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LA ACCION

El término en análisis contiene diversas acepciones que se apartan del vocablo


original del cual proviene (latín: actio y este de agere: actuar), por eso confunde al
investigador y produce la dispersión de conceptos según el ángulo que focalice el
estudioso.
Al derecho procesal le importa la acción como actividad de las partes y, más
concretamente, de quien formula el reclamo al órgano jurisdiccional.
Si en sus orígenes el hombre no necesitaba de la justicia dado que primaba la
violencia, en todos sus aspectos, como respuesta y composición a los disturbios entre
ellos, aún en épocas de aplicación del Código de Hammurabi y la Ley del Talión,
primeros hitos legales de limitación y proporcionalidad en el uso de la fuerza; con la
sociedad organizada, el Estado (a la postre, reconocido como entidad y/o persona
jurídica distinta de los sujetos individuales que lo integran) cobra una importancia
singular, trascendente.
Se apropia de esa posibilidad de autotutela y, en consecuencia, legitima y
monopoliza el uso de la fuerza bajo su propia y exclusiva órbita de competencia, en
instituciones legalmente establecidas.
Nace la jurisdicción, entonces, como un mecanismo sustitutivo de la voluntad
de los particulares, siendo así un poder independiente al que se le debe respeto y
sumisión, pero obligado al mismo tiempo a resolver, conforme a derecho, con justicia y
equidad los conflictos de intereses que suceden en esa comunidad organizada.
No obstante ello, cabe destacar que, acompañando a dichos sistemas de
heterocomposición, la ciencia procesal actual aún continúa reconociendo, a modo de
resabio histórico y social, muy excepcionalmente y ante determinadas circunstancias
(vgr. tipificación de ciertas figuras penales, derecho de retención del artículo 3939, CC
o art. 2587 y ss. del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y art. 1718 y ss. Del
mismo cuerpo legal, etc.) la admisión del ejercicio de autotutela por parte de los
individuos ante la gravedad y fragrante necesidad de defender sus derechos
fundamentales; como así también ha incorporado alternativas de autocomposición,
plasmadas en los métodos alternativos de resolución de los conflictos (mediación,
conciliación-Ley 26589 y su Decreto reglamentario 1467/2011; art. 360 inc. 1° CPCCN)
a través de los cuales los requirentes logran arribar a un acuerdo sobre los intereses en

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pugna, de modo conveniente para ambos y coadyuvados por la figura de un tercero
imparcial (mediador y/o conciliador) que permite una mayor y mejor
intercomunicación y/u ofrece diversas opciones resolutivas, mas cediendo a manos de
los interesados la conclusión concreta y definitiva de la contienda.

El proceso civil germina sobre esta idea: todo proceso se inicia a solicitud e
instancia de parte.
El interrogante que plantea el derecho procesal es, si ese reclamo puede
hacerse únicamente por quien tiene un perjuicio directo, es decir, por quien resulta
directamente afectado por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en su caso, si
la actividad de petición puede desvincularse de ese derecho y fundarse en uno propio,
diferente o proyectado desde el derecho sustancial.
La cuestión trasciende a la ciencia del proceso, insertándose en otras disciplinas
como el derecho constitucional, el derecho político, el derecho procesal constitucional
e interesa sobremanera a la teoría general del derecho.
En suma, el problema que presentan las teorías sobre la acción consiste en
demostrar que una cosa es el derecho que tiene toda persona de ocurrir ante los
tribunales para hacer oír sus pretensiones, y que es muy distinto, o al menos de
registro diferente, el derecho que fundamenta la causa de pedir.

TEORIA CLASICA

Partiendo del análisis de la concepción monista propia del Derecho Romano, de


acuerdo a la definición de Celso “La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir
en juicio lo que a uno se le debe” (Digesto - Libro XLIV – Título VII - Ley 51) y sobre la
base que trae el derecho privado tiene origen la denominada doctrina civilista de la
acción.
El concepto arraigadamente privatístico que se asigna al proceso tiene como
fundamento la equivalencia absoluta entre el derecho y la acción; es decir, no existe
derecho sin acción ni acción sin derecho, como así también la naturaleza jurídica
misma del derecho vulnerado será la que habrá de determinar la clase de acción
pertinente orientada a su defensa.

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No se distingue entre ambas nociones, sencillamente porque sostienen que la
acción no es otra cosa que el derecho mismo deducido judicialmente y la vía de
ejercicio de un derecho subjetivo.
Para este sector, aquel que se dirige a un juez reclamando algo, solo puede
hacerlo si es directamente afectado, y tiene un interés actual y concreto.
Esto, claro está, supone que sea el dueño absoluto y exclusivo del derecho que
alega y titular de dicha acción de reclamo.
Aún en la actualidad se conservan algunos ejemplos regulados, a consecuencia
de la técnica legislativa, en los cuales pareciera asimilarse a la acción dicho concepto
(aunque refieran a pretensiones), a saber, por ejemplo: acciones reales y posesorias
(arts. 2468 a 2505 CC o 2238 a 2246 Código Civil y Comercial en concordancia con los
arts. 607 y ss. CPCCN), la acción de petición de herencia pautada en los arts. 3410 CC o
los Títulos XIII y IV del Código Civil y Comercial de la Nación respectivamente y la
novedosa y avanzada inclusión de la acción preventiva o de tutela preventiva o
inhibitoria, para cuyo ejercicio resulta suficiente acreditar la posibilidad cierta y
concreta de ocasionar un daño inminente (arts. 1710 a 1715 Código Civil y Comercial);
entre otros supuestos. Savigny fue el primero que intentó modificar esta lectura,
otorgándole al derecho una función de garantía, conceptualizando a la acción como un
derecho en estado de defensa.
Si el derecho era violado, se ponía en movimiento la acción.
De aquí su elocuente expresión por la que ve en ella “el aspecto particular que
todo derecho asume a consecuencia de su lesión”, gráficamente era “el derecho en
estado de defensa, pertrechado para la guerra que vivir en el proceso no como un
derecho autónomo sino como un momento más en la vida del derecho”

AUTONOMIA DE LA ACCION
En 1856 comienza la separación entre los conceptos y la conformación de la
teoría publicista (dualista), creando el concepto de quiexa (klage).
Por entonces Windscheid, pandectista alemán, publica en Düsseldorf su libro La
acción en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno, sosteniendo que
cuando los romanos ejercían el derecho de acción procurando de este modo la tutela
jurídica, no identificaban el derecho vulnerado con el acto cumplido; en realidad,

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dirigían una pretensión contra el adversario, que se transformaba en acción al hacerla
valer en juicio.
Esta pretensión (anspruch) podía reconocerse por el Estado a través de la sentencia
correspondiente, o por el mismo particular que decidiera autocomponer el conflicto.
Por eso la acción no era otra cosa que la pretensión jurídica deducida en el proceso.
Por vez primera, se mencionaba una voz diferente en la presentación del interrogante.
Aparece la “pretensión”, como algo diferente a la acción y como típico acto de un
derecho nuevo aún sin perfilar.
La posición mereció la crítica de Muther, quien en 1857 edita en Erlangen (Baviera) La
teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar, argumentando que la
acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica, y
se dirige contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable, y contra el
demandado para el cumplimiento de una prestación insatisfecha.
La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su
violación, pero aunque está condicionada por el derecho subjetivo es independiente
de este y su regulación corresponde al derecho público.
Con esta concepción se genera la famosa polémica que da origen a la autonomía de la
acción. Desde entonces, no se discutirá más sobre la relación entre derecho civil y
acción procesal. En adelante, los autores se encargarán de observar la naturaleza
jurídica de la acción.

TEORIAS MODERNAS
En 1878, Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho, ni lo
supone, simplemente es la afirmación de su existencia.
De este modo, la expectativa de obtener una sentencia favorable es
absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el
proceso como quien lo pierde y aunque la demanda carezca de fundamento, el juez no
puede omitir su consideración al menos a fin de proceder a desestimarla.
Por ello, a esta posición se la llama de derecho abstracto, porque le
corresponde a cualquiera, tenga o no razón, siendo posible pensar en una demanda
infundada. Así las cosas, la acción sería el potestad de carácter jurídico que revista
toda persona de reclamar la satisfacción de una pretensión al órgano jurisdiccional.

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En síntesis, la acción sería una facultad que, de instaurarse, se plantea contra el
Estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de razón. La
teoría abstracta de la acción significó la consagración publicística de la ciencia procesal.
El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa particular, y es el
interés el que va a determinar la naturaleza jurídica.
Años después, esta posición se relacionará con el derecho constitucional,
cuando el derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las
autoridades. La teoría anterior estableció una tajante diferencia entre el derecho y la
acción, lo que obligó a un ajuste de conceptos más conciliables con la realidad.
No era tan cierta la afirmación de que cualquiera, con o sin razón, tenía
derecho al proceso. En los hechos, quien a él acudía creía estar en posesión del
derecho subjetivo que le era afectado. Bien dice Ramos Méndez: “el litigante no presta
atención a su derecho de acudir a los tribunales de justicia.
Lo que verdaderamente interesa al particular es obtener un fallo judicial a su
favor y para el caso incoa el proceso”.
Partiendo de esta constatación de la realidad, en 1885 Adolf Wach sostiene el
carácter concreto de la acción. A partir de esta etapa, la acción no resulta equiparada
al derecho, sobre todo si se asevera que no existe acción sin derecho.
Por lo tanto, solo son sus titulares —y les compete su ejercicio— quienes se
encuentre asistidos de razón y consigan el dictado de una sentencia favorable.

POSICION DE CHIOVENDA
En 1903, Chiovenda expone su famosa prolusión sobre la acción en el sistema
de derechos, en oportunidad de hacerse cargo de su cátedra en la Universidad de
Bolonia (Italia). Vuelve el insigne maestro a colocarse en el punto de partida para
demostrar que
toda acción se ejercita cuando el derecho ha sido menoscabado, determinando así la
diferencia entre el derecho de acción y el derecho sustancial.
Y dice “Las normas jurídicas tienden a actuarse. La coacción es inherente

a la idea del derecho, no en el sentido de que para tener un derecho se


deba poder actuarlo efectivamente, sino en el de que aquel tiende a

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actuarse mediante todas las fuerzas que de hecho se encuentran a su
disposición. Siendo el fin principal de una obligación jurídica la ejecución
de la ley, dícese cumplir la ley quien se conforma con sus mandatos.
Pero no todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos
jurídicos son ejecutables por el obligado, ni todas esas normas tienen
una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por el particular.
En muchos casos la actuación del derecho es realizada por órganos
públicos. Pero estos órganos ya proveen a la aplicación de la ley por su
iniciativa, por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a petición de
parte; en estos últimos casos la actuación de la ley depende de una
condición: de la manifestación de voluntad de un particular, el cual
decimos que tiene acción”
Por esto, para Chiovenda, “la acción es el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la voluntad de la ley”.
Este carácter potestativo, que le atribuye y que no implica obligación ni coacción
alguna, le corresponde contra el adversario sin que este pueda hacer algo para
evitarlo, es decir, se sujeta a la acción, pues esta desaparece con su ejercicio, la cual se
lleva a cabo frente al Estado que deberá, en el desarrollo de sus funciones esenciales,
arbitrar todos los medios necesarios para su cumplimiento.
Ello determina que tenga naturaleza pública o privada, según lo sea la norma cuya
actuación produce; por eso “la acción es un bien y un derecho autónomo”.
Con la teoría de los derechos potestativos se descarta el carácter público de la acción y
se acentúa la condición de obtener sentencia favorable.

LA ACCION DE DERECHO PUBLICO O PRIVADO


Desde el planteo de Wach, hasta el desenvolvimiento teórico de Chiovenda, fue
acentuándose el atributo privado de la acción, fundamentalmente porque se tenía en
cuenta la voluntad individual del que ponía en marcha el mecanismo de tutela judicial.

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No obstante, la doctrina posterior, a partir, sí, del reflejo provocado por la tesis
abstracta, inicia el camino hacia el publicismo. Carnelutti observó que la acción se
dirigía contra el Estado y no contra el demandado.
Cuando se incoa la demanda, se produce un efecto inmediato que consiste en
la providencia que debe emanar de la jurisdicción; por consiguiente, no sería lícito
hablar de sujeción a la ley sino de sometimiento a la jurisdicción.
De este modo, la acción conserva su condición de derecho público y se
distingue del derecho subjetivo porque en aquel prevalece el interés en la justa
composición del litigio, en tanto en el derecho material prevalece el interés en litigio.
En suma, el interés protegido mediante la acción no es el interés en litigio sino el
interés en cuanto a la justa composición del litigio.
Más tarde, Guasp y Palacio trasladan la discusión sobre el tópico de la acción al
campo de estudio de la pretensión sosteniendo, en cada caso, que la acción se haya
constituida por el derecho concedido por el Estado al particular a fin de que formule
pretensiones y asimismo como potestad de hacer valer las mismas.

LA ACCION DENTRO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES


La evolución de las teorías sobre la acción son permanente reelaboradas. Con el
constitucionalismo se da una revisión de conceptos, basados sobre todo, en la
transformación política de los Estados y la conmoción creada por el incesante
intervencionismo estatal.
Fue así que los juristas observaron el papel que hegemónicamente cumplía el
juez en el proceso, para desplazar la explicación de la naturaleza de la acción que
otrora fuera a partir de las partes, ora se cumplía en la actividad jurisdiccional y en el
fin que ello importaba. “Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la
acción (el que es la acción) —decía Couture— debe partir de la base necesaria de que
cualquier súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere
su pretensión expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal.
Este derecho es la porción mínima indiscutible de todo este fenómeno: el
derecho a la prestación de la jurisdicción”.

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Por primera vez la acción es colocada dentro de los derechos cívicos,
esencialmente como una forma del derecho de peticionar a las autoridades
contemplado en el artículo 14 de nuestra Carta Magna.
En consecuencia, el derecho de acción es un derecho cívico fundamental que
viene a impostarse en la parte dogmática de las Constituciones contemporáneas.
En la misma línea, autores como Almagro Nosete y Montero Aroca, en España,
Devis Echandía en Colombia, y entre los argentinos, Alsina, Bidart Campos y Di Iorio,
han actualizado el criterio para emparentarlo profundamente con el derecho
constitucional y hablar sin giro alguno de la existencia de un derecho jurisdiccional.
La síntesis de esta corriente fue expuesta en 1965 por Bidart Campos quien
habló del derecho a la jurisdicción, marcando tres tiempos de realización: antes del
proceso, como obligación del Estado de suministrar justicia; durante el proceso
manteniendo la idoneidad de vías procesales y la garantía de defensa en juicio en
todas las instancias hasta llegar a la sentencia y, finalmente, en la integridad de
requisitos que tendría que contener el acto resolutorio jurisdiccional para considerarlo
válido.
Durante este transcurso la explicación del fenómeno parte también de la
jurisdicción. El presupuesto necesario es la jurisdicción, y ella tiene que existir para que
existan la acción y el proceso; como tiene que haber jurisdicción y acción para que
haya proceso.
Ahora bien, en términos de analizar las diferencias existentes entre la acción
civil y la penal, puede consignarse que las mismas se vislumbran con mayor nitidez
sobre el campo de los sujetos intervinientes, las formas de ejercicio (clases de
procesos) y el contenido de la pretensión propiamente dicha (de cognición, declarativa
de condena, ejecutiva, constitutiva, etc.); mientras que en cuanto a la naturaleza
misma del concepto de acción, podría ser entendida como equiparable o asimilable en
ambas materias.
Bajo la órbita del derecho procesal constitucional, entendido como ciencia
autónoma, la tutela judicial efectiva, el derecho de acceso a la instancia jurisdiccional y
a la legalidad del trámite del proceso bajo la forma de garantía del debido proceso
(due process of law) que surge manifiesto del articulado de la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en su Capítulo II, Derechos

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Civiles y Políticos, art. 8° inc. 1 sobre Garantías Judiciales, incorporado con raigambre
constitucional a nuestro ordenamiento jurídico; se establecen, en consecuencia, como
los pilares fundamentales que preservan a los particulares del desamparo procesal,
procurando que las partes o interesados afectados por la efectiva lesión de sus
derechos humanos y/o fundamentales o su eventual amenaza de daño, puedan
acceder, con plena libertad y confianza, a exigir la defensa y protección de los mismos
por ante la autoridad judicial, mediando asistencia jurídica idónea, dentro del marco
de las reglas mínimas de eficacia, imparcialidad e independencia con el objeto de
obtener la resolución del conflicto a través de un pronunciamiento motivado y
razonable que implique el acabado ejercicio de los deberes y facultades de los jueces
en su rol netamente constitucional.
En síntesis, la teoría de la acción desde el análisis que efectúa la concepción
constitucional, es observada como el método de acceso a la justicia dentro del cual
quedan incorporados los principios del debido proceso, los requisitos y presupuestos
de la demanda, la calidad de parte y la asistencia técnica letrada y demás cuestiones
que permiten vislumbrar asimismo su apertura de tutela de derechos subjetivos
interpartes a la protección también de los nuevos derechos colectivos, difusos o de
tercera generación, implicando con ello la extensión de la legitimación de los sujetos
que integran las partes en tales casos.