia del tutor (curator impuberi).
e) El curador de la herencia yacente (herencia aun no aceptada por los herederos)
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2º: LAS PERSONAS JURIDICAS.-

Por oposición a las personas naturales, las personas jurídicas son entes ficticios a los que el derecho
reconoce capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El término “personas jurídicas” no existió en el derecho romano, pero su existencia era conocida
desde muy antiguo. Así las primeras personas jurídicas además del populus romanus, habrían sido los
municipios, “personas no humanas” a quienes pertenecían los bienes de la respectiva ciudad. Igual
carácter tenían los collegia y corporaciones de carácter religioso o mutual, como las entidades
encargadas de las honras fúnebres de sus miembros. También las societates publicanorum que
arrendaban al fisco o al erario la facultad de percibir impuestos. Todas ellas estaban conformadas por un
conjunto de personas (socii), poseían patrimonio propio, un régimen interno particular (lex collegii) y
actuaban a través de sus representantes.
Durante la época cristiana aparecieron las fundaciones, patrimonios destinados a fines de
beneficencia (piae causae) que ya no son sociedades de personas sino bienes considerados
independientes porque están adscritos a una finalidad específica. En tales casos se admitió que el
patrimonio adquiría vida propia y debía destinarse al fin señalado por el fundador.

Situación de las sociedades: en cambio, y al contrario de la concepción moderna, en Roma las

sociedades comerciales normalmente no constituían personas jurídicas distintas de sus miembros. En
efecto, la sociedad romana acarreaba relaciones entre los socios, pero sin trascender a terceros. En las
relaciones con terceros, el socio que actuaba respondía en forma personal; por otra parte, los bienes de la
sociedad pertenecían a los mismos socios, quienes eran copropietarios de ellos.
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CAPITULO II.-
ACTO JURÍDICO
1.- GENERALIDADES Y CONCEPTO.-
El derecho romano no elaboró una teoría general del acto jurídico. Su elaboración es posterior, obra de
los romanistas, pero realizada en base a soluciones dadas por los juristas romanos.
El acto jurídico siempre proviene del hombre; es lo que lo distingue de los hechos, que provienen de la
naturaleza. Y cuando ese acto se realiza con la intención de producir efectos en el derecho, entonces
toma el nombre de “acto jurídico” o “negocio jurídico” como prefieren llamarlo algunos autores.
De acuerdo a este concepto, “acto jurídico es una manifestación de voluntad, realizada con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos”.
Ejemplo de acto jurídico que crea derechos son los contratos, como la compraventa, el arrendamiento,
el comodato, la sociedad, el mandato. Acto jurídico que modifica derechos es el acuerdo entre acreedor y
deudor por el cual el primero le concede a este último una prórroga en el plazo para pagar. Y como
ejemplo de actos que extinguen derechos podemos mencionar el pago y la manumisión; el pago porque
extingue el derecho que tiene el acreedor para exigir algo del deudor; y la manumisión porque extingue
la propiedad del amo sobre su esclavo.

2.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

Los actos jurídicos admiten clasificaciones desde distintos puntos de vista:

1.- Actos unilaterales y bilaterales, según el número de partes o voluntades que intervienen en su
celebración. Se habla de “partes o voluntades” ya que al acto pueden intervenir dos o más personas con la
misma intención; todas ellas, en conjunto, formarán “una” sola parte. Por ejemplo, si tres personas
compran algo en común, las tres conforman “la” parte compradora.
En el acto unilateral interviene una sola parte, como en el testamento, la manumisión, el reconocimien-
to de un hijo, la emancipación, la aceptación de una herencia, la oferta de celebrar un contrato, el repudio
del cónyuge. En ellos pueden intervenir otras personas como testigos, funcionarios, etc., pero el acto sigue
siendo unilateral ya que sólo se manifiesta la voluntad de una parte interesada.
En el acto jurídico bilateral, también llamado convención, intervienen dos o más partes o voluntades,
como en todos los contratos, el matrimonio, la adrogación, el pago.
Distinción entre convención y contrato.
El acto jurídico bilateral o convención toma el nombre de contrato cuando crea derechos y obliga-
ciones. Lo que identifica al contrato es que su objetivo es crear un vínculo entre los contratantes, de tal
manera que uno de ellos podrá luego exigir algo del otro: una de las partes se convierte en acreedor
(adquiere el derecho) y el otro en deudor (contrae la obligación). Por ejemplo, Juan presta $1.000 a Pedro:
como consecuencia, Juan adquiere el derecho de cobrar a Pedro $1.000 y Pedro se obliga a pagarlos; han
celebrado un contrato. Por ello es que el contrato puede definirse como “una convención generadora de
obligaciones” (con lo que tácitamente se incluye el derecho que adquiere el otro contratante).
Puede observarse entonces, que todo contrato es convención, pero no toda convención es contrato: la
convención es el género y el contrato es la especie. El contrato es siempre convención ya que requiere del
acuerdo de dos voluntades; pero hay convenciones cuya finalidad no es crear obligaciones y, por tanto, no
son contratos. Es lo que ocurre con el pago: en efecto, en el pago intervienen dos voluntades y por ello es
convención; pero su finalidad es extinguir una obligación y no crearla; luego, no es contrato.
Contratos unilaterales y contratos bilaterales o sinalagmáticos.
La unilateralidad o bilateralidad de un contrato no está dada por el número de partes intervinientes, ya
que hemos visto que en todo contrato intervienen dos voluntades.
Sin embargo, los contratos admiten también esta distinción entre unilaterales y bilaterales, pero
atendiendo al número de partes para quienes nacen obligaciones como consecuencia de su celebración.
Así, el contrato es unilateral cuando de su celebración sólo una de las partes resulta obligada, como en el
mutuo y en la stipulatio romana (la otra parte sólo adquiere el derecho). Por el contrario, cuando ambas
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partes se obligan recíprocamente, el contrato recibe el nombre de bilateral o sinalagmático, como la

compraventa y el arrendamiento (ambas partes adquieren derechos y contraen obligaciones).
2.- Actos entre vivos y actos mortis causa , según si el acto produce sus efectos en vida de quienes lo
celebran o éstos quedan supeditados a la muerte de algún sujeto. Ejemplos de los primeros son la sociedad
y el pago; de los segundos, el testamento, un seguro de vida.
3.- Actos solemnes y no solemnes, según si se requiere o no de formalidades especiales para que nazca a
la vida del derecho. En los actos solemnes la manifestación de voluntad que constituye la esencia del acto
o negocio jurídico debe hacerse en alguna de las formas que expresamente establece la ley, a las que se
denomina solemnidades.
Estas solemnidades son requisitos de forma que el derecho exige para la existencia de determinados
actos jurídicos. Puede ser la presencia de testigos o de algún funcionario, la escritura, el pronunciamiento
de determinadas palabras, etc. Si las partes no cumplen con las solemnidades que el derecho exige, el acto
no existe, como si no se hubiera celebrado. En cambio, si el acto es no solemne las partes lo celebran en
la forma que quieran, manifestando su voluntad incluso verbalmente y aún por gestos.
En el derecho quiritario todos los actos jurídicos eran solemnes; así la manumisión, la adrogación, el
testamento, la stipulatio, propios del antiguo derecho romano. Después, con la influencia del derecho de
gentes, se incorporaron actos no solemnes como los contratos de compraventa y de arrendamiento.
Actualmente son solemnes, entre otros, el matrimonio, la compraventa de inmuebles. La compraventa
de bienes muebles sigue siendo no solemne.
4.- Actos a título oneroso y actos a título gratuito, según si el acto proporciona un beneficio patrimonial
a ambas partes o sólo a una de ellas o a un tercero. Son de los primeros la compraventa y el
arrendamiento; y gratuitos, la donación y el comodato o préstamo de uso.
5.- Actos causados y abstractos, según si en el acto jurídico aparece expresada o no la causa o motivo
inmediato que induce a las partes a celebrarlo. Así, el arrendamiento es causado porque el arrendatario
celebra el contrato obligándose a pagar la renta porque quiere utilizar la cosa arrendada; y el arrendador
se obliga a entregarla porque quiere que le paguen la renta.
En cambio la stipulatio es abstracta. Al celebrarla no queda expresada la causa, pero es evidente que
existe, nadie se obliga por nada, aunque el motivo no haya sido expresado.
6.- Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad, según si el acto produce sus efectos en forma
natural o éstos se ven modificados por alguna modalidad agregada por las partes.
Las modalidades son elementos que las partes pueden introducir en el acto jurídico, a su voluntad. Las
más usuales son la condición, el plazo y el modo. Si las partes no las agregan, el acto es puro y simple y
produce sus efectos en forma natural. Por ejemplo, en una compraventa pura y simple el comprador se
obliga a pagar el precio de inmediato; pero, si le agregan un plazo, su efecto natural se ve alterado: el
vendedor ya no podrá exigir el pago del precio hasta que el plazo haya transcurrido.
La mayor parte de los actos jurídicos admiten modalidades, pero hay algunos a los que el derecho no
acepta que le sean agregadas; por ejemplo, el matrimonio y la mancipatio romana.
7.- Contratos onerosos conmutativos y contratos aleatorios, según si la ventaja que una parte da a la
otra se mira como equivalente a la que recibe, o son desiguales. Así por ejemplo, la compraventa es
generalmente conmutativa; pero es aleatoria cuando se compra la suerte como un número de sorteo.
8.- Actos de estricto derecho y actos de buena fe, según si el acto debe interpretarse al tenor de lo
pactado o de acuerdo a lo que habría realizado una persona de buena fe en un caso semejante.
La importancia de esta distinción se observa fácilmente al analizar los efectos de los contratos romanos.
Si era de estricto derecho, obligaba estrictamente al tenor de lo pactado: “Si se obligó a entregar “un
esclavo” cumple aún entregando uno viejo y enfermo”. En cambio, si el contrato es de buena fe y nada se
dijo de la calidad, cumple sólo entregando alguno de calidad al menos mediana.
En el derecho quiritario los actos jurídicos eran siempre de estricto derecho, por ejemplo el mutuo, la
stipulatio. En cambio, los actos provenientes del derecho de gentes se interpretaban de buena fe; en ellos
era importante analizar la voluntad o intención de las partes para determinar sus efectos.

3.- LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

La doctrina distingue en los actos jurídicos tres tipos de elementos:
1.- Los elementos esenciales del acto jurídico: son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la
vida del derecho o degenera en otro diferente.
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Así por ejemplo, en toda compraventa son elementos esenciales la cosa y el precio. Si falta alguno de
ellos, el acto degenera en donación, aunque las partes lo llamen compraventa.
En relación con estos elementos, se reconoce que todo acto jurídico debe cumplir con ciertos requisitos
que le son esenciales; si no se cumple con ellos el acto no nace a la vida del derecho -es inexistente- o
nace con un defecto de tal naturaleza que puede ser anulado. Corresponden a los requisitos de existencia y
de validez del acto jurídico, que se estudian en este capítulo.
Los elementos esenciales de cada acto jurídico en particular se estudian con la respectiva institución..
2.- Los elementos de la naturaleza: son aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incorporados en el
acto jurídico sin necesidad de cláusulas especiales.
Para su existencia no necesitan de cláusulas emanadas de las partes, ya que es el derecho quien los
considera incorporados en determinados actos jurídicos.
No en todo acto jurídico hay elementos de la naturaleza. Se encuentran, por ejemplo, en la compra-
venta, que tiene dos que le son propios: el saneamiento de la evición y el saneamiento de los vicios
redhibitorios, que constituyen obligaciones del vendedor creadas por el derecho romano. Otro ejemplo de
elemento de la naturaleza lo encontramos hoy en los contratos bilaterales: es elemento de su naturaleza la
condición resolutoria tácita; este elemento permite al contratante diligente, en caso que la otra parte no
cumpla con sus obligaciones, pedir que el contrato se resuelva, esto es, que se deje sin efecto.
Pero, por otra parte, aunque el derecho los entienda incorporados en un acto, considera que no son
esenciales, que podrían no existir. Por eso, se permite que las partes puedan suprimir dichos elementos
mediante cláusulas especiales; si eso ocurre el acto jurídico tiene plena validez y nace a la vida del
derecho sin el elemento que ha sido suprimido por las propias partes.
3.- Los elementos accidentales son aquellos que las partes introducen en el acto jurídico mediante
cláusulas especiales, para modificar sus efectos naturales.
Reciben también el nombre de modalidades y las principales son: condición, plazo y modo.

4.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

Son requisitos de existencia la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los actos
solemnes. Los tres primeros deben existir en todo acto jurídico, sin distinción. El cuarto requisito, sólo se
exige en los actos que el derecho ha establecido como solemnes.
4.1. LA VOLUNTAD
Es la potencia del alma que nos mueve a hacer lo que deseamos. En los actos bilaterales toma el
nombre de consentimiento. En las fuentes romanas se le llama voluntas, affectio, animus, consensus.
Requisitos de la voluntad:
a) Que sea seria, esto es, hecha con la voluntad de obligarse. No es seria, evidentemente, en las declara-
ciones hechas en broma (iocandi gratia) ni aquellas que se realizan para enseñar o poner un ejemplo
(demostrandi causa). Por lo tanto, no dan lugar a un acto jurídico.
Problema de la simulación. Puede ocurrir que las partes intencionalmente manifiesten una voluntad
que no es la que tienen en su fuero interno; se habla entonces de simulación, que puede ser absoluta o
relativa. Es absoluta cuando las partes realizan un acto jurídico, pero su intención es no realizar ninguno,
por ejemplo, en una venta simulada. Y es relativa cuando las partes manifiestan una voluntad distinta de
la que tienen en su interior: hay entonces una voluntad real y una voluntad simulada, como si las partes
acuerdan una donación y fingen que es una compraventa. El problema es determinar cuales son los
efectos del acto jurídico, si prima la voluntad real, que está en el fuero interno de las partes, o la voluntad
declarada, la que expresaron.
El Corpus Iuris Civilis resolvió que si la simulación es absoluta, el acto simulado es nulo; y si es
relativa, vale el acto querido siempre que sea lícito y se reúnan los requisitos para su existencia.
b) Que la voluntad se exteriorice. El derecho regula los actos, no el pensamiento; por tanto, la voluntad
debe exteriorizarse, lo que puede ser: - en forma expresa, cuando se declara la voluntad mediante palabra
hablada o escrita; - o en forma tácita, cuando la voluntad se manifiesta a través de gestos o actuaciones
inequívocas de las partes.
En los actos no solemnes basta con expresar la voluntad en forma tácita. En cambio, si el acto es
solemne, la voluntad debe ser expresarse en la forma que el derecho ha establecido.
El silencio como manifestación de voluntad: en general el silencio no es manifestación de voluntad. Sólo
se considera cuando el derecho le da algún valor; así por ejemplo, se consideraba que había
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consentimiento si el pater familias, en conocimiento del matrimonio del hijo de la familia, no

manifestaba su oposición.
Formación del consentimiento:
En los actos jurídicos bilaterales, el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación.
La oferta es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un determinado acto
jurídico. Debe ser seria -hecha con la intención de obligarse-, completa -que contenga todos los
elementos esenciales del acto jurídico a celebrar- y debe exteriorizarse.
La aceptación es el asentimiento a los términos de la oferta. Debe ser completa, esto es, congruente
con la oferta, ya que si modifica algún término de la oferta pasa a ser una “contraoferta”. Además, debe
ser oportuna, o sea exteriorizarse mientras la oferta está vigente. Y por último, como es una
manifestación de voluntad, debe ser seria y exteriorizarse.
4.2. EL OBJETO
El objeto del acto jurídico es el conjunto de derechos que se crean, modifican o extinguen como
consecuencia de su celebración. Los derechos recaen sobre cosas, tomado el término en un sentido
amplio, que incluye también hechos e incluso abstenciones. Por eso, generalmente se identifica el objeto
del acto jurídico con la cosa corporal o el hecho de que él trata.
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa corporal
a) El primer lugar, el objeto debe existir o, al menos, esperarse que exista. Por ejemplo, es válido un
contrato de compraventa de algo futuro, como una cosecha o el parto de un animal. Normalmente la
validez del contrato queda supeditada a la condición de que en definitiva haya cosecha o nazca alguna
cría. Pero también puede venderse la suerte, o sea el hecho incierto de si habrá mucha, poca o nada de
cosecha; entonces lo que se está vendiendo es la suerte y el contrato valdrá aunque nada se obtenga.
b) Debe ser posible, tanto física como jurídicamente. Es físicamente imposible vender un ser mitológico,
como un centauro. Jurídicamente imposible la venta de un templo que está fuera del comercio humano.
c) El objeto debe estar determinado en el acto jurídico o ser determinable.
La determinación debe recaer, al menos, en género y número: “dos caballos de carrera, un quintal de
trigo”. Puede estar también más determinado, en cuanto al individuo: “el esclavo Estico”. La determina-
ción puede darse en el mismo acto jurídico y entonces se dice que el objeto está “determinado”; o darse
en él las reglas para determinarlo, siendo entonces “determinable”: por ejemplo, se vende algo “en el
precio promedio en plaza” o “en el valor que determine un perito”. Cualquiera de las formas es válida.
4.3. LA CAUSA.-
La causa es el motivo jurídico que induce a celebrar el acto o contrato. Todo acto jurídico debe tener
causa porque el derecho no puede amparar el enriquecimiento sin causa, un enriquecimiento ilícito; para
evitar este enriquecimiento injusto, ya sea por falta de causa o porque fuera ilícita, se crearon en Roma
diversas acciones por las que se obligaba a quien se enriqueció injustamente a devolver lo recibido:
a) Condictio indebiti: para repetir lo pagado (esto es, pedir la restitución) si por error se ha pagado lo
no debido. Si se paga a sabiendaslo que no se debe, se entiende que ha sido donado.
b) Condictio causa data causa non secuta: cuando una persona realizaba una prestación teniendo en
vista otra que no se realizaba. Ej.: las partes convienen en una permuta; una cumple con la prestación y
la otra no entrega la cosa debida; quien entregó la cosa podía pedir su restitución por esta condictio.
c) Condictio ob turpem causa: procedía cuando una persona se había enriquecido con la prestación
que otra le había hecho para que se abstuviera de realizar un acto inmoral.
d) Condictio ex injusta causa: cuando se había realizado una prestación contraviniendo una regla de
derecho, como si se pactó intereses usurarios (más altos de los permitidos).
e) Condictio sine causa: cuando la prestación carecía de causa por tratarse de un acto nulo, como los
realizados por incapaces.
4.4. LAS SOLEMNIDADES, EN LOS ACTOS SOLEMNES.-
Las solemnidades son formalidades sin las cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho. El
acto celebrado sin su cumplimiento es inexistente.
Pero el derecho exige estos requisitos de forma sólo para la celebración de determinados actos
jurídicos. Por esto es que antes de celebrar un acto jurídico es indispensable conocer si el derecho lo ha
considerado solemne o no: si es solemne, la manifestación de voluntad debe hacerse precisamente en la
forma preestablecida para que el acto tenga valor. Por el contrario, si el derecho considera al acto como
no solemne, las partes pueden manifestar su voluntad de cualquier forma, incluso tácitamente.
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En Roma las solemnidades consistían en escrituras, presencia de testigos, de funcionarios como el

librepens, presencia de los comicios, realización de gestos rituales, etc. Ejemplos de actos solemnes
actuales son la compraventa de inmuebles, el matrimonio, el testamento. En el derecho romano, todas las
instituciones del derecho quiritario eran solemnes, como la adrogación, la emancipación, la manumisión,
la estipulatio, la mancipatio (modo solemne de transferir el dominio ante el librepens y testigos), el
testamento; en cambio, muchas de las derivadas del derecho de gentes eran no solemnes: entre otras, la
compraventa, el pago, la traditio (modo no solemne de transferir el dominio, que consiste en la entrega
de la cosa).

5.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

Son requisitos de validez la voluntad sin vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad de
las partes. Si no se cumple con ellos el acto existe pero puede ser anulado.

5.1. VOLUNTAD SIN VICIOS.-

Los principales vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo.
5.1.1. El error
El error es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o de una norma de derecho.
Cuando se incurre en un error hay una desarmonía en la voluntad de las partes que intervinieron en el
acto jurídico, pero no querida por ellas como en la simulación. En el error esto es involuntario.
1. Clases de error.
De la definición dada se deriva la primera clasificación: error de derecho y error de hecho. El error
de derecho, esto es, el falso concepto que se tiene de una norma de derecho, en principio no vicia la vo-
luntad porque el derecho se presume conocido de todos; sin embargo, en Roma en algunas circunstancias
podían alegar ignorancia de la ley los menores de veinticinco años, los soldados, las mujeres y los que
vivían fuera de la urbe.
El que sí viciaba la voluntad era el error de hecho: el falso concepto que se tiene de la realidad; este
vicio está fundado en el respeto a la voluntad interna de las partes, de tal manera que la voluntad afectada
por el error no vale. Pero no todo error de hecho producía esa consecuencia; hacía falta que recayese
sobre lo fundamental del negocio, es decir, que fuera un error esencial.
2. Clases de error de hecho.
Los jurisconsultos romanos analizaron varios tipos de error:
a) Error in negotio: el que recae sobre la naturaleza misma del acto o contrato, como si una de las
partes entiende que están celebrando una compraventa y, la otra, una donación. Esta figura se considera
siempre un error esencial: no se produce el consentimiento, no hay compraventa ni donación.
b) Error in corpore: el que recae sobre la identidad de la cosa a que se refiere el acto o contrato, como
si el vendedor entiende que está vendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a Sempronio.
También es error esencial: no hay acto jurídico por falta de consentimiento.
c) Error in substantia: el que recae sobre la materia de que está hecha la cosa o sobre sus cualidades
esenciales, como si se compra un anillo bañado de oro, creyendo que es de oro macizo.
Actualmente vicia la voluntad, el acto existe pero puede ser anulado. En Roma no hubo una solución
única para el error in substantia sino diversas, según el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento en los
actos de buena fe, como la compraventa; y no lo viciaba en los actos de derecho estricto.
d) Error accidental: el que recae sobre cualidades accidentales de la cosa que es objeto del acto o
contrato, como si se compra un caballo, entendiendo que compra uno negro pero en realidad tiene
manchas café. Por regla general este error no vicia consentimiento; sólo lo viciará si la cualidad
accidental de la cosa, sobre la que recae el error, constituye algo esencial para una de las partes y la otra
lo sabe, como si el comprador necesita un caballo entero negro y el vendedor lo sabe.
e) Error in persona: es el que recae sobre la identidad del otro contratante o de aquel a cuyo favor se
realiza el negocio. Debe referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombre carece de
trascendencia para la validez del acto jurídico.
Normalmente este error no es esencial y por ello no vicia el acto jurídico. Sin embargo, lo vicia si se
trata de un acto jurídico de los llamados “intuito personae”, en que la identidad de la otra parte es
determinante para su celebración, como por ejemplo, la sociedad, el matrimonio, un arrendamiento de
servicios. No lo son la compraventa, el arrendamiento de cosas, etc. Por lo tanto, para determinar si este
error vicia la voluntad habrá que estarse al tipo de negocio.
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5.1.2. La Fuerza
Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios que se ejercen sobre una persona para que
preste su voluntad o consentimiento a la celebración de un determinado acto o contrato. Los romanos la
llamaron vis (violencia) o metus (miedo).
1. Distinción entre fuerza física y fuerza psíquica.
Hay fuerza física (vis absoluta) cuando se fuerza la mano de una persona para que estampe su firma o
su impresión digital en un contrato; indica una carencia de voluntad. Esta forma de coacción fue siempre
tenida en cuenta por el Derecho romano y el acto era nulo. En doctrina, hoy diríamos que el acto es
inexistente: más que existir un vicio de la voluntad, no hubo voluntad.
Distinta es la fuerza psíquica (vis impulsiva) producida por el metus, el temor a sufrir un mal injusto,
inmediato y grave. Produciéndose esta fuerza, aunque el sujeto, de haber obrado con libertad no hubiera
querido celebrar el acto, una vez coaccionado presta su voluntad. Entonces hay voluntad, pero viciada.
La recepción de este vicio en el derecho sólo se debió a la actividad de los pretores. En efecto, el
antiguo ius civile consideraba válidos los actos celebrados por el metus puesto que el sujeto, aunque
coaccionado, en definitiva quiso celebrarlos. El derecho honorario suavizó la situación creándose
variadas formas de protección para la víctima.
2. Requisitos de la fuerza para que vicie la voluntad afectando la validez del acto jurídico. Debe ser:
1º Grave, lo que para los romanos significaba que fuera capaz de producir temor en un hombre fuerte.
Actualmente la fuerza se considera grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
2º Actual e inminente, que consista en la amenaza de producir un daño inmediato.
3º Injusta o ilegítima, esto es, que no consista en hacer valer un derecho. Por eso es que la amenaza
de hacer aplicar la ley no constituye un vicio de la voluntad.
4º Para que la fuerza vicie la voluntad no es necesario que provenga de quien es beneficiado con ella.
El acto se entiende viciado en cualquier caso que una persona empleó la fuerza para obtener el consenti-
miento, aunque se trate de un tercero que actuó sin conocimiento de la otra parte.
Una coacción que no cumpla con los requisitos precedentes no es suficiente para afectar la validez
del acto jurídico. Así, no viciará la voluntad un peligro capaz sólo de atemorizar a un hombre
pusilánime, o la amenaza de un perjuicio a largo plazo que puede ser evitado, etc.
3. Efectos de la fuerza: Los efectos diferían según se tratara de actos de buena fe o de estricto derecho.
1. En los actos de buena fe, en que todo debe reglarse por la equidad, la acción misma proveniente del
acto jurídico les permitía protegerse de las consecuencias de la fuerza. A la víctima bastaba con presentar
la prueba de la fuerza ante el juez para obtener la debida protección.
2. En cambio, en los actos de estricto derecho, de acuerdo al derecho civil el acto era válido y debía
cumplirse: aunque la persona consintió por temor, en definitiva “consintió” y queda obligada.
Para corregir esta situación y proteger a la víctima de la fuerza, el pretor creó diversos mecanismos
procesales que le favorecían: - La exceptio metus causa, a favor del que se veía demandado a cumplir
con el acto o contrato; con ella rechazaba y paralizaba la acción del demandante.
- La actio metus causa, para la víctima de la fuerza que ya hubiera cumplido con los efectos del acto o
contrato. Podía dirigirla en contra del autor de la fuerza o contra cualquier tercero a quien la coacción
hubiera aprovechado. Si la acción se entablaba dentro de un año y el demandado no reparaba el perjuicio,
era condenado al cuádruplo (la fórmula llevaba la cláusula arbitraria para permitir la reparación del daño
y evitar la condena).
- La in integrum restutio para volver todas las cosas al estado anterior al de la celebración del acto.
5.1.3. El Dolo
El dolus es otra de las motivaciones que el derecho romano tuvo en cuenta para fijar la validez de los
actos jurídicos. Consiste es una maquinación fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad de una persona
para que preste su consentimiento en la celebración de un determinado acto o contrato. El dolo supone
siempre una intención dañina de perjudicar a otro, en este caso induciéndolo a celebrar el acto o contrato.
1. Efectos del dolo:
También en este caso el acto era válido para el ius civile. Y la protección nuevamente surgió del
pretor, concediendo los mismos medios procesales que ante la presencia del metus: la actio doli, que
servía para obtener el valor del perjuicio causado, y que sólo podía dirigirse contra el causante del
engaño; la condena por dolo acarreaba una nota de infamia. La exceptio doli y la restitutio in integrum,
que operaban como en el caso del metus.
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2. Requisitos del dolo para que vicie la voluntad:

En definitiva hoy el dolo es un vicio de la voluntad que acarrea la nulidad del acto jurídico. Pero
para ello debe cumplir con dos requisitos copulativos: que sea principal y obra de una de las partes.
Por el contrario, si el dolo es incidental o, aun siendo principal, es obra de un tercero, el acto jurídico
vale y debe ser cumplido, pero da origen a la correspondiente indemnización de prejuicios que debe
pagar el que realizó la maquinación fraudulenta.
El dolo es principal cuando, de no mediar engaño, no se habría celebrado el negocio. Y es incidental
cuando induce a celebrarlo bajo circunstancias diferentes a las que existirían sin el engaño. Esta
distinción entre dolo causam dans y dolo incidens, parece ser creación del derecho postclásico.

5. 2. OBJETO LICITO.-
No hay objeto lícito si el acto jurídico recae en un objeto que atenta contra la ley, la moral o las buenas
costumbres. En tales casos, el acto jurídico existe pero puede ser anulado.
5.3. CAUSA LICITA.-
La causa del acto o contrato es el motivo que las partes tienen en consideración para celebrarlo. Al
igual que respecto del objeto, si la causa atenta contra la ley, la moral o las buenas costumbres, el acto no
cumple con este requisito de validez y es susceptible de nulidad.
5.4. CAPACIDAD DE LAS PARTES.
Para celebrar un acto jurídico se debe tener tanto capacidad de goce como capacidad de ejercicio. En
Roma hablaríamos de la “capacidad de obrar” a que nos hemos referido en el capítulo de personas, lo
que nos permite considerar válidos incluso ciertos actos celebrados por los esclavos.
Si la parte es incapaz, el acto jurídico será nulo, a menos que se celebre con las formalidades que se
estudiaron en el capítulo de Personas, al referirnos a las guardas. El loco y el infante no podían llevar a
cabo ningún acto jurídico. Los demás impúberes y los pródigos tampoco podían realizar por sí solos
negocios jurídicos que implicaran una disminución de patrimonio. Había además algunas incapacidades
especiales, limitaciones para determinados sujetos y para ciertos negocios, como las restricciones a los
tutores, o a los maridos respecto de algunos bienes dotales.
Por último, en el derecho romano tiene aquí gran importancia la distinción entre el ius civile y el ius
gentium, ya que, en general, para los negocios regulados por el ius civile sólo eran capaces los
ciudadanos romanos, limitación que no se daba para los del ius gentium.

6.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

Son elementos de la naturaleza aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incorporados en el acto
jurídico, sin necesidad de cláusulas especiales.
Como son elementos que el propio derecho considera que van implícitos dentro de un acto jurídico,
no es necesario que las partes los convengan. Pero como, por otra parte, son considerados no esenciales,
pueden ser excluidos por las partes y el acto será plenamente válido.
EJEMPLOS DE ELEMENTOS DE LA NATURALEZA.- Son de estos elementos dos obligaciones
que nacen del contrato de compraventa:
a) La responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios -vicios graves y ocultos de la cosa
vendida- que permite al comprador que recibió un objeto defectuoso, obtener rebaja del precio o que se
deje sin efecto el contrato; tal obligación se entiende implícita en la compraventa por disposición legal,
pero si las partes acuerdan que el vendedor no responderá de esos vicios, la compraventa es plenamente
válida y produce todos sus demás efectos normales.
b) Otro elemento de la naturaleza es la obligación del vendedor de “sanear la evicción”: hay evicción
cuando el comprador es privado de la cosa comprada por sentencia judicial basada en una causa anterior
a la compraventa; esto se produce porque un tercero es dueño de la cosa o titular de otro derecho real
sobre ella, como un usufructo. El vendedor debe ir al juicio en auxilio del comprador y, si no puede
impedir la evicción, reparar las consecuencias indemnizándole. El derecho considera que este elemento
va implícito en toda compraventa; pero si las partes acuerdan que el vendedor no responderá de la
evicción, el pacto vale y el vendedor queda liberado de esa responsabilidad.
Los dos ejemplos anteriores existen en el derecho moderno, siendo creación del derecho romano. El
saneamiento de la evicción proviene del derecho civil romano: en épocas primitivas se convenía
mediante pactos especiales, pero terminó entendiéndose implícito en la compraventa. Por su parte, el
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saneamiento de los vicios redhibitorios fue una creación de los ediles curules y apareció en sus
comienzos ligado a la venta de esclavos y animales; con anterioridad sólo existía la obligación de
responder por vicios de la cosa vendida cuando las partes así lo habían estipulado previamente.
c) Otro elemento de la naturaleza del actual derecho, es la condición resolutoria tácita que va implícita
en los contratos bilaterales. En efecto, de acuerdo al artículo 1489 del Código Civil, “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”. Contratos bilaterales son aquéllos de los cuales nacen
obligaciones para ambos contratantes, como la compraventa, la permuta, el arrendamiento; de acuerdo a
la disposición transcrita, si uno de los contratantes no cumple con sus obligaciones, por la condición
resolutoria tácita la parte diligente tiene el derecho de pedir la resolución del contrato, o sea, que éste se
deje sin efecto y que las cosas vuelvan al estado anterior a su celebración. Por ejemplo, el comprador no
ha pagado oportunamente un saldo de precio de la compraventa: el vendedor, siguiendo los principios
generales de las obligaciones, puede demandar exigiendo el pago de dicho precio; pero, además, por la
condición resolutoria tácita, tiene la posibilidad de pedir que el contrato se deje sin efecto, devolviendo
la parte del precio que ya había recibido y obteniendo la devolución de la cosa vendida, más la
indemnización de perjuicios correspondiente.
La condición resolutoria tácita no existió como tal en el derecho romano, pero el antecedente lo
encontramos en la “condictio causa data causa non secuta”: si una parte realizaba una prestación con
miras a recibir otra que no se cumplía, por la condictio tenía derecho a que se le restituyera lo que ya
había dado o pagado; la mencionamos al hablar de las condictio romanas relacionadas con la causa y
volveremos a verla en los llamados “contratos innominados”.
En definitiva, y en relación con estos elementos de la naturaleza, al celebrar un contrato las partes
pueden adoptar alguna de las siguientes actitudes: - no decir nada, y el elemento se entiende incorporado
en el contrato, porque así lo ha establecido el derecho; - consignarlos expresamente en el contrato
mediante una cláusula que, aunque es innecesaria, viene a reforzar lo que ya está establecido en el
derecho; o, - introducir una cláusula eliminando el elemento de la naturaleza; la cláusula vale y, como se
dijo, el acto jurídico tiene plena validez en el resto de sus elementos. Por ejemplo, si las partes renuncian
a la condición resolutoria tácita en la compraventa, la parte diligente puede demandar a la otra para
exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, pero ya no puede pedir la resolución del contrato.

7.- ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

Son elementos que las partes introducen al acto jurídico mediante cláusulas especiales, para
modificar sus efectos naturales. Reciben también el nombre de modalidades y las principales son: la
condición, el plazo y el modo.
Si las partes no le introducen modalidades, el acto o contrato es puro y simple; y si las partes le han
agregado alguna de ellas, el acto es sujeto a modalidad.
La generalidad de los actos jurídicos admiten modalidades; salvo algunos, como por ejemplo el
matrimonio, la mancipatio, la aceptación de una herencia.

7.1. LA CONDICION
1. Concepto.- La condición es una cláusula adicional formulada por la o las partes que celebran el
acto jurídico, en virtud de la cual hacen depender sus efectos de un determinado acontecimiento futuro e
incierto. Por ello se la define de la forma siguiente: condición es un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extinción de un derecho.
Para que se trate de una condición es necesario que el hecho sea futuro y que sea incierto. Si es pre-
sente o ya ocurrió, no es condición, aunque las partes lo desconozcan. Por otra parte, la incertidumbre
acerca de si el hecho ocurrirá, es un requisito de toda condición: si el hecho necesariamente ocurrirá no
es condición sino plazo aunque no se sepa cuando ocurrirá; por eso la muerte es un plazo y no condición.
2. Clases de condición.- Las condiciones admiten varias clasificaciones:
1. Condiciones positivas, cuando consisten en que un hecho ocurra, como “que llegue una nave de
Asia”; o negativas, cuando consisten en una abstención, como “que la nave no llegue dentro de esta
semana” o “que Ticio no concluya el trabajo”. Dentro del acto jurídico valen ambas.
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2. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas las que dependen de la voluntad de
la persona a quien afecta o va dirigida la declaración de voluntad. A su vez, pueden ser simplemente
potestativas -“si viajas mañana a Pucón”- o meramente potestativas; estas últimas son aquellas que
dependen únicamente de la voluntad de una de las partes, como “si quieres” o “si quiero”.
Son casuales las que dependen de un hecho de la naturaleza o de un tercero, como “si llueve hoy”. Y
mixtas, que dependen de la voluntad de una de las partes y de un tercero o el acaso: “si te casas con
María”.
Valen todas, menos las meramente potestativas que dependen de la voluntad del deudor, ya que en
ellas no hay una voluntad seria de obligarse: “te daré 100 ases si quiero”.
3. Condiciones posibles e imposibles. La condición es imposible cuando el hecho en que consiste
es imposible física o jurídicamente, como “tocar una estrella con la mano” o “vender el templo de Jano”.
El acto sujeto a una condición imposible era nulo; pero los sabinianos estimaron que, por excepción,
si el acto era mortis causa la condición debía tenerse por no puesta y el negocio ser válido.
4. Condiciones lícitas e ilícitas. La condictio turpis implicaba una actividad inmoral o delictiva, en
que se incitaba a cometer un acto de esa naturaleza, como por ejemplo “te daré 100 ases si matas a
Ticio”. También era ilícita “si no matas a Ticio” ya que era inmoral hacerse pagar por no cometer un
delito: por el contrario, no será ilícita “si un tercero mata a Ticio”. El efecto de la condición ilícita era el
mismo que de las condiciones imposibles, considerando los sabinianos que si el acto era mortis causa se
tomaría como puro y simple y, por ende, válido. Si el acto era entre vivos, quedaba nulo.
5. Condición suspensiva y condición resolutoria. Los intérpretes posteriores distinguieron esta
nueva clasificación: condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
de un derecho, Y condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un
derecho. Ejemplo de la primera sería, “te vendo mi casa si soy destinado a Egipto”. Y ejemplo de
condición resolutoria es “te vendo mi casa; si vuelvo a ser destinado a esta ciudad, se deshace la venta”.
Para los jurisconsultos romanos la condición siempre era suspensiva. Y en los casos que ahora
hablamos de condición resolutoria veían dos negocios jurídicos: uno puro y simple, la venta de la casa en
el ejemplo dado; y otro accesorio, la revocación de la venta, sujeta a la condición suspensiva de ser
destinado nuevamente a la ciudad.
3. Efectos de las condiciones.
3.1. Las fases del negocio condicional según el estado de la condición.-
La última distinción, entre las condiciones suspensivas y resolutorias tiene fundamental importancia
para analizar los efectos que una condición acarrea sobre el acto jurídico.
Para ello es previo precisar que en todo acto jurídico condicional se presentan distintos momentos: 1º
el período de tiempo en que no se sabe si la condición se verificará o no (pendente condicione); 2º el
instante en que ésta se cumple (existente condicione); y 3º cuando, por el contrario, se tiene la certeza de
que la condición no se verificará (deficiente condicione). De ello siguen tres estados en que puede
encontrarse la condición:
a) Pendiente: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido, pero todavía puede ocurrir:
“que llegue una nave de Asia”: está pendiente si aún no ha llegado, pero todavía puede llegar; “que no
llegue de Asia” es la misma situación, la nave no ha llegado, pero aún puede llegar.
b) Cumplida: cuando el hecho en que consiste ya ocurrió:
“que llegue de Asia”, y ya llegó; “que no llegue”, está cumplida si no ha llegado y hay certeza de que
no llegará (se hundió o ya pasó el plazo para llegar).
c) Fallida: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido y hay certeza de que ya no ocurrirá:
“que llegue de Asia” y no llegó ni llegará; “que no llegue” y la nave llegó.
Es importante considerar que la condición se tiene por cumplida cuando falla por culpa del deudor.
3.2. Efectos de las condiciones suspensivas y resolutorias en sus distintos estados.- Según si el
acto está sujeto a condición suspensiva o resolutoria, podemos analizar los distintos efectos, que variarán
dependiendo del estado en que se encuentre dicha condición:
a) Obligación sujeta a condición suspensiva: Ej. “te daré 100 ases si Marcelo gana los juegos”.
1. La condición suspensiva está pendiente mientras los juegos aún no han terminado. Como
consecuencia,
- Los derechos no nacen; por ello, el que paga mientras la condición está pendiente, paga mal y puede
repetir lo pagado.
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- Pero por otra parte, aunque los derechos no han nacido, se reconoce que hay un germen de derecho que
se transmite a los herederos.
- Se puede impetrar medidas para proteger los derechos eventuales del acreedor. Por ejemplo, si se debe
un objeto específico sujeto a condición suspensiva, como el esclavo Estico, y el acreedor teme
justificadamente que se vaya a deteriorar o destruir, puede pedir medidas judiciales de protección, como
que se entregue el objeto a la custodia de un tercero, para su resguardo.
2. Condición suspensiva cumplida, los juegos terminaron y ganó Marcelo. En consecuencia,
- El acto produce todos sus efectos y, en el ejemplo, el acreedor podrá exigir el pago.
3. Condición suspensiva fallida, los juegos terminaron y Marcelo no ganó. Como consecuencia,
- Hay certeza que los efectos del acto jurídico no se producirán. Desaparece el germen de derecho.
- Si se habían impetrado medidas conservativas, éstas deben alzarse.
b) Obligación sujeta a condición resolutoria: Ej. “te vendo mi casa en 300 sestercios; si dentro de dos
meses un tercero ofrece un precio mayor, se deshace la venta”.
1. Condición resolutoria pendiente, no han transcurrido los dos meses y no se ha presentado un
comprador mejor. En consecuencia, - el acto jurídico produce sus efectos como si fuera puro y simple: el
comprador debe pagar el precio y el vendedor debe entregar la casa. Pero obviamente que los derechos
tienen una cierta debilidad en el sentido que pueden perderlos si la condición llegara a cumplirse.
2. Condición resolutoria cumplida, en el ejemplo, dentro del plazo indicado se presenta un tercero
que ofrece un mejor precio. - Se extinguen los derechos. Por tanto el comprador debe restituir la casa y
pierde su dominio; pero obtendrá la devolución del precio.
3. Condición resolutoria fallida, transcurrieron los dos meses y nadie ofreció un precio mayor. -
Los derechos se consolidan. En consecuencia, el comprador tiene ahora la certeza de que no perderá su
derecho sobre la casa.
4. La condición resolutoria como modalidad y la condición resolutoria tácita.-
No debe confundirse ambas condiciones, aunque el efecto de ambas sea el mismo. En cualquiera de
ellas, alguna de las partes podrá pedir la resolución del acto o contrato, que éste quede sin efecto y se
vuelvan las cosas al estado anterior como si no se hubiera celebrado.
Pero los casos en qué proceden y la propia naturaleza de la condición son diferentes. En efecto, la
condición resolutoria como modalidad, también llamada “condición resolutoria ordinaria”, es introducida
por las partes; y puede consistir en cualquier hecho, ya sea positivo o negativo, al que las partes han
atribuido la facultad de ocasionar la resolución del contrato.
En cambio, la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza, que las partes no necesitan
incorporar al acto jurídico y que consiste en el incumplimiento por uno de los contratantes de sus
obligaciones. Además, y por otra parte, la condición resolutoria tácita es siempre una condición negativa
porque consiste en una abstención, que una parte incumpla sus obligaciones nacidas del contrato.

7.2. EL PLAZO O TERMINO

1. Concepto.- El plazo o término (dies) es otra de las modalidades que las partes pueden introducir al
acto jurídico, señalando un momento futuro y cierto desde el que deben comenzar o cesar sus efectos. Lo
que caracteriza al plazo, además de ser un hecho futuro, es la certidumbre que lo distingue de la
condición; si el hecho es cierto, o sea que necesariamente va a ocurrir, constituye un plazo. No importa
que no se sepa cuando ocurrirá, todo hecho futuro que necesariamente ha de ocurrir constituye plazo. Por
eso es que la muerte es un plazo, porque es seguro que se producirá, aunque no se sabe cuando.
Se le define como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
2. Estados en que puede encontrarse el plazo.-
El plazo está pendiente, cuando aún no ha transcurrido, o cumplido, cuando el día ya ha llegado.
3. Clases de plazo y sus efectos.-
a). Plazo suspensivo o inicial (dies a quo): es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de
un derecho. Por ejemplo: “Te devolveré el esclavo Estico en quince días más”.
Si el acto jurídico se sujeta a plazo suspensivo, se entiende perfecto desde su celebración; como
consecuencia, si su finalidad es hacer nacer derechos, éstos nacen inmediatamente de celebrado el acto
jurídico. Lo que queda en suspenso es el ejercicio de los derechos: el acreedor no puede ejercer la acción
para exigir su cumplimiento; pero si el deudor paga voluntariamente, está bien pagado, se entiende que
ha renunciado al plazo que estaba establecido en su favor.
Por lo tanto, los efectos del plazo suspensivo serán:
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- Pendiente: los derechos nacen, aunque no se pueden ejercer. Pero si el deudor paga voluntariamente,
está bien pagado y no puede repetir lo pagado.
- Cumplido: los derechos ya pueden ejercerse: si el deudor no cumple, puede ser demandado.
b). Plazo extintivo o final (dies ad quem): es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de
un derecho. Ejemplo: “Te daré 100 ases mensualmente mientras viva Ticio”.
- Pendiente: el derecho nace y puede ejercerse.
- Cumplido: al cumplirse el plazo, en el ejemplo a la muerte de Ticio, el derecho se extingue.
4. Casos en que puede confundirse el plazo con la condición:
El elemento fundamental en el plazo es la certeza de que el hecho futuro ocurrirá, no importando si se
conoce el día en que sucederá. Por eso es que los juristas distinguían entre los siguientes casos,
determinando en cada uno si es plazo o condición:
- Dies certus an certus quando, por ejemplo, en dos meses a contar de esta fecha, o el 2 de Julio
próximo. Son plazos.
- Dies certus an incertus quando, ejemplo el día que muera Estico. Es plazo.
- Dies incertus an certus quando, ejemplo, si estás casado el 30 de Septiembre de 2015. Es condición.
- Dies incertus an incertus quando, ejemplo, el día que te cases. Es condición.

7.3. EL MODO
En los negocios jurídicos que implican una liberalidad –donaciones entre vivos, actos de última
voluntad-, en ocasiones el otorgante señala al beneficiado el empleo que debe hacer del beneficio, o le
indica un cierto comportamiento. Es otra modalidad, pero que sólo se puede adosar a los referidos nego-
cios o actos. Por ello es que se define: el modo es una carga impuesta al beneficiario de una liberalidad.
Ejemplo de acto sujeto a modo es “dejo a Sempronio mi casa de la vía Apia, con cargo a que constru-
ya un mausoleo en mi memoria”. Se puede observar que el modo es parecido a la condición, pero se di-
ferencia en que no suspende los efectos del acto jurídico, sólo establece un deber que el beneficiario debe
cumplir a posteriori, cuando su derecho ya ha nacido. En cambio, si la liberalidad se sujeta a condición
suspensiva, mientras la condición está pendiente aún no nace el derecho. En los casos dudosos, deberá
interpretarse la voluntad del otorgante para determinar si se estableció un modo o una condición.
Se planteaba el problema de cómo hacer cumplir las cláusulas modales. A veces, la misma parte que
estableció la liberalidad exigía cauciones. En otras, cuando del cumplimiento del modo resultaban
beneficiados intereses públicos, la autoridad forzaba su cumplimiento. El pretor utilizó también su
facultad de denegar acciones para forzar el cumplimiento del modo.

8.- INVALIDEZ Y CONVALIDACION DEL ACTO JURIDICO.-

8.1. INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO
Hay actos jurídicos a los que el derecho no les reconoce sus efectos, por haberse constituido
defectuosamente o contraviniendo prohibición expresa de la ley. Dentro de esos defectos están,
naturalmente, todas las infracciones a los requisitos esenciales de los actos jurídicos.
La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez del acto jurídico:
a) La inexistencia del acto jurídico, que algunos autores llaman nulidad. Para el ordenamiento jurídico
es como si el acto no existiese, es inválido por sí aunque nadie lo declare.
b) La nulidad, anulabilidad o impugnabilidad. El acto se considera existente y produce sus efectos; pero
puede ser atacado y privado de su eficacia.
En Roma generalmente los casos de invalidez del derecho civil son casos que se consideraban nulos,
operando la nulidad ipso iure; como en el sentido moderno de la inexistencia. Por ejemplo, los actos
realizados por los incapaces. Y los de invalidez del derecho honorario son de anulabilidad; operaban ope
exceptionis ya que el acto se consideraba válido para el derecho civil, pero el pretor concedía
excepciones para evitar su cumplimiento, por ejemplo, en el acto celebrado por la fuerza.
La nulidad en el sentido actual, en que el acto se considera válido mientras la nulidad no sea declarada
por el juez, pero que una vez declarada permite retrotraer las situaciones al estado anterior de la
celebración del acto jurídico, no existió en el derecho romano. Su antecedente histórico lo encontramos
en la restitutio in integrum ya que el pretor, aunque no declaraba nulo el acto -porque no podía hacerlo
ya que era válido para el derecho civil- impedía que produjera sus efectos, volviendo las cosas al estado
anterior a su celebración.
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Además, hubo en Roma casos de actos jurídicos válidos en su origen, pero que después se invalida-
ban, como el testamento del otorgante que después perdía la ciudadanía romana.
8.2. CONVALIDACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
Se convalida un acto jurídico viciado cuando, con posterioridad a su celebración, se entienden
corregidos sus efectos. En principio, la convalidación sólo se concibe respecto de los actos anulables; sin
embargo en Roma hubo casos de convalidación de actos nulos, como la convalidación de la donación
entre cónyuges, por la muerte del donante que no la hubiera revocado.
Los medios por los cuales se verifica la convalidación son: el transcurso del tiempo fijado para
intentar la acción de nulidad; la ratificación, que es la expresa renuncia a intentar dichas acciones; y la
remoción del vicio que afectaba al acto jurídico.

9. LA REPRESENTACION EN LOS ACTOS JURIDICOS

Hay representación cuando una persona comparece por otra en el acto jurídico. El interesado en el acto
jurídico es el representado y quien actúa, manifestando su voluntad, es el representante. Los efectos del
acto jurídico deben radicarse en el representado.
En derecho hay dos tipos de representación: representación legal o necesaria, cuando una persona es
incapaz de ejercicio; y voluntaria cuando proviene de la voluntad del representado, como en el mandato.
Según sus efectos se distingue dos formas de interpretar la representación:
a) Representación directa o inmediata: siguiendo esta doctrina se considera que los efectos del acto se
radican directa y automáticamente en el representado.
b) Representación indirecta o imperfecta: cuando se adopta esta doctrina se considera que los efectos
del acto se radican en el representante, aun cuando no sea el verdaderamente interesado; posteriormente,
el representante debe realizar nuevos actos para traspasar los efectos al representado.
En el Derecho moderno, la representación se concibe con efectos directos; en cambio, en el Derecho
Romano la representación era indirecta, como analizamos al estudiar las guardas.

10. EL TIEMPO EN RELACION CON EL DERECHO.-

El transcurso del tiempo es un hecho jurídico: hecho, porque proviene de la naturaleza, y

jurídico porque acarrea consecuencias para el derecho. Así, por ejemplo, permite adquirir el dominio por
usucapión, extingue las acciones, hace nacer la manus por el usus, etc.

1. Cómputo del tiempo: Los romanos se referían a dos formas de computar el tiempo o plazo:
a) La computatio naturalis, en que el tiempo se cuenta de momento a momento.
b) La computatio civilis, que es la forma de computar los plazos para el derecho, para el cual la unidad
menor de tiempo es el día. Por lo tanto, un plazo de dos días a contar de hoy, incluye hasta las 24 horas
de pasado mañana, no importando a qué hora se ha empezado a computar.

2. Tipos de plazos:
Hay plazos continuos, aquellos en que se cuentan todos los días.
Y plazos útiles, en que no se cuentan los días que el derecho considera inhábiles. En Roma
estos días eran llamados nefastos.
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CAPITULO III.- LOS BIENES

Los objetos del derecho.-
Además de las “personas” como sujetos de derecho, el derecho subjetivo supone un objeto, la
protección de un bien, el amparo de un interés, de allí nace el concepto jurídico de “cosa”, contrapuesto
al de “persona”. El término usado por los romanos fue “res”, equivalente a cosa. Cosa es para el
derecho, en consecuencia, todo lo que existe menos las personas.
Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide exactamente con el de porción del mundo
material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen existencia material, que son una creación de la
mente humana; así, son cosas distintas el derecho del dueño de un fundo y el derecho del arrendatario del
mismo fundo. De esta idea nacerá el concepto de cosas incorporales o derechos.
Al derecho interesa principalmente las cosas en relación con los derechos patrimoniales, o sea, las
cosas susceptibles de apreciación pecuniaria, de avaluación patrimonial. A esas cosas se denomina
“bienes”. Por tanto, bien es toda cosa susceptible de apreciación pecuniaria.

Principales clasificaciones de cosas.-

Dentro de las principales clasificaciones de cosas, el derecho romano distinguía:
1.- Cosas de derecho divino: eran las cosas sagradas, esto es, las consagradas al culto por ley especial;
las cosas religiosas, lugar donde se había sepultado a un muerto, y las cosas “sanctae” (inviolables) que
eran los muros y las puertas de la ciudad. Estas cosas no estaban en el patrimonio de nadie.
Cosas de derecho humano: Según Gayo, incluye las públicas, que no podían ser de propiedad de
nadie porque se consideraban universales. Y las privadas, que pueden pertenecer a los particulares.
Eran cosas públicas: las comunes a toda la humanidad como el mar, el aire; y las propiamente
públicas, que pertenecían al pueblo romano y podían ser usadas por cualquiera de sus habitantes, como
puertos, caminos, etc
Las cosas privadas eran las únicas susceptibles de propiedad privada, que se pueden adquirir.
2.- Cosas corporales y cosas incorporales.-
Son corporales las que se pueden percibir por los sentidos; tienen un corpus. Cosas incorporales
son las que consisten en derechos; son “aquellas que no existen sino que se entienden”.
Las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles, que admiten a su vez subclasificaciones:
a) Cosas inmuebles: las que no se pueden trasladar de un lugar a otro. Incluyen tres grupos:
i. inmuebles por naturaleza, aquellos a los que la naturaleza ha dado el carácter de inmueble, que
corresponde al suelo, llamado también fundo, predio o finca.
ii. inmuebles por adherencia: son muebles por naturaleza, que pasan a formar parte de un inmueble al
adherirse a él sin que puedan separarse sin detrimento de ella, como los ladrillos de un edificio.
iii.inmuebles por destinación, muebles que se convierten en inmuebles si son destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, como los arados y animales.
b) Cosas muebles son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individua-
lidad, como un esclavo, una mesa. Comprende las semovientes, que se pueden mover por sí mismas, y
las inanimadas, que necesitan de una fuerza extraña para ser trasladadas, como una silla, un libro.
3.- Cosas mancipi y cosas nec mancipi.
Las cosas mancipi eran la que solo podían adquirirse por los modos solemnes establecidos en el
derecho civil romano, en especial la mancipatio y la in iure cessio. Según Gayo eran: los fundos itálicos,
las servidumbres rústicas sobre dichos fundos, los esclavos y los animales que eran domados por el
cuello o por el lomo, como bueyes, caballos, mulas y asnos.
Las demás cosas eran nec mancipi y su dominio se transfería por traditio ( simple entrega de la cosa).
4.- Cosas fungibles y cosas no fungibles.
Cosas fungibles: las que pueden sustituirse unas por otras de acuerdo a su cantidad, peso o medida;
como el vino, el dinero, el aceite. Se les llama también genéricas o de género.
Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad y no pueden ser reemplazadas por
otras. Se las llama especies o cuerpos ciertos. Ejemplos, una moneda de colección, el esclavo Estico.
5.- Cosas principales y cosas accesorias.
Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un
caballo, una mesa.
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Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosas corporales accesorias son las
frutas de un árbol, las crías de un animal. Cosas incorporales accesorias son la prenda y la hipoteca, para
cuya existencia se requiere de una obligación principal a la que sirven de garantía.
En derecho se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Productos y frutos. Dentro de las cosas accesorias es necesario referirse a los productos y los frutos.
Son productos todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que de ella se deriva. Y dentro de los
productos hay que distinguir los frutos que son “los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento
de su sustancia, según su naturaleza y el destino natural de la cosa”.
El término “frutos” incluye tanto los frutos naturales, que la cosa produce por un proceso natural, con
o sin la intervención del hombre; y los frutos civiles, rendimientos que se derivan de actos jurídicos
realizados en relación con la cosa, como las rentas de arrendamiento, los intereses en el mutuo.

Los Derechos Reales.-

Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, según si son o no
susceptibles de apreciación pecuniaria. Son extrapatrimoniales los derechos de familia.
Los derechos patrimoniales se dividen, a su vez, en derechos reales y derechos personales.
Los derechos reales, denominados iura in re en la época medieval, derivan de las acciones in rem
romanas. Estos derechos se ejercitan directa e inmediatamente sobre las cosas. Frente a ellos no hay un
deudor especialmente obligado a facilitar al titular el ejercicio de las facultades que integran el contenido
de su derecho real; existe solamente un deber jurídico universal, para todo el resto de la comunidad, que
tiene un carácter negativo, de simple abstención.
En el derecho real no se conoce por anticipado quien puede llegar a ser el hipotético violador del
derecho; por eso, la acción es erga omnes, puede dirigirse contra cualquiera, y en ella se demanda la
afirmación del derecho del demandante.
En cambio, en los derechos personales o de crédito, nacidos de las acciones in personam romanas,
existe una persona concretamente señalada (el deudor) quien, para que el titular del derecho (el acreedor)
pueda disfrutar del mismo, debe realizar un determinado acto o, a veces, una abstención. El deber del
deudor es denominado obligación.
Derechos reales reconocidos por los romanos:
Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos: a) la propiedad o dominio;
b) las servidumbres, que incluye las servidumbres reales o prediales, el usufructo, el uso y la
habitación; c) la prenda y la hipoteca; d) la superficie y e) la enfiteusis. Los dos primeros son los más
antiguos, del ius civile. La prenda y la hipoteca fueron obra del pretor, y los dos últimos son de la época
tardía del derecho. Estos dos, la superficie y la enfiteusis, no existen en la actualidad. Los demás
mantienen su carácter de derecho real.

1. EL DOMINIO O PROPIEDAD
Concepto y facultades o atributos del dominio.-
La palabra dominio viene de dominus, el jefe de la casa (domus). Los juristas romanos no elaboraron
un concepto del dominio. Ni siquiera lo mencionaban como un derecho abstracto, sino que afirmaban
que la cosa era del propietario, limitándose a estudiar los beneficios o atributos que se obtienen de la
propiedad. En definitiva, tales atributos son todos los que se pueden obtener de una cosa, lo que nos da
una clara idea de la extensión del derecho. 20
Las facultades o atributos que da el dominio se agrupan en tres: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi,
que corresponden a las facultades de usar, apropiarse de los frutos y disponer de la cosa. La descripción
de estas facultades aparece ya en la República, en un plebiscito agrario propuesto por los Graco.
1. Ius utendi o usus: Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza, sin que se destruya.
Por ello es que el atributo solo se concibe sobre cosas no consumibles.21

20
Nuestro Código Civil lo define en el artículo 582, señalando precisamente sus atributos: “El dominio (que se
llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitraria-
mente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno".Incluye en el verbo “gozar” el usus y el fructus..
21
Cosas consumibles son aquellas que se destruyen con su primer uso, dado de acuerdo a su naturaleza. Los
alimentos, los combustibles son consumibles porque se destruyen materialmente al primer uso. El dinero también
es consumible porque se pierde para su dueño al primer uso.
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2. Ius fruendi o fructus: Es la facultad de apropiarse, de hacer suyos, a los frutos de la cosa, tanto
civiles como naturales. No incluye todos los productos sino solo los que tienen el carácter de frutos, ya
que el aprovechamiento de los productos que no constituyen frutos corresponde al ius abutendi.
3. Ius abutendi, abusus o habere: Es la facultad de disposición, la cual puede ser material o jurídica.
Hay disposición material total, cuando la cosa se destruye; y disposición material parcial, cuando se
transforma, como si una casa se remodela. Hay disposición jurídica total, cuando se la enajena (se
transfiere su dominio por venta, donación, permuta, dote, etc.). Y disposición jurídica parcial, cuando
sobre ella se constituye otro derecho real, como si el bien se hipoteca o se grava con una servidumbre.
El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si sobre una misma cosa se han
constituido otros derechos reales, estas facultades se pueden ver limitadas. Por ejemplo, si sobre la cosa
se constituye un usufructo, el dueño se verá privado del ius utendi y del ius utendi.
Formas de propiedad en Roma.-
Aunque la propiedad es solo una, el término se utilizó con diversas acepciones en el derecho romano:
1.- La propiedad civil o quiritaria. Era la única verdadera propiedad, protegida por la acción
reivindicatoria o acción de dominio. Solo podía tenerla el ciudadano romano y el latino. Si la cosa era
mancipi debían adquirirla de acuerdo a los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano.
2.- La propiedad bonitaria o pretoriana, denominación dada por los juristas bizantinos a aquellos
casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero las cosas “están entre los bienes de una
persona” (in bonis). Eran situaciones en que no se había adquirido la propiedad civil o quiritaria, pero el
pretor protegía al adquirente como un verdadero propietario para evitar situaciones injustas. Por el
transcurso del tiempo, el propietario bonitario podía convertirse en propietario quiritario mediante la
usucapión; y en ese momento, el anterior propietario quiritario perdía su dominio.
Los principales casos de propietarios bonitarios fueron:
a) La persona que recibía una cosa mancipi por un modo no contemplado en el derecho civil romano,
normalmente por una “traditio” (simple entrega), derivada de una venta, donación, etc.
b) El bonorum emptor, que compraba los bienes del deudor en el juicio22.
c) El bonorum possessor que no es al mismo tiempo heredero, por ejemplo, el hijo emancipado.
3.- La propiedad peregrina, de quien no gozaba del ius commercium. Protegida por el ius gentium.
4.- La propiedad provincial. Hasta Diocleciano, se distinguía entre suelo itálico y territorios de
provincia. Estos últimos pertenecían al pueblo romano y a los particulares solo se reconocía sobre ellos
una especie de concesión que les permitía su uso y goce, y que podían enajenar y transmitir a sus
herederos. A esta especie de concesión se denominaba propiedad provincial.
La propiedad peregrina y la provincial carecen de importancia en la época post-clásica, en que todos
los territorios del Imperio tienen la misma situación jurídica. Y todos sus habitantes son ciudadanos.
La copropiedad o condominio.-
Se habla de copropiedad o condominio cuando concurren dos o más derechos de dominio sobre la
misma cosa. No se trata de derechos contrapuestos, sino que cada copropietario es dueño de una parte
alícuota de la cosa común (un tercio, un veinticinco por ciento, etc.)
En la época clásica se introduce la idea que cada comunero es considerado propietario de su cuota
ideal y puede disponer libremente de ella; por tanto, puede enajenarla. En cuanto al uso o a la
transformación de la cosa común, cualquiera de los comuneros podía oponerse a lo que decidieran los
otros. En caso de desacuerdo debían nombrar un administrador.
Si alguno de los comuneros quisiera terminar con la copropiedad, tenía acción para exigir la división
aunque los demás se opusieran. El juez podía dividir la cosa o atribuir la propiedad a uno de los
copropietarios, compensando a los otros.
LA POSESION
Todas las actividades que realice el propietario están respaldadas por su derecho de dominio; el uso,
goce y disposición le corresponde porque tiene el derecho. Ahora bien, si se hace abstracción de la
existencia del derecho y analizamos la actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y actúa como
dueño, podemos entender el término “posesión”. La posesión es una situación de hecho que puede
definirse como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño”.

22
Como el que los vendía no era el dueño sino un representante suyo, no transfería dominio. “Nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”
 34

Dominio y posesión son dos conceptos diferentes: el dueño es titular de un derecho que le otorga
todas las facultades sobre la cosa, independiente de que tenga o no la cosa en su poder. El poseedor, por
el contrario, se encuentra en una situación de hecho, la cosa se encuentra en su poder, independiente de
que sea o no su propietario. Normalmente coincide la persona del propietario con la del poseedor;
pero cuando uno es el propietario, titular del derecho de dominio, y otro tiene el poder efectivo y real
sobre la cosa, serán distintos dueño y poseedor.
El dominio, la posesión y la mera tenencia.- Opuesto al poseedor se encuentra el mero tenedor,
persona que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno, como el arrendatario y el comodatario.
Por tanto, la relación del sujeto con la cosa puede ser de:
a) Dueño o propietario: se encuentra en una situación jurídica, cuenta con un derecho real;
b) Poseedor: su situación es meramente de hecho, a menos que sea también el dueño; pero aún no
siéndolo, tiene una apariencia de dominio y por eso es protegido por el derecho. Los romanos lo
llamaron “poseedor civil”; nuestro derecho lo llama simplemente “poseedor”
c) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una protección especial sino la que deriva de la causa de su
tenencia: si es arrendatario, gozará de los derechos de arrendatario; si es usufructuario, de los que
derivan de su condición. Al mero tenedor se llamó en Roma “poseedor natural”.
Elementos de la posesión y su adquisición y pérdida.-
Para poseer es necesario reunir dos elementos: corpus y animus.
Corpus es el elemento material, el hecho de tener la cosa en su poder, aún cuando otro la tenga
físicamente a su nombre. Por eso, si el poseedor entrega la cosa en arrendamiento, no deja de poseer.
Animus es el elemento intencional, la voluntad de conducirse como dueño, el llamado animus domini.
De este animus carecen los meros tenedores, que reconocen dominio ajeno.
Como la posesión es una situación de hecho, para adquirirla basta con reunir estos elementos; y se
deja de poseer cuando se pierde alguno de ellos.
Ventajas de la posesión.-
Aunque el poseedor está en una mera situación de hecho, se le reconoce diversas ventajas algunas de
las cuales solo las tiene el poseedor de buena fe:23
a) El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. Es una presunción
simplemente legal, que permite considerar al poseedor como dueño. Para destruir la presunción el dueño
no poseedor deberá probar su dominio en un juicio reivindicatorio.
b) El poseedor estaba protegido por los interdictos posesorios, medios creados por los pretores para
ordenar que el poseedor no fuera perturbado, ni siquiera a pretexto del tercero de ser dueño de la cosa.24
c) La más importante ventaja reconocida por el derecho es que el poseedor de buena fe puede llegar a
convertirse en dueño por el transcurso del tiempo, mediante la usucapión; de su condición de poseedor
pasa a ser propietario, amparado por la acción reivindicatoria.
d) Por último, el poseedor de buena fe tiene otra ventaja: es dueño de los frutos que haya producido la
cosa mientras dure su buena fe. Por lo tanto, si tiene que restituir la cosa, no paga los frutos consumidos.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO

Los modos de adquirir.-
Se denomina “modos de adquirir” a determinados hechos y actos jurídicos a los que el derecho
atribuye la virtud de conferir por sí mismos a una persona la propiedad de una cosa.
El modo de adquirir es la causa jurídica inmediata que da nacimiento al derecho de dominio a favor
de una persona o que permite el traspaso del dominio de una persona a otra. Estos modos no sólo son
aptos para adquirir el dominio, sino también los demás derechos reales.
Hubo también otros hechos y actos que podían acarrear la adquisición del dominio, pero en ellos no
es ése su objetivo único; puede o no producirse una adquisición de dominio, por tanto, no son
propiamente modos de adquirir. Así ocurre, por ejemplo, en la conventio in manus y en la adrogación.

23
Poseedor de buena fe es el que se apropia de la cosa con la convicción de que actúa conforme al derecho, que no
está vulnerando el derecho de otro. Generalmente él cree que es dueño. El poseedor de mala fe sabe que al
apropiarse de la cosa está vulnerando el derecho de otro. Al poseedor se le presume de buena fe, presunción que
admite prueba en contra.
24
Si el dueño quiere recuperar la posesión, deberá ejercer la acción reivindicatoria. Probando en el juicio su
dominio, obtendrá sentencia favorable y el poseedor deberá entregarle la cosa disputada.
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Clasificaciones de los modos de adquirir.-

a) Según si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o después de su muerte, el modo de
adquirir puede ser entre vivos (tradición, mancipatio); o mortis causa, (sucesión por causa de muerte).
b) Según si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte alícuota del mismo; o sólo bienes
determinados, puede ser a titulo universal, como la adquisición que hace el heredero por sucesión por
causa de muerte, o a titulo singular, como en la tradición o en el legado vindicatorio.
c) Según si recibe el dominio de otra persona o empieza con el adquirente, el modo es derivativo,
como la mancipatio ,la in iure cessio y la traditio, u originario, como la ocupación.
d) El derecho romano los dividía también de acuerdo a su origen, según si el modo provenía del ius
civile o del ius gentium, distinción ya sin importancia con Justiniano
El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos entre vivos a título singular; los
modos de adquirir mortis causa se estudia en el capítulo de derecho sucesorio o hereditario.
Título y modo.-
Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos elementos:
1º Un modo de adquirir, que es la causa próxima o inmediata de la adquisición. Y,
2º Un título, causa remota que sirve de fundamento o antecedente al modo de adquirir, lo justifica.
Generalmente el título es un contrato, por ejemplo, la compraventa. La compraventa no transfiere
dominio; como todo contrato, sólo crea derechos y obligaciones. El dominio se transferirá cuando el
vendedor cumpla con su obligación nacida de la compraventa que es entregar la cosa, lo que hace me-
diante una tradición o una mancipatio. La compraventa es el título y la tradición es el modo de adquirir.
Esta nítida separación entre título y modo no se observa en los modos originarios: así, en la
ocupación y la accesión, el título se confunde con el modo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO CIVIL ROMANO

1.- La Mancipatio.-
Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio quiritario, con rito y palabras especiales,
realizado entre el dueño que va a transferir el dominio y quien va a adquirirlo, ante testigos y un
librepens o portador de la balanza. Era una venta simbólica, poniendo una moneda en la balanza.
En un comienzo era una verdadera venta, en que el metal que constituía el precio era pesado en la
balanza. Después pasó a constituir la forma de transferir el dominio de las cosas mancipi por cualquier
causa que fuera adecuada (pago, donación, compraventa, dote, etc). .
Cayó en desuso y en el período post-clásico fue sustituida por la tradición.
2.- La In Iure Cessio.-
Modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya existía a la dictación de la Ley de las XII Tablas.
Se realizaba mediante un juicio simulado de reivindicación y también fue reemplazado por la tradición.
3.- La Usucapio.-
Es la adquisición (capio) de las cosas por su prolongada posesión (usus, en el lenguaje antiguo),
Actualmente a este modo se llama prescripción adquisitiva o, simplemente, prescripción.
Existía ya en la época de las XII Tablas para corregir las consecuencias de una defectuosa adquisición
del dominio, principalmente en dos casos: - el primero, si al poseedor se le hubiera hecho la traditio
(entrega) de una res mancipi; y - el segundo, a favor de quien recibió una cosa por mancipatio, pero de
quien no era el dueño del bien transferido. En ambos casos, quien recibió la cosa no se convertía en
dueño inmediatamente pero, si la poseía durante un año en el caso de muebles y dos, si era inmueble, se
transformaba en propietario quiritario.
Requisitos de la usucapión: Durante el período clásico, la usucapión se fue extendiendo a otros casos
y los juristas señalaron los requisitos para adquirir por usucapión.
Estos se refieren a tres aspectos: unos al objeto, otros a la posesión y otros al tiempo.
a) Respecto de la cosa u objeto. En general eran usucapibles todas las cosas privadas, existiendo
algunas excepciones. Así, no eran usucapibles en el derecho romano las res furtivae, esto es, las cosas
hurtadas, y los fundos poseídos con violencia. Y todas aquellas cosas cuya enajenación está prohibida:
como la res mancipi de la mujer, enajenada sin la auctoritas de su tutor, y el fundo que integraba la dote.
b) Respecto de la posesión. Debía tratarse de una posesión civil, basada en una justa causa, que
diera al poseedor una apariencia justificada de dominio. Los juristas no definieron el concepto de justa
causa, sino que enumeraron cuales habilitaban para usucapir. Entre otras:
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- Las mismas que actúan como justas causas de adquisición en la traditio, cuando la entrega no produce
el efecto de traspasar el dominio por falta de algún otro requisito. Así, si la recibió porque la compró a
quien no es dueño, la poseerá pro emptore; si por donación, pro donato, si en pago, pro soluto.
- Pro legato, en el legado vindicatorio, cuando el testador legó una cosa que no le pertenecía.
- Cuando por decreto del pretor se le colocó en posesión de un bien, como en la bonorum possessio.
En el derecho postclásico, el requisito de la justa causa para usucapir fue separado en dos:
- el “justo título”, que sirve de fundamento al apoderamiento del poseedor, y
- la “buena fe”, elemento subjetivo que consiste en que el usucapiente inicie su posesión con la
convicción de que no está vulnerando el derecho de otro
c) Respecto del tiempo.
La ley de las XII Tablas exigían la posesión ininterrumpida de un año para cosa mueble y de dos
años para inmuebles. Si la posesión se perdía por un instante siquiera, debía comenzar a contarse el
plazo nuevamente. Quedaba interrumpida cuando el poseedor dejaba de tener la cosa en su poder, como
si la perdía, o si el dueño ejercía la acción reivindicatoria o acción de dominio (si el demandado es
absuelto en el juicio, se entiende que nunca se ha interrumpido).
La praescriptio longi temporis: Se creó para proteger al poseedor de un fundo provincial, ya que a
estos bienes no era aplicable la usucapión. Probablemente fue propuesta en su edicto por algún
gobernador de provincia en el siglo II de nuestra era y luego regulada por constituciones imperiales, que
la extendieron asimismo a la posesión de muebles.
Protegía a quien hubiera poseído de buena fe y con una justa causa, por el término de diez años
entre presentes, o de veinte años entre ausentes, ya sea que se tratara de muebles o inmuebles.
La usucapión en la época de Justiniano: Ya ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y
nec mancipi y existe un solo derecho. Refunde las instituciones y, como se señaló, del requisito de justa
causa deriva el justo título y la buena fe. En cuanto a los plazos, se fija para la adquisición de inmuebles
el de tres años; y para los inmuebles, los plazos de la praescriptio longi temporis, de diez años entre
presentes y veinte entre ausentes.
La prescripción de treinta años: La usucapión beneficia a los poseedores que tengan justo título y
buena fe. Con ello, quedaba fuera de protección el poseedor de mala fe y que careciera de justo título,
por muy prolongada que fuera su posesión.
Pero en el Bajo Imperio una constitución estableció que todas las acciones, tanto reales como
personales, se extinguían, en principio, al cabo de treinta años. Por lo tanto, el poseedor que no cumplió
con los requisitos de la usucapión, al cabo de treinta años de posesión estaba igualmente protegido contra
la rei vindicatio del propietario. Con el tiempo se concedió también para él la acción reivindicatoria.
4.- La Adiudicatio.-
Generalmente el juez se limita a reconocer el dominio de una de las partes del litigio- Pero en los
juicios de partición y de fijación de deslindes, se entendía que el juez transfería el dominio de la cosa
cuando la adjudicaba a alguna de las partes. La adjudicación era, entonces, la atribución de dominio
hecha por el juez en los juicios de partición y de deslindes. Actualmente se entiende que solo hay un
reconocimiento del dominio ya existente.
5.- La Ley.-
Había adquisición lege cuando el dominio se atribuía a una persona por la sola disposición de la ley,
como la mitad del tesoro que pertenece al dueño del suelo donde fue descubierto.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO DE GENTES

1.- La Ocupación.-
Consistía en la adquisición de una cosa sin dueño (res nullius) o abandonadas (res derelictae) por el
apoderamiento material de ella. Era un modo de adquirir originario, realizado por la aprehensión de la
cosa hecha con el ánimo de apropiarse de ella, de hacerla suya.
Cosas susceptibles de ocupación.-
a) La caza y la pesca de animales bravíos o salvajes, que se diferencian de los domésticos en que
éstos, aun no estando en cautiverio, tienen el hábito de volver a su dueño. Los animales bravíos no son
parte del predio en que viven: la caza era libre y, para adquirir por ocupación era indiferente que la
captura se realizare en predio propio o ajeno.
b) La invención o hallazgo, ocupación de cosas inanimadas que no pertenecen a nadie. Eran:
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- Los corales, perlas, conchas, etc, que arroja al mar y que pertenecen a quien se apodera de ellas.
.- El tesoro, esto es, un depósito de cosas valiosas de cuyo dueño no se tiene memoria; Adriano resolvió
que si el tesoro era encontrado en terreno propio pertenecía en su totalidad al descubridor; si lo encontró
en terreno ajeno, la mitad es del dueño del predio y la otra mitad al descubridor, siempre que el dueño no
le hubiera prohibido la búsqueda (lo encontró por casualidad o lo buscó con permiso del dueño).
c) Las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae). En general se aceptaba solo respecto de
cosas nec mancipi.. No constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles de ocupación las especies
extraviadas, las especies náufragas y las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave.
d) La captura bélica, en que los bienes capturados pertenecían al Populus Romanus.
e) Las islas formadas en el mar: eran res nullius y por tanto, susceptibles de ocupación.
2.- La Accesión
El derecho romano no lo estableció como un modo especial de adquirir el dominio, sino que señaló
los casos de adquisición que posteriormente se incluyeron en la denominación.
La acción es una forma de adquirir reconocida por el derecho, por la cual el dueño de una cosa
principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se agrega. Aplica el principio:“lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Se acostumbra distinguir entre accesión de frutos y accesión propiamente tal.
1.- Accesión de frutos.- Por accesión, el dueño de la cosa principal se hace dueño de los frutos que ella
produce, salvo excepciones: como: el tercero poseedor de buena fe, el arrendatario o el usufructuario.
2.- Accesión propiamente tal.-
a. Accesión de bienes inmuebles. Se produce en los casos siguientes:
- Aluvión. El aumento que experimenta la ribera de un río o lago, por el lento e imperceptible retiro de
las aguas accede a los predios ribereños prolongando sus respectivas líneas de demarcación
- Avulsión, por la avenida repentina que arranca una extensión del suelo desde una de sus riberas y la
transporta a otro sitio inferior o a la ribera opuesta. Si el suelo era identificable, su propietario podía
retirarlo. Así lo confirmó Justiniano agregando que si por el trascurso del tiempo el suelo se une al fundo
que lo recibió y los árboles que trajo echaron raíces, se considera adherido al predio vecino.
- Mutación de álveo o alveus derelictus, cuando un río cambiaba de cauce, dejando seco su antiguo
lecho o parte de él. El cauce abandonado pasaba a ser de los propietarios de los predios ribereños.
- Formación de isla: los propietarios ribereños se hacían dueños de las islas que se formaren en ríos y
lagos. Si la isla estaba más cerca de una de las riberas, pertenecía a los propietarios de esa ribera.
b. Accesión de bienes muebles. Cuyos principales casos son:
-Adjunción: unión, por un hecho del hombre, de dos especies muebles de distinto dueño, como si una
tela se borda o entreteje con hilos de otro dueño, o si se escribe o pinta sobre tela, pergamino o madera
ajena. Se concluyó que es accesoria la cosa que sirve de ornato o complemento a la otra.
- Especificación o nova especie, producida cuando una persona realizaba una obra con material ajeno
sin mediar acuerdo con el propietario, como si se talla una estatua en mármol ajeno. Se resolvió que si el
material puede volver a su estado original, la obra es del dueño del material (estatuta de bronce); si no se
puede, es del artífice (estatua de mármol).
c. Accesión de muebles a inmuebles: se produce en los casos de - edificación, - plantación y -
siembra con materiales de un dueño en terreno de otro propietario. Como es necesario que se produzca la
adherencia, solo había accesión cuando las plantas hubieran arraigado en el suelo; mientras tal no ocurría
podían ser reivindicadas. En el caso de la siembra, cuando las semillas fueran sembradas.
Para efectos del dominio es indiferente ver quien realizó la edificación, plantación o siembra: el
suelo es siempre lo principal y, por tanto, su propietario pasa a adquirir lo que se ha adherido. El dueño
de lo accesorio pierde su dominio pero tendrá derecho a indemnizaciones atendiendo a la buena o mala
fe con que hayan actuado las partes; por ejemplo, si el propietario del suelo está en conocimiento de que
se está edificando en su terreno y no protesta de ello, se le considera de mala fe.
3.- La Tradición.-
Traditio quiere decir “entrega” y consistía precisamente en la entrega de una cosa con intención de
transferir, a aquel a quien se hace, la propiedad de la misma en virtud de una justa causa. El que entrega
la cosa es el tradens (tradente) y el que la recibe, accipiens (adquirente).
La tradición era un acto simple, que consistía en la entrega de la cosa. Es importante observar que no
toda entrega constituye tradición, ya que puede tener un contenido diverso. Así, no hay tradición cuando
el arrendador entrega al arrendatario la cosa arrendada; se trata de una simple entrega.
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Para que la tradición produjera en el accipiens un efecto adquisitivo de dominio, se debía reunir
copulativamente las siguientes condiciones:
a) Un elemento formal: la entrega de la cosa.
b) Un elemento subjetivo: la intención de tradente y adquirente de transferir y adquirir dominio.
Es evidente que el tradens debe ser dueño de la cosa o su representante, ya que nadie puede transferir
más derechos de los que tiene. Si no lo fuera, el accipiens solo se convertiría en poseedor.
Además, el tradens debe estar facultado para transferir el dominio: esto implica que sea plenamente
capaz y que no esté afecto a alguna prohibición especial (como la prohibición del marido de enajenar el
fundo dotal que, aunque es suyo, podrá estar obligado a restituir a la mujer al término del matrimonio).
La iusta causa.- La causa de la entrega es la que permite calificar al acto de “tradición”.
En efecto, las consecuencias de la entrega dependerán del acto que le sirve de antecedente, del
“título” que justifica la entrega. Así, si se entrega por un arrendamiento, no hay tradición; pero si se
entrega por una compraventa, la intención de las partes es transferir el dominio y entonces será tradición.
Las causas que justifican la tradición fueron llamadas iusta causa traditionis (hoy, títulos traslaticios
de dominio). Eran ellas, entre otras, la compraventa, la donación, la permuta, la dote, el mutuo, el pago.
La entrega de la cosa.- La entrega se hacía normalmente “mano a mano”, en lo que se denomina
“tradición real”. Pero el derecho aceptó también otras formas de entrega a las que los intérpretes
agruparon con la denominación de traditio ficta. Ellas son:
-La tradición simbólica, en que no se entrega la cosa misma sino un objeto que la simboliza (llaves,
títulos escritos) o se hace una marca al objeto transferido (se marca la madera por retirar);
-La traditio longa manu, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un predio (reemplazó
seguramente la antigua ceremonia de recorrer el contorno del fundo);
-La traditio brevi mans, en que no hay traslado material de la cosa porque ya está en poder del
adquirente, aunque no como propietario. De mero tenedor se convierte en dueño, por ejemplo, el
arrendatario que compra la cosa: se entiende que hubo tradición al celebrar la compraventa;
- La tradición de constituto possessorio, en la situación inversa, como cuando el que la vende se queda
con ella en calidad de arrendatario (tradición aceptada desde la época postclásica).
La tradición en el derecho chileno.-
El derecho chileno sigue al romano: la compraventa, la donación, la permuta, etc.) no trasfieren
dominio, solo facultan al comprador para exigir la entrega de la cosa, le dan un derecho personal. La
compraventa, donación o permuta es el título, que justifica la posterior adquisición de dominio.
El dominio se adquiere únicamente en el momento que opera la tradición. Es la forma usual de
adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia, el más frecuente y por el cual hemos adquirido
la propiedad de la mayoría de las cosas, la tradición es el modo.
En cuanto a las formas de efectuar la tradición, nuestro Código Civil mantiene las mismas señaladas
anteriormente, pero solo para los bienes muebles. Respecto del dominio de los inmuebles, no basta con
la entrega material de la cosa; la forma de realizar la tradición es mediante la inscripción en el Registro
de Propiedad que lleva el Conservador de Bienes Raíces con jurisdicción sobre el lugar donde se ubica el
inmueble. De manera similar, mediante una inscripción, se efectúa la tradición de otros derechos reales
constituidos sobre inmuebles (usufructo, hipoteca, etc.)

2.- LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA

Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales, también amparados por
acciones in rem. Estos derechos reales distintos del dominio, fueron denominados “ius in re aliena” y
de alguna forma implican una carga, un gravamen, una disminución de las facultades que tiene el
propietario. Si sobre una cosa existe el dominio como único derecho real, las facultades del dueño serán
las de gozar ampliamente de ella, sin limitación alguna; pero si además existen otros derechos reales, el
propietario tendrá las limitaciones necesarias para respetar los derechos de los demás titulares.
Los derechos en cosa ajena no impiden al dueño enajenarla. Como son derechos reales, deben ser
respetados por toda la comunidad. En consecuencia, si el dueño de la cosa gravada la enajena, el
adquirente deberá respetar el derecho aunque él no lo haya constituido.
La forma de constituir los derechos reales en cosa ajena es la misma del dominio: en la época
antigua, por sucesión por causa de muerte (sirviendo de título un testamento); si por acto entre vivos, por
in iure cessio; por adjudicatio al dividir una comunidad; o por usucapio, si el poseedor del derecho
contaba con un justo título y transcurría el tiempo de posesión. En época posterior, por traditio.
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Los derechos en cosa ajena del derecho romano fueron:

a) Derechos de goce o disfrute: a) las servidumbres, divididas en servidumbres reales o prediales y
servidumbres personales, que eran el usufructo, el uso y la habitación; b) la enfiteusis; y c) la superficie.
b) Derechos de garantía: a) la prenda y b) la hipoteca.
A) LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES
Constituyen un gravamen impuesto a un predio a favor de otro predio de distinto dueño.
La servidumbre supone dos fundos vecinos, pertenecientes a propietarios diferentes: uno, el fundo
dominante, que obtiene la ventaja que presta otro predio; y el fundo sirviente, que es el que está
gravado. Siempre el predio sirviente presta alguna utilidad al predio dominante.
Existían desde muy antiguo con el nombre de servidumbres y Justiniano las denominó servidumbres
reales o prediales para diferenciarlas del usufructo, uso y habitación a los que genéricamente llamó
servidumbres personales. Actualmente no se utiliza la denominación de servidumbres personales, por lo
que el término servidumbre, debe entenderse referido a las reales o prediales.
Clases de servidumbres: Una de las principales clasificaciones de servidumbres fue en rústicas y
urbanas, según si se establecían en beneficio de la agricultura o de las construcciones. Predio urbano era
todo edificio situado en la ciudad o en el campo; y predio rústico, todo terreno sin edificación.
Las principales servidumbres rústicas fueron: a) De paso o tránsito (iter, actus, vía). b) Servidumbre
de acueducto, para hacer pasar una corriente de agua por el predio sirviente, por acequia descubierta o
subterránea o por cañerías. c) Derecho de extraer agua. d) Derecho de llevar a pastar o a abrevar el
ganado en el predio sirviente. e) Derecho a extraer arena o greda.
Servidumbres urbanas: a) Para verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino, libremente o
por canaletas. b) La servidumbre de cloaca para conducir de aguas servidas. c) La facultad de introducir
vigas en la pared vecina. d) Derecho a apoyar una construcción en un muro o columna del fundo vecino.
e) Derecho de avanzar balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el ala del tejado. f) Prohibición al
predio sirviente de levantar construcciones sobre cierta altura. g) Prohibición de privar de luz natural al
predio dominante. h) Prohibición de privar de visibilidad. i) Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.
Las servidumbres reales o prediales, o simplemente servidumbres, se mantienen en los derechos
modernos, con reglas muy similares a las romanas.

B) LAS SERVIDUMBRES PERSONALES:

1. EL USUFRUCTO
Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus frutos, sin alterar su sustancia.
El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa a llamarse cosa fructuaria.
Como todo derecho real en cosa ajena, supone la existencia de al menos dos derechos reales: el de
usufructuario a quien corresponde el ius utendi y el ius fruendi y el del propietario a quien le queda la
facultad de disposición. Pero ni aún le corresponde todo el ius abutendi, ya que no puede destruir la cosa
ni transformarla en forma tal que perjudique el goce del usufructuario; tampoco podrá constituir otras
servidumbres sobre ella a menos que cuente con la autorización del usufructuario. Por eso es que,
existiendo un usufructo sobre la cosa, la propiedad queda tan limitada que recibe la denominación de
“nuda propiedad” y su titular es el “nudo propietario”.
Una consecuencia de lo anterior es que el usufructo duraba como máximo la vida del usufructuario,
iba unido a su persona y nunca se transmitía a los herederos. Se permitió una duración menor, ya sea
fijando su término a una condición o plazo, pero en cualquier caso se extinguiría a la muerte del
usufructuario. Cuando el usufructo pertenecía a una persona moral o jurídica, por ejemplo un municipio
o una corporación, no podía durar más de cien años (actualmente, no más de treinta años).
El usufructuario no podía ceder su derecho a un tercero, por ser inherente a la persona e inalienable.
Pero, en vez de ejercerlo él mismo, podía ceder gratuitamente, vender o arrendar las ventajas que
obtiene, su goce; en tal caso, el tercero solo es acreedor y el derecho real sigue siendo del usufructuario.
Las formas de adquirirlo era a través de los modos de adquirir, existiendo incluso un usufructo
adquirido por disposición de la ley (el usufructo del pater sobre el peculio adventicio del hijo de familia).
El cuasi-usufructo.- De la naturaleza del usufructo resulta que no puede establecerse sobre cosas que se
consumen por el uso, como el dinero, el vino, los alimentos, etc Pero era frecuente que un testador legara
el usufructo de todos sus bienes, lo que generalmente comprendía estos bienes consumibles.
En la época de Augusto o de Tiberio, se resolvió que ese legado era válido. El beneficiario obtenía
sobre las cosas consumibles una ventaja similar a las del usufructuario, de ahí su nombre de cuasi-
 40

usufructo. Las cosas objeto de cuasi-usufructo pertenecen al cuasiusufructuario y por tanto puede
consumirlas porque se hace propietario de ellas; su única obligación es restituir otras tantas de la misma
especie al término de su derecho.
2. EL USO Y LA HABITACION.-
Constituyen otras variantes de las servidumbres personales y seguían las mismas reglas del usufructo.
1.- El usus, no obstante su nombre, contenía no solo la facultad de usar una cosa ajena sino también, al
menos en el derecho justinianeo, la facultad de adquirir los frutos necesarios para sus necesidades y las
de su familia. El usuario de una casa podía habitarla o cederla gratuitamente, y arrendarla en parte.
2.- La habitación, como modalidad especial del usus, consistía en el derecho de habitar una casa. Podía
usarla el mismo habitador o arrendarla.
Justiniano clasificó al usufructo, al uso y la habitación como servidumbres personales porque la cosa
gravada sirve a una persona distinta del dueño. Actualmente subsisten estas instituciones, pero no se les
da el nombre genérico de “servidumbres personales” sino los específicos de usufructo, uso y habitación.

C) SUPERFICIE Y ENFITEUSIS
Ambos derechos constituían especies de arrendamientos con caracteres especiales.
La superficie era similar a un arrendamiento, constituido a perpetuidad o por muy largo tiempo,
permitiendo al superficiario construir en el terreno con seguridad de no ser privado de su uso.
La enfiteusis, por su parte, también era un derecho que recaía sobre un fundo ajeno, en este caso
destinado al cultivo. Al igual que al superficiario, el pretor concedió al enfiteuta una acción in rem para
mantener la tenencia del fundo.
En definitiva, fueron dos instituciones en que un tercero gozaba de un derecho real sobre el suelo de
otro, que no pasaron a los derechos posteriores.

D) DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA Y LA HIPOTECA

La prenda o pignus y la hipoteca son derechos de garantía que se constituyen a favor de un acreedor
para asegurar el cumplimiento de una obligación. La prenda es más antigua que la hipoteca.
Estas garantías se constituyen gravando determinados bienes, de tal manera que si la obligación
principal no se cumple, las cosas prendadas o hipotecadas serán vendidas para que el acreedor se pague
con su precio, con preferencia sobre los demás acreedores.25
Ambas constituyen derechos reales, lo que acarrea dos efectos importantes: 1° Solo puede
constituirlas el dueño de la cosa. 2° Si el constituyente luego la enajena, el adquirente la recibe con el
derecho real de prenda o hipoteca que la grava, no puede desconocer la garantía a favor del tercero.
1.- Su antecedente histórico: la enajenación con fiducia.-
Históricamente, antes de existir la prenda los romanos contaban ya con una garantía real, la fiducia,
pero ella no daba lugar a un derecho real especial sino que transfería el dominio de la cosa.
Para constituir esta forma de garantía, el deudor o un tercero en consideración a aquel, transfería el
dominio de una cosa al acreedor. El dominio se trasfería por una mancipatio o una in iure cessio,
acompañando a la transferencia un pacto de fiducia, mediante el cual el acreedor se comprometía a
restituir el dominio de la cosa cuando la obligación fuese cumplida.
Para el acreedor era una efectiva seguridad ya que se convertía en dueño de la cosa dada en garantía,
pero para el deudor tenía varios inconvenientes. Entre ellos, que solo contaba con una acción personal
(derivada del pacto de fiducia) para reclamar la cosa del acreedor una vez cumplida la obligación; por
ello es que, si el acreedor la había enajenado, no tenía derecho a perseguirla en manos de terceros. Por
otra parte, con seguridad el acreedor solo había aceptado como garantía una cosa de mayor valor que la
obligación, produciéndose un enriquecimiento si el deudor no podía cumplir con la obligación.
2.- El pignus o prenda.-
En una fecha indeterminada se empezó a considerar que, al entregar una cosa en garantía, no se
estaba transfiriendo el dominio de ella sino únicamente su tenencia. El acreedor pignoraticio era un mero
tenedor, pero con una ventaja: la podía perseguir en manos de quien la tuviera, incluso del dueño.
Al comienzo, el acreedor pignoraticio solo tenía el derecho de retener la cosa mientras no se
cumpliera la obligación principal. Pero se empezó a agregar a la prenda dos tipos de pactos:

25
Recordar que si el producto de la venta de los bienes del deudor no alcanza para pagar a todos sus acreedores, la
regla general es que se reparta entre ellos en forma proporcional a sus respectivos créditos.
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a) la lex comisoria, por la cual se convenía que si el deudor no cumplía la obligación principal, el
acreedor se convertía en dueño de la cosa prendada, o
b) el pacto de distrahendi pignoris, en que se acordaba que, de no cumplirse con la obligación, el
acreedor podía vender el objeto y cobrarse con su precio.
La lex comisoria en la prenda fue prohibida por el emperador Constantino.
En cuanto al ius distrahendi, que antes había que pactarlo en forma expresa, el mismo emperador
estableció que se entendía incorporado tácitamente en la garantía, a menos que las partes acordaran
eliminarlo. Por último, Justiniano dispuso que el acreedor siempre tenia el ius distrahendi, aun cuando se
pactara lo contrario.
En consecuencia, la facultad de hacer vender la cosa prendada partió como elemento accidental del
contrato de prenda, luego fue de su naturaleza y por último pasó a ser un elemento esencial 26
De esta manera se configuró la prenda como garantía real. Si no se cumple la obligación principal, el
acreedor hace vender en juicio la cosa pignorada y se paga con su precio, con preferencia a los demás
acreedores. Si el precio es superior al crédito, el exceso debe ser entregado al dueño de la cosa.
3.- La hipoteca.-
La hipoteca constituyó una variedad de la prenda, en que el traspaso de la tenencia de la cosa al
acreedor no se verifica al constituirse el derecho real, sino cuando la obligación garantizada ha quedado
incumplida. Hasta entonces la cosa continúa en poder del propietario, quien puede darla nuevamente en
garantía e incluso enajenarla, ya que en ese caso el adquirente la recibirá con el gravamen. Incumplida
la deuda el acreedor hace efectivo el ius possidendi que le permite perseguir la cosa en manos de quien
esté, y luego el ius distrahendi para hacerla vender en juicio y pagar su crédito en forma preferente.
Siendo derechos reales, la prenda y la hipoteca dan acción para perseguir la cosa en manos de quien
esté, no solo del constituyente sino también de terceros; si el dueño de la cosa pignorada o hipotecada la
enajena, el adquirente la recibirá con la carga de la garantía y estará obligado a entregarla cuando sea
requerido por el acreedor que no ha visto satisfecho el crédito garantizado.
En otro orden de cosas, la prenda y la hipoteca no dan ninguna facultad de goce al acreedor. Si este
último tiene la cosa en su poder, no puede usarla. Tampoco se beneficia con los frutos de la cosa; debe
imputarlos a intereses de la deuda y después al capital; y está obligado a rendir cuentas hasta de aquellos
que por negligencia no ha percibido. Para evitar esta regla, las partes a veces celebraban un pacto de
anticresis, en virtud del cual el acreedor tenía derecho de recoger los frutos de la cosa, y este goce
sustituía los intereses del crédito.
4.- Situación actual de la prenda y la hipoteca.-
En el derecho moderno ambas instituciones se distinguen básicamente porque la prenda recae sobre
muebles y la hipoteca sobre inmuebles o ciertas naves.
En cambio, en el derecho romano tanto los muebles como los inmuebles podían darse en prenda o
hipoteca. Lo que diferenciaba al pignus de la hipoteca romanos era únicamente que, en la primera, la
tenencia de la cosa pasaba al acreedor, razón por la cual no podía existir más de una prenda sobre una
misma cosa. En cambio, la cosa dada en hipoteca se mantenía en poder del constituyente mientras la
obligación principal estuviera pendiente; por ello podía hipotecarla nuevamente una o más veces, en
cuyo caso, al igual que en los derechos modernos, prefería la hipoteca más antigua.
En cuanto a sus efectos, en nuestro Código Civil la diferencia entre prenda e hipoteca es la misma
señalada: por el contrato de prenda se entrega la cosa al acreedor; y por la hipoteca, aun constituida la
garantía, la cosa permanece en poder de su propietario.
Sin embargo, hay prendas sin desplazamiento regidas por una ley especial, en que el constituyente
conserva la tenencia de la cosa pignorada; esta no se entrega al acreedor al momento de constituirla.
En definitiva los derechos son los mismos que en las instituciones romanas: si el deudor no cumple
con la obligación principal, el acreedor tiene el derecho de hacerla vender en juicio pagando su crédito
con el precio obtenido, con preferencia a los demás acreedores. Y, previo a ello, si la cosa prendada o
hipotecada no se encuentra en su poder, tiene derecho a perseguirla en manos de quien esté para ponerse
en posesión de ella; y proceder a su realización o venta.

26
Recordar que los elementos accidentales o “modalidades de un contrato los agregan las partes. Los de la
naturaleza, el derecho los entiende incorporados aunque las partes nada acuerden, pero estas pueden eliminarlos.
Por último, los elementos esenciales deben estar necesariamente en el contrato.
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UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 2
LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS
Y EL DERECHO SUCESORIO

CAPITULO I.- LAS OBLIGACIONES

1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS.-
Es necesario recordar que los derechos que componen el patrimonio de los particulares se dividen en
derechos reales y derechos personales o de crédito.
En todo derecho, sea real o personal, hay un sujeto activo perfectamente determinado, el titular del
derecho. En cambio, respecto del sujeto pasivo la diferencia entre ambos derechos es fundamental: en
el derecho real, el sujeto pasivo es el resto de la comunidad y su deber es abstenerse de obstaculizar el
ejercicio y disfrute del derecho por parte del titular. Por su parte, el derecho personal o de crédito es el
resultado de una relación entre dos personas determinadas: un sujeto activo o acreedor, titular del dere-
cho, y un sujeto pasivo o deudor que debe cumplir con determinada conducta a favor del acreedor. Este
sujeto pasivo, llamado deudor, es el único a quien se le puede exigir el deber que constituye el derecho.
Si observamos el derecho personal o de crédito desde el punto de vista del deudor, se le denomina
obligación. Para el deudor la obligación está en su pasivo, así como para el acreedor la misma relación,
pero con el nombre de derecho personal, o de crédito, está en su activo.
El origen de estos derechos personales u obligaciones lo encontramos en las acciones in personam, a
partir de lo cual los romanos elaboraron la teoría de las obligaciones en un elevado grado de perfección,
adoptado por los derechos modernos.27. Etimológicamente, obligación viene del latín ob ligare, que
significa atar, amarrar; el deudor que contrae una obligación queda ligado al acreedor.
Concepto: La obligación se define como “un vínculo jurídico por el cual una persona, llamada
deudor se encuentra constreñida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra, llamada acreedor”.
Elementos de la Obligación:
1. Un sujeto activo llamado acreedor, persona en cuyo beneficio se contrajo la obligación y que, por lo
tanto, puede exigir del deudor la prestación debida.
2. Un sujeto pasivo llamado deudor, que es la persona obligada a hacer algo a favor del acreedor.
3. Un objeto o prestación debida: es el acto que el deudor debe ejecutar en provecho del acreedor; sea
dar, hacer o no hacer algo. Los romanos lo expresaban genéricamente por el verbo “facere”.
4. Un vínculo de derecho, que es el que permite al acreedor exigir el cumplimiento de la prestación.
Jurídicamente el vínculo se manifiesta en la acción, que permite al acreedor demandar ante los
tribunales de justicia al deudor que no cumple voluntariamente con la obligación. Este vínculo se
manifiesta también en la excepción correspondiente, que permite al acreedor retener lo que el deudor
le ha dado o pagado, en caso que pida su restitución.28

2.- EVOLUCION HISTORICA Y FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES.-
Las más antiguas obligaciones deben haber sido las nacidas de los delitos. De la venganza privada,
en un principio sin restricción alguna y luego limitada por la Ley del Talión, se pasó a un sistema de
composición voluntaria, en que la víctima renunciaba a vengarse a cambio de una suma de dinero fijada

27
Las Institutas de Justiniano definen la obligación como un lazo de derecho que nos sujeta a la necesidad de
pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.
28
Por excepción, el derecho admite la existencia de ciertos vínculos de equidad, “obligaciones naturales” que no
dan acción pero sí la referida excepción. Recuerde los contratos celebrados por los esclavos.
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de común acuerdo con el ofensor. Por último, el derecho fijó a cada delito la suma de dinero que
correspondía como indemnización; es la composición legal.
Seguramente en muchas ocasiones el ofensor no podía pagar el dinero al contado, por lo que se
constituía en deudor obligándose mediante el nexum, contrato celebrado en una ceremonia similar a la
mancipatio: el deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante una balanza, comprometía su
persona en garantía de la deuda. Si no pagaba, el acreedor podía venderlo como esclavo o darle muerte.
Por ello, con el nexum los deudores caían en un estado de semiesclavitud. Este acuerdo probablemente
servía también para crear cualquier otra obligación de dinero, pero fue prohibido en el año 326 a.C.
En cuanto a las fuentes que originan las obligaciones, en las Institutas de Gayo ya figuran dos
fuentes generales: los contratos y los delitos. Los contratos, porque constituyen la voluntad libremente
manifestada por una persona que se compromete para con otra; y, los delitos, porque son actos contrarios
a derecho que ocasionan perjuicio a otro. Ambos deben ser cumplidos. Pero además el mismo Gayo, en
otra de sus obras advierte que ciertas obligaciones nacen de otras fuentes distintas; así, el “pago de lo no
debido” hace nacer para el que recibió el pago una obligación de restituir, a pesar de que no ha celebrado
ningún contrato ni ha cometido un delito; lo mismo ocurre con las obligaciones nacidas del ejercicio de
la tutela. A estas otras fuentes, que no son delitos ni contratos las identificó como variae causarum
figurae (otros hechos que son causas).
Justiniano separó a estas figuras según su cercanía a los contratos o los delitos, denominándolas quasi
ex contractus (actos que están junto al contrato) y quasi ex delicta (actos que están junto al delito).
De allí surge la actual clasificación de las fuentes de las obligaciones en contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y la ley.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.-
Normalmente el vínculo jurídico que constituye una obligación subsistirá entre las partes mientras la
prestación no se haya cumplido. Por eso, la forma normal de extinguirla es el pago o solutio que es
precisamente la prestación de lo que se debe; el deudor pagará dando, haciendo o no haciendo, según sea
la naturaleza de su obligación. Sin embargo, se verá que además hay otros modos de extinguir una
obligación, distintos del pago, como por ejemplo el pacto de remisión (pacto de non petendo).

3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.-

Las obligaciones admiten variadas clasificaciones atendiendo a diversos puntos de vista según sus
elementos ya señalados: sujetos, objeto y vínculo. Algunas de las principales fueron:

1.- Obligaciones civiles y obligaciones naturales.-

En la época clásica, junto a las obligaciones sancionadas con acción por el derecho civil o por el
derecho pretoriano, se reconocen otras obligaciones fundadas en la equidad, pero desprovistas de acción.
Constituyen también un vínculo entre acreedor y deudor, pero al que el derecho no ha dado la sanción,
que es la acción personal. Estas obligaciones, en las que el acreedor no tiene acción para perseguir al
deudor en juicio con el fin de constreñirle al pago, reciben el nombre de obligaciones naturales. Por
oposición a ellas, a las obligaciones normales, en que el acreedor está provisto de acción para exigir su
cumplimiento, se les llama obligaciones civiles o simplemente obligaciones.
Visto lo anterior, son obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. Y son
obligaciones naturales, aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero que, una vez
cumplidas, permiten al acreedor retener lo que se le ha dado o pagado en razón de ellas.
Algunos casos de obligaciones naturales.-
Los principales casos de obligaciones naturales conocidos por los romanos fueron los siguientes:
1.- Las obligaciones provenientes de la generalidad de los contratos celebrados por los esclavos.
2.- Las obligaciones contraídas por alieni iuris sometidos al mismo paterfamilias, con este o entre sí.
3.- Las obligaciones contraídas contraviniendo lo dispuesto en el senadoconsulto Macedoniano. Este
senadoconsulto prohibió el préstamo de dinero (mutuo) a un hijo de familia, salvo que contara con la
autorización de su pater; si se celebraba en contravención a esta ley, quien prestó no tenia acción para
exigir el pago, aun cuando el filius familias hubiera salido de la patria potestad. La jurisprudencia
romana admitió que si este último pagaba al hacerse pater, no podia repetir lo pagado.
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4.- Las provenientes de pactos generadores de obligaciones. Actualmente el concepto de contrato es

general: contrato es toda convención generadora de derechos y obligaciones. En cambio, para el derecho
romano sólo eran contratos aquellas convenciones creadoras de derechos y obligaciones que hubieran
sido nominadas por el derecho y provistas de una acción. Aquéllas a las cuales el derecho no había dado
nombre y acción eran simplemente pactos y solo generaban obligaciones naturales.

2.- Obligaciones de dar, de hacer y de prestar.-

Obligación de dar, es aquella que consiste en transferir el dominio o en constituir otro derecho real
distinto al dominio. Para cumplir una obligación de dar es necesario recurrir a alguno de los modos de
adquirir el dominio derivativos: mancipatio, in iure cessio, traditio.
Obligación de prestar: aquella que consiste en la entrega de una cosa, sin que implique transferir el
dominio o constituir otro derecho real. Ej. la obligación del arrendatario de restituir la cosa.
Obligación de hacer: aquella que consiste en un acto del deudor que no fuera la entrega de una cosa.
En las obligaciones de hacer se incluye también las de no hacer, que consisten en una abstención.

3.- Obligaciones de género y obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que “se debe un individuo determinado de
un género también determinado”.Ej. entregar el esclavo Stico, el caballo Namur. No sólo se conoce el
género y el número debido (un esclavo, un caballo) sino también el individuo dentro del género.
Obligaciones de género: en ellas “se debe uno o más individuos indeterminados de un género
determinado”. Ejs. “debo entregar un caballo”, “debo dos esclavos”. En estas obligaciones el género
puede estar más o menos determinado, pero siempre serán de género; v.gr. “se debe un caballo negro, de
carrera, de no más de tres años de edad.”
Importancia de distinguir entre ambas clases de obligación: El principal efecto de esta distinción se
relaciona con los “riesgos de la cosa debida”: si la cosa debida se pierde o se deteriora y ello ocurre por
caso fortuito, es necesario analizar quien soportará esta pérdida, quien verá disminuido su patrimonio. Si
se debe una especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito, la obligación se extingue por falta de
objeto; el deudor queda liberado y nada adeuda; por tanto, los riesgos los soporta al acreedor. En cambio,
si se trata de una obligación de género y perecen por caso fortuito los individuos con que el deudor
pretendía cumplir su obligación, no podrá alegarlo como excusa. Deberá entregar otros ya que siempre
podrá conseguir algunos con que puede cumplir la obligación: “el género no perece”.
La misma regla se deberá aplicar en caso de deterioro fortuito de la cosa; si es un cuerpo cierto, el
deudor cumplirá entregando la cosa en el estado que se encuentra.

4.- Obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.-

En estos dos grupos, hay pluralidad de objetos, pero el deudor solo debe pagar con uno.
1º Obligaciones alternativas.-
Son aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Ej. “Debo a Juan el
esclavo Stico o el caballo Namur”. Es una obligación relativamente indeterminada porque al contraerse
no se sabe con cual de los objetos se pagará. El deudor paga cumpliendo con solo una de las prestaciones
debidas y con ello se extingue la obligación. Importante es considerar que no puede pagar parte de una y
parte de otra, sino que paga con una o con otra de las cosas debidas. En general la elección es del deudor.
Si las cosas debidas son especies o cuerpos ciertos, mientras exista una de ellas, la obligación subsiste.
2º Obligaciones facultativas.-
Son aquellas en que hay una cosa en obligación, pero se faculta al deudor para pagar con otra: un
objeto está in obligatione y el otro in facultate solutionis. En la obligación facultativa solo hay una cosa
debida, la que está in obligatione, es la única que el acreedor puede exigir; pero si el deudor prefiere,
paga con la otra. Como hay solo una cosa en la obligación, si esta perece por caso fortuito el deudor
queda liberado de la obligación. En estas obligaciones la elección siempre es del deudor.
Son obligaciones facultativas todas aquellas que las partes han creado como tales. Hay también
algunos casos de obligaciones facultativas reconocidas como tal por el derecho, por ejemplo:
a) La obligación del amo nacida de los delitos cometidos por el esclavo. Lo debido era la suma de
dinero, pero estaba facultado para pagar haciendo abandono noxal.
b) La misma obligación del pater respecto de los delitos cometidos por los hijos de familia
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c) La obligación del tercero que adquiere una cosa hipotecada. Si el deudor principal no cumple con la
obligación garantizada, el acreedor podrá perseguir la cosa hipotecada no importando que esta haya
cambiado de dueño; y el tercero que la adquirió está obligado a entregar la cosa hipotecada al acreedor
para que proceda a su venta. Sin embargo, el derecho le faculta para evitar la entrega de la cosa, pagando
la deuda que la hipoteca garantiza. Entonces, la entrega de la cosa hipotecada es el objeto in obligatione;
y el pago de la deuda que ella garantiza, la cosa in facultate solutionis.

5.- Obligaciones ambulatorias.-

Por regla general, los sujetos de la obligación están perfectamente identificados desde su inicio. Pero
en las llamadas ambulatorias o propter rem, la obligación recaerá sobre la persona que se encuentre en
una determinada situación jurídica. Así ocurría en los delitos cometidos por un esclavo; si el amo vendía
el esclavo antes de la demanda, la obligación de pagar por el delito recaía en el nuevo dueño.

6.- Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles.

Son obligaciones divisibles las que pueden cumplirse por parcialidades. Y son indivisibles las que
en su cumplimiento no admiten división física ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, es divisible físicamente la obligación de entregar cinco ovejas o de dar 100 sestercios.
Y es divisible intelectualmente la obligación de dar el esclavo Stico: sabemos que existe la copropiedad,
pudiendo cada una disponer libremente de su parte o cuota; por ello, es posible que si son dos los dueños
del esclavo Stico y deben transferir su dominio a un tercero, podrán cumplirlo por parcialidades,
transfiriendo cada uno en forma separada su cuota de dominio.
Importancia de esta clasificación:
Que la obligación sea divisible o indivisible carece de importancia cuando hay un solo deudor y un so-
lo acreedor: el deudor debe pagar todo lo debido y el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales.
Por el contrario, es relevante cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores. En efecto, si hay
varios acreedores, lo justo es que cada uno de ellos sólo puede cobrar su parte en el crédito, y si hay
varios deudores, cada uno de ellos sólo debe verse obligado a pagar su cuota.
Sin embargo, si el objeto de la obligación es indivisible, tal regla no puede aplicarse por ser imposible
el cumplimiento por parcialidades. En tal caso, al ser indivisible la obligación, Justiniano estableció las
siguientes reglas. a) Si hay varios acreedores cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total
de la obligación. Pero el deudor que paga puede exigir de ese acreedor garantías de que los demás
acreedores no le cobrarán con posterioridad.
b) Si hay varios deudores, a cualquiera de ellos se puede cobrar el total.

7.- Obligaciones con unidad de sujetos y con pluralidad de sujetos.-

En las obligaciones con unidad de sujetos no se plantea división ni dificultad alguna.
En las obligaciones con pluralidad de sujetos es necesario, en primer lugar, distinguir:
1) Si es de objeto indivisible, deberá cumplirse en la forma vista antes señalada: cada acreedor puede
exigir el pago total y a cualquiera de los deudores.
2) Si el objeto es divisible nuevamente hay que distinguir dos tipos de obligaciones:
a.- Obligaciones simplemente conjuntas o a pro rata parte.- Constituyen la regla general en las
obligaciones con pluralidad de sujetos y objeto divisible. En ellas cada acreedor puede cobrar solo su
parte o cuota; y cada deudor solo puede ser obligado a pagar su parte o cuota.
b.- Obligaciones solidarias o correales.- En las obligaciones solidarias, aunque la prestación
podría cumplirse por parcialidades ya que es divisible física o intelectualmente, por el hecho de existir
esta “solidaridad” no puede legalmente dividirse entre los acreedores ni entre los deudores. En
consecuencia, cualquiera de los deudores puede ser obligado a pagar la totalidad de la obligación;
asimismo, el pago hecho a uno de los acreedores solidarios extingue la obligación respecto del resto.
La solidaridad es activa cuando existe respecto de los acreedores; solidaridad pasiva, respecto
de los deudores; y solidaridad mixta, cuando se presenta tanto respecto de los acreedores como de los
deudores.
Fuentes de la solidaridad: Como se señaló, la regla general es que una obligación de objeto
divisible y con pluralidad de sujetos sea simplemente conjunta. La solidaridad constituye una excepción
que debe emanar de algunas de las fuentes que el derecho establece; por ello es que la solidaridad no se
 46

presume, debe establecerse expresamente. Son fuentes de la solidaridad activa, la convención y el

testamento. Son fuentes de la solidaridad pasiva, la convención, el testamento y la ley.29 30
Diferencia entre las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles:
Aunque en ambas la obligación debe cumplirse en su totalidad y no se puede dividir su objeto
cumpliéndose por parcialidades, hay una distinción fundamental: La obligación indivisible lo es por su
propia naturaleza, porque es imposible cumplir con la prestación por parcialidades ya que su objeto es
indivisible.- En cambio, la obligación solidaria habría podido cumplirse por parcialidades puesto que su
objeto es divisible; pero la convención, el testamento o la ley exigen el cumplimiento en su totalidad.

4.- EJECUCION DE LAS OBLIGACIONES

4.-1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.-
Lo normal es que una obligación se cumpla voluntariamente por el deudor, en forma completa y
oportuna. Pero si el deudor incumple, el acreedor podrá ejercer la acción correspondiente para obtener
su cumplimiento forzado. Esto es porque junto a cada derecho, su titular está dotado de una acción para
comparecer en juicio persiguiendo, en primer lugar, que se le reconozca su derecho (esto se realiza en un
procedimiento declarativo, que persigue precisamente el reconocimiento de su derecho). Una vez que
su derecho ha sido reconocido por el juez en su sentencia, cuenta con una acción ejecutiva que le
permite obtener el cumplimiento forzado.

4.-2. LA EVOLUCION DE LA EJECUCION

En el derecho arcaico romano,31 la sentencia recaía siempre en una suma de dinero y la ejecución
consistía en el procedimiento de la manus iniectio: el pretor entregaba al acreedor la persona del deudor,
para que lo vendiera como esclavo o le diera muerte.
Posteriormente se modificó ese procedimiento, y en la época del derecho clásico,32 ante el no pago
de una deuda, se vendían en bloque, de una sola vez, todos los bienes del deudor. El comprador se hacía
cargo de pagar un porcentaje de las deudas del ejecutado. Era el procedimiento de la bonorum venditio.
Además, podía entregar el deudor al acreedor para que lo hiciera trabajar en su beneficio.
Por último, en la época post clásica,33 en lo posible la sentencia recaía sobre la cosa misma y no
sobre dinero y la ejecución se aplicaba por la fuerza, por ejemplo haciendo entrega de la cosa debida. Si
reacía sobre dinero, se vendía bienes del deudor en cantidad suficiente para pagar la deuda, era la
distractio bonorum, similar al embargo actual.

5.- EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES,

SUS CAUSAS Y SUS EFECTOS
5.1. EL RETARDO o MORA Y LA INEJECUCION.
Aun cuando ante el incumplimiento del deudor, su acreedor puede perseguir el cumplimiento forzado,
este se realiza tardíamente, acarreando perjuicio al acreedor. Hablamos entonces de retardo en el
cumplimiento de la prestación debida.-

29
Es importante destacar que si en el contrato o en el testamento que crea la obligación divisible con pluralidad de
sujetos no se ha establecido expresamente la solidaridad, la obligación será simplemente conjunta.
30
Encontramos un caso de solidaridad pasiva en las obligaciones nacidas de delito. Si el delito había sido cometido
por varias personas, la obligación era solidaria.
31
Derecho arcaico: orígenes del derecho. Desde la fundación de Roma en el 753 a.C. hasta aproximadamente el
año 242 a.C.
32
Derecho clásico, época del desarrollo del derecho. Desde el 242 a.C. hasta el 235 d:C
33
Derecho post clásico: desde el 235 d.C. hasta la muerte del emperador de Oriente Justiniano el año 565 d.C,
eemperador que realizó una compilación y ordenamiento del derecho romano en la obra conocida como Corpus
Iuris Civilis, compuesta de Codex, Digesto, Institutas y Novelas, obra que se sirve de base a los derechos actuales,
y que explica que nuestro derecho privado y el de la mayoría de los pueblos occidentales siga la tradición romana.
 47

Además hay otras ocasiones en que es imposible cumplirla, lo que se da especialmente en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, cuando dicha especie perece. El deudor se encuentra en la
imposibilidad de cumplir con la obligación y hablamos propiamente de inejecución.
Son, entonces, dos las circunstancias que atentan contra el cumplimiento normal de una obligación:
a) La inejecución. Y b) El retardo o mora.

5.2. LAS CAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO.-

Para determinar las consecuencias del retardo o inejecución, es necesario analizar la conducta del
deudor, que puede deberse a tres factores:
1.- Dolo: es un acto u omisión voluntaria del deudor que lo pone en situación de incumplimiento,
hecha con la intención de beneficiarse o de perjudicar al acreedor.
2.- Culpa: es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación, pero no
intencional. Es sinónimo de descuido, de negligencia.
Grados de culpa: No todo descuido del deudor es de igual gravedad. Hay descuidos mínimos y los
hay otros groseros. En atención, a ello, el derecho romano distinguió entre culpa grave o lata y culpa
leve; posteriormente, basado en algunas disposiciones romanas, se agregó el concepto de culpa levísima.
a) La culpa grave o lata es una negligencia de tal naturaleza que no habría cometido no siquiera una
persona descuidada; es la falta del cuidado que aún las personas descuidadas ponen en sus negocios
propios.
b) La culpa leve es la falta del cuidado que pone en sus negocios el hombre medio, el llamado “buen
padre de familia”.
A veces, por disposición de la ley, la culpa leve se aprecia comparando la conducta del deudor en
el cumplimiento de la obligación, con su conducta al manejar sus negocios propios; en este caso se le
denomina “culpa leve in concreto”. Pero la regla general es que la culpa leve se aprecia “in abstracto”,
comparando la conducta del deudor con la de un hombre medio.
c) Por último, la culpa levísima es la falta del cuidado extremo que una persona prudente pone en
sus negocios importantes.34
3.- Caso fortuito o fuerza mayor (casus o vis maior): es un imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad de un funcionario público, etc.

5.3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO.-

Si el deudor se encuentra en retardo o en inejecución, habrá que distinguir la causa de su
incumplimiento.
En algunos casos, el deudor debe responder ante el acreedor por la inejecución o por el retardo, que
en dicho caso pasa a denominarse mora. En otros casos, el deudor no responde y, por lo tanto, si hay
retardo, cumplirá tardíamente sin que ello le acarree consecuencia alguna; el acreedor pierde. Y si se
produce inejecución y el deudor no responde ella, la ogligación no se cumplirá, se extingue el deber para
el deudor, sin que el acreedor reciba nada en compensación.
a) Si el incumplimiento se debe a dolo del deudor: Se estableció que del dolo siempre se responde.
Incluso se estableció que el pacto de condonar el futuro futuro no vale. En consecuencia, si el deudor
está en inejecución o mora por dolo suyo, siempre responderá al acreedor; la obligación no se extingue.
b) Si se debe a culpa del deudor: Para determinar si el deudor responde de la culpa, se estableció la
siguiente regla general aplicable a las obligaciones nacidas de los contratos (hubo casos especiales en
que varía esta regla):
i) Si el contrato beneficia solo al deudor, en el cumplimiento de sus obligaciones este responde
hasta de la culpa levísima 35.
ii) Si el contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde hasta de la culpa leve.
iii) Si el contrato beneficia solo al acreedor, el deudor responde solo de la culpa grave.
Si la obligación no nació de contrato sino de otra fuente, como un delito, se estima que respondería de
cualquier grado de culpa.

34
Para la definición precisa de los grados de culpa, ver art. 44 del Código Civil
35
Principio romano y completado más tarde con el concepto de culpa levísima.
 48

c) Si se debe a caso fortuito o fuerza mayor: Por regla general, si el incumplimiento es por caso
fortuito o fuerza mayor, el perjuicio es para el acreedor, no teniendo derecho alguno contra el deudor.
Tiene plena aplicación el aforismo legal “a lo imposible nadie está obligado.
Casos de excepción en que se responde del caso fortuito:
i) Cuando el casus o vis maoior se produjo por culpa o dolo del deudor, como el comodatario que
que recibe un caballo para trabajar en el campo y lo lleva a la guerra.
ii) Si el deudor ha incurrido en mora (retardo culpable)
iii) Cuando las partes han convenido que el deudor responderá de estos hechos.
iv) En Roma, los capitanes de barco y los mesoneros respondían aún del casus.

5.4. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.-

Si el deudor está en mora, esto es, cuando el retardo se debe a su dolo o culpa grave, o aun a cuylpa
leve, levísima o caso fortuito en los casos en que él debe responder de esas circunstancias, se producen
los siguientes efectos:
1) Si la cosa debida es una especie o cuerpo cierto, traslada al deudor los riesgos de ella: luego, el
deudor responderá de los perjuicios si la cosa perece o se deteriora, a menos que pruebe que igualmente
hubiera perecido o se hubiera deteriorado en manos del acreedor.
2) Si se produjo mora, el deudor está obligado a cumplir con la obligación e indemnizar perjuicios
por el retardo. Es una indemnización de perjuicios moratoria, una suma de dinero que se agrega al
cumplimiento de la obligación.
3) Si lo debido es una suma de dinero, la indemnización de perjuicios moratoria está constituida por
los intereses que se debe agregar a la suma debida.
4) Si debe entregar alguna cosa, debe entregar rambién los frutos que la cosa haya producido o los
que hubiera producido con una mediana diligencia.

5.5. EFECTOS DE LA INEJECUCIÓN.-

Como se señaló, hay que distinguir según si el deudor debe o no responder de esos hechos:
a) Si no debe responder, la obligación se extingue. Por lo tanto, los riesgos fueron para el acreedor.
b) Si debe responder, la obligación no se extingue sino que varía de objeto. Como ya no se puede
cumplir lo debido, el objeto de la obligación se reemplazar por una suma de dinero que constituye una
indemnización de perjuicios compensatoria.

5.6. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.-

Concepto: La indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero, en el patrimonio del
acreedor, del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de
la obligación.
Clases:
1) La indemnización compensatoria, que reemplaza el objeto debido en los casos de inejecución en
que debe responder el deudor.
2) Indemnización de perjuicios moratoria, que se agrega al cumplimiento de la obligación, para
resarcir los perjuicios ocasionados al acreedor por el retardo del deudor.
Avaluación o estimación de los perjuicios:
Hay tres formas de determinar el monto de los perjuicios a indemnizar:
1) Estimación convencional, denominada en Roma stipulatio poenae, y actualmente cláusula
penal. Generalmente esta regulación la realizan las partes al celebrar el contrato. Por ejemplo: “por cada
día que retardes la devolución del caballo Namur, me darás diez ases”.
Producido el incumplimiento no será necesario probar los perjuicios.
2) Estimación legal, que tiene lugar solo en las obligaciones de dinero, en que la ley fija los
intereses máximos a cobrar.
3) A falta de las anteriores, es necesaria la estimación judicial, en que es el juez quien debe
determinar el monto de los perjuicios, considerando tanto el daño emergente como el lucro cesante:
a) Daño emergente es la pérdida o efectiva disminución del patrimonio del acreedor, por el
incumplimiento de la obligación.
b) Lucro cesante es la ganancia o utilidad que dejó de percibir el acreedor por dicho
incumplimiento.
 49

6.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

6. 1.- LAS OBLIGACIONES DELICTUALES
6.1.1. Caracteres generales.-
Delito es todo acto ilícito sancionado por la ley con una pena.
En el derecho romano era necesario distinguir entre delitos privados y delitos públicos.
Delitos públicos eran aquellos en que directa o indirectamente se atacaba el orden público, la
organización política o la seguridad del Estado, como el perjurio, el incendio, la prevaricación del juez,
el falso testimonio, el parricidio, el ataque contra el Estado. Daban origen a un juicio criminal, que podía
iniciar cualquier persona y se aplicaba la sanción contemplada en el derecho.
Pero no son ellos los que creaban este vínculo de derecho privado llamado obligación. Las
obligaciones nacían de los delitos privados: hechos ilícitos que causaban daño a la propiedad o a la
persona de los particulares, sin turbar el orden público. De esta naturaleza eran el hurto, la injuria. Y el
juicio respectivo solo podía ser iniciado por el ofendido.
Capacidad para obligarse.- Por sus delitos podían obligarse todas las personas, menos aquellas que
no tienen la responsabilidad de sus actos. En consecuencia, solo se excluían los dementes, los infantes y
los impúberes próximos a la infancia (para efectos de la responsabilidad por sus delitos, los impúberes
major infantia eran examinados a fin de determinar si estaban más próximos a la infancia o a la
pubertad).
Objeto de la obligación nacida del delito privado.- Consistía normalmente en la datio de una suma
de dinero. En el derecho clásico, a menudo el monto de la pena pecuniaria era superior al perjuicio
causado y enriquece al demandante, con un enriquecimiento considerado lícito. De ello derivaba el tipo
de acción: a) una acción reipersecutoria: que persigue hacer entrar en el patrimonio del demandante el
valor que perdió, sin procurarle enriquecimiento; y b) una acción penal: en que la suma de dinero a
pagar es mayor a la disminución del patrimonio; se establece a favor de la víctima como compensación
por el delito; o, c) una acción mixta: que persigue ambas cosas a la vez.
Transmisión de las acciones por muerte de una de la partes.- Hay que distinguir entre acciones
penales y reipersecutorias. La acción penal no se transmitía a los herederos del culpable, pero sí a los
herederos de la víctima. En cambio, la acción rei persecutoria era transmisible tanto a la muerte del
acreedor como del deudor. Por último, la acción mixta se transmitía en sus partes penal y reipersecutoria
según las reglas anteriores.

6.1.2. Principales delitos del derecho romano.-

1.- El furtum
La noción romana de furtum es más amplia que la de hurto en las legislaciones modernas. Incluía
también el robo, que hoy solo se configura cuando el autor ha ejercido violencia en las personas o fuerza
en las cosas para cometer el delito. También se castigaba como furtum al depositario que usa la cosa
depositada, al deudor dueño de la cosa pignorada que se posesiona de ella antes de pagar la deuda, etc.
De allí entonces, puede señalarse que furtum era la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena,
de su uso o de su posesión, contra la voluntad del dueño y con ánimo de lucro.
Sanción del furtum.
Se distinguía entre el furtum manifiesto (el ladrón era sorprendido en flagrante delito) y el no
manifiesto. En el hurto manifiesto, si se realizaba de noche y el delincuente se defendía a mano armada,
se le podía dar muerte.
La víctima podía utilizar dos tipos de acción, ambas infamantes36: la penal (actio furti) para obtener a
su favor el pago de una multa; y la acción reipersecutoria, para recuperar la cosa o cantidad sustraída.
Ambas acciones podían utilizarse simultáneamente. El monto de la pena varió según la época, siendo
para el no manifiesto, en la época de las XII Tablas, el doble del valor de lo hurtado.

36
La nota de infamia, que según la época histórica provenía de los comicios, del censor o de un pretor, producía
una limitación en el ejercicio de sus derechos, como acceder a ciertos cargos. Eran personas infames los
condenados por delitos, la viuda casada antes del período de luto, los bígamos, los contrayentes de esponsales
dobles, los condenados por las acciones de sociedad, tutela, mandato y depósito, entre otros.
 50

Cuando la sustracción era con violencia (rapina) el pretor concedía una acción por cuatro veces su
valor, naciendo así el delito de robo.

2.- La injuria
Injuria, en general, significaba todo lo contrario al derecho. En un sentido específico, como delito, en
la Ley de las XII Tablas eran las lesiones, o sea, atentados contra la integridad corporal de las personas.
El pretor amplió la protección a las personas, sancionando tanto los hechos que afectaran su integridad
física como la moral. De esta manera, sancionó también como injurias a la difamación, ultrajes al pudor
y todo acto que pudiera afectar a la reputación de las personas; y, por otra parte, determinó que se podía
cometer injuria por palabras, verbalmente o por escrito.
Sanciones a la injuria:
La ley de las XII Tablas establecía la pena del Talión para la injuria más grave que era la pérdida de
un miembro, salvo arreglo pecuniario entre las partes. Para la fractura de un hueso, una multa de 300 o
de 150 ases, según si la víctima fuera libre o esclavo. Para heridas menores y golpes, 25 ases.
Las penas anteriores cayeron en desuso y se sustituyeron por una reparación en dinero según la
gravedad de la injuria. Según Gayo la injuria era considerada grave ante la concurrencia de alguna de las
siguientes circunstancias: por razón del mismo hecho, como si se tratara de heridas, palos o azotes; por el
lugar en que se cometió, como si la injuria fuera en el teatro o en el foro; o, por calidad de las personas,
como cuando una persona de baja condición cometía injuria contra un magistrado o un senador.
Las acciones por la iniuria eran infamantes y penales, no transmisibles a los herederos.
En la época de Sila, la “iniuria atrox (grave)” podía perseguirse como delito público. Con el tiempo
aumentó esta tendencia y el delito de iniura se redujo a las lesiones leves y a los ataques contra el honor.

3.- El damnum iniuria datum (daño)

Tiene lugar el delito cuando se causa a una persona un daño patrimonial, existiendo intención de daño
o, al menos, negligencia.
La ley de las XII Tablas ya sancionaba algunos hechos de daño ilícito. Pero en la República un
plebiscito conocido como ley Aquilia vino a reglamentar la materia en forma más completa.
Elementos del delito:
1.- El daño debía consistir en la destrucción o degradación material de una cosa corporal, y que
hubiera sido causado corpore, por el contacto mismo del autor del delito. No contemplaba los daños por
omisión, sino solo los que provinieran de un hecho. Por eso, caía dentro de la ley el que matara al
esclavo de otro golpeándolo, pero no el que lo encerrara y dejara morir de hambre.
2.- El daño debía haber sido causado sin derecho, esto es, con dolo o con culpa (negligencia o falta),
aunque fuese ligera o leve. El delito, entonces, puede ser cometido sin la intención de dañar.
Al contrario, si el daño resultaba de un caso fortuito o fuerza mayor, no lo sancionaba la ley Aquilia.
Efectos del daño:
El culpable del daño era obligado a pagar una indemnización pecuniaria al dueño de la cosa, según el
valor de la cosa dañada, normalmente el mayor valor que hubiera tenido durante el último año.

4.- El fraude a los acreedores

En la época clásica el deudor ya no responde con su vida o libertad para el cumplimiento de sus
obligaciones; ahora responde con su patrimonio. Por eso, si el deudor carece de bienes, sus acreedores no
podrán ver satisfechos sus créditos. Puede ocurrir que, antes de la ejecución el deudor enajene sus
bienes haciéndose insolvente, perjudicando así a los acreedores. Para evitar este verdadero fraude a los
acreedores, en una época incierta se creó en su favor la acción pauliana o revocatoria.
Objeto de la acción: Lo que solicita el acreedor demandante es que se deje sin efecto los actos jurídicos
realizados por el deudor que han ocasionado disminución de su patrimonio de tal forma que no puede
pagar sus deudas. Al quedar sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor, su patrimonio volverá a
su estado anterior, favoreciendo a los acreedores, quienes podrán ver satisfechos sus créditos. Por lo
tanto, si se acogía la acción las cosas volvían al estado anterior, como si los bienes no hubieran sido
enajenados.
Requisitos para ejercer la acción: En el derecho justinianeo eran los siguientes:
1º Un acto o varios por los que el deudor disminuye el activo de su patrimonio. Puede ser a título gratuito
u oneroso. La simple renuncia a obtener una ganancia no permitía ejercerla.
 51

2º El demandante debe demostrar que el acto atacado se realizó en fraude de los acreedores, esto es, con
la conciencia de parte del deudor de que el acto causará o aumentará su insolvencia.
3º La efectiva imposibilidad de satisfacer todas las deudas con la venta de los bienes del deudor.
Contra quien procedía:
Dado que su objetivo es dejar sin efecto determinados actos jurídicos que hiceron disminuir su
patrimonio, la acción procedía contra el deudor, contra los adquirentes del deudor y contra los
subadquirentes.
Los requisitos del deudor se vieron en el párrafo anterior. Pero, además, hay que analizar si procede
contra los adquirentes y subadquirentes, ya que la acción pauliana afectará tanto al deudor como a los
que adquirieron los bienes enajenados. Para determinar cuando procedía la acción, en relación con los
adquirentes y subadquirentes, hay que distinguir en primer lugar:
1.- Si la adquisición fue por un título oneroso, como venta o permuta, hay que distinguir nuevamente:
a) si el adquirente procedió de mala fe: era cómplice del fraude y procedía la acción;
b) si el adquirente procedió de buena fe, esto es, ignorando el mal estado económico del deudor,
no procedía en su contra la acción pauliana.
2.- Si la adquisición se hizo por título gratuito, como donación: sin importar la buena o mala fe del
adquirente, procedía siempre la acción pauliana, pero con una distinción:
a) si ignoraba la insolvencia del deudor, la acción se daba sólo en la medida de su enriquecimiento;
b) si conocía la insolvencia, esto es, estaba de mala fe, se daba por el total.

6.2.- LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

6.2.1.- GENERALIDADES
En todo contrato hay una convención o acuerdo de voluntades, llamado también “pacto” por los
romanos. Y cuando ese acuerdo tiene por objeto crear obligaciones37, recibe el nombre de contrato.
En derecho natural no hay duda que si el acuerdo de voluntades ha recaído sobre un objeto lícito, al
actuar libremente las partes deben quedar obligadas. Es el principio general aceptado en las legislaciones
modernas y que contempla nuestro Código Civil cuando señala en su artículo 1545 que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes…” En consecuencia, hoy día, para nosotros es
contrato toda convención destinada a crear obligaciones.
Pero en el primitivo derecho no era bastante el acuerdo de las partes para crear una obligación civil.
El derecho civil romano reconocía este efecto solo a las convenciones acompañadas de ciertas
formalidades, cuya ventaja era dar más fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes y disminuir
los pleitos al encuadrar a la manifestación de voluntad en límites muy precisos. Las formalidades
consistían a veces en palabras solemnes que las partes debían emplear para expresar su acuerdo y, en
otras, en menciones escritas en que quedaba constancia de su voluntad. El cumplimiento de las
solemnidades venía a ser la causa por la que el derecho otorgaba acción a favor del acreedor.
Más tarde se aceptó otros tipo de contratos, aquellos en que la certidumbre y fuerza de la
obligación convenida, nacía de la entrega de la cosa objeto del contrato, hecha por una de las partes a la
otra, como en los préstamos.
Por último, con el tiempo otras convenciones de uso frecuente y de gran importancia práctica que
se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes fueron aceptadas primero por el derecho de
gentes, y después también por el derecho civil.
Cada una de las convenciones así sancionadas por el derecho civil constituía un contrato y era
designada por un nombre especial, agrupándose desde fines de la República en cuatro clases según las
formalidades que debían acompañar a la convención:
a) Los contratos verbis, perfeccionados por el pronunciamiento de palabras solemnes. El más
importante era la stipulatio (estipulación).
b) Los contratos litteris, perfeccionados por la escritura en ciertos documentos.
c) Los contratos reales, perfeccionados por la entrega de la cosa. Reconocían como tales el mutuo o
préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
37
Recordar que, desde el punto de vista del acreedor, las obligaciones se llaman “derechos personales o de crédito”.
 52

d) Los contratos consensuales, perfeccionados por el solo acuerdo de las partes. De este tipo eran la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.38
Toda convención que no figuraba en esta enumeración era un simple pacto que, en principio,
no producía obligación civil. Sin embargo, aparte de los contratos mencionados, el derecho romano
paulatinamente fue reconociendo fuerza obligatoria a otras convenciones: unas fueron sancionadas por el
derecho civil bajo la influencia de los jurisconsultos; otras, por el derecho pretoriano; y las últimas, por
las constituciones imperiales. Corresponden a lo que los comentadores llamaron “pactos vestidos”.
En conclusión, en el derecho romano eran contratos las convenciones destinadas a crear
obligaciones, que fueron sancionadas y denominadas por el derecho civil.

6.2.2.- LOS CONTRATOS VERBIS

Eran aquellos que se formaban por la pronunciación de palabras solemnes. Eran de derecho estricto,
abstractos y unilaterales.
En la época clásica hubo tres contratos verbis: la stipulatio, que mantuvo su importancia en el
derecho post-clásico; la dictio doti, (por el que se contraía la obligación de entregar una determinada
dote), que en la época de Justiniano ya había caído en desuso; y el iusiurandum liberti (juramento del
liberto), poco usado en el derecho post clásico.

LA ESTIPULACION
Requisitos para su celebración.-
El contrato debía celebrarse ante cinco testigos púberes y consistía en una pregunta hecha por el que
quiere hacerse acreedor (estipulante), seguida de una respuesta afirmativa de quien consiente en hacerse
deudor (prometiente): ¿Prometes darme cinco ases? Lo prometo.
Al comienzo sólo podían estipular los ciudadanos romanos, utilizando el verbo spondere; recibía
entonces el nombre de sponsio. Mas tarde se extendió a los peregrinos y se aceptó otras formulas:
¿Promittis? Promitto; ¿Dabis? Dabo; etc.
Constancia de la estipulación.-
Los romanos acostumbraban redactar un escrito en que dejaban constancia de la estipulación, con los
nombres y sellos de los testigos asistentes. Esto no era una formalidad, sino que sólo les servía como
medio de prueba. Justiniano dio mayor valor al documento, estableciendo que el escrito hacía presumir
la validez de la estipulación, a menos que se probara con otros escritos o con testigos irreprochables que
una de las partes se encontraba en otro lugar durante todo el día indicado por la estipulación.
Importancia de la estipulación.-
La estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdo. Así por ejemplo, la
compraventa se realizaba con dos estipulaciones; lo mismo para celebrar cualquier otro negocio. En un
comienzo sólo se podía estipular sumas de dinero, pero después se permitió respecto de cualquier cosa e
incluso para generar obligaciones de hacer.
Se utilizó también como stipulatio poenae, para avaluar anticipada y convencionalmente los
perjuicios por el incumplimiento de una obligación.
Efectos de la estipulación.-
Siendo un contrato unilateral, de la estipulación sólo nacía obligación para el prometiente.
Para exigir su cumplimiento el acreedor tenía la correspondiente acción in personam.
Modalidades de la estipulación.-
La estipulación podía ser pura y simple o convenirse sujeta a modalidad, en especial a plazo o
condición. Asimismo, podía estipularse una obligación facultativa o una alternativa.
Por otra parte, y en relación con los sujetos, podía haber varios estipulantes y/o varios prometientes.
En estos casos, y siguiendo los principios generales, salvo acuerdo expreso la obligación nacida de la
estipulación era simplemente conjunta. Por acuerdo expreso se podía convenir una obligación solidaria.

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De esta distinción deriva la actual clasificación de contratos en: contratos solemnes (sujeta su
existencia al cumplimiento de ciertas formalidades), contratos reales (que requieren de la entrega de la
cosa a que se refiere) y contratos consensuales (que se perfeccionan por el solo consentimiento).
 53

LA ESTIPULACION ACCESORIA: LA FIANZA

Junto a las personas que figuran en la estipulación por su propia cuenta, a título de acreedores o
deudores principales, pueden hallarse otras que desempeñan un papel accesorio, que estipulan o
prometen, no en su interés personal sino en el del acreedor o del deudor, de tal manera que en definitiva
a ellos no corresponde guardar nada del crédito ni soportar nada de la deuda.
Su objetivo es facilitar el pago o garantizar los efectos del contrato principal: así, quien estipula
accesoriamente al acreedor se le llama adstipulator y la ventaja es que puede recibir válidamente el pago.
A quienes prometen accesoriamente al deudor principal se les denominó adpromissores, derivando a
fideiussores y posteriormente a la institución de la fianza.
La fianza era una estipulación accesoria que permitía asegurar no sólo obligaciones verbis, sino
cualquier otro tipo de obligación. Era transmisible a los herederos.
Requisitos de la fianza.- a) Que la obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor
principal. b) Que el fiador no se obligue a más que el deudor principal. Sí puede obligarse a menos.
Efectos de la fianza.-
a) Relaciones entre el acreedor y los fiadores.
Cada uno de los fiadores ha prometido al acreedor, por una estipulación distinta, pagar la totalidad de
la deuda. Todos están obligados con el mismo título que el deudor principal y, en sus relaciones con el
acreedor, se encuentran en una situación similar a la de los deudores solidarios.
De ello se derivaban dos inconvenientes: a) Para los fiadores: que el acreedor podía dirigirse contra
cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el deudor principal. Y b) Para el acreedor: que si se dirigía
contra un fiador y éste no pagaba, no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal.
Este último inconveniente fue subsanado por el uso de una cláusula expresa: de acuerdo a ella, el
acreedor podía perseguir sucesivamente a todos los deudores hasta el pago completo. Esta solución, que
por mucho tiempo necesitó de una cláusula expresa, fue completada por Justiniano quien estableció que
la persecución dirigida contra uno de los obligados no liberaba a los demás, sino una vez que
efectivamente se hubiera producido el pago.
Por otra parte, para obviar los inconvenientes que acarreaba al fiador que fuera demandado primero, se
creó dos beneficios: el beneficio de división y el beneficio de excusión.
1º El beneficio de división, cuando hay varios fiadores.-
Puede invocarlo el fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda.
Consiste en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación, dividiendo. la deuda
entre todos los fiadores solventes. Es importante recalcar que el beneficio debe ser invocado en el juicio,
ya que si el fiador paga toda la deuda se entiende que ha renunciado a él.
2º El beneficio de excusión o discusión o de orden, creado por Justiniano.-
Mediante este beneficio, el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor puede exigir que éste
se dirija primero contra el deudor principal, y que el juicio solo continúe en su contra en la medida que
aquel no vea satisfecho su crédito.
b) Relaciones entre el fiador y el deudor principal.
El fiador que pagó tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo
pagado. Se planteó la duda para el caso en que el fiador se ha obligado a pesar de haberlo prohibido el
deudor; se resolvió que, siendo así, si paga no tiene derecho a reembolso.
c) Relaciones de los cofiadores entre sí.
En un comienzo, el fiador que pagaba no tenía como cobrarles a los demás; la fianza no le daba
acción en contra de los otros cofiadores. Para solucionarlo se creó el beneficio de cesión de acciones. En
virtud de este beneficio, el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle, antes de pagar, que le cediera
sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores. Al demandar a los demás
cofiadores, la obligación no se entendía solidaria por lo que el fiador que pagó sólo podía cobrar a los
demás fiadores su cuota correspondiente.

6.2.3.- LOS CONTRATOS LITTERIS

Contratos litteris eran contratos solemnes, en los cuales la solemnidad consistía en una determinada
formalidad escrita. Del cumplimiento de esa solemnidad nacía la obligación. En la época clásica los
únicos contratos litteris fueron los nomina transcriptitia, que consistían en anotaciones del dinero
debido, que el pater familias acreedor hacía en su libro de contabilidad, con consentimiento del deudor.
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Posteriormente hubo otros dos tipos de contratos escritos en documentos separados, los syngrapha y
los chirographa, cuya naturaleza de contrato ha sido discutida ya que para algunos autores solo
constituían medios de prueba.
Ninguno de estos contratos litteris subsistió con las mismas formas romanas.

6.2.4.- LOS CONTRATOS REALES

Propiamente hablando, los contratos verbis y los litteris no eran sino formas de contratar, maneras
de dar fuerza obligatoria a convenciones de distinta naturaleza. En cambio, los contratos re o reales y los
contratos consensuales poseen un carácter diferente: cada uno de ellos constituye una operación
especial, un negocio determinado.
Son contratos reales el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.

1) El mutuo.-
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, en virtud del cual una persona llamada
mutuante entrega a otra, llamada mutuario, una cantidad de cosas fungibles, obligándose este último a
restituir otras tantas del mismo género y calidad.
Requisitos.- Para que hubiera mutuo era necesario un traslado de propiedad en provecho del mutuario,
aunque a título de préstamo. Se perfeccionaba por la datio, entrega traslativa de propiedad (por lo tanto,
una tradición real). Era entonces fundamental que el mutuante fuera dueño de la cosa.
Efectos del contrato. El mutuo es contrato unilateral, que engendra obligaciones solamente para el
mutuario: la obligación de restituir otras tantas de las cosas prestadas, del mismo género y calidad;
además de los intereses, si es que se hubiera pactado. Era una obligación de género.

2) El comodato.-
El comodato o préstamo de consumo es un contrato real, en virtud del cual una persona llamada
comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra, llamada comodatario, para que la use y con cargo de
restituirla al comodante.
Requisitos.- La entrega de la cosa es indispensable para que haya comodato, pero es solamente una
simple entrega, que no configura tradición. El comodante mantiene su dominio y posesión sobre la cosa,
solo cede al comodatario la mera tenencia.
El comodato podía recaer sobre cosa mueble o inmueble. Pero siempre debía ser un cuerpo cierto,
una cosa considerada en su individualidad, de tal manera que las cosas consumibles no pueden darse en
comodato. Se reconocía una excepción en el comodato de pompa y ostentación, como cuando el
comodatario pide dinero para hacerlo figurar en su caja pero sin ánimo de consumirlo.
El contrato es esencialmente gratuito. Si el comodante cobraba por el uso, no era comodato.
Efectos del contrato.-
Obligaciones del comodatario: Como mero tenedor de la cosa, debía cuidarla, darle el uso convenido y
restituirla al término del contrato. Respondía de los deterioros o pérdida proveniente de su dolo o
cualquier grado de culpa. Si la cosa perece por caso fortuito, queda liberado.
Obligaciones eventuales del comodante: El comodante no queda obligado inmediata y necesariamente
para con el comodatario. Pero puede nacer una obligación en dos casos: a) Indemnizar al comodatario
por los perjuicios que haya sufrido por los vicios de la cosa, siempre que de su parte haya habido dolo o
una negligencia grave. Y b) Reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios de conservación de la
cosa; los ordinarios no, que son de cargo del comodatario porque se compensan con el uso.
Además de las acciones a favor de cada uno (actio comodati directa y actio comodati contraria) y la
posibilidad de oponer la compensación ante obligaciones recíprocas, el comodatario podía hacer valer el
derecho de retención, para no restituir la cosa hasta que el comodante no le hubiera indemnizado.

3) El depósito.-
El depósito es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe, por el cual una
persona llamada depositante, entrega una cosa mueble a otra, llamada depositario, quien se obliga a
conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.
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Requisitos.- El contrato se forma igual que el comodato, con una simple entrega, que convierte al
depositario en mero tenedor. Pero solo recae sobre muebles que pueden ser incluso consumibles, ya que
no serán usados por quien los recibe. Recaía asimismo sobre cuerpos ciertos, ya que debe restituirse la
misma cosa, y era esencialmente gratuito.
Efectos del contrato.-
Obligaciones del depositario: Como mero tenedor de la cosa, debía cuidarla, no usarla y restituirla al
primer requerimiento del depositante, aunque se hubiera fijado plazo para su entrega.
Respondía de los deterioros o pérdida proveniente de su dolo o culpa grave (solo la grave porque el
contrato no ha sido celebrado en su beneficio). De los demás riesgos queda liberado.
El depósito era calificado como depósito necesario o miserable, cuando había sido forzado por una
catástrofe, como un incendio o naufragio. La condena para el depositario incumplidor era más rigurosa.
Obligaciones eventuales del depositante: El depositante no queda obligado inmediata y necesariamente
para con el depositario. Pero puede nacer una obligación en dos casos: a) Indemnizar al comodatario por
los perjuicios que haya sufrido por los vicios de la cosa, siempre que de su parte haya habido dolo o
cualquiera negligencia, ya que el interés del contrato es suyo. Y b) Reembolsar al depositario todos
gastos en que haya incurrido para la conservación de la cosa.
Además de las acciones que tiene cada uno (actio depositi directa y actio comodati contraria) y la
posibilidad de hacer valer la compensación, el depositario podía hacer valer el derecho de retención, para
no restituir la cosa hasta que el depositante no le hubiera indemnizado.
Depósitos especiales:
1. El depósito irregular: que era el depósito de dinero, en que el depositario puede gastarlo y restituir la
misma cantidad.
2.- El secuestro: depósito en manos de un tercero, el secuestre, de una cosa sobre la que hay discusión
entre dos o más personas, para que la conserve y la entregue a quien gane el pleito.

4) La prenda.-
Pignus o prenda es un contrato real y accesorio, en virtud del cual una persona entrega a un
acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena. La persona
que entrega la cosa se llama constituyente y quien la recibe, acreedor prendario.
Presenta gran analogía con el comodato y el depósito, pero es un contrato accesorio: se acuerda para
garantizar una obligación ya sea civil o natural. Por otra parte, el constituyente de la prenda debe ser
dueño de la cosa, puesto que con la entrega creará un derecho real a favor del acreedor. Si era un
poseedor apto para usucapir, no pierde la posesión.
Efectos del contrato.-
Obligaciones del acreedor prendario: Restituir la cosa cuando se le haya pagado el crédito. No usarla y
cuidarla, respondiendo de su dolo o culpa.
Obligación eventual del constituyente: Indemnizar los perjuicios que la cosa le haya causado, por su
dolo o culpa; y reembolsar los gastos de conservación.
Además de las acciones que competen a ambas partes (actio pignoraticia directa y actio pignoraticia
contraria) y de la compensación, el acreedor prendario puede hacer uso del derecho de retención, si el
constituyente ejerce la acción directa.

6.2.5. LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Contratos consensuales son aquellos que se forman por el mero acuerdo de las partes, solo consensu.
En ellos la simple convención es bastante para que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni
de escritura; tampoco se requiere la entrega de la cosa objeto del contrato. El consentimiento puede,
pues, manifestarse de cualquier modo con tal que sea cierto.
Fueron contratos consensuales nominados en Roma: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y
el mandato. Los tres primeros son sinalagmáticos perfectos; y el mandato, sinalagmático imperfecto.
Todos ellos estaban sancionados por acciones de buena fe.
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1) La compraventa.-

Es un contrato consensual por el cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar una cosa a
otra llamada comprador, garantizándole la posesión pacifica y tranquila de la cosa, y éste se
compromete a pagarla en dinero. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio.
En una primera época la compraventa era al contado y el precio podía consistir en dinero o especies;
se confundía con la permuta. Después se autorizó la venta a crédito y la compraventa se realizaba a
través de una doble estipulación. A fines de la República se llegó a la compraventa consensual, en que el
vendedor no entrega sino que se obliga a entregar la cosa, y el comprador se obliga a dar la suma de
dinero que constituye el precio.

1.- Formación del consentimiento y elementos esenciales de la compraventa:

Como todo contrato consensual se forma por el solo consentimiento de las partes. En consecuencia,
logrado el acuerdo ninguna de las partes podrá arrepentirse unilateralmente del contrato y nacen todas las
obligaciones que de él derivan.
Pero podrían arrepentirse si acordaron que no valdrá mientras no se ponga por escrito. Vale este
acuerdo y la venta no no se considera perfecta sino después de la suscripción del escrito. Asimismo,
podrán arrepentirse si dieron “arras”, (suma de dinero u objetos valiosos que se entregaban como
garantía del contrato). Si la compraventa se celebraba con arras, cualquiera de las partes podía desistir
del contrato: el que dio arras, perdiéndolas; y el que las recibió, devolviendo el duplo.
El acuerdo de las partes debe recaer sobre la cosa vendida y el precio.
a) La cosa vendida:
Podía ser cualquier cosa susceptible de entrar al patrimonio de los particulares, tanto corporal
(mueble o inmueble) como incorporal. Así, se admite la venta de un usufructo, de una servidumbre, de
una herencia (aunque no de una herencia futura) etc.
La venta de cosa ajena es válida. En efecto, si se vende algo ajeno, la compraventa vale, pero ello
sin perjuicio de los derechos del dueño, que puede reivindicarla. El comprador, por su parte, si está de
buena fe podrá adquirirla por usucapión.
No es necesario que la cosa exista a la celebración del contrato, basta con que se espere que exista.
Cuando aún no existe pero se espera que llegue a existir, se analizan dos situaciones posibles: la primera,
que se compre la cosa misma, por ejemplo, la cosecha de trigo: el acto se entiende celebrado sujeto a la
condición suspensiva de que efectivamente se coseche algo; si no hay cosecha, la compraventa no
produce efectos por falta de objeto (luego, el comprador no deberá pagar el precio). La otra posibilidad
es que se esté comprando la suerte (“compro la cosecha, sea mucho, poco o nada”): se considera que hay
objeto aunque no haya cosecha; el objeto vendido es la suerte y el precio deberá siempre pagarse.
b) El precio:
Debe ser en dinero, cierto, serio y, en ciertos casos, justo.
Debe ser en dinero, ya que si se pacta en especies, el contrato se transforma en permuta.
El precio debe ser cierto, esto es, que esté determinado o sea determinable. Se admite cierto grado
de indeterminación, pero siempre que sea determinable; por ejemplo, te compro el esclavo Sticus en todo
el dinero que esté en esta caja; o en el precio que fije un tercero.
Que sea serio, esto es, que no sea un precio simulado. Si no es serio, sería una donación.
En cuanto al justo precio. En el derecho clásico se consideró que las partes eran siempre libres de
fijar un precio; por ello podían pactarlo a su exclusiva voluntad. Sin embargo, bajo el reinado de
Diocleciano y Maximiano se estableció que en la venta de un inmueble el precio no podía ser inferior a
la mitad de su valor real al momento del contrato. En caso contrario el precio no sería justo y el vendedor
podía solicitar la rescisión por haber “lesión enorme” o “lesión de ultramitad”. El comprador, por su
parte, podía evitar la rescisión pagando lo que faltaba al justo precio.
El vicio de lesión enorme se mantiene en el derecho moderno y con mayor amplitud: ahora, tanto
a favor del vendedor como del comprador, pero siempre solo en la compraventa de bienes inmuebles.

2.- Efectos de la compraventa.-

Es un contrato sinalagmático (bilateral) perfecto: de él nacen obligaciones para ambas partes.
a) Obligaciones del vendedor:
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1. Entregar la cosa vendida al comprador, lo que implica proporcionarle el goce completo y

duradero de la cosa. Por tanto, no es una simple entrega sino una tradición. En el derecho clásico, si la
cosa es mancipi debe haberse entregado por mancipatio; si es un derecho real, seguramente a través de
una in iure cessio; y para las cosas nec mancipi mediante una traditio. Más tarde, desaparecida la
distinción, la entrega debe haberse realizado por una traditio o por una cuasi-traditio, en el caso de las
cosas incorporales (hoy día hablamos siempre de tradición, sea sobre cosa corporal o incorporal).
En la entrega el vendedor debe traspasar al comprador todos sus derechos sobre la cosa. Por
tanto, si el vendedor es dueño, hará propietario al comprador; si no lo fuera, el comprador será un
poseedor y podrá llegar a convertirse en dueño por usucapión.
Hasta el momento de la entrega el vendedor debe conservar y cuidar la cosa.
Acción del comprador: para hacer efectiva la obligación anterior, la actio empi.
2. Responder de la evicción. Evicción es la privación que sufre el comprador respecto de la cosa
comprada, por sentencia judicial derivada de un vicio anterior a la venta. Se produce en dos situaciones:
a) cuando el comprador es privado de la cosa por una acción reivindicatoria interpuesta por un tercero; se
habla entonces de evicción total; o, b) cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le
reconozca sobre la cosa un derecho real distinto al dominio, como una servidumbre; es evicción parcial.
En ambos casos el vendedor debe responder por la evicción, indemnizando al comprador por los
perjuicios que le haya ocasionado la perturbación a su posesión.
Acción del comprador: esta responsabilidad por la evicción sufrió una evolución en el derecho
romano. Antiguamente, se acostumbraba estipular que si había evicción, el vendedor estaría obligado a
pagar el doble del precio, si era cosa mancipi, y el valor simple si era nec mancipi. Y en este caso, el
comprador hacía efectiva la responsabilidad por la actio stipulati.
Más tarde, cuando se aceptó la compraventa como contrato consensual, la responsabilidad por
evicción fue considerada como un elemento de la naturaleza del contrato por lo que, sin ser una
obligación esencial, se entiende incorporada al contrato sin necesidad de una cláusula especial. Para
exigir su cumplimiento, el comprador hacía efectiva la actio empti.
Requisitos para que opere la responsabilidad por evicción:
El vendedor solo responde de la evicción cuando copulativamente se cumplen los hechos siguientes:
a) Que el comprador haya sufrido un perjuicio en su posesión, ya sea por privación de la cosa, o porque
se reconoció sobre ella un derecho real distinto al dominio.
b) Que la privación sea por sentencia judicial.
c) Que el derecho invocado por el tercero sea anterior a la venta.: vendió una cosa ajena o una cosa
gravada con un derecho real.
d) Que el comprador no haya perdido el pleito por su culpa, como cuando no alegó la usucapión, o si ha
omitido llamar al vendedor al juicio para que lo defienda (citación de evicción).
3. Responder de los vicios redhibitorios.
Son vicios redhibitorios los vicios graves y ocultos de la cosa vendida. Para hacer efectiva la
responsabilidad del vendedor por estos vicios se recurría a una estipulación, que frecuentemente se
incorporaba a la estipulación del doble del precio en caso de evicción. Pero además, los ediles curules
(encargados de la administración de justicia en relación con la venta de esclavos y animales)
establecieron medios de proteger al comprador, aun a falta de estipulación: considerando que el
vendedor debe conocer los defectos de la cosa, ya sea que estuviera de buena o mala fe, si no ha
declarado los vicios al comprador o ha afirmado que la cosa tiene cualidades de que está desprovista, los
ediles proporcionaban contra él dos acciones, cualquiera de las cuales podía ser ejercida por el
comprador: a) La acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato. El plazo para ejercerla era de
seis meses contados desde que se celebró el contrato. Y, b) la acción quanti minoris, para obtener una
disminución del precio. Plazo para ejercerla: un año.
Naturaleza de las obligaciones del vendedor.
La obligación de entregar la cosa es esencial: no se puede pactar que no habrá entrega.
Por el contrario, las obligaciones de responder por la evicción y por los vicios redhibitorios no son
esenciales sino de la naturaleza de la compraventa. En consecuencia, las partes pueden convenir que el
vendedor no responderá por la evicción y/o los vicios redhibitorios, sin que la compraventa pierda su
calidad de tal; pero si nada se conviene, el vendedor debe responder por fdisposición de la ley.
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b) Obligaciones del comprador:

1. Pagar el precio. No basta con entregar el dinero; debe ser un datio, que transfiera al vendedor el
dominio de las monedas.
2. Reembolsar al vendedor los gastos de conservación de la cosa, desde el momento del contrato
hasta la entrega. Acción del vendedor: para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el
vendedor contaba con la actio venditi. Además, si no se le pagaba el precio, el vendedor podía ejercer el
derecho de retención de la cosa, no entregándola. Si ya la había entregado y no había recibido el precio,
el derecho romano consideraba que el vendedor seguía siendo dueño de la cosa, por tanto, podía ejercer
la acción reivindicatoria.39
En sus obligaciones, tanto el comprador como el vendedor responden hasta de su culpa leve, ya que
el contrato está en beneficio de ambos.

3.- Pactos agregados a la venta.-

Los más importantes pactos que se acostumbró agregar a la compraventa fueron:
a) Pacto de retroventa: el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa vendida dentro de
cierto plazo, por el mismo precio u otro que se determine.
b) Pacto de reventa: durante cierto lapso de tiempo el comprador puede dejar sin efecto el contrato
devolviendo la cosa y recibiendo la restitución del precio.
c) Pacto de preferencia: el vendedor se reserva el derecho a ser preferido sobre cualquier otro eventual
comprador, si alguna vez el comprador decide vender la cosa.
d) Pacto de mejor comprador: el vendedor puede dejar sin efecto la venta si durante cierto plazo aparece
quien ofrezca pagar un mejor precio por la cosa.
e) Lex comissoria: se conviene expresamente que el contrato queda sin efecto si el precio no se paga
dentro de cierto plazo. Este pacto es similar a la condición resolutoria tácita, pero referida a una causal
determinada (no pago del precio en el plazo fijado) y está establecida expresamente. Deja entonces de ser
un elemento de la naturaleza del contrato para ser un elemento accidental, o sea, una modalidad.

2) El arrendamiento.-
Llamado también en Roma, locatio conductio (locación - conducción).
La locación o arrendamiento es un contrato consensual por el cual una de las partes se obliga a
procurar a la otra el goce temporal de una cosa o a ejecutar para ella cierto trabajo, mediante una
remuneración en dinero llamada “merces”.
- Hubo en Roma arrendamiento de cosas y arrendamiento de servicios.
a) El arrendamiento de cosas.-
Requisitos: la cosa y el precio.
La cosa arrendada, que puede ser mueble o inmueble. Lo fundamental es que no sea fungible, sino
una especie o cuerpo cierto, ya que el arrendatario debe restituir la misma cosa recibida.
El arrendatario de un terreno recibía el nombre de colonus; si se trataba de un edificio, inquilinus.
El precio: debía ser en dinero, cierto y verdadero (serio).
Excepcionalmente se permitía el pago en especies: en el caso del arrendamiento de un fundo, se
permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada. Si el precio se acordaba en
una parte de la totalidad de los frutos obtenidos, nacía el contrato de aparcería o colonia partiaria.
Efectos del contrato:
a) Obligaciones del locator o arrendador.-
1. Entregar la cosa al conductor o arrendatario y permitirle el uso y goce de ella. El
arrendatario la recibe como mero tenedor, y tiene derecho a su uso y goce mientras dure el contrato.
2. Si el locator enajena el inmueble arrendado y el comprador priva al arrendatario del uso y goce
(puede hacerlo ya que no está obligado a respetar el arrendamiento, del que sólo nacen derechos
personales) se produce una especie de evicción y el arrendador debe indemnizar al arrendatario.

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Actualmente no. Pero, si no ha renunciado a su derecho, podrá demandar la resolución del contrato por
incumplimiento del comprador, en cuyo caso el contrato quedará sin efecto. En caso contrario, sólo podría
demandar para obtener forzadamente el pago del precio, pero no puede reclamar la cosa.
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3. Reembolsar al arrendatario el valor de las mejoras necesarias y útiles introducidas a la cosa. Y

efectuar en la cosa las reparaciones necesarias para que el arrendatario pueda usar y gozar de ella.
Para hacer efectivas estas obligaciones el arrendatario tiene la actio conducti.
b) Obligaciones del conductor o arrendatario.-
1. Pagar el precio o merces. Cada pago periódico se llamaba pensio y era exigible al vencimiento
que se hubiera pactado: por mes, año a año, etc. La causa del pago está en el uso y goce de la cosa; por
ello, si el conductor no podía usar o gozar de la cosa, sin culpa suya, no tenía la obligación de seguir
pagando la pensio. El riesgo de la cosa es, por tanto, del locator.
2. Restituir la cosa una vez expirado el contrato.
Para exigir su cumplimiento, el arrendador contaba con la actio locati.
En sus obligaciones las partes responden hasta de la culpa leve, ya que el contrato beneficia a ambos.
b) El arrendamiento de servicios o de obra.-
Tiene lugar cuando una persona se obliga a prestar a otra, llamada ciertos servicios o a realizar
una obra, mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.

3) La sociedad.-
Este contrato consensual tiene algunas características diferentes de la compraventa y el
arrendamiento; en efecto, la sociedad es un contrato intuito personae, porque se celebra en consideración
a las personas contratantes. Seguramente por esta confianza es que la condena recaída sobre el
demandado por la actio pro socio acarreaba nota de infamia.
La sociedad es un contrato consensual, sinalagmático perfecto, intuito personae y de buena fe, por el
cual dos o más personas acuerdan poner algo en común con miras de repartir entre sí los beneficios
que de ello provengan. Las partes que intervienen se llaman socios.
El objetivo del contrato de sociedad es repartirse los beneficios, esto es, que haya utilidades. Pero si
la sociedad genera pérdidas, éstas también deben repartirse entre los socios.
1.- Requisitos de la sociedad.-
a) Los socios deben obligarse a aportar algo. No importa que sean bienes diferentes o en distinta
proporción: uno puede prometer dinero, otro aportar inmuebles u objetos muebles, otro un crédito, otro
su trabajo personal. Lo que importa es que cada uno aporte algo.
b) La sociedad debe perseguir un objetivo lícito.
c) Que entre los socios exista afecttio societatis. Consiste en la intención de los socios de ser
efectivamente socios y de constituir una sociedad y es el requisito que la distingue de una comunidad.
d) Que el resultado sea común, esto es, que se convenga un reparto de beneficios y pérdidas, en
que participen todos los socios en la forma que ellos hayan convenido. Si nada acordaron, el reparto será
entre los socios por partes iguales.
2.- Efectos de la sociedad.-
En general, la sociedad en Roma no tenía personalidad jurídica, salvo los casos de excepción ya
señalados: las sociedades vectigalium y las de empresarios públicos. En consecuencia, las obligaciones
de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados.
Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron obligaciones entre ellos:
a) Realizar el aporte prometido. Si se comprometió a aportar trabajo, debe efectuarlo en los
términos y dentro de los plazos convenidos.
Respecto de su aporte, el aportante responde de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa.
D) Administrar los negocios comunes. Todos los socios tienen esta obligación de administrar, a
menos que se haya pactado otra cosa. En su administración responden de la culpa leve.
Como en Roma no existía la representación directa, los efectos del acto jurídico se radicaban en
quien lo celebró. Por tanto el socio que realizaba un acto jurídico por la sociedad, radicaba los efectos en
sí mismo; más tarde debía transferirlos a los consocios.
Para hacer cumplir sus obligaciones entre ellos, los socios tenían la actio pro socio, que llevaba
nota de infamia para el que fuera condenado. Como ventaja, esta acción daba lugar al beneficio de
competencia entre los socios.
3.- Término de la sociedad.-
Entre otras causales, la sociedad podía extinguirse por las siguientes:
a) Vencimiento de plazo convenido o cumplimiento de la condición a que las partes la hayan sujeto.
 60

b) Por muerte de uno de los socios, puesto que la sociedad es un contrato intuito personae; cada
socio contrata por su confianza en los demás. Por eso no se admite que, de pleno derecho, la sociedad
continúe con los herederos del fallecido ni entre los sobrevivientes. Pero sí podían convenir que la
sociedad continuaría entre los sobrevivientes o con los socios de los fallecidos, lo que es acuerdo usual
en el contrato.
c) Por alguno de los acontecimientos que despojan al socio de su patrimonio, como su capitis
deminutio máxima o media, la confiscación de bienes, la bonorum venditio por su insolvencia.
d) Por mutuo disentimiento, esto es, el acuerdo de los socios en orden a disolverla.
e) Por renuncia de uno de los socios, ya que nadie estaba forzado a permanecer en sociedad.

4) El mandato.-
Es un contrato consensual por el cual una persona, llamada mandante, encarga gratuitamente a
otra, llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios.
1.- Efectos del mandato.-
a) Obligaciones del mandatario.-
1. Cumplir el encargo dentro de los términos en que le fue conferido.
2. Dar cuenta, lo que es un efecto propio de toda administración de negocios ajenos.
Como la representación en Roma era indirecta, la obligación de dar cuenta incluía la de transferir al
mandante los derechos y obligaciones adquiridos o contraídas por él. Por ejemplo, si se le encargó
comprar una casa, ésta pertenece al mandatario quien debe transferir el dominio a su mandante; hoy día
la adquiere directamente el mandante, a través de su mandatario.
3. En el cumplimiento de sus obligaciones, el mandatario responde de dolo y de toda culpa, aún de
la leve: a pesar de tratarse de un contrato que no beneficia al mandatario, éste responde de la culpa leve
en razón de la confianza que implica el encargo hecho por su mandante.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el mandante contaba con la actio mandati directa.
b) Obligaciones eventuales del mandante.-
El mandato es contrato sinalagmático imperfecto: desde su celebración nacen obligaciones para el
mandatario, pero eventualmente pueden nacer obligaciones para el mandante:
1. Indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo.
2. Responder por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario, hasta por su culpa leve.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el mandatario contaba con la actio mandati contraria.
c) Relaciones del mandante y del mandatario con los terceros.-
Actualmente, si el mandante otorga representación al mandatario, se considera como si hubiera
actuado por intermedio de este último: las consecuencias del acto surten efecto directamente en el
mandante.
No así en Roma, en que no era admitida esta idea de representación; y la regla general es que una
persona sui iuris no podía adquirir más que por sí misma y no podía obligar más que a sí misma. Por eso
el mandatario no representaba al mandante; los terceros celebraban el negocio con el mandatario y a éste
hacían propietario, acreedor o deudor. Estos principios fueron sufriendo modificaciones por disposición
de los pretores, significando un progreso en cuanto a la representación. En primer lugar, se admitió que
la posesión y la propiedad fueran adquiridas o transferidas por mandatario. Igualmente, cuando el
mandatario había contratado con un tercero, se concluyó por dar acción al tercero contra el mandante y,
posiblemente, al mandante contra el tercero.
La reforma partió de la acción institoria que se concedía a los terceros que contrataban con el
esclavo o con el hijo de familia a quienes el pater había puesto al frente de un comercio. El edicto aplicó
la misma solución en caso que el jefe de familia hubiera puesto al frente de un comercio al esclavo de
otro, o a un hombre libre. Luego se entendió que, por extensión, se aplicaría también cuando una persona
libre tenía encargo de realizar uno o más actos por otro: o sea, a todos los casos de mandato. Papiniano
fue el primero en admitir esta extensión de la acción institoria: permitió al tercero, convertido en
acreedor como consecuencia de un contrato con el mandatario, actuar contra el mandante por una acción
institoria utilis o quasi-institoria. El criterio de Papiniano fue aceptado y se generalizó.
2.- Extinción del mandato.- El mandato podía terminar por las siguientes causales:
a) Por cumplimiento del encargo.
b) Por acuerdo de las partes, antes de que la gestión se realice.
c) Por decisión unilateral del mandante, debiendo indemnizar al mandatario los gastos efectuados.
 61

d) Por voluntad unilateral del mandatario, siempre que no se perjudique al mandante.

e) Por muerte de una de las partes, pues el mandato es un contrato intuito personae, que implica una
confianza absolutamente personal que no pasa a los herederos.

6.2.6. LOS CONTRATOS INNOMINADOS

Los examinados anteriormente fueron los contratos nominados en Roma, que estaban dentro de las
clasificaciones del derecho civil. Sin embargo, se aceptaron también otros contratos a los que se ha dado
el nombre genérico de contratos innominados.
Los contratos innominados pueden definirse como “una convención que se transforma en contrato y
se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación”.
El contrato innominado romano debemos entenderlo como una convención sinalagmática no
sancionada por el derecho; por ejemplo, dos personas acuerdan que una cederá a la otra el esclavo Stico a
cambio de recibir el fundo Corneliano. Al no ser un contrato sancionado, ninguna de las partes tiene
acción para exigir su cumplimiento. Pero, ¿qué ocurre si una de ellas ha cumplido voluntariamente con el
compromiso contraído?; ¿cómo evitar el enriquecimiento injusto de la otra?
Hay dos caminos posibles: a) obligar a la otra parte a cumplir su propia prestación, lo que significa
reconocer fuerza obligatoria a la convención, o sea, darle el carácter de un contrato; b) el otro,
proporcionar a la parte que ha ejecutado un medio para ser indemnizada.
La última solución fue la única que admitió el derecho romano por largo tiempo: a través de la
condictio causa data causa non secuta aquel que cumplió con su obligación podía exigir la restitución
de lo que había entregado (“repetir lo pagado”) si su contraparte se negaba a realizar su correspondiente
prestación.
Pero a principios del Imperio algunos jurisconsultos propusieron una solución más justa: considerar
la ejecución voluntaria por una de las partes como causa bastante para obligar civilmente a la otra. Para
ese efecto se creó la actio praescriptis verbis que le permitía demandar a su contraparte el cumplimiento.
Desde entonces, la convención, ejecutada por una de las partes, se convirtió en contrato.
Clases de contratos innominados.-
Como se dijo, para considerar que existe un contrato innominado era necesario que una de las partes
hubiera ejecutado lo prometido, que podía consistir en una datio o en un hecho. Por haberse cumplido
esa prestación la convención se transforma en contrato y la contraparte resulta obligada a su respectiva
prestación, que también podía consistir en un hecho o una datio. De estas ideas surgen los contratos
innominados que fueron: - do ut des (doy para que des); - do ut facias (doy para que hagas); - facio ut
des (hago para que des); y - facio ut facias (hago para que hagas).
Estos contratos fueron aceptados paulatinamente: en un comienzo sólo do ut des y do ut facias. Más
tarde se acepta facia ut facias y Ulpiano acepta incluso los contratos facia ut des. Un rescripto de
Alejandro Severo aceptó también estos últimos y ya en el derecho de Justiniano están consagradas las
cuatro clases de contratos innominados.

6.2.7. LOS PACTOS SANCIONADOS.-

El pacto puede definirse, genéricamente, como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas,
carente de acción, pero que genera obligaciones. Tenían este carácter todos los acuerdos de voluntades
no amparados por el derecho civil.
Su efecto era generar únicamente obligaciones naturales.
Con el tiempo se le fue otorgando acción a algunos de estos pactos por lo que posteriormente se les
denominó pactos vestidos, por contraposición a los pactos desnudos, que nunca fueron amparados por
una acción. Dentro de los pactos vestidos estuvieron el de donación y el de compromiso(acuerdo de las
partes de no someterse algún conflicto a los tribunales ordinarios, sino de someterse a la voluntad de un
juez árbitro).
 62

6.3.- OTRAS FIGURAS QUE GENERAN OBLIGA-

CIONES: CUASICONTRATOS y CUASIDELITOS.-
Los jurisconsultos romanos observaron que además de los contratos y de los delitos, hay otras
figuras que también generaban obligaciones sancionadas desde antiguo por el derecho (vale decir,
dotadas de acción). En el derecho de Justiniano se distingue entre estas variae causarum figurae unas
que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontatos).

Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos, que ya estaban sacionados por
acciones. Entre ellos:
- la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effusis vel dejectis):
el propietario o inquilino paga una multa al lesionado; si hay varios, laobligación es solidaria;
- el peligro que ocasiona a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de
positis vel suspensis): el habitante principal paga la multa; era acción popular, cualquier persona
puede intentarla;
- la sentencia injusta pronunciada por un juez;
- la responsabilidad objetiva por actos de dependientes, en el caso de navieros, mesoneros y
dueños de establos.

En los cuasicontratos se agrupan todos los negocios lícitos no-convencionales que engendran
obligaciones. Entre ellos:
- la solutio indebiti, esto es, el pagado de lo no debido, hecho por error; sancionada con la
condictio indebiti, considerada como acción general para resarcir el enriquecimiento injusto,
quien recibió el pago debe restituir lo pagado;
- la gestión de negocios, similar al mandato, pero en la que no hay realmente un acuerdo o
convención. El gestor debe concluir el negocio ajeno que empezó y rendir cuentas al interesado;
este debe resarcirle los gastos en que incurrió, en la medida del beneficio obtenido;
- la obligación del heredero frente al legatario: cumplir con los legados;
- las obligaciones del tutor frente al pupilo;
- la comunidad no convencional, como la que existe entre coherederos.
De esta forma se ha configurado lo que señala el derecho moderno: las fuentes de las obligaciones son
cinco: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley (esto último, cuando la
obligación nace única y exclusivamente de la disposición legal, como la obligación de los padres de
proporcionar alimentos a sus hijos).

7.- EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.-

La obligación crea una situación excepcional entre el acreedor y deudor, que está naturalmente
destinada a desaparecer cuando el deudor ejecute la prestación debida. Cumplida la obligación, el
vínculo entre ambos se rompe, hay solutio y la obligación se extingue. Por ello es que el pago o solutio,
esto es, la prestación de lo que se debe, constituye el fin natural y regular de una obligación.
El pago no es el único modo de extinguir obligaciones. Así, hay otras formas aceptadas por el
derecho en que, aun no habiéndose satisfecho la prestación, la obligación se entenderá extinguida.

1.- El pago o“solutio”

Pago o solutio no abarca solo el concepto corriente de entregar dinero, sino que es la prestación de
lo que se debe. En el derecho antiguo había dos formas de pagar:
a) El pago per aes et libram, forma solemne de extinguir obligaciones con la presencia del acreedor, el
deudor, el librepens y cinco testigos. Ante ellos el deudor decía: “Puesto que te debo mil sestercios, me
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libero por este cobre y esta balanza. Te pago esta primera y última libra de cobre, según la ley pública”.
En seguida golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor.
b) Por acceptillatio: ante cinco testigos, el deudor preguntaba al acreedor: “¿Tienes por recibido lo que
te prometí”. Si el acreedor respondía “Sí, lo tengo por recibido”, se extinguía la obligación.
Posteriormente el pago pasó a ser simplemente la prestación de lo que se debe, sujeto
principalmente, para su validez, a las reglas siguientes que contestan a tres preguntas fundamentales:
1.- Quién debe pagar.-
Para que el pago valga, no es necesario que sea hecho por el deudor; será igualmente válido si
proviene de un tercero. Pero hay obligaciones, denominadas “intuito personae” o sea contraídas en
consideración a la otra parte, en que al acreedor no es indiferente qquien realice el pago. Entonces podrá
rechazar el pago ofrecido por un tercero; por ej, la obligación de realizar una obra de arte.
Si se trata de una obligación de dar, el que paga deberá ser dueño de la cosa con que paga, y capaz de
enajenarla. Si no se cumplen estos requisitos el acreedor queda expuesto a la reivindicación (acción de
dominio) hasta que con el trascurso del tiempo adquiera la cosa por usucapión. Por lo tanto, el pago no
extingue la obligación; pero si el acreedor llega a adquirir la cosa por usucapión, el pago se convalida.
2.- Qué debe pagarse.- Regla general: debe pagarse lo que se debe y todo lo que se debe.
Pero esta regla reconoce dos excepciones:
a) La dación en pago: en que el deudor, con el consentimiento del acreedor, paga con una cosa distinta.
b) El beneficio de competencia: del que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo
que buenamente puedan, dejándoseles lo necesario para su modesta subsistencia. En la parte no pagada
la obligación subsiste y, si mejora su situación económica, el deudor puede ser demandado por el saldo.
Eran favorecidos con este beneficio, entre otros, el padre y la madre como deudores de sus hijos; el
patrono, sus hijos y sus padres como deudores de sus libertos; los cónyuges entre sí; los soldados.
3.- A quién debe pagarse.- Para que la obligación se extinga, el pago debe ser hecho al acreedor.
Además, se aceptó como válido el pago hecho al representante legal del acreedor (su tutor o curador) o a
un representante voluntario suyo (designado por el propio acreedor).
Excepción: el pago por consignación: Si el acreedor se constituye en mora (retardo) de recibir el
pago, el deudor tiene derecho a efectuar el “pago por consignación” de la cosa debida; ello porque
liberarse de la obligación es un derecho que asiste a todo deudor. El pago por consignación consistía en
el depósito de la cosa debida en el lugar que determinara el magistrado, generalmente un templo;
produce como efecto la extinción de la deuda.

2.- La novación
La novación es un modo de extinguir una obligación por haberse creado una nueva que sustituye a
la antigua. Debías realizarse formalmente, del modo aceptado por el derecho.
Los efectos de la novación son dos e inseparables: extinguir una obligación existente y crear una
nueva. Para ello era indispensable que se manifestara la intención de novar o animus novandi, esto es, la
intención de las partes de reemplazar la obligación antigua. Si no se expresa, subsisten ambas.

3.- La acceptilatio
La acceptilatio se mantuvo como un pago ficticio, que podría ir o no unido a un pago verdadero. En
este último caso serviría al deudor como medio de prueba de la extinción de la obligación; en caso
contrario, al no existir un pago efectivo, sería una liberalidad del acreedor.

4.- La confusión
En toda obligación debe haber un acreedor y un deudor; no es posible que una persona se deba algo a
sí misma. Luego, si por algún acontecimiento se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor, se dice que hay confusión y la obligación se extingue. Normalmente esto ocurre por sucesión
por causa de muerte: el acreedor hereda al deudor, el deudor al acreedor, o una misma persona a ambos.

5.- El mutuo disenso o mutuo disentimiento

Las obligaciones nacidas del solo consentimiento de las partes podían también extinguirse por la
voluntad contraria de las partes contratantes; la voluntad de quienes crearon la obligación es suficiente
para extinguirla. El mutuo disenso es, entonces, un modo especial de extinguir las obligaciones nacidas
de los contratos consensuales.
 64

Obraba de pleno derecho, pero para su validez se exigía que ninguna de las partes hubiera cumplido
con sus obligaciones o que, de haberse cumplido alguna, se restableciera las cosas a su estado primitivo.

6.- La pérdida de la cosa debida.-

Una obligación no puede existir sin objeto; por tanto, la pérdida de la cosa debida extingue la
obligación de pleno derecho. Pero esta solución no es absoluta. En primer lugar debemos distinguir:
a) Si se trata de obligaciones de género nunca opera este modo de extinguir porque la pérdida de las
cosas que el deudor tenía destinadas al pago no lo libera de la obligación; debe pagar con otras de las
mismas, ya que el género no perece.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la pérdida de la cosa debida puede liberar al deudor
extinguiéndose la obligación, pero dependiendo de la causa de la pérdida, por lo que nuevamente
debemos distinguir:
i. Si la pérdida se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, normalmente lo libera.
ii. Si la pérdida se debió a su dolo o culpa, la obligación no se extingue y en
reemplazo de la prestación deberá pagar una indemnización de perjuicios.

7.- El pacto de “non petendo” o pacto de remisión

Es un acuerdo entre acreedor y deudor, en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su
crédito, temporal o definitivamente. Era aplicable a toda obligación, siendo suficiente el acuerdo de las
partes; pero al ser una simple convención, el derecho civil romano no le reconocía en principio un efecto
extintivo. Por ello el pretor, para hacer respetar la voluntad de las partes concedió al deudor la exceptio
pacti quee le permitía rechazar la acción del acreedor que obraba contrariando su propio acuerdo.

8.-La compensación
Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor. Se produce
cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor: ambas deudas se extinguen hasta la concu-
rrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse de lo que a él es debido.
Originalmente, en el derecho romano la compensación era judicial: el deudor perseguido por el
acreedor podía hacer valer en el juicio, bajo forma de excepción, que a su vez él era acreedor del
demandante. El juez, considerando la equidad, hacía operar la compensación al principio solo bajo
ciertas condiciones.
La compensación fue aceptándose paulatinamente, hasta la concepción moderna en que opera de
pleno derecho. Ya en la época de Justiniano el juez debía compensar todo tipo de obligaciones, sujeto a
las siguientes condiciones generales:
a) Que ambas partes fueran recíprocamente acreedores y deudores.
b) Que ambas obligaciones fueran exigibles, por tratarse de deudas vencidas.
c) Que ambas deudas fueran “líquidas”, queriendo significar que resultare fácil determinar su monto,
ya se tratara de dinero o de cosas fungibles de la misma especie.

9.-La transacción
Es un modo de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen
recíprocas concesiones o renuncias. Así por ejemplo, Marco afirma que Ticio le debe 500 ases por
concepto de indemnización de perjuicios; Ticio alega que sólo debe 300. Se ponen de acuerdo en
extinguir la obligación mediante el pago de 400 ases; se habrá producido transacción porque cada uno
sacrificó 100 ases en beneficio del otro.

10.- La prescripción liberatoria

Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes
durante cierto lapso de tiempo. Estrictamente no es la obligación lo que se extingue sino la acción,
puesto que la obligación subsiste con el carácter de natural, privada de acción.
En un comienzo las acciones civiles eran perpetuas, no prescribían; y las pretorianas se extinguían en
un año. Posteriormente desapareció la distinción y las acciones prescribieron en treinta años, salvo la
hipoteca, que prescribía en cuarenta años; las deudas con la iglesia e instituciones pías, también en
cuarenta años; y la acción para repetir lo pagado por los juegos prohibidos, en cincuenta años. Respecto
de las deudas con el Fisco no procedía la prescripción.
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CAPITULO II.-
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
1. GENERALIDADES.-
La Hereditas
La muerte de un sui iuris producía como consecuencia que una o varias personas –generalmente los
hijos- ocuparan su lugar en cuanto a sus relaciones jurídicas patrimoniales, salvo las personalísimas40 . A
esta institución se denominó sucessio. La sucesión del derecho civil recibía el nombre de hereditas
(herencia); al difunto se le llamaba de cuius (causante) y al sucesor, heres (heredero).
La herencia podía ser o bien testada o bien intestada o ab intestato, según quien había hecho la
designación de herederos: hecha por el propio causante en su testamentum; o por los antiguos mores
maiorum, recogidos en las XII Tablas. La primera forma tenía preeminencia sobre la segunda: al
causante asistía el derecho de elegir por sí mismo a quien o quienes debían continuar su personalidad,
manifestando su voluntad en un testamento. Pero si moría intestado o su testamento no era válido, la ley
había previsto la designación de sus herederos, razón por la cual a la herencia intestada o ab intestato se
le llama también “legítima”.
El heredero se convertía en propietario, adquiría el dominio de pleno derecho como consecuencia
inmediata de de la muerte del causante;41 por ello contaba con una acción, la petitio hereditatis,
(petición de herencia) para exigir la entrega del patrimonio que le pertenece, en contra de cualquiera
que le negara su calidad de heredero.
La Bonorum Possessio
Frente a la sucesión del derecho civil, el pretor creó en su Edicto un sistema paralelo, la sucesión
pretoriana de las bonorum possessio.
La bonorum possessio permitía recibir la posesión42 del as hereditario o una cuota de él, por efecto del
ofrecimiento que hacía el pretor en el Edicto a ciertas personas. El interesado la solicitaba y el pretor la
concedía mediante decreto, previo conocimiento del asunto. Este decreto de bonorum possessio le
permitía exigir la entrega de los bienes para ponerse en posesión de ellos y usucapir.43 Al término de un
año de posesión, se convertía en propietario del patrimonio del causante.
En algunos casos el bonorum possessor era también heredero, por lo que solo recibía en posesión lo
que era suyo. La propiedad la adquiría ipso iure a la muerte del causante, y la posesión la recibía por el
decreto del pretor. Pero cuando el bonorum possesor no era heredero conforme al ius civile, estaba en
situación totalmente diferente: no era dueño de los bienes del causante, solo contaba con un interdicto 44,
el interdicto quorum bonorum que, al serle concedido por decreto del pretor, le daba la posesión que lo
habilitaba para adquirir el dominio una vez transcurrido un año.
Por eso es que en un comienzo la bonorum possessio no servía en contra del heredero del derecho
civil, pero terminó imponiéndose y modificando el sistema sucesorio.

I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO
Formas de testamento
El testamento fue siempre un acto solemne, que en el derecho arcaico se realizaba oralmente ante los
comicios por curias o ante el ejército reunido en armas. Con el tiempo fue evolucionando, admitiéndose
otras formas de realizarlo.

40
Son personalísimas las que se extinguen a la muerte del titular. Constituyen una excepción y son de ese tipo el
derecho de usufructo, las obligaciones penales nacidas de delitos, las obligaciones nacidas del contrato de sociedad.
41
El heredero adquiere el dominio de los bienes del causante precisamente por el modo de adquirir llamado
“sucesión por causa de muerte”.
42
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Es indiferente que el poseedor
sea dueño o no, es una situación de hecho.
43
La usucapión era un modo de adquirir el dominio o propiedad por haber poseído la cosa durante un cierto lapso
de tiempo y cumpliendo con determinados requisitos. Actualmente existe con el nombre de “prescripción”.
44
Los interdictos eran órdenes dadas por el pretor ante situaciones que había ptevisto en su edicto.
 66

En el Bajo Imperio surgió el testamento tripartito: una vez escrito el testamento en tablillas, el
testador reunía a siete testigos; les presentaba las tablillas, que podían estar cerradas en parte; cada
testigo y el testador ponían su subscriptio al pie del testamento conteniendo su nombre y relación del
acto al que comparecen. Luego se cerraban las tablillas y cada testigo escribía su nombre y ponía su
sello. Todas las formalidades debían ser cumplidas en un solo acto.
Además, se mantenía el antiguo testamento nuncupativo, oral ante siete testigos.
Se aceptó también testamentos especiales, como los del soldado, válidos de cualquier modo que
manifestara su voluntad, por ejemplo, ante su compañero de armas, escribiendo con sangre en su escudo,
o en la arena con la espada. Por otra parte, se reguló la situación del ciego y del manco, que sólo podían
testar por nuncupatio, y la del analfabeto a quien se permite testar desde Teodosio II.
Revocación del testamento
El testamento era un acto mortis causa, que producía sus efectos solo a la muerte del causante. Por
ello, el testador podía revocarlo a su voluntad cuando estimara conveniente. En el derecho romano, el
otorgamiento de un nuevo testamento producía como consecuencia que el anterior quedara
automáticamente revocado.
La testamenti factio
La aptitud jurídica para otorgar testamento era la testamenti factio activa, facultad propia de los
ciudadanos. Para la validez del testamento, el causante debía haber gozado de la testamenti factio al
momento de su otorgamiento y hasta su muerte, ininterrumpidamente. Por excepción, en el caso del
romano caído en esclavitud por captura bélica, se entendía muerto al caer en cautiverio y se abría su
sucesión testada (fictio legis Corneliae).
Por otra parte, al otorgarlo debía ser una persona capaz. Pero si el testador perdía la capacidad por
sobrevenirle un defecto físico o mental, era válido el testamento otorgado con anterioridad.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El testador era libre de elaborar el contenido de su testamento, disponiendo de su patrimonio para

después de su muerte; además, podía incluir una serie de disposiciones en el orden familiar, como su
voluntad de adrogar, el reconocimiento de un hijo, la designación de tutor para quienes estaban bajo su
patria potestad, la manumisión de un esclavo, etc. Pero el contenido esencial de todo testamento romano
era la institución de heredero y, si tenía personas bajo su patria potestad o manus que le heredarían si
falleciera intestado y a quienes él no quería dejar la herencia, su desheredación.
Además de estas cláusulas esenciales en cuanto a herencia, el causante podía agregar otras no
esenciales, como las sustituciones de herederos y la imposición de cargas, como legados y fideicomisos.
El derecho del testador a elegir sus herederos era absoluto, aun en desmedro de sus hijos, quienes
podían ser desheredados sin causa alguna. Con el tiempo el derecho romano fue limitando esta facultad,
estableciendo causales legales para desheredar y creando la institución de la “legítima”.
1. La institución de herederos.-
La institución o designación de herederos constituía la parte esencial del testamento. Si la institución
de heredero era nula, caía todo el testamento. Hasta la época clásica debía ir al comienzo del testamento
y usando frases consagradas por el uso: “Sea Ticio heredero” u “Ordeno que sea Ticio heredero”. En la
época postclásica se aceptó la designación en cualquier lugar del testamento y con los términos que el
testador quisiera. El testador podía instituir uno o más herederos, distribuyendo la herencia a su voluntad.
Si eran varios herederos y el testador no había atribuido las partes, se dividían por partes iguales.
La designación de heredero podía sujetarse a modalidades, como condición o plazo.
2. La desheredación.-
Si no hubiera testamento heredarían al causante, en primer lugar, los “heredes sui”, esto es, los alieni
iuris que a su muerte se convertirían en sui iuris. Las personas que se encontraban en esta situación eran
los-hijos legítimos y adoptados, la mujer in manus y los nietos que eran hijos de algún hijo premuerto.
La costumbre romana no obligaba al pater a instituirlos herederos, ya que el causante podía dejar la
herencia a un extraño; pero, si no los instituía herederos, debía desheredarlos expresamente en el
testamento o el testamento sería nulo.
En la época clásica el testador podía desheredar sin expresión de causa. Pero más tarde, en el período
post-clásico, Justiniano fijó las causas por las que se podía desheredar y estableció que el causante, al
hacerlo, debía justificar el motivo.
 67

3. Las sustituciones.-
Eran instituciones accesorias a la designación de heredero.
La forma principal, que ha pasado al derecho moderno, fue la sustitución vulgar: consistía en que el
testador, después de instituir heredero, en su mismo testamento instituía a otro para que recogiera la
herencia si el primero no quería o no podía suceder. La sustitución quedaba sujeta a una condición
especial, cual era la ineficacia de la institución hecha en primer término. En consecuencia, si el heredero
instituido en primer lugar recogía la sucesión, la sustitución quedaba sin efecto. En cambio, si ese
heredero no adquiría la herencia porque la rehusaba, porque se había hecho incapaz o porque era
premoriente (moría antes que el testador), la sustitución se abría y la sucesión se defería al sustituto.
4. Las Cargas Impuestas al Heredero.-
En el testamento el causante podía imponer ciertas cargas al heredero: los legados, impuestos en
forma imperativa como una orden a los herederos; y los fideicomisos, en forma de ruego. Fueron
refundidos por Justiniano.
a. Los legados.- El legado era una asignación a título singular hecha por el testador. Aunque no era
asignación a título universal se relacionaba directa y necesariamente con la sucesión testamentaria. En
efecto, el testador imponía al heredero cumplir con el legado: le priva de determinados bienes de la
herencia a favor de un tercero. Esta asignación podía ser pura y simple o sujeta a modalidad.
En cuanto a la forma y efectos de los legados hubo grandes diferencias entre los distintos tipos de
legados, especialmente en el derecho clásico; pero en todos ellos se trataba de asignaciones de bienes a
título singular. Por ejemplo: “Doy a Sempronio mi esclavo Stico”; “Que mis herederos den a Cayo el
caballo Namur”. El primero corresponde a un legado vindicatorio, en virtud del cual el legatario
adquiere la propiedad a la muerte del causante; por lo tanto, puede reivindicarla. En el segundo ejemplo,
al legatario sólo compete una acción personal para exigir el cumplimiento a los herederos.
b. Los fideicomisos.- Habrían nacido para los casos en que el testador quería dejar algo a una persona
con la que no tenía la testamenti factio, como un peregrino. Mediante el fideicomiso el testador encarga
al heredero que dé al incapaz un objeto particular o toda la sucesión o parte de ella. Al heredero gravado
se llama fiduciario y a aquel a quien se debe restituir, fideicomisario.
En su origen, esta disposición no generaba una obligación civil: era cuestión de conciencia entregada a
la buena fe del heredero fiduciario (fiducia=confianza). Pero bajo Augusto el incumplimiento de ciertos
fideicomisos causó conmoción pública y el emperador los hizo cumplir por la intervención de los
cónsules. La medida pasó al derecho y se creó un pretor especial para ocuparse de los fideicomisos.

EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA.

La legítima es la parte del patrimonio que el testador debe dejar forzosamente a determinadas
personas llamadas legitimarios. Su origen fue el siguiente:
A fines de la República surgió una nueva idea que limitaba la facultad de elegir heredero: que el
testador tenía deberes para con ciertos parientes próximos a quienes debía dejar al menos parte de su
fortuna. Tal deber lo tenía respecto de sus descendientes, a falta de ellos, de los ascendientes, y en
defecto de ambos, de los hermanos. Si en el testamento no se respetaba este deber de afección y los
privaba totalmente de herencia, el testamento podía ser atacado por inoficioso y hacerlo anular. Y como
consecuencia, se abriría la sucesión intestada.
La acción que se ejercía para obtener este resultado era la querella inofficiosi testamenti. Al principio
el magistrado regulaba el monto que correspondía a los parientes que habían presentado la querella, pero
con el desarrollo de la institución se decidió que solo podían intentarla si no habían recibido la cuarta
parte de los bienes que habrían recogido ab intestato. Este cuarto recibía el nombre de cuarta legítima y,
por abreviación, de “legítima”. Y a los parientes con derecho a ella, los comentadores denominaron
“legitimarios”. Si el testador no tenía descendientes ni ascendientes ni hermanos, esto es, carecía de
legitimarios, podía dejar su herencia a quien quisiera.45
Justiniano establece que el testamento inoficioso no es nulo en su totalidad, sino que el reclamante
obtiene su parte legítima y se mantienen otras disposiciones, como legados y manumisiones.

45
Actualmente los hermanos no son legitimarios; los únicos legitimarios son el cónyuge o el conviviente civil, los
hijos personalmente o representados por sus descendientes y, a falta de estos, los ascendientes.
 68

II. SUCESION INTESTADA

La sucesión intestada, ab intestato o legítima, procedía solo a falta de heredero testamentario, cuando
el causante no había dejado un testamento válido y eficaz. En tales circunstancias, la Ley de las XII
Tablas llamaba a heredar a los agnados y a los gentiles. El pretor corrigió el sistema mediante el
otorgamiento de varias bonorum possessio, a favor de los parientes consanguíneos y del cónyuge. Luego
algunos senadoconsultos modificaron el sistema hereditario. Y por último, en sus Novelas 118 y 127
Justiniano estableció un nuevo sistema de sucesión asignando valor al parentesco cognaticio, tanto de la
línea paterna como materna.
REGIMEN DE LAS XII TABLAS
La Ley de las XII Tablas establecía tres órdenes sucesorios. A falta de herederos del primer orden,
heredan los del segundo, y solo a falta de ambos, los del tercer orden.
1er Orden: los sui heredes, que eran los descendientes legítimos o adoptados colocados bajo la potestad
directa del causante, las mujeres in manus también bajo su potestad directa y los póstumos suyos.
Todos heredaban sin distinción de grado; luego, si el difunto dejaba un hijo y dos nietos, hijos de otro
hijo premuerto, los nietos ocupaban el lugar del padre.
Si todos los herederos eran de primer grado (hijos), la partición de la herencia se hacía por cabeza;
en caso contrario, por estirpe. En ningún caso se hacía distinción de sexo ni de edad.
2º Orden: los agnados, que sucedían a falta de heredes sui. En este orden se llamaba a los agnados de
grado más próximo, los que excluían a los demás. La partición se hacía por cabezas.
3er Orden: los gentiles. A falta de los anteriores se llamaba a los gentiles, concurriendo todos.

LAS BONORUM POSSESSIO

En forma paralela a lo que disponía el derecho civil y para el caso que no hubiera testamento, el
pretor ofrecía en su Edicto la bonorum possessio a ciertas personas de la familia del difunto que no
siempre eran las mismas llamadas por las XII Tablas. Sus llamamientos eran sucesivos, creando una
serie de órdenes, por lo que solo a falta de aceptación de los primeros se pasaba al orden siguiente.
1º Bonorum possessio unde liberi: con ella incorporaba a la sucesión, a los hijos que habían salido de
la potestad del causante. En efecto, conforme al edicto, el pretor llamaba a recibir el patrimonio a los
heredes sui, con lo que confirmaba el derecho civil, pero agregaba junto a ellos a los hijos emancipados
y a los hijos dados en adopción, estos últimos siempre que hubieran salido de la familia del adoptante.
La collatio bonorum. Como el emancipado se había convertído en sui iuris, pasaba a tener su propio
patrimonio; en cambio los heredes sui habían sido, en vida del causante, meros instrumentos de
adquisición del pater, por lo que los bienes que adquirieron pasaron a engrosar el haber de la sucesión
que ahora debían compartir. Para mantener el equilibrio, el pretor decidió que el hijo emancipado o dado
en adopción que concurriera con los heredes sui a la sucesión de su padre, debe poner en común, antes
de la partición, lo que adquirió desde que salió de la familia del causante; es el principio de la colación
de bienes. Los bienes que debía colacionar eran todos los que habrían ingresado al patrimonio del pater
si este no lo hubiera emancipado o dado en adopción. Por tanto, mantenía dentro su propiedad, y no
colacionaba, su patrimonio castrense ni el cuasicastrense, ya que el herede sui también podía tenerlos.
2º Bonorum possessio unde legitimi: si nadie pedía la bonorum possessio unde liberi, el pretor llamaba
a suceder a las personas que eran herederas según el ius civile. Aquí confirmaba el derecho quiritario.
3º Bonorum possessio unde cognati: en tercer lugar, a falta de los anteriores, en vez de los gentiles del
antiguo derecho civil, ya que la gentilidad había caído en desuso, llamaba a los cognados del difunto.
4º Bonorum possessio unde vir et uxor: en defecto de los anteriores, el pretor llamaba al cónyuge
sobreviviente no divorciado. Fue especialmente útil para la viuda cuando la manus cayó en desuso.

EL SISTEMA SUCESORIO DE LAS NOVELAS 118 Y 127.

El sistema pretoriano abrió las puertas a la sucesión basada en el vínculo de cognación, lo que en
definitiva fue acogido por la legislación romana. A partir de Adriano, con los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano, la madre casada sine manus tuvo participación en la herencia legítima de sus
hijos y estos en la de su madre.
Justiniano unificó el sistema civil y el pretoriano, suprimiendo la importancia de la agnación y
estableciendo el siguiente orden sucesorio basado únicamente en el parentesco de cognación:
 69

1er Orden: a los descendientes, distribuyendo por estirpes. Heredaban solo los hijos, excluyendo a
nietos y demás descendientes; pero si uno de ellos falta, lo representan sus respectivos hijos.
2º Orden: como en esta época el hijo ya podía tener bienes propios, en segundo lugar se llamaba a los
ascendientes junto a los hermanos germanos del causante (hijos del mismo padre y madre),
personalmente o representados por su descendencia. El padre y la madre excluían a los abuelos.
3er Orden: en tercer lugar, se llamaba a los hermanos de solo padre o madre, personalmente o
representados por su descendencia.
4º Orden: a falta de los anteriores, a los demás colaterales, prefiriendo los de grado más próximo.
5º Orden: por último, al viudo o viuda.
En defecto de los anteriores órdenes regulares, Justiniano estableció algunas reglas especiales a favor
de la viuda pobre y sin dote, quien podía concurrir en cualquier orden, recibiendo generalmente un
cuarto de la herencia. También reconocía derechos a los hijos de la concubina del causante. Por último, y
a falta de otros herederos, era el Fisco quien recogía la herencia vacante.

III. ADQUISICION DE LA HERENCIA

Cómo se adquiría la herencia.-
En cuanto a la adquisición de la herencia, los herederos eran: necesarios, que adquirían la sucesión
sin que fuera necesario un acto de aceptación y más aún, no podían rechazarla; o voluntarios, que solo la
adquirían si la aceptaban. Una vez aceptada, se entendía que lo habían hecho a la muerte del causante.
Efectos de la adquisición de la herencia.-
Fuera heredero necesario o voluntario, y en sucesión testada o intestada, los efectos eran siempre los
mismos: el heredero pasaba a ser un continuador de la persona del difunto, sucesor a título universal
del causante, recibiendo todo su activo y su pasivo o una cuota de ellos. Como consecuencia:
a) Los bienes de la sucesión pasaban al patrimonio del heredero, en su totalidad si era heredero universal
o en copropiedad si eran varios herederos-. Sólo se excluían aquellos excepcionales derechos que se
extinguen a la muerte de su titular, como el usufructo.
b) Las obligaciones del causante se transmitían a los herederos, aumentando sus deudas personales.
c) Las obligaciones que existían entre el causante y los herederos se extinguían por confusión.
d) El heredero quedaba obligado a pagar las cargas impuestas por el testador.
Remedios a los afectos de la adquisición de la herencia.-
Los efectos anteriores podían ocasionar perjuicio a los herederos y a los acreedores del causante. Para
corregirlo, el pretor creó diversos beneficios:
a) A favor de los herederos necesarios: La posibilidad de abstenerse de aceptar la herencia,
desapareciendo con el tiempo esta calidad.
b) A favor de los herederos voluntarios: en principio estaban protegidos ya que si el activo era
menor que el pasivo eran libres de rechazar la herencia. Además, si resultaba perjudicado y era menor de
25 años, podía pedir la restitutio in integrum de acuerdo a los principios generales.
Justiniano creó el beneficio de inventario que permitía al heredero de cualquiera edad que lo
solicitara, no pagar las deudas de la sucesión sino hasta el límite del activo heredado.46
c) Para los acreedores hereditarios: La confusión de patrimonios perjudica a los acreedores del
causante cuando el heredero es insolvente y tenía más deudas que activo, ya que los bienes heredados
deberán servir asimismo para pagar sus deudas propias. En efecto, los acreedores personales del heredero
pueden perseguir los bienes de la sucesión perjudicando a los acreedores hereditarios. Para corregirlo, se
estableció en su favor el beneficio de la bonorum separatio.47
El acrecimiento entre coherederos.-
Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta y siempre que el causante
no haya designado sustituto. Su parte beneficia a los otros por el derecho a acrecencia: por ejemplo, si
eran tres y uno falta, la herencia se divide entre los dos restantes.
Evidentemente no hay acrecimiento si uno de los herederos hace adición de la herencia y fallece
después: su parte la transmite a sus propios herederos.

46
Actualmente todos los herederos son voluntarios y al aceptar la herencia, pueden hacerlo “con beneficio de
inventario”.
47
Al separar los patrimonios, los acreedores del causante se pagan primero con los bienes heredados, antes que los
acreedores del heredero.
 70

APÉNDICE.-

NOCIONES DE DERECHO PROCESAL ROMANO

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO Y LAS ACCIONES.
Según las Institutas de Gayo (plan que se repite en las Institutas de Justiniano), el estudio del
derecho tiene un triple objeto: las personas, las cosas y las acciones. La teoría de las acciones tiene por
objeto los medios para asegurar a cada uno el respeto y la consideración de sus derechos dirigiéndose,
cuando sea necesario, a la autoridad judicial.

PARRAFO I: EL PROCEDIMIENTO

1. GENERALIDADES
1.1. El proceso.-
Lo normal es que los derechos sean respetados por los demás voluntariamente. Cuando ello
no ocurre se produce el conflicto. En otras ocasiones, es difícil establecer el límite de dos
derechos contrapuestos, haciéndose necesario precisar su alcance.
En las sociedades primitivas los conflictos son solucionados por el propio afectado, se “hace justicia
por sí mismo”, es la autotutela. Pero en las sociedades más avanzadas la protección de los derechos de
los particulares se entrega a los poderes públicos; entonces podemos hablar de un proceso.
En Roma ya desde la época del derecho arcaico existía un proceso organizado para la resolución de
conflictos, aunque en la Ley de las XII Tablas se encuentran resabios de primitivismo como la ley del
Talión, aceptada en caso de lesiones consistentes en la ruptura de un miembro.
1.2. Procesos públicos y procesos privados.-
En el derecho arcaico y en el clásico romanos hay una clara diferencia en la forma de realizar los
procesos, según si se encuentra o no involucrado el interés del Estado. Cuando está comprometido el
Estado, como para juzgar materias administrativas y delitos públicos o crimina, es un proceso público,
que no interesan en nuestro estudio.
Nos interesan en cambio los procesos privados, esto es, los que solo afectan al interés de particulares.
Estos se iniciaban por la actuación del interesado quien recurría ante el magistrado, generalmente un
pretor. El magistrado organizaba el juicio, entregando el conocimiento de las pruebas y la dictación de la
sentencia que resuelve el asunto a un juez privado elegido por las partes o por sorteo. Las partes se
obligaban a acatar su decisión a través de un acto que era considerado un verdadero contrato procesal,
llamado litis contestatio. Estos juicios recibían el nombre de ordo iudiciorum privatorum, el
“procedimiento ordinario”.
1.3.- Evolución del procedimiento privado.-
La época de las acciones de la ley. Desde muy antiguo el proceso privado romano se desarrollaba
mediante un procedimiento denominado acciones de la ley, aplicable sólo a los ciudadanos romanos. Era
oral y muy solemne.
Aparece el procedimiento formulario. El procedimiento de las acciones de la ley fue suficiente
mientras Roma fue una ciudad-estado habitada solo por ciudadanos romanos. Pero durante la República el
pretor peregrino se vio en la necesidad de crear un procedimiento por el cual se regirían los juicios
seguidos entre peregrinos o entre ciudadanos y peregrinos, es decir, los sometidos a su jurisdicción. Así,
creó el llamado procedimiento formulario, menos solemne que el de las acciones de la ley pero basado en
este último, coexistiendo ambos. Estos dos procedimientos constituían el ordo iudiciorum
(procedimiento ordinario), uno aplicable solo a los ciudadanos (las acciones de la ley) y el otro a los
peregrinos (el procedimiento formulario).
Una característica común de las acciones de la ley y del procedimiento formulario era que el juicio se
dividía en dos fases o etapas:
a) la etapa in iure realizada ante un magistrado que gozaba de la iurisdictio; y
 71

b) la etapa apud iudicem seguida ante el juez (el iudex), a quien se atribuía la iudicatio. El juez no
era un agente público sino un ciudadano privado, designado por el magistrado para cada litigio, a
proposición de las partes o por sorteo.
. La fase in iure estaba destinada a fijar el planteamiento de la cuestión litigiosa en términos jurídicos,
sin pronunciarse sobre la veracidad o falsedad de lo que dijeran las partes, y a decidir si sobre esa cuestión
procedía un iudicium; por eso es que terminaba precisamente con la designación del juez. Por su parte, la
fase apud iudicem se dirigía al conocimiento de los hechos y de la prueba que presentaran las partes; y a
su calificación jurídica y determinación de las consecuencias que de lo anterior se seguiría, pronunciando
el juez una sententia de condena o de absolución.
El formulario reemplaza a las acciones de la ley. Con el tiempo el procedimiento formulario
terminó reemplazando a las acciones de la ley. Ello ocurrió porque en el siglo II a.C. la ley Aebutia
autorizó a los ciudadanos romanos para elegir en sus juicios la aplicación del procedimiento formulario o
las acciones de la ley; con seguridad preferían el primero por ser más simple en su forma. Por último, en
la época de Augusto se estableció el procedimiento formulario como procedimiento común para todos los
juicios, reservando las acciones de la ley sólo para ciertos casos de excepción; luego, el procedimiento
formulario pasó a ser obligatorio.
Aparece el procedimiento extraordinario. Paralelo a lo anterior, a partir de Augusto algunos pleitos
fueron entregados en su totalidad al conocimiento de los magistrados, quienes debían resolver
directamente sin organizar un iudicium. Así ocurría, por ejemplo, cuando un esclavo reclamaba su
libertad, o en el cobro de honorarios por servicios que no eran objeto de locación (contrato de
arrendamiento de servicios). A estos procesos se denominaba una cognitio extraordinem y el magistrado
conocía y resolvía la cuestión por sí mismo, desapareciendo en este procedimiento la división en dos fases
que era propia del procedimiento ordinario.
Paulatinamente fueron aumentando las materias sometidas a la cognitio extraordinem hasta que
Diocleciano, a fines del siglo III, suprimió el procedimiento formulario reemplazado ahora por el
procedimiento extraordinario.
1.4. El arbitraje por compromiso.-
Además del procedimiento oficial recién señalado, se permitió también el arbitraje por compromiso,
en que las partes de común acuerdo resolvían someter el asunto a la decisión de un árbitro, quien
tramitaba el proceso sin seguir reglas preestablecidas. Mediante una stipulatio (contrato propio de los
romanos) las partes se obligaban previamente a acatar la decisión que el árbitro tomara en su sentencia.
1.5. Los poderes del magistrado y del juez.-
Los magistrados jurisdiccionales gozaban de imperium, poder para hacer cumplir lo resuelto, y
también de la iurisdictio, facultad de oír a quienes intentaban acciones, de organizar el procedimiento y
de remitir el asunto al juez. En el ejercicio de su imperium podían ordenar o prohibir ciertos actos y
castigar con multas a quienes no acataran sus órdenes.
En cuanto a la jurisdicción, se distinguía una jurisdicción contenciosa, cuando hay contienda entre
partes, y una no contenciosa o voluntaria, cuando no la había. En el ejercicio de la jurisdicción no
contenciosa, el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos,
como por ejemplo el nombramiento de un tutor.
El juez, por su parte, y siendo un particular, carecía de imperium para hacer cumplir por la fuerza sus
decisiones. No obstante, dictaba sentencia con plena libertad, de acuerdo a las pruebas que hubieran
rendido las partes, y su resolución debía ser acatada y cumplida. Pero si ello no ocurría, el interesado
debía volver ante el magistrado para que hiciera cumplir por la fuerza lo resuelto por el juez en su
sentencia o fallo, esto es, para lograr la ejecución de la sentencia.
1.6. Jurisconsultos y abogados.-
Hasta fines del Alto imperio los juristas y los abogados desempeñaron actividades distintas. El
jurisconsulto o jurista es el experto, el conocedor del derecho; asesora a los magistrados y jueces, emite
dictámenes y aconseja a las partes que se lo pidan. Por su parte, el abogado es un orador, el que alega por
las partes litigantes; su formación, más que jurídica, es retórica y sus estudios se realizan en escuelas de
declamación. El abogado más afamado fue Cicerón.
La función del abogado fue gratuita hasta que Claudio permitió el pago de honorarios y Nerón
estableció su obligatoriedad. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez.
En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre ambos. El abogado hace estudios jurídicos y su
profesión es reglamentada.
 72

2.- EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

2.1. Tipos de procedimiento.-

Existían cinco tipos de procedimiento, según la materia en litigio. De ellos, tres eran procedimientos
declarativos, con rituales diferentes según la materia disputada, y dos eran procedimientos ejecutivos.

2.2. Los procedimientos declarativos.-

Procedimientos declarativos son aquellos destinados a obtener el reconocimiento de un derecho.
El procedimiento común era el de la legis actio per sacramentum, cuyo nombre derivaba de la
apuesta en dinero o sacramentum que hacían las partes; la apuesta de quien perdía el juicio se consagraba
a las necesidades del culto. Y existían otros dos especiales, con rituales diferentes y sin la apuesta,
utilizados uno en los litigios seguidos para dividir una comunidad o para la fijación de deslindes entre
predios vecinos; y, el otro, para el cobro de obligaciones de dinero.
Todos los procedimientos declarativos constaban de las etapas in iure y apud iudicem.
La Etapa in iure.- Se iniciaba con la in ius vocatio, citación verbal que hacía el demandante al
demandado, quien quedaba obligado a comparecer ante el magistrado. Si se negaba podía ser llevado a la
fuerza. La etapa in iure era oral y solemne, debiéndose cumplir ante el magistrado con gestos, palabras y
rituales preestablecidos. Si el demandado reconocía el derecho del demandante, se producía la confessio
in iure y no era necesario seguir el juicio; pero si lo negaba, se trababa el litigio para pasar a la segunda
etapa que era el juicio propiamente tal. Por ello es que al final de esta etapa ante el pretor, las partes
designaban al juez (normalmente uno, el iudex unus, y en otros casos tres o cinco recuperadores),
eligiéndolo de entre los ciudadanos que conformaban el album iudicium (listado de ciudadanos que
podían ser designados jueces), que en el Imperio tuvo cinco mil nombres.
Una vez designado el juez, y siempre ante el pretor, las partes hacían un llamado a los presentes
para que fueran testigos de lo que se había realizado, utilizando la expresión “testes estote” (sean
testigos). Se producía entonces la litis contestatio, quedando trabado el juicio y terminada la función del
magistrado.
La Etapa apud iudicem.- Al tercer día las partes debían concurrir ante el juez designado quien
organizaba la etapa apud iudicem, ésta sin solemnidades. Cada parte exponía brevemente sus argumentos,
que eran desarrollados por los abogados cuyo mayor mérito era la oratoria. Ante el juez se rendían las
pruebas y éste pronunciaba el fallo o sentencia que tenía un carácter pecuniario, esto es, recayendo
siempre en una suma de dinero. Siendo el juez un particular, no existía superior jerárquico ante quien
apelar de su sentencia.
2.3. Los procedimientos ejecutivos.-
Los procedimientos o juicios ejecutivos son aquellos destinados a obtener el efectivo cumplimiento
del derecho ya reconocido.
El procedimiento ejecutivo común era la legis actio per manus iniectionem. El demandado que
había sido condenado tenía treinta días para pagar, contados desde la dictación de la sentencia. Si no
pagaba voluntariamente, el demandante debía recurrir nuevamente ante el pretor. El pretor entregaba al
demandante la persona del demandado, para que lo tuviera en su casa por sesenta días, debiendo llevarlo
tres veces al mercado publicando su nombre y el monto de la deuda. Si nadie pagaba por él, al término del
plazo podía venderlo como esclavo fuera de la ciudad de Roma o darle muerte.
Para iniciar el procedimiento ejecutivo era necesario contar con una sentencia dictada en un juicio
declarativo, ya que el derecho cuyo cumplimiento se pretende debe estar previamente reconocido. Sin
embargo, en algunos casos se podía iniciar la ejecución sin sentencia: así, desde la época de la Ley de las
XII Tablas, si el demandado reconocía la demanda en la etapa in iure, su confessio in iure era suficiente
para iniciar el procedimiento ejecutivo si el deudor no pagaba voluntariamente. De esta manera, los
primeros “títulos ejecutivos”, con los que el demandante podía pedir la manus iniectio, fueron la
sentencia dictada en juicio declarativo y la confessio in iure.
Hubo también un procedimiento especial, legis actio per pignoris capionem, (por aprehensión de
prenda), al que sólo podían recurrir ciertos acreedores como los recaudadores de impuestos y los soldados
respecto de quienes debían pagarle el sueldo o proporcionarle el dinero para el alimento de su caballo.
Consistía en que podían aprehender cosas muebles del deudor, como prenda. Si el deudor no pagaba,
podían destruir lo aprehendido.
 73

3.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

3.1. El procedimiento declarativo.-

Al igual que en el procedimiento de las acciones de la ley, el procedimiento declarativo formulario
constaba de dos etapas. Pero es menos rígido y formal que el anterior.
Por otra parte y dentro de las modificaciones importantes, ya no era necesario que las partes
acudieran personalmente al juicio sino que podían hacerlo a través de representantes: el cognitor
(representante designado ante el magistrado y la contraparte) o el procurator (encargado permanente-
mente de los negocios del litigante a quien representa, o su tutor o curador en caso de ser incapaz).
La etapa in iure.- Estando las partes ante el magistrado, exponen los hechos y muestran en el edicto
las acciones y las defensas que hacen valer, el magistrado se las concede cuando es procedente. Luego se
elige al juez y se redacta una fórmula escrita que contiene la instrucción dada al juez para que realice la
etapa apud iudicem, juzgue y en definitiva sentencie. Cada parte se queda con un ejemplar de la fórmula y
entonces se produce la litis contestatio, un verdadero contrato procesal por el que las partes acuerdan
someterse a lo que en definitiva el juez resuelva.
La etapa apud iudicem.- La etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez,
quien debía desarrollar el juicio en no más de dieciocho meses. Esta etapa carece de formalidad: las partes
exponen los hechos, alegan los oradores, se presentan las pruebas.
En cuanto al tipo de pruebas no hay limitaciones, siendo normalmente la confesión de las partes,
declaración de testigos, presunciones, documentos, inspección personal del juez, informes de peritos.
Concluido su conocimiento el juez dicta sentencia absolviendo o condenando al demandado. La
sentencia debe atenerse estrictamente a lo señalado en la fórmula, ya que ésta contiene el poder que le ha
sido conferido por el magistrado: condena al demandado si el demandante probó su pretensión; y deberá
absolverlo si la pretensión no ha sido probada, o si el demandado probó alguna defensa que paraliza la
acción. La sentencia recaía siempre sobre una suma de dinero, era de carácter pecuniario. Podía estar
escrita, pero el juez debía pronunciarla en público y en alta voz.
Como tercera alternativa, se facultaba al juez para no dictar sentencia si el asunto no le había quedado
claro; entonces el magistrado debía organizar un nuevo juicio.

3.2. Efectos de la sentencia.-

Dictada la sentencia termina la misión del juez y para su ejecución el demandante debe dirigirse
nuevamente ante el magistrado, que es el único con imperium.
Se reconoce ya como efectos de la sentencia, que ésta origina acción y excepción de cosa juzgada.
a) La acción de cosa juzgada.- Por la actio iudicati o acción de cosa juzgada, el demandante que
ha obte-nido un fallo favorable podrá exigir el cumplimiento de la sentencia a través del
procedimiento ejecutivo.
b) La excepción de cosa juzgada.- Por su parte, la exceptio rei iudicate o excepción de cosa
juzgada favorece a ambos litigantes y les permite oponerse a un nuevo juicio sobre igual materia.
De acuerdo a este principio, lo que ya ha sido fallado por un juez no puede volver a discutirse en
un nuevo juicio.
Para que proceda la excepción de “cosa juzgada”, Paulo señala que debe haber una triple identidad
entre el juicio en que se dictó la sentencia y el nuevo juicio que se pretende realizar. Esta identidad debe
recaer sobre los siguientes elementos:
1. Que se trate del mismo objeto pedido.
2. Que la causa de pedir sea la misma, aunque a veces la pretensión no sea idéntica: por ejemplo,
hay cosa juzgada si en el primer juicio se hizo valer la acción quanti minoris y en el segundo la
acción redhibitoria.
3. Que en ambos juicios se trate de las mismas partes, legalmente consideradas, aunque se trate de
distintas personas físicas. Por ejemplo, hay cosa juzgada si se demandó al causante y ahora se
demanda a sus herederos.

3.3. Remedios contra la sentencia.-

Puesto que sobre el ciudadano que actúa como juez no hay superior alguno no existe apelación, el
juicio privado es de una sola instancia. Pero hubo algunos remedios para evitar su cumplimiento:
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a) En el juicio ejecutivo, alegando que la sentencia es nula por no haberse cumplido con algún
requisito legal. Se iniciaba entonces un nuevo juicio para verificar la efectividad de la nulidad; si
no se comprobaba, debía pagar el doble.
b) La restitutio in integrum que podía pedirse en ciertos casos como el soborno del juez. Su efecto
era volver las cosas al estado anterior, como si no se hubiera dictado sentencia.
c) La intercessio o veto de un magistrado contra los actos del otro, en el procedimiento ejecutivo.

3.4. El procedimiento ejecutivo.-

En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia presentaba tres modalidades:
a) Sobre la persona del ejecutado, para que el demandante lo llevara prisionero a su casa, por un
tiempo proporcional a la deuda.
b) Lo más importante era la venta en bloque del patrimonio del ejecutado: la bonorum venditio. Para
ello el pretor entregaba el patrimonio a uno de los acreedores para que lo vendiera en pública
subasta; el comprador o bonorum emptor se convertía en propietario bonitario48 y se hacía cargo
de parte de las deudas.
La bonorum venditio acarreaba nota de infamia49 al ejecutado, pero le daba beneficio de
competencia50 por un año respecto de las obligaciones que no se alcanzaran a pagar con el
producto de la subasta.
Si al inicio de la ejecución el demandado realizaba una cessio bonorum, poniendo
voluntariamente el patrimonio a disposición de los acreedores, gozaba del beneficio de
competencia en forma perpetua y evitaba la nota de infamia.
c) La distractio bonorum, reservada para algunos deudores como los incapaces y los del orden
senatorial: se les vendía sólo los bienes necesarios para el pago de la deuda.

3.5. Las partes de la fórmula.-

Gayo distingue entre partes ordinarias o principales y partes extraordinarias o accidentales:
Partes principales u ordinarias de la fórmula:
1.- La demonstratio: es el presupuesto o antecedente del cual parte el litigio. No siempre se inserta y a
veces va confundida con la intentio. Se encuentra al comienzo, después de la designación del juez.
Ejs. “Ticio, sé juez. Puesto que Aulo Agerio vendió un esclavo a Numerio Negidio…”
“…...Puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN…”
2.- La intentio: es la parte de la fórmula en que el demandante expresa su pretensión.
Podía ser cierta, cuando el objeto del litigio estaba perfectamente determinado; o incierta, cuando la
determinación se entrega al juez. No puede faltar en la fórmula de un litigio.
Ejs. “… Si aparece probado que NN debe dar a NN mil sestercios…”
“…Si resulta que el fundo próximo a la puerta Capena es de AA, conforme al derecho quiritario…”
“…Todo lo que por esta causa NN de dar a favor de AA…...”
3.- La condemnatio: es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos.
Era cierta, cuando llevaba la indicación de una suma de dinero; incierta, si es el juez quien debe
determinar el valor.
Ejs. “…...condena, juez, al doble del valor de la cosa robada; si no aparece, absuelve”.
“…...condena, juez, a cuanto valga la cosa; si no aparece, absuelve.”
Si el deudor gozaba del beneficio de competencia, la condemnatio indicaba al juez que condenara al
demandado sólo en cuanto él pudiera pagar (“…en aquello a que pueda el reus”).
4.- La adiudicatio: que se encontraba sólo en las acciones divisorias y de demarcación, permitiendo al
juez hacer atribuciones de propiedad o constituir otros derechos reales.
Ej. “… que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda…”

48 El propietario bonitario no era realmente un dueño de los bienes sino un poseedor, pero amparado por el pretor. En este caso
lo protege para el supuesto que el ejecutado quisiera reclamar el patrimonio. Como todo propietario bonitario, después de haber
poseído las cosas un año si eran muebles y dos si eran inmuebles, el bonorum emptor podía adquirir el dominio por
“usucapión”, modo de adquirir el dominio que hoy se llama “prescripción”.
49 La nota de infamia le impedía ejercer ciertos cargos públicos, ser testigo en juicio, etc.
50 El beneficio de competencia le permite al deudor no ser privado de todos sus bienes en el juicio ejecutivo, manteniendo en su

patrimonio lo mínimo para su subsistencia atendiendo su condición.

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5.- Además de las partes anteriores, podía ir la “cláusula arbitraria”, según la cual el demandado podía
evitar la condena satisfaciendo la pretensión del demandante (“…a no ser que la cosa haya sido restituida
por tu arbitrio…”).
Partes extraordinarias de la fórmula:
Se agregaban a petición de las partes, para precisar o limitar la pretensión del actor (demandante) o
para recoger una defensa del reus (demandado):
1.- La exceptio: contiene una alegación del demandado que, si se comprueba, paraliza la acción. Es una
condición negativa para que se produzca la condena, ya que si se prueba procederá la absolución.
Por ej. Alguien entabla una condictio que origina la siguiente intentio: “… Si NN resulta deber dar
1.000 sestercios en favor de AA…” y el demandado alega que el actor le remitió la pena; su defensa se
inserta como “excepción de pacto”: “… a menos que entre AA y NN se convino en que ese dinero no sería
pedido…”
2.- La praescriptio: figuraba al comienzo de la fórmula y contenía una advertencia al juez a favor de una
las partes. Por ejemplo: la instrucción al juez de que condene al demandado siempre que no esté vencido
el plazo que tenía el demandante para interponer la acción. Con el tiempo las praescriptio a favor del reus
pasaron a transformarse en excepciones.
3.- Replicatio, duplicatio y triplicatio: a la excepción, el actor podía oponer otro hecho que la paralizara y
entonces recibía el nombre de replicatio. Por ejemplo: el demandado opone el pacto de non petendo, y el
demandante replica que al celebrar este pacto medió dolo51. A la replicatio se puede oponer una duplicatio
y a ésta, una triplicatio.

4.- EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO.-

El rasgo característico de este procedimiento es que la instancia ya no se divide; y por lo tanto no

existe la fórmula, que sería innecesaria.
Todo el juicio se desarrolla ante el juez que es un funcionario del Estado: conoce del asunto, juzga y
sentencia. No hay distinción entre juez y magistrado, reuniendo una misma persona ambas funciones.
Diocleciano ordena que los juicios sean conocidos por los presidentes de las provincias, con la facultad de
enviar el proceso a funcionarios especializados denominados iudices pedanei.
En su forma el procedimiento es escrito y la litis contestatio se produce cuando las partes han
expuesto el asunto al magistrado.
La sentencia también es escrita. Aparece ahora como un recurso ordinario en contra de ella, el de
apelación, recurso comprensible porque, con la estructura del Dominado, sobre el juez hay siempre un
superior jerárquico. Contra la sentencia del iudex pedanei, la apelación se lleva ante el magistrado que le
delegó el conocimiento del pleito y así sucesivamente hasta el emperador. Después se limitó las
instancias, pero subsistiendo siempre la posibilidad de “suplicatio” ante el príncipe.
Como vía de ejecución, la bonorum venditio cayó en desuso y se mantiene el apremio personal y la
distractio bonorum, aplicable en esta época a todos los deudores.
La sentencia ya no es siempre pecuniaria, sino que en lo posible recae sobre la cosa misma y se
hace cumplir manu militari.

PARRAFO II: LAS ACCIONES

Etimológicamente la palabra actio viene de “actus”, acto. En el período de las acciones de la ley,
significaba la serie de actos que debían realizarse ante el magistrado para que éste organizara el iudicium.
En la época del procedimiento formulario, se denomina actio a la facultad de poner en movimiento la
actividad pretorial para que el demandante obtenga la concesión de una fórmula que habrá de servir de
base al iudicium. Y precisamente es a través de la creación de nuevas acciones como el pretor va
extendiendo el derecho a situaciones nuevas no contempladas en el derecho civil.
En el período del procedimiento extraordinario la noción de actio se confunde con el derecho. Como
dice Celso, la acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Indistintamente
se dice “tengo acción” o “tengo derecho”.

51El pacto de non petendo consistía en que el acreedor había acordado con el deudor no cobrarle la deuda. Por su parte, el dolo
era el engaño cometido por una parte al celebrar el acuerdo.
 76

El Derecho puede entonces concebirse como un sistema de acciones, acciones que fueron objeto de
varias clasificaciones por parte de los juristas.

1.- Acciones in rem y acciones in personam.

Las fuentes romanas la presentaban como la división esencial de las acciones.
La acción in rem está dirigida al reconocimiento de que una cosa o un derecho específico pertenece al
demandante en términos absolutos, esto es, sin relación a determinada persona. Técnicamente esta idea va
expresada en la circunstancia de que en la intentio sólo se menciona al actor y no al demandado, ya que
no se dice que la cosa o el ius pertenezca en relación al demandado. El nombre del demandado sólo va en
la condemnatio ya que lo que persigue el actor es que, si prueba su derecho, se condene a quien lo está
perturbando, persona que debe estar identificada en el juicio, al pago de una suma de dinero.
Esta acción protegía el dominio y algunos otros derechos sobre las cosas, todos los cuales son
denominados actualmente “derechos reales” y definidos precisamente como “los que se tienen sobre una
cosa sin respecto a determinada persona”.
Las acciones in rem son siempre abstractas, es decir, en su fórmula no va indicada la causa de ser propia
la cosa o el ius que se reclama; sólo se afirma que le pertenecería al actor. Por causa debe entenderse el
modo de adquirir el dominio o de constituir el derecho real. La razón de no ser necesaria su inserción es
que una cosa o un derecho real sólo puede pertenecer a una persona por una sola causa, por eso se
entiende que la fórmula incluye todas las causas posibles, en el sentido que el actor, en la etapa apud
iudicem, deberá alegar y probar la que corresponda en su caso.
En la acción in personam el actor demanda una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo exclusivo
del demandado. Por eso la intentio menciona necesariamente a ambas partes, ya que el demandado es la
única persona a quien le puede reclamar su derecho. La causa de su derecho debe quedar expresada de
alguna manera en la fórmula, ya que ella ha dado origen al derecho que se reclama, sea porque el
demandado intervino en la causa de que se trata o porque es su heredero. La causa se expresaba en la
demonstratio o a veces en la misma intentio.
Las acciones in personam amparan los “derechos personales”, hoy definidos como “los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han
contraído la obligación correlativa”.

2.- Acciones civiles y acciones honorarias o pretorianas.

Clasificación que atiende a la fuente en que se funda la acción, ya que en definitiva las fórmulas son
todas redactadas por el magistrado.
Las acciones civiles son concedidas por el derecho civil; el magistrado sólo aplica este derecho. En
esos casos la pretensión del actor queda reflejada en una intentio in ius concepta.
En cambio, las acciones honorarias son establecidas por el magistrado en virtud de su iurisdictio, ya
sea para sancionar una disposición especial de su edicto, o para extender a nuevas aplicaciones las
acciones civiles que habían sido creadas para un objeto algo diferente. Estos magistrados fueron los
pretores y los ediles, siendo la creación de los primeros la más numerosa.

3.- Acciones reipersecutorias, penales y mixtas

La clasificación se refiere al objeto de la acción. En la reipersecutoria el actor persigue la
incorporación a su patrimonio de un valor que ha sido de él, sin que haya un enriquecimiento. Si reclama
una multa, una suma de dinero a título de pena, es acción penal. Y si reúne ambos elementos, es mixta.
Las acciones in rem eran siempre reipersecutorias. En cambio, las acciones in personam podían ser
reipersecutorias, como las provenientes de la mayoría de los contratos, o en ocasiones mixtas; o la
mayoría penales y algunas mixtas, cuando provenían de delitos.
El interés de esta división se manifiesta en la transmisibilidad y en el concurso de acciones:
1.- Las acciones penales no se dan contra los herederos del autor del delito; lo mismo ocurre con las
mixtas, respecto de su elemento penal. Pero después de la litiscontestatio la acción se hace transmisible a
los herederos, ya que nace del contrato procesal y no del delito que la originó.
2.- Puede suceder que un mismo hecho origine varias acciones a favor de una sola persona. Si son
reipersecutorias no pueden acumularse porque persiguen el mismo objeto. Por el contrario, si son
penales se permitió su acumulación.
 77

4.- Acciones simples, por el doble, por el triple y por el cuádruple

La división se funda en la relación que existe entre la intentio de la fórmula y la cantidad fijada en la
condemnatio. Cuando se ordena al juez condenar al doble, al triple o al cuádruple del valor, ya no es una
fórmula simple, como cuando se le deja libertad de apreciación. Varias acciones in personam nacidas de
delitos son por el doble, triple o cuádruple.

5.- Acciones de buena fe y acciones de estricto derecho.

La división nace de la extensión de los poderes que la fórmula da al juez. Este se encuentra siempre
ligado a la fórmula y debe ocuparse sólo del asunto que ella contiene, pero su poder de resolución es
diferente según se trate de unas u otras acciones.
Si la acción es de estricto derecho el juez debe aplicar rígidamente el derecho civil, sin preocuparse
del resultado más o menos equitativo de la sentencia. Pero si la acción es de buena fe puede tener en
cuenta las razones de equidad alegadas por las partes; por eso la intentio de la fórmula es siempre
incierta y contiene las palabras referidas a la buena fe.

6.- Acciones arbitrarias.

Son aquellas acciones especiales en que el juez tenía un derecho propio llamado arbitrium en virtud
del cual, antes de pronunciar la condena, fijaba lo debido por el demandado y daba orden de pagarlo al
demandante. Si el demandado obedecía la orden, era absuelto. Si no, incurría en una condena pecuniaria
fijada por el juramente del demandante en caso de dolo, o por la estimación del juez en los otros casos.

PARRAFO III: LAS EXCEPCIONES

Las excepciones nacieron y se desarrollaron bajo el procedimiento formulario, gracias al trabajo del
pretor para corregir la rigidez del derecho civil.
Constituían una cláusula inserta en la fórmula a petición del demandado, que ordenaba al juez no
pronunciar condena aun en el caso que la intentio fuera fundada, si se comprobaba una circunstancia
particular que aquél hubiera alegado.
Excepciones perentorias y excepciones dilatorias.-
Una de las más importantes clasificaciones de las excepciones fue en excepciones perpetuas o
perentorias y excepciones temporales o dilatorias.
El efecto de ambas, en el derecho romano, era impedir o modificar la condena. Pero la diferencia se
refería al tiempo durante el cual el demandado podía oponer la excepción:
a) Si podía hacerla valer en cualquiera época en que la acción fuera ejercida, era perentoria.
De tal clase eran la excepción de dolo, la exceptio metus causa (de miedo o fuerza), la excepción
de pacto de remisión absoluta de la deuda.
b) Si el demandado gozaba de la excepción sólo durante cierto tiempo, era dilatoria, como el pacto
de remisión por un plazo determinado.

PARRAFO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRAJUDICIALES.

Además de los juicios propiamente tales, los pretores desarrollaron otros medios complementarios
para proteger los intereses de particulares, también ofrecidos en el edicto y basados en su imperium.

1. Las estipulaciones pretorias.-

Eran contratos verbis que los pretores ordenaban celebrar a alguna de las partes, para proteger a la
otra creando una acción en su favor.
Ejemplos: la “cautio de rato”, que se exigía al procurator que comparecía por el demandante, para
asegurar al demandado que el demandante no intentaría nuevamente la acción. La estipulatio de
“damnun infectum” (daño amenazante) que se exigía celebrar al propietario de un edificio que amenaza
ruina con riesgo de la casa vecina, comprometiéndose a indemnizar los daños que causare la caída del
 78

edificio. La “cautio usufructuaria”, para que el usufructuario52 se obligue a cuidar la cosa fructuaria
como buen padre de familia y restituirla al nudo propietario.
Si la parte se negaba a celebrar la estipulación, el pretor aplicaba ciertos medios coercitivos, como:
no entregar al usufructuario la cosa fructuaria, poner a la otra parte en posesión de la casa ruinosa,
aplicar multas, etc.
2. Las restitutiones in integrum.-
Eran medios por los que el pretor, ante la presencia de causas establecidas en su edicto, consideraba
como no celebrado un acto que era perfectamente válido para el derecho civil, y ordenaba volver las
cosas al estado anterior a su celebración.
Las causas para concederla fueron: la violencia y el dolo, la menor edad de las partes cuando el
negocio le hubiera perjudicado por su inexperiencia, la capitis deminutio mínima (para considerar las
deudas como no extinguidas), el error excusable y la ausencia necesaria, como resultado de haber caído
en cautividad o estar ausente por el ejercicio de un cargo público.

3. Los interdictos.-
Eran órdenes dadas por el pretor para amparar situaciones de hecho, que en la época clásica estaban
claramente diferenciadas de las acciones.
El magistrado, previo un somero conocimiento del asunto reclamado, daba una orden que consistía
en un mandato o una prohibición. Si no era acatada, debía organizarse un iudicium para verificar la
efectividad de la hipótesis que justificaba el interdicto.

4. Las bonorum possessionem.-

Eran atribuciones provisorias del patrimonio del causante a las personas designadas en el edicto,
corrigiendo la rigidez del derecho civil. En efecto, ante el fallecimiento de una persona, el derecho civil
establecía quienes eran sus herederos, quedando excluidos de la sucesión ciertos parientes sanguíneos,
prefiriéndose a los que constituían su familia civil. Así, por ejemplo, no eran herederos los descendientes
por la línea de las mujeres, como los hijos de la hija del fallecido.
El pretor entregaba la bonorum possessio a estas personas y con el transcurso del tiempo adquirían el
dominio por usucapión si los herederos no se oponían. Con el tiempo, el sistema del pretor terminó
sustituyendo al sistema hereditario del ius civile.

5. Las missio in possessionem.-

Eran atribuciones que el pretor hacía de un patrimonio o bienes determinados en favor de un tercero
que no era su propietario. Ejemplos, la missio in possessionem ventris nomine53 para la alimentación del
aun no nacido, y la entrega del patrimonio del ejecutado a uno de los acreedores en la bonorum venditio,
para que lo venda en pública subasta.-

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52 Es usufructuaria la persona que, sin ser dueña de una cosa, tiene el derecho de usarla y percibir sus pruebas, sin alterar la
sustancia de la cosa, que luego deberá restituir al propietario.
53 Entrega a la mujer embarazada de parte de los bienes que podría heredar su hijo si nacía vivo.
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INDICE

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 1
CAPITULO I.- PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA
CONCEPTOS GENERALES.- ……………………………………………………………………. 2

1°: LAS PERSONAS NATURALES.-

1.- PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS NATURALES.-
El nacimiento ……………………………………………………………………………………….2
Prueba de vida ………………………………………………………………………………………3
Protecciones para el aún no nacido
La concepción
La muerte
El caso de los comurientes
2.-EL STATUS DE LAS PERSONAS NATURALES.- …………………………4
2.1. EL ESTADO DE LIBERTAD o STATUS LIBERTATIS
Causas de la Esclavitud.-
Por nacimiento
Por causa posterior
Según el derecho de gentes
Según el derecho civil
Condición de los Esclavos.-
Derechos del amo sobre la persona
Derechos del amo sobre los bienes ……………………………………………… .5
Calificación del esclavo
El parentesco de los esclavos
Adquisición de bienes por medio del esclavo
Efectos de los contratos celebrados por los esclavos
Efectos de los delitos privados cometidos por los esclavos
Comparecencia del esclavo en juicio
Corrección del pretor en relación a los contratos de los esclavos.- ………………………….6
1. La acción quod iussu
2. Las acciones exercitoria e institoria
3. La acción de peculio
4. La acción in rem verso
5. La acción tributoria
Adquisición de la libertad.-
1. Por manumisión
Formas de manumisión: las manumisiones solemnes
Efectos de las manumisiones solemnes …………………………………………7
Las manumisiones no solemnes y sus efectos
Limitaciones a las manumisiones
2. Por disposición de la ley
Condición de los libertos.- El patronato.
2.2. EL ESTADO DE CIUDADANÍA o STATUS CIVITATIS
Ciudadanía por nacimiento.
2.3. EL ESTADO DE FAMILIA
A) CONCEPTO DE FAMILIA.- ………………………………………………………………….8
 80

B) EL PARENTESCO.-
1. Generalidades
2. Clases de parentesco …………………………………………………………………… 9
3. Líneas y medidas del parentesco.
i. En el parentesco de consanguinidad
ii. En el parentesco agnaticio
iii. En el parentesco por afinidad
iv. En la gentilidad
4. Parentescos actuales
C) EL MATRIMONIO.
1. Requisitos o presupuestos del matrimonio …………………………………………10
2. Prohibiciones para contraer matrimonio
3. Matrimonio cum manus y sine manus
4. Efectos del matrimonio
5. La dote y los bienes parafernales
6. Disolución del matrimonio…………….……………………………………………11
D) OTRAS UNIONES LICITAS.-
1. El concubinato
2. El matrimonio sine connubium
3. El contubernio
E) LOS ESPONSALES
F) LOS SUI IURIS y LOS ALIENI IURIS …………………………………………………………. 12
1) La Patria Potestad.-
1. Generalidades
2. Fuentes de la patria potestad:
a) El matrimonio o justas nupcias
b) La adopción: la adrogación y la adopción propiamente tal
c) La legitimación: por matrimonio posterior, por oblación a la curia, por rescripto. ..13
3. Efectos de la patria potestad
a) Sobre la persona del hijo
b) Sobre los bienes
4. Creación de los peculios del hijo de familia
a) El peculio castrense
b) El peculio cuasicastrense
c) El peculio adventicio
5. Término de la patria potestad ………………………………………………………….. 14
2) La Manus.-
1. Generalidades
2. Efectos de la manus
3. Formas de constituirla: usus, confarreatio, coemptio
4. Disolución de la manus ………………………………………………………………... 15
3) El Mancipium.-
3.-LA CAPITIS DEMINUTIO.-
1. Concepto
2. Grados de capitis deminutio: máxima, media y mínima
3. Casos de cambio de status sin sufrir capitis deminutio
4. Efectos de la capitis deminutio.
4.-LOS INCAPACES DE EJERCICIO Y LAS GUARDAS.-
Generalidades
A) LAS TUTELAS.- …………………………………………………………………………16
1° Tutela del Impúber
1. Designación del tutor: tutelas testamentaria, legítima y dativa
2. Incapacidades para ser tutor
3. Responsabilidad del tutor
 81

2° Tutela Perpetua de las Mujeres …………………………………………………………….17

B) LAS CURATELAS.-
1° Curatela del Demente
2° Curatela del Pródigo
3° Curatela del Menor
4° Otras curatelas

2°: LAS PERSONAS JURIDICAS.- ……………………………………………..18

CAPITULO II.- ACTO JURÍDICO

1.- GENERALIDADES Y CONCEPTO. ………………………………………19
2.- CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Actos unilaterales y bilaterales. Contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos
2. Actos entre vivos y mortis causa ……………………………………………………………20
3. Actos solemnes y no solemnes
4. Actos a título oneroso y a título gratuito
5. Actos causados y abstractos
6. Actos puros y simples y sujetos a modalidad
7. Contratos onerosos conmutativos y contratos aleatorios
8. Actos de estricto derecho y de buena fe
3.- LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Los elementos esenciales
2. Los elementos de la naturaleza ………………………………………………………………21
3. Los elementos accidentales
4.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
4.1. LA VOLUNTAD
Requisitos de la voluntad
a) Que sea seria. Problema de la simulación.
b) Que se exteriorice. Valor del silencio
Formación del consentimiento: la oferta y la aceptación ………………………………………22
4.2. EL OBJETO
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa corporal
a) Existir o, al menos, esperarse que exista
b) Posible
c) Determinado o determinable
4.3. LA CAUSA
Las condictio indebiti, causa data causa non secuta, ob turpem causa, ex injusta causa, sine causa
4.4. LAS SOLEMNIDADES, EN LOS ACTOS SOLEMNES
Requisitos de la voluntad
5.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
5.1. VOLUNTAD SIN VICIOS.- ………………………………………………………….23
5.1.1. El Error: sus clases.
Error de hecho y de derecho
Error in negotio, in corpore, in substantia, accidental, in persona

5.1.2. La Fuerza ………………………………………………………………………….. ….24

1° Distinción entre fuerza física y fuerza psíquica
2° Requisitos de la fuerza: 1°Grave; 2° Actual e inminente, 3° Injusta o ilegítima
 82

Fuerza proveniente de un tercero

3° Efectos de la fuerza: actos de buena fe y de derecho. Exceptio metus causa, actio
metus causa, restitutio in integrum
5.1.3. El Dolo
1° Efectos del dolo
2° Requisitos del dolo para que vicie la voluntad ……………………………….25
5.2. OBJETO LICITO
5.3. CAUSA LICITA
5.4. CAPACIDAD DE LAS PARTES
6.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Ejemplos de elementos de la naturaleza:
a) Responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios
b) Obligación del vendedor de sanear la evicción
c) Condición resolutoria tácita …………………………………………………………..26
7.- ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
7.1. LA CONDICION
1. Concepto
2. Clases de condición
Positivas y negativas
Potestativas, casuales y mixtas …………………………………………………………27
Posibles e imposibles
Suspensicas y resolutorias
3. Efectos de las condiciones
3.1. Las fases del negocio condicional: pendiente, cumplida y falluda
3.2. Efectos de las condiciones en sus distintos estados:
a) Obligación sujeta a condición suspensiva:
1. Condición suspensiva pendiente
2. Condición suspensiva cumplida ……………………………………………28
3. Condición suspensiva fallida
b) Obligación sujeta a condición resolutoria:
1. Condición resolutoria pendiente
2. Condición resolutoria cumplida
3. Condición resolutoria fallida
4. la condición resolutoria como modalidad y la condición resolutoria tácita
7.2. EL PLAZO O TERMINO
1. Concepto
2. Estados en que puede encontrarse el plazo
3. Clases de plazo y sus efectos
a) Plazo suspensivo o inicial
b) Plazo extintivo o final ……………………………………………………………….29
4. Casos en que puede confundirse el plazo con la condición
7.3. EL MODO
8.- INVALIDEZ Y CONVALIDACION DEL ACTO JURÍDICO
8.1. INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO
8.2. CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURIDICOS ……………………………30
9.- LA REPRESENTACION EN LOS ACTOS JURÍDICOS
10.- EL TIEMPO EN RELACION CON EL DERECHO
1. Cómputo del tiempo: computatio naturalis y computatio civilis
2. Tipos de plazos: plazos continuos y plazos útiles.
 83

CAPITULO III.- LOS BIENES

Los objetos del derecho.- Cosas y bien ……………………………………………………………31
Principales clasificaciones de cosas.-
1. Cosas de derecho divino y de derecho humano
2. Cosas corporales e incorporales
a) Cosas inmuebles b) Cosas muebles
3. Cosas mancipi y nec mancipi
4. Cosas fungibles y no fungibles
5. Cosas principales y accesorias. Productos y frutos
Los Derechos Reales. Derechos reales reconocidos por los romanos. ……………………………32
1. EL DOMINIO o PROPIEDAD.-
Concepto y facultades o atributos del dominio.- Ius utendi, ius fruendi y ius abutendi.
Formas de propiedad en Roma.- ………………………………………………………………..33
1. La propiedad civil o quiritaria
2. La propiedad bonitaria o pretoriana
3. La propiedad peregrina
4. La propiedad provincial
La copropiedad o condominio
LA POSESION
El dominio, la posesión y la mera tenencia ………………………………………………………….34
Elementos de la posesión y su adquisición y pérdida: corpus y animus
Ventajas de la posesión
LA ADQUISICION DEL DOMINIO
Los modos de adquirir.
Clasificaciones de los modos de adquirir: ………………………………………………………… 35
a) entre vivos y mortis causa
b) a título universal y a título singular
c) derivativos y originarios
d) del derecho civil y del derecho de gentes
Título y modo.
LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO CIVIL ROMANO
1.- La Mancipatio
2.- La In Iure Cessio
3.- La Usucapio.
Requisitos de la usucapión
a) Respecto de la cosa u objeto
b) Respecto de la posesión
c) Respecto del tiempo …………………………………………………………………36
La praescriptio longi temporis
La usucapión en la época de Justiniano
La prescripción de treinta años
4.- La Adjudicatio
5.- La Ley
LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO DE GENTES
1.- La Ocupación. Cosas susceptibles de ocupación
2.- La Accesión …………………………………………………………………………………….37
1. Accesión de frutos
2. Accesión propiamente tal
a) Accesión de bienes inmuebles
b) Accesión de bienes muebles
c) Accesión de muebles a inmuebles
3.- La Tradición
La justa causa ………………………………………………………………………………….. 38
 84

La entrega de la cosa
La tradición en el derecho chileno
2. LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA
A) LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES …………………………………… 39
B) LAS SERVIDUMBRES PERSONALES:
1. EL USUFRUCTO
El cuasi-usufructo
1. EL USO Y LA HABITACION …………………………………………………………. 40
C) SUPERFICIE Y ENFITEUSIS
D) DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA Y LA HIPOTECA
1. Su antecedente histórico: la enajenación con fiducia
2. El pignus o prenda
3. La hipoteca ………………………………………………………………………………………41
4. Situación actual de la prenda y la hipoteca

=====

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 2
CAPITULO I.- LAS OBLIGACIONES
1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS.- …………………………………………….. 42
2.- EVOLUCION HISTORICA Y FUENTES
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES …………………………………………………43
3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
1. Obligaciones civiles y naturales
2. Obligaciones de dar, de hacer y de prestar ……………………………………………………..44
3. Obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto
4. Obligaciones alternativas y facultativas
5. Obligaciones ambulatorias ………………………………………………………………………45
6. Obligaciones divisibles e indivisibles
7. Obligaciones con unidad de sujetos y con pluralidad de sujetos
Obligaciones simplemente conjuntas y solidarias o correales
Fuentes de la solidaridad
Diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles …………………………………..46
4.- EJECUCION DE LAS OBLIGACIONES
4.1. Cumplimiento de las Obligaciones
4.2. La Evolución de la Ejecución
5.- EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES,
SUS CAUSAS Y SUS EFECTOS
5.1. El Retardo o Mora y la Inejecución
5.2. Las Causas del Incumplimiento ………………………………………………………………47
1. Dolo 2. Culpa, grados de culpa 3. Caso fortuito o fuerza mayor
5.3. Consecuencias del Incumplimiento
5.4. Efectos de la Mora del Deudor ……………………………………………………………….48
5.5. Efectos de la Inejecución
 85

5.6. La Indemnización de Perjuicios:

Concepto. Clases. Avaluación o estimación de perjuicios

6- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

6.1.- LAS OBLIGACIONES DELICTUALES
6.1.1. Caracteres generales …………………………………………………………….…. 49
6.1.2. Principales delitos del derecho romano
1. El furtum
2. La injuria ……………………………………………………………………………… 50
3. El damnum iniuria datum (daño)
4. El fraude a los acreedores
6.2.- LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
6.2.1. GENERALIDADES ………………………………………………..……………… 51
6.2.2. LOS CONTRATOS VERBIS
LA ESTIPULACION ………………………………………………………………...52
Requisitos para su celebración
Constancia de la estipulación
Importancia de la estipulación
Efectos de la estipulación
Modalidades de la estipulación
LA ESTIPULACION ACCESORIA: LA FIANZA …………………………………. 53
Requisitos de la fianza
Efectos de la fianza.
a) Relaciones entre el acreedor y los fiadores
b) Relaciones entre el fiador y el deudor principal
c) Relaciones de los cofiadores entre sí
6.2.3. LOS CONTRATOS LITTERIS
6.2.4. LOS CONTRATOS REALES
1) EL MUTUO ……………………………………………………………………….. 54
Requisitos
Efectos del contrato
2) EL COMODATO
Requisitos
Efectos del contrato
Obligaciones del comodatario
Obligaciones eventuales del comodante
3) EL DEPOSITO
Requisitos ……………………………………………………………………..…………. 55
Efectos del contrato
Obligaciones del depositario
Obligaciones eventuales del depositante
Depósitos especiales: 1. El depósito irregular 2. El secuestro
4) LA PRENDA
Efectos del contrato
Obligaciones del acreedor prendario
Obligación eventual del constituyente
6.2.5. LOS CONTRATOS CONSENSUALES
1) LA COMPRAVENTA ………………………………………………………….… 56
1. Formación del consentimiento y elementos esenciales de la compraventa
a) la cosa vendida b) el precio
2. Efectos de la compraventa
 86

a) Obligaciones del vendedor

1. Entregar la cosa ……………………………………………………………….. 57
2. Responder de la evicción
3. Responder de los vicios redhibitorios
Naturaleza de las obligaciones del vendedor
b) Obligaciones del comprador ………………………….…………………………….. 58
1. Pagar el precio
2. Reembnolsar al vendedor los gastos de conservación
3. Pactos agregados a la venta
a) Pacto de retroventa b) Pacto de reventa
c) Pacto de preferencia d) Pacto de mejor comprador
e) Lex comissoria
2) EL ARRENDAMIENTO
a) El arrendamiento de cosas
Requisitos
Efectos del contrato
a) Obligaciones del locator o arrendador
b) Obligaciones del conductor o arrendatario ……………………………………59
b) El arrendamiento de servicios o de obra
3) LA SOCIEDAD
1. Requisitos de la sociedad
2. Efectos de la sociedad
3. Término de la sociedad
4) EL MANDATO
1. Efectos del mandato …………………………………………………….........………….60
a) Obligaciones del mandatario
b) Obligaciones eventuales del mandante
c) Relaciones del mandante y del mandatario con los terceros
2. Extinción del mandato
6.2.6.- LOS CONTRATOS INNOMINADOS ……………………………………… 61
Clases de contratos innominados
6.2.7.- LOS PACTOS SANCIONADOS
Clases de contratos innominados
6.3.- OTRAS FIGURAS QUE GENERAN OBLIGACIONES:
CUASICONTRATOS Y CUASIDELITOS. ………………………………………. 62

7.- EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

1. El pago o solutio
Quién debe pagar …………………………………………………………………………….. 63
Qué debe pagarse
A quién debe pagarse
2. La novación
3. La acceptilatio
4. La confusión
5. El mutuo disenso o mutuo disentimiento
6. La pérdida de la cosa debida …………………………………………………………………... 64
7. El pacto de non petendo o pacto de remisión
8. La compensación
9. La transacción
10. La prescripción liberatoria
 87

CAPITULO II.-

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

1. GENERALIDADES.- …………………………………………………………………….……….65
La Hereditas
La Bonorum Possessio

I. SUCESION TESTAMENTARIA.-
EL TESTAMENTO
Formas de testamento
Revocación del testamento ……………………………………………………………..…………..66
La testamenti factio
CONTENIDO DEL TESTAMENTO
1. La institución de herederos
2. La desheredación
3. Las sustituciones ………………………………………………………………………………….67
4. Las cargas impuestas al heredero
a) los legados b) los fideicomisos
EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGITIMA

II. SUCESION INTESTADA.- …………………………………………………………68

REGIMEN DE LAS XII TABLAS
1er Orden. . 2° Orden.. 3er Orden
LAS BONORUM POSSESSIO
1° Bonorum possessio unde liberi. La collatio bonorum.
2° Bonorum possessio unde legitimi
3° Bonorum possessio unde cognati
4° Bonorum possession unde vir et uxor
EL SISTEMA SUCESORIO DE LAS NOVELAS 118 Y 127
1er Orden 2° Orden 3er Orden 4° Orden 5° Orden ………………………………………………69

III. ADQUISICION DE LA HERENCIA.-

Como se adquiría la herencia
Efectos de la adquisición de la herencia
Remedios a los efectos de la adquisición de la herencia
a) A favor de los herederos necesarios
b) A favor de los herederos voluntarios
c) Para los acreedores hereditarios
El acrecimiento entre coherederos

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APÉNDICE.-

NOCIONES DE DERECHO PROCESAL ROMANO

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO Y LAS ACCIONES.

PARRAFO I: EL PROCEDIMIENTO
1. GENERALIDADES 70
1.1. El proceso.-
1.2. Procesos públicos y procesos privados.-
1.3.- Evolución del procedimiento privado.-
1.4. El arbitraje por compromiso.- 71
1.5.- Los poderes del magistrado y del juez.-
1.6.-Jurisconsultos y abogados.-

2.- EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES 72

2.1. Tipos de procedimiento.-
2.3. Los procedimientos declarativos.-
2.3. Los procedimientos ejecutivos.-

3.- EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO 73

3.1. El procedimiento declarativo.-
3.2. Efectos de la sentencia.- Acción y excepción de cosa juzgada
3.3. Remedios contra la sentencia.-
3.4. El procedimiento ejecutivo.- 74
3.5. Las partes de la fórmula.-
Partes principales u ordinarias de la fórmula:
Partes extraordinarias de la fórmula:

4.- EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO 75

PARRAFO II: LAS ACCIONES

1.- Acciones in rem y acciones in personam. 76
2.- Acciones civiles y acciones honorarias o pretorianas.
3.- Acciones reipersecutorias, penales y mixtas
4.- Acciones simples, por el doble, por el triple y por el cuádruple 77
5.- Acciones de buena fe y acciones de estricto derecho.
6.- Acciones arbitrarias.

PARRAFO III: LAS EXCEPCIONES

PARRAFO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRAJUDICIALES.

1. Las estipulaciones pretorias.
2. Las restitutiones in integrum. 78
3. Los interdictos.-
4.- Las bonorum possessionem.
5. Las missio in possessionem.

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