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PRÓLOGO

Cada tiempo tiene sus propios afanes. A nuestra generación le ha sido dado el privilegio de vivir un tiempo
complejo y azaroso. El siglo XXI coronó los esfuerzos de varias generaciones de juristas en pos de unificar el
Derecho civil y el Derecho comercial y aggiornar el legado del siglo XIX. Entre tanta complejidad, el primero
de agosto de 2015 nos puso en marcha frente a un nuevo Código de Derecho privado. Tomamos la posta, y
junto a tantos otros, fuimos haciendo el camino.
Entre esos grandes afanes este año advertimos que era el momento del mayor desafío. Había que concluir los
estudios avanzados y presentarlos, mostrar la materia contractual del nuevo Código empleando las categorías
de la dogmática. Entendimos que era el tiempo de superar el comentario de las nuevas normas legales y, en
cambio, había que ofrecer nuestro trabajo a la comunidad jurídica y, en especial, a los jóvenes estudiantes que
viven la aventura de formarse con un nuevo Código de Derecho privado.
No ha sido sencillo compendiar en un tomo la riqueza de la teoría general del contrato y el examen de
algunos de los contratos tipificados en el CCyC. En el tratamiento de los temas troncales nos esforzamos por
lograr el equilibrio entre la sencillez y la profundidad, ofreciendo un panorama de la doctrina y jurisprudencia
actualizadas. Los contratos particulares han sido agrupados teniendo en cuenta su función económica social
prevalente.
En esta obra colectiva que hoy presentamos se plasma el trabajo de siete personas, tres generaciones de
docentes, una que viene de lejos, otra que está en el apogeo de su carrera y una última que disfruta su acceso en
tiempos apasionantes. Agradecemos a la coordinadora Dra. Sandra Analía Frustagli y a las más jóvenes
docentes Dras. María Paula Arias, María Florencia Culasso, Julieta Tabares y Julieta Trivisonno su trabajo
inteligente y cuidadoso para interpretar a cabalidad la materia contractual que ofrece el novísimo CCyC.
Agradecemos también a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario que nos permite crecer
y desarrollarnos en un ámbito de libertad y pluralidad.
Editar y difundir un trabajo jurídico no es cosa fácil, no obstante, todo es posible cuando existe un editor que
apuesta a la obra. Nosotros lo encontramos y agradecemos profundamente a la editorial La Ley la acogida y el
apoyo imprescindible para concluir con éxito el trabajo.
Los Directores
Rosario, octubre de 2016

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO - (PARTE GENERAL)

CAPÍTULO 1 - EL CONTRATO EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO (1)

En este primer capítulo se trata de complementar el estudio de la Parte general del Derecho civil y la Teoría de la obligación mediante el análisis de la noción de contrato,
principal fuente de las obligaciones y de su ubicación en el sistema jurídico. A esos fines, se sitúa la figura contractual en el marco de los hechos y actos jurídicos y, luego, se
abordan las diferentes concepciones del contrato, su relación con otras ramas e institutos jurídicos y los principios generales que rigen en la materia.

1.1. EL CONTRATO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN, Libro Primero, Parte general, un
Título IV, dedicado a los hechos jurídicos y a la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 al 397).
Puede verse un antecedente de esta metodología en el derecho alemán. De ese modo, se
perfeccionó el sistema de Vélez Sarsfield que, si bien reguló los actos jurídicos, no construyó un
verdadero sistema al respecto.
El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica, desconocida por el
Derecho romano, poco inclinado a las elaboraciones conceptuales (ALESSI y otros), que permite
categorizar los acontecimientos, ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. Es una súper
categoría lógico-jurídica emergente de un proceso de abstracción (A PARICIO).
En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de negocio jurídico ( STIGLITZ, R.,
MOSSET ITURRASPE), a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho italiano que distingue
al negocio jurídico del acto, no obstante, ubica al contrato como negocio jurídico (GALGANO).
El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o negocio jurídico y, por otro, la teoría
del contrato, lo cual significa un claro posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en
la dogmática respecto a la relación que debe existir entre ambos institutos. En algunos sistemas,
como el francés y el italiano, se hace prevalecer la teoría del contrato. Se despliegan en ella todas
las nociones que se aplican después a los otros actos jurídicos. En la doctrina
argentina, BORDAdefendió con énfasis una idea diferente. Sostuvo que debía potenciarse la teoría
general del acto jurídico porque es la que en principio rige, salvo que, por excepción, la ley o la
voluntad de las partes resuelvan otra cosa. Así trabajó en su célebre "Tratado de Derecho civil" en el
que omitió desarrollar la teoría del contrato.
En el CCyCN se adopta una postura intermedia (MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, A.), según la cual
resulta más adecuado tratar los institutos básicos en la Parte general, como teoría del acto jurídico y
considerar sus peculiaridades, de nuevo, al legislar o analizar el contrato. En su Parte general
distingue normativamente con claridad el hecho jurídico (art. 257 CCyCN), el simple acto lícito (art.
258 CCyCN) y el acto jurídico (art. 259 CCyCN) (BENAVENTE). Aclara el concepto de acto voluntario
e involuntario y trata los vicios de la voluntad que diferencia de los vicios del acto jurídico. Luego, se
detiene en un capítulo especial, para regular con buen método la teoría del acto o negocio jurídico.
Mantiene el eje y la estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada,
aun cuando toma en cuenta también los ajustes propios de la teoría de la confianza, en razón del
principio de buena fe al que refiere en reiteradas normas.
En consecuencia, teniendo en cuenta la línea de trabajo que la doctrina elaboró, el CCyCN,
después de regular la teoría de los hechos y actos jurídicos, en el Libro Tercero trata las
Obligaciones en general y, en el Título II aborda la Teoría general del contrato, bajo el epígrafe
"[c]ontratos en general". Se incluyen allí, en primer lugar, las disposiciones generales aplicables a
los contratos, de acuerdo a la metodología general del Código, es decir, se insertan las reglas
jurídicas que, junto a los principios, constituyen su eje troncal. Se confirma en este capítulo la
metodología general del Código que resulta ser un sistema de normas flexibles, no demasiado
abundantes ni particularizadas. Se regula con escasos artículos, pero incluyendo en cada instituto,
antes de la regulación, el conjunto de reglas generales que le son aplicables.
En ese [c]apítulo el legislador brinda, además, la noción de contrato sobre la cual construye toda
su teoría. Según el art. 957, "[c]ontrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales". De acuerdo a la noción legal se observa que la figura del contrato puede
ubicarse en el sistema jurídico como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y
como una de las fuentes de las obligaciones, quizás la más importante.
El legislador argentino opta por mantener en el Código la definición de contrato, del mismo modo
que el legislador francés que reforma su Código Civil por Ordenanza 131/2016, en vigencia a partir
de octubre de 2016; ésta, introduce un mínimo cambio en la noción de contrato, contenida en el art.
1101, diciendo que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a
crear, modificar, transmitir o extinguir las obligaciones. Si se comparan estas nociones legales de
contrato y las elaboradas por la doctrina en los países de derecho occidental continental, puede
concluirse que se coloca siempre como eje del contrato al consentimiento o acuerdo de voluntades.
A diferencia de la nueva noción en el CCyCN argentino, la mayoría de los códigos civiles conservan
la estructura técnica del siglo XIX y omiten consideraciones importantes, como ser la patrimonialidad
de las prestaciones y la diferencia entre la noción de parte del contrato y persona.
A esta altura de los intentos de armonización de los sistemas jurídicos podría formularse una
noción de tendencia más subjetiva-objetiva, con elementos que evidencien la flexibilidad del modelo
y permitan subsumir cualquier modalidad contractual, sin dificultades técnicas, tanto el contrato
perfeccionado por el solo intercambio de prestaciones y las relaciones contractuales de hecho, como
el contrato negociado y el predispuesto, diciendo que "contrato es el acto o negocio jurídico, según
el cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan respecto a una común
manifestación de voluntad destinada a reglar derechos patrimoniales, obligándose de buena fe, a fin
de satisfacer intereses lícitos y útiles" (NICOLAU).
Desde una perspectiva sociológica, hay que considerar al contrato como un instrumento jurídico
para la repartición de los riesgos, como una operación económica (STIGLITZ, R.) y, desde lo
axiológico, como un instrumento que debe concretar la justicia conmutativa, y en algunos casos,
inclusive, la distributiva.

1.1.1. Análisis crítico del artículo 957 del CCyCN


La definición legal de contrato que ahora propone el derecho positivo argentino ha superado
técnicamente la del código velezano que fue observada por sus imprecisiones terminológicas. El art.
1137 decía que: "[h]ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
El CCyCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto jurídico, como se dijo, con lo cual
queda zanjada toda duda acerca de su verdadera naturaleza jurídica, discutida por alguna doctrina.
En la doctrina clásica se sostuvo que el contrato no es un acto jurídico, sino un hecho jurídico; sería
la concreción en la realidad del supuesto de hecho previsto en una norma, es decir, que tendría su
fuente y sus efectos derivados en forma directa de la norma legal, no de la voluntad de las partes
(BETTI).
El contrato es un acto jurídico, dice ahora el CCyCN. Por tanto, no es un mero hecho jurídico que
es sólo un acontecimiento, un suceso de la naturaleza o un realizar del hombre que tiene efectos
jurídicos. Según el art. 257 del CCyCN, "[e]l hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas". En cambio, el acto jurídico es una especie dentro de la categoría hecho jurídico. Encuadra
como hecho humano que se caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre todo porque tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259
CCyCN). El fin inmediato es el carácter sobresaliente del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace
porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo diferencia del hecho humano y del simple
acto lícito, en el que el hombre actúa y se produce un efecto jurídico que no era buscado por el
agente (art. 258 CCyCN).
El acto jurídico contrato tiene por fin inmediato crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas. La expresión técnica relación jurídica, empleada por el Código, debe ser
distinguida de la expresión situación jurídica, y también del hecho y del acto jurídico. La situación
jurídica es la ubicación o calificación que el ordenamiento le acuerda a una persona (el estado de
hijo). La relación jurídica es el vínculo que el derecho objetivo establece entre una persona y otra o
entre una persona y una cosa. Cuando se atribuye a una persona un poder y a la otra un vínculo
correlativo, por ejemplo, la relación entre acreedor y deudor, causante y heredero. Así la sucesión,
como situación jurídica de carácter general, consiste en que en una relación jurídica entra una
persona diferente como sujeto activo o pasivo (BETTI).
Es adecuado emplear en la definición de contrato la expresión relaciones jurídicas. Es
omnicomprensiva e incluye, por supuesto, a la relación obligatoria (3) pero también a otras relaciones
jurídicas, tales como las relativas a derechos reales o intelectuales, no sólo obligacionales (GARRIDO
CORDOBERA). Se supera entonces la duda que existía respecto a que el contrato es el medio que
debe emplearse para perfeccionar las relaciones relativas a derechos reales, aunque, por supuesto,
será siempre necesario acompañar el modo, pues el contrato es sólo el título.
Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan por el contrato pueden ser
creadoras de derechos, modificatorias, traslaticias e, inclusive, extintivas. Se abandona, de este
modo, la noción del derecho clásico que entendía al contrato sólo como fuente de obligaciones, es
decir, que podía crear obligaciones pero no extinguirlas.
En cuanto a los caracteres del acto jurídico contractual, en primer lugar, se lo califica como acto
jurídico bilateral o plurilateral porque se exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más partes.
Con precisión, la norma alude a partes, y no a personas, porque se atienden las críticas unánimes
que se hicieron a la definición del Código de Vélez. La parte es un centro de interés, que puede
estar integrado por una o varias personas (v. Capítulo 7, pto. 7.3.2.). Por tanto, el contrato como
acto jurídico es siempre bilateral o plurilateral, aun cuando, al momento de clasificar los contratos se
incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las partes se obliguen o no
recíprocamente una hacia la otra (art. 966 CCyCN). Se emplean las mismas palabras con diferente
contenido.
Por otra parte, el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos, a diferencia de los actos de
última voluntad, porque produce sus efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna persona.
Por ejemplo, no es contrato un acuerdo entre dos partes en el que se conviene que se entregará a
una de ellas determinados bienes de la otra, cuando ocurra la muerte de esta última. Podrá valer
como testamento, si reúne los requisitos para ser tal, ya que se trata de un acto que produce efectos
después de la muerte de una de las partes.
Además, es un acto jurídico patrimonial. La definición del Código precisa que el contrato tiene por
objeto relaciones jurídicas patrimoniales (v. Capítulo 4, pto. 4.1.), que son tales porque recaen sobre
derechos individuales que tienen valor económico y constituyen el patrimonio de la persona
(conjunto de los bienes, de cosas y derechos, que tienen valor económico). Frente a este acto
jurídico bilateral patrimonial que se llama contrato, se encuentran los actos jurídicos personalísimos,
que también son bilaterales pero cuyo objeto son derechos no patrimoniales y, en consecuencia,
merecen ser diferenciados de manera cuidadosa, como se verá más abajo.
Por otro lado, puede suceder que un acuerdo se elabore en base a prestaciones patrimoniales,
aunque el interés de las partes no tenga contenido patrimonial, como lo reconoce el art. 1003 del
CCyCN, al exigir que el objeto del contrato debe "...corresponder a un interés de las partes, aun
cuando éste no sea patrimonial".
La definición legal que se analiza dice, también, que las partes manifiestan su consentimiento.
Con esta expresión indica que el eje de la figura contractual en el ordenamiento normativo argentino
es el consentimiento, es decir, que el Código ratifica la noción consensualista, según la cual el
contrato se perfecciona sólo si las partes llegan al acuerdo porque exteriorizan su voluntad de
ofrecer y aceptar. Manifestar la voluntad implica exteriorizarla oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyCN) (v. Capítulo 3, pto. 3.2.).

1.1.2. El contrato como fuente de obligaciones


El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y constituye su fuente más
importante, como lo revela la metodología del CCyCN, que lo regula a continuación de la teoría
general de las obligaciones.
La doctrina clásica sostuvo durante mucho tiempo una clasificación pentárquica de las fuentes,
según la cual las obligaciones se originan en la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito. Para los romanos, en cambio, las obligaciones tenían su fundamento, mediata o
inmediatamente, en la naturaleza de las cosas, en la realidad social (VILLEY). En el transcurso de su
historia, el Derecho romano pasó de considerar como fuente de las obligaciones al contrato y el
delito, a incluir como fuentes al cuasicontrato y cuasidelito. Fueron los juristas de la Escuela
racionalista los que incluyeron como principal fuente a la ley.
En la actualidad, en cambio, se admite que pueden sumarse otras fuentes de las obligaciones a
las ya tradicionales. El Código de Vélez no contenía una norma que determinara con precisión de
dónde derivan las obligaciones como tiene, por ejemplo, el CCiv. italiano en su art. 1173. El art.
499 del CCiv. era una norma abierta y el CCyCN es todavía más amplio, pues dice que las
obligaciones deben derivar de "...algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico". Sin embargo, bajo la denominación "[o]tras fuentes", después del contrato,
en el Título V del mismo Libro Tercero, incluyen las otras fuentes. Se regulan allí la responsabilidad
civil (arts. 1708 al 1780), la gestión de negocios (arts. 1781 al 1790), el empleo útil (arts. 1791 al
1793), el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 al 1799), la declaración unilateral de voluntad (arts.
1800 al 1814) y los títulos valores (arts. 1815 al 1881).
En consecuencia, el régimen legal argentino muestra, por la metodología empleada, la relevancia
que acuerda al contrato en el régimen obligacional como instrumento de uso habitual y permanente
para establecer relaciones jurídicas y comerciales. Asimismo, reconoce la importancia de la
responsabilidad civil y de los títulos valores, aunque estos últimos tienen un uso comparativamente
menos frecuente.
1.1.3. Comparación del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y
colegiales)
El contrato, se dijo, es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente del acto unilateral que es
otorgado por un único centro de interés, que, a su vez, puede estar integrado por la manifestación
de voluntad de una o varias personas.
En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su perfeccionamiento, ya sea
que se trate de un negocio subjetivamente simple o complejo, es decir, cuando participan varias
personas. En cambio, en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una legitimación
distinta, que tiene por finalidad tutelar intereses divergentes. A la declaración o comportamiento de
una parte debe corresponder una congruente actitud de la otra u otras partes (BETTI).
En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de interés y otorguen un acto
jurídico, éste tiene carácter unilateral plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de
personas persigue un mismo interés, tiene una finalidad común e igual legitimación para la tutela de
su mismo interés (BETTI). En esos actos, también llamados plúrimos, se incluyen tres categorías
diferentes: los actos complejos, colectivos y colegiales. A todos ellos se les aplica la teoría del
negocio jurídico, pero no la del contrato, por lo que es necesario diferenciarlos en forma cuidadosa.
El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque las voluntades de las varias
personas que lo integran se funden al momento de su perfeccionamiento, ya no es posible
distinguirlas porque conforman una sola voluntad inescindible. Puede citarse el caso del inhabilitado,
que de acuerdo al art. 49 del CCyCN requiere de un apoyo que lo asiste para el otorgamiento de
actos de disposición entre vivos, por lo tanto, para vender un inmueble deben concurrir fundidas las
voluntades del inhabilitado y de la persona designada como apoyo. No pueden distinguirse, deben
estar de acuerdo y formar una única voluntad. En caso contrario, el contrato no puede celebrarse y
deberá recurrirse a la vía judicial.
Por otro lado, el acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone que las personas que lo integran
manifiestan sus voluntades que marchan paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman
para resolver alguna cuestión de interés común, como sucede en un condominio para decidir por
unanimidad si se vende o no la cosa común (art. 1990 CCyCN). Al interior de la parte vendedora, los
condóminos deben acordar si venden o no, ese es un acto colectivo, pues, si bien en su interior es
posible diferenciar las voluntades, en el perfeccionamiento del contrato de compraventa aparecen
como una sola voluntad atribuible a la parte vendedora.
Como una especie del acto colectivo, se ubica al acto colegial, en el que las voluntades son
paralelas y se suman, del mismo modo que en el colectivo, pero, en este caso, esa voluntad
conformada por la suma de las voluntades individuales se atribuye a un sujeto diferente. En el acto
colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, porque proviene de una comunidad
organizada de sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que la voluntad común
es la que surge de la mayoría, aunque haya una minoría disidente (ALTERINI A., APARICIO). Es
ilustrativo el caso de la asamblea de asociados de una asociación. Cada asociado manifiesta su
voluntad, que se suma con la de los demás para alcanzar las mayorías exigidas a fin de atribuir el
resultado como voluntad de la persona jurídica asociación.

1.1.4. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de una persona jurídica


Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da origen a la persona jurídica
societaria la doctrina clásica abordó la cuestión de los denominados actos asociativos, para
determinar si se trata de contratos o de actos unilaterales plurisubjetivos.
La primera observación que es imprescindible hacer es la diferencia que existiría entre un acto
asociativo, si se considera que es un acto unilateral, con los contratos asociativos, regulados ahora
en el CCyCN, Libro Tercero, Capítulo 16, respecto de los cuales no existe duda alguna acerca de su
naturaleza contractual. El art. 1442 dice: "[l]as disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea
sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de
ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de
derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos
asociativos ni las de la sociedad".
La cuestión dudosa, que aun sigue planteada, es si los actos jurídicos fundacionales de la
persona jurídica societaria pueden ser calificados como contratos o como actos unilaterales
plurisubjetivos. Al examinar el juego de las voluntades de las personas que realizan ese acto
aparece el conflicto, pues, tratándose de una pluralidad de personas corresponde determinar si ellas
constituyen diferentes centros de interés, en cuyo caso habría contrato, o un solo centro, una sola
parte, en la que pueden diferenciarse voluntades paralelas que se suman y, entonces, se trataría de
un acto unilateral plurisubjetivo colectivo.
En torno a este dilema se han desarrollado diferentes teorías. Algunos autores niegan la
naturaleza contractual y consideran que se trata de actos plurisubjetivos colectivos ( ALTERINI, A.). En
el derecho italiano, hace tiempo que MESSINEO criticó su Código porque regula la sociedad entre los
contratos y para él lo que caracteriza al acto asociativo es el interés y fin común, no el número de
partes. Siguiendo de algún modo este criterio, en el derecho argentino se entendió que el acto
fundacional de una sociedad no puede ser considerado contrato, porque de él nacen una serie de
relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y la sociedad, reguladas por normas legales,
algunas imperativas (FONTANARROSA). Sin embargo, se admite que mientras no exista otro
instrumento debe aplicarse la estructura del contrato.
Una situación intermedia plantean quienes entienden que existe un contrato en el momento
constitutivo de la persona jurídica, el que se agota en ese instante, de modo que las partes del
contrato pasan a asumir el rol de socios de la sociedad creada. También en posición intermedia se
encuentran quienes sostienen que hay contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese
vínculo persiste entre los socios. Contrato y persona jurídica coexisten en fases sucesivas durante el
curso de la relación. Según sea, actúa la figura del contrato o de la sociedad (GALGANO).
En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al acto constitutivo de una
sociedad la naturaleza jurídica de contrato con caracteres especiales, porque, entre otras razones,
contaba con el apoyo de los textos legales. El CCiv. regulaba la sociedad civil entre los contratos y
la ley especial también aludía al contrato social. Se dice que los sujetos que otorgan el acto tienen
intereses contrapuestos, manifiestan voluntades que permanecen separadas, no se suman ni se
funden (LÓPEZ DE ZAVALÍA, LORENZETTI, SPOTA).
Después de la reforma que se introdujo a la ley 19.550 al promulgarse el CCyCN, aunque se
admite la sociedad de un solo socio (que constituye una manifestación unilateral de voluntad), en los
demás supuestos en que hay dos o más personas se atribuye al acto constitutivo el carácter de
contrato, que se caracteriza por ser un contrato de colaboración, opuesto, al contrato de cambio.

1.1.5. Diferencias del contrato con otros actos bilaterales


El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos que, como él, se perfeccionan por
el acuerdo entre dos o más partes, tales como la convención, el pacto y los actos personalísimos.
Puede tratarse de cuestiones simplemente terminológicas o de fondo.
Las pautas para diferenciar el contrato de la convención son variadas. Así, en el Derecho romano
y en el Derecho clásico francés la convención se consideró un acto jurídico bilateral por el cual se
crean, modifican o extinguen derechos y el contrato, en cambio, sólo permite crear derechos. Por el
contrario, en el Código Civilitaliano se los distingue, porque la convención es un acuerdo de
voluntades cuyo contenido es extrapatrimonial, mientras que el contrato tiene por su propia
naturaleza contenido patrimonial (MESSINEO).
Según algunas opiniones, la diferenciación entre convención y contrato no tiene interés práctico y
pueden emplearse en forma indistinta como sinónimos. Para otros el término convención es el
género con el que se designa a todos los actos jurídicos bilaterales (se incluye los negocios
patrimoniales y familiares) y contrato sería una de las especies contenidas en él, comprensiva sólo
de los patrimoniales (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, SALVAT, STIGLITZ, R.).
El CCyCN a lo largo de todo el articulado emplea el término convención como sinónimo de
acuerdo en cientos de artículos (art. 1218, art. 1229, entre otros), también emplea convención como
pacto en el art. 1310. Sin embargo, en el Libro Segundo, que trata las relaciones de familia, emplea
los términos convención y pacto de manera que parece referir a actos jurídicos diferentes, pues,
primero regula las "convenciones matrimoniales" (MAZZINGHI) y, más adelante, los "pactos de
convivencia". La diferencia entre convención y pacto radicaría en los límites a la autonomía de la
voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo, amplia autonomía. Según los arts.
446 y 447 CCyCN, las "convenciones matrimoniales" son acuerdos que sólo los futuros cónyuges
pueden celebrar antes del matrimonio y que, sólo pueden tener el objeto patrimonial que la norma
establece. En cambio, los "pactos de convivencia" (arts. 513 y 514 CCyCN) constituyen acuerdos
con un contenido amplio, algunas de cuyas cuestiones el Código enuncia.
En cuanto a la diferencia entre contrato y pacto, en el Derecho romano era muy importante por la
existencia del nudo pacto que, en su evolución permitió llegar al concepto moderno de contrato. El
pacto aparece ahora como una cláusula o conjunto de cláusulas accesorias especiales, incluidas por
las partes en un contrato típico, a fin de modificar sus efectos normales o naturales. Entre muchos
otros pueden enunciarse el pacto de retroventa, el pacto de preferencia, la cláusula penal, el pacto
comisorio, la seña.
En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor cuidado es la existente entre
contrato y acto bilateral personalísimo, en especial, cuando se trata del denominado consentimiento
informado. Interesa diferenciar el contrato, instrumento por excelencia del ámbito patrimonial, del
acto de disposición de los derechos personalísimos regulados ahora en los arts. 51 y ss. del
CCyCN. Estos actos jurídicos tienen por objeto derechos o relaciones inherentes a la persona,
relativos a la esencia de su personalidad y sus más vitales manifestaciones jurídicas. El art. 17 del
CCyCN deja expresamente aclarado que "[l]os derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan
las leyes especiales".
El denominado "consentimiento" de la persona para dación de sangre, dación de órganos, dación
de gametos, no es contrato sino un acto jurídico personalísimo. Tampoco es contrato el
consentimiento entre médico y paciente que se presta en el marco del contrato de prestación
profesional mediante el cual el paciente autoriza al médico para invadir su zona de reserva. Se trata
de un acto jurídico personalísimo conexo con dicho contrato, que se combina con él, pero mantiene
sus caracteres peculiares. No es un acto accesorio ni de ejecución del contrato, pues si así se
considerara tendría los caracteres del acto principal (NICOLAU).
A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del contrato porque las diferencias
son sustanciales. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a
diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta última. Con respecto al consentimiento,
en los negocios personalísimos se exige un mayor grado de espontaneidad y se aprecian con
especial rigor los vicios de la voluntad. En estos negocios, la capacidad de la persona difiere de la
exigida en materia contractual y no cabe la celebración mediante representación, salvo excepciones.
También es relevante la diferencia en materia de forma, porque en los negocios personalísimos
prevalecen las solemnidades que tienen por fin tutelar a la persona cuyos derechos personalísimos
integran el contenido del acto.
En consecuencia, con la sanción del CCyCN no hay duda que no es contrato de donación (art.
1542 CCyCN) el acto por el que una persona autoriza la ablación de un órgano para trasplante a
otra persona, o la dación de sangre o de gametos, porque si bien son liberalidades, no tienen
contenido patrimonial, pues el objeto mediato de esos actos no son cosas.
En esta materia el CCyCN supera de manera notoria al Código velezano que, por ser un
exponente decimonónico, se caracterizó por ser patrimonialístico, pues, en el tiempo de su sanción
era imprevisible el desarrollo científico tecnológico del siglo XX que plantearía al mundo jurídico
desafíos cada vez más complejos para la defensa y protección de la persona humana.

1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura interna para determinar si
se está, o no, en presencia de un contrato. Los "elementos" no deben ser confundidos con los
"presupuestos" necesarios o "requisitos de validez extrínsecos" para que el acto exista (APARICIO),
que son la capacidad de las partes y la forma del mismo (v. Capítulo 2, pto. 2.1. y 2.2.).
Estas cuestiones son abordadas por la doctrina, pero, en general, no tienen correspondencia en
el derecho positivo, salvo, por ejemplo, en el Código italiano de 1942, cuyo art. 1325 enuncia como
elementos esenciales del contrato el acuerdo de partes, la causa, el objeto y las formas  ad
solemnitatem. Con motivo de ese artículo, la doctrina italiana ha considerado que es inadecuada su
inclusión en el Código porque no es una cuestión normativa y, además, porque los denominados por
la ley como elementos del contrato no son tales, pues, el acuerdo no es un elemento, sino que es
parte de la noción de contrato (ALESSI y otros).
La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales o estructurales, naturales y
accidentales. Modernamente se discute si los denominados "elementos" naturales y accidentales
son elementos del contrato o "efectos" propios o consecuencias de algunos contratos (GIANFELICI,
MOSSET ITURRASPE). Si bien el CCyCN no incorpora estas categorías de modo expreso e integral,
las acepta de manera indirecta, cuando titula al Capítulo 9 como "Efectos", e incluye en él la
obligación de saneamiento (efecto natural en los contratos onerosos) y la seña (efecto accidental).

1.2.1. Elementos estructurales generales y particulares


Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o constitutivos, son las
partes del contrato que sustentan su construcción, sin ellas no hay contrato.
Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de alguno de los elementos
esenciales. Para la mayoría de la doctrina son el consentimiento, el objeto y la causa. Algunos
autores agregan la forma cuando es exigida por la ley o por las partes ( ALTERINI, A.) y, otros, los
anticausalistas, excluyen la causa (v. Capítulo 4, pto. 4.2.) y consideran sólo el consentimiento y el
objeto o, bien, el consentimiento, objeto y forma.
El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera estructurales, los regula
en el Título II del Libro Tercero: el consentimiento (Capítulo 3, arts. 971 al 999), objeto (Capítulo 5,
arts. 1003 al 1011), y causa (Capítulo 6, arts. 1012 al 1014). Incluye, asimismo, los presupuestos
para que exista consentimiento válido, que son la capacidad y legitimación (Capítulo 4, arts. 1000 al
1002) y la forma (Capítulo 7, arts. 1015 al 1018).
Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o esenciales particulares.
Se trata de los componentes que impone el legislador o la costumbre para que un determinado
contrato pueda ser subsumido en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares permiten
caracterizar el contrato y diferenciar uno de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa,
además de los elementos estructurales generales, se requiere que una parte se obligue a transferir
el dominio —el CCyCN alude a propiedad— de una cosa y la otra a pagar un precio con
determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede haber contrato, pero no será
compraventa.

1.2.2. Efectos naturales


Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de los caracteres del contrato, por su
pertenencia a una determinada categoría. Se encuentran en todos los contratos de la misma
especie, aun mediando silencio de las partes.
La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres del contrato, pero que no
hacen a su propia esencia, está disponible para las partes. En virtud del principio de autonomía
privada, ellas pueden excluirlos, ampliarlos o reducirlos. Así, en los contratos bilaterales y onerosos,
la responsabilidad por saneamiento es un elemento natural (v. Capítulo 8, pto. 8.3.).
Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos celebrados por adhesión. La ley
24.240 lo demuestra cuando enumera como cláusula abusiva la que "desnaturaliza" el contrato o las
obligaciones. Se dice que, en los contratos típicos, cuando son predispuestos, no es legítimo
apartarse sin motivo justificado de los "modelos de razonabilidad" que el legislador construye e
incluye en la normas dispositivas (MOSSET ITURRASPE) (v. Capítulo 3, pto. 3.6.5.2).

1.2.3. Efectos accidentales


Los efectos accidentales se producen como consecuencia de que las partes han incorporado al
contrato determinados pactos en virtud del principio de autonomía privada. Si las partes convienen
que su contrato produzca efectos que son propios de un determinado pacto, pero no corresponden a
la naturaleza ni a los caracteres del mismo, deben integrarlo al contrato. Se trata de efectos
accidentales en abstracto, pero son exigibles y concretos una vez que el pacto se incorpora a un
contrato. Son elementos accidentales la condición, la cláusula penal, la seña y el pacto resolutorio,
entre otros.

1.3. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL CONTRATO

El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las relaciones entre las personas, ya
sea entre los particulares o entre personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los
cambios sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado con el transcurso de los siglos.
En el Derecho romano antiguo se atendía al intercambio de prestaciones operado en la realidad; se
dice que allí los efectos jurídicos de las relaciones se derivaban más del status que del acuerdo. Con
el paso del tiempo se llegó a entronizar el contrato como el máximo exponente de la autonomía
privada.
Como es sabido, el Derecho privado argentino pertenece y tiene los rasgos esenciales del
Derecho occidental continental, cuya característica esencial es ser un derecho que tiene como
principal fuente la ley, y está estructurado sobre dos principios fundamentales: propiedad privada y
autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva el contrato fue concebido como el paradigma de
la autonomía privada, en una visión de fuerte contenido consensualista. El eje es el consentimiento
contractual.
En el presente, la situación parece superada; se observa una simbiosis entre diferentes
concepciones. Por un lado, se acepta que el contrato es autonomía, pero al mismo tiempo, se
admiten como contratos al de consumo y al celebrado por adhesión, aunque en ellos la autonomía
de la voluntad esté reducida a su mínima expresión. En esas categorías, el consumidor o el
adherente parecen encontrarse en un mero "status", ya que los efectos de sus contratos derivan, en
realidad, más de su situación que del consentimiento.
Por otra parte, en el derecho anglosajón, que tiene una concepción del contrato diversa a la del
derecho continental porque está fundada sobre todo en el intercambio de prestaciones, se lo
concibe desde una óptica funcionalista, alejada del mero consensualismo. Se le reconocen cuatro
diversas funciones: la facilitación del tráfico y el comercio; la actuación de la voluntad de las partes;
la redistribución de la riqueza; la atribución de los recursos (escasos) a quien los puede utilizar del
modo más eficiente (MAYO).
Para comprender este proceso, vale la pena detenerse en un análisis, aunque sea somero, de la
evolución ocurrida.

1.3.1. El paradigma consensualista: origen y evolución


El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar en toda su magnitud la diferente
concepción que tuvo la figura en ese derecho (ESBORRAZ). Los juristas romanos no construyeron
una ciencia, sino que observaron la realidad social. Por tanto, con relación al contrato ellos
reconocieron que en la realidad existían los cambios (synalagmata) y concibieron el contrato como
una traslación patrimonial, como un cambio. Entendieron que frente al desplazamiento de un bien de
un patrimonio a otro, la justicia obliga a la restitución de un valor equivalente, a una contraprestación
a fin de restablecer el equilibrio. El acuerdo de voluntades era accesorio (VILLEY).
Ésta no es la concepción que llegó a los códigos europeos, antecedentes de los sistemas
latinoamericanos, sino una elaboración de los filósofos modernos que ven el contrato como nacido
de la exclusiva voluntad del hombre, o sea del consentimiento. Fueron los filósofos franceses de los
siglos XVII y XVIII los que aportaron una visión consensualista del contrato, según la cual lo que
obliga es el acuerdo de voluntades (GORLA, VERGARA). La voluntad de las partes del contrato tiene
fuerza creadora de derechos y obligaciones. En el Derecho continental europeo se ha desarrollado
desde entonces una concepción subjetiva del contrato.
Por el contrario, en esta materia el Derecho del common law, como en otras, se mantuvo alejado
de la influencia continental y más apegado a la tradición romanista. La mera voluntad de las partes
no es suficiente para establecer un vínculo jurídico, dado que el contrato se concibe, como se dijo,
como una relación de cambio, fundada sobre un acuerdo. Es una concepción objetiva del contrato
(CRISCUOLI, CUETO RÚA).
La preocupación de la jurisprudencia inglesa fue distinguir los acuerdos que confieren acción
judicial, de aquellos otros que no permiten accionar.
Se niega valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la pura voluntad de vincularse. Para
que una obligación voluntariamente asumida sea considerada como contrato obligatorio, se requiere
la existencia de una contrapartida (consideration) que le otorgue la particular naturaleza de una
relación de cambio, o bien, la adopción de un típico esquema formal (act underseal), es decir, el
perfeccionamiento del acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe contrato que
acuerda acción judicial si se acredita que existió una negociación voluntaria, efectuada por personas
capaces, que intercambiaron prestaciones o promesas, conforme a las cuales el acreedor
experimenta un detrimento o el deudor un beneficio, o bien, si el acuerdo se perfeccionó bajo formas
solemnes.

1.3.2. Tensiones entre la concepción subjetiva y objetiva del contrato. La teoría del
contrato relational
El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos concepciones antitéticas
del contrato. En el derecho anglosajón, prevalece su clásica concepción objetiva y en el derecho
continental, la concepción subjetiva, aunque existen algunas manifestaciones que permiten
vislumbrar una superación de esas diferencias.
Puede verse, en ese sentido, el Proyecto de codificación del derecho de los contratos para el
Reino Unido, que elaborara el jurista escocés HARVEY MCGREGOR en el marco de la iniciativa de
la Scottish Law Commission, creada en 1965. En esa obra se recepcionaba, en bastante medida, la
concepción del derecho francés, pero no satisfizo a la referida comisión.
En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del pasado siglo, el profesor
IAN MACNEIL de Harvard, trató de aportar una mirada más amplia, según la cual el contrato es el
conjunto de las relaciones de intercambio; relaciones entre personas que han intercambiado, están
intercambiando o esperan intercambiar en el futuro. Esta teoría se conoce como teoría del  contrato
relational. Resulta interesante, porque sitúa al intercambio y a las personas en sus circunstancias,
de modo que si ellas varían, ha de variar el contenido del contrato. La teoría
del relational contract quizás resulte una manifestación del prolongado movimiento de cambio
existente en esta materia que ya anunciaron los italianos (GORLA).
El contrato es para MACNEIL un instrumento de previsión del futuro, que utiliza de manera
accesoria la voluntad de las partes. Considera que la "afición por la promesa", el excesivo
consensualismo del derecho continental europeo, es una "inmensa barrera intelectual" para la
comprensión del contrato y que la teoría del contrato existente es inapropiada para comprender el
modo de relacionarse de los contratantes en el mundo moderno.
Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de la realidad social, porque existe una
estrecha relación entre contrato y circunstancias exteriores. Explica que, al momento del
perfeccionamiento contractual, las partes deberían estar en condiciones de prever todas las
modificaciones futuras que puedan sufrir las circunstancias exteriores, pues en ese momento ponen
en "presencia" los elementos de su contrato; más, como eso no es frecuente que ocurra, las mismas
partes acuerdan, implícitamente, un verdadero comportamiento cooperativo para lo sucesivo,
obligándose a superar los egoísmos, para mantener en marcha y con vida el futuro de su contrato.
Sostiene MACNEIL que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como
contratos similares a los asociativos, porque su relación con el exterior los transforma y hace que se
caractericen por tener un fin común.
El contrato supone relaciones complejas; está inmerso en el mundo real que lo circunda y en sus
relaciones económicas y sociales. El análisis efectivo del contrato y sus efectos requiere considerar
todos los elementos esenciales de esas relaciones circundantes que lo pueden afectar en forma
significativa; el análisis combinado y contextual de las relaciones contractuales y las circundantes
logra un mejor resultado.
El autor estudia el comportamiento contractual, de algún modo similar al denominado proceso
volitivo de la formación, concreción y ejecución del acto jurídico. Lo describe en base a diez reglas
que deben cumplirse para que el contrato resulte eficiente: a) integridad del rol (la voluntad de las
partes se forma en medio de conflictos internos y complejos); b) reciprocidad (las partes se plantean
recibir algo por algo dado); c) concreción de la planificación pensada (se perfecciona el contrato); d)
ejecución del contrato; e) flexibilidad en las negociaciones; f) solidaridad contractual; g) satisfacción
del interés de restitución, confianza y expectativa; h) atención en el manejo y los frenos del poder; i)
idoneidad de los medios que se emplean en la celebración y ejecución; j) armonización del contrato
con la matriz social, esto es, con normas supra contractuales.
En la teoría de MACNEIL, el contrato asume una dimensión mayor, porque es una dimensión cuasi
procesal, dado que, por ejemplo, en reemplazo de las cláusulas de reajuste, los contratos
relacionales incluyen pactos que prevén procesos de negociación para regular su performance o
cumplimiento contractual. Esa dimensión procesal adquiere la modalidad de un juego reflexivo que
proporciona la medida de su razonabilidad y de su justicia contractual. Se entiende que, en los
contratos relacionales, el lucro es más el resultado de la mutua cooperación que de la astucia en la
negociación, y que en el marco del principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a tener
una importancia antes inexistente.
La teoría de MACNEIL ha sido apoyada y también criticada, pero debe reconocérsele el gran mérito
de haber contribuido a una revalorización del contrato y haber aportado su esfuerzo para la
deconstrucción de la institución contractual. Es una teoría abierta, que ofrece una imagen más fiel
de la realidad, pues desde esa concepción el contrato toma en cuenta las inter-relaciones, las
contigencias temporales, las inestabilidades y todo el movimiento que le permite adaptarse
(ROLLAND). Supone una explicación alternativa y superadora de la teoría del análisis económico del
derecho, que se trata más abajo, caracterizada por indagar, casi en exclusivo, el comportamiento
contractual desde los costos de transacción.
En Francia, centro paradigmático del Derecho contractual continental
europeo, JACQUES GHESTIN define al contrato como instrumento de lo útil y lo justo. Sostiene que
entre la teoría clásica, basada en el rol exclusivo de la voluntad, y la teoría positivista, fundada en el
rol de la norma, existen otras posibilidades de síntesis, ensayos de conciliación, que plasman en su
teoría de lo útil y lo justo.
Para el prestigioso maestro francés, el contrato, desde un análisis en concreto, debe ser
considerado como un instrumento de cambio entre los hombres, realizado mediante un acuerdo de
voluntades, pero sancionado por el derecho objetivo en razón de su utilidad social y de su
conformidad con la justicia contractual. Para el autor, un acuerdo produce efectos jurídicos, es decir,
el Derecho le acuerda fuerza obligatoria, si tiene como elementos esenciales la utilidad social y la
justicia contractual. El régimen contractual se deduce de lo útil y lo justo, conceptos muy bien
desarrollados por GHESTIN en su obra. Cuando profundiza la idea de lo justo en materia contractual,
incluye un párrafo muy ilustrativo con relación a la buena fe, como pilar de su noción de contrato,
afirmando que "el valor de la voluntad está subordinado a las exigencias de la justicia y de la buena
fe". La buena fe es esencial, resulta un complemento necesario del principio de justicia contractual.
Esta corriente considera que la referencia a las nociones de útil y justo es mucho más fecunda
que la aplicación del simple principio de autonomía de la voluntad, dado que este último no contiene
los elementos para investigar y progresar como aquellas dos nociones (LE GAC - PECH). El reproche
mayor que puede hacerse a la teoría de la autonomía de la voluntad es que disimula el problema
real cuando afirma como un principio de solución, general y abstracto, la necesidad de referirse a la
voluntad de las partes. Dice GHESTIN que esa voluntad no es un fin en sí misma, sino un instrumento
al servicio del derecho objetivo.
Este tránsito lento y gradual que se percibe en la concepción del contrato adquiere mayor claridad
si se lo explica desde las categorías del integracionismo trialista (GOLDSCHMIDT, CIURO CALDANI) y se
lo aplica a los casos concretos. Desde las mencionadas categorías se podría afirmar que la
concepción objetiva, fundada en la realidad social de los cambios, se ubicaría predominantemente
en la dimensión sociológica, y exige al intérprete observar lo acontecido en la realidad concreta al
inicio de la relación jurídica. La concepción subjetiva, en cambio, que se apoya en el acuerdo de
voluntades, en la captación lógica de la adjudicación realizada por las partes, podría decirse que da
preferencia a la dimensión normólogica. En tanto, los nuevos criterios que conciben el contrato como
instrumento realizador de los valores utilidad y justicia (apoyados en la buena fe), darían preferencia
a la dimensión axiológica.
En cuanto a la incidencia de las diversas concepciones del contrato en la práctica concreta,
existen dos ejemplos representativos en los "Principios sobre los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT".
Así, en el art. 2.1.2., el primero caso es el siguiente:
Desde hace años, "A" renueva anualmente un contrato con "B" para la asistencia técnica que este
último presta regularmente para el uso de las computadoras de "A". "A" abre una segunda oficina
con el mismo tipo de computadoras y solicita de "B" el mismo tipo de asistencia técnica para las
nuevas computadoras. "B" acepta la propuesta a pesar de que la misma no precisa todos los
términos del contrato. El contrato puede considerarse perfeccionado, porque los términos que faltan
pueden ser integrados con aquellos incorporados a contratos anteriores, que constituyen prácticas
establecidas entre las partes (4).
En ese caso, los autores de los "Principios" indican que hay contrato, aun cuando no haya
existido acuerdo en sentido técnico, porque la buena fe impone considerar que el contenido de la
propuesta para el nuevo contrato era el mismo que en los contratos anteriores, pues sería de mala
fe la conducta de "B" si su intención hubiera sido variar el contenido de la propuesta y no lo hubiera
indicado con claridad al momento de formularla.
En el segundo caso propuesto se explica que:
"A", una agencia del Estado, anuncia una licitación pública para la colocación de una nueva red
telefónica. Dicho anuncio constituye simplemente una invitación para recibir ofertas, las cuales
pueden o no ser aceptadas por "A". Empero, si el anuncio incluyera los detalles de las
especificaciones técnicas del proyecto, estableciendo que el contrato se celebrará con quien ofrezca
la postura más baja conforme a las especificaciones, dicho anuncio podría ser considerado como
una oferta, considerándose perfeccionado el contrato al identificarse al mejor postor (5).
En este supuesto, la recíproca lealtad de conducta exige considerar que si "A" no quería verse
obligada por su anuncio debió dejarlo aclarado. Si no lo hizo, la buena fe le obliga a admitir que la
aceptación de una persona del público perfeccionó el contrato, y no puede ya variar su contenido.

1.3.3. El contrato como instrumento de vinculación económica


El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de sus intereses económicos,
constituye la herramienta jurídica por excelencia para organizar las relaciones económicas de las
personas. No cabe duda que, con frecuencia, los contratantes analizan su contrato desde una
perspectiva económica, subordinando a ella las cuestiones jurídicas. Asimismo, es innegable el
impacto que el régimen global de la contratación tiene en el marco de la economía de un país
porque es, también, el instrumento apto para la circulación de los derechos y la riqueza.
La relación Derecho y Economía que los unidimensionalismos, como el positivismo, negaron
durante tanto tiempo, es una cuestión relevante en el mundo jurídico. La teoría del "Análisis
económico del derecho" es la que muestra, de modo un tanto extremo, la relevancia que tiene la
mirada económica del contrato.
Para POSNER, el representante por excelencia de dicha teoría en la doctrina estadounidense, la
función fundamental del Derecho de contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma
oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad, y (lo que es
lo mismo) evitar costosas medidas de autoprotección. Esa función se complementa con otra que
consiste en integrar el acuerdo de las partes mediante la interpolación de las cláusulas faltantes. En
ambos casos, subyace la idea de buena fe, aunque es una expresión no empleada por el autor. En
el primero de ellos, se trata de contrarrestar una conducta de mala fe, un comportamiento desleal;
en el segundo, se busca integrar el contrato colmando sus lagunas, con las cláusulas que las partes
tuvieron implícitamente en consideración, obrando de buena fe.
En consecuencia, en la concepción de este autor, el contrato es un instrumento de coordinación
eficiente de la actividad, que debe emplearse por las partes de manera no oportunista (es decir, con
recíproca lealtad de conducta, procediendo de buena fe) a fin de evitar costosas medidas de
autoprotección. El acuerdo podrá ejecutarse cuando las partes han obrado de buena fe en su
perfeccionamiento.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, al contratar, se interesa sólo
en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio
conjunto, es probable que sea mayor el beneficio de cada parte, ambos contratantes tienen interés
mutuo en la minimización del costo de cumplimiento.
En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el ideal en el cual las partes
previeron todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el "deber ser" del contrato pero
implica un altísimo costo de previsión, lo cual lo torna antieconómico. La estructura del contrato lleva
a imputar el riesgo a una de las partes y a determinar cuál prestación tiene que soportar su titular en
caso de que se produzca alguno de los extremos planteados. Por ello, ante un contrato cuya
alteración no fue prevista por las partes, el juez debe maximizar racionalmente la utilidad, imputando
el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El Derecho contractual tiene la
función de reconstrucción del contrato, atribuyendo las consecuencias a través de normas
supletorias o limitando sus alcances, mediante normas imperativas (GARRIDO CORDOBERA).
El interés mutuo, al que alude POSNER, puede identificarse en alguna medida con la idea central
de MACNEIL, como se vio más arriba, acerca de la cooperación, fundada, a su vez, en la necesaria y
recíproca lealtad de conducta.
Sin embargo, no es posible el puro análisis de la utilidad del contrato sin consideración de la
equidad que realiza la distribución de las cargas y beneficios. Es imprescindible la mirada conjunta
de lo útil y lo justo, que propone GHESTIN.

1.4. LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La concepción consensualista que plasmó en el Código velezano persiste en el CCyCN, aun


cuando algunos autores entienden que existe un "quiebre" en ella, en razón de que el nuevo
ordenamiento, junto al contrato, como figura general, define al contrato por adhesión y también al de
consumo, en los cuales la voluntad del adherente queda reducida (ver Capítulo 3. pto. 3.6.2.).de
La noción de contrato se encuentra en el art. 957 que proclama que el acto jurídico se perfecciona
cuando las partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales. Esta norma se completa con el art. 971, en el que se subraya la
relevancia del acuerdo, porque se exige para la conclusión del contrato la recepción de la
aceptación de la oferta o, al menos, una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo. El énfasis se pone en la necesidad del acuerdo de voluntades. Desde una
concepción más objetiva se hubiera exigido, al menos, demostrar un intercambio de prestaciones.

1.4.1. El quiebre del paradigma consensualista: los contratos por adhesión y de consumo
Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción del contrato se emplea la palabra
"quiebre" que, en sentido figurado, podría entenderse como moderar, entibiar o suavizar la fuerza
que tiene el consentimiento. Aunque en la noción de contrato parecería que la reforma no receptó
ningún atisbo de objetividad, no puede negarse que atemperó el consensualismo. Es que en los
contratos por adhesión y de consumo resulta evidente que la voluntad manifestada por el adherente
o consumidor queda reducida a su mínima expresión. Por esta razón, el legislador ha estado
obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que reconoce en ellos una voluntad claudicante, de
modo que autoriza, ahora legalmente, a intervenir con fuerza en esos contratos para anular
cláusulas abusivas y hasta sorpresivas.
En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la investigación del acuerdo de
voluntades, no obstante, cuando el CCyCN define el contrato por adhesión lo hace en torno al
consentimiento, poniendo el eje en ese elemento. El art. 984 dice que el adherente debe acordar
con las cláusulas generales predispuestas en forma unilateral por la otra parte y pone el acento en el
acuerdo. Algo similar ocurre en el ámbito del consumo donde se diferencia la relación de consumo
del contrato de consumo. En el art. 1092 CCyCN se aclara que la relación es un mero vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que el contrato, definido en el art. 1093
CCyCN, es otra cosa, existe toda vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor.
Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual. Quienes así opinan entienden que
en el nuevo Código no hay una noción o un tipo de contrato, sino tres: el contrato definido en el art.
957, el contrato por adhesión y el contrato de consumo (Ver Capítulos 3, pto 3.6.2.). Sin embargo,
desde un punto de vista técnico, el tipo contrato, como característico de un género, continúa siendo
uno solo, el que se define en ese art. 957, modelo básico centrado en el acuerdo de voluntades. El
contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino especies del género contrato que se
define en la norma legal, mediante las cuales puede celebrarse cualquier contrato nominado o
innominado.
Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato definido en el art. 957, hubiera
sido descripto con mayor completitud y certeza, comprendiendo los dos elementos con que se
presenta hoy en la realidad el fenómeno que se estaba describiendo, es decir, como acuerdo de
voluntades y, también, como intercambio de prestaciones. De ese modo, quedaría claro que el
contrato por adhesión y el de consumo no son tipos básicos, sino especies del género contrato.
Aunque no se advierta un quiebre o una fragmentación, es importante considerar que significa un
adelanto haber incluido en el CCyCN la regulación de los contratos en los que se relativiza la
esencialidad de la voluntad en la formación del acto, porque evidencia una tendencia a considerar
que hay contratos en los que interesa más que el puro acuerdo la traslación patrimonial y la
equivalencia de las prestaciones. La deficiencia en la definición da lugar a que se cuestione como
una falla metodológica del CCyCN haber conservado como tipo central al contrato paritario. Se dice
que las herramientas o soportes que necesita la economía hoy y que plasma el Derecho, son
metodológicamente los contratos por adhesión, que se utilizan en la macro y la microeconomía.
Desde esta postura, se entiende que el núcleo central de toda regulación tiene que ser el prevalente
(contrato por adhesión) y no la excepción (contrato paritario) (GHERSI).

1.4.2. Unificación del régimen de los contratos civiles y comerciales. Antecedentes


nacionales
La unificación es la antítesis de la primigenia escisión del Derecho comercial que, como es
sabido, se separó del civil por muy diversos motivos de orden social, económico y político. El siglo
XIX, siglo de la codificación, encontró las dos ramas muy diferenciadas y, en consecuencia, en el
derecho continental europeo y americano se dictaron los códigos civiles y los comerciales por
separado. Estos últimos, se construyeron en torno a la noción de acto de comercio, que sería el pilar
del nuevo derecho, fue la noción que les permitió dar un contenido autónomo a la materia comercial.
No obstante, muy pronto surgieron partidarios de volver a la común unión (STIGLITZ).
La unificación que se plasma en el CCyCN argentino no es más que el último eslabón en un
proceso que se inició en los orígenes mismos de la codificación. Es que la vida económica tiene una
unidad esencial que repele toda diferenciación artificiosa entre Derecho civil y Derecho comercial
(STIGLITZ, R.). Desde los inicios de la codificación argentina la regulación de las obligaciones y los
contratos fue la parte que tuvo mayor nexo y complementación en los códigos.
El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, redactado por VÉLEZ
SARSFIELD y ACEVEDO, contenía el régimen de las obligaciones, porque el país no tenía un Código
Civil. Al dictarse éste y elevarse el Código provincial a Código de Comercio de la Nación, se
suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al Código Civil. En ambos la regulación de los
contratos se mantuvo separada. La estructura del contrato quedó en su mayoría en el Código Civil,
mientras que en el de Comercio quedaron algunas reglas de la teoría general y la regulación de los
contratos que se consideraron esencialmente comerciales. De modo que, de inicio, el régimen
estuvo disperso, sin embargo, se estableció un principio básico, según el cual, se reconoció que el
Código Civil contenía las reglas generales y se aplicó en todo aquello que el de Comercio no
contenía regulación especial.
En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho privado, uno de sus más serios
comentaristas, LISANDRO SEGOVIA ya señalaba la inutilidad de contar con un Código de Comercio. A
nivel internacional, existían también movimientos de unificación de las legislaciones civiles y
comerciales. En el país, el I Congreso Nacional de Derecho comercial, celebrado en 1940, postuló
que se unificara la legislación de las obligaciones y contratos. En el mismo sentido se expidieron la
VI Conferencia Nacional de Abogados que se reunió en La Plata en 1959 y el prestigioso III
Congreso Nacional de Derecho civil de Córdoba. A partir de allí, se sucedieron manifestaciones
coincidentes de la mayoría de las reuniones científicas.
En 1987, este significativo movimiento logró que el Congreso aprobara el Proyecto de unificación
de las obligaciones civiles y comerciales, elaborado por una Comisión de juristas integrada por los
Doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MIGUEL ARAYA, FRANCISCO DE LA
VEGA, HORACIO FARGOSI, SERGIO LE PERA, y ANA PIAGGI. Estuvo sometido a un prolongado proceso
legislativo hasta que se sancionó la ley 24.032, que el Poder Ejecutivo vetó íntegramente, al mismo
tiempo que creaba una Comisión de juristas para la elaboración de un proyecto de unificación de los
códigos. Por su parte, el Congreso de la Nación creó otra comisión a los mismos fines, de manera
tal que en el año 1993 se presentaron dos proyectos de reformas y unificación, ninguno de los
cuales fue sancionado por el Congreso.
En 1998 se presentó un nuevo Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio,
fruto del trabajo de otra Comisión integrada por los
doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA, JULIO
CÉSAR RIVERA y HORACIO ROITMAN, que, si bien no logró tampoco culminar el proceso legislativo, ha
sido la fuente por excelencia empleada para la elaboración del Proyecto de Código Civil y Comercial
de 2012, obra de una Comisión designada por el Poder Ejecutivo, integrada por los
Doctores RICARDO L. LORENZETTI, ELENA HIGHTON y AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI. Fue promulgado
como ley 26.994 y está en vigencia desde el 1 de agosto de 2015.

1.4.3. La teoría del contrato en los modelos jurídicos internacionales


Entre los modelos jurídicos que circulan en el sistema jurídico internacional no puede obviarse la
consideración de la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías", aprobada por las Naciones Unidas en el año 1980 en Viena. Es que,
si bien contiene normas que rigen en las relaciones internacionales, ha influido como "modelo
jurídico" en los derechos internos de los países que asumieron la reforma de sus códigos. En la
Argentina fue ratificada mediante la ley 22.765 y ha sido tenida como fuente en todos los Proyectos
de reforma a los que se hizo referencia más arriba. Su influencia en el Título "[c]ontratos en general"
del CCyCN ha sido notoria, porque el legislador argentino pudo recurrir a la Convención dado que
contiene una sintética teoría general, que sus redactores debieron incorporar pues, sin ella, hubiera
sido imposible regular la compraventa.
Pueden también considerarse los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales",
elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado" (UNIDROIT). Se
trata de un catálogo de principios generales aplicables a los contratos del comercio internacional,
que se ofreció a fin de que éste pueda recurrir a un derecho elaborado por juristas y no sólo por los
usos y costumbres que vienen impuestos, por lo general por los sujetos económicos interesados. A
esos fines, en 1980, se constituyó un grupo de trabajo integrado por juristas de varios países que,
en 1994, publicó la primera versión de los "Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales" que fueron, luego, ampliamente difundidos y acreditados. A partir de allí, se sostuvo
el propósito de la revisión permanente, y en consecuencia en 2004 se aprobó una nueva versión y,
una tercera, en 2010(6).
Este ordenamiento está integrado por un preámbulo y once capítulos, la mayoría de los cuales
está dividido en secciones. Se trata el régimen de las obligaciones, las disposiciones generales
relativas a los contratos en cuanto a su formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e
incumplimiento. En un capítulo introductorio se incluyen el principio de autonomía privada, la fuerza
obligatoria del contrato, el principio general de buena fe y lealtad negocial. Es un conjunto sintético
de normas abiertas, flexibles y claras. Como debe ser accesible a todos los países, cada norma
tiene su comentario y la mayoría incluye, también, ejemplos claros redactados por sus propios
autores. Se adapta de manera apropiada a las exigencias de los mercados internacionales.
Por otra parte, es importante reseñar las iniciativas de la Unión Europea para elaborar un derecho
común de contratos. En 1989, el Parlamento europeo adoptó una Decisión relativa a la redacción de
un "Código europeo de derecho común de contratos" para moderar la tendencia creciente al dictado
de Directivas específicas. Desde entonces se han elaborado numerosos trabajos, muchos de los
cuales contaron con aval oficial. Sin embargo, ninguno superó la etapa de proyecto. Merecen
citarse, por su envergadura, los Principios del derecho europeo de los contratos, elaborados por la
Comisión Internacional del Derecho Contractual Europeo, conocida como Comisión Landö, dirigida
por el profesor OLE LANDÖ. Este documento tiene una estructura análoga a los "Principios sobre
los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT", y poco más de 100 normas. No pretende
ser un sistema, sino un conjunto de estándares básicos para regular el contrato en el ámbito de la
Unión Europea.
Asimismo, cabe destacar el "Código europeo de los contratos", elaborado por la Academia de
Iusprivatistas Europeos, con sede en Pavía. En este trabajo se unifica el Derecho civil y comercial
en materia contractual. Se incluye la teoría general del contrato, normas sustanciales de la teoría de
las obligaciones y la regulación de numerosos contratos particulares. Tuvo como fuentes principales
el Código Civil italiano de 1942 y el Contract code elaborado por HARVEY MCGREGORen Inglaterra.
El legislador comunitario en el año 2001, veinte años después de su primera iniciativa, vuelve
sobre el problema de la inflación legislativa, consecuencia de una inadecuada estrategia consistente
en multiplicar Directivas sobre contratos específicos. Resuelve, entonces, dictar una Comunicación
de la Comisión Europea sobre el Derecho contractual europeo. Con posterioridad, en 2003, decide
un Plan de acción [COM (2003), de 12.2.2003].
En ese contexto se elabora el "Proyecto del Marco Común de Referencia" (PMCR) presentado en
2007, sobre la base de los "Principios del Derecho Contractual Europeo" (Comisión Landö). Parece
que la UE propicia ahora adoptar un instrumento opcional, no un código uniforme obligatorio, que
este Proyecto constituya la base para una futura codificación del Derecho privado, a nivel
institucional. Se presentaron dos posiciones diversas. Por un lado, la Comisión continúa afirmando
que el Marco Común de Referencia "no tiene por objeto una armonización a gran escala del
Derecho privado, ni establecer un Código Civil europeo". Por otro, el Parlamento Europeo ratifica su
voluntad de trabajar en el Código, solicitando a la Comisión "que se mantengan abiertas todas las
opciones posibles sobre la finalidad y la forma jurídica del futuro instrumento del Marco Común de
Referencia, incluida la del carácter optativo del mismo" (AMODIO). Más recientemente, en julio de
2010, la UE publica el Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho
contractual europeo para consumidores y empresas.
La reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y contratos es el proyecto de
modernización europeo que puede mencionarse como exitoso, junto a la reforma del Código
alemán. Fue aprobado por Ordenanza 2016-131 del 10 febrero de 2016 y entrará en vigencia el 1°
de octubre de 2016.
El Derecho civil francés ha tenido reformas sucesivas en los últimos años, sin embargo, la
modificación del derecho de las obligaciones se considera la más trascendente. Para su elaboración
se tuvieron a la vista diversos proyectos europeos de contratos, tales como los "Principios sobre los
contratos comerciales internacionales de UNIDROIT", el "Anteproyecto de Código europeo de los
contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos", bajo la dirección de M. GANDOLFI;
los "Principios europeos de derecho de los contratos" redactados por diferentes comisiones desde
1974 a 2002, bajo la dirección del Profesor LANDÖ. En especial, se tuvo en cuenta el Anteproyecto
de reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripción que elaboró un grupo de trabajo bajo
la presidencia del Prof. CATALÀ, y fue presentado en 2005. Su principal aporte consiste en codificar
las construcciones pretorias así como nociones y teorías propuestas por la doctrina. El objetivo fue
reactivar el derecho francés integrando los avances espectaculares de la jurisprudencia (PICOD).

1.4.4. La experiencia latinoamericana reciente. El Código Civil de Brasil de 2002


Algunos países latinoamericanos han reformado sus Códigos civiles en las últimas décadas del
siglo XX (Perú, Paraguay, Bolivia). La última importante reforma fue la del Código Civil de Brasil, que
entró en vigencia en el año 2002 y se inspira en una filosofía que entiende el Derecho como
experiencia, según la concepción de MIGUEL REALE, presidente de la Comisión redactora del
Proyecto que recibiera sanción legislativa.
En materia de obligaciones y contratos el Código brasileño adopta una metodología adecuada,
simplificando notoriamente el articulado. En sólo 59 artículos regula la teoría del contrato. Comienza
por incluir los estándares jurídicos más significativos en esta materia, la autonomía privada, con el
límite claro de la función social del contrato a la que se hará referencia, la buena fe y la teoría de la
imprevisión. Considera a la obligación como un proceso en el que tiene importancia central el
cumplimiento e incumplimiento. Redimensiona el valor de la persona en el Derecho obligacional, y
toma en especial consideración la racionalidad propia de las relaciones económicas. Emplea con
inusitada frecuencia conceptos flexibles y fórmulas ordenadoras (MARTINS COSTA).
Incluye algunas de las modalidades contractuales más modernas para su tiempo, como ser el
contrato por adhesión, el preliminar, el contrato por persona a designar, pero no incluye un régimen
sistemático de reglas para la interpretación ni la integración del contrato. Existen esas reglas
dispersas, por ejemplo, en el Capítulo Disposiciones generales, del Título "Negocio jurídico", pueden
verse algunas reglas de interpretación (arts. 112, 113 y 114). Por último, se regula la extinción del
contrato.

1.5. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO

En este tiempo es frecuente aludir a la constitucionalización del Derecho privado. No obstante ser
una expresión difundida, se ha dicho que es un rótulo discutible que parece una obviedad, porque es
evidente que el Derecho privado no podría ser anticonstitucional ni oponerse a la CN(ROSATTI). En el
Derecho comparado, también en el argentino, existen numerosos trabajos en torno a la cuestión de
la denominación que debe darse a este proceso vinculado a la prevalencia de una rama respecto de
la otra. Parece acertado el criterio según el cual la incorporación a la CN de institutos propios del
Derecho civil en la reforma de 1994 reconoce el carácter "constituyente" de esa rama (RIVERA).
En realidad, se trata de un proceso que pone en evidencia la vinculación profunda existente entre
la CN y los Códigos de Derecho privado, relación que hace a la naturaleza misma de todo sistema
jurídico, pero que, en la actualidad, se estudia con mayor profundidad y obliga a una concreta
protección de los derechos fundamentales. Es una trabazón necesaria entre la CN y el CCyCN que
se concreta mediante relaciones de complementación y conexidad (NICOLAU).
La complementariedad sustancial implica que ambos cuerpos legales se perfeccionan en la
medida en que se integren mutuamente en su estructura básica. Esto permite que los derechos y
garantías constitucionales se tornen operativos mediante las normas inferiores y, a su vez, estas
normas se nutren de estabilidad y certeza en la norma superior. Se trata de una relación dinámica,
gracias a que el Derecho constitucional
"...tiene un privilegio del que carecen otros derechos: cuando reputa que un instituto jurídico
infraconstitucional (esto es, situado bajo la Constitución, de índole civil, mercantil, laboral, penal,
agrario, etc.) es decisivo para la estructura y funcionalidad del estado, lo 'captura' y lo lleva a la
Constitución, según el principio de fundamentalidad". Son institutos que se 'constitucionalizan'
simplemente porque el constituyente los ha reputado fundamentales para la vida del Estado"
(SAGÜÉS).
La conexidad, esa concatenación que debe existir entre la CN y el CCyCN descansa, sobre todo,
en los valores, que son fuente de los ordenamientos y se expresan en los principios generales del
derecho. La consagración de esos principios en las normas superiores constitucionales da un mayor
despliegue a los derechos individuales que de ellos emanan.
Esta conexidad y complementación han quedado patentizadas en el Título Preliminar del CCyCN,
pues desde allí se emite una consigna global. Los casos, comienza el art. 1º, es decir, la vida que
está regulada en este Código, debe ser resuelta teniendo en cuenta la Constitución Nacional y los
Tratados de derechos humanos. Todo el Código gira en torno a la protección de la persona, en clave
de garantías constitucionales, incluyendo, por supuesto, el Derecho de los contratos.
En la Constitución Nacional de 1853/60 se plasma, en gran medida, el proyecto de una
generación que vivía en su tiempo y adhirió al perfil político, filosófico, económico y social
prevaleciente en su siglo. Ese modelo constitucional se va concretando y una de las medidas que
mejor contribuye a su desarrollo es el dictado de los códigos de Derecho privado. El Código Civil de
1871 y el Código de Comercio de 1889 reflejan dos postulados centrales de esa generación: el
respeto a la propiedad privada y a la libertad y autonomía de las personas.
Las crisis mundiales de la primera mitad del siglo XX y el desarrollo del denominado
constitucionalismo social, generaron grandes cambios en el sistema político y jurídico argentino. Así,
la Constitución Nacional de 1949 incorporó el dirigismo contractual al establecer diferentes
mecanismos regulatorios de la economía, sobre todo en los arts. 38, 39 y 40 (7). Con el derrocamiento
del gobierno justicialista que la había sancionado, la misma fue derogada y se modificó la
concepción del Estado interventor. No obstante, la reforma de 1957 introdujo el art. 14 bis relativo a
los derechos del trabajo y la seguridad social.
Luego sucede un largo tiempo de discontinuidad en los gobiernos e importantes crisis
económicas que conducen al Estado por diversos caminos de intervención en la economía y, por
tanto, en la contratación. Se manifiesta entonces en forma contundente la constitucionalización del
derecho contractual cuando el Estado se ve precisado a dictar normas de emergencia económica o
social. En esos casos, la CN es la fuente que legitima su intervención en el contrato.
En la Argentina, el siglo XX y el principio del XXI muestran al orden normativo en emergencia. En
las primeras décadas del siglo XX la emergencia estuvo centrada en sectores particulares, como la
locación y los créditos hipotecarios. Como se verá al tratar el régimen locativo (v. Capítulo 12, pto.
12.2.), la emergencia en ese sector se prolongó por más de treinta años y se dictaron más de veinte
leyes que intervinieron en el contrato de locación. En la segunda mitad del siglo, la emergencia
económica fue general y determinó que, por ejemplo, el Estado interviniera en los contratos de
depósito a plazo fijo. El siglo XXI comenzó con una emergencia "pública, en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria", que obligó a dictar la ley 25.561, de una notable
intervención en la autonomía privada, acompañada del profundo cambio en el sistema monetario por
la salida de la convertibilidad y la pesificación de la economía.
El recurso de intervenir ante la emergencia en los contratos y en las relaciones particulares en
general, mediante el dictado de leyes especiales, fue tomado de países que, en su momento,
padecieron iguales problemas económicos, como ser Suiza, Francia, Bélgica, Dinamarca, Inglaterra,
Italia, Australia, Portugal. El principio que se aplica es que el Estado puede adoptar determinadas
medidas de política económica y dictar la legislación de emergencia, cuyo criterio de conveniencia
no es revisable, siempre que se encuentre en graves y determinadas circunstancias y las normas de
emergencia que se dicten tengan plazo determinado de vigencia. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación, a partir del caso "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (8), ha declarado que la legislación de
emergencia económica es constitucional. Se ha dicho
"la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato. También, que está sometida al control de
constitucionalidad, toda vez que a diferencia del estado de sitio, la emergencia no suspende las
garantías constitucionales"(9).
Por tanto, el plan económico y político decimonónico que funcionó en forma adecuada en la
simbiosis originaria entre Constitución y Códigos resulta ineficiente en la nueva realidad. En ese
marco, el Derecho civil trata de adaptarse a las necesidades sociales, y la reforma de 1968 por la ley
17.711 resulta oportuna porque introduce en el código liberal los principios fundamentales del
solidarismo (límites al ejercicio de los derechos, imprevisión, lesión).
La reforma constitucional de 1994 mantiene los pilares del sistema político y económico del país
y, en ese sentido, mantiene el respeto a la propiedad privada, considerada como un derecho básico
y la iniciativa particular como motor del desarrollo, pero se asume la función social de la propiedad y
el rol del Estado como coordinador en la economía (ROSATTI).
En este nuevo marco que se viene delineando, existe una compleja relación entre los derechos
fundamentales y la autonomía privada propia de los contratos, relación que no puede resolverse,
sino a través de soluciones diferenciadas, que se articulan según las características de la relación.
Así, en las relaciones contractuales paritarias, es preeminente la garantía constitucional de la
libertad contractual, en cambio, en los contratos de consumo o de servicio público la preponderancia
de los principios se invierte y tiende a prevalecer —aun con diferentes matices e intensidad— el
deber a un trato equivalente, paritario y equitativo sobre la libertad contractual (DE LORENZO).
No sólo importa ahora el respeto irrestricto a los derechos fundamentales en materia contractual,
sino que han adquirido mayor estabilidad el principio de buena fe lealtad y el de equidad en la
contratación, que aparecen consagrados en el art. 42 de la CN; el principio general de no dañar,
implícito en los arts. 41 y 43CN y el principio del orden público económico, que está expreso en el
segundo párrafo del art. 42CN.

1.5.1. Bases constitucionales del derecho contractual. Contrato y derechos


fundamentales
El Derecho contractual, derecho patrimonial por excelencia, que podría pensarse un tanto
desvinculado de los derechos fundamentales, debe también ser interpretado y aplicado a la luz de
esos derechos, como dispone el art. 1º del CCyCN.
Es evidente que el contrato es el principal instrumento que en la vida cotidiana permite ejercer la
mayoría de los derechos fundamentales, como ser el derecho a trabajar y ejercer toda industria
lícita, el derecho a la vivienda digna, a la salud, a la propiedad privada, el derecho de asociarse.
Si bien siempre se consideró la profunda vinculación del derecho contractual con las normas
superiores constitucionales, como no podía ser de otro modo, la cuestión se planteaba casi en
exclusiva con las garantías constitucionales consagradas en el art. 14, sobre todo el derecho a
trabajar y defender la propiedad privada.
En la actualidad, se profundizó esa perspectiva a fin de extender a los contratos vinculados a los
derechos fundamentales el amparo constitucional, más allá de la defensa de los derechos
individuales de contenido patrimonial. Así, puede observarse que los derechos y obligaciones que
tienen su fuente en contratos vinculados con la salud, la vivienda o la educación (10) tienen una
consideración especial en la ley y en la jurisprudencia (11).
Derivado de esta tendencia a la protección de los derechos fundamentales, se advierte en este
tiempo un movimiento preocupado por hacer resurgir la función social de los instrumentos jurídicos.
En ese sentido, trabaja con esfuerzos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, fue
interesante la decisión de constituir en el seno de la Unión Europea el Grupo de Estudio sobre la
Justicia Social en el Derecho privado europeo, que ha elaborado documentos tendientes a propiciar
la justicia social en el ámbito del Derecho contractual. El Grupo plantea, en realidad, una nueva
perspectiva en torno a la ya clásica discusión acerca de quién debe ser el encargado de concretar
un código de los contratos para la Unión Europea.
En ese marco, el Código Civil de Brasil de 2002 dice en su art. 421: "[a] liberdade de contratar
será ejercida em razão e nos limites da função social do contrato". Debe ponerse el acento en el
interés económico o el interés social. Se privilegia una forma de cooperación o colaboración. De
modo especial, interesa que el contrato cumpla una función social, entendida como que su finalidad
esté acorde al interés general, más allá de los intereses individuales que, por supuesto, son
esenciales. El sistema le reconoce al contrato fuerza obligatoria, sobre todo, porque tiene utilidad
social (STIGLITZ, R.).
La Comisión redactora del CCyCN decidió no incluir un texto expreso similar al del Código
brasileño, explicando que
"[e]n el anteproyecto que presentamos existe un título preliminar en el que se fijan pautas sobre
el ejercicio de los derechos en general, entre las cuales están la buena fe y la prohibición del
abuso, tanto en relación al ejercicio de los derechos individuales como en cuanto a los derechos
de incidencia colectiva. De tal manera, no existe dificultad alguna para que, con estos
instrumentos, los jueces puedan aplicar las nociones de función social y ambiental, utilizando los
instrumentos que han sido tradicionales en el derecho nacional. Por lo tanto, consideramos que
es mejor mantener el sistema de varias disposiciones, antes que crear una sola comprensiva de
todas ellas".
1.5.2. Constitución, contrato y protección del consumidor
Entre los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, se encuentran los
derechos de los consumidores y usuarios, en el art. 42. Por tanto, la relación y el contrato de
consumo deben ser observados en todos los casos desde la perspectiva de la protección
constitucional.
Esos derechos fueron reconocidos en el ordenamiento normativo argentino antes de la sanción
de la Constitución Nacional, en el año 1993, mediante la ley especial 24.240 (v. Capítulo 9, pto.
9.1.). Sin embargo, es a partir de la reforma constitucional que adquieren una jerarquía inusitada,
que se complementa con la inclusión en el cuerpo del CCyCN de los principios básicos
consumeristas.
La incorporación a la CN de una regulación de los derechos del consumidor un tanto detallada no
es habitual, aunque algunas constituciones aluden a esos derechos e imponen al Estado
garantizarlos adecuadamente. GABRIEL STIGLITZ, coautor del proyecto base para la elaboración del
referido art. 42, señala con acierto la importancia que adquiere la constitucionalización del Derecho
del consumidor porque, entre otras ventajas, implica que estos derechos constitucionales servirán
como base, fundamento o marco de referencia teleológica, a las actuaciones de los poderes
públicos; desde el punto de vista hermenéutico, constituyen el sustento para la interpretación y
aplicaciones de las normas inferiores del sistema, y, además, es importante la norma en cuanto
impone a las autoridades proveer a la protección de los derechos y a la educación para el consumo.
Es de enorme importancia la manda constitucional que faculta a los consumidores y usuarios de
bienes y servicios a reclamar de los particulares participantes del mercado la protección de sus
derechos personalísimos y patrimoniales en las negociaciones y contratos. Los tribunales han
receptado estos principios que se traducen en sentencias protectorias de los débiles del mercado (12).

1.5.3. Constitución, contrato y ambiente


La CN en su art. 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y les impone el deber de preservarlo.
Esta garantía se complementa con la clara diferenciación que el CCyCN efectúa entre derechos
individuales y derechos de incidencia colectiva (art. 14). Estos derechos que tienen consagración
constitucional quedan ahora protegidos por la interpretación expansiva que se hace del clásico
aforismo res inter alios acta, según el cual el contrato sólo tiene efectos entre partes (v. Capítulo 7,
pto. 7.3.). Se expanden sus efectos en el contexto de los derechos fundamentales y de los derechos
de incidencia colectiva.
El contrato se entiende como un instrumento que supera el mero interés individual de cada una
de las partes (v. Capítulo 4, pto. 4.1.4.), pues los derechos individuales de crédito que nacen del
mismo deben ser ejercidos regularmente, sin abuso y de modo compatible con los derechos de
incidencia colectiva, según lo dispone el art. 14 del CCyCN. Esta norma, después de definir los
derechos de incidencia colectiva, dice que "[l]a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general". Asimismo, hay que tener presente el art. 240 del CCyCN, según el cual, el ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en los arts. 225 al 239, debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva, explicando luego que: "[d]ebe conformarse a las normas
del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
En consecuencia, los derechos individuales y los de incidencia colectiva están protegidos por la
garantía constitucional y los principios medioambientales. En esta materia se advierte una íntima
vinculación entre lo público y lo privado, entre el interés general y el particular. El contrato, que es
sobre todo autonomía e interés particular, juega un rol significativo, tanto para la afectación como
para la preservación del medio ambiente.
Es que, esa autonomía privada, que es regla en el contrato, tiene límites, como se ha visto. En
especial, el límite viene dado por la intervención del Estado en la prevención o precaución, frente a
la probabilidad de que se generen daños ambientales, como consecuencia de la celebración o
ejecución de un contrato. Al respecto, los entes administrativos deben ejercer un riguroso control.
Tampoco los jueces y fiscales deben permanecer indiferentes frente a contratos cuyo objeto o causa
pueden ser declarados ilícitos porque afecten el medio ambiente. Por ejemplo, el tribunal no podría
ignorar el conflicto ambiental que se evidenciaría en una demanda judicial que se planteara para
resolver problemas entre las partes de un contrato de colaboración, mediante el cual, dos empresas
organizaran un complicado negocio para la extracción y exportación de agua dulce extraída de
cursos hídricos de una provincia(13).

1.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU ACTUACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL

Puede formularse una sencilla noción de principio general del derecho diciendo que es un
estándar jurídico o precepto válvula, apto para adoptar soluciones justas en casos que, por su
complejidad, no pueden resolverse sólo con el ordenamiento positivo. Desde la perspectiva
iusfilosófica, el concepto varía en forma radical según las diferentes corrientes. Así, para el
positivismo jurídico los principios generales son "deducciones lógicas de normas legales", mientras
que para las corrientes no positivistas, son "pautas orientadoras de normación jurídica que, en virtud
de su propia fuerza de convicción, pueden justificar decisiones jurídicas" (LARENZ). Desde otra
perspectiva, se afirma que los principios generales son recopilaciones de criterios generales,
derivaciones del principio de justicia, que constituyen una fuente de conocimiento del derecho, que
tiene la virtualidad de coadyuvar en la realización de los valores propios del mundo jurídico
(GOLDSCHMIDT).
Los principios generales son las claves jurídicas de la convivencia. Su importancia se destaca,
particularmente en estos tiempos, en que la sociedad se mueve en los límites de lo ético y lo
jurídico. No en vano constituyen un tema prioritario en los nuevos ordenamientos jurídicos positivos,
incluidos los proyectos de alcance internacional y comunitario, que se definen como códigos
principistas, basados en principios.
Estos principios permiten alcanzar soluciones más justas para los casos concretos, flexibilizan las
normas, pero a la vez crean cierto grado de incerteza. Por esa razón, cuando es necesario fundar
una solución en los principios generales, se alzan fuertes cuestionamientos acerca de la
procedencia de esa metodología y de su eficacia para dar solidez a una sentencia. Se teme a la
ampliación de las facultades judiciales, cuestión que se pone de manifiesto en forma reiterada en el
derecho argentino desde la vigencia del CCyCN. No obstante, es posible que en forma paulatina las
perspectivas se vayan adaptando a un Código de principios que, a la vez, es atravesado por la
constitucionalización.
La constitucionalización del derecho contractual obliga a conciliar los principios fundamentales
más clásicos, como son la fuerza obligatoria, la seguridad jurídica y la autonomía privada, con otros
pilares esenciales del contrato, la justicia contractual, la función social del contrato y la colaboración
entre las partes, que constituyen, sobre todo, principios sociales y morales.

1.6.1. El Título Preliminar del CCyCN y las normas especiales de la Teoría General del
Contrato (arts. 961 y concordantes)
El Título Preliminar del CCyCN, que constituye una novedad en el sistema argentino, compendia
los principios y reglas que rigen el Derecho privado. Se inscriben allí positivamente algunos de los
Principios generales del Derecho, que constituyen un conjunto de normación jurídica único para el
sistema, sin perjuicio, de existir algunos principios específicos de las ramas en particular. En ellas se
condensan las reglas y principios fundamentales en cada una de las instituciones del nuevo Código.
Es una metodología apropiada para un sistema que se caracteriza por una reducción notable de
normas legales dispositivas.
En el Título Preliminar se encuentra el eje de la materia civil y comercial, de modo que la totalidad
de los Libros que constituyen el Código deben ser concordados, interpretados y aplicados con las
normas de este Título. Se sientan allí las bases para el nuevo sistema de derecho privado
constitucionalizado, la prevalencia de los derechos de las personas, la exigencia de la buena fe, la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos y la vigencia del orden público.
Este catálogo de estándares jurídicos es esencial en todo el ámbito del Derecho privado, sobre
todo cuando se trata de los contratos. Por esa razón, la materia contractual no escapa a la regla
general y debe ser leída a la luz del Título Preliminar, que complementa las "Disposiciones
generales" que el legislador incluyó al tratar los contratos en los arts. 958 a 965 CCyCN. Éstas
aluden al principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria del contrato, la buena fe y el principio
de propiedad privada.
En el Código francés, la reforma que entrará en vigencia, adopta el mismo método de establecer,
de entrada, los principios en las denominadas "Disposiciones liminares". En los arts. 1101 al 1105 se
plasman iguales principios que en el Código argentino, con excepción del principio relativo a la
propiedad privada.
Como se ha dicho, la CN y los Tratados de derechos humanos están consignados en forma
expresa en el Título Preliminar y con ellos deben concordarse las nociones de la materia contractual.
En ese sentido, podría haber sido oportuno incluir la función social de esta herramienta jurídico-
económica en las "Disposiciones generales para los contratos", tal como lo hizo el Código Civil de
Brasil de 2002. El legislador argentino no lo hizo. Se optó por garantizar expresamente en el art. 965
el derecho de propiedad de los contratantes. Mediante esta inclusión se resuelve la discusión acerca
de la garantía constitucional que protege los derechos personales emergentes del contrato. Como
es sabido, los arts. 14 y 17CN garantizan a los ciudadanos el derecho de usar y disponer de su
propiedad que es inviolable, de manera que la noción amplia de propiedad incluye los derechos de
crédito y, entre ellos, los nacidos del contrato. Es decir, que se ha protegido con firmeza al acreedor
del contrato que, por lo general resulta la parte fuerte, y no se ha emitido un claro mandato de
interés social en protección del más débil, a fin de flexibilizar el rigor que exhiben algunas normas
del derecho contractual. Frente a esto, alguna doctrina que aquí se comparte manifiesta que la
protección constitucional del art. 965 no puede ser invocada como un valor constitucional intangible
y debe ceder frente a determinadas hipótesis de emergencia o de orden público (ROSATTI).

1.6.2. Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual


El acto jurídico, y en especial el contrato, han sido señalados como exponentes máximos de la
autonomía privada, al punto que se discute si los efectos de los actos jurídicos se producen por la
fuerza jurígena de la voluntad o devienen de la ley. Para una opinión, que aquí se comparte, la ley
es la que reconoce a las partes la autonomía que, dentro de los límites que ella misma establece,
las habilita para elaborar sus propias normas, esas que van a regir entre ellas y, en ocasiones,
también podrán extenderse a terceros.
Es que la autonomía privada es fuente generadora de normas jurídicas, siempre que se admita
que norma es la captación lógica de una adjudicación de beneficios y cargas, que puede ser
realizada por el Estado y, entonces, será una norma legal general, o bien, una adjudicación entre
particulares, en ese caso serán normas particulares.
La compatibilidad de normas generales y normas particulares es un campo del máximo interés.
En él, las reglas originadas en los particulares conviven, por otro costado, con leyes imperativas que
obligan a contratar, que prohíban contratar o que se inmiscuyen dentro del contrato. El "paisaje" del
contrato ha cambiado y se ha poblado de nuevos extremos, cuya compatibilización es
imprescindible (ALEGRIA).
En una economía capitalista, el principio de autonomía privada, junto al reconocimiento del
derecho de propiedad, constituyen los pilares del Derecho privado sobre los que se construye la
totalidad del sistema jurídico económico. En el Derecho contractual argentino el lugar de la
autonomía ha quedado reafirmado en el art. 958 del CCyCN que expresa: "[l]as partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres". La fórmula empleada es concisa y adecuada,
supera la norma similar del Código Civil francés que en su art. 1102 refiere a que cada parte es libre
de contratar o no hacerlo y de elegir a su cocontratante, determinar el contenido y la forma del
contrato en los límites fijados por la ley y agrega, luego, el orden público, sin incluir la moral y las
buenas costumbres.
La autonomía de la voluntad implica que el agente que obra tiene libertad para establecer las
normas que lo rigen, por el contrario, la voluntad es heterónoma cuando se rige por reglas externas
a ella. De acuerdo a las garantías constitucionales, todas las personas son libres e iguales, de modo
que, en lo formal, se encuentran en la situación propicia para establecer vínculos contractuales con
plena autonomía, aunque en la realidad social, con frecuencia, carecen de libertad e igualdad
económicas, por lo que las normas contractuales devienen heterónomas, impuestas por quien tiene
el mayor poder en el mercado. Por tal razón, el sistema debe hacer lo necesario para restablecer el
equilibrio perdido por esa influencia del mercado. Por ejemplo, carece de libertad real el usuario de
un servicio público monopólico que necesita de él en forma imprescindible y carece de opción. No
tiene tampoco una relación jurídica igualitaria el pequeño empresario que negocia con el gran
proveedor internacional un contrato de suministro de las mercaderías que comercializa.
En materia contractual, la autonomía privada tiene dos despliegues: la libertad de contratar y la
libertad contractual. La libertad de contratar es la facultad que toda persona tiene de elegir entre
contratar o no y, si decide hacerlo, de elegir con quién contratar. Esa libertad es, con frecuencia,
restringida y, a veces, está ausente por situaciones de mercados monopólicos legales o de hecho.
El poder monopólico restringe la libertad de contratar a quien lo detenta y también a quien debe
contratar con él. Se trata de situaciones diferentes, pero ambas restrictivas de la libertad de
contratar. Quien detenta el poder económico monopólico, de hecho o de derecho, puede gozar
de autonomía para imponer sus condiciones en el mercado, sin embargo, carece de libertad en
cuanto no puede negarse a contratar injustificadamente, pues tiene el deber de contratar para no
caer en el abuso de su derecho a no contratar (APARICIO). Asimismo, carece de libertad de contratar,
porque no tiene posibilidad de elegir la persona de su cocontratante, quien necesita adquirir el
producto o servicio que sólo comercializa quien tiene el poder monopólico.
La libertad contractual se entiende como la facultad que las partes pueden ejercer para establecer
el contenido del contrato, es decir, para configurarlo internamente. Ello ocurre cuando se negocia un
contrato paritario, en el que las partes gozan de igualdad en el poder de negociación. No es lo más
frecuente en este tiempo de mercados masificados, porque la contratación, inclusive entre
empresas, se perfecciona por contratos masificados. Carece de la posibilidad de discutir las
cláusulas del contrato el adherente a quien le ha sido impuesto el contenido y sólo puede adherir o
no contratar. El fenómeno de la contratación predispuesta en masa ha sido considerado en la
doctrina y la jurisprudencia desde hace más de cincuenta años y en el CCyCN ha sido recepcionado
en normas especiales que tratan de paliar el desequilibrio que provoca entre las partes (arts. 984 a
989) (Ver Capítulo 3, pto. 3.6.).

1.6.2.1. Límites
Los límites a la autonomía privada se derivan de la propia naturaleza de las cosas, porque en la
vida en sociedad ningún derecho puede ser ilimitado y es la ley, la primera en establecer esos
límites. Las normas indisponibles cercenan la autonomía de las partes, en cuanto a la elección del
tipo contractual o con relación a su contenido.
Un prestigioso jurista italiano se planteó como términos de un dilema: libertad contractual y justicia
del contrato. Si debe defenderse la libertad de contratar y de determinar el contenido del contrato
hasta el punto de aceptar que el contrato pueda resultar injusto, es decir, desparejo en lo
económico, con desequilibrio entre las respectivas prestaciones, o si, por el contrario, en nombre de
la justicia del contrato se deban aceptar las limitaciones de la libertad contractual. Señala que
jóvenes estudiosos se pronunciaron por el primer término de la alternativa, por el contrario, la
jurisprudencia de la Casación, obra de juristas de madura edad, opta por el segundo término del
dilema y desarrolla el concepto de buena fe contractual y de equidad como fuente de integración (y
corrección) del contrato (GALGANO).
Otra discusión respecto a la intervención del Estado en el contrato, se plantea acerca de la
posibilidad que éste tenga de examinar la utilidad y funcionalidad social de los intereses perseguidos
por las partes cuando eligen un tipo contractual innominado que se despliega en el marco de la
juridicidad, para resolver si ese contrato es digno de tutela (ALESSI y otros). El problema surge, sobre
todo, respecto de los contratos innominados, que no han adquirido tipicidad social, porque si
tuvieran tipicidad social difícilmente podría tratarse de contratos sin utilidad o funcionalidad social. La
cuestión interesa sobre todo en Italia, porque el art. 1322 de su Código Civil indica que por el
principio de la autonomía contractual las partes pueden concluir contratos que no tengan una
disciplina legal, mientras estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección legal. En el
derecho argentino es evidente que la intervención judicial podría devenir del objeto o la causa ilícita,
pero si no hay ilicitud no sería admisible la intromisión en la utilidad o funcionalidad de los intereses.
También se constriñe la autonomía privada por el orden público, la moral y las buenas
costumbres, como se verá a continuación, y fue señalado por la doctrina clásica (ORGAZ). Ahora lo
expresa el art. 958. Las partes no gozan de autonomía para celebrar contratos de objeto o de causa
ilícitos, pues, el ordenamiento los priva de efectos. Por tanto, si los celebran en contradicción con la
ley son pasibles de nulidad, pues celebran actos claudicantes.
Por otra parte, el Estado interviene en el contrato de modos muy diversos a fin de atender las
emergencias y cuando se hace necesario restablecer el equilibrio perdido por las asimetrías
económicas entre los sujetos del mercado. Esa intervención se denomina "dirigismo contractual" y
se traduce en procesos que varían según sea el régimen político-económico imperante y las
necesidades que plantea la realidad social.
Cuando se exacerba la intervención del Estado como tendencia de un sistema, suele aducirse
que el contrato se pone en crisis. A fines de la primera mitad del siglo XX, se insistió con la
denominada crisis del contrato (RISOLÍA) por la fuerte intervención del Estado en casos de
emergencia económica. Sin embargo, este instrumento permanece en su apogeo según la opinión
generalizada. Es que, aun cuando existen modalidades en las que la figura del contrato se
desnaturaliza o el Estado limita sustancialmente la autonomía y conduce a pensar que ya no puede
considerárselo como un acto jurídico fruto de una negociación, la figura se agiganta en otros ámbitos
en los que no resulta habitual encontrar actos jurídicos negociados. Por ejemplo, eran impensables
acuerdos negociados en ramas jurídicas en las que el orden público fue predominante, tales como el
Derecho de familia, el Derecho administrativo e, inclusive, el Derecho penal.
Se ha dicho con acierto que es posible que la crisis está en el modelo contractual genérico,
clásico y, en abstracto, paritario, que no puede asumir la realidad proteica dentro de la cual el
mundo se mueve y admitir la necesaria pluralidad de fenómenos contractuales con acotamientos
normativos legales indefectibles cuando en los polos de los intereses en juego hay distorsiones de
potencialidad negocial que requieren auxiliar al más débil (SAUX). Lo que está en crisis no es el
modelo, sino la descripción que de él se hace cuando se lo define.
Dejando de lado la intervención estatal en casos de emergencia, los controles administrativos en
los contratos pueden ser preventivos. A ellos se someten los contratos cuando se trata de
actividades económicas que son de interés público y tienen control estatal, como ser la actividad
aseguradora. Porque se controla la actividad se someten a verificación los contratos que en ella se
emplean. Asimismo, están sujetos a un cierto control administrativo los contratos de consumo,
porque el órgano de aplicación de la ley 24.240 tiene facultades para controlar los contratos que se
emplean en el mercado e imponer sanciones (arts. 38 y 39ley 24.240) (v. Capítulo 9, 9.5.).
En otras oportunidades, la intervención del Estado es posterior a la celebración del contrato,
como es la intervención judicial, cuando se faculta a los jueces para revisar o anular cláusulas
abusivas, o para declarar la nulidad de contratos de objeto o causa ilícita. Como regla general, los
jueces no pueden modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley. Sin embargo, cuando el contrato se alza contra el orden público
y, en especial, contra el orden público económico debe ser intervenido. El art. 960 del CCyCN le
impone al juez el deber de intervenir si se afecta, de manera manifiesta, el orden público.
Una reflexión sintética y precisa respecto a los límites impuesto por el CCyCN a la libertad de
contratación merece ser reproducida
"[e]s notable observar cómo el mismo Código vigente, que reconoce la "libertad contractual", a
la cual le otorga una especial relevancia, ha dado generosa acogida a los institutos jurídicos que
la doctrina más reciente ha puesto de manifiesto para combatir con eficacia los "abusos en la
contratación", los excesos en el ejercicio de las libertades, o en el poder dominante, con base en
la mala fe, en la carencia de solidaridad... Se concluye entonces en una libertad con fuertes y
plurales límites, una libertad que el Estado a través de normas controla, otorgando a los jueces
poderes suficientes para que no se torne en abusos del fuerte sobre el débil" (MOSSET
ITURRASPE).
1.6.3. Orden público económico de dirección y de protección
La noción de orden público no puede formularse con facilidad. Se vincula, sin duda, con los
valores que un grupo social considera indispensables para su organización. Cada sociedad tiene su
marco de orden público según su propia historia, su entorno cultural, político, económico. Son
principios que la sociedad considera viables para la convivencia, que permiten el progreso
económico-social por lo colectivo y también porque otros hacen a la individualidad de las personas,
como ser la libertad, la dignidad y a la seguridad de ellas.
En un sentido amplio, el orden público es el conjunto de principios básicos que sustentan la
organización social en sus más variados campos y aseguran la realización de los valores que se
reputan fundamentales (APARICIO). Comprende las bases esenciales del ordenamiento jurídico,
social y económico de un país en un momento de su evolución histórica (PIÑÓN).
Los códigos de Derecho privado incluyen una referencia frecuente al orden público porque, como
se advierte, es uno de los límites que los particulares tienen en su vida y en sus relaciones jurídicas.
En ellos se incluyen normas que se califican como imperativas o indisponibles y, también, otras que
se denominan de orden público. Para algunos, constituyen una misma y única cosa, sin embargo,
corresponde diferenciarlas, pues, las normas imperativas son el género y las de orden público, una
especie. Las primeras, receptan las decisiones de política legislativa para la organización social y
pueden no ser de orden público, en cambio, éstas responden siempre a intereses superiores
(COMPAGNUCCI DE CASO).
El CCyCN, por lo general, cuando incluye una norma imperativa no la califica como tal, sino como
indisponible, por tanto, en el nuevo sistema pueden identificarse tres tipos de normas: indisponibles,
particulares y supletorias. Ello surge de la prelación normativa del art. 963. De tal manera, como
regla, lo pactado por las partes es obligatorio para ellas y las normas legales son supletorias, pero
hay excepciones. Son las disposiciones contenidas en las normas indisponibles que están previstas
en el art. 962, según el cual la indisponibilidad se juzga por (i) el modo de expresión, (ii) el
contenido, o (iii) el contexto. Ninguna aclaración hay acerca de qué debe entenderse por tales
conceptos o cuándo podrían considerarse configurados (DI CHIAZZA). Algunos autores diferencian la
norma indisponible relativa, que protege intereses particulares y la norma de orden público, que
protege el interés general. Si se pacta en contra, en el primer caso, el contrato podría ser declarado
de nulidad relativa, en el segundo, de nulidad absoluta.
El orden público se recepta en el Título Preliminar, art. 12 del CCyCN: "[l]as convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a
la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".
En materia contractual, el orden público, sobre todo el orden público económico, tiene enorme
influencia. Por esa razón, el art. 960 reitera la referencia a este principio cuando acuerda a los
jueces la facultad para modificar las estipulaciones de los contratos aun de oficio sólo cuando se
afecta, en forma manifiesta, el orden público. Esta norma prueba la jerarquía del orden público. El
juez es el último control de las relaciones entre particulares y puede entrometerse en ellas de oficio,
si lo querido por las partes o los fines perseguidos afectan el orden público.
Los principios básicos económicos que una sociedad adopte varían según el sistema económico
al que adhiera y se plasman en el orden público económico, especie del orden público general. Se
distinguen el orden público económico de dirección y el orden público económico de protección. El
primero puede entenderse como un conjunto de normas obligatorias, referidas al mercado, como
instrumento de organización económica de la sociedad. El segundo refiere al conjunto de normas
que tienen por finalidad amparar a los débiles en el mercado. A fin de ejemplificar el contenido de
una norma de orden público de dirección, pueden señalarse los arts. 43 y 45 de la ley 24.240 y,
como norma de protección, los arts. 3º, 5º, 6º que, por supuesto, son sólo una muestra dentro del
articulado de la ley que, en su totalidad, es de protección y defensa de los consumidores.
En el sistema de economía capitalista varía la prevalencia del orden público de dirección o de
protección, según se adopte una política liberal o más cercana a la economía social de mercado. En
el primer caso, se reduce a la mínima expresión el orden público de dirección y no se desarrollan
instrumentos para la protección de los actores del mercado, en el segundo, en cambio, adquieren
enorme importancia el orden público económico, tanto de dirección como de protección.
1.6.4. Buena fe. Concepto, clases
No cabe duda que la buena fe es el principio general del derecho por excelencia. El nuevo Código
lo coloca, como corresponde, en un lugar destacado del Título Preliminar. En su art. 9º dice, de
manera lacónica, pero terminante, que "[l]os derechos deben ser ejercidos de buena fe".
El tema de la buena fe en las relaciones humanas es objeto de estudio de un gran número de
cientistas sociales, sociólogos, economistas, no sólo juristas. En la medida que desde otras
disciplinas se avance en revalorizar la buena fe se propicia un mejor desarrollo efectivo en las
relaciones jurídicas.
En este principio arraigan otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales como el principio
de confianza, y los que fundamentan la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los propios actos,
la teoría de la lesión subjetiva-objetiva y la teoría de la imprevisión (NICOLAU). Junto a la buena fe se
ha situado, también, el principio de solidaridad, no siempre reconocido como tal en el mundo
jurídico. La solidaridad entendida como igualdad, convivencia democrática, la antítesis del instinto
egoísta (MOSSET ITURRASPE). Todos ellos son concreciones del principio rector de la buena fe. Es
claro que los despliegues más significativos de este principio se encuentran en el negocio jurídico,
sobre todo en el negocio contractual, aunque, por supuesto, rigen en cualquier relación jurídica.
Aunque por lo general se hace referencia a la buena fe en su función interpretativa, en materia
contractual es un elemento de la estructura misma de la noción de contrato. Es dificultoso construir
una noción moderna de contrato sin hacer referencia a ella. En Italia, por ejemplo, se ha dicho que la
cláusula general de buena fe es hoy un instrumento de racionalización de la operación contractual y
que en la legislación se advierte un proceso de objetivación en la consideración del contrato. Se ha
planteado también la importancia de los valores éticos sociales (la buena fe, entre ellos) en la
estructura del contrato y la cuestión de la discrecionalidad judicial para intervenir en el mismo.
BIANCA, en principio, la considera una regla de interpretación e integración del contrato, no obstante
avanza y le acuerda un rol fundamental en la estructura del mismo, pues, funda en la buena fe la
obligación de modificar el propio comportamiento en la ejecución del contrato para salvar la utilidad
de la contraparte y la obligación de tolerar que ésta exija una prestación distinta de la prevista si no
perjudica su interés.
La importancia de la buena fe aparece aun en los análisis más economicistas del contrato. Puede
pensarse que desde una perspectiva sólo económica no tienen incidencia las conductas de buena o
mala fe en el perfeccionamiento del contrato, sin embargo, la teoría que coloca al contrato como
objeto económico autónomo del mercado y le aplica sus reglas, afirma que la transparencia, que
implica buena fe, es el meollo del contrato.
A pesar de la trascendencia de este principio, existió cierto temor frente a la posibilidad de
concretarlo en normas legales en cuanto a que produjera incerteza e inseguridad en el sistema. Es
lo que sucedió en el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield y el Código de Brasil de 1917, a pesar
de ello subyace la buena fe objetiva en numerosos institutos que el Derecho civil clásico ha venido
consagrando, así, la buena fe lealtad es el fundamento de la excepción de incumplimiento
contractual, de la obligación de saneamiento, y ha estado siempre presente en las reglas de
interpretación (MOSSET ITURRASPE). El paradigmático Código francés constituye una excepción,
pues, en su art. 1134 consagró, expresa y claramente, que las convenciones son como la ley para
las partes y que ellas deben ser ejecutadas de buena fe. Por su parte, el Código alemán, incorporó
su ya famoso parágrafo 242: "[e]l deudor está obligado a efectuar la prestación como requiere la
fidelidad y la buena fe en consideración a los usos del tráfico", que, aunque refiera sólo a las
obligaciones del deudor, fue aplicado en forma extensiva por la jurisprudencia y es considerado un
principio superior.
Algunos códigos del siglo XIX fueron reformados parcialmente en el siguiente siglo e incorporaron
el principio de la buena fe. Así, el Código Civil argentino lo recibió en la reforma introducida al art.
1198 por la ley 17.711 de 1968 y el Código Civil español en la reforma incorporada por la ley 3/1973,
que incluyó, en su Título preliminar, el art. 7º, que expresa "[l]os derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe".
En los últimos tiempos los modelos jurídicos que circulan y también la corriente recodificadora
hacen una permanente referencia a la buena fe objetiva. En ese sentido, pueden verse el art. 7.1 de
la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de compraventa Internacional de
Mercaderías", Viena, 1980, ley 22.765. Asimismo los arts. 1.7; 2.15; 4.8; 5.2; 5.3 de los "Principios
sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT". Son interesantes también los arts. 6
y 7º del Código Civil de Quebec; el art. 11 del Código Civil de Holanda, el art. 6 de la ley contractual
de la República Popular China, el art. 762 del Código Civil de Portugal y el art. 372 del Código Civil
de Paraguay.
En cuanto al rol de la buena fe, sin duda ha sido WIEACKER quien lo sintetizó con maestría en su
clásica obra "El principio general de la buena fe". El jurista alemán le reconoce varias funciones. En
primer lugar, permite realizar el plan de valores de un ordenamiento, pues concreta el plan
legislativo, sobre todo el plan de protección, cuando se establece el principio de interpretación a
favor del más débil. Es, además, una pauta para rechazar los casos de insignificancia, se la aplica
para no hacer lugar a la demanda de resolución de un contrato por incumplimiento cuando se debe
una prestación insignificante, o se reclama por saneamiento y el defecto oculto no reviste gravedad
y como pauta para rechazar el ejercicio de un derecho derivado de una posición jurídica creada por
conducta antijurídica, puede verse el caso en que las empresas crean usos y costumbres abusivos y
luego pretenden ejercitar derechos derivados de esos usos, alegando su obligatoriedad.
WIEACKER afirma también que la buena fe permite corregir el derecho legal, función que enuncia
como "medio de ruptura ético-jurídico de la norma legal", explicando que el juez puede declararlo a
su propia costa. Sin duda éste es el verdadero desafío de la buena fe, por las dificultades que
presenta. En efecto, el juez no podría disponer la ruptura según su propia valoración, sino tomando
aquella que goce de más amplio consenso y en aquellos casos en los que el legislador no
reacciona, es decir, no regula una situación porque, quizás, no puede o no quiere hacerlo.
Asimismo, señala que es una regla para rechazar acciones inicuas o desconsideradas , como sería,
por ejemplo, un reclamo que una persona decente no presentaría.
Se ha destacado también la función de "creación jurídica" que cumple la buena fe (MOSSET
ITURRASPE) que se manifiesta cuando amplía las obligaciones contractuales asumidas y las integra
con las obligaciones secundarias de conductas ya existentes y cuando permite aliviar las
obligaciones asumidas en el contrato, operar una modificación e, incluso, resolverlo, si se modifican
las circunstancias del mismo por un acontecimiento sobrevenido.
Por otro lado, se considera que en la actualidad la buena fe ha devenido "un  topos subversivo del
derecho obligacional", en el sentido de ser el motor de un importante cambio. Para que pueda
cumplir esa obra transformadora, es imprescindible otorgarle un rol bien concreto a las funciones
que ejerce, sea como regla de interpretación, como fuente de deberes instrumentales o como límite
al ejercicio de derechos subjetivos (MARTINS COSTA).
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Buenos Aires (1987) resolvieron que las
funciones de la buena fe son:
"a. La regla de la buena fe integra el derecho objetivo con aptitud jurígena propia con
independencia de su función interpretativa. b. En materia de relaciones negociales, el órgano
jurisdiccional debe aplicarla incluso cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente. c.
Asimismo la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos subjetivos" (14).
A fin de analizar con mayor precisión las conductas de buena o mala fe, en la doctrina se
diferencian dos especies: la buena fe objetiva, también llamada buena fe-lealtad y la buena fe
subjetiva o buena fe-creencia.

1.6.4.1. Buena fe objetiva. Aplicación de la teoría de los actos propios en materia


contractual
La buena fe objetiva es la recíproca lealtad de conducta. Es la probidad en las relaciones
humanas. Constituye un estándar jurídico que requiere comportamientos diversos, positivos u
omisivos, con relación a la concreta circunstancia de actuación de la relación jurídica. Es uno de los
medios más eficaces para proteger al hombre de otros hombres, como principal tarea que cabe al
jurista de hoy, en especial, al civilista (NICOLAU).
Cabe preguntarse si semejante principio jurídico que subyace en la integralidad del sistema
necesita ser positivizado. La mayoría de los codificadores del siglo XIX que pergeñaron los códigos
civiles con perfiles de completividad y universalidad no incluyeron referencia alguna a la buena fe
lealtad por temor a la incerteza e inseguridad, como se dijo. El CCyCN refiere a la buena fe en el art.
9º ya citado y alude de nuevo a ella en el art. 961 de las "Disposiciones generales" en materia
contractual, ahora como estándar para juzgar la vida del contrato en su totalidad: "[l]os contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". La
reforma al Código Civil francés en su art. 1104 incluye una fórmula similar, aunque más sintética,
pero más rotunda, cuando finaliza de manera enfática "[e]sta disposición es de orden público", del
mismo modo que lo hace al referir al principio de autonomía privada.
En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las tratativas contractuales (v. Capítulo 3,
pto. 3.5.2.). El CCyCN regula la conducta de buena fe en el período precontractual en el art.
991: "[d]urante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebración del contrato".

1.6.4.2. Buena fe subjetiva. Aplicación de la teoría de la apariencia en materia contractual


La buena fe subjetiva o buena fe-creencia "es la que acuerda protección a una creencia o
confianza razonables". En este rol la buena fe es la herramienta que se emplea para proteger a
quien confía, con razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio o en la titularidad del derecho
ajeno, como ser de la contraparte.
Esta perspectiva de la buena fe tiene tradición en la civilística. Desde antiguo se protege a quien
contrata con un representante aparente porque confía en forma razonable y diligente en la
apariencia creada (art. 367 CCyCN) o a quien adquiere un inmueble de un heredero aparente,
porque confía en la declaratoria de herederos que ostenta a su favor (arts. 2314 y 2315 CCyCN).
En el derecho contractual argentino se encuentra ahora una aplicación concreta de la buena fe
creencia desde que el legislador ha dispuesto que, como regla, la oferta obliga al oferente (art. 974
CCyCN). Aunque se admiten excepciones, obliga porque esa manifestación de voluntad ha tenido
entidad como para suscitar confianza en su destinatario, la que no debe ser defraudada.
Para gozar de protección, el agente que obra con buena fe creencia debe demostrar que podía
confiar en la situación creada porque existieron conductas o manifestaciones de voluntad de una
persona, aptas para suscitar en él una razonable creencia respecto a una determinada situación o
relación. Se requiere que el agente obre con la suficiente diligencia, de acuerdo a las circunstancias
del caso.

1.6.5. Abuso del derecho. Fundamentación y efectos


El CCyCN en el Título Preliminar incluye un art. 14, el cual es muy importante, porque no sólo
reconoce el derecho individual o derecho subjetivo, sino que, a la par, reconoce la existencia de
derechos de incidencia colectiva. Interesa proteger al hombre pero también al conjunto de la
sociedad. Por esa razón, en el último párrafo del citado artículo, se dispone que "[l]a ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general".
La Historia del Derecho evidencia las dificultades que han existido para el reconocimiento y la
justificación del derecho individual tal como se llega a positivizar en el Derecho civil y comercial
argentino. Mucho se discutió al respecto, en especial en la doctrina francesa.
El derecho clásico reconoció que, por oposición al derecho objetivo, el que plasma en el
ordenamiento normativo, existe el derecho que se denominó subjetivo (poder de la voluntad,
concedido a la persona por el derecho objetivo o interés jurídicamente protegido). Sin embargo, con
la aparición de doctrinas más publicistas en el siglo XX, se negó la existencia del derecho
subjetivo. DUGUIT sostuvo que las personas no ejercen derechos, sino que realizan actos materiales
que no tienen incidencia jurídica, en tanto no encuentren la oposición de un tercero y, es esa
oposición, la que está prohibida por el derecho. No hay derechos, sino prohibiciones. KELSEN, desde
su posición positivista, postuló que la persona sólo tiene derechos en la medida que se los
reconozca el derecho objetivo.
A fin de comprender la cuestión, puede adoptarse una postura integracionista de las diversas
dimensiones del mundo jurídico (normológica, sociológico y axiológica), y entonces es fácil observar
que lo que precede al derecho objetivo no es el derecho subjetivo, sino aquello que sucede en la
realidad social. Por la acción del hombre, de la naturaleza o de influencias difusas una persona
recibe un beneficio (o un perjuicio), esa situación es sólo de hecho hasta tanto no sea captada en
una norma, es decir, por el derecho objetivo. Desde el punto de vista conceptual, el derecho objetivo
crea el derecho subjetivo, porque éste es un ente ideal producto de aquél, pero su verdadero origen
y explicación está en la realidad social.
Desde esta postura, es sencillo comprender que en la realidad social no sólo las personas
humanas pueden ser beneficiadas o perjudicadas, sino que hay bienes colectivos (tales como el
ambiente, los bienes declarados patrimonio de la Humanidad) que pueden ser beneficiados o
perjudicados por la acción de las personas, de la naturaleza o por influencias humanas difusas. Por
tanto, el derecho objetivo capta esa realidad y crea los derechos que se han dado en denominar
derechos de incidencia colectiva.
En una postura individualista a ultranza, los códigos decimonónicos sólo reconocían el derecho
subjetivo respondiendo al desarrollo de la ciencia jurídica de su tiempo y sostenían, además, que el
ejercicio de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto. No se admitía que el
ejercicio de un derecho podría ser irregular y, en consecuencia, constituir un ilícito. Se discutía si
quien se extralimita en el ejercicio de su derecho actúa en el marco de ese derecho o actúa sin
derecho. Según PLANIOL, la expresión "abuso de derecho" constituye una verdadera contradicción,
pues el derecho concedido a la persona cesa en el mismo momento en que comienza el abuso,
dado que cuando la persona se extralimita, actúa sin derecho.
Superada esa doctrina muy complaciente con la autonomía de la voluntad del sujeto, se admitió
que, aun ejerciendo su derecho individual, la persona puede caer en una conducta ilícita cuando lo
ejerce de manera irregular. El problema se suscitó luego, sobre todo en el derecho francés, al tratar
de caracterizar la conducta irregular. Se adoptaron en un primer tiempo criterios subjetivos (el
agente que abusa tiene la intención de perjudicar, actúa con dolo, o con culpa, o sin interés alguno,
sólo para dañar). Cuando se advirtió que para la víctima del abuso la prueba del dolo o de la culpa
era dificultosa, en un lento proceso, se fueron elaborando criterios objetivos (el agente ejerce el
derecho contra el destino económico o social del mismo; contraría el objeto de la institución, su
espíritu, su finalidad o contraría la moral o las buenas costumbres).
"En la doctrina argentina se sostuvo que el ejercicio de una prerrogativa individual, de un
derecho subjetivo, no puede consentirse o tolerarse si de las circunstancias resulta que el acto
ejecutado o la pretensión accionada no procura 'un interés serio y legítimo', un interés cuya
realización los jueces deban asegurar imponiendo el respeto del contrato o de la ley. Si falta tal
'interés serio y legítimo' el titular de la prerrogativa no puede aducir que obra de buena fe. Aunque
sea sin malevolencia ni rencor, aunque no se haya perseguido el daño por el daño mismo, se
tergiversa la finalidad de aquella prerrogativa individual y se incurre en ejercicio antifuncional,
reñido con el fin económico y social del derecho subjetivo, y el Derecho objetivo no puede en
tales circunstancias amparar la prerrogativa individual" (REZZÓNICO, L.M.).
El CCyCN rechaza en forma expresa el abuso en el art. 10: "[e]l  ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. A renglón seguido el legislador trata de dar pautas
para determinar cuándo debe entenderse que el derecho se ejerce de manera irregular y establece
dos criterios objetivos: Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Recepta criterios objetivos para determinar qué entiende por ejercicio irregular del derecho: es el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres. Se evidencia así la profunda relación que existe entre la buena
fe, que es el principio troncal y el abuso de derecho que es una de sus aplicaciones concretas.
Quien ejerce en forma irregular su derecho evidencia una conducta desleal, de mala fe.
Para delimitar la noción de ejercicio irregular, de acuerdo a la norma legal, hay que observar, en
primer lugar, si el agente que obra contraría los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, que debe
considerarse cuál ha sido la finalidad que se persiguió al reconocer ese derecho y si la conducta
asumida la contraría. Por ejemplo, el contratante cumplidor tiene el derecho a exigir del incumplidor
el cumplimiento de sus obligaciones, pero goza también de la facultad de resolver el contrato por
incumplimiento. La finalidad de reconocer esa facultad resolutoria es otorgar al acreedor la
posibilidad de extinguir el contrato cuando ya no le interesa su cumplimiento porque se ha tornado
ruinoso para él. Por tanto, se contraría la finalidad perseguida por el legislador si se permite al
acreedor resolver el contrato que ha sido cumplido en la mayor parte de sus prestaciones.
Asimismo, hay abuso de derecho cuando se exceden los límites de la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. Es contrario a la moral y la buenas costumbres, por ejemplo, exigir el
cumplimiento de contratos que obliguen a la persona a exponer su vida o su integridad, cuestión que
con buen criterio el CCyCN contempla en el art. 54: "[n]o es exigible el cumplimiento del contrato
que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona,
excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias".
Desde una mirada distinta y complementaria, se ha dicho que para calificar como irregular el
ejercicio de un derecho pueden tomarse como pauta los mismos principios con los que se
interpretan los derechos y deberes constitucionales: juridicidad, igualdad y razonabilidad. De modo
que, siguiendo esa perspectiva, resulta irregular el ejercicio de un derecho que violente el "principio
de juridicidad", entendido como el ámbito en el que las conductas están juridizadas, se permiten o
se prohíben, mientras otras quedan excluidas, son irrelevantes al derecho. Para que el derecho se
ejerza regularmente también debe respetar el "principio de igualdad",que prohíbe las conductas
arbitrarias u hostiles y exige, por otro lado, que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en
iguales circunstancias. Asimismo, el derecho individual debe ser ejercido con "razonabilidad" , que
exige elegir la alternativa más justa o equitativa de todas las posibles para obtener el fin
deseado (ROSATTI).
El CCyCN supera la regulación que tenía el código velezano en el art. 1071, reformado por la  ley
17.711, pues allí no se habían incluido las consecuencias derivadas del supuesto de hecho. El art.
10 dice ahora, con expresión concreta y completa, que "[e]l juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".  Es decir, que la norma
faculta a quien teme padecer la abusividad para prevenir, evitar los efectos, para lo cual debe
recurrir al art. 1711 del CCyCN. Si, en cambio, los efectos del acto abusivo ya se han consumado,
deberá demandar la reparación de los daños y perjuicios.
Una cuestión que debe considerarse es la aplicabilidad de oficio del principio que prohíbe el
abuso de derecho. La doctrina, y ahora también el CCyCN, coinciden en que las normas de orden
público deben aplicarse de oficio, no así el principio referido. No obstante, alguna jurisprudencia ha
avanzado de oficio en el marco de las facultades judiciales de interpretar y aplicar la ley (MÜLLER). El
art. 960 prescribe que: "[l]os jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público". Frente a una prohibición expresa, queda
claro que la excepción está prevista para las normas de orden público, no obstante habrá que estar
atentos para observar cómo interpretan los tribunales estos límites.
El art. 11 del CCyCN prevé un supuesto especial de acto abusivo cuando establece que lo
regulado respecto al abuso de derecho "se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el
mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales".  La
empresa que por su posición en el mercado puede imponer las reglas de su sector, porque es única
oferente o porque no está expuesta a competencia sustancial, incide notoriamente en la contratación
porque distorsiona la oferta (BERGEL - PAOLANTONIO). El abuso de posición dominante es un tema
significativo en el denominado Derecho de la competencia, vinculado al Derecho del consumidor,
ambos con un fuerte control estatal.

1.6.6. Principio de confianza


Para algunos, la confianza, como los demás principios generales, se vincula con valores morales.
Se afirma, por ejemplo, que el soporte básico del tráfico jurídico es la confianza, en el sentido de
"honestidad". Por tratarse de un principio fundamental de las relaciones jurídicas, en especial del
contrato, es necesario que sea analizado también con los instrumentos técnicos de la dogmática
jurídica.
Como principio, puede enunciarse del siguiente modo: todo aquel que, con sus conductas o sus
manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, está
obligado a no defraudar esa expectativa, y, en caso contrario, a resarcir los daños y perjuicios
ocasionados (NICOLAU). Se ha dicho también que
"es un principio de derecho de gran contenido ético, con desenvolvimiento en el campo
interindividual, de especial significación en las relaciones jurídicas patrimoniales, que impone a
quienes participan en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los
demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato
como en su desarrollo y en el tramo poscontractual" (REZZÓNICO).
Quien confía debe tener una "razonable creencia", pues no cualquier expectativa puede ser
protegida, sino sólo la que es "firme" (confianza es esperanza "firme" que se tiene de una persona,
según el Diccionario de la lengua española), y, es tal, por ser "razonable". La razonabilidad ante la
manifestación de voluntad ajena se relaciona, desde el punto de vista jurídico, con la "suficiente
diligencia" que en el Derecho argentino se mide con los parámetros del art. 1724 del CCyCN según
el cual "... [l]a culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión...".
Desde la perspectiva sociológica, cabe señalar la gravitación de los comportamientos sociales en
relación con los alcances prácticos de la confianza. Cuando un régimen jurídico adopta a ultranza el
principio de protección de la confianza, expresa una determinada concepción de la vida social y
muestra que la sociedad ha decidido condenar los procedimientos desleales. No obstante, en medio
de una sociedad bastante alejada de los valores éticos, el sistema jurídico sin  abandonar la
protección de la confianza, ni mucho menos sus fundamentos axiológicos, debería dar a este
principio, por vía de interpretación, márgenes de aplicabilidad más exigentes. Es decir que, quien
alegue haber creído en otra persona por la confianza suscitada, deberá aportar pruebas cada vez
más rigurosas respecto a que su confianza fue razonable (15). Desde una mirada axiológica, hay que
decir que el principio de confianza realiza plenamente la justicia conmutativa. Es un claro supuesto
de dar a cada uno lo suyo: quien crea una expectativa debe satisfacerla o resarcir el daño que
cause.
En materia contractual, la confianza tiene despliegues muy relevantes que deben ser atendidos
por el legislador. Como ser en el régimen de las tratativas contractuales, es un principio esencial que
aquella parte que conociendo, o debiendo conocer, sobre todo por su calificación profesional, un
hecho que sabía era de importancia determinante para la otra parte, debe informarle lo vinculado a
ese hecho en tanto pueda influir en la naturaleza del contrato o en la cualidad de las partes. Debe
informarle lo que esa parte no pudo conocer por sí mismo o no conoció por haber confiado
legítimamente en los dichos de su contraparte (GHESTIN).
Al respecto, en el Anteproyecto de "Código europeo de los contratos" redactado por la
denominada Comisión de Pavía se alude al deber de corrección. Se dispone que aquella de las
partes que ha suscitado en la otra una confianza razonable en cuanto a la conclusión del contrato,
obra contra la buena fe si interrumpe las tratativas sin motivo justificado cuando las tratativas
contractuales han avanzado y las partes han acordado respecto a los elementos esenciales del
contrato y han previsto su posible conclusión. En esta cuestión, el CCyCN es menos expresivo que
el modelo europeo, porque en su art. 991 dice: "[d]urante las tratativas preliminares, y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño
que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
Asimismo, la confianza importa en el ámbito del consentimiento contractual porque el legislador
tiene que regular la eficacia de la oferta que, como se verá (v. Capítulo 3, pto. 3.7.2.3), es una
manifestación de voluntad recepticia, y como tal, es apta para suscitar en su destinatario
expectativas razonables respecto a la formación del contrato. Cuando el legislador opta por otorgar
a la oferta eficacia vinculante, recepta con claridad el principio de confianza y lo contradice si admite
la revocabilidad de la oferta. En ese sentido, el CCyCN ha superado al Código derogado porque
aplica el principio en su art. 974, que dispone "[l]a oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
Por otro lado, la confianza influye ampliando las obligaciones del acreedor, al punto que se
considera que la cláusula resolutoria es invocada de mala fe, contra el principio de confianza, por el
acreedor que se abstuvo de reclamar cumplimiento durante largo tiempo y luego lo exige
"brutalmente" bajo apercibimiento de extinguir el contrato (16). Se trata de mantener una cierta
proporcionalidad y contemporaneidad entre la falta y la sanción, porque es necesario pasar de la
exigencia de la buena fe en abstracto, al espíritu de colaboración en concreto. Asimismo, cuando se
conviene en forma oral una modificación del plazo de pago y luego se solicita resolución del contrato
al día siguiente por no haber cumplido en la fecha pactada (17).
1.6.7. Principio de razonabilidad
La razonabilidad es la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, conforme al sentido
común y a los juicios de valor generalmente aceptados. Puede decirse que lo razonable es lo de
"sentido común", lo que en ciertas circunstancias, en cierto momento y en cierta comunidad es
tenido como lo racional, prudente y sensato (MARTINS COSTA).
Se trata de una de las nociones indeterminadas o variables que se emplean en la Filosofía del
Derecho, pero ello no quiere decir que se trate de una noción imprecisa. Es un principio general, en
tanto no admite excepciones, pues no hay motivo que habilite a obrar de manera irrazonable, ni en
la vida ni en el mundo jurídico. Se ha discutido si se trata de un principio, una cláusula general o una
regla, pero reconociendo que en definitiva la razonabilidad representa un inevitable componente del
derecho, de la norma jurídica, de la decisión judicial y de un equilibrado acuerdo contractual (PATTI).
La dimensión que el principio de razonabilidad alcanzó en el mundo anglosajón es incomparable
con sus despliegues en el derecho continental, en el que fue casi desconocido o ignorado hasta los
tiempos presentes. Como muestra, basta ver los códigos civiles decimonónicos que tienen muy
escasas referencias a él, aun cuando pueda considerárselo implícito en algunas normas (NICOLAU).
El CCyCN remite al criterio de razonabilidad en más de sesenta artículos, evidencia de la
necesidad que existe de comprender su verdadero alcance. La diferente concepción del sistema de
derecho privado que el CCyCN tiene respecto del Código de Vélez se advierte con facilidad porque
este último sólo remitía a lo razonable en los arts. 441, precio razonable, 1635 y 2279, plazo
razonable. El nuevo Código, en su art. 3º, ya sienta una regla fundamental: "[e]l juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada".
La razonabilidad puede aplicarse para juzgar una conducta con dos criterios diferentes. Existe la
razonabilidad como "criterio de modulación". Es lo que permite adecuar una norma a cada situación
para obtener una solución aceptable, por ejemplo, "plazo razonable", el legislador establece el plazo
de este modo a fin de evitar el riesgo de cometer una injusticia, si lo fijara en forma taxativa.
También se puede referir a una "decisión razonable" (art. 3º CCyCN). En la teoría general del
contrato se emplea con este criterio el principio de razonabilidad en ocho normas (arts. 961, 964,
974, 988, 1011, 1019, 1026 y 1088). Está también la razonabilidad como "criterio de conformidad" o
correspondencia. Se ofrece un modelo de referencia que permite juzgar la correspondencia de una
persona, objeto o conducta con ese modelo, por ejemplo, "persona razonable" (KHAIRALLAH).
La razonabilidad del contenido de un contrato es juzgada, en primer lugar, por los propios
contratantes por el principio de autonomía privada. Son ellos quienes deciden si son razonables los
plazos que pacten, las medidas que adopten, los actos que realicen, los gastos en que incurran y,
también, ellos mismos, son quienes deben hacer una interpretación razonable de sus negocios. Los
jueces pueden juzgar sobre lo razonable en caso de que fracase la convención estimada razonable
por las partes o en caso de discrepancia sobre su interpretación.

CAPÍTULO 2 - PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO(1)

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato en el sistema jurídico argentino, que evidencia una fuerte tendencia subjetiva (v. Capítulo 1, pto. 1.1.).
Se requiere, en consecuencia, un consentimiento válido perfeccionado merced al cumplimiento de los dos presupuestos exigidos para su formación. Por un lado, se
requiere capacidad de las personas humanas o jurídicas que se desempañan como partes, y, por otro, es indispensable que la manifestación de la voluntad haya sido
expresada en la forma requerida por la ley o por las partes. Estos presupuestos son requisitos extrínsecos al contrato, pero determinantes de su eficacia, por tanto, deben ser
considerados como un "prius"  (ALTERINI, A.). En este capítulo se estudian aquellos aspectos de capacidad y forma que interesan para comprender el consentimiento
contractual.

2.1. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR


La capacidad es verdaderamente un "prius" en el sistema jurídico, pues se trata de uno de los
atributos de la personalidad. Son las cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a
constituir la esencia de la personalidad y a determinar el ente personal en su individualidad
(LLAMBÍAS).
Respecto a la capacidad para contratar, previo al tratamiento de su régimen especial, es
imprescindible distinguir ahora tres categorías: incapacidad, inhabilidad y falta de legitimación, a fin
de establecer cuáles son las personas que no se encuentran en condiciones jurídicas de celebrar un
contrato plenamente eficaz. Las dos primeras categorías están previstas en el CCyCN; la última,
"legitimación para obrar", es una categoría dogmática de suma importancia cuyo análisis no puede
ser soslayado.
La legitimación es la calificación requerida al sujeto para ser titular de una determinada relación
jurídica o para celebrar válidamente un determinado acto jurídico, calificación que deriva de la
circunstancia de encontrarse en una determinada relación respecto del objeto de la relación o del
acto o respecto del otro sujeto que debe participar del acto (TOBÍAS). La legitimación se diferencia de
la capacidad, porque la primera hace referencia a la relación existente entre el agente y el objeto del
acto, en cambio, la segunda, alude a la aptitud intrínseca del sujeto, a una cualidad o idoneidad para
la titularidad o ejercicio de derechos y obligaciones (STIGLITZ, R.).
Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se exige, por lo general, que tenga:
titularidad del derecho, capacidad de derecho y de ejercicio y, además, que goce del poder de
disposición del derecho (ALTERINI). Normalmente, se reúnen estos tres requisitos y entonces la
persona está "legitimada para contratar", se dice que goza de legitimación ordinaria o de primer
grado (APARICIO). Asimismo, se admite que existe legitimación de segundo grado cuando la persona
no tiene titularidad de los bienes porque actúa, por ejemplo, en carácter de representante. El
mandatario está legitimado para contratar respecto del negocio que se le encargó, siempre que el
mandante esté plenamente legitimado por gozar de capacidad, titularidad y poder de disposición.
Por tanto, la persona carece de legitimación para obrar por sí misma cuando es incapaz, aunque
tenga titularidad del derecho y poder de disposición, en razón de que no tiene aptitud para obrar por
sí misma, necesita hacerlo por medio de representación legal. Si la persona celebrara el contrato
careciendo de legitimación, podría ser declarado nulo de nulidad relativa.
Se carece también de legitimación cuando se tiene capacidad, pero no titularidad del derecho, en
cuyo caso tampoco se goza del poder de disposición. Si una persona capaz transfiere como propio
un derecho real ajeno, el contrato será nulo (salvo que posteriormente convalide el acto adquiriendo
ese derecho de su verdadero titular, art. 1885 CCyCN).
Asimismo, falta legitimación, aunque se goce de capacidad y titularidad, si se carece del poder de
disposición del derecho. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del fallido que, en virtud de la
sentencia de quiebra, es desapoderado de sus bienes que pertenecen a la masa del concurso de
acreedores (Capítulo II, Sección II [d]esapoderamiento, ley 24.522). El fallido tiene capacidad y
conserva la titularidad de los bienes del concurso hasta tanto hayan sido rematados, pero por el
desapoderamiento no puede disponer de ellos. En este caso el contrato no es nulo, es válido entre
las partes porque, precisamente, el fallido es capaz y titular de los bienes, pero resulta inoponible a
la masa porque carece de legitimación para obrar (art. 109 de la ley 24.522) (v. Capítulo 7, pto.
7.5.2.).
El CCyCN ha mejorado de manera notoria la metodología relativa a la "capacidad e incapacidad"
porque, a diferencia del Código velezano, regula esta materia en el Libro Primero, Parte general,
cuando trata el régimen legal de las personas humanas. En la teoría general del contrato sólo se
incluyen en el Capítulo titulado "[i]ncapacidad e inhabilidad para contratar" los arts. 1000, 1001 y
1002. Respecto a la incapacidad, sólo se tratan los efectos del contrato celebrado por incapaces de
ejercicio.
Se mantiene la clasificación tradicional de la capacidad, en tanto se diferencia capacidad de
derecho (art. 22) y capacidad de ejercicio (art. 23), pero se introducen modificaciones sustanciales.
Se ha logrado un sistema garantista, abierto y tutelar respecto a la persona humana que recepta los
principios de la CN y las normas convencionales (SAUX).
La "capacidad de derecho", es definida en el art. 22 en los siguientes términos: "[t]oda persona
humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". Además
de la aptitud para ser titular de derechos y ahora, con acierto, se agrega la aptitud para ser titular de
deberes jurídicos, aunque pudo ser más amplio, e inclusive, consagrar que es aptitud para ser
titular, no sólo de derechos, sino de intereses tutelados por el ordenamiento normativo ( TOBÍAS,
HIGHTON).
Sin duda, ese goce tiene un sentido potencial, en cuanto nadie puede ser privado de manera
absoluta de todos sus derechos. Se trata de un principio general susceptible de grados, es decir, la
persona puede ser titular de más o menos derechos o intereses. Esta capacidad tiene un
fundamento de índole moral vinculado con el interés general de la sociedad, de modo que, cuando
se priva a la persona de la aptitud para ser titular de un derecho se tiene en miras ese interés. Las
restricciones a la capacidad de derecho se establecen legalmente al regularse los diferentes
institutos.
En el CCyCN, frente a la capacidad de derecho para contratar se coloca la "inhabilidad", que
refiere a la prohibición de contratar en determinadas situaciones. La persona es capaz de derecho o
es inhábil. Tradicionalmente frente a la capacidad de derecho se encontraba la incapacidad, la
persona podía ser capaz o incapaz de derecho. La existencia de esa categoría de incapaces fue
ampliamente cuestionada. Para algunos se trataba de prohibiciones legales, no de incapacidad. El
CCyCN supera esas discusiones, aunque emplea una denominación no suficientemente clara, como
se verá más adelante.
En cuanto a la "capacidad de ejercicio", el art. 23 indica, con precisión técnica, que toda persona
humana tiene aptitud para ejercer "por sí misma" sus derechos, excepto las limitaciones
establecidas en el CCyCN y en una sentencia judicial. En consecuencia, la regla general respecto a
las personas humanas es que son capaces de ejercicio. Cualquier persona, incluso las incapaces,
pueden ejercer sus derechos y también pueden contraer obligaciones, pero no los ejercen por "sí
mismos", sino mediante sus representantes. En un sentido más amplio y comprensivo, se ha dicho
que la capacidad de ejercicio se refiere a la aptitud de la persona para realizar por sí una actividad,
comportamiento o hecho jurídicamente relevante, relacionado con la esfera de sus
intereses (TOBÍAS).
Corresponde diferenciar el concepto de capacidad de ejercicio y el de competencia, ésta es una
noción más empírica que deriva del campo bioético, y permite a la persona ejercer algunos
derechos, especialmente vinculados con el derecho a la salud y a su propio cuerpo, en forma
directa, aun cuando no tenga plena capacidad de ejercicio (FERNÁNDEZ). Aplicación directa de esta
noción se encuentra en el art. 26 del CCyCN.

2.1.1. Incapacidad de ejercicio: consideración de las reglas generales y su proyección


sobre la celebración del contrato
Como se dijo, en la teoría general del contrato, el codificador, bajo el título [i]ncapacidad e
inhabilidad para contratar, regula las inhabilidades. En cuanto a la incapacidad para contratar, sólo
establece los efectos del acto ineficaz, razón por la que en esta materia hay que remitirse a las
reglas generales de la capacidad de ejercicio contenidas en la "Parte general" del CCyCN.
En el art. 24 se coloca frente a la capacidad de ejercicio la incapacidad. Dice la norma: "[s]on
incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión".
A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interés general, la declaración de
incapacidad de ejercicio de determinadas personas humanas protege sus intereses particulares. La
incapacidad es exclusiva de la persona humana. Puede remediarse mediante la representación, y,
según el grado de capacidad, con la designación de "apoyos" que, sólo por excepción, ejercen
representación.
Algunos autores estiman que, aun con el cambio de régimen, corresponde diferenciar la
incapacidad absoluta, que se reserva sólo para las personas por nacer, de la incapacidad relativa,
que corresponde a las personas incluidas en los otros dos incisos del art. 24. Parece más acertado
afirmar ahora que la incapacidad existe sólo en las personas por nacer y en los que han sido
declarados por sentencia judicial, en tanto las personas incluidas en el inc. b) son personas capaces
con capacidad restringida. Este último grupo es el más novedoso y, probablemente, más numeroso
del nuevo régimen en esta materia (SAUX).
Respecto a la incapacidad de ejercicio, a partir de la clasificación del referido art. 24, mediante el
análisis y la concordancia de su contenido con los demás textos legales, puede llegarse a algunas
conclusiones importantes.
2.1.1.1. Personas por nacer
En el nuevo régimen este supuesto constituye la única incapacidad que puede establecerse con
certeza, porque el CCyCN dispone desde cuándo hay persona (art. 19 CCyCN), y mientras no haya
nacido, queda claro que existe una persona y que es imposible que pueda ejercer sus derechos por
sí misma. Respecto de las otras categorías, hay que analizar caso por caso, pues no se construyen
en base a criterios taxativos.
Las personas por nacer tienen capacidad de derecho pero no de ejercicio, es decir, son titulares
de derechos, pero, obviamente, no pueden ejercerlos por sí mismas, actúan por medio de sus
representantes que son sus padres y, si ellos faltan, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, su representante es el tutor que se les
designe (art. 100 CCyCN).

2.1.1.2. Personas que no cuentan con la edad y grado de madurez


No resulta sencillo determinar quiénes están incluidos en esta incapacidad. Es necesario partir de
la regla general establecida en el art. 23: la persona humana es capaz de ejercicio, salvo que tenga
limitaciones previstas en el CCyCN y en sentencia judicial.
El CCyCN establece que la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años. Se denomina
menor de edad (o niño) al menor que no cumplió trece años y adolescente a quien los ha cumplido
(art. 25 CCyCN). Asimismo, dispone que el menor de edad que no ha cumplido diez años carece de
discernimiento para los actos ilícitos y quien no ha cumplido trece años no tiene discernimiento para
los actos lícitos (art. 261).
En este contexto general, para conocer las demás limitaciones hay que buscarlas dispersas en el
sistema:
a) Comenzando, entonces, por los "menores de edad", se encuentra una limitación en el art. 26:
el menor ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.  Es claro que el CCyCN los
considera incapaces para contratar y lo demuestra en el art. 690 cuando dispone que " [l]os
progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente". Quien
contrata es el progenitor, pero debe informar al menor.
Como regla, entonces, el menor de edad es incapaz (SAUX, TOBÍAS)(3), pero puede ser capaz
porque la norma plantea una apertura significativa, al enumerar excepciones que vuelven a la regla
general. Dice que si la persona "cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
sí los actos que le son permitidos". Por tanto, hay que analizar cuáles son los actos que el
ordenamiento, de modo disperso, les permite realizar a quienes tienen edad y grado de madurez
suficiente, en cuyo caso son personas capaces.
En primer lugar, hay que señalar que el mismo art. 26, ya mencionado, presume que el
adolescente, entre trece y dieciséis años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de actos médicos
vinculados con su persona y su cuerpo y que, a partir de los dieciséis años, es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. En general, hay coincidencia
acerca de que se trata de una competencia especial que se les reconoce a los menores, aptitud que
se diferencia de la capacidad y está limitada al cuidado de su propio cuerpo, ello no implica que se
le reconozca capacidad para contratar. Por ejemplo, el adolescente tiene competencia pero no
podría celebrar válidamente el contrato de prestación profesional con el médico que llevaría
adelante el acto médico(4).
Por otra parte, los menores, cualquiera sea su edad, pueden celebrar los denominados
"pequeños contratos". Los menores son los mejores protagonistas del consumo en el mercado
moderno, en especial en el comercio electrónico (ALPA). En el régimen del Código derogado siempre
se reconoció que los incapaces, no sólo los menores, realizan cotidianamente cantidad de contratos
propios de la vida diaria en relación, como ser el contrato de transporte, la compraventa de bienes
de consumo de escaso valor, contrato de servicio de telefonía, entre otros tantos. Esos contratos,
aun siendo de escasa cuantía, pueden tener trascendencia patrimonial, por ejemplo, si un menor
compra un comestible y al ingerirlo se intoxica y fallece.
En el art. 684 del CCyCN titulado "[c]ontratos de escasa cuantía", se dispone ahora expresamente
que "[l]os contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
realizados con la conformidad de los progenitores". Esta norma legal significa un adelanto en
relación con los sistemas que se encuentran en el derecho comparado (ALPA). El legislador opta por
considerar que hay una presunción juris et de jure de autorización de los representantes legales
porque es la solución que más se adecua al principio de la capacidad de la persona y a la protección
de los terceros. Se ha optado por una de las diferentes posiciones que la doctrina había pergeñado
para considerar válidos esos pequeños contratos.
Una parte de la doctrina recurrió a la figura del mandato tácito de los representantes legales de
los incapaces. Algunos autores entendieron que los incapaces estaban autorizados por sus
representantes. Otros, en cambio, afirmaron que se trataba de contratos nulos, de nulidad relativa
que quedaban confirmados, tácitamente, por la inacción de los representantes legales ( BORDA).
Asimismo, se sostuvo que era posible imputar los actos realizados por el incapaz a su representante
legal (LORENZETTI). Las presunciones y ficciones se superan si se amplía la noción de contrato hacia
una concepción subjetiva-objetiva (v. Capítulo 1, pto. 1.1.), admitiéndose que puede perfeccionarse
no sólo por el consentimiento de las partes, sino también, por el intercambio de prestaciones, y se
pone el eje en el equilibrio prestacional, entonces la validez de los contratos para las necesidades
ordinarias de la vida cotidiana constituyen una lógica consecuencia del intercambio equilibrado
(NICOLAU).
Los menores pueden contratar, además, en tres supuestos excepcionales, en los que están
habilitados en forma expresa por el ordenamiento: si viven fuera del país o alejados de sus
progenitores; si poseen empleo, profesión o industria, y si poseen título profesional habilitante. Así:
• El menor que no cumplió trece años y vive fuera del país, que no convive con sus progenitores o
que se encuentre en un lugar alejado del país, según el art. 667, si tiene necesidad de recursos para
su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado para contratar por el juez del lugar o
por la representación diplomática. Se los puede autorizar para contraer deudas para satisfacer sus
necesidades. En cambio, si alcanzó los trece años, y es adolescente, para satisfacer esas
necesidades no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de
conformidad con la legislación aplicable.
• Los menores que tienen más de 16 años pueden contratar porque se presume  jure et de
jure que tienen autorización de sus progenitores (TOBÍAS). El art. 683 dice que: "se presume que el
hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria..." . En
estos casos, el menor puede celebrar contratos y otros actos vinculados a su empleo, profesión o
industria, es decir, la presunción de autorización de los progenitores es sólo para la realización de
actos vinculados con esas tareas, de modo que su aptitud para contratar continúa estando limitada.
• Distinto es el caso del menor de edad que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una
profesión, porque es persona capaz en relación con el ejercicio profesional y respecto al patrimonio
que adquiere con el mismo. Se ha dicho también que tiene capacidad plena (JUANES). El art. 30 del
CCyCN permite que si "ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o
penal por cuestiones vinculadas a ella".
Esta norma tiene su fuente en el art. 128 del Código Civil reformado por la  ley 17.711, que
introdujo una excepción interesante cuando la mayoría de edad estaba fijada en veintiún años. En la
actualidad, habiéndose bajado la mayoría a los dieciocho años, en la práctica esta excepción no se
presentará con frecuencia, pero cuando se plantee la cuestión reviste gravedad. Son muy pocos los
adolescentes menores de esa edad que pueden alcanzar un "título profesional habilitante", si esta
expresión se entiende en sentido estricto. No resulta fácil interpretar qué significa en el CCyCN título
profesional habilitante, porque puede hablarse de título habilitante, de título profesional y de título
profesional habilitante, como dice el CCyCN. Es complicado determinar, por ejemplo, la validez de
un contrato de compraventa inmobiliaria o contrato de colaboración empresaria celebrado por un
adolescente de diecisiete años que posea certificado de técnico expedido por un instituto terciario. El
art. 683 presume la autorización de los progenitores, en cambio, el art. 30 dispone que el menor
ejerce por cuenta propia su profesión. Por tanto, aplicar una u otra norma tiene efectos diferentes.
En el ejemplo anterior, el técnico puede considerarse, en sentido amplio, profesional, y, si además
un organismo lo habilitara para ejercer su oficio, podría alegarse que posee título profesional
habilitante y el caso se subsumiría en el art. 30. Sin embargo, no parece lo más acertado, pues en
sentido estricto no es lo mismo "título profesional habilitante que certificado de estudios", que es la
acreditación de estudios cursados a nivel secundario y terciario (5). Alguna doctrina entiende que el
CCyCN refiere a títulos expedidos por la aprobación de carreras terciarias cortas. La mayoría, sin
embargo, considera que título profesional es el título universitario que avala el nivel técnico, de
sabiduría y capacitación con que se desempeña en su actividad específica quien lo hubiera obtenido
y que habilita para desarrollar la actividad en forma habitual —o sea de manera continuada y como
"modus vivendi"— con autonomía técnica. Se trata de títulos que refieren a profesiones
universitarias que tienen reglamentación legal, requieren habilitación previa, por lo general, están
sujetas a colegiación y sometidas a normas éticas y potestades disciplinarias (6).
b) En el grupo de las personas que tienen capacidad restringida se encuentran los "inhabilitados"
(arts. 48 a 50 CCyCN), a quienes se limita la capacidad en razón de la prodigalidad. Merecen ese
tratamiento las personas que, por el dispendio en la gestión de sus bienes, se exponen a la pérdida
de su patrimonio, lo cual perjudica a su cónyuge, conviviente, o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad.
Al inhabilitado se le designa un "apoyo" que, en principio, debe asistirlo en los actos de
disposición entre vivos, pero el juez puede extender esa asistencia a otros actos, según el art. 49.
Se ha observado que, atento las amplias facultades del juez, podría extender el "apoyo" también
para la realización de actos de naturaleza extrapatrimonial y de Derecho de familia, ajenos al
resguardo patrimonialístico de la causal de prodigalidad, afectando el principio de autonomía
individual sin razones que lo justifiquen (TOBÍAS). En síntesis, la tarea del apoyo puede consistir en:
otorgar el asentimiento; brindar asesoramiento; acompañar en la toma de decisión; actuar con
facultades de representación para determinados actos (OLMOS).
c) Se enuncian como incapaces en el art. 24, inc. b) a las "personas con capacidad restringida",
incapacidad con relación a los actos que según la sentencia deben celebrarse por medio de
representante. A esta conclusión se llega concordando el referido art. 24 con los arts. 32, 38 y 101
inc. c) primera parte.
El art. 32 indica que puede restringirse la capacidad de ejercicio de las personas a partir de los
trece años, y designarse "apoyos" para la realización de los actos jurídicos, cuando se trata de
adictos o personas que padecen una alteración mental permanente o prolongada de suficiente
gravedad. Se exige que el juez designe los apoyos adecuados y especifique las funciones que les
atribuye "con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona". Deben reunirse dos presupuestos: el presupuesto intrínseco (que la persona sufra
adicción o alteración mental permanente o prolongada) y el presupuesto extrínseco (que como
consecuencia de esos padecimientos la persona sufra daño).
La noción y la naturaleza jurídica del "apoyo" no se encuentran expresadas con claridad. El art. 43
del CCyCN, incorporado al sistema durante el tratamiento en el Congreso, trata de dar una noción
diciendo que es"...cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general...". Los apoyos constituyen sistemas con ajustes "a medida", que reemplazan a
los sistemas representativos clásicos en los casos que se aplican (FERNÁNDEZ). Los Fundamentos
del Anteproyecto de la Comisión redactora echan luz en esta cuestión porque, al mencionar el
"apoyo" en el art. 39, dice que el juez "puede designar personas que actúen con funciones
específicas según sea la causa de la incapacidad o de la restricción de la capacidad". En
consecuencia, el apoyo, en sentido estricto, es una persona designada por el juez, que tiene
funciones específicas establecidas por él para actuar juntamente con la persona incapaz o con
restricción en la capacidad.
No obstante lo dicho, la cuestión se complica porque el art. 38 introduce una variante: en la
sentencia, el juez debe señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. Las
modalidades de actuación del apoyo están previstas en el art. 101 inc. c), según el cual, son
"representantes de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando,
conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos".
En consecuencia, el "apoyo", como regla, no es representante, sino asistente. Cuando actúa
como asistente no desplaza la voluntad de la persona. A fin de poder expresar un consentimiento
válido como parte de un contrato, el apoyo y la persona con capacidad restringida celebran entre sí
un acto complejo (BETTI), que se caracteriza porque voluntades que provienen de personas distintas
se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman una voluntad única (NICOLAU). Sin
embargo, si la sentencia dispone que el apoyo actúa como representante en determinados actos, la
persona se ve desplazada en la manifestación de su voluntad, pues el representante actúa en
nombre y en interés de ella (v. Capítulo 14, pto. 1.1.).

2.1.1.3. Personas declaradas tales por sentencia judicial (art. 32 párr. 2º)
La norma dice que "cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador".
Se trata de personas que se encuentran absolutamente imposibilitadas de interactuar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y respecto de las
cuales el sistema de apoyos resulte ineficaz, en cuyo caso el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador. Por tanto, esas personas pueden contratar por medio de representante. Como
regla, ejercen por medio de representante los derechos que no pueden ejercer por sí mismas (art.
100 CCyCN).

2.1.2. Inhabilidades para contratar


En el régimen legal vigente, frente a la capacidad de derecho se encuentran las
denominadas inhabilidades para contratar, categoría en las que se incluyen las personas que tienen
prohibido celebrar determinados contratos. La fuente inmediata de los arts. 1001 y 1002 son los arts.
942 y 943 del "Proyecto de Código Civil de 1998". Se diferencian inhabilidades en general e
inhabilidades especiales, podría hablarse de prohibiciones generales y especiales. El fundamento de
las prohibiciones radica en la necesidad de proteger el interés general a cuyo fin debe evitarse el
conflicto de intereses que subyace en todos los casos contemplados. El acto realizado por una
persona inhábil para contratar es nulo de nulidad absoluta (v. Capítulo VII, pto. 7.5.3.2.1.).
No deben confundirse inhabilidades para contratar, incapacidades de ejercicio e
incompatibilidades. En ocasiones, suelen darse como ejemplos de inhabilidades supuestos que en
realidad son incapacidades de ejercicio (LEIVA FERNÁNDEZ) que se establecen para proteger a la
persona declarada incapaz, mientras que las inhabilidades se establecen también en razón de la
persona, pero en protección del interés general. Las incompatibilidades, por su lado, se fijan en
razón de un cargo o función en protección del interés general, para evitar conflictos de interés que
impidan un correcto desempeño de ese cargo y función (TOBÍAS). Por ejemplo, el art. 291 del
CCyCN establece una incompatibilidad. Le impide al funcionario público autorizar un instrumento
público en un asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto
grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Se trata de una prohibición que se
deriva de una incompatibilidad que tiene el funcionario en razón del cargo, es evidente que como
persona no tiene incapacidad de ejercicio y tampoco una inhabilidad para celebrar actos jurídicos
con las otras personas que se indican en la norma. No se trata de una cuestión vinculada a su
persona, sino por la función que desempeña.
En los títulos de este capítulo, pero no en el texto de las normas, se emplea el término inhabilidad
(declaración de inhábil por defecto o impedimento) para aludir a quien no tiene derecho a contratar.
Analizando íntegramente el Código se observa que ese término se utiliza como título de capítulo o
de artículo en materia de contratos y de testamentos, pero en ninguna norma se encuentra
mencionado el inhábil para celebrar actos jurídicos, se refiere siempre a personas que no pueden
contratar o celebrar el acto, por ejemplo, ver los arts. 120, 689, 1001 y 1002 del CCyCN. Sólo en el
art. 2483 CCyCN refiere a los inhábiles para suceder por testamento, y en el art. 295 CCyCN, se
refiere a testigos inhábiles.
Esa denominación plantea dos problemas. Primero, confunde con la inhabilitación, instituto
específico vinculado a la capacidad de hecho restringida, incorporado en los arts. 48 CCyCN y
siguientes. Según el significado de las palabras, el inhabilitado es inhábil, porque el diccionario de la
lengua española dice que inhabilitado es aquel a quien se declara inhábil o incapaz de obtener o
ejercer cargos públicos, o de ejercitar derechos civiles o políticos. Por tanto, a pesar de las
denominaciones inapropiadas, no debe confundirse ahora al "inhabilitado", persona comprendida en
el art. 48 CCyCN, con la "persona que tiene inhabilidad" para contratar (arts. 1001 y 1002 CCyCN),
que goza de plena capacidad de ejercicio, pero no tiene legitimación para contratar. El segundo
problema es que se emplea el término inhabilidad cuando para designar a las personas indicadas en
los arts. 1001 y 1002 hubiera sido más acertado referir a personas carentes de legitimación, dado
que si bien son personas que gozan de capacidad de ejercicio no tienen la titularidad del derecho a
contratar porque tienen prohibiciones legales.
Las "inhabilidades en general" son las que se aluden en el art. 1001: " [n]o pueden contratar, en
interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
Para precisar quiénes son las personas inhábiles para contratar debe revisarse el ordenamiento
normativo en su totalidad en busca de las diferentes normas que imponen la prohibición. Por
ejemplo, los padres, tutores y curadores, como regla, no pueden celebrar contratos con sus
representados. Los padres, por excepción, pueden celebrar el contrato de donación sin cargo (art.
1549 CCyCN). Los tutores curadores y "apoyos" no pueden celebrar contrato de comodato respecto
de los bienes de sus representados, tampoco los administradores de bienes ajenos, salvo que
tengan facultades expresas (art. 1535 CCyCN).
Quien tiene prohibición para contratar tampoco puede hacerlo por persona interpósita porque, una
vez probado que ha existido interposición de personas, el acto será nulo como si lo hubiera otorgado
el sujeto que lo tenía prohibido. Se prohíbe que la persona contrate en interés propio o ajeno. Es
correcto que la prohibición se extienda a los contratos celebrados en interés ajeno, pues aun
tratándose de un interés ajeno, subsiste el fundamento de la inhabilidad para contratar que es el
conflicto de intereses que se suscita por la situación de la persona inhábil frente a los derechos
involucrados en la contratación.
Las "inhabilidades especiales" están enumeradas en el art. 1002 que comienza, como se dijo,
prohibiendo que los mencionados en sus incisos puedan contratar en interés propio. Se omite allí la
prohibición para contratar en interés ajeno. No hay una prohibición expresa, no obstante, no podría
interpretarse que está permitido hacerlo, pues la finalidad perseguida por el legislador es evitar el
conflicto de intereses, como se dijo, conflicto que puede presentarse igual. Por ejemplo, un
funcionario público no puede comprar para sí un inmueble que corresponde al área que administra,
luego, si se interpretara que puede hacerlo en interés de un mandante suyo, el conflicto de intereses
existiría igual. Como se advierte, la omisión no tiene explicación, porque también se aparta de su
fuente, el art. 943 del Proyecto de 1998.
Ese artículo del Proyecto extendía la prohibición para contratar en interés propio, que imponía a
las personas que se enuncian en sus incisos, hasta los dos años, contados desde que cesara el
impedimento. Se ha dicho que la omisión del plazo supone una innecesaria dureza, si se observa
que las inhabilidades del art. 1002 comprenden todos los tipos contractuales y numerosos
bienes (LEIVA FERNÁNDEZ). No obstante, no parece desacertado mantener la prohibición sin plazo de
caducidad, porque no puede garantizarse que en el corto lapso de dos años cesen los conflictos de
intereses que constituyen la razón del impedimento.
En el art. 1002 se enuncian como inhábiles las siguientes personas:
a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o
han estado encargados;
El ámbito de aplicación de la prohibición es el área de los funcionarios públicos, es decir, que en
esta categoría se comprende, sin duda, a toda persona que ejerce una función pública asignada por
ley en sentido material, sea de manera permanente o transitoria, gratuita o remunerada (LEIVA
FERNÁNDEZ). Para establecer la inhabilidad del funcionario público lo determinante es la incidencia
legalmente atribuida en el marco de su competencia para conformar una decisión del Estado sobre
la administración o enajenación de bienes de la hacienda pública (ARIZA).
Se ha planteado la extensión de la inhabilidad del funcionario público a los empleados o agentes
del Estado. Al respecto, pueden relevarse diversas opiniones (SAGARNA). En general, la doctrina
civilista entiende que los agentes no quedan comprendidos en la inhabilidad del inc. 1º, en cambio,
entre los administrativistas no hay acuerdo. Por ejemplo, se afirma que no existe distinción entre
funcionarios y empleados, todos son agentes del Estado, porque, sea cual fuere su jerarquía o
función, asumen el carácter de órganos del Estado (GORDILLO).
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. La
inhabilidad establecida en este inciso comprende a todas las personas que prestan servicios en el
Poder Judicial, incluye los jueces de todas las instancias y fueros, secretarios de juzgados, fiscales,
defensores, asesores de menores y, desde luego, los empleados de todas las categorías y los
peritos (ARIZA). Asimismo, parece lógico incluir a los martilleros y rematadores, a los árbitros y
mediadores porque el conflicto de intereses en que se funda la prohibición en los casos anteriores
existe del mismo modo en todos estos casos.
Se prohíbe contratar respecto de "bienes relacionados con los procesos en que han intervenido o
intervienen". La expresión es amplia y comprende los bienes que son objeto inmediato de procesos
en los que intervienen, pero también aquellos que pueden plantear conflicto de intereses porque la
persona del Poder Judicial ha intervenido en cuestiones resolutivas respecto de ese bien. Por
ejemplo, el juez que trabó embargo sobre un bien en un proceso, no podría contratar respecto del
mismo, aunque, luego, hubiera ordenado el levantamiento, resolviendo en forma favorable una
tercería de dominio.
A diferencia del inciso siguiente, en éste, no se califica el tipo de proceso, voluntario o
contencioso, por lo que la prohibición es para todo proceso. Se ha planteado el conflicto respecto a
las actuaciones liquidatorias extrajudiciales frecuentes en las liquidaciones de las garantías. La
cuestión es si son o no procesos o pueden ser incluidos en la prohibición legal las ejecuciones
extrajudiciales de hipotecas o prendas promovidas por bancos oficiales, o en procedimientos de
liquidación de bancos y entidades financieras. No cabe duda que el conflicto de intereses existe y la
solución debe ser la misma(7).
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido. La inhabilidad se extiende a los bienes que se encuentren involucrados en juicios
en que los profesionales del derecho han intervenido. Es decir, que están excluidos aquellos casos
en los que actuaron extrajudicialmente y también las actuaciones judiciales no litigiosas, como sería
una sucesión en las que no se hayan suscitado controversias. El legislador siempre ha entendido
que el conflicto de intereses aparece en los procesos litigiosos. La prohibición existe ya sea que el
profesional haya actuado como mandatario o patrocinante.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no
pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo. Esta previsión no se encontraba en el Anteproyecto de CCyCN enviado al Poder Ejecutivo,
fue incorporado por el Congreso en su versión final y provoca contradicciones en el sistema. Por
otra parte, resulta dificultoso compartir el fundamento de esta inhabilidad, que según la Comisión
parlamentaria sería proteger a los acreedores evitando los fraudes que alguno de los esposos
pudiera cometer. No se trata de la protección del interés general, en tanto se estaría protegiendo
intereses particulares de los acreedores y no se explica por qué sólo se prohíbe a los cónyuges bajo
el régimen de comunidad, pues, debió prohibirse cualquiera fuera el régimen patrimonial del
matrimonio porque el fraude puede igualmente cometerse.
Por su generalidad, la inhabilidad prevista en este inciso contradice la opinión de la doctrina que
se gestó durante la vigencia del anterior Código. El nuevo régimen está también en clara oposición
con el contexto general de las relaciones de familia que tiene una mirada muy amplia, comprensiva
de las más diversas relaciones entre personas del mismo o distinto sexto. De ese mundo múltiple
que el propio Código considera, sólo estarían sujetos a la prohibición los cónyuges bajo el régimen
de comunidad.
La norma está en pugna, inclusive, con el art. 27 de la ley de sociedades 19.550, reformado al
mismo tiempo que el Código. La nueva disposición autoriza a los cónyuges para contratar entre sí la
constitución de cualquier tipo de sociedades. Se contradicen otras normas dispersas en el
ordenamiento, por ejemplo, el art. 459 que permite a los cónyuges celebrar el contrato de mandato,
que ahora se presume oneroso, es decir, como un servicio rentado: "[u]no de los cónyuges puede
dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo
456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en
contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
Frente a la nueva norma, corresponde adoptar un criterio hermenéutico finalista y sistemático
para limitar el alcance de la inhabilidad a aquellos supuestos en que el acto posibilita la transmisión
de un bien. Desde esa perspectiva, se entiende que la inhabilidad comprende sólo la celebración de
los contratos que tengan por objeto la transmisión de determinados bienes (compraventa, permuta,
cesión, leasing, fideicomiso, donación, renta vitalicia) (ARIZA). Otro criterio comprende aquellos
contratos que suponen intereses divergentes (compraventa, permuta, cesión), si bien pueden
celebrar los contratos en los que no hay intereses contrapuestos, tales como el mandato, comodato,
depósito (ALTERINI).
En este último inciso se prohíbe también al albacea celebrar en interés propio el contrato de
compraventa de los bienes de las testamentarias que estén a su cargo cuando no es heredero.
Según la redacción de la norma, la prohibición es total, es decir, el albacea no puede comprar los
bienes de la herencia, ni tampoco venderlos a terceros en interés propio, pero podría hacerlo si está
autorizado por el testamento. No se explica por qué razón la prohibición se circunscribe a la
compraventa, cuando podría existir conflicto de intereses entre el albacea y el patrimonio hereditario
respecto de otros contratos como ser fideicomiso, cesión, locación por largo plazo.

2.1.3. Efectos de los contratos celebrados por personas inhábiles, incapaces o con
capacidad restringida
Aun cuando las personas que tienen prohibiciones para contratar no deben hacerlo, es posible
que en la realidad celebren los contratos que tienen prohibido, por lo que se hace necesario
establecer cuáles son sus efectos. En primer lugar, hay que analizar si el contrato es eficaz, ineficaz
o relativamente ineficaz; luego, hay que precisar cuáles son los efectos del contrato que pueden o
no subsistir. La primera cuestión se resuelve acudiendo a las normas establecidas en los actos
jurídicos (v. Capítulo VII, pto. 7.5.2.) y, la segunda, está contemplada en forma parcial en el art.
1000, que incluye una excepción para el contrato nulo por incapacidad.
Por tanto, para determinar la eficacia o ineficacia de un contrato hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato celebrado por persona con inhabilidad para contratar, será nulo de
nulidad absoluta (art. 386 CCyCN). Las denominadas incapacidades de derecho en el Código
derogado, ahora inhabilidades para contratar, están previstas en resguardo del orden público o del
interés general, su finalidad es desalentar las conductas contrarias a la moral en caso de conflictos
de intereses, por tal razón la nulidad es absoluta (LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU, STIGLITZ)(8).
b) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, es nulo de nulidad relativa (art. 388).
c) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad restringida, hay que tener en
cuenta las limitaciones de la sentencia que restringió su capacidad. Puede ser que sea válido,
porque no necesitaba "apoyo", o nulo de nulidad relativa, si la sentencia designó "apoyo" o
representante.
En los casos en que el contrato sea nulo por haber sido celebrado por un incapaz de ejercicio o
por persona con capacidad restringida, los efectos están previstos en el art. 1000 CCyCN, que
dispone: "[d]eclarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y
en cuanto se haya enriquecido". La fuente de este artículo es el 941 del Proyecto de Código Civil de
1998.
Respecto a la "acción de nulidad del contrato", como se trata de una nulidad relativa, la
legitimación para promoverla sólo corresponde al incapaz, su representante o sucesor (art. 388
CCyCN). Inclusive el Ministerio Público puede solicitarla en función de sus atribuciones (art. 103
CCyCN). En el régimen del CCiv., el art. 1166 prohibía al incapaz pedir la nulidad si había actuado
con dolo, pero, podía demandar si era menor o el dolo no fuera esencial porque consistió en la mera
ocultación de la incapacidad. En el nuevo Código, el último párrafo del art. 388 niega la acción al
incapaz que obró con dolo y no establece ninguna excepción. De modo que para sancionar con la
pérdida de la acción al incapaz hay que verificar la existencia de dolo esencial, es decir, que sea una
acción grave, determinante de la voluntad, causa de un daño importante y que no haya habido dolo
por ambas partes (art. 272 CCyCN)(9).
La parte capaz, como regla, no puede demandar la nulidad. En el CCyCN, si es de buena fe y
sufre un perjuicio importante, por excepción, también podría alegarla (art. 388). Quizás éste sea un
medio de restablecer el equilibrio de las relaciones jurídicas en torno a un contrato viciado. En el
régimen del Código derogado se había sostenido, con muy buen criterio, que si la parte capaz se
enterara de la incapacidad de la otra parte una vez concluido el acto, pero antes de comenzar su
ejecución, podría pedir se subsane el defecto, tendría derecho a suspender la ejecución del contrato
hasta que se resuelva la cuestión de su invalidez (LLERENA). En la actualidad, esta posibilidad podría
encontrar un fundamento sólido en el principio de prevención en general y en la aplicación de la
tutela preventiva prevista en el art. 1032 CCyCN. Podría emplearse igual solución porque la
incertidumbre en cuanto al cumplimiento del contrato es evidente, aun cuando en este caso el
incapaz no haya sufrido un menoscabo en su aptitud para cumplir ni en su solvencia.
En cuanto a la "acción restitutoria" derivada de la nulidad del contrato, como es sabido, la regla
general es que las partes deben restituirse respectivamente todo aquello que hubieran recibido (art.
390 CCyCN). Sin embargo, en esta materia el art. 1000, antes mencionado, establece una
excepción importante porque niega, en principio, a la parte capaz el derecho para exigir la restitución
de lo que hubiere dado o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado.
Se trata de una disposición que está destinada a proteger al incapaz, porque le permite peticionar
la nulidad del contrato que lo perjudica, aun cuando no disponga en su patrimonio el bien que le fue
entregado por la parte capaz. Por ejemplo, una persona incapaz, que se encuentra sometido a
curatela, se perjudica celebrando dos contratos ruinosos. Primero, compra una cosa por un precio
excesivo, comprometiendo el pago en cuotas futuras y, luego, la vende y la entrega a un insolvente
por un precio menor al de la compra. Si su representante legal pretende peticionar la nulidad del
contrato de compra, a fin de evitar el pago de las cuotas futuras, y se aplicara la regla general,
debería devolver la cosa que el incapaz compró, pero que ya no posee. En consecuencia, estaría
impedido de solicitar la invalidez del contrato (NICOLAU). La norma que analizamos está pensada
para superar esa dificultad, y tiene su fuente en el art. 1165 del Código derogado. De acuerdo al
nuevo régimen, cuando se declara la nulidad del contrato, la parte capaz sólo puede pedir la
restitución de lo que entregó si el contrato enriqueció y en cuanto se haya enriquecido la parte
incapaz. El fundamento de esta acción que se confiere a la parte capaz es el enriquecimiento sin
causa que se produciría en el patrimonio del incapaz (MOSSET ITURRASPE), porque si esa parte
intentara fundar en el contrato su derecho a conservar la cosa o el beneficio, encontraría que ese
contrato ha devenido nulo por la acción ejercida por él mismo, no puede reclamar con base en el
contrato y tampoco tiene derecho a aprovecharse del enriquecimiento.
Se ha dicho que la solución del art. 1000 es menos favorable que el Código Civil para la parte
capaz por las dificultades para probar el enriquecimiento (LEIVA FERNÁNDEZ). En el art. 1165 del
Código Civil, la parte capaz podía demandar la restitución de lo entregado si existía en el patrimonio
del incapaz, o bien, si hubiera redundado en su provecho, aun cuando no existiera en su patrimonio.
Sin embargo, si se concuerda el art. 1000 del CCyCN con el 1794, se observa que se mantiene el
mismo criterio, pues éste dispone que "[s]i el enriquecimiento consiste en la incorporación a su
patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la
demanda".

2.1.4. Los penados con pena de prisión o reclusión por más de tres años
En el ordenamiento normativo argentino subsiste la "incapacidad de los penados" con penas de
prisión o reclusión por más de tres años. Esta incapacidad está prevista en el art. 12 del Código
Penal, que somete al penado a curatela, de modo que en ese marco se lo debe considerar como
incapaz de ejercicio (ALTERINI, LEIVA FERNÁNDEZ, GARRIDO-ZAGO-GARRIDO CORDOBERA), se decreta
la pérdida del ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental), de la administración de
sus bienes y de la facultad de disponer de ellos por actos entre vivos.
Esta norma distorsiona el sistema, ha sido criticada por la doctrina y la jurisprudencia, e inclusive,
existe una fuerte tendencia a considerarla inconstitucional, aun cuando la jurisprudencia no es
uniforme. Inclusive, alguna doctrina considera que los penados gozan de capacidad de ejercicio
genérica y tienen asistencia (TOBÍAS) y también que no se trata de un supuesto de incapacidad sino
de inhabilitación para contratar (GASTALDI).
Por supuesto, ha sido suprimida en el Proyecto de reformas del Código Penal argentino, pero,
mientras no prospere una reforma integral de ese cuerpo normativo, seguirá vigente el art. 12, muy
criticado. Parece ser una pena accesoria. Quizás en el tiempo en que se incorporó al Código no se
pensó como sanción, porque la intención del legislador pudo ser proteger al penado que era aislado
de la sociedad y podía realizar actos que fueran perjudiciales para él y su familia. En estos tiempos
ya no es necesario tal recaudo porque los penados están vinculados con el mundo y bien pueden
administrar y disponer de sus bienes. Sin embargo, en el año 2000 la CSJN entendió que no era
inconstitucional(10) y, con posterioridad, no ha llegado a pronunciarse porque, por lo general, la
cuestión se vuelve abstracta cuando llega a esa instancia superior. En el año 2006, la Cámara de
Casación Penal declaró la constitucionalidad del referido art. 12 del CP (11).
2.2. FORMA. CONCEPTO

La palabra forma tiene múltiples significados, basta consultar el Diccionario de la lengua española
para comprobar que tiene más de veinte acepciones. En el mundo jurídico, se la emplea en sentido
amplio para referir a la exteriorización de la voluntad de una persona, por ejemplo, el acto jurídico
adquiere forma cuando el agente expresa su voluntad. En sentido más restringido, más técnico, es
el conjunto de solemnidades que pueden exigirse para el perfeccionamiento de un acto jurídico, por
ejemplo, la escritura pública (BREBBIA, JUANES, LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU, PITA, SALVAT).
No debe confundirse el acto jurídico que el agente celebra, con la forma en que el mismo puede
materializarse, es decir, con el instrumento público o privado. La diferencia es significativa porque
puede resultar válido el acto jurídico y, en cambio, nula la escritura pública en que se materializó,
porque, por ejemplo, carezca de la firma del escribano. Al contrario, puede ser nulo el acto y válido
el instrumento.
Tampoco debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, pues, aunque están
vinculadas son cuestiones diferentes. La forma alude a la materialización del acto, mientras que la
prueba se relaciona con su acreditación en juicio. Como se verá, el legislador puede exigir una
forma para que un contrato sea válido, y en otro caso, forma para poder acreditarlo en juicio.
En sentido técnico, la forma como conjunto de solemnidades, ha cumplido diversos roles y tenido
diversas finalidades a lo largo de la historia del derecho. En el derecho romano primitivo, la forma
era esencial para la existencia de contrato, pues la noción estaba vinculada al cumplimiento de las
solemnidades que, como es sabido, eran muy estrictas y tendían a la protección de las partes. En el
derecho moderno se impone, por lo general, para que los actos produzcan todos sus efectos, pero
no para su validez, esto es excepcional. En algunas ocasiones, la formalidad se impone a fin de
conceder un período de reflexionar al agente que actúa, aun cuando sea breve puede ser útil. En
estos tiempos, se observa una vuelta al formalismo (DI GIOVANNI, IRTI), sobre todo para la protección
de los terceros. En numerosos casos se adosa a una determinada forma legal la publicidad registral,
en miras a asegurar esa protección.
Acorde con esa tendencia, el CCyCN evidencia una mayor preocupación por la registración con
fines de publicidad que por las formas exigentes. En algunos casos se impone la forma escritura
pública más registración; en otros instrumento privado, con certificación de firmas, más registración.
Parece que cuando se impone la registración de los contratos, la intervención del Estado en la
autonomía privada es comparativamente una mayor intromisión que la exigencia de escritura
pública, que, de alguna manera, es menos expuesta. Merecería un análisis detenido la resistencia a
la registración, que es una manifestación concreta de la resistencia a la intervención en la
autonomía privada, sobre todo en el mundo de los negocios.
El CCyCN impone la inscripción registral en una importante cantidad de contratos de empresa:
fideicomiso (art. 1669), leasing (art. 1234); agrupaciones de colaboración (art. 1455); uniones
transitorias (art. 1464); consorcios de cooperación (art. 1473). En el Proyecto de 1998 se exigía la
inscripción del contrato de locación inmobiliaria cuando el tiempo pactado fuera superior a cinco
años. Esta exigencia no se receptó en el CCyCN, aunque en el título del art. 1188 se omitió suprimir
la palabra oponibilidad, que tenía sentido en el citado Proyecto.

2.2.1. Libertad de forma


El art. 284 del CCyCN establece como principio la libertad de formas en el régimen de los actos
jurídicos. El acto o negocio jurídico es el clásico paradigma de la autonomía privada que tiene sus
mayores despliegues en el contrato (art. 958 del CCyCN). La libertad de forma es la concreción del
principio de autonomía.
Las partes, dice el CCyCN, pueden decidir libremente cuando la ley no designa una forma para la
exteriorización de la voluntad. La expresión es clara, pero no demasiado precisa, pues expresa que
hay libertad cuando la ley no designa una forma para la forma, debió consignarse que hay libertad
de forma cuando la ley no designa determinadas solemnidades para la exteriorización de la
voluntad.
La libertad o la imposición de formas a la contratación es una difícil opción de política legislativa,
que si se quiere, adquiere implicancias ideológicas (DI MAJO, IRTI). Un sistema coherente, si toma
como eje el negocio jurídico, emblema de la autonomía de la voluntad, debe consagrar también el
principio de libertad de forma. Por supuesto, que el formalismo tiene ventajas y desventajas como
todo instrumento jurídico. En general, la carga de forma o las inscripciones registrales suponen
alguna traba a la celeridad del mercado, por lo cual se juzga acertado el principio de libertad de
forma, en especial, para la contratación. En el mundo de los negocios la forma no debe ser la regla,
sin embargo, es habitual en materia societaria e, inclusive, en los contratos de colaboración, por la
importancia de esas actividades en el mercado y el impacto en los terceros. En el ámbito de las
relaciones de consumo, existe una tendencia a la formalización, aunque sea sólo en instrumento
privado, como medio de protección a los consumidores.
El art. 1015 del CCyCN, que se titula [l]ibertad de formas, hace una mención indirecta a la
autonomía privada cuando dice que sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone
una forma determinada. El empleo de la palabra "sólo" permite interpretar que, como regla general,
los contratos no tienen forma, porque sólo son formales cuando la ley les impone solemnidades.
La autonomía en esta materia también se manifiesta en la posibilidad que tienen las partes para
pactar entre ellas la forma para su contrato. Inclusive, pueden convenir, como es habitual en el
denominado comercio electrónico, cualquier procedimiento de registro y de verificación de firmas,
sin que sea adecuado imponer limitaciones (LORENZETTI). El formalismo voluntario va adquiriendo
cada vez mayor uso en la práctica negocial de estos tiempos, sobre todo, como cláusula que se
incorpora a los contratos, con la finalidad de establecer las solemnidades a emplear en caso de
modificación o extinción del contrato (GÓMEZ - SALVAGO SÁNCHEZ).
En el nuevo régimen si hay forma impuesta por la ley las partes pueden ser más exigentes (art.
284 CCyCN) y ésa será, entonces, la forma convencional impuesta, pero, como mínimo no pueden
dejar de observar la forma legal (APARICIO, PITA).
En el CCyCN no se incluyó una norma similar al art. 1352 del Código Civil italiano que presume
que, cuando existe forma voluntaria impuesta, se impone la forma para la validez del contrato. Es
decir, se presume que las partes pactaron un contrato formal solemne, una rigurosa disposición que
sólo tiene analogía en el Código alemán y es criticada en Italia (DI MAJO). En el derecho argentino,
sería de buena práctica que al momento de imponer convencionalmente una forma, las mismas
partes califiquen si es para la validez o para la completa eficacia, inclusive, si es para la prueba.

2.2.2. Contratos con forma impuesta y con forma impuesta bajo sanción de nulidad.
Introducción
No cabe duda que para comprender a cabalidad el tema de la forma en materia de contratos hay
que recurrir al capítulo de los actos jurídicos. Si se parte de la noción estricta de forma, como
conjunto de solemnidades que se exigen para la celebración del acto jurídico, la primera cuestión es
acordar cuáles deben ser los criterios para establecer, desde el punto de vista de la forma, las
diferentes categorías de actos, en especial de los contratos.
En la doctrina argentina se elaboraron muy diversas clasificaciones (PITA). La doctrina clásica
(BREBBIA, SALVAT) diferenció entre actos formales, aquellos que tienen forma impuesta por la ley, y
actos no formales, respecto de los cuales se aplica el principio de libertad de forma. De acuerdo a la
opinión mayoritaria, entre los actos que tienen forma impuesta se diferenció aquellos en los que la
forma se exige para la validez, denominados actos formales absolutos o solemnes, de los que tienen
forma impuesta para que el acto surta todos sus efectos propios, formales relativos o no
solemnes (LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU). Otra doctrina partió de pautas diferentes (APARICIO, LÓPEZ
DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE). Tomó en cuenta si se exige o no determinada solemnidad y
clasificó los contratos como formales o no formales, sin diferenciarse de la doctrina denominada
clásica, pero, dentro de los formales, incluye un criterio clasificatorio confuso, dos especies:
contratos formales ad solemnitatem y formales ad probationem. Dentro de la primera categoría,
distinguen los formales solemnes absolutos (con forma para la validez) y los formales solemnes
relativos (con forma exigida para que produzcan todos sus efectos propios). Se ha criticado esta
clasificación porque si la forma es exigida o no para la validez, las especies que deberían incluirse
en esa categoría deberían ser formales ad solemnitatem (en ellos la forma es impuesta para su
validez) y no formales (en los que la forma se exige para que produzca todos sus efectos propios).
Pero no pueden ser formales ad probationem, porque en ellos la forma es para la prueba, y esto
nada tiene que ver con la validez del acto. Es decir, que se coloca una especie fuera de su grupo.
Otra doctrina, adopta una clasificación similar a la doctrina clásica, sólo que emplea palabras
diferentes. Reconoce que hay contratos no formales (que no tienen forma alguna prescripta, o bien,
pueden tener exigencia de forma para la prueba) y contratos formales. Los formales pueden ser
"formales propiamente dichos" o solemnes (tienen forma legal impuesta), los que a su vez pueden
ser solemnes absolutos (la forma se requiere para la validez) y solemnes relativos (la forma es para
la plena eficacia) (ALTERINI).
En el CCyCN la clasificación emplea denominaciones diferentes y alguna categoría también
distinta. La forma se encuentra prevista en el capítulo de los actos jurídicos (arts. 284 a 288
CCyCN); en la teoría general del contrato, en los capítulos de forma y prueba, en la clasificación de
los contratos y, además, en la reglamentación de los contratos particulares. Esta metodología ha
sido observada, entre otras razones, porque se reiteran innecesariamente las normas insertas en
materia de actos jurídicos relativas a la libertad de forma y a los efectos del acto que no cumple con
la forma impuesta, en la teoría general del contrato (PITA).
La regla general de la que debe partirse respecto a la forma de los actos jurídicos se encuentra
en el art. 285: "[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad". Es decir, que hay forma impuesta para algunos actos y debe ser cumplida pues, en caso
contrario, el acto no queda concluido. La norma refiere, por tanto, a los actos que la doctrina clásica
denomina formales relativos o no solemnes.
Respecto a esta cuestión, la Comisión reformadora dijo en sus fundamentos:
"[e]n cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas,
las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad
solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos
negocios con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez sino sólo a la
producción de sus efectos propios".
En consecuencia, en el pensamiento de la Comisión existen tres especies: forma absoluta, forma
relativa y formalidades para la prueba. Esa taxonomía no se ve reflejada con claridad en los textos
legales, pero hay normas dispersas que parecen derivarse de ella. En principio, se parte de un
criterio certero: para clasificar debe tomarse en cuenta la finalidad que se persigue para imponer la
solemnidad en la celebración del acto (si la forma se exige para que el acto sea válido, es forma
absoluta o forma impuesta bajo sanción de nulidad, art. 969 CCyCN. Si se impone para que el acto
produzca todos sus efectos propios, es formal relativo, como se infiere del art. 285 CCyCN).
Sin embargo, ese no parece ser un criterio rector que permita clasificar con acierto las tres
diversas categorías, porque, a renglón seguido, se confunde forma con prueba, al incorporarse una
categoría ajena a la forma ("formalidades para la prueba"). Se ha señalado ( PITA) que una cosa son
las solemnidades exigidas para atribuir efectos al acto jurídico, y otra, muy diversa, es la utilización
que se haga de la forma para la acreditación del acto en juicio. La confusión se manifiesta sobre
todo a partir del art. 969 e impide determinar si la solemnidad se exige para la prueba o para que
produzca el acto sus efectos, como se verá.
En la actualidad existe, al menos, alguna coincidencia entre los autores respecto a que los
contratos pueden clasificarse desde el punto de vista de la forma en dos grandes categorías que
coinciden con la doctrina clásica y, en parte, con la Comisión Redactora del Proyecto de CCyCN: 1)
formales, es decir, con forma impuesta; y 2) no formales, es decir, sin forma impuesta. A partir de
allí, las diferencias son múltiples, como se verá a continuación.

2.2.2.1. Contratos formales o contratos con forma impuesta. Sus alcances


En el CCyCN se denominan actos "con forma impuesta" aquellos que la doctrina clásica
denomina actos formales. Están regulados en el art. 285, ya mencionado, que se titula precisamente
[f]orma impuesta. En el primer párrafo se comprenden los actos que tienen forma impuesta en
general y, en el último párrafo, los que tienen "forma impuesta bajo sanción de nulidad". Como es
obvio, tanto unos como otros son actos formales.
A su vez, en el Capítulo de los [c]ontratos en general, el art. 969 regula los contratos formales, y
dentro de esa categoría, diferencia las dos especies: "[c]ontratos formales. Los contratos para los
cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha.
Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".
En el caso de los contratos formales, la forma impuesta para la celebración rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas (art. 1016 CCyCN), excepto que una norma legal
autorice lo contrario. Ésa es la regla general pero, por excepción, si se incorporan cláusulas
adicionales que incluyan estipulaciones accesorias o secundarias no es exigible igual forma que el
principal.
El régimen de las formas impuestas para los contratos del derecho privado se extiende a los
contratos del derecho administrativo(12).
Como puede verse en estos artículos, que constituyen los ejes del tema, aparecen sólo las dos
categorías de contratos formales, absolutos y relativos (los formales para la prueba no se
mencionan). Por tanto existen:
a) Contratos formales sin sanción de nulidad (formales relativos o formales no solemnes). En
numerosas normas, la ley dispone para los actos jurídicos, formas específicas, es decir, que el
legislador establece una excepción a la libertad de forma. En esos casos, cuando el legislador
dispone una forma, escrita o escritura pública, pero no sanciona la inobservancia con la nulidad. La
solemnidad se impone, al menos en teoría, para que el acto produzca sus efectos propios, como
dicen los arts. 285 y 969. Son actos válidos, aunque carezcan de la forma exigida, pero,
teóricamente, no producen los efectos que están destinados a producir. De ellos nace la obligación
de otorgar el contrato en la forma prevista en la ley.
Un buen número de contratos nominados en el CCyCN, cerca de una docena, no tienen forma
impuesta; otros, tienen forma impuesta en general, sin sanción de nulidad. Entre ellos, algunos
tienen forma escrita: la locación de inmuebles, muebles registrables o universalidad (art. 1188); los
contratos bancarios (art. 1380); los contratos bancarios con consumidores (art. 1386); el contrato de
agencia (art. 1479); el contrato de fianza (art. 1579); la transacción (art. 1643); el acuerdo de
arbitraje (art. 1650); los contratos de colaboración (art. 1455); uniones transitorias (art. 1464); los
consorcios cooperación (art. 1473).
Otros contratos tienen como forma impuesta la escritura pública. En primer lugar, los que están
incluidos en el art. 1017 y, según lo dispuesto en otras normas del CCyCN, también deben otorgarse
en escritura pública: la renta vitalicia (art. 1601); y según los bienes de que se trate, el contrato de
cesión (art. 1618); el contrato de fideicomiso (art. 1669) y el contrato de leasing (art. 1234).
En este contexto, que hasta aquí parece claro, introduce confusión el art. 1020, ubicado en el
Capítulo de [p]rueba, que comienza diciendo "[p]rueba de los contratos formales". Alude allí a la
categoría de contratos formales que, según se ha visto, pueden ser con o sin forma impuesta, pero
ahora agrega la nueva categoría que introdujo la Comisión reformadora: "los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios". No se explica cuáles son, sólo se dispone que en
ciertas circunstancias pueden ser probados por otros medios que no sea la forma prevista. En el
Capítulo de forma nada se dice de esta categoría y no existe ningún criterio para saber cuándo la
forma escrita fue exigida por el legislador para la prueba. Por ejemplo, no puede distinguirse si en
los arts. 1188, 1380, 1386, 1479, 1579, 1643, 1650, 1455, 1464, 1473, la forma está prevista para la
prueba o para que produzcan sus efectos propios.
Además, el CCyCN en el art. 1018, cuando refiere al cumplimiento de la forma que no ha sido
observada en la celebración del acto, no menciona la escritura pública, refiere al "instrumento
pendiente de otorgamiento", instrumento que puede ser, como es sabido, público o privado. De
modo que, el legislador ha establecido muy bien la diferencia con el Código derogado, que en los
arts. 1185 y 1187, sólo consideraba la posibilidad de demandar escrituración respecto de los
contratos mencionados en el art. 1184 que exigía escritura pública. Quienes asocian forma impuesta
sólo a los contratos para los que se exige escritura pública, no advierten que en el CCyCN se
cambia el criterio, hay también forma escrita como forma impuesta (PITA).
Alguna doctrina, sin explicitar sus fundamentos, afirma de manera indubitable que el CCyCN
impone forma para la prueba a ciertos contratos, y, para otros, forma para la eficacia. Se diferencia,
sin dudar, como contratos formales relativos: leasing sobre inmuebles, buques o aeronaves; contrato
de agrupación de colaboración; unión transitoria; consorcio de cooperación; cesión de derechos
hereditarios; cesión de derechos litigiosos referidos a derechos reales sobre inmuebles; cesión de
derechos derivados de actos instrumentados en escritura pública, contrato de fideicomiso, cuando
se refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura pública. Asimismo, sin
dudar, se afirma que son contratos con forma escrita a los efectos probatorios: la locación de cosa
inmueble o mueble registrable o de una universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables
o de parte material de un inmueble; los contratos bancarios; los de agencia; los de fianza; la cesión
de derecho cuando no se refiere a actos que deben otorgarse por escritura pública; transacción; el
arbitraje, el fideicomiso, cuando no se alude a bienes cuya transmisión requiera del otorgamiento de
escritura pública.
Parece que se asociara, por un lado, la categoría contrato formal relativo con la exigencia de
escritura pública o registración, y, por otro, que se entendiera que contrato con forma para la prueba
equivale a la exigencia de forma escrita. No es correcto asociar forma escrita con forma para la
prueba, porque es forma impuesta por la ley y, en consecuencia, el supuesto de hecho se subsume
en lo dispuesto en los arts. 285 y 969 CCyCN. En el derecho argentino, teóricamente, los efectos
son diferentes.
Aunque en ambos casos el contrato es válido, la diferencia es que, cuando el contrato es formal
relativo o no solemne, en teoría, la inobservancia de forma impide que se produzcan sus efectos
propios, en cambio, si la forma es sólo para la prueba, el contrato es válido y eficaz, sólo existe un
problema si es negado en juicio. Se subraya que la diferencia es teórica, por las razones que se
explicitan más abajo. Por ejemplo, en el contrato de locación de inmuebles, que debe celebrarse por
escrito (art. 1188 CCyCN), quienes entienden que esa forma es sólo para la prueba, admiten que se
celebre en forma verbal, pues sería un contrato válido y eficaz. Si se interpretan las reglas generales
como corresponde (vale como contrato en que las partes se obligan a otorgar otro con la forma
prevista), el locador no podría exigir cumplimiento al locatario si no tiene contrato escrito. Debería
primero otorgarse el instrumento privado, de manera que el locatario quedaría protegido contra las
simulaciones de contratos de locación mediante contratos de comodato celebrados verbalmente,
tendientes a burlar el orden público de los plazos legales locativos.
b) Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad (formales absolutos o formales
solemnes). Dentro de los actos formales están los contratos formales previstos en el art. 969 cuando
dice: "[l]os contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha". Siguiendo la doctrina clásica, se los denomina
contratos formales solemnes, también contratos formales absolutos. El legislador puede imponer a
los contratos esa mayor exigencia, que es excepcional, y responde a la finalidad de proteger a los
contratantes, porque deben cumplir solemnidades que requieren algún tiempo para ser satisfechas,
lo cual les permite obtener asesoramiento y reflexionar respecto a la trascendencia del acto.
En el CCyCN son contratos formales solemnes o con forma impuesta bajo sanción de nulidad la
donación de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552) y la transacción (art.
1643).
La forma puede venir impuesta por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía
privada. Si ellas pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron una
formalidad solemne (SALVAT), pero ello debe surgir con claridad del pacto contractual (MOSSET
ITURRASPE).

2.2.3. Contratos no formales o sin forma impuesta


Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley o de las partes. A ellos refiere,
de manera confusa, otro párrafo del art. 969: "[c]uando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato" . Es una
cuestión de prueba que debió incluirse en el capítulo correspondiente. No parece lo más adecuado,
en vías de encontrar una interpretación a partir del principio de libertad de formas, considerar que en
este párrafo se incluye la categoría de contratos con forma impuesta para la prueba ( ARIZA), a la que
hizo referencia la Comisión redactora en sus fundamentos. Se trata de contratos no formales, de
modo que, si no hay forma impuesta, el contrato es válido y plenamente eficaz cualquiera sea la
forma que tenga.
En el régimen del Código derogado, existieron algunas cuestiones que también pusieron en
evidencia cierta confusión entre forma y prueba, pero la doctrina y la jurisprudencia las diferenciaron
de manera correcta. Por un lado, en el contrato de fianza que no tenía forma impuesta, el art. 2006
del Código Civil disponía que podía celebrarse el contrato en cualquier forma: verbalmente, por
escritura pública o privada, pero, si era negada en juicio, debía probarse por escrito. Esto hizo que la
doctrina distinguiera dentro de los contratos no formales, aquellos que tienen forma exigida para la
prueba.
Por otro lado, el Código Civil incluía en el Capítulo de la prueba una cuestión de forma, porque el
art. 1193 disponía que: "[l]os contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil
pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Diferente era el caso en el
Código de Comercio, que en el art. 209 sólo establecía que la prueba de testigos no era admisible
en los contratos cuyo valor excediera de 200 pesos fuertes. En ese caso, no había forma, sólo una
norma relativa a la prueba. Respecto al art. 1193, los primeros comentaristas del Código Civil,
afirmaron en su tiempo, que el artículo no era sencillo, sino complejo y permitía deducir conclusiones
equivocadas, por lo que se dijo que debía ser interpretado de acuerdo con la doctrina francesa, que
Vélez siguió. Si sólo se quería prohibir la prueba testimonial debió redactarse de otra manera
(SEGOVIA). Siguiendo esa interpretación, y advirtiendo que la norma estaba inserta en el régimen de
la prueba, se entendió que la escritura se exigía para la prueba y no como forma esencial y que esa
norma refería a contratos no formales, imponiéndoles un límite para la prueba, no para su validez, ni
para sus efectos.
El art. 1019 del CCyCN, también ubicado en el capítulo de prueba, indica ahora que: "[l]os
contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Son
contratos no formales que tienen restricción para la prueba. En estos casos, es el uso el que permite
interpretar que las partes debieron emplear una determinada forma, que no viene impuesta por la ley
ni por las partes, de modo que si no la emplearon, el contrato será válido y eficaz, sólo tendrán una
restricción para la prueba: no pueden probarlo sólo con testigos.

2.2.4. Contratos que deben redactarse en escritura pública


El art. 1017 del CCyCN, en concordancia con el art. 285, impone la escritura pública como
solemnidad para los contratos que en él se incluyen, aun cuando la inobservancia de la forma no
trae aparejada sanción de nulidad. Son contratos formales relativos, no solemnes o sin sanción de
nulidad, según se ha visto.
Se ha suprimido la enumeración de algunos actos y contratos que estaban especialmente
mencionados en el art. 1184 del Código Civil. En algunos casos, se suprimió la exigencia de
escritura pública, por ejemplo, para las particiones extrajudiciales de herencia (art. 2369 CCyCN);
para las transacciones sobre bienes inmuebles y para el acto de apoderamiento, como regla, porque
debe otorgarse en la forma prevista para el acto que el apoderado debe realizar (art. 363). Además,
con buen criterio, se remitió a la regulación de los contratos particulares la exigencia de escritura
pública para la constitución de renta vitalicia (art. 1601) y para la cesión de derechos hereditarios
(art. 1618). Asimismo se regula en particular la forma de las convenciones matrimoniales (art. 448).
Se prevé en el art. 1017 que deben ser celebrados por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa. La exigencia de escritura pública para la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales concuerda con lo previsto en el art. 1892
cuando dispone que "[s]e entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real".  Con esta
disposición clara pueden superarse las intrincadas elaboraciones doctrinarias acerca de la relación
acto jurídico y escritura pública. El título es un acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión del
derecho real que debe ser formalizado de acuerdo a las normas legales. No debe confundirse el
documento con el acto y los efectos dispositivos o probatorios, que siempre son de la declaración,
con los supuestos efectos dispositivos o probatorios del documento, que siempre es sólo
representativo de declaraciones de verdad, probatorias o declaraciones de voluntad dispositivas
(MUSTÁPICH).
La excepción que se incluye en la última parte del art. 1017 refiere a las subastas judiciales o
administrativas. Estas últimas son, por ejemplo, las subastas ordenadas por el Banco Hipotecario,
según régimen del art. 44 de la ley 22.232 y las subastas de inmuebles por acreedores particulares
en caso de incumplimiento en el pago de deudas hipotecarias, según los arts. 57 y ss. de la  ley
24.441. No se excepciona cuando se trata de subastas privadas.
No se transgrede la norma cuando se celebra la compraventa inmobiliaria por instrumento
privado, porque dicho contrato se perfecciona y es válido cuando el comprador se obliga a pagar el
precio de la cosa inmueble y el vendedor se "obliga" a transmitir su dominio, es decir, que no
necesariamente lo "transfiere" en ese momento. Por el efecto declarativo que la compraventa tiene
en nuestro derecho (v. Capítulo 10), hay contrato perfecto aunque el vendedor "no transmita el
dominio"; es suficiente con que sólo "se obligue" a hacerlo. Se perfecciona la compraventa, pero el
dominio se transmite cuando se otorgue la escritura pública en cumplimiento de lo previsto en la
norma (NICOLAU).
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles. En este
caso, la exigencia de escritura pública está dada por tratarse de derechos sobre inmuebles. Aunque
no tengan por finalidad la constitución o transferencia de derechos reales igualmente comprometen
la seguridad jurídica de esos bienes.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública. Deben
otorgarse en escritura pública los actos, por supuesto, incluyendo los contratos, que sean accesorios
de otros contratos que se hayan celebrado o vayan a celebrarse por escritura pública. Esta regla no
hace más que plasmar el principio jurídico según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Por ejemplo, debe celebrarse por escritura pública el acto de cancelación de una hipoteca que está
constituida en escritura; también el poder para otorgar un contrato por escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados
en escritura pública. Es la regla de clausura que permite comprender los contratos nominados del
CCyCN que deben otorgarse por escritura pública y no están enunciados en este artículo, por
ejemplo, el contrato de leasing (art. 1234) y el fideicomiso (art. 1669). Además se incluyen los
contratos que se tipifiquen en el futuro por leyes especiales que exijan la forma escritura pública.

2.2.5. Consecuencias de la inobservancia de la forma


a) En los contratos con forma legal impuesta bajo sanción de nulidad o contratos formales
absolutos o solemnes, la consecuencia de la inobservancia de la forma es indudable, el contrato es
nulo(13). Por tanto, las partes deben restituirse lo recibido y, si hubiera daño, debe resarcirse
considerando que se trata de un daño precontractual, producido en el camino al contrato.
b) En los contratos formales relativos, no solemnes, o con forma impuesta sin sanción de nulidad,
la consecuencia del incumplimiento del requisito de forma no es tan sencilla de explicar.
Como se ha visto, de acuerdo al art. 969, en concordancia con el 285 del CCyCN, los contratos
que se enuncian en el art. 1017 y todos aquellos que tengan una solemnidad exigida legalmente,
deberían celebrarse según esa exigencia. Sin embargo, se admite que las partes puedan incumplir
el requisito legal en los casos en que la forma no es impuesta bajo pena de nulidad, en
consecuencia el contrato no produce todos sus efectos propios, pero es un contrato válido, aunque
padezca ineficacia relativa, porque produce algunos efectos, pero no los propios que las partes
buscaban. Es un acto jurídico claudicante, pero existe la posibilidad de hacerle producir sus efectos.
La cuestión a resolver es mediante qué procedimiento se alcanza la eficacia plena.
En el Código Civil, el art. 1185 decía que si no se otorgaba el contrato por escritura "no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos
como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública", con un texto análogo al
del Código vigente. La interpretación literal y más auténtica de ese artículo conduce a afirmar que si
el contrato no tiene la forma prevista, nace sólo la obligación de otorgar el instrumento y, una vez
concluido el contrato, nacen las obligaciones que las partes pactaron. En sentido estricto, debería
decirse que el contrato celebrado sin la forma es un contrato preliminar que obliga a celebrar el
futuro contrato, el definitivo, con la forma impuesta.
Sin embargo, en el derecho argentino se ha planteado allí un dilema: decidir si es un contrato
definitivo o un preliminar, que obliga a celebrar otro en la forma exigida, cuyo contenido sería la
obligación de otorgar ese otro (14). El dilema es saber si se trata de dos actos o uno solo. Vélez
Sarsfield empleó a sabiendas el texto del art. 1185 porque estaba convencido que se trataba de dos
contratos, un contrato preliminar y otro definitivo, y dispuso una consecuencia jurídica coherente en
el art. 1187: si la parte condenada a escriturar no cumple, el contrato preliminar se resuelve, porque
no puede ser cumplida por terceros la obligación de otorgar el definitivo, es decir, celebrar un nuevo
contrato.
Durante décadas siguiendo a Vélez se interpretó que el contrato preliminar sólo legitimaba para
demandar la escrituración, y, otorgada ésta, recién podía demandarse cumplimiento de las
prestaciones (GARRIDO - ZAGO - GARRIDO CORDOBERA). Desde 1950, la doctrina y, en especial, la
jurisprudencia interpretaron contra legem  lo dispuesto en el Código Civil. A partir del leading
case Cazes(15), se dispuso que el contrato no se resolvía, sino que el juez podía escriturar. Para ello,
se dijo que el art. 1185 preveía un caso de conversión impropia, es decir, se consideró que se
trataba de un solo y mismo acto que se convierte.
La conversión del acto nulo fue prevista en el art. 384 del CCyCN. En sus fundamentos, la
Comisión redactora explicó que decidió adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión,
para cuya configuración se requiere que: a) el acto inválido reúna los requisitos de forma y sustancia
de otro acto (requisito objetivo); b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la
invalidez (requisito subjetivo). En esta dirección subjetiva, se trata de reconstruir la voluntad
hipotética —y no real— de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido el
negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado.
Como puede apreciarse, en sentido estricto, la conversión del acto supone que el acto celebrado
es nulo, pero en el caso del defecto de forma no hay tal nulidad, el acto es relativamente ineficaz. No
obstante, se admite que se utilice la declaración que no posee entidad suficiente para dar vida al
negocio jurídico querido por las partes por defecto de forma, pero como contiene los requisitos de
fondo de ese negocio, cumplida la forma queda perfeccionado el acto buscado. Esta conversión se
denomina conversión formal (PITA) y es considerada, por algunos, como una conversión impropia,
en el sentido que no se aplica estrictamente al supuesto previsto en el instituto de la conversión
(APARICIO, PITA). En el nuevo Código esa conversión está admitida en forma expresa, como se
explica a continuación.
Los arts. 285 y 969 del CCyCN, ya analizados, reproducen casi de manera textual el derogado
art. 1185: "[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad...". No debió emplearse ese texto, que, en sus
orígenes, tuvo una interpretación distinta y que, en la actualidad, obliga a adoptar el criterio de la
conversión del acto, por cierto no adecuado. Es que el art. 1018 sólo puede explicarse en la medida
que se considere que no es un supuesto de contrato preliminar (PITA), sino que existe un solo
contrato sujeto a conversión, porque la norma, implícitamente, acepta que se está frente a un
contrato definitivo (exige que las prestaciones estén cumplidas o se garantice su cumplimiento) al
que se debe perfeccionar adicionando la forma pertinente.
Para subsanar la carencia de la forma impuesta, el art. 1018 prevé un procedimiento. Estando
pendiente el otorgamiento del instrumento previsto (en la ley o en el contrato) nace una obligación
de hacer, siempre que no se trate de un contrato con forma impuesta bajo sanción de nulidad. Es
decir, que si se trata de un contrato formal relativo o no solemne, puede demandarse la escrituración
o el otorgamiento del acto en forma escrita, según corresponda. Si la parte condenada a otorgar el
instrumento es remisa se dispone con claridad que "el juez lo hace en su representación, siempre
que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento". El otorgamiento del
instrumento respectivo no es una obligación de hacer intuitu personae, de modo que el juez puede
cumplirlo (art. 777 CCyCN).
El juez otorga el instrumento en representación del condenado, pero se exige una condición: que
las prestaciones estén cumplidas o que se asegure su cumplimiento. Cuando la jurisprudencia
interpretó que el juez podría escriturar, durante la vigencia del art. 1185 del Código Civil, se disponía
que el juez podía extender el instrumento previsto, siempre que fuera legalmente posible. En
cambio, el Código nuevo establece una condición que parece diferente: que las prestaciones estén
cumplidas o que se asegure su cumplimiento. Puede interpretarse que son las prestaciones a cargo
del demandante porque es el que, en caso contrario, podría asegurar su cumplimiento y obtendría la
satisfacción de la contraprestación que estaba a cargo del demandado. Nada se dice acerca de la
imposibilidad legal que pudiera existir, por ejemplo, porque el derecho que tuviera por objeto el
instrumento que el juez suscribiría ya hubiera salido del patrimonio del demandado. Es posible
entonces en la sentencia emplear el mismo criterio y condenar a la demandada a otorgar el
instrumento previsto bajo apercibimiento de ser otorgado por el juez en su representación, siempre
que fuera legalmente posible, que las prestaciones estén cumplidas, y que, si no lo estuvieran, se
otorgará, previo garantizar su cumplimiento.
En conclusión, a pesar de las confusiones existentes, puede decirse que el legislador optó por el
mecanismo de la conversión del acto. La inobservancia de la forma impuesta en un contrato formal
relativo o no solemne trae como consecuencia que el contrato sea válido y produzca todos sus
efectos, aunque las normas legales dicen, en principio, lo contrario. Es que el legislador ha dicho
también que es un contrato definitivo con prestaciones cumplidas o garantizadas. En consecuencia,
no hay diferencia efectiva entre contrato formal relativo o no solemne y contrato con forma para la
prueba. Con esta interpretación sistemática se superan los problemas que se plantearon
considerando que si la forma fuera impuesta, su incumplimiento privaría de efectos al contrato,
perjudicando a contratantes que deben ser protegidos (ARIZA).
c) En los contratos con forma convencional, el incumplimiento no está previsto en el Código, de
modo que si las partes establecieron de manera expresa y clara que la sanción es la nulidad debe
aceptarse, pero si nada dijeron, hay que estar a la norma más general, menos exigente, que permite
la conservación del contrato, que será habilitar la demanda para que se otorgue el instrumento
previsto convencionalmente y la aplicación del art. 1018 CCyCN.

CAPÍTULO 3 - EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL(1)

3.1. CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL. INTRODUCCIÓN

El CCyCN se ocupa del consentimiento contractual en el Capítulo 3 de la "teoría general del


contrato", al que titula "formación del consentimiento". La denominación responde a las exigencias y
modos en que se le da configuración. Con ese alcance, lo regula en cinco secciones, dedicadas
sucesivamente al "consentimiento, oferta y aceptación" (sección 1ª); "contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas" (sección 2ª); "tratativas contractuales" (sección 3ª);
"contratos preliminares" (sección 4ª); y "pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad"
(sección 5ª).
Constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato —junto al objeto y la causa—, y
cuenta con dos presupuestos —la capacidad y la forma—. Se lo considera un quid complejo que se
integra con dos manifestaciones de voluntad emanadas de centros de intereses diferenciados
(MESSINEO, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
Con acierto se afirma que dentro del fenómeno del consentimiento es posible distinguir tres
zonas: la de la voluntad interna individual de cada uno de los contratantes; la manifestación que
cada uno de ellos emite; y lo que puede llamarse la intención común, que supone el encuentro o
coincidencia de ambas manifestaciones (DÍEZ-PICAZO).

3.2. VOLUNTAD, MANIFESTACIÓN, DECLARACIÓN Y CONTRATO

3.2.1. Acto voluntario. Discordancia entre la voluntad interna y la declarada


El CCyCN se ocupa de la voluntad, la manifestación y la declaración, en ocasión del Libro
Primero, al abordar los "Hechos y actos jurídicos" (Título IV), evitando su reiteración en el campo de
los contratos, lo que parece una decisión metodológica correcta, dado que el contrato es una
especie de acto jurídico.
El acto voluntario aparece tipificado en el art. 260 CCyCN, y exige la concurrencia de
discernimiento, intención y libertad (elementos internos); y manifestación (elemento externo).
En caso de discordancia entre la voluntad interna y la manifestada, el nuevo régimen ha
profundizado los criterios de consenso existentes en nuestra doctrina desde la segunda mitad del
siglo pasado (BREBBIA). Así, en los negocios extrapatrimoniales —personalísimos o familiares—, e
incluso en materia de disposiciones testamentarias, prevalece la voluntad interna (BENAVENTE). El
ejemplo paradigmático resulta del matrimonio, en donde el último párrafo del art. 409 CCyCN
sostiene que "[s]on vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se
prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de
cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe valorar la esencialidad del
error considerando las circunstancias personales de quien lo alega".
En cambio, en el ámbito contractual, la regla es la inversa, desde que se reconocen numerosos
supuestos en los que se acuerda validez a actos en los que la voluntad interna no existe, o se
encuentra viciada. Al primer grupo, adscribe el principio de protección de la confianza (art. 1067
CCyCN) —v.gr. quien contrata con el mandatario aparente dado que éste obliga al que lo dejó
actuar—; al segundo, el vicio de error de hecho, puesto que en su nuevo régimen se establece para
su procedencia, no sólo que sea "esencial", sino también que fuere "...reconocible por el destinatario
para causar la nulidad" (art. 265 CCyCN) (DE VERDA Y BEAMONTE). Lo dicho significa que sólo se
producirá la ineficacia originaria del contrato cuando el error de uno de los contratantes haya podido
ser conocido por el otro, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 CCyCN). De
lo contrario, el yerro —aún esencial de uno de los contratantes— es insuficiente para la nulidad
(BENAVENTE; PRIETO MOLINERO). De este modo, y para la teoría del contrato, la doctrina de la
voluntad se morigera notablemente, en sintonía con los horizontes de la buena fe (arts. 9º y 961
CCyCN) (DE CASTRO Y BRAVO).

3.2.2. Manifestación y declaración en los contratos. Manifestación por comportamientos


declarativos y no declarativos
El art. 262 CCyCN, titulado "[m]anifestación de la voluntad" dispone que "[l]os actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material". De esta manera, se ha seguido el criterio tradicional que vincula en forma inescindible la
"manifestación" a la "voluntad"(3).
En virtud del texto legal antes transcripto, la manifestación actúa como un género que comprende
a la declaración de la voluntad. Esta última, supone recurrir a un hecho del lenguaje —escrito, oral o
por signos inequívocos— (v.gr. la oferta formalizada por escrito). La simple manifestación, ajena al
lenguaje convencional —en sí neutro y equívoco pero unido a las circunstancias anteriores y
concomitantes—, permite determinar según reglas de experiencia y de conexión empírica reales una
determinada significación. En ese marco se sitúan el silencio y las relaciones contractuales fácticas.

3.2.3. El silencio en los contratos paritarios, por adhesión y de consumo


Frente al dilema de saber si el puro silencio puede ser considerado como una manifestación de
voluntad constitutiva de un negocio jurídico, y en especial, de un contrato, históricamente se han
formulado teorías extremas e intermedias. La teoría negatoria sostiene que quien guarda silencio
nada declara. En sentido opuesto, y en concordancia con expresiones vulgares arraigadas, se
afirma que quien calla parece consentir —quit tacet consentire videtur—. En posición intermedia, se
parte de negar la existencia de una voluntad, aunque se admiten diferentes excepciones (DÍEZ-
PICAZO). En esta corriente se situaba el Código de Vélez, ahora seguido —con algunas variantes—
por el art. 263 CCyCN, el cual consagra que: "[e]l silencio opuesto a actos o a una interrogación no
es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en
los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes". La solución es ratificada luego en la "teoría general del contrato", al regular la
aceptación (art. 979 CCyCN, segundo párrafo).
Las excepciones en las cuales se infiere una voluntad negocial del silencio aparecen ampliadas,
con particular incidencia en los contratos. Así:
a) El legislador puede imponer el deber o carga de expedirse, como ocurre con el reconocimiento
de derechos a favor del asegurado, previstos en el art. 56 de la ley 17.418, cuando dispone que "[e]l
asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La omisión de
pronunciarse importa aceptación" (R. STIGLITZ).
b) La voluntad puede resultar de los usos y prácticas. La solución guarda armonía con el régimen
de integración previsto en el art. 964, que fija como límite aquellos que resulten irrazonables.
c) El silencio puede expresar una voluntad, cuando medie una relación entre el silencio actual y
declaraciones precedentes. El criterio responde a admitir una voluntad contractual en todos los
casos en los cuales la buena fe impone un deber positivo de manifestación de una repulsa (DÍEZ-
PICAZO). En el régimen anterior, BREBBIA señalaba el ejemplo clásico —hoy también aplicable— en
el cual el comprador que adquiere determinadas mercaderías nada dice ante el aviso del vendedor
que ha aumentado el precio, y las recibe(4).
d) Finalmente, queda el supuesto polémico que la voluntad se infiera a partir de un pacto previsto
por las partes. Más allá de la afirmación categórica formulada en el art. 263 CCyCN, se juzga que
para que ello sea posible, deberán ponderarse las circunstancias del caso, en especial, la modalidad
contractual de perfeccionamiento del contrato, ya que en los contratos por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, una cláusula que se valga del silencio del adherente podría resultar
abusiva, en los términos del art. 988, inc. b) CCyCN.
Párrafo aparte merece la consideración del fenómeno en los contratos de consumo, ya que tanto
el art. 35 LDC, como los arts. 1097 y ss. del CCyCN, tipifican tal situación como una práctica
abusiva. Para su tratamiento, se remite al Capítulo 9, pto. 9.4.1.3.

3.2.4. Las relaciones contractuales de hecho


Un número creciente de relaciones negociales se constituyen a través de aparatos automáticos,
como las expendedoras de gaseosas, infusiones, tickets de espectáculos públicos, accesos a
estacionamientos, etc. Desde el plano teórico se ha discutido si constituyen contratos u otra fuente
de las obligaciones.
En el contexto de críticas a la doctrina de la voluntad, generadas fuertemente en Alemania
durante las primeras décadas del siglo XX —dominadas por el totalitarismo hitleriano—, se sitúa el
estudio de GU¨NTER HAUPT titulado "En torno a las relaciones contractuales fácticas" (1941). El autor
explica que recurre a esta terminología para dejar sentado que estas situaciones de hecho no
suponen la conclusión de un contrato, sino únicamente precedentes factuales (HATTEMHAUER)(5).
Estos planteos teóricos no han prosperado, manteniéndose la doctrina de la voluntad, con los
ajustes explicados en los puntos anteriores, lo que supone preservar estas relaciones dentro de la
teoría del contrato, como supuestos que resultan de manifestaciones de voluntad por
comportamientos no declarativos (ALTERINI; MOSSET ITURRASPE; NICOLAU, entre otros), dado que es
evidente que no se recurre a signos del lenguaje para su formalización.
De todos modos, y en clave de mayor actualidad, no puede negarse que la contratación así
gestada presenta elevados niveles de objetivación dado que la voluntad resulta al menos más difícil
de identificar. Este fenómeno se ve agudizado en la contratación por Internet, en donde, por
ejemplo, se recurre para la compra al clickeado del mouse (NICOLAU). Por ello, la doctrina italiana
actual (IRTI; OPPO), han debatido en ese ámbito sobre la subsistencia del contrato como figura que
explica el vínculo celebrado por quienes se relacionan patrimonialmente sin "dialogar". La tesis
de IRTI se resume en las siguientes ideas: "el acuerdo es el resultado de un diálogo lingüístico"; "el
capitalismo no puede tolerar la mutable y ambigua subjetividad del diálogo y por lo tanto busca
reducir y simplificar el carácter personal del acuerdo"; "la declinación de la palabra hablada se
reemplaza por la pura objetividad de las cosas y las imágenes, lo que supone de cierta manera la
declinación de la libertad". Frente a ello, el jurista se encuentra en el dilema de concebir la existencia
de "contratos sin acuerdo" o de explicarlos a través de la "combinación de dos actos unilaterales".
Por su parte, OPPO cuestiona dicho planteo con el argumento que en la voluntad de "adherir hay un
acuerdo o concordato", preguntándose qué es "el contrato-acuerdo sino la combinación de dos
decisiones, de por sí actos unilaterales".
En lo profundo, la disputa gira en torno a la posibilidad de admitir diferentes especies de
relaciones contractuales, o lo que es lo mismo, reconocer la fragmentación del "modelo ideal de
contrato", a fin de adecuar el derecho contractual a la realidad social existente.
Sobre esta situación ha avanzado el CCyCN, conforme se explicara en el Capítulo 1, y 9, a los
cuales se remite.

3.2.5. Manifestación tácita e indirecta


El CCyCN también se ocupa de la manifestación tácita o indirecta, en su art. 264, que dice "[l]a
manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa" .
El texto preserva, en lo sustancial, la solución del art. 918CCiv.
Hay manifestación tácita o indirecta de la voluntad cuando determinada intención negocial se
infiere mediatamente de un comportamiento o una declaración (MOSSET ITURRASPE). El CCyCN
aplica estas nociones en el mandato, en donde sostiene que el mismo "...puede ser conferido y
aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés,
y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución
del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella" (art. 1319,
segundo párrafo). A contrario, es posible construir la categoría de la manifestación expresa o
directa.
Son requisitos de la manifestación tácita que:
a) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta o declaración, esto es, mediante
actos concluyentes e inequívocos (facta concludentia) (DÍEZ-PICAZO).
b) La ley o la voluntad de las partes no exijan una manifestación expresa; esto último ocurre,
verbigracia, cuando se la ha supeditado al cumplimiento de ciertas formalidades (BENAVENTE;
STIGLITZ, R.).

3.3. EL PERÍODO PRECONTRACTUAL, SIGNIFICACIÓN Y ALCANCES ACTUALES

El período precontractual comienza a ser objeto de estudios sistemáticos por parte de la doctrina
jurídica a partir de la célebre monografía de RUDOLF VON IHERINGtitulada "De la culpa in contrahendo
o de los daños e intereses en las convenciones nulas o que quedaran
inconclusas" (BREBBIA; NICOLAU). Aunque las leyes civiles habían contemplado desde la época del
Derecho Romano hasta las modernas codificaciones —incluso la de Vélez Sarsfield— algunos
casos de responsabilidad civil durante la formación del consentimiento (v.gr. por caducidad de la
oferta), ellos no habían merecido una especial consideración en un contexto de reflexión más
general. Por el contrario, los modelos contemporáneos, como el Código Civil italiano de 1942, o la
reforma más reciente del Código alemán —BGB—, han llevado a tipificar la figura (PATTI, G.; PATTI,
S.; ASÚA GONZÁLEZ; HUALDE SÁNCHEZ), lo que también hace ahora nuestro CCyCN.
Desde aquella investigación hasta nuestros días, el período precontractual ha sido sometido a
múltiples indagaciones y aportes —en especial en las últimas décadas— ( BREBBIA; CARUSO; GARCÍA
RUBIO; PATTI, G.; PATTI, S.; SOZZO; STIGLITZ, R.; STIGLITZ, G.), en un marco de grandes
transformaciones económicas, sociales y tecnológicas, que han obligado a redefinir la noción misma
de contrato (v. Capítulo 1, pto. 1.3.).
Por tanto, aludir hoy al período precontractual, supone reconocer un conjunto de fenómenos,
sucesos e instituciones, que tienen significación jurídica antes del perfeccionamiento del contrato —
con lógicas responsabilidades—, y que se presenta de modo diverso en los contratos paritarios o
clásicos, en los por adhesión a cláusulas generales predispuestas y en los de consumo. Así, en los
primeros, en especial en aquellos de envergadura económica, las negociaciones suelen ser
prolongadas y profesionalizadas; en los segundos, la negociación es suplantada por la
prerredacción de una de las partes; y finalmente, en los de consumo, es posible incluso que ni
siquiera exista una relación previa al contrato, pero sí conductas del proveedor que resultan de gran
significación e interés jurídico. Estos matices y diferencias no suponen, en ningún caso, restar
trascendencia a la etapa precontractual (NICOLAU; SOZZO), puesto que por su intermedio se busca
impulsar comportamientos acordes con las pautas impuestas por la ética negocial (FRESNEDA SAIEG;
ESBORRAZ; HERNÁNDEZ).
Lo dicho explica el método seguido por el CCyCN, dado que el ya citado Capítulo 3 sobre la
"Formación del consentimiento" se hace cargo de temas como el de las tratativas contractuales, o el
de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; a ello se añaden
también, algunas reglas relativas a los contratos de consumo, en especial sobre prácticas abusivas
(art. 1096 y ss.), información y publicidad dirigida a los consumidores (art. 1100 y ss.).

3.4. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONSENTIMIENTO

3.4.1. Las tratativas contractuales


Desde una perspectiva sociológica, es posible verificar áreas en donde la contratación es el
resultado de largas y complejas negociaciones en donde el rol del negociador adquiere relevancia,
sea que se trate del interesado que gestiona su propio negocio, o que lo haga por intermedio de un
tercero. Muchas veces contará con el auxilio de profesionales o expertos, a fin de lograr que la
negociación se exprese con fidelidad en los instrumentos a los que se recurre (FRESNEDA SAIEG;
ESBORRAZ; HERNÁNDEZ).
El CCyCN ha explicitado a las "tratativas contractuales", haciendo visible procedimientos a los
cuales, en ocasiones, recurren las partes para acceder al contrato (CATAUDELLA), ejercitando
plenamente las libertades de contratar. Por ello, el art. 990, titulado "[l]ibertad de negociación",
afirma que "[l]as partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y
para abandonarlas en cualquier momento".
Va de suyo, que quien se da a la negociación, no se encuentra obligado a concluirla exitosamente
a través del perfeccionamiento del contrato. Si se sentara la premisa opuesta, difícilmente alguien
estaría dispuesto a emprenderla.
La regla proviene de los modelos jurídicos contractuales de las últimas décadas. Así, el art. 2301
(1) de los "Principios Europeos de Derecho Contractual" —conocidos con la abreviatura inglesa
PECL de 'Principles of European Contract Law'—(6), señala que "[l]as partes son libres de negociar y
no son responsables por el hecho de que se alcance un acuerdo" (7). Sobre ella se ha dicho que
busca afirmar 'a priori', la inexistencia de responsabilidad por el sólo hecho de no haberse llegado a
un acuerdo (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES). La proximidad con la fórmula elegida por nuestro
Código es elocuente.
De todos modos, la solución no es absoluta, y se morigera mediante la tipificación de los deberes
precontractuales, como veremos a continuación, en especial el de "buena fe".
3.4.2. Los deberes precontractuales
El art. 991 CCyCN, afirma en el campo de las tratativas previas el "deber de buena fe", a fin de
"...no frustrarlas injustificadamente". Lo expresado, resulta coherente con la trascendencia asignada
al principio de la buena fe —regulado a partir del Título Preliminar—, que entre otros roles, actúa
como límite a la libertad de contratar (v. Capítulo 1, pto. 1.6.4.).
En los antecedentes comparados de los que ha partido el CCyCN, se acepta que una de las
partes responda civilmente, cuando interrumpa abruptamente las negociaciones sin preservar la
secuencia que las mismas partes le habían dado, o inicie o continúe negociaciones sin intención real
de alcanzar un acuerdo con la otra, como ocurre cuando se encaran tratativas paralelas con un
tercero (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES). También estos casos son, entre nosotros, supuestos
emblemáticos de responsabilidad civil por frustración del perfeccionamiento del contrato, puesto que
como se ha dicho, las partes deben, por imperio de la buena fe, no frustrar injustificadamente las
tratativas iniciadas(8).
En este punto, lo normado es concordante con los criterios doctrinarios y judiciales prevalecientes
antes de la entrada en vigencia del CCyCN. Así, en su clásica obra sobre la  "Responsabilidad
precontractual", relativa al régimen jurídico derogado, BREBBIA sostenía que los precontratantes
podían retirarse en cualquier tiempo de las tratativas, siempre que no vulnerasen la buena fe. Del
mismo modo, la jurisprudencia sostuvo que "[l]a ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas
encaminadas a la celebración de un contrato de locación de obra —en el caso, la emplazada invitó a
determinados estudios de arquitectura a presentar un anteproyecto, con imprecisión respecto al
alcance del premio para el elegido, para luego desentenderse y atribuirle carácter de contribución
voluntaria—, es encuadrable dentro de la responsabilidad precontractual en tanto la demandante vio
frustradas sus legítimas expectativas creadas en torno a la invitación formulada" (9).
Por lo demás, la buena fe en el período de las tratativas contractuales tiene un alcance
expansivo, en cuanto supone que las partes deben respetar la palabra empeñada y no defraudar la
confianza generada (BREBBIA). Ello se reconoce en la existencia de deberes de los cuales el CCyCN
da cuenta de diferente modo, a veces de forma indirecta, al permitir su actuación por imperio de la
buena fe, y en otras ocasiones, mediante tipificaciones que guardan una directa relación con ésta.
En el primer grupo se encuentran los deberes de información y custodia. En el segundo, los de
confidencialidad y colaboración.
El deber de información aparece en el CCyCN fuertemente reglamentado en materia de contratos
de consumo, en sintonía con la LDC —recientemente reformada en este punto por la  ley 27.250—
(v. Capítulo 9, pto. 9.4.2.). Sin embargo, fuera de ese ámbito no se registra una enunciación general
correlativa. A pesar de ello, su ausencia no puede ser vista como un rechazo indiferenciado del
instituto, puesto que la buena fe se constituye en su principal soporte, aunque reconociendo los
límites que derivan del derecho de reserva y de la carga informativa que pesa sobre la otra parte
(GÓMEZ CALLE, LLOBET I AGUADO, OSSOLA - VALLESPINOS, ROJO AJURIA). Ello explica que deba
suministrarse información cuando uno de los precontratantes cuenta con una situación de
superioridad o fortaleza, lo que ocurre, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios
médicos (art. 59), e incluso en los de prestación profesional en general (10). A la misma conclusión es
posible arribar cuando existan requerimientos concretos del co-contratante, que impongan al
requerido obrar con veracidad y franqueza (BREBBIA).
El deber de custodia también se infiere de la buena fe (LLOBET I AGUADO). La vida negocial
demuestra su importancia, toda vez que con frecuencia, en la negociación de un contrato, una de las
partes se ve constreñida a hacer entrega de la cosa a los fines de prueba, o satisfacción del
eventual adquirente. Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de resolver sobre el particular —
incluso en el viejo régimen— afirmando que "[e]s deber de los precontratantes observar conductas
diligentes que se traducen en el deber de 'conservar' y 'custodiar' los bienes que se hubieren
desplazado con motivo de las tratativas previas" (11).
Por su parte, la confidencialidad aparece consagrada expresamente como deber en el art. 992
CCyCN, siguiéndose los lineamientos de UNIDROIT, y en sintonía con otras normas legales, como
la ley 24.766 sobre "[s]obre información y productos que estén legítimamente bajo control de una
persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos" . Es una
manera de preservar la información que, de buena fe, y en el marco de una negociación, una parte
suministra a la otra, relevando secretos, fórmulas, modelos, estrategias, etc. (MOSSET
ITURRASPE, CARAMELO).
Finalmente, la colaboración o cooperación, aunque tipificada para la ejecución de los contratos de
larga duración (art. 1011 CCyCN), va de suyo que influye en el período precontractual, actuando de
fundamento del deber de información, incluso para la provisión de la documentación indispensable
para la formalización del contrato (BREBBIA, NICOLAU).

3.4.3. La responsabilidad precontractual: la transversalidad de su regulación. Aplicación en


el ámbito de las tratativas contractuales
La parte final del art. 991 afirma que "[e]l incumplimiento de este deber genera la responsabilidad
de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato"; de tal modo, se tipifica un supuesto de responsabilidad precontractual que deriva de la
violación de la buena fe en ocasión de las tratativas contractuales.
Es de destacar que la norma se presenta de forma transversal, junto con otras disposiciones
contenidas en la regulación de los "derechos personalísimos" (art. 58, inc. f] y 59 CCyCN); en la
"teoría general de los actos jurídicos" (art. 391 CCyCN); en la "teoría general del contrato" (v.gr. arts.
976, 992 y 1025 CCyCN) y en algunas figuras especiales —como los contratos bancarios con
consumidores (art. 1387 CCyCN)—, en el contexto de la unificación de la responsabilidad civil (arts.
1708 CCyCN y ss.).
Ello explica que aunque no exista una regulación especial de la responsabilidad precontractual,
no puede negarse que el nuevo sistema de Derecho privado la reconoce entre las fuentes de la
responsabilidad civil, posibilitando una elaboración dogmática actualizada, desde que el período
precontractual:
a) Aparece reconocido en toda su extensión, desde las meras tratativas y hasta la formación del
contrato;
b) Se encuentra gobernado por los principios de buena fe (art. 9º CCyCN), y abuso de derecho
(art. 10 CCyCN);
c) Admite que, en sus diferentes etapas, se produzca una lesión a un derecho o a un interés no
reprochado por el ordenamiento jurídico, que dé lugar a una daño resarcible (art. 1737 CCyCN), y
cuya indemnización pueda comprender "...la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances" (art. 1738 CCyCN). A diferencia del Proyecto de Código Civil de
1998, que receptaba expresamente la figura del daño al "interés negativo" (12) —siguiendo la tradición
jurídica iniciada en el pensamiento de RUDOLF VON IHERING—, referido a los gastos comprometidos
con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, a una indemnización por la pérdida
de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar, el nuevo Código carece de una
referencia explícita a él, pese a lo cual, subsisten las voces de quienes la entienden como una
consecuencia lógica del momento en el cual el daño resarcible se produce, desde que busca colocar
al damnificado en la situación que hubiera tenido de no haber confiado en el éxito de las tratativas o
de la promesa. No puede dudarse, sin embargo, que la ausencia de toda mención a la categoría del
daño al "interés negativo" posibilita diferentes consideraciones hermenéuticas, que finalmente serán
zanjadas por la jurisprudencia, más aún, cuando un sector de nuestra doctrina reconoce en esa
metodología, la voluntad del legislador de procurar la reparación plena del afectado de toda lesión a
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (CARAMELO). La cuestión no sorprende, desde
que éste ha sido desde hace décadas un área de gran debate entre nuestros autores (13). De todos
modos, la cuestión central de consideración seguirá pasando por la relación causal, como muy bien
lo puso de manifiesto ROBERTO BREBBIA, en su clásica obra sobre la "Responsabilidad
precontractual".

3.4.4. Instrumentos a los que se puede recurrir en la etapa de las tratativas contractuales:
cartas de intención y minutas
Para las tratativas contractuales las partes pueden recurrir —con diferentes propósitos— a
instrumentos, generalmente privados. Entre ellos, sobresalen las cartas de intención y las minutas.
Se recuerda que según el art. 287 CCyCN, los instrumentos particulares pueden estar firmados o
no; si lo están, se los llama instrumentos privados.
Las cartas de intención, están recogidas en el art. 993 CCyCN, y pueden ser otorgadas por una
parte, o por todas ellas. Buscan expresar la voluntad para negociar sobre ciertas bases un futuro
contrato. A priori, no pueden ser calificadas como una oferta —y consecuentemente contar con la
fuerza obligatoria que es propia de ésta—, a excepción de reunir sus requisitos. Para despejar toda
duda, las cartas de intención están sujetas a una interpretación restrictiva. De este modo, formalizan
la voluntad de una o ambas partes de dar comienzo a las negociaciones, sobre un contrato que se
explicita, definiendo las líneas y contornos de la negociación.
Las minutas, en cambio, reflejan el avance de las tratativas. En el actual régimen, aparecen
consideradas en ocasión de los acuerdos parciales, toda vez que, se enfatiza que el mero
otorgamiento de minutas, no supone la formación de un contrato, aunque se aceptan situaciones de
excepción, que se considerarán en oportunidad de tratar a aquéllos.
No se duda, que las minutas cumplen un rol destacado en la negociación de grandes contratos
medidos en términos económicos o que conciernen a un objeto que reviste complejidad tecnológica,
en donde cada vocablo empleado es objeto de una particular consideración. Allí se comprende que
las minutas tengan un papel protagónico, lo que hace que se pondere la expresa referencia que
efectúa el art. 982 in fine del CCyCN.

3.5. FORMACIÓN POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

3.5.1. Introducción
Adentrarse en el tema del "contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas", supone
hacerlo a una problemática que ha devenido clásica para la teoría del contrato, pero que a la vez,
sigue presentando aristas de marcado interés, en gran medida, a consecuencia de sus implicancias
prácticas. La metodología seguida por el reformador supone que "[e]l supuesto que se regula no es
un tipo general del contrato, sino una modalidad del consentimiento" (14).
El CCyCN se ocupa de tipificarlo, y de disciplinar sus principales efectos, en especial, mediante la
consagración de reglas hermenéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a mecanismos de inclusión
(art. 985) y de control sustancial de las cláusulas predispuestas (art. 988) (ESBORRAZ, HERNÁNDEZ,
MÁRQUEZ - CALDERÓN).
Las normas incorporadas a nuestro sistema jurídico suponen un avance en cuanto cubren una
laguna, al tiempo que representan una consolidación de la protección de la debilidad jurídica en el
plano contractual, al ratificar las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales prevalecientes, lo cual
facilita su aplicación. Se recuerda que el CCiv. y el CCom. derogados, carecían de disposiciones
específicas para los contratos predispuestos y por adhesión, en gran medida porque tal
problemática se intensificó a partir de la última postguerra. Ello no desconoce la existencia de
algunas normas particulares del CCiv., que impusieron límites a la "autonomía de la voluntad", tales
como, la relativa a la prohibición de la "dispensa anticipada del dolo del deudor al contraerse la
obligación" (art. 507), o la del art. 2232 que admitía que "[e]l posadero no se exime de la
responsabilidad que se le impone por las leyes de este Capítulo, por avisos que ponga anunciando
que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia
hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor". En la misma dirección, no
puede negarse la importante contribución de la reforma introducida por la ley 17.711, al incorporar
estándares generales, en particular el de buena fe —art. 1198 primer párrafo CCiv.— que facilitó el
control judicial de cláusulas abusivas, violatorias de aquella regla (15). Sin embargo, el régimen era
incompleto e insuficiente, por lo cual el aporte del nuevo CCyCN al tiempo que afianza la justicia
contractual hace lo propio con la seguridad jurídica.
El art. 984 CCyCN afirma que "[e]l contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción". El dato relevante se sitúa así en el
modo o forma de arribar al consentimiento, de allí que se juzga que el contrato se celebra por
adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor
poder de negociación, predispone por sí o por medio de otro el contenido, y la otra sólo adhiere.
Lo expuesto se refleja en el método empleado por el CCyCN, que sitúa a la Sección 2ª relativa a
los "[c]ontratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas" dentro del Capítulo 3
sobre "[f]ormación del consentimiento". Lo hace empleando un criterio lineal, de sencilla
comprensión para los operadores jurídicos, que:
a) Prescinde de las distinciones tradicionalmente trazadas por un sector de nuestra doctrina entre
"contratos predispuestos" y "contratos por adhesión" (16); en el nuevo régimen, la clave se apoya en
que la aceptación recurre a la mera adhesión al contenido dispuesto por la contraparte.
b) Recepta el fenómeno de las condiciones generales de contratación, al aludir "...a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente" (art. 984 CCyCN).
El contraste entre cláusulas generales y particulares aparece patente, al receptarse la cultura
jurídica que sobre la materia se generara durante el siglo XX (ÁGUILA REAL, MAGGIOLO, REZZÓNICO,
STIGLITZ - R. STIGLITZ, G., VALLESPINOS ).
La referencia explícita a la categoría del contrato por adhesión a cláusulas generales
predispuestas, no puede vérselo como negación de la predisposición sin condiciones generales de
contratación. Al respecto se recuerda que el "contrato por adhesión" se inscribe dentro del fenómeno
de la predisposición contractual, la que puede verificarse aisladamente, esto es, respecto de un
contrato en particular celebrado por el predisponente, o de modo masivo como requerimiento de las
grandes empresas comerciales, que exigen la estandarización no sólo de las relaciones
contractuales que celebran con los usuarios y consumidores, sino también de las que conciertan con
las empresas con las cuales suscriben acuerdos de colaboración para conformar redes de
comercialización de sus productos y servicios (MAGGIOLO). En sí misma, la predisposición no
constituye una práctica disvaliosa (LORENZETTI), sin perjuicio de que la adhesión del no
predisponente requiere de una mirada más atenta para discernir adecuadamente el consentimiento
así formado, y evitar se la utilice como mecanismo de traslación de riesgos por quienes detentan un
mayor poder negocial (ÁGUILA REAL).
c) Diferencia la modalidad de los "contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas" de
la categoría de los "contratos de consumo", aunque como se verá, traza entre ellos importantes
márgenes de diálogo.

3.5.2. El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la categoría


contractual. Consolidación de tendencias preexistentes
La recepción expresa del "contrato por adhesión" importa aceptar una categoría jurídica, que al
igual que ocurre con el "contrato de consumo", implica un quiebre en la noción única de contrato, y
marca la apertura hacia una concepción más objetivada. En los Fundamentos que acompañaron al
Anteproyecto —antecedente directo del CCyCN—, se dijo que:
"[e]l sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera: a.- Contratos discrecionales: en
ellos hay plena autonomía privada. b.- Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una
adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de
este régimen. c.- Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no
celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no tipifi cante".

Por ello se comparte el criterio de quienes entienden que la modalidad de los "contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas" constituiría un tercer género de
contrato que se ubicaría a mitad de camino entre la regla general, identificada con los contratos
paritarios y la de los contratos de consumo (ESBORRAZ). Por esta vía, se consolida una importante
tendencia encaminada a imponer límites al poder de configuración unilateral del contenido del
contrato, con sustento en los principios informadores del Derecho privado (v.gr. buena fe; abuso de
derecho, etc.), y en un número significativo de leyes especiales, que dan cuenta de un "orden
público económico de protección", que morigera, el rigorismo del pacta sunt servanda.
El sistema adoptado por el CCyCN coloca a nuestro país en una posición de vanguardia, que
coincide con algunas tendencias que se registran en el Derecho comparado, en especial en Europa,
en donde no sólo existen reclamos doctrinarios sino tendencias normativas encaminadas a la
protección de contratantes débiles que no revisten la condición de consumidores. En Italia, por
ejemplo, se propugna la existencia de un terzo contratto, a cuyo servicio se encuentran muchos
institutos que tienden a evitar desequilibrios fuera del ámbito del Derecho del Consumidor, como el
abuso de dependencia económica o el régimen general de cláusulas abusivas en contratos por
adhesión (GIANOLA).

3.5.3. La interpretación de los contratos por adhesión: consideraciones generales


Como se ha visto en el punto precedente, la teoría del contrato se encuentra signada en el nuevo
Código argentino por su fragmentación, dado que junto a la categoría general del contrato (art. 957),
se reconocen los "contratos por adhesión a condiciones generales de contratación" (art. 984) y los
"contratos de consumo" (art. 1093). Un efecto central que deriva del distingo, reside en la cuestión
hermenéutica. De ello resulta que las normas del Capítulo 10 de la "teoría general del contrato"
sobre "Interpretación", no desconozcan la supremacía —en lo pertinente— de las reglas especiales
previstas en los arts. 986 y 987 CCyCN para los "contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas".
Sin embargo, dichas reglas particulares, no soslayan la trascendencia que revisten los principios
generales del CCyCN, como ocurre con la buena fe y la razonabilidad. En tal sentido, el art. 1061, al
expresar que "[e]l contrato debe interpretarse conforme... al principio de la buena fe", cumple la
función de fijar los horizontes que gobiernan la tarea interpretativa. El texto guarda directa relación
con el art. 961 CCyCN en cuanto dispone que "[l]os contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor", de todo lo cual no puede
sustraerse el "contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas".
Acerca del contenido de las reglas propias de estos contratos, cabe ponderar diferentes
cuestiones, a las que se pasarán revista seguidamente.

3.5.3.1. Cláusulas generales y particulares


El art. 986 CCyCN establece que "[l]as cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de
incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas". Para justificar la
regla convergen múltiples razones. En primer lugar, desde la teoría jurídica, el contrato es una
categoría afín a la idea de norma individual —no general como la ley—, lo que hace comprensible el
sentido de la pauta que aquí se considera. En segundo término, en un contexto de predisposición,
parece lógico dar prevalencia a las cláusulas particulares sobre las generales, desde que presumen
un mayor grado de ajuste al negocio concreto en el cual fueron volcadas. Finalmente, el
particularismo de la cláusula denota la existencia de negociación —al menos en algún nivel o grado
—, lo que aleja a dicha cláusula del esquema de prerredacción por parte del predisponente.

3.5.3.2. Cláusulas ambiguas


El art. 987 CCyCN dispone que "[l]as cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente". Traduce una vieja regla: quien redacta la
cláusula es quien se encuentra en condiciones de hacerlo de manera clara y sin ambages. Si, pese
a ello lo hace de un modo no comprensible, entonces debe interpretarse en el sentido más
protectorio para la parte que adhiere al contrato (MÁRQUEZ-CALDERÓN).
La solución no debe confundirse con el último párrafo del art. 3° de la LDC ni con el art. 1095 del
CCyCN, en tanto establecen que en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor, toda vez que esta última —'favor consumidor'— constituye una
versión más avanzada y protectoria que la primera —'contra proferentem'—, ya que beneficia a los
consumidores en todos los contratos que celebren, sean éstos predispuestos o negociados, o que
cuenten con cláusulas claras contradictorias.
Pese a ello, no puede negarse, que fuera del ámbito de los contratos de consumo, la regla
clásica favor debitoris —históricamente reconocida en el art. 218 inc. 7 del Código de Comercio
derogado—, asume el ropaje de la directiva "contra proferentem o contra stipulatorem cuando es
vista desde la perspectiva del predisponente (STIGLITZ, R). Sobre la misma, sabemos que nuestra
doctrina colectiva, en ocasión de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil propuso que "I. La
regla favor  debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de
la parte más débil en un contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente
más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones".

3.5.4. Sobre los mecanismos de inclusión de las cláusulas predispuestas en los contratos
por adhesión
El art. 985 CCyCN, bajo el título "[r]equisitos", se ocupa del llamado "control de inclusión o
incorporación" de las cláusulas predispuestas (REZZÓNICO, STIGLITZ, VALLESPINOS). En él se afirma
que "[l]as cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La
redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que
efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la
contratación telefónica, electrónica o similares". La fórmula supera a la empleada por la LDC (17), y
sigue a algunas regulaciones comparadas relativas a condiciones generales de contratación. Desde
una mirada sistémica, debe vérsela como una manifestación del "deber de información" que actúa
en la etapa "precontractual", toda vez que atiende a garantizar que el adherente resulte informado
de las condiciones jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio, y a emitir un
consentimiento esclarecido, y, por tanto, plenamente eficaz. En definitiva, por él se propugna que las
cláusulas contractuales predispuestas, sean sometidas a priori, a un severo "control de inclusión",
determinándose si fueron suficientemente "conocidas" por el adherente (ÁGUILA REAL).
De esta manera, el régimen general evidencia un nuevo punto de contacto con el subsistema de
defensa del consumidor, en donde el control de incorporación, además de encontrarse receptado,
ha sido provechosamente aplicado —desde hace tiempo— por nuestra jurisprudencia (18).

3.5.5. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesión: las cláusulas
abusivas

3.5.5.1. Introducción
El CCyCN no detiene la protección del adherente en el control de inclusión o incorporación —
expuesto en el punto anterior—, sino que se articula —en concordancia con las legislaciones más
avanzadas del Derecho comparado— con un sistema de "control sustancial o de contenido" de
cláusulas abusivas. A tales fines, el art. 988 establece que "[e]n los contratos previstos en esta
sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido,
redacción o presentación, no son razonablemente previsibles".
De este modo, se otorga especial relevancia al equilibrio contractual en los contratos por
adhesión (STIGLITZ, R., STIGLITZ, G., HERNÁNDEZ), lo que no sorprende, habida cuenta que se trata
de una tendencia generalizada en el Derecho comparado, que autoriza el cuestionamiento de la
cláusula prerredactada cuando resulta perjudicial para el adherente al no encontrar debida
justificación mediante concesiones equivalentes. A título meramente enunciativo —dado el carácter
de esta obra— se recuerdan los aparts. 1 y 2 del § 307 del BGB en cuanto establecen que  "[l]as
cláusulas de las condiciones generales de la contratación contrarias a la buena fe son ineficaces si
perjudican de forma indebida a la contraparte del predisponente. Un perjuicio indebido puede
resultar también cuando la cláusula esté redactada de forma no clara e incomprensible" ; agregando
luego que ese perjuicio se presume cuando "l[a] cláusula no sea compatible con los principios
esenciales de la regulación legal de la que difiere... o... se limiten derechos y obligaciones
esenciales inherentes a la naturaleza del contrato de tal manera que se ponga en peligro la
consecución de la finalidad del mismo". La experiencia latinoamericana es concordante; el Código
Civil peruano aporta reglas que encuentran importantes puntos de conexión con la legislación
europea(19).

3.5.5.2. Los criterios de desestimación de cláusulas abusivas


El art. 988 CCyCN recurre a un lacónico diseño general, que resulta particularmente acertado.
Aunque el texto podría hacer pensar en su insuficiencia, existe consenso en cuanto a que la utilidad
de un régimen legal relativo a cláusulas abusivas se mide, no tanto por la incorporación de un
extenso catálogo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de
normas abiertas que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales
los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones generales de contratación. No pasa inadvertido
que interesantes modelos legislativos sobre la materia además de establecer listados de cláusulas
susceptibles de desestimación, recurren a estándares o principios válvulas a fin de evitar la rápida
obsolescencia del herramental legislativo creado. En este entendimiento, MOSSET ITURRASPE —
citando a DEREUX— ha dicho que "...resolver la cuestión, en base a leyes prohibitivas de
determinadas cláusulas, valdría tanto como armarse de un fusil para alejar las avispas que cubren
una torta de miel; el plomo mataría sólo a algunas avispas pero, sin dudas, arruinaría la torta".
De este modo, el control de contenido se estructura en el CCyCN sobre la base de estándares o
normas abiertas, que tienen una larga prosapia entre nosotros (ALTERINI, LORENZETTI, STIGLITZ R. -
STIGLITZ, G.). En este punto, la simetría entre el art. 988 del nuevo Código y la LDC es notoria, en
especial en lo que concierne a las nociones de "desnaturalización de las obligaciones del
predisponente" y "renuncia o restricción a los derechos del adherente", que provienen del Proyecto
de Código Civil de 1987(20), de donde pasaron luego a la LDC y a varios de los Proyectos de
reforma.
Sobre el contenido o alcance de los mismos, caben las siguientes reflexiones:
a) En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil 1998 se afirmaba que "...los tribunales están
habilitados para intervenir en los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por
adhesión, principalmente para evitar su desnaturalización, la cual constituye un estándar de gran
amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones... y que se relaciona con la causa
final entendida como el propósito común de las partes de alcanzar un resultado económico y
jurídico". Sobre esa base conceptual la jurisprudencia argentina ha hecho una rica aplicación del
estándar en pluralidad de situaciones. Así, en un conflicto entre una automotriz y la empresa que
había actuado como representante de aquélla en la comercialización de planes de ahorro, se afirmó
que la predisposición contractual no puede desnaturalizar "...los principios esenciales del
ordenamiento, las razones económicas y sustentantes del acuerdo y lo que las partes
razonablemente programaron como finalidad del contrato celebrado..." (21). El estándar también ha
tenido aplicación en contrato de medicina prepaga (22); allí se afirmó que "[l]a cláusula que excluye la
cobertura de accidentes de tránsito en el contrato de medicina prepaga es abusiva, pues
desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato".
b) La norma que tiene por no convenidas a las cláusulas "...que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias", también ha venido afianzándose en la jurisprudencia, en donde se la ha tomado con
frecuencia(23). Como bien se ha destacado, la referencia al derecho supletorio es muy significativa,
desde que "...el Derecho positivo no imperativo constituye, en los contratos por adhesión, el mínimo
no derogable; los derechos y facultades reconocidos por las normas generales a favor del adherente
no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas reconocen al predisponente no pueden
ser ampliados. El Derecho supletorio es el modelo de comparación para delimitar la abusividad de la
cláusula predispuesta" (MÁRQUEZ-CALDERÓN).
c) Finalmente, el CCyCN admite la abusividad de aquellas cláusulas que "por su contenido,
redacción o presentación, no son razonablemente previsibles". El texto supone una apertura a la
categoría jurídica de la "sorpresa", con fuerte raigambre en el Derecho comparado (24), en especial,
en institutos vinculados con los estándares jurídicos. Su recepción en el nuevo sistema de Derecho
privado es plausible en un doble sentido:
• Es la culminación de un proceso con diferentes antecedentes nacionales. Así, el Proyecto de
Código Civil de 1998 la mencionaba en su art. 327 como uno de los estados subjetivos del
lesionante. En los contratos de consumo, la apertura a la "sorpresa" es aún más intensa, desde que
las prácticas "sorpresivas" resultan expresamente tipificadas (arts. 32, 33 y 34, ley 24.240), lo que se
ha visto también consolidado en el CCyCN (arts. 1104 y ss.).
• Constituye una pauta de descalificación éticamente irreprochable, desde que no se comprende
de qué modo podría integrar el contrato una cláusula inesperada (LORENZETTI, STIGLITZ R. - STIGLITZ,
G., REZZÓNICO).
• Ha sido aplicada por la jurisprudencia aún antes de la vigencia del CCyCN en el ámbito de la
contratación por adhesión entre empresas (25).

3.5.5.3. Contrato por adhesión y aprobación administrativa de las cláusulas contractuales


Con acertado criterio el CCyCN sostiene que "[l]a aprobación administrativa de las cláusulas
generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad" (art. 989). Se
trata de una cuestión que se encuentra consolidada entre nosotros, pero que no deja de presentar
interés por su repercusión en áreas sensibles como la de los contratos de seguros, bancarios, de
ahorro previo, etc.

3.5.5.4. Cláusulas abusivas. Vasos comunicantes y diferencias entre el régimen del contrato
por adhesión y el contrato de consumo
El CCyCN consagra un régimen de cláusulas abusivas, que contiene lazos marcados entre los
"contratos por adhesión" y los "contratos de consumo". El legislador no ha querido dejar dudas al
respecto desde que, metodológicamente, la tipificación de las cláusulas abusivas en los primeros,
resulta aplicable a los segundos. A ello ha contribuido el hecho que los límites expresados por el
nuevo Código ya estaban expuestos en la Ley Defensa del Consumidor (art. 37), que tiene por no
convenidas a las cláusulas que "limitan la responsabilidad por daños" y que invierten "la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor", además de establecer como estándares de descalificación a la
"desnaturalización de las obligaciones de las partes" y a la "renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o ampliación de los derechos de la contraparte".
A la inversa, y sin perjuicio de las normas generales sobre ineficacia, es evidente que las reglas
sobre los alcances del control judicial de cláusulas abusivas previsto para los contratos de consumo
en el art. 1122 CCyCN, son aplicables a los contratos por adhesión. Sobre aquéllas, v. Capítulo 9,
pto. 9.5.1.
Sin embargo, subsisten algunas diferencias, conforme lo previsto en el propio art. 1117, en cuanto
dispone que "[s]e aplican en este Capítulo [contratos de consumo] lo dispuesto por las leyes
especiales y los arts. 985, 986, 987 y 988 [contratos por adhesión], existan o no cláusulas generales
predispuestas por una de las partes". Se insiste así, que para la protección del consumidor, no es
relevante el fenómeno de predisposición, desde que la tutela se dispensa por la vulnerabilidad
estructural que aquél presenta en el mercado.

3.6. ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

3.6.1. Introducción
La Sección 1ª del Capítulo 3 sobre "[f]ormación del consentimiento", permite reconocer como
elementos del consentimiento a la oferta y a la aceptación, toda vez que para lograr que aquél se
perfeccione resulta indispensable el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones (DÍEZ-
PICAZO).
Sobre los modos en que esa voluntad puede expresarse, ver el punto 1.2.

3.6.2. La oferta
La oferta constituye una manifestación unilateral de la voluntad que da cuenta de un acto jurídico
y que tiene como finalidad proponer la celebración de un contrato. Hay quienes, por el contrario,
tanto en el régimen anterior (APARICIO) como en el actual (SANTARELLI), prefieren verla como un
simple acto voluntario con los efectos asignados por la ley.
En la realidad económico-social, puede insertarse en el marco de un proceso más o menos
extenso de negociación entre las partes, o constituir el primer contacto que se traba entre las
mismas. Lo primero es frecuente en los "contratos negociados o paritarios", en cambio, lo segundo
es habitual en los "contratos por adhesión" o "de consumo".

3.6.2.1. Requisitos. Especial referencia al régimen de oferta al público


Para que la oferta sea considerada como tal, es menester que revista una pluralidad de
requisitos, que surgen de los arts. 972, 973 y 977 CCyCN. De modo que, debe ser:
a) Personalizada, esto es, dirigida a un sujeto determinado o determinable (art. 972). Sin
embargo, la regla no resulta absoluta, desde que el art. 973 CCyCN admite que "[l]a oferta dirigida a
personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de
sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En
este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos".
Mediante las excepciones que explicita, el CCyCN intenta clausurar los debates generados con
motivo de los códigos históricos, que aunque trataban a la manifestación impersonal como mera
"invitación a ofertar" (art. 1148 y art. 454 CCom.), dieron pie a interminables debates sobre sus
verdaderos alcances (ALTERINI, LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
El régimen actual intenta —al menos parcialmente— adecuarse al funcionamiento del mercado,
en donde no puede negarse la existencia de ofertas dirigidas a personas indeterminadas, es decir,
verdaderas propuestas de contratos emitidas por alguien con voluntad inequívoca de obligarse. Una
primera expresión del reconocimiento legislativo de este fenómeno surgió de la LDC, cuyo art. 7
alude expresamente a la "...oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados..." (v.
Capítulo 9, pto. 9.4.5.).
De este modo, la "oferta al público" se abre como una posibilidad en nuestro régimen de Derecho
común.
b) Seria, en cuanto el art. 972 CCyCN ordena que sea emitida "...con la intención de obligarse...".
Justamente la cuarta acepción del vocablo "seria" del Diccionario de la Real Academia Española
alude a lo "r[]eal, verdadero y sincero, sin engaño o burla, doblez o disimulo" . Aplicado a la oferta, la
exigencia impone que la misma sea emitida con la intención real de quedar obligado. Quedan fuera
situaciones en la cuales el proponente la emita con propósitos no obligatorios, como acontece con
aquel que, en el marco de una actividad pedagógica o docente o de un juego, ejemplifica
proponiendo la formalización de un contrato determinado —v.gr. la venta de su reloj— ( LÓPEZ DE
ZAVALÍA).
c) Completa, en cuanto la oferta debe contener las precisiones necesarias para establecer los
efectos que el contrato habrá de producir de ser aceptada (última parte art. 972 CCyCN). Sobre este
punto, ha existido tradicionalmente consenso en cuanto a que es suficiente que consigne los
elementos esenciales generales y particulares del contrato que se propone (NICOLAU), desde que el
resto de las consecuencias pueden resultar de los mecanismos de integración del contenido del
contrato, que resulta del art. 964 CCyCN.
d) Objetivada a un contrato en especial. Aunque no aparezca expresamente previsto en el art.
972 CCyCN del que resultan los requisitos de la oferta antes considerados, puede inferírsela de
modo implícito, en tanto —y como ya se dijo—, el propósito de toda oferta es proponer la
formalización de un contrato, el que podrá ser nominado o innominado, en los términos del art. 970
CCyCN.

3.6.2.2. Oferta emitida o dirigida a varias personas


Asimismo, el CCyCN considera la situación de la oferta —y lógicamente de la aceptación— de
contratos con partes plúrimas o de contratos plurilaterales (v. Capítulo 1, pto. 1.3.). Va de suyo que,
en tales supuestos, aquélla debe dirigirse a todas las partes o sujetos interesados, de modo que,
como regla general, no habrá contrato si no existe acuerdo de todos ellos. Un ejemplo paradigmático
lo suministra el art. 1445 CCyCN, en cuanto consagra que "[c]uando una parte trate con un tercero
en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las
otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las
disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones
siguientes de este Capítulo". La parte final del art. 977 CCyCN morigera la solución, al reconocer
que lo contrario puede provenir de la convención o de la ley, autorizando a la mayoría de ellos para
celebrarlo en nombre de todos o permitiendo su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

3.6.2.3. Obligatoriedad y revocación de la oferta


En este tópico reside otra de las novedades del CCyCN, desde que el mismo acepta la fuerza
obligatoria de la oferta, superando las asimetrías que en el régimen derogado existían entre el
Derecho común y el subsistema de protección de los consumidores (v. Capítulo 9, pto. 9.4.5.), que
daban cuenta de la tensión entre las reglas de "autorresponsabilidad del oferente" y "libertad de
revocación" (MENÉNDEZ MATO). Pese a ello, no se desconocen las valiosas opiniones de quienes
siguen viendo una fuerte fragilidad de la oferta (SANTARELLI).
La obligatoriedad de la oferta, requiere sin embargo de varias precisiones:
a) Constituye una regla que admite excepciones. El primer párrafo del art. 974 es contundente, en
cuanto afirma que "[l]a oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos,
de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
b) Se modula, según la existencia de diferentes situaciones que el legislador precisa, a saber:
Si el oferente se obligó a mantenerla durante un tiempo determinado, la revocación no es posible,
desde que lo contrario, violentaría el sentido del citado art. 974. Por ello, en este caso, la
retractación es inconducente para evitar el perfeccionamiento del contrato (SANTARELLI);
• "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente" (art. 974, párrafo
segundo). Aquí, puede válidamente sostenerse, que la obligatoriedad cuenta con una temporalidad
limitada, que emerge de la inmediatez de la comunicación existente entre los partes, que hace que
sea razonable la exigencia de la respuesta inmediata;
• "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación"  (art. 974, párrafo
tercero). La fuerza vinculante de la oferta se apoya aquí en la protección de la confianza (art. 1067
CCyCN), ya que existe consenso en entender a ésta como una exigencia que se impone en orden a
no defraudar las expectativas creadas con sus propias conductas o manifestaciones de voluntad
(NICOLAU)(26). El cambio de régimen es notorio (27)y concordante con otras reformas que apuntan en el
mismo sentido, como la ya considerada sobre el vicio de error (v. punto 1.2.1).
Básicamente, en este supuesto se trata de admitir límites a la revocación de la oferta, que recién
quedará autorizada una vez transcurrido el tiempo razonable de espera de la aceptación, plazo que
se encontrará sujeto a un conjunto de circunstancias, tales como los medios usuales de
comunicación —en especial el que puede esperarse a partir del empleado por el oferente—, la
naturaleza y complejidad del negocio ofrecido, etc. (28), bajo el axioma de la buena fe contractual
(SANTARELLI). Como puede advertirse, este problema no se presenta cuando el oferente hubiera
emitido la oferta con plazo, situación a la que parece querer orientar el legislador, en sintonía con el
régimen de protección del consumidor (v. Capítulo 9, pto. 9.4.5.).
• Una situación similar se suscita respecto de la oferta al público, en cuanto el último párrafo del
art. 973 CCyCN dispone que "[e]n este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos". La flexibilización del recaudo que la oferta sea personalizada, y
la apertura a la oferta al público, va acompañada de un criterio concordante en orden a la
obligatoriedad de la oferta, que hace que la misma pueda vincular al proponente, en atención a los
usos. Creemos, sin embargo, que éstos no constituyen la única pauta a considerar, especialmente
cuando resulten insuficientes para resolver la cuestión. El art. 974, párrafo tercero, y los criterios
relacionados a él, podrán actuar también como criterios de determinación del plazo y las condiciones
de emisión.

3.6.2.4. Retractación de la oferta en tiempo anterior o concomitante con su recepción


Más allá de los límites previstos en los supuestos precedentes, va de suyo que la retractación es
posible en las ofertas dirigidas a persona determinada "...si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta" (art. 975 CCyCN). Coherente con ello, el
párrafo final del art. 974 sostiene que "[l]os plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde
la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente".

3.6.2.5. Régimen de caducidad de la oferta. Responsabilidad precontractual


Aunque el principio de tutela de la confianza (art. 1067 CCyCN) y la regla de la obligatoriedad de
la oferta (art. 974 CCyCN), hubieran armonizado mejor con el reconocimiento de su autonomía, esto
es, su independencia respecto de las contingencias que pueden afectar al oferente, se ha optado
por preservar la tradición del CCiv. derogado, y en tal sentido, se consagra que "[l]a oferta caduca
cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su
aceptación" (art. 976, primer párrafo). El único cambio apreciable, reside en el momento dentro del
cual deben operarse tales vicisitudes, el que resulta coherente con otras soluciones ya abordadas, y
con las que luego se verán sobre la formación del consentimiento.
La caducidad se presenta como una regla a la que se ha buscado afirmar de modo especial, toda
vez que, la autonomía fue suprimida aun en los casos en los cuales se la admitía en el CCiv. Así,
sucede en materia de donaciones, el art. 1545 CCyCN dispone que la aceptación deba producirse
en vida del donante y del donatario, lo que supone que la oferta no se independiza de la persona del
donante, de modo que si éste fallece antes de la recepción de la aceptación del donatario, la misma
no perfecciona al contrato.
Párrafo aparte merece la consagración por el citado art. 976 CCyCN (párrafo final) de otro
supuesto de responsabilidad precontractual, configurado cuando alguien hubiera aceptado la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente operada con anterioridad a que fuera recibida por
éste. Se aplican aquí todas las consideraciones vertidas en el punto 1.5.3.

3.6.3. La aceptación
Al igual que la oferta, la aceptación constituye un acto jurídico unilateral, aunque esta última tiene
el propósito de perfeccionar el contrato.
Sobre los modos a través de los cuales la aceptación puede concretarse; ver puntos 1.2.2; 1.2.3,
y 1.2.4.

3.6.3.1. Requisitos
Para que la aceptación perfeccione el contrato es menester que:
a) Se dirija al oferente, esto es, se exprese como una respuesta personalizada a la propuesta
cursada al aceptante.
b) Se manifieste de modo tempestivo, es decir, durante el tiempo de vigencia o de obligatoriedad
de la oferta.
c) Resulte concordante con la propuesta recibida. En este punto, la cuestión adquiere niveles de
mayor complejidad, puesto que si bien se parte de una regla que preserva la tradición del CCiv., la
misma ha sido morigerada por otras que responden a criterios flexibles que provienen de los
modelos jurídicos comparados en materia de contratos, en especial, los citados "Principios sobre los
contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los Principios Europeos de Derecho
Contractual (PECL). Al respecto, se recuerda que el art. 978 CCyCN principia afirmando que  "[p]ara
que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale
como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante". Más adelante, el art. 982
dispone que "[l]os acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del
Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la
extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos".

3.6.3.2. La modificación de los términos de la oferta por el aceptante. Los acuerdos


parciales
El juego de las normas citadas en el punto anterior, permite extraer algunas conclusiones en
orden al funcionamiento armónico del nuevo régimen(29). Así:
a) La regla sigue siendo la aceptación pura y simple de la oferta, lo que significa que cualquier
modificación a la misma importa una contraoferta;
b) Si el aceptante introduce modificaciones, éstas pueden ser admitidas por el oferente, en la
medida que lo comunique de inmediato a aquél. A diferencia de los modelos comparados antes
citados (RIVERA)(30), la fórmula del art. 978 no distingue acerca del tipo de cambios que pueda
proponer el aceptante, lo que hace pensar que aun aquellos que revistan carácter sustancial podrían
dar lugar a una conformidad del oferente. La solución parece lógica, y poco innovadora respecto del
régimen derogado, toda vez que también allí las modificaciones tratadas como contraoferta podían
ser aceptadas y perfeccionar el contrato. La diferencia radicaría en que en el CCyCN tal situación se
daría sin que las partes intercambien sus roles originarios de oferente y aceptante (STIGLITZ, R.);
c) Finalmente, el CCyCN acepta que al perfeccionamiento pueda tenérselo por operado mediante
"acuerdos parciales", en la medida que los mismos expresen un consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares del contrato nominado o innominado de que se trate, con las formalidades
exigidas para ese negocio.
Aunque no se precisa el ámbito de actuación de la figura, es evidente que ha sido pensada para
los contratos paritarios, especialmente los de mayor complejidad, en donde la negociación está
signada por un proceso más o menos prolongado. En este aspecto, el CCyCN sigue al Proyecto de
Código Civil de 1998, cuyo art. 916 tenía un diseño muy próximo al vigente art. 982 CCyCN
(NICOLAU), que a su vez, se nutre de las experiencias comparadas (RIVERA, GARRIDO CORDOBERA),
entre los que sobresalen el art. 2º del Código Suizo de las Obligaciones y la regla 2.1.14 de los
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" —que expresamente
regula al llamado "contrato con términos abiertos"—. Entre nosotros, el primer antecedente ha sido
vinculado a la "teoría de la punktation o puntualización", y combatida por considerársela contraria a
la seguridad jurídica (BREBBIA).
Sin embargo, actualmente se juzga que el art. 982 CCyCN responde a las exigencias negociales
que dan cuenta —con frecuencia— de casos en los cuales resultaría contrario a la buena fe negar el
perfeccionamiento del contrato frente a negociaciones concluidas sobre todos los aspectos
esenciales. Ya en el régimen anterior, y en ocasión de un valioso laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc,
en la causa "B. A. N.A. c. T. S.A."(31), en el cual se discutía si se encontraba perfeccionado o no un
contrato relativo a la renegociación de las obligaciones financieras que pesaban sobre una de
ellas, ATILIO ALTERINI sostuvo en su calidad de árbitro que, aunque no había interés para laudar las
teorías de punktation, de los acuerdos parciales o de los open contracts, por entender que en el
caso había mediado contrato según diferentes argumentos, no podía negarse que de alguna
manera los criterios resultantes de esas teorías venían siendo admitidos entre nosotros (32).
Nada obsta, sin embargo, a que las partes expliciten su categórica voluntad que la negociación
concluya con un acuerdo total. En ese sentido, la regla 2.1.13 de UNIDROIT dispone que "[c]uando
en el curso de las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá
perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el
contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo". Aunque no puede
dudarse del carácter imperativo de las reglas de formación del contrato, en materia de acuerdos
parciales se justifica su actuación siempre que no medie una voluntad inequívoca contraria
(FERNÁNDEZ), la que podría vérsela incluso como una condición suspensiva (RIVERA).
Por lo demás, y en sentido concordante con el carácter excepcional reconocido al instituto, el
propio CCyCN sienta una regla hermenéutica de clausura: "[e]n caso de duda, el contrato se tiene
por no concluido" (art. 982, ante último parte).

3.6.3.3. Retractación de la aceptación


Al igual que se acepta la retractación de la oferta, se hace lo propio con la aceptación, en tanto la
comunicación de su retiro sea recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981).
3.7. FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSENTES. SU SIGNIFICACIÓN ACTUAL

3.7.1. Introducción
Según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "distancia alude al espacio o
intervalo de lugar o de tiempo que media entre dos personas, cosas o sucesos". La distancia, por
tanto, puede ser concebida desde dos perspectivas diferentes, la que suministra el espacio material,
o la que brinda el espacio temporal, distinción que se refleja de modo diverso en el ámbito del
Derecho.
En el campo contractual la distancia impacta de una manera especial. Así, en el Derecho
contractual tradicional, la problemática de la distancia es considerada particularmente con motivo del
perfeccionamiento del contrato, y es un área que ha sufrido una notable evolución influenciada en
gran medida por el impacto de la tecnología. En los modelos decimonónicos, la distancia espacial
existente entre los contratantes llevaba a que sus manifestaciones de voluntad se prestaran en
momentos sucesivos, obligando a considerar al contrato así formado entre ausentes. La distancia
física actuaba como causa generadora de la distancia temporal. Con la aparición de las nuevas
tecnologías (teléfono, télex, fax, televisión interactiva, Internet, etc.), tal estado de cosas fue puesto
en crisis, ya que a través de ellas hoy es posible que exista inmediatez comunicacional,
independientemente que ellas se encuentren físicamente presentes, lo que lleva a entender así
celebrados a los contratos.
Por las razones expuestas, en el Derecho contractual tradicional, a los fines formativos, hoy
interesa saber si existe una comunicación instantánea entre las partes, en cuyo caso, el contrato se
entiende formado entre presentes, o por el contrario, si media una distancia o intervalo de tiempo
entre la oferta y la aceptación, supuesto en el cual el contrato se considera perfeccionado entre
"ausentes".
Lo relevante para calificar a un contrato como celebrado entre presentes o "ausentes", resulta ser
la existencia o no de una distancia temporal entre las manifestaciones. Éste parece ser el espíritu
del art. 980 del CCyCN.
Por el contrario, en el ámbito de los contratos de consumo la distancia física o espacial actúa más
allá de los problemas de la formación del contrato, constituyéndose en una pauta de protección de
los usuarios y consumidores. En tal sentido, se destaca que los ordenamientos jurídicos
contemporáneos regulan a través de diferentes técnicas legislativas (v.gr. leyes especiales,
incorporación a las leyes de defensa del consumidor, etc.) las más modernas y variadas prácticas de
comercialización. En dicho elenco aparecen los contratos a distancia, que generalmente se captan
junto a otros fenómenos contiguos, como las operaciones domiciliarias y a las operaciones por
envíos forzosos. Las reglas de protección establecidas para los contratos a distancia, buscan paliar
la falta de inmediatez entre el consumidor y el objeto del contrato, e impide una directa percepción
de la cosa o servicio contratado, que genera el riesgo de recibir una prestación que no se adecua a
la esperada, y que, en su caso, lo obliga a asumir la dificultad de reclamar los defectos del producto
o actividad comercializada a un proveedor distante (CALAIS-AULOY). En consecuencia, se pondera
elogiosamente el reconocimiento de la categoría de los "contratos a distancia" en el CCyCN, que
mejora el marco normativo precedente (v.gr. el art. 33 de la LDC) y brinda una exhaustiva regulación
en los arts. 1105 y ss., que serán considerados en el Capítulo 9, pto. 9.4.7.

3.7.2. Momento perfectivo del contrato


3.7.2.1. Perfeccionamiento entre presentes
El contrato se perfecciona entre presentes cuando existe una comunicación directa entre las
partes, sea porque se encuentran físicamente presentes o porque recurren a un medio tecnológico
que permite ese tipo de intercambio.
En tal supuesto, el contrato se tiene por celebrado cuando la aceptación es manifestada (art. 980
inc. a), esto es, cuando se exterioriza a través de los mecanismos que oportunamente se
consideraran.
De este modo, se mejora el art. 1151CCiv., que disponía que "[l]a oferta o propuesta hecha
verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente",puesto que no puede dudarse
que entre presentes coinciden el momento de manifestarse y recibirse la aceptación.

3.7.2.2. Perfeccionamiento entre ausentes


La formación entre ausentes ha sido objeto de una profunda reformulación en el CCyCN, dado
que el régimen derogado reconocía un sistema mixto, que no sólo había quedado desajustado con
las tendencias contemporáneas del Derecho comparado, sino que tampoco estaba exento de
problemas concretos, especialmente sobre el conocimiento efectivo y recíproco de las partes sobre
el momento perfectivo del contrato.
A modo introductorio, se recuerda que existe consenso universal a la hora de individualizar los
sistemas posibles de perfeccionamiento entre ausentes de un contrato, que habitualmente se
presentan bajo el formato de diferentes teorías, a saber:
a) Teoría de la manifestación, que juzga celebrado el contrato cuando el aceptante exterioriza su
voluntad.
b) Teoría de la expedición, que exige que el aceptante concrete el acto material de envío o
remisión de la aceptación. Éste era el criterio seguido como regla por el CCiv. para los contratos
celebrados por correspondencia epistolar, que era objeto de fuertes críticas, por cuanto no atendía
al interés del oferente.
c) Teoría de la recepción, que considera que el contrato se forma cuando el oferente recepciona
la aceptación. Sobre el mismo se ha dicho que es el sistema más adecuado por cuanto evita
algunas consecuencias abusivas o injustas a que puede dar lugar la doctrina de la simple
expedición (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), y es seguido por la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías —suscripta por nuestro país—, los "Principios sobre los
contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios Europeos de Derecho
Contractual" (PECL).
d) La teoría del conocimiento, que impone el anoticiamiento directo del oferente de la aceptación;
estaba presente en el CCiv. como excepción a la regla de la expedición en los supuestos de
caducidad de la oferta y retractación de la aceptación.
El CCyCN parece valerse de la recepción como único sistema para la formación del contrato entre
ausentes, lo que hace que la formulación general de la regla del art. 980 inc. b), se vea luego
ratificada en materia de retractación de la oferta (art. 975 CCyCN); caducidad de la oferta (art. 981) y
retractación de la aceptación (art. 981 CCyCN). Sin embargo, podría pensarse en su modulación o
morigeración frente a los supuestos de manifestación tácita de la voluntad (DÍEZ-PICAZO; ROCA
TRÍAS; MORALES), que como se vio, el CCyCN recoge en el art. 264.
Para despejar toda duda sobre el criterio adoptado por el legislador, el art. 983 CCyCN dispone
que "[a] los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es
recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de
recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil". Adviértase que el texto
cuando caracteriza a la recepción, dice que la misma puede suponer el conocimiento efectivo o el
presunto. Con este último, queda claro que para perfeccionar entre ausentes el contrato basta con la
mera presunción de conocimiento de parte del oferente por haber ingresado la respuesta dentro de
su esfera de control.

3.7.3. La contratación electrónica y el comercio electrónico


Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) han dado nacimiento al amplio
universo de la contratación electrónica, que desborda las fronteras de la formación del
consentimiento. En este tipo de contratos, quedan comprendidas todas las transacciones
comerciales que recurren a una comunicación electrónica, siendo el comercio electrónico la variante
que se desarrolla mediante redes cerradas o abiertas (PIEDECASAS).
Como bien se reconoce en nuestra doctrina (LORENZETTI), en este ámbito es posible diferenciar
distintas clases o grupos de casos, a saber:
a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo relevante entre la oferta y la
aceptación. La comunicación instantánea califica al momento de la formación y no al de ejecución.
Son típicos supuestos de contratos entre presentes.
b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre la oferta y la
aceptación, dentro del cual puede verificarse un riesgo o contingencia, lo que hace que se los
emplace dentro de los contratos entre ausentes.
c) Contratos de consumo a distancia —ver punto 1.8.1.—, que cuentan con una tipificación
particular en miras de la protección de la debilidad del consumidor la que se ve potenciada por la
utilización de medios electrónicos de vinculación que hace que falte entre las partes inmediatez
física, lo que lógicamente imposibilita el contacto directo del consumidor con el objeto del contrato
(art. 1105 CCyCN).
Como se observa de la simple descripción de los supuestos, el nuevo régimen permite distinguir
la contratación electrónica sin o con consumidores, esta última signada por las normas de protección
del Capítulo 3 del régimen de los "contratos de consumo" —en sintonía con la LDC—. Sin embargo,
en uno u otro caso, se reconocen la existencia de efectos comunes, tales como los que resultan de
las normas sobre instrumentos particulares (art. 287), firma (art. 288), criterios de incorporación de
cláusulas generales predispuestas (art. 985), e incluso, las de formación del consentimiento antes
explicadas (art. 980), toda vez que, aún en los contratos a distancia, la exigencia de confirmación
impuesta al oferente sobre la llegada de la aceptación (art. 1108), no es entendida como un recaudo
para el perfeccionamiento del contrato, el que debe considerárselo concluido por la recepción de la
aceptación por el oferente (STIGLITZ, R). De lo contrario, podría llegar a perjudicarse al consumidor,
lo que no ha sido inequívocamente el propósito del legislador (v. Capítulo 9, pto. 9.4.7.).

3.8. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN RELACIONADAS CON EL CONSENTIMIENTO

3.8.1. Introducción
Las últimas dos Secciones del Capítulo 3, se ocupan de los contratos preliminares (arts. 990 y ss.
CCyCN), del pacto de preferencia (arts. 997 y 998 CCyCN) y del contrato sujeto a conformidad (arts.
999 CCyCN). Todas expresan modalidades de contratación reconocidas en la vida negocial, ligadas
al consentimiento, al igual que el contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts.
984 a 989 CCyCN), que se considerara supra.
El tratamiento resulta coherente con la regulación que el CCyCN trae de otras modalidades
(contrato por persona a designar —art. 1029—; contrato por cuenta de quien corresponda —art.
1030—; subcontrato —arts. 1069 a 1072—), lo que busca superar las lagunas que tradicionalmente
existieron sobre la materia.
Como se aprecia, el abordaje se da a medida que se desgranan los diferentes temas de la teoría
general del contrato con los cuales se relacionan. De tal modo, su tratamiento privilegia la respectiva
pertenencia conceptual, y el sentido que resulta de los fines prácticos a los que está llamada a
cumplir cada figura.

3.8.2. Contratos preliminares

3.8.2.1. Consideraciones generales. Diferencia con figuras próximas


La categoría del contrato preliminar, ligada a la formación del consentimiento, no puede ser
confundida con las tratativas contractuales. Bien se ha dicho que, desde la perspectiva estructural,
no cabe reconocer diferencias con los contratos comunes, pues en ambos se necesita la
exteriorización del acuerdo destinado a reglar derechos patrimoniales, por lo cual se lo entiende
como un verdadero contrato (BREBBIA), al que pueden resultar de aplicación los institutos de la
lesión (art. 332), la ineficacia (art. 382), la frustración del fin del contrato (art. 1090), y la imprevisión
(art. 1091), entre muchos otros efectos.
Tampoco puede confundírselo con la promesa u oferta de contrato irrevocable, puesto que en
esta última falta el acuerdo de voluntades(33).
Finalmente, es menester diferenciarlo de los contratos preparatorios, que buscan reglar los
efectos de contratos que las partes pueden o no celebrar en el futuro. En este ámbito, caben los
contratos tipo y los contratos marco (ALTERINI, GARRIDO CORDOBERA, RIVERA). Desde esta
perspectiva, se ha dicho que mientras los contratos preliminares tienen una existencia precaria
ajustada al perfeccionamiento del contrato definitivo, el preparatorio tienen una existencia duradera
por la vocación normativa que presentan (NICOLAU).

3.8.2.2. Caracterización
El contrato preliminar constituye un contrato por el cual una o ambas partes quedan obligadas a
concluir, dentro de un cierto tiempo, otro contrato, individualizado como definitivo, y precisado en su
contenido (CATAUDELA, LUMINOSO, PALERMO).
La figura ha sido objeto de grandes debates en nuestra doctrina, en gran medida en el contrato
preliminar bilateral, por la discusión sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa
inmobiliaria (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
El CCyCN ha venido a superar tal estado de cosas, consolidando los criterios prevalecientes (34).
En tal sentido, se destaca que:
a) Ha quedado explicitada normativamente su diferencia con el boleto de compraventa de
inmuebles, al que se regula de modo especial en los arts. 1170 y 1171, y se lo considera como un
contrato de compraventa, oponible a terceros —incluso al concurso o quiebra del vendedor— bajo
determinados presupuestos.
b) Su tipificación en el art. 994 y ss. CCyCN, responde a su variante más extendida, relativa a la
conclusión del contrato definitivo (35), aunque no puede dudarse que es posible sujetarlo a otros
propósitos, como el de obligar a la negociación u organizar a esta última.
c) Constituye una especie de contrato conexo (art. 1073 CCyCN), por vinculación genética y
funcional, y al que pueden aplicarse sus efectos, según las circunstancias.
3.8.2.3. Plazo. Alcance
El segundo párrafo del art. 994 establece que "[e]l plazo de vigencia de las promesas previstas en
esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento".
Existe consenso en cuanto a que el mismo refiere a las promesas del art. 995 del CCyCN, y no se
aplica al contrato de opción del art. 996 CCyCN. Esa hermenéutica se desprende de la propia
redacción de la norma, que ha querido diferenciarse de su fuente inmediata —el art. 934 del
Proyecto de Código Civil de 1998— (36). Tampoco se duda que constituye un plazo de caducidad; el
CCyCN define a esta especie de término como aquella que "...extingue el derecho no ejercido" (art.
2566), y que no se suspende ni se interrumpe, excepto disposición legal en contrario (art. 2567).
Se discute, sin embargo, sobre si es un plazo máximo e imperativo, o disponible por las partes en
ejercicio de la autonomía contractual. Se comparte el primer criterio, que responde a la finalidad del
legislador, toda vez que la consagración de un término de vigencia demuestra la voluntad de
acotarlas en resguardo del adecuado funcionamiento y seguridad del tráfico jurídico.

3.8.2.4. Especies y efectos


El contrato preliminar tipificado por el CCyCN admite dos especies: la promesa de celebrar un
contrato y el contrato de opción.
La primera, importa que ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato, que por oposición,
se llama definitivo. El art. 995, primera parte, es contundente en cuanto dispone que "[l]as partes
pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro" (37).
Los límites a este tipo de acuerdos son acotados. El citado texto dice que no puede convenirse en
aquellos contratos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad (art. 285). En el
régimen anterior, también se juzgaba improcedente en los contratos reales —especie extinguida por
el CCyCN—. Más complejo era el debate sobre los contratos preliminares bilaterales completos,
puesto que un sector calificado de nuestra doctrina sostenía que no había razón práctica para
desvincularlos del contrato definitivo (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU), aunque ya se recordó que las
tensiones estaban enmarcadas sobre el boleto de compraventa de inmuebles. En el régimen actual,
resulta difícil negar su despliegue, que puede responder a razones de posibilidad o conveniencia,
que hagan a la plena satisfacción de los intereses de las partes (RIVERA). No se desconoce que hay
quienes insisten en que el contrato preliminar bilateral sólo es posible cuando esté en blanco o sin
precisar todo el contenido del contrato definitivo (NICOLAU).
La obligación de contratar que en este caso asumen las partes, hace que sea aplicable el régimen
de las obligaciones de hacer (art. 995 CCyCN, parte final). Ello significa que la obligación es
coercible en los términos del art. 777, cuyo inc. a) admite exigir el cumplimiento específico, solución
que guarda coherencia con el art. 1018 último párrafo, que para los contratos con forma impuesta
sin sanción de nulidad, autoriza a que "[s]i la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace
en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento" (RIVERA)(38).
La segunda variante, viene regulada por el art. 996 CCyCN, que afirma que "[e]l contrato que
contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable
de aceptarlo". Sobre el texto se ha dicho que pone el acento en el derecho del promisario a ejercer
la facultad que le fue reconocida, más no en la obligación de contratar que pese sobre el promitente
(NICOLAU). El Proyecto de Código Civil de 1998, por el contrario afirmaba que "[e]l contrato de
opción obliga a las partes a celebrar un contrato mediante el otorgamiento irrevocable por una o
varias, a la otra u otras, individual o colectivamente, de la facultad de requerir su conclusión".
Su base contractual, hace que se diferencie de la mera oferta irrevocable (39), y concede un
derecho que no puede ser retractado por el obligado. La conexidad evidente que registra, hace que
deba observar la forma exigida para el contrato definitivo, que pueda ser gratuito u oneroso,
satisfaciendo los intereses globales del negocio. El CCyCN ha previsto su intransmisibilidad, excepto
que así se lo estipule (parte final del art. 996).

3.8.3. Contrato sujeto a conformidad


El contrato sujeto a conformidad ha sido tradicionalmente ubicado dentro del ámbito de los
contratos incompletos, en este caso, por depender de la autorización de un tercero ajeno al acto
(ALTERINI).
Aunque la descripción conceptual precedente no condice con la amplia caracterización que brinda
el art. 999, lo que ha generado algunas dudas en nuestra doctrina (PIEDECASAS), parece que el
entendimiento no puede ser otro(40).
En sus efectos, la norma antes citada les atribuye los propios de los actos jurídicos sujetos a
condición suspensiva (arts. 347 y ss. CCyCN).
Si la conformidad o autorización del tercero viene asumida por una de las partes, la situación
habría de quedar comprendida en alguna de las variantes de la promesa del hecho de tercero (art.
1026 CCyCN).

3.8.4. Contratos preparatorios

3.8.4.1. Caracterización y especies


El contrato preparatorio tiene por finalidad organizar o planificar una eventual contratación futura.
No hay obligación de contratar, sino la voluntad de ordenar una o varias relaciones posibles.
Es un género dentro del cual pueden situarse diferentes especies, como a continuación se verá,
todas las cuales no han merecido un regulación particular en el CCyCN, aunque los principios y
reglas contractuales de éste, resultan suficientes para la debida integración de su régimen.

3.8.4.2. Contrato tipo


El contrato tipo es una figura a la que las partes recurren, en miras de futuras contrataciones
entre ellos, a fin de determinar el contenido reglamentario al cual habrán de someterse, si deciden
finalmente concretarlas (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU). Su finalidad reside en agilizar la contratación,
puesto que por su intermedio, se evita una negociación particularizada del clausulado de cada una
de las futuras contrataciones, al menos durante el tiempo de su vigencia.
Usualmente, expresa un contrato al que se accede mediante una plena negociación de las partes,
aunque nada impide que sea el resultado de la predisposición de una de ellas o de un tercero
(ALTERINI). En este último caso, el contrato que se perfeccione con el contenido fijado en el contrato
tipo, revestirá el carácter de un contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984
CCyCN y ss.).
Aunque se reconoce su naturaleza contractual, presenta matices peculiares, desde que, pese a
obligar por sí mismo, el clausulado convenido recién producirá sus efectos a partir de la
concertación del o los contratos para el cual fue diseñado.
El tiempo adquiere aquí gran relevancia (MOSSET ITURRASPE), no sólo por cuanto puede
transcurrir un plazo prolongado entre la concertación del contrato tipo y el perfeccionamiento del
contrato futuro, sino también porque tiene una vocación futurista, de modo que puede que las partes
fijen un término determinado de vigencia, o que carezca de él, situación en la cual podrían resultar
de aplicación las reglas previstas para los contratos de larga duración (art. 1011 CCyCN).

3.8.4.3. Contrato normativo


Sobre el contrato normativo existen mayores controversias. Inicialmente se lo describe como una
categoría de mayor generalidad al del contrato tipo, por cuanto sólo fija las líneas rectoras del futuro
contrato (FONTANARROSA, NICOLAU).
Sin embargo, hay una corriente doctrinaria que limita su campo de actuación a los contratos
signados por la legislación de orden público, como las "convenciones colectivas de trabajo"
(ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, SPOTA). En esta misma dirección, se sitúan las "convenciones
colectivas de consumo", reconocidas en algunos ordenamientos comparados, como el Código de
Defensa del Consumidor de Brasil, cuyo art. 107 (LIMA MARQUES - BENJAMÍN - MIRAGEM) admite que
las entidades civiles y las asociaciones de proveedores puedan establecer condiciones relativas a
precios, calidad, cantidad, y garantía de productos y servicios, así como la reclamación y
composición del conflicto de consumo. Dichas convenciones son obligatorias para los miembros de
las entidades signatarias. En estos casos, el orden público no excluye que los contratos particulares
alcanzados por la convención puedan establecer condiciones más beneficiosas para el recipiendario
de la protección.
Ambas variantes no resultan antagónicas, de modo que perfectamente pueden ser admitidas
como expresiones tipológicas del contrato normativo. Su punto de convergencia radica en la
naturaleza contractual que revisten —aunque no se desconoce que hay quienes la niegan (v.
debates a los que alude NICOLAU)—, y en el ajuste que posibilitan, desde que la reglamentación
general contenida en el contrato normativo puede precisarse mediante una voluntad expresa de las
partes en ocasión de la formalización del contrato futuro comprendido por aquél. Obviamente, como
se afirmó supra, con los límites del orden público, en aquellas especies en donde el mismo actúe.

3.8.5. Contrato marco


Una situación intermedia entre los contratos preliminares y los preparatorios, se configura
respecto del contrato marco, pensado para la conclusión de uno o más contratos de aplicación
(ALTERINI). El instituto tiene variadas aplicaciones, tanto en el ámbito mercantil como en áreas
típicamente civiles, tales como respectivamente se observa, en algunos supuestos de franquicia, o
en ciertos negocios particionarios.
El parentesco más intenso lo registra con los contratos preparatorios, aunque no puede negarse
que, en ocasiones, puede obligar a celebrar uno o más contratos de aplicación, lo que lleva a
reconducirlo al territorio de los contratos preliminares (ALTERINI).
Tradicionalmente se los ha explicado como modo de acceso al consentimiento, aunque suscita
cuestiones de igual o mayor intensidad, cuando los "contratos de aplicación" han sido concertados,
toda vez que:
a) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo el iter del contrato marco y de los
negocios de aplicación, no sólo para comprender el sentido global de los mismos, sino también en lo
concerniente a las causales de ineficacia. El dinamismo de la causa se ve aquí en toda su
intensidad.
b) Requieren de un armónico entendimiento en miras de la correcta ejecución del programa
prestacional. El CCyCN contribuye a dar respuesta a estos nuevos conflictos, con la tipificación del
fenómeno de la conexidad contractual, de gran utilidad en esta materia, dado que entre el contrato
marco, y los contratos de aplicación existe un entramado de apreciable vinculación, que resulta
relevante en el plano jurídico (arts. 1073 CCyCN y ss.).

3.8.6. Pacto de preferencia


El pacto de preferencia ha merecido una reconsideración metodológica por parte del CCyCN, que
con buen criterio, lo sitúa en la teoría general del contrato, con proyección hacia los diferentes tipos
contractuales. Aunque la autonomía de la voluntad posibilitaba su desarrollo más allá de la
compraventa donde el CCiv. derogado la había tipificado, no se desconoce que una regulación
general del instituto favorece a su expansión.
La primera parte del art. 997 lo define diciendo que "[e]l pacto de preferencia genera una
obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe
hacerlo con la otra o las otras partes". La norma va acompañada de otras reglas especiales, en
donde dicho pacto es reconocido expresamente, como sucede en materia de compraventa (art.
1165 CCyCN), suministro (art. 1182) y los conjuntos inmobiliarios (art. 2085 CCyCN). De modo
concordante, la parte final del art. 997, también refiere a participaciones sociales de cualquier
naturaleza, al condominio y a partes en contratos asociativos o similares, supuestos en los cuales el
pacto puede ser recíproco. Esta solución concuerda con la ley de sociedades (art. 194). Todo lo
dicho demuestra el amplio campo de actuación del pacto de preferencia.
Sin embargo, es apropiado precisar que la figura debe diferenciarse de muchas otras preferencias
que resultan de la ley (PIEDECASAS), y que por tanto, presentan una naturaleza jurídica disímil. La
preferencia adquiere así, un carácter plural o multívoco.
Sin perjuicio de las disposiciones especiales, el pacto de preferencia produce los siguientes
efectos, a saber:
a) Puede ser convenido a favor de uno o varios beneficiarios; y en algunos casos —como se
adelantó—, recíproco o convenido a favor de varios titulares.
b) Los derechos y obligaciones derivados del pacto son transmisibles a terceros con las
modalidades que se estipulen (art. 997, párrafo final).
c) El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una manifestación haciendo
conocer su decisión de celebrar un nuevo contrato y el contenido de la oferta recibida (art. 998).
d) El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios (art. 998). La solución
es coherente con las reglas de formación del consentimiento ya consideradas, desde que el
obligado a respetar el pacto comunica la oferta recibida, haciéndola propia, y determinando el
contenido bajo el cual propone la operación jurídica al o a los beneficiarios en los términos del art.
971 CCyCN (ARIZA). Hay quienes, por el contrario, entienden a la preferencia como un contrato
preparatorio, y por tanto, sostienen que la celebración del contrato definitivo es obligatoria
(COLOMBRES). La postura que seguimos, permite diferenciar mejor al pacto de preferencia de otros
institutos, como los negocios preparatorios y los preliminares.
e) El plazo dentro del cual el o los beneficiarios deben aceptar no aparece regulado legalmente,
de modo que a falta de cláusulas que surjan del propio pacto o de la oferta del tercero, el recurso de
la analogía a las reglas de la preferencia en la compraventa, lleva a aplicar el plazo de diez días de
recibida la comunicación cursada por el obligado a conceder la preferencia (ARIZA).
f) Una situación más compleja se presenta respecto de las consecuencias de la inejecución del
pacto. Más allá de los debates que suscitan las normas especiales, como las de la compraventa —
que oportunamente se considerarán— (v. Capítulo 10), es evidente que el CCyCN no se ha
pronunciado sobre tal efecto, y en consecuencia, podría predicarse que en la medida del
conocimiento del tercero, el negocio celebrado en franca transgresión al pacto pueda resultar
ineficaz, sobre la base de los principios generales, en especial de buena fe (ARIZA). En la misma
dirección, se reconoce el art. 1123, segundo párrafo del Código de Napoleón, según la reforma que
rige a partir del 1º de Octubre de 2016, el cual no sólo admite la invalidez, sino que le otorga al
beneficiario la posibilidad de reclamar judicialmente el reemplazo del tercero en el contrato
celebrado. Cabría la acción de daños contra el obligado incumpliente, de configurarse los
presupuestos de la responsabilidad civil.
CAPÍTULO 4 - OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO(1)

4.1. EL OBJETO DEL CONTRATO. LAS TEORÍAS QUE PRETENDÍAN EXPLICARLO Y LA POSICIÓN DEL
CCYCN

4.1.1. Introducción
En el CCyCN, el objeto es abordado en el Capítulo 5 de la "teoría general del contrato", a través
de una regulación que armoniza con la dispensada al "[o]bjeto del acto jurídico". La primera parte del
art. 1003 CCyCN, con el cual comienza la regulación del citado Capítulo, dispone que  "[s]e aplican
al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de
este Código". La coordinación sistemática de estas reglas no resulta una cuestión irrelevante, toda
vez que buena parte de los debates habidos sobre este tópico en nuestra doctrina se generaron con
motivo de la aparente discordancia entre las normas generales y las propias de los contratos, pese a
la existencia en el régimen derogado de una norma de similar tenor (BREBBIA)(3).
El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato —junto al consentimiento
y la causa—. A priori, expresa la materia sobre la cual recaen las manifestaciones de voluntad
emanadas de las partes, pero ésa no es sino una primera aproximación que requiere de mayores
precisiones.
Se ha dicho con acierto que el debate sobre su verdadero alcance trasciende las fronteras
jurídicas y se sitúa inicialmente en lo semántico (NICOLAU); así, entre las primeras acepciones del
vocablo en el Diccionario de la Real Academia Española, se alude a "[t]odo lo que puede ser materia
de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo" (primera); "[f]in o intento a
que se dirige o encamina una acción u operación" (tercera); "[m]ateria o asunto de que se ocupa una
ciencia o estudio" (quinta).
En un estudio clásico sobre la materia, precedente al nuevo CCyCN y seguido por buena parte de
la doctrina, se clasificaba a las diferentes teorías que intentaban explicar al objeto de los actos
jurídicos —aplicables al contrato por ser éste una especie de aquél—, en tres grandes grupos
(BUERES), a saber:
a) Teoría amplia, que lo consideraba dado por las obligaciones que el negocio jurídico crea,
modifica o extingue. Era seguido por algunos de los primeros comentadores del CCiv. ( MACHADO), y
respondía al criterio de un sector de la doctrina francesa, que aunque sostenía que las obligaciones
eran un efecto del contrato, aceptaba elípticamente hablar de ellas como si fueran objeto del mismo.
b) Teoría intermedia, que lo juzgaba expresado en las prestaciones que emergían del acuerdo.
Era fuertemente criticada porque era insuficiente para explicarlo en algunos actos jurídicos, como los
que poseían eficacia real o tenían un contenido extrapatrimonial o familiar (BUERES). Sin embargo,
en el ámbito del contrato contaba con importantes apoyos (APARICIO, FONTANARROSA, SALVAT) toda
vez que aparecía explicitada en diferentes artículos del CCiv.(4).
c) Teoría restringida, limitada concretamente a los bienes, hechos e intereses. La misma
concitaba los mayores consensos entre nuestros autores (v.gr. BREBBIA, BUERES, CIFUENTES,
COMPAGNUCCI DE CASO, VIDELA ESCALADA), al igual que en el Derecho comparado (BETTI, DE
CASTRO Y BRAVO, DIEZ-PICAZO, entre otros).
El CCyCN adopta un conjunto de reglas que brindan ahora una mayor claridad y que despejan las
dudas existentes en el régimen anterior, por cuanto:
• La remisión expresa efectuada por el art. 1003 CCyCN, permite aplicar a los contratos lo
dispuesto en el art. 279 CCyCN. Este último, aunque carece de una definición del objeto de los
actos jurídicos, sólo refiere a "hechos" y "bienes", y de modo concordante, las normas del Capítulo
5, ya citado, dan cuenta de diferentes situaciones relativas a ellos (BENAVENTE). Aparecen
expurgadas todas las referencias a las "obligaciones" y a las "prestaciones" presentes en el CCiv.
Por tanto, el CCyCN busca despojarse de los debates que signaron al objeto, adoptando una
postura práctica y cómoda al lenguaje, al tiempo que concordante con algunos Proyectos de
reformas al Código Civil (STIGLITZ R., STIGLITZ G.).
• No desconoce que la materia sobre la cual reposa el consentimiento refiere a una operación
económica, para cuya regulación se consagran un conjunto de reglas convencionales que tienen un
innegable valor (GABRIELLI, LORENZETTI, NICOLAU).
• Diferencia al objeto del contrato del interés patrimonial de los contratantes. La parte final del art.
1003 afirma que el objeto debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial".
Sobre algunos de estos temas, se volverá seguidamente.

4.1.2. Objeto del contrato y operación económica considerada. Diferencias con el contenido
del contrato
Cuando las partes consienten buscan describir normativamente la operación económica
determinada que quieren concretar, lo que tiene relevancia en contratos que presentan elevados
niveles de complejidad, sea en el campo paritario, predispuesto o de consumo; en el Derecho
nacional, LORENZETTI ejemplifica con la compra del paquete accionario para el control de una
sociedad anónima, que junto al pago del precio anexan deberes de información, mandatos
irrevocables, sindicación de acciones, etc. Algo similar sucede con las operaciones financieras para
el consumo (art. 36 LDC), cuyas tramas de complejidad son innegables.
Así entendida la operación económica no se confunde con la causa fin objetiva, desde que ésta
alude a la finalidad económica que resulta del tipo contractual. Sobre el punto, volveremos
posteriormente al abordar la causa; v. pto. 4.2.3.
La noción de operación económica constituye un concepto jurídico al que se recurre cada vez con
mayor frecuencia, en especial, para la protección de la debilidad jurídica. Por ello, se afirma en el
Derecho comparado que existe una fuerte tendencia a considerar al contrato no sólo aisladamente
—y en sí mismo—, sino a través de una evaluación de la operación económica en su conjunto; y se
ejemplifica con institutos tales como la conexidad contractual, o la dependencia económica
(GABRIELLI).
La cuestión no es ajena al CCyCN. Diferentes supuestos demuestran la veracidad de la
afirmación. Así, por ejemplo:
a) Aunque en la tipificación de los contratos conexos se alude expresamente a la "finalidad
económica" (art. 1073), es evidente que también la "operación económica" da cuenta del objeto
inmediato de dichos contratos, que se integran con su objeto mediato consistente en los hechos y
bienes que lo integran. Desde esta perspectiva, el objeto constituye también una pauta valiosa para
reconocer la conexidad (v. Capítulo 7, pto. 7.4.).
b) La operación económica proyecta efectos jurídicos, a la hora de aplicar los principios generales
del derecho en el ámbito contractual. En este sentido, el CCyCN admite en el art. 10 que  "[e]l juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos...de la situación jurídica abusiva" , y, aplicando ese
concepto a los contratos de consumo, afirma en el art. 1120 que "[s]e considera que existe una
situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de
una pluralidad de actos jurídicos conexos". En la misma dirección, se sitúa a la interdicción que el
art. 11 CCyCN efectúa del abuso de una posición dominante en elmercado.
c) Las propias reglas del Capítulo del objeto, contienen referencias explícitas a la operación
económica, en lo concerniente a los negocios sobre herencias futuras (art. 1010 CCyCN).
Aunque el tema no deja de suscitar polémicas, no puede soslayarse que la noción de operación
económica concretada por las partes al tiempo de consentir, constituye un insumo imprescindible
para aplicar las figuras señaladas supra, y muchas otras que eludimos por razones de brevedad.
Finalmente, no debe confundirse al objeto del contrato con su contenido, desde que el primero
refiere de modo inmediato a la operación económica concretada por las partes, que capta
mediatamente a los hechos y los bienes considerados (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, STIGLITZ R.,
STIGLITZ G.). En cambio el contenido, alude al reglamento contractual referido a un objeto
determinado (LORENZETTI). Sobre este último existen variadas posiciones en el Derecho comparado,
ya que, en sentido amplio, comprende todo lo que en el contrato se ha dicho o escrito, aunque de
modo restrictivo, sólo alcanza al complejo de reglas más no a las meras manifestaciones o
enunciaciones (CATAUDELLA). Entre nosotros, tradicionalmente ha prevalecido el criterio amplio de
comprender al conjunto de cláusulas del contrato, sin que ello importe desconocer el rol de las
normas imperativas y a sus efectos naturales (LORENZETTI, STIGLITZ R., STIGLITZ G.). En este tópico,
la cuestión entronca con las reglas de integración del contrato, tratadas en el Capítulo 6, pto. 6.2.

4.1.3. Objeto del contrato e intereses de los contratantes


El objeto del contrato y su contenido expresan una relación jurídica patrimonial (art. 957).
Sin embargo, nunca se dudó que pueda responder a un interés extrapatrimonial (LORENZETTI,
ZANNONI), ya que la patrimonialidad de la relación contractual no presenta una estricta correlación
con el interés de las partes (NICOLAU). Consecuente con ello, la parte final del art. 1003 CCyCN
afirma que el objeto debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial".

4.1.4. Requisitos del objeto del contrato


El segundo párrafo del art. 1003 CCyCN dispone que el objeto del contrato "[d]ebe ser lícito,
posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial". Algunos de ellos, resultan luego
específicamente enunciados en normas especiales del mismo Capítulo.
Por tanto, constituyen requisitos del objeto del contrato los que a continuación se enuncian.

4.1.4.1. Licitud
El contrato debe tener un objeto lícito; la juridicidad es una exigencia que aparece fuertemente
enfatizada en el CCyCN. Así, el art. 279 CCyCN —aplicable como ya se vio a los contratos—
dispone que "[e]l objeto del acto jurídico no debe ser... prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana". De
modo concordante, el art. 1004, titulado "[o]bjetos prohibidos", señala que "[n]o pueden ser objeto
de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la
moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos
sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56".
La ilicitud que deviene de la ley no presenta otras dificultades que las que resultan de su
tipificación. En este Capítulo veremos algunos temas particulares, como por ejemplo, los pactos de
herencia prohibidos y permitidos.
Otras ilicitudes exigen una hermenéutica sistemática y analítica.
4.1.4.1.1. Contrato con objeto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La noción de orden
público
El art. 279 CCyCN expresa la vocación de continuidad de la tradición jurídica emergente del art.
953 del CCiv., del cual resultaron riquísimas consideraciones.
El art. 1º del CCyCN considera a la "costumbre" como una fuente del derecho y otorga relevancia
a los usos y prácticas, lo que incide en las reglas hermenéuticas o de integración de los contratos (v.
Capítulo 6, pto. 6.2.).
Con relación al objeto —tanto del negocio como del contrato— se observa el rol que se asigna a
las "buenas costumbres" como estándar jurídico (HERNÁNDEZ). Sobre el particular se ha
dicho que "[a] través del estándar jurídico de las 'buenas costumbres' las formas de vida de la
comunidad participarán indirectamente en la aplicación e interpretación del Derecho que la
rige" (MOISSET DE ESPANÉS), en búsqueda de la justicia. Por tanto, el significado de buenas
costumbres se reconoce a partir de la valoración ética contenida en el primer vocablo del estándar,
antes que sobre el hecho social que supone el segundo (TRABUCCHI).
Aunque el nuevo Código —al igual que los históricos— carece de un concepto legal que las
defina y caracterice lo que también resulta frecuente en el Derecho comparado (FERRI), es de
resaltar el importante número de disposiciones que aluden a ellas (5).
Se recuerda que en el tercer párrafo de la nota al art. 530 del CCiv., Vélez afirmaba que "[e]n el
lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes
impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". La expresión fue criticada por su notable
amplitud, que tornaría ilícito al incumplimiento de cualquier deber (MAYO).
En el convencimiento de fijar cierto contenido a este estándar, constituye una polémica clásica
aquella que discurre acerca de su referencia a la moral cristiana ( TRABUCCHI). Este criterio ha tenido
gran predicamento entre nosotros (LLAMBÍAS), aunque las exigencias de pluralismo social y jurídico
vienen abriendo paso a un entendimiento basado en el sentido moral de una sociedad determinada
(CUETO RÚA), al que sin dudas responde el CCyCN. No se duda que la figura presenta elasticidad,
especialmente para el juez, puesto que por su intermedio se puede acudir a las exigencias
axiológicas derivadas de la realidad (CUETO RÚA), concebidas en el CCyCN en un contexto de
apertura y tolerancia a doctrinas, posiciones y culturas diversas.
Pese a su flexibilidad, no puede pensarse que se trata de una noción que absorbe a otros límites
de la autonomía de la voluntad. Por caso, el "orden público" en cualquiera de sus variantes, de
carácter "político y moral" —actuando como límite al obrar de los particulares—, o "económico-
social" —imponiendo determinadas conductas o comportamientos, sea con fines de dirección de la
economía o de protección de los débiles—, apunta siempre a resguardar los aspectos esenciales
sobre los cuales se estructuran las instituciones comunitarias (CARBONNIER, MAYO, FRESNEDA SAIEG,
ESBORRAZ, HERNÁNDEZ, LINARES-PIÑÓN).
En consecuencia, no puede reclamarse su actuación conjunta, toda vez que a las buenas
costumbres cabe recurrir si no puede encontrarse respuesta en la noción de orden público (MAYO,
en el Derecho comparado FERRI). Es que una norma de orden público constituye un instrumento,
tanto sincrónico como diacrónico, a través del cual el encargado del funcionamiento interpreta las
nuevas exigencias sociales, permitiendo así anticiparse a soluciones progresistas, que el Poder
Legislativo no se ha animado todavía a traducir en normas positivas (FRESNEDA SAIEG, ESBORRAZ,
HERNÁNDEZ)(6).
La jurisprudencia ha hecho una rica aplicación del estándar de las buenas costumbres. En el
ámbito patrimonial en general, y contractual en particular, entre muchos otros temas, resulta
recurrente su invocación a los fines de morigerar intereses usuarios (7) o capitalizaciones excesivas(8).
Ha servido también para cuestionar la validez de los pactos de cuota litis desmesurados; sociedades
en las cuales un contratante aporta la clientela y el otro su profesión de procurador; e incluso, para
declarar la nulidad de un contrato de préstamo de dinero celebrado entre un psicólogo y su paciente,
puesto que, aun admitiendo que fuera un adelanto de honorarios —equivalente a tres años y medio
de sesión—, constituía una falta ética grave, contraria a la moral y buenas costumbres,
constituyendo, además una seria afectación de los derechos personalísimos del asistido, en tanto se
lo privaba de su inalienable derecho de interrumpir o abandonar el tratamiento o de acudir a otro
profesional(9).
Del mismo modo, cabe tener presente, que ciertos contratos que en otros tiempos fueron
considerados pasibles de nulidad por ser contrarios a las buenas costumbres, resultan hoy
aceptados jurídicamente, por imperio de los cambios operados en la ponderación social; tal el caso
de la mal llamada "venta de influencia" (LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE).
4.1.4.1.2. El objeto del contrato que afecta la dignidad de la persona humana. Exigencias
constitucionales
En la consideración del objeto del contrato, el CCyCN marca una intensa relación con los
derechos personalísimos.
La dignidad de la persona humana constituye un eje nodal, a la vez que transversal, en el nuevo
régimen. A ella refieren diferentes normas, a saber: inviolabilidad de la persona humana (art. 51
CCyCN); afectaciones a la dignidad (art. 52 CCyCN); objeto del acto jurídico (art. 279 CCyCN); trato
digno (art. 1097). En lo que ahora nos concierne, de modo inmediato el art. 1004 CCyCN
coherentemente limita el objeto del contrato cuando se contraríe "la dignidad de la persona
humana".Evidentemente, responde a las exigencias constitucionales y a los Tratados de derechos
humanos.
La cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las prácticas abusivas en los contratos de
consumo —a cuyo tratamiento se remite (v. Capítulo 9, pto. 9.4.1.1.)—, aunque ello no significa que
pueda estar ausente en las restantes categorías contractuales, entre otras razones, porque el
resguardo de la dignidad de la persona humana supone observar un conjunto de comportamientos
positivos o de abstención, que son propios de la buena fe que preside todas las relaciones jurídicas,
aún las patrimoniales(10).
Por las razones expuestas, existe consenso en no legitimar al mal llamado "contrato de
maternidad subrogada", desde que no se acepta que el mismo pueda asumir el ropaje de un
negocio jurídico patrimonial. Por ello, el Anteproyecto que sirviera de antecedente directo del
CCyCN, tipificaba la figura de la "gestación por sustitución" como un negocio personalísimo, que no
admitía variante contractual, como expresamente lo decía el inc. f) del art. 562 (11).

4.1.4.1.3. Contrato que compromete actos peligrosos


De similar modo, el art. 54 dispone que "[n]o es exigible el cumplimiento de un contrato que tiene
por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto
que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad
adecuadas a las circunstancias". El criterio, que proviene del Proyecto de Código Civil elaborado por
la Comisión designada por el PEN mediante decreto 468/1992, y era sustentado antes del CCyCN
por un calificado sector de nuestra doctrina (TOBÍAS, RIVERA), supone que sólo será válido el
consentimiento prestado para concretar tales actos, en la medida que se cumplan con las exigencias
previstas legalmente, a saber: tratarse de servicios de ejecución habitual para el obligado; cumplirse
con medidas razonables de prevención y seguridad. Suele ejemplificarse con los trabajos en altura,
que imponen la utilización de aparejos, o el show del trapecista con la red de protección (SAUX).

4.1.4.1.4. Contrato lesivo de derechos ajenos


El contrato tampoco puede constituirse en un programa prestacional que suponga la lesión de
derechos ajenos.
La regla, es una resultante del principio de relatividad de los efectos del contrato, puesto que aun
partiéndose de la lógica de su oponibilidad, ella nunca llevar a desconocer los límites que resultan
de legítimos derechos de terceros (v. Capítulo 7, pto. 7.3.).
4.1.4.1.5. Contratos sobre bienes prohibidos
El CCyCN también reconoce que los contratos pueden tener por objeto un bien prohibido. Así
resulta del art. 234 CCyCN, que dispone que "[e]stán fuera del comercio los bienes cuya transmisión
está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite
tales prohibiciones".
El texto prescinde la clásica distinción entre cosas fuera del comercio sujetas a una inalienabilidad
absoluta o relativa, criterio este último que había sido impugnado por un sector de nuestra doctrina,
puesto que en tal caso sólo se trataba de cumplir con las exigencias legales para concretar el acto
de disposición (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Sin embargo, la categoría existe y surge de diversas
normas del Código que imponen el cumplimiento de ciertas reglas a los efectos de la disposición.
Son casos de inalienabilidad absoluta, los bienes del dominio público del Estado (art. 237
CCyCN); y la cláusula de prohibición de enajenar, en tanto refiera a actos onerosos y no refieran a
persona o personas determinadas (art. 1972). En cambio, otros bienes, pueden enajenarse bajo
ciertas exigencias(12); entre ellos se ubican la enajenación de bienes del presunto fallecido durante el
período de prenotación (art. 91 CCyCN); la transmisión, constitución o modificación de derechos
reales sobre los bienes de los niños, niñas o adolescentes (art. 122 CCyCN); la transmisión de
inmuebles afectados a protección de la vivienda cuando el titular registral se encuentra casado o en
unión convivencial inscripta y no obtiene la conformidad del cónyuge o del conviviente (art. 250
CCyCN) (PÉREZ PEJCIC).

4.1.4.1.6. Efectos del contrato con objeto ilícito


Conforme se ha indicado supra, el CCyCN prohíbe los hechos contrarios a las leyes, a la moral, al
orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; o a bienes a
los que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (art. 1004). Ya se recordó anteriormente que
otras reglas de este Capítulo, contienen referencias explícitas a la operación económica, verbigracia,
en lo concerniente a los negocios sobre herencias futuras (art. 1010 CCyCN), lo que hace que el
control judicial de la licitud del objeto aparezca ampliada, lo que responde a un reclamo de la
doctrina (LORENZETTI, NICOLAU, MOSSET ITURRASPE).
La ilicitud conduce a la nulidad absoluta por tratarse de actos que contravienen el orden público,
la moral o las buenas costumbres (art. 386), lo que desencadena los efectos previstos en el art. 387
CCyCN en cuanto a la ampliación de legitimados activos que pueden pretender la nulidad, y la
ausencia de subsanación por confirmación o prescripción.

4.1.4.1.7. El negocio jurídico personalísimo


El CCyCN logra una elevada precisión técnica cuando establece que los actos que tengan por
objeto derechos sobre el cuerpo humano, se rigen por lo dispuesto en los arts. 17 y 56 CCyCN.
Se reconoce así la categoría del acto jurídico personalísimo como una especie de dicho género,
diferenciado, por tanto, del contrato (NICOLAU). La "gestación por sustitución" a la que hiciéramos
referencia en el punto 4.1.4.1.2., es un ejemplo paradigmático de este grupo de actos. Ver también
Capítulo 1, pto. 1.1.5.
4.1.4.2. Posibilidad. Convalidación
La posibilidad siempre ha sido considerada como un requisito del objeto de los actos jurídicos y
de los contratos (art. 953CCiv.). En su acepción gramatical emergente del Diccionario de la Real
Academia Española, significa inicialmente la "aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo". El
segundo párrafo del art. 1003, afirma que el objeto debe ser "posible". La expresión sin ningún
aditamento, permite reeditar los debates habidos en el anterior régimen acerca de los alcances bajo
los cuales puede admitirse la posibilidad.
Para algunos, ésta refiere sólo al plano fáctico, es decir, que se trate de hechos o cosas
susceptibles de tener aptitud para constituirse en materia del contrato (BUERES). Sería el caso de
acordar un transporte para viajar al centro de la tierra, para lo cual hoy no existe tecnología que
permita la supervivencia del hombre, y sobre la cual aún existen proyectos científicos en desarrollo.
Pese a los avances de la era tecnológica que vivimos, un negocio de esa características sólo puede
vivir en el campo de la literatura de ciencia ficción, como lo recuerda la obra "Viaje al centro de la
tierra" del genial francés JULIO VERNE.
Hay quienes, en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que supone que el objeto pactado es
ignorado por el ordenamiento jurídico, restándole todo valor (BREBBIA, NICOLAU); v.gr., obligarse a
constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, garantía circunscripta al campo inmobiliario (art.
2205 CCyCN). Se la ha criticado, sosteniéndose que se confunde con la ilicitud, pero como ya se
dijo, no se reconoce en el supuesto un caso jurídico de prohibición.
Finalmente, el art. 280 CCyCN acepta que "[e]l acto jurídico sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del
vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición". La exigencia apunta a reconocer que en
los negocios con eficacia pendiente, basta con que el objeto sea posible antes, para producir su
plena eficacia a consecuencia del acaecimiento de plazo o la condición. Es una consecuencia lógica
de los efectos previstos en el primer párrafo del art. 348 CCyCN, en cuanto dispone que  "[e]l
cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recíprocamente, las
prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto".

4.1.4.3. Determinación absoluta o relativa

4.1.4.3.1. Introducción
El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo absoluto, o al menos
relativamente. Es decir, debe ser determinado o determinable. Esto último significa que el contrato
cuente con los instrumentos suficientes para su individualización (art. 1005 CCyCN, párrafo final).

4.1.4.3.2. Pautas de determinación según la naturaleza de los bienes


Se pondera que el nuevo régimen procura establecer reglas claras, que armonizan con las
normas generales en materia de actos jurídicos y de obligaciones, y que tienden a preservar el
vínculo, en sintonía con el principio de conservación previsto en el art. 1066 CCyCN, evitando las
asimetrías que en el régimen anterior existían entre las normas generales y especiales del CCiv.
(v.gr. arts. 1171 y 1350) y entre las generales del CCiv. y del CCom. (arts. 1171CCiv. y 450 CCom.).
De las normas vigentes, resultan un conjunto de diferenciaciones que se precisan a continuación:
a) En los contratos sobre bienes, se afirma que "...éstos deben estar determinados en su especie
o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización"  (art. 1005
CCyCN). El tratamiento —a priori— indiferenciado entre bienes y cosas resulta del art. 764, en
cuanto a las prestaciones debidas que consisten en transmitir, o poner a disposición del acreedor un
bien que no es cosa, se le aplican las reglas de las obligaciones de dar, a excepción de las de dar
sumas de dinero. Sin embargo, la remisión no es absoluta, sino en cuanto sea pertinente.
De todo ello se infiere que:
• Si son ciertos o individualizados, ningún problema se presenta, toda vez que según el art. 746
CCyCN, "[e]l deudor de una cosa cierta está obligado a...entregarla con sus accesorios, aunque
hayan sido momentáneamente separados de ella";
• Cuando refieran a obligaciones de género, esto es, cuando las mismas recaen sobre cosas
determinadas sólo por su especie y cantidad, éstas deben ser individualizadas. Se ejemplifica con la
venta de un caballo de pura sangre o de salto (BENAVENTE, NICOLAU). En tal caso, la elección
corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes; debe recaer
sobre una calidad media (art. 762), sin perjuicio de las restricciones propias de las obligaciones de
género limitado (art. 785).
• Cuando exista fungibilidad —un individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie— (art. 232), se requiere que la cantidad esté determinada o fijado el criterio para su
determinación.

4.1.4.3.3. Determinación por un tercero


El art. 1006 CCyCN dispone que "[l]as partes pueden pactar que la determinación del objeto sea
efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya
observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres,
puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más
breve que prevea la legislación procesal".
La norma presenta gran importancia en la determinación del precio en los contratos que lo
admiten, lo que prueba que el CCyCN haya buscado cierto grado de armonización con las
soluciones especiales(13).
La primera cuestión que resulta menester considerar es la naturaleza del vínculo habido entre las
partes del contrato con objeto determinable y el tercero, el que ha sido tradicionalmente calificado
como mandato.
Como se afirmara supra, el texto enfatiza en la conservación del contrato, lo que hace que el
mismo evite su nulidad por falta de objeto, si el tercero no realiza la elección, o la misma deviene
imposible.
Una situación distinta se presenta cuando el tercero haya efectuado la determinación y no haya
observado los criterios fijados por las partes o derivados de los usos y costumbres. En tales casos,
la fijación existe, pero se encuentra cuestionada por su desajuste con las cláusulas del propio
contrato o las reglas que resultan del mercado. Adviértase que no se impone expresamente que la
estimación fuese exagerada o abusiva, como en general se sostenía en el régimen anterior
(SEGOVIA; BORDA), aunque no puede dudarse que se trata de un supuesto de revisión del contrato
(DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), a la que se llega como consecuencia que la determinación del
tercero ha incumplido de modo esencial su manda, en los términos del art. 1084 CCyCN —previsto
para el supuesto de resolución—.
Por tanto, la determinación judicial que resulta de la falta de precio o del precio fijado de modo
irrazonable o contrario a las pautas contractuales, es el instrumento al que se recurre para preservar
al contrato en un contexto de mayor justicia. La solución expresa nuevamente su concordancia con
los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios
Europeos de Derecho Contractual" (PECL). La diferencia radica en que tales modelos reenvían a un
precio razonable del mercado, en cambio el CCyCN, para buscar el mismo resultado, recurre a la
actuación judicial.
4.1.4.4. Patrimonialidad del negocio aunque no necesariamente del interés por el cual las
partes actúan
El objeto debe ser susceptible de valoración económica, aunque el interés no sea
patrimonial. ALTERINI ejemplifica con el contrato de prestación de servicios que se celebra con el
interés —seguramente extrapatrimonial— de aprender una lengua.
La expresión responde a una larga tradición jurídica (V. el punto 4.1.3.).

4.1.5. Reglas especiales relativas a los bienes objeto del contrato

4.1.5.1. Bienes existentes y futuros


El art. 1007 sostiene que "[l]os bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios". De este modo, se acepta la validez de un contrato sobre bienes futuros,
aunque no puede dudarse que en materia de derechos, aquélla debe ser considerada junto a otras
reglas, como la emergente del art. 1010 CCyCN, que posteriormente se considerará de manera
especial.
El contrato sobre bienes futuros puede presentarse bajo diferentes formatos. Así:
a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición suspensiva que el bien llegue o
no a existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas sobre las modalidades de los actos
jurídicos(14).
Por intermedio de la condición, las partes subordinan la plena eficacia o la resolución del acto
jurídico, dando lugar a las condiciones suspensivas y resolutorias. La diferencia radica centralmente
en el impacto sobre los efectos del acto.
En la condición suspensiva —que aquí nos interesa considerar— el acto no logra plena eficacia, o
lo que es lo mismo tiene una "eficacia pendiente". Acerca de la misma se ha dicho en el régimen
anterior que "...un negocio jurídico sujeto a condición suspensiva no produce sus efectos propios...
ya que, respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del
cumplimiento de la condición suspensiva" (ZANNONI). Para sus efectos, debe atenderse
particularmente lo dispuesto en los arts. 347 y 348.
En el caso, el pacto puede presentar matices derivados de la autonomía de la voluntad, por
cuanto es legítimo introducir como condición que la cosa exista o no, o que exista en mayor o en
menor cantidad, como ya se reconocía en el régimen anterior (BORDA).
b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los riesgos de que la cosa
futura llegue o no a existir. Sobre estos contratos, v. Capítulo 5, pto. 5.2.3.

4.1.5.2. Bienes ajenos


También el CCyCN autoriza el perfeccionamiento de contratos sobre bienes ajenos, sepultando
los interminables debates habidos en el régimen anterior, especialmente con motivo de la aparente
prohibición de vender cosas ajenas, prevista en art. 1329 CCiv. El texto no sólo contrastaba con el
efecto declarativo asignado a la compraventa, sino también con la solución que resultaba del art.
453 CCom.
El CCyCN no deja margen para la duda, desde que explicita categóricamente que  "[l]os bienes
ajenos pueden ser objeto de los contratos" (art. 1008). En tal supuesto, interesa saber la
responsabilidad que asume el promitente.
El tema presenta una marcada proximidad con la promesa del hecho ajeno (art. 1026 CCyCN),
aunque existen algunas diferencias de tratamiento, que contrastan con alguno de los proyectos de
reformas que contenían normas de remisión (STIGLITZ R., STIGLITZ G.)(15) (v. Capítulo 7, pto.
7.3.3.2.3.). Según el art. 1008 CCyCN cabría distinguir dos tipos de promesas sobre bienes
ajenos(16), aunque por diversas razones se considera que los casos pueden ser —al menos— tres:
a) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la promesa. En tal caso, sólo está obligado
a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados (art. 1008). Por tanto, son de aplicación las reglas de
los arts. 1721, 1724, 1725 y concordantes del CCyCN.
b) El promitente garantiza la promesa y ésta no se cumple. En tal caso, debe también la
indemnización, aunque aquí la responsabilidad es objetiva, desde que el promitente comprometió
como resultado el cumplimiento de la promesa. Para sus efectos, cabe la remisión —entre otros— a
los arts. 1722 y 1723 CCyCN.
c) Una situación intermedia se presenta, cuando el promitente garantiza solamente la aceptación
del tercero. Aunque el CCyCN nada dice sobre el particular —como sí ocurre en materia de promesa
del hecho ajeno—, se entiende que la solución es posible, no sólo por tratarse de un pacto, sino
también porque el mismo no desnaturaliza el sentido del acuerdo y se apoya en la premisa lógica de
que quien puede lo más puede lo menos.
Por lo demás, podría pensarse que entre los pactos individualizados en los puntos b) y c), habría
una diferencia en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad —así se sostuvo en el pasado—, pero
es difícil admitir ese distingo, porque en ambos se reconoce la existencia de un contrato por el cual
el promitente asume un programa prestacional determinado. De todos modos, el debate presenta
hoy menor interés habida cuenta de la unificación del sistema de responsabilidad civil (arts. 1708 y
ss. CCyCN).
La tutela se estructura en todos los casos mediante reglas de responsabilidad.
Una situación diferente, ajena a la promesa, se da cuando alguien contrata sobre bienes ajenos
como propios. En virtud de ello, es responsable de los daños si no hace entrega de los mismos (art.
1008, segundo párrafo). El Proyecto de Código Civil de 1998 contenía una expresión similar en su
art. 949, aunque más precisa, en cuanto afirmaba que el obligado quedaba comprometido como si
fuera el titular del bien. Va de suyo que si el bien no se transfiere, el contrato carece de objeto, y por
tanto, convergen las normas de invalidez y responsabilidad.

4.1.5.3. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares


Finalmente, entre las normas especiales relativas a los bienes objeto del contrato, se encuentra el
art. 1009, que se ocupa de los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. El mismo
consagra que "[l]os bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos
bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado
de buena fe".
Del texto surge que el contrato que recae sobre dichos bienes será válido, pero los gravámenes o
cautelares seguirán subsistiendo, y gravarán al adquirente del bien (BENAVENTE). La solución es
concordante, por ejemplo, con el principio de accesoriedad que gobierna al sistema de garantías, y
en particular, a los derechos reales de garantía. Así, el primer párrafo del art. 2186 CCyCN
establece que "[l]os derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son
intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente
previstos".
Por tanto, quien se obligó de mala fe, será responsable de los daños y perjuicios, en la medida de
la buena fe del adquirente, lo que será difícil de admitir por el acceso registral que muchas veces se
presentará. Sin embargo, la redacción de la norma deja espacio para ponderar las circunstancias del
caso, como lo ha hecho frecuentemente la jurisprudencia (17).
Se busca armonizar la circulación de los bienes con la adecuada tutela del crédito.

4.1.6. El contrato de larga duración y el objeto del contrato


En la regulación del objeto, el CCyCN trae una norma innovadora relativa a los contratos de larga
duración (art. 1011).
Su emplazamiento en este Capítulo responde al propósito de marcar el contraste entre las
operaciones económicas instantáneas o limitadas en el tiempo, de las que han sido pensadas para
tener una larga duración. El legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta una
larga duración, según la propia literalidad del art. 1011 CCyCN (v. Capítulo 5, pto. 5.3.2.1.), puesto
que supone que el interés del acreedor no se satisface sino por intermedio de la prestación continua
o reiterada en el tiempo, lo que relaciona a este último con el objeto (LORENZETTI).
Es necesario diferenciarlo del contrato que reviste prestaciones vitalicias, las que responden a
propósitos prevalorados por el legislador mediante tipos contractuales determinados (v.gr. renta
vitalicia), con componentes de aleatoriedad. Por ello, un pacto vitalicio, si se fija como condición
podría ser pasible de nulidad en los términos del art. 344 CCyCN, párrafo final, o bien ser atacado
por el "abuso de posición dominante", de darse sus presupuestos (art. 11 CCyCN). No es de
sorprender que así se considere a estos acuerdos en el Derecho Comparado (DÍEZ-PICAZO; ROCA
TRÍAS; MORALES), lo que condice con las normas constitucionales y las emergentes de los Tratados
de Derechos Humanos, en cuanto obligan a respetar las libertades por ellos amparadas.
En abstracto, la categoría puede presentarse de diferentes modos. Así, la larga duración puede
estar determinada en el contrato, a través de un plazo extenso de vencimiento. Ello ocurre, por
ejemplo, en una locación de inmuebles con destino económico o profesional de hasta cincuenta
años (art. 1197 CCyCN, párrafo primero) —la existencia de un plazo mínimo impone la
determinación del plazo—, o en el suministro donde el plazo máximo es de veinte años (art. 1177
CCyCN). Por el contrario, en otros, la duración es de tiempo indeterminado, como ocurre
habitualmente en el ámbito empresarial, siendo ejemplos de ello los contratos bancarios en general
(art. 1378 CCyCN), el contrato de cuenta corriente (art. 1432, inc. b] CCyCN), y el de agencia (art.
1491 CCyCN), entre otros. Situaciones especiales se presentan en materia de contratos de
concesión y franquicia; en el primero, luego de vencido el plazo mínimo legal de cuatro años se
transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1506 CCyCN); en cambio, en la franquicia, al
vencimiento del mínimo legal, se lo entiende reconducido por un año y a partir de la segunda
renovación tácita se lo considera de plazo indeterminado (art. 1506 CCyCN).
Este amplio abanico de contratos, evidencia el acierto del legislador de abordar de modo general
sus efectos, aunque ello no puede implicar el desconocimiento de los matices que pueden presentar
las soluciones especiales previstas para cada figura negocial, y las modulaciones que provengan de
las propias circunstancias.
La tipificación se da en un contexto de desarrollo de teorías jurídicas que intentan enfatizar el
carácter "relacional" de ciertos vínculos negociales (18) (v. Capítulo 1, pto. 1.3.2.). Sin embargo, no
puede negarse que su regulación presenta algunas asimetrías con los modelos emergentes de los
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios Europeos
de Derecho Contractual" (PECL), que aluden al contrato de tiempo indefinido o al contrato de
duración indeterminada, respectivamente, a fin de receptar la rescisión unilateral.
Entre las principales consecuencias que surgen del CCyCN se destaca que:
a) "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de
modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las
indujo a contratar" (art. 1011, primer párrafo CCyCN).
La cuestión no es nueva en nuestro derecho; en las locaciones de inmuebles el plazo mínimo
tradicionalmente ha procurado satisfacer los intereses con los cuales se accedió a la contratación.
La esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo constituye en elemento tipificante,
del cual pueden deducirse efectos e interpretaciones. Es interesante reconocerla como una
tipificación transversal, que hace a la naturaleza de estos contratos.
b) Por lo expuesto, "[l]as partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a
la duración total" (art. 1011, segundo párrafo CCyCN). Este deber aparece consagrado en los
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" (Regla 5.1.3).
Aunque el deber de cooperación debe ser comprendido de modo flexible en estos contratos
(MORELLO, NICOLAU, RIVERA), el CCyCN brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone
el acento en la reciprocidad, que, además de ser propia de los contratos onerosos, aparece
enfatizada aquí por la temporalidad total esperada. Desde esta perspectiva, la cuestión concierne no
sólo a la buena fe lealtad o probidad, sino también a la buena fe creencia o confianza (art. 9º
CCyCN).
Cuando la norma refiere al ejercicio de los derechos, es evidente que lo está pensando de
conformidad con el estándar antes indicado y con la razonabilidad.
c) Finalmente, se prevé que "[l]a parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos" (art. 1011,
párrafo tercero). Aquí reside el eje de la polémica suscitada por la norma (RIVERA). Sin embargo, en
búsqueda de una interpretación razonable que intente dar sentido al texto, parece pertinente razonar
que:
• Como principio, la norma alcanza a los contratos de duración de plazo indeterminado (RIVERA).
Sin embargo, no puede descartarse que la misma pueda ser de utilidad para admitir la obligación de
renegociación en contratos de larga duración de plazo determinado que exijan alguna revisión para
la mejor ejecución del contrato, y más allá de las fronteras de la imprevisión; entiéndase bien, no se
postula que la renegociación sea admitida como un recaudo para la rescisión unilateral en un
contrato de larga duración de plazo determinado —lo que podría colisionar con el principio de
obligatoriedad del contrato (art. 959 CCyCN)—, sino como un instrumento que, de acuerdo a las
circunstancias, autorizaría una pretensión razonable de renegociación en miras de la mejor
ejecución del objeto convenido. La tutela resarcitoria sería la respuesta a la negativa abusiva;
• En los contratos de duración de plazo indeterminado resulta más sencillo aceptar a la obligación
legal de renegociación. El texto parece haber sido pensado para que aquel que pretende la rescisión
en ese ámbito, evite incurrir en una conducta abusiva —presumida por el legislador y con
consiguientes indemnizaciones— tendiente a resguardar la legítima expectativa de la contraria,
dándose a la renegociación. El incumplimiento conducirá a la indemnización propia de toda
rescisión; adviértase que no se trata de un supuesto de resolución por incumplimiento, sino un caso
diverso, regido por otras disposiciones (v. Capítulo 8, 8.2.3.). Podría dudarse si la negativa a
reconocer la renegociación lleva inexorablemente a la indemnización, dado que, de acuerdo a las
circunstancias —v.gr. plazo prolongado ya ejecutado y amortizaciones cumplidas—, podría
sustituirse por un preaviso razonable. De este modo, se aproximaría a los modelos comparados
antes indicados.
La solución se aplica en subsidio de reglas especiales.

4.1.7. Objeto del contrato y pactos de herencia futura

4.1.7.1. Introducción
En el Derecho nacional, ha sido ELÍAS P. GUASTAVINO quien incursionara de modo excepcional
sobre el tema, señalando que el CCiv. reconocía un vasto y minucioso régimen prohibitivo relativo a
los pactos sobre herencias futuras, a partir de un conjunto de reglas de la teoría general del
contrato, de ciertas figuras especiales y del sistema sucesorio, y que se integraba con algunos
límites y excepciones de importancia.
Ése es el marco dentro del cual debe ser comprendido el art. 1010 CCyCN, en cuanto, si bien
principia por afirmar que "[l]a herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares", seguidamente
sostiene que ello se ve excepcionado en el párrafo siguiente en el denominado "pacto de familia" y
en otras disposición legales expresas, entre las que sobresalen las cláusulas de mejora por acto
entre vivos (arts. 2385, 2414, 2461 CCyCN) y la partición donación por ascendiente (art. 2415 y ss.
CCyCN).

4.1.7.2. El pacto del artículo 1010 —párrafo segundo— CCyCN


Al constituir el pacto previsto en el párrafo segundo del art. 1010 CCyCN una excepción a la regla
de la prohibición de los pactos sobre herencia futura, es necesario delimitarlo correctamente.
Inicialmente, se destaca que la cuestión registra antecedentes comparados de valía, en países
como Alemania, Francia e Italia (CALCATERRA, FERRER, RIVERA). Por ejemplo, en este último, a partir
de la tipificación emergente de la ley 55 del 14 de febrero de 2006 —que se incorporara al Código
Civil en su Título IV bajo los arts. 768 bis  a 768 octies—, se ha definido al denominado "pacto de
familia" como la atribución contractual de ciertos activos del dueño del negocio o titular de
participaciones societarias, a uno o más descendientes, sin vulnerar la posición del cónyuge y otros
legitimarios, mediante compensaciones dinerarias u otros bienes(MATERA).
En nuestro régimen, el texto legal citado dice que "[l]os pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad
de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no
afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De su redacción, es posible extraer algunas cuestiones centrales o nodales, que se abordaran
seguidamente.

4.1.7.2.1. Presupuestos de procedencia


El "pacto de familia" se configura a partir de un conjunto de presupuestos, que se enuncian a
continuación, a saber:
a) Su objeto debe comprender a una explotación productiva o participaciones societarias de
cualquier naturaleza. La referencia a estas últimas deviene más precisa, en cuanto reenvía a la
tipicidad propia del Derecho societario. En cambio, la primera expresa un concepto más abierto, al
que igualmente es necesario perfilar en sus contornos.
Desde el punto de vista gramatical —y a partir del Diccionario de la Real Academia Española—,
explotación significa el "conjunto de elementos dedicados a una industria o granjería"; en tanto que
el vocablo productiva refiere a quien "...tiene virtud de producir". En conjunto, parecen aludir a la
hacienda industrial o agropecuaria, con aptitud de producir, que desborda las fronteras de la noción
de empresa. En tal sentido, se recuerda que el art. 320 CCyCN, referido a los obligados a llevar
contabilidad, alcanza a los titulares de una empresa, pero excluye —a priori— a las personas
humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas
u organizadas en forma de empresa. Se distingue así, entre actividades empresariales y aquellas
cumplidas sin ese tipo de organización. Se juzga que esta interpretación finalista y extensiva es la
que debe ser reconocida en el pacto de familia, comprendiendo, por tanto, a participaciones
societarias, empresas y/o cualquier otro emprendimiento productivo.
b) Su finalidad concierne a la "conservación de la unidad de la gestión empresaria" o a la
"prevención o solución de conflictos". En este punto, se reconoce una clara apertura de la figura, ya
que no sólo se pone al servicio de mantener o lograr la unidad de la gestión empresaria, sino que
también busca constituirse en un instrumento de prevención. No puede soslayarse que la
prevención representa un eje transversal del CCyCN, que coloca a la ciencia jurídica en sintonía con
otras, en donde desde hace décadas se apunta al rol preventivo. Por tanto, es uno de los múltiples
instrumentos que el CCyCN brinda en miras de posibilitar la construcción de una nueva cultura
jurídica.
c) Deben ser celebrados por herederos legitimarios, y, eventualmente, con la participación del
futuro causante y su cónyuge.
El texto presenta asimetrías con sus fuentes del Derecho comparado, en donde habitualmente se
precisa que deben participar todos los legitimarios (art. 768 quaterCódigo Civil italiano). Sin embargo
allí, los debates son intensos sobre el verdadero alcance de la exigencia (MATERA).
En nuestro régimen es necesario formular las siguientes precisiones:
• Aunque la norma es ambigua, la referencia que efectúa "a establecer compensaciones a favor
de otros legitimarios", conduciría a entender que sólo éstos podrían ser parte.
• El propio CCyCN señala que no es necesario que participen el futuro causante y su cónyuge.
Ahora bien, la misma duda cabe respecto a la intervención de todos los legitimarios. El CCyCN no
dice —como otras legislaciones— que deba ser suscripto por todos ellos. Así, podría presentarse el
caso de un padre que a los fines de resolver la gestión del emprendimiento productivo que explota
junto a uno de sus hijos, celebra un "pacto de familia" exclusivamente con él. En la medida que ello
no transgreda los límites que luego se verán, se entiende que no cabría reproche alguno (MATERA).
• Finalmente, requieren para su validez no afectar la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros. Aquí se pone de manifiesto con marcada intensidad los límites
a la autonomía de la voluntad, que imponen un diseño cuidado y circunstanciado de cada pacto.

4.1.7.2.2. Naturaleza y caracteres


La cuestión de la naturaleza del pacto de familia no resulta una tarea sencilla, sobre todo si se
pretende complementar la apreciación compartida por todos, en orden a su carácter contractual, del
que resulta su obligatoriedad (art. 959 CCyCN).
Ahora bien, como contrato, presenta diferentes rasgos y caracteres. Así:
a) Aunque todo contrato es un acto jurídico patrimonial (art. 957 CCyCN), como tal puede
ser inter vivos o mortis causa; la primera, da cuenta de una relación intersubjetiva que interesa a
varias personas vivientes, y la segunda, expresa que el objeto de la atribución ha sido como entidad
medida al tiempo de la muerte (GUASTAVINO). Para ello se parte de la oposición entre actos inter
vivos y de última voluntad, y no entre actos inter vivos y mortis causa (ANDORNO).
Insistimos, el pacto de familia, como todo contrato es un acto jurídico inter vivos, y a la vez, mortis
causa, por cuanto los efectos se estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la
sucesión (FERRER).
b) Puede ser gratuito u oneroso, en los términos del art. 967 CCyCN. Un ejemplo de pacto de
familia oneroso podría ser el celebrado mediante el contrato de transmisión de bienes a
legitimarios (art. 2461 CCyCN).
c) Es no formal, dado que el art. 1010 no le ha impuesto una forma determinada, y en
consecuencia, rige el principio de libertad de formas (arts. 284 y 1015 CCyCN). Pese a ello, y como
luego se verá, pueden resultar de aplicación, según los casos, las formas propias de cada negocio
transmisivo —si lo hubiera— y a las establecidas por accesión (art. 1017 CCyCN).

4.1.7.2.3. Modos de concertación


El CCyCN ha preferido no condicionar la autonomía de la voluntad de los interesados en el pacto
de familia, por lo cual, acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser concertado.
Una posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición suspensiva, y en consecuencia,
a una eficacia pendiente. Podría ser el caso en el cual los herederos legitimarios acuerden entre sí,
sujetos al fallecimiento del causante, la atribución patrimonial de una empresa —o su gestión
empresaria— con las consiguientes compensaciones económicas. Serían de aplicación las
disposiciones del Libro Primero sobre las "[m]odalidades de los actos jurídicos", las reglas
contractuales generales y las propias de los negocios a los que se recurra. En
Italia, MASSIMO C. BIANCA sostiene lo contrario, aunque ello parece ser una consecuencia inevitable
del modo más cerrado en que allí se encuentra tipificada la figura (19).
También es posible perfeccionarlo como negocio de ejecución inmediata. En tal caso, la
participación del futuro causante deviene ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno
o varios de los herederos futuros el patrimonio empresarial, y los relativos a los bienes que pudieran
ser objeto de compensación.
En estos casos, resulta importante la instrumentación del "pacto de familia", que para no quedar
segmentado en diferentes negocios de transmisión —bajo las formas exigidas para cada caso—,
será de interés hilarlo bajo la modalidad propia del contrato marco. Más allá de ello, las reglas de la
conexidad encuentran aquí un campo fértil de aplicación (v. Capítulo 7, pto. 7.4.).
Los mecanismos de transmisión serán de los más variados, pudiendo adoptar como tipo, una
partición donación por ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre otras figuras de
interés.

4.1.7.2.4. Su vinculación con la planificación sucesoria


El pacto que acaba de considerarse, inserto dentro del Capítulo 5 del "[o]bjeto" del contrato, ha
sido pensado como instrumento para la planificación sucesoria, que reviste una marcada
importancia social, al constituir un verdadero mecanismo de prevención de conflictos (FAVIER
DUBOIS, FERRER, HERNÁNDEZ, IGLESIAS, MEDINA), lo que demuestra su desarrollo en el Derecho
comparado (MATERA). Para favorecer la planificación sucesoria, el CCyCN plantea una flexibilización
del orden público, que supone ampliar los márgenes de la autonomía privada, cercenada por la
sucesión forzosa, a cuyo servicio está el segundo párrafo del art. 1010 del CCyCN, junto con otras
disposiciones, tales como, la disminución de los montos de legítima (art. 2445 CCyCN); la mejora a
favor del heredero con discapacidad (art. 2448 CCyCN); los límites a la acción de reducción (art.
2459 CCyCN); etc.

4.1.8. Objeto del contrato y ambiente

4.1.8.1. Introducción
El objeto del contrato también se ve impactado por las exigencias constitucionales que protegen
al "ambiente" y a la "biodiversidad", constituyendo una de las tantas expresiones de la
"constitucionalización del Derecho privado" (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Existe un marco normativo que así lo exige, en particular, los arts. 41 y 75 inc. 17 de la CN, por
cuyo intermedio se ha consagrado una concepción amplia del ambiente y de su tutela jurídica,
comprendiendo tanto al hábitat natural (aire, agua, flora, fauna, suelo) y cuanto al artificial, dentro del
cual se distingue al construido por el hombre, del social, proveniente de los sistemas políticos,
culturales, económicos y sociales (ABIJIN-
LAPENTA, CAFFERATTA, GARRIDO CORDOBERA, LORENZETTI, PEYRANO).
A ello se añaden una pluralidad de normas infraconstitucionales que han explicitado una
pluralidad de principios y reglas sobre la materia. Es el caso de:
a) El CCyCN, que tutela los derechos individuales y de incidencia colectiva y sus límites (art. 14  in
fine y art. 240); la recepción del principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094, primer
párrafo); la tutela preventiva en materia contractual y resarcitoria (arts. 1031, 1032, 1708, 1710,
1711, 1712 y 1713); la responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas (art. 1757;
las inmisiones (art. 1973), entre otras.
c) La ley 25.675 sobre "[p]olítica ambiental nacional", y las normas que desarrollan sus
presupuestos mínimos de protección (v.gr. la ley 26.639 para la preservación de los glaciares y del
ambiente periglacial) y la ley 26.815 que crea el sistema federal de manejo del fuego. Todas ellas
establecen presupuestos mínimos para la protección ambiental.
d) La ley de defensa del consumidor que recepta en su art. 43, y en ocasión de las facultades
reconocidas a la autoridad de aplicación, el principio de consumo sustentable.

4.1.8.1.1. La llamada función ambiental


El Código Civil de Brasil, en su art. 421 señala que "[l]a libertad de contratar será ejercida en
razón y en los límites de la función social del contrato". Sobre el mismo, la doctrina ha dicho que es
una resultante de los tres pilares sobre los cuales se ha edificado el referido cuerpo normativo:
"sociabilidad"; "economicidad" y "eticidad", agregándose que esa cláusula general, junto a otras —
como la de buena fe— apunta a la búsqueda de una efectiva justicia material, obrando como límite a
la autonomía privada y contribuyendo a una progresiva objetivación de la relación contractual
(AGUILAR VIEIRA).
En cambio, el CCyCN ha optado por fortalecer a los principios generales, entre otras razones,
para constituirlos en instrumentos de desarrollo de la función social y ambiental del contrato.
La función ambiental del contrato impacta sobre la concepción tradicional, anclada en la lógica de
los derechos individuales. Por su intermedio se da cabida a una concepción colectiva, la que puede
resultar además de otros fenómenos contiguos como los derivados del acceso a bienes individuales
homogéneos por parte de los consumidores.
El CCyCN explicita la cuestión en diferentes normas, en especial en el art. 14, cuando reconoce a
los derechos individuales y a los derechos de incidencia colectiva, y como una derivación lógica,
afirma que "[l]a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". De la misma manera, el art.
240 es categórico al señalar que "[e]l ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la
fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en la ley especial".
De esta manera, se hace realidad la constitucionalización del derecho contractual (arts. 1º y 2º
CCyCN), en cuanto se subordina al contrato a las exigencias constitucionales y convencionales que
tutelan el ambiente y la biodiversidad biológica (CAFFERATTA).
Se confirma así un criterio arraigado en la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, expresado
en el leading case "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros" (20), en donde se sostuvo
que "[l]a tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los
ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los
suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que
un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del
ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera
social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para
hacer efectivos estos mandatos constitucionales" (considerando 18, segundo párrafo).
Sobre la función social del contrato, v. Capítulo 1, ptos. 1.5.1.
4.1.8.1.2. Función ambiental y cláusulas contractuales pasibles de nulidad
La resultante lógica del reconocimiento de estos horizontes conduce a la ampliación del orden
público de coordinación, ahora ambiental, y en consecuencia, a invalidar las cláusulas que lo afecten
(SOZZO).
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Schröder, Juan c. INVAP S.E. y
E.N." del 4 de mayo de 2010(21), relativa a una acción de amparo promovida por un vecino de la
Provincia de Buenos Aires contra una Sociedad del Estado con el objeto de que se declarara —con
sustento en el art. 41 de la CN y en el art. 3º de la ley 25.018— la nulidad de una cláusula de un
convenio firmado entre esa entidad y una empresa australiana, al interpretar que según esa cláusula
se intentaría ingresar al territorio nacional combustible quemado de un reactor nuclear vendido a
Australia, residuos y desechos radiactivos. El juez de grado rechazó la pretensión por considerar
que el perjuicio invocado resultaba conjetural e hipotético. Apelada la decisión, el tribunal de Alzada
revocó la sentencia de grado, hizo lugar a la pretensión y declaró que era "...inconstitucional la
intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado..." , ordenando al
Poder Ejecutivo Nacional que adoptara las medidas necesarias para hacer efectiva la prohibición de
ingreso establecida. Contra ese pronunciamiento, los demandados interpusieron sendos recursos
extraordinarios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada por
entender que si bien la Constitución, las leyes, y sus precedentes protegen al ambiente, "...esa
tutela no es abstracta, sino que se hace efectiva frente a una controversia que el reclamante no ha
demostrado, pues, aun cuando señaló que la prohibición constitucional hace referencia al ingreso de
residuos radiactivos y que el combustible gastado es residuo radiactivo de alta actividad, no aportó
ninguna prueba de la existencia de residuos de esa naturaleza".
Sin perjuicio del resultado concreto de la causa, el precedente sirvió para sentar algunas
premisas que reconocen el impacto de la función ambiental sobre la teoría del contrato. Allí se
sostuvo que "[e]s legítima la declaración de nulidad de una cláusula contractual cuando se
demuestre con evidencia clara y concreta que ésta se opone al ordenamiento ambiental que es de
orden público..., pero no cabe hacerlo respecto de una intención que indica que un acto puede o no
llevarse a cabo"(considerando 12 del voto de mayoría).
Estas manifestaciones ponen en evidencia las nuevas concepciones que pugnan por modernizar
la teoría del contrato, especialmente en lo que refiere a los bienes e intereses tutelados —propios de
la dimensión ambiental y colectiva— (LORENZETTI).
Lo expresado supra no significa restar trascendencia a la autonomía privada, desde que, tanto el
referido art. 241 del Código unificado en su parte final, cuanto el principio de subsidiaridad
consagrado en el art. 4º de la ley 25.675 sobre "[p]olítica ambiental nacional", dejan márgenes para
que el accionar de los particulares —principalmente a través del contrato— modulen el orden público
ambiental y de la biodiversidad, permitiendo una razonable articulación entre el sector público y el
privado(22); aunque es innegable que la función ambiental del contrato, impacta de modo directo
sobre los límites a la autonomía privada y su eficacia vinculante.

4.1.8.2. La constitucionalización del Derecho del Consumidor. Intereses protegidos.


Remisión
Como habrá de verse en el Capítulo 9, pto. 9.1.2., la tutela de los intereses del consumidor
también desborda el interés individual, ingresando en el campo pluriindividual homogéneo y
colectivo, lo que se proyecta sobre la protección contractual del consumidor.

4.2. LA CAUSA DEL CONTRATO(23)


4.2.1. Introducción
Luego de largas disputas habidas en nuestro régimen —influenciadas por el Derecho comparado
— el CCyCN adopta una postura que reconoce a la causa como un elemento estructural del acto
jurídico y del contrato.
Es evidente que con esa postura se intenta dejar atrás la cultura anticausalista, anclada en el
tratamiento metodológico del CCiv., la que pese a haber sido desterrada del campo académico,
todavía subsiste en el mundo negocial y forense. Múltiples manifestaciones así lo registran; por
ejemplo, aún hoy resulta infrecuente explicitar en los contratos considerandos sobre las finalidades
compartidas por las partes, como tampoco es usual sentencias que aludan a ella. Pese a la prédica
causalista, aún calan hondo ciertas dudas y temores generados sobre la causa.
En este tópico, como en tantos otros, el CCyCN a través de una enfática y transversal regulación
de la causa, intenta la reversión de ciertas prácticas y la afirmación de otras, en la búsqueda de una
nueva cultura jurídica.
Seguidamente se considerará su régimen y sus proyecciones en la teoría general del contrato,
remitiendo en algunas cuestiones a otros capítulos más específicos.

4.2.2. Las acepciones de la causa y la metodología seguida en el CCyCN


Se ha dicho tradicionalmente que la causa es un vocablo multívoco (BREBBIA), que presenta
pluralidad de acepciones, entre las cuales sobresalen la que refiere a "aquello que se considera
como fundamento u origen de algo", y la que alude al "motivo o razón para obrar". Esas nociones se
proyectan al campo jurídico.
La primera entronca con la llamada "causa fuente", propia de la "teoría general de las
obligaciones", que es tratada con gran rigurosidad en el CCyCN, no sólo en lo conceptual, al afirmar
el art. 726 que "[n]o hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico", sino también por la metodología seguida,
en cuanto en el Libro Tercero relativo a los "[d]erechos personales", se aborda al contrato (art. 957
CCyCN) y a las otras fuentes de las obligaciones, entre las que se comprenden a la responsabilidad
civil (arts. 1708 CCyCN y ss.), a la gestión de negocios (arts. 1781 CCyCN y ss.), empleo útil (arts.
1791 CCyCN y ss.), enriquecimiento sin causa (arts. 1794 CCyCN y ss.), declaración unilateral de
voluntad (arts. 1800 CCyCN y ss.), y títulos valores (arts. 1815 CCyCN y ss.).
La segunda da cuenta de la denominada causa fin, cuya sede natural es la teoría del acto
jurídico, y de la cual el contrato es tributaria, por tratarse de su especie paradigmática. En este
punto, la metodología del CCyCN es peculiar, dado que, como corresponde, encara la regulación en
el ámbito de los actos jurídicos (arts. 281 y ss.), aunque luego consagra normas generales y
especiales en los contratos (arts. 1012 y ss.). El criterio debe ponderarse, puesto que va en la
dirección ya señalada de fortalecer a la causa fin, proyectándola sobre el contrato para, desde allí,
consolidarla en el plano práctico. Pero además, porque no es una postura uniforme en el Derecho
comparado. De hecho, los modelos recurrentemente señalados en este Capítulo —los "Principios
sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios Europeos de
Derecho Contractual" (PECL)— prescinden de ella, aunque probablemente en la búsqueda de la
construcción de un régimen único para los contratos que trasciendan los sistemas jurídicos del  Civil
Law y Common Law.
No se trata de efectuar una consideración romántica del problema, prescindiendo de las áreas en
donde su actuación es menos significativa. Es evidente que la objetivación del contrato, expresada
en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas o en los contratos de consumo,
aminora sus campos de actuación, pero no es menos cierto, que aún persisten infinidad de temas
que requieren de su auxilio para una más acabada comprensión, y otros encuentran en ella, un
campo fértil de aplicación, especialmente en su dimensión subjetiva. Hace ya varias
décadas BREBBIA reseñaba entre estos grupos a la ilicitud por causa ilícita del acto; a la teoría del
error; la frustración del fin; el enriquecimiento sin causa; la simulación; a la que ahora agregamos la
estipulación a favor de terceros; la conexidad contractual; y los pactos de familia, entre muchos otros
supuestos, sobre los que se efectuarán diferentes consideraciones en esta obra.

4.2.3. Causa fin

4.2.3.1. Debates históricos sobre la materia


La causa fin es una categoría que ha suscitado variadas teorías en diferentes momentos
históricos, cuyos desarrollos iniciales se remontan al Derecho romano, y de allí transitan por el
Derecho intermedio, la Codificación decimonónica y las emergentes del siglo XX (BREBBIA, VIDELA
ESCALADA, entre otros). Para comprender cabalmente los alcances fijados para la causa fin en el
CCyCN, es necesario esbozar, al menos someramente, las grandes doctrinas ensayadas en el
Derecho Comparado y en el Derecho nacional.
A fin de sintetizar el planteo, y explicarlo a la vez en términos de evolución, podría recurrirse a la
denominada dialéctica hegeliana, cuya idea central reside en que todo fenómeno contiene en sí
mismo un aspecto afirmativo, de identidad; también la negación, que conduce al devenir, que a su
vez actúa como el punto de partida de nuevos desarrollos (24). En otras palabras, se lo suele expresar
bajo la secuencia de una tesis, una antítesis y una síntesis.
La evolución de la causa fin es bastante conocida entre nosotros (25), por lo cual se centrará el
estudio en las discusiones actuales. Sin perjuicio de ello, se recuerda que hubo una primera
sistematización de la causa por parte de JEAN DOMAT(26)(tesis), la que influyó sobre el Código de
Napoleón, y en sus primeros comentadores —partidarios de la escuela de la exégesis—, que dieron
forma al "causalismo" en los contratos al influjo de dicho pensamiento. Las inconsistencias de la
formulación llevaron a severas críticas, que contribuyeron a eclipsarla (antítesis), y generaron un
fuerte movimiento identificado como "anticausalismo". Finalmente, y ya en el siglo XX comenzaron a
perfilarse otros estudios, que resistematizaron la noción sobre otras bases. Como luego se verá, la
más significativa parece ser la obra de LOUIS JOSSERAND sobre "Los móviles en los actos jurídicos
de Derecho Privado. Teleología jurídica".  Allí alumbra una corriente de síntesis, que se expresa en
un neocausalismo o nuevo causalismo.
Este neocausalismo cuenta con dos corrientes bien diferenciadas, aunque no antitéticas:
a) El neocausalismo objetivo, cuenta con grandes exponentes en el Derecho italiano. Según una
expresión corriente, desde esta perspectiva la causa radica en la función económica-social del
contrato, y puede ser caracterizada como el conjunto de intereses que parece probable que la
norma contractual realice, y que concordantemente, son también perseguidos por las partes.
Con esta impronta, la causa resulta de utilidad para explicar muchos acontecimientos y efectos de
los contratos tal como operan en el mercado, revalorizando la regulación o tipificación especial de
los mismos, la que por ello, guarda una importante diferencia con las normas de la parte general. La
noción de causa se vincula así al tipo contractual, en cuanto pone el acento en su función abstracta,
de la cual resultan los efectos legales correspondientes a los contenidos mínimos esenciales de la
figura, e incluso a aquellos impuestos por normas imperativas (CATAUDELLA).
Aunque es innegable que la noción presenta utilidad para temas tales como la calificación e
interpretación del contrato(27), la cláusula resolutoria implícita y la suspensión del contrato, entre
otros temas de interés (BREBBIA, BIANCA, VIDELA ESCALADA), no deja aportar una mirada insuficiente
(BIANCA), por lo cual se la pretende enriquecer con nuevos horizontes, como los que emergen de la
llamada causa concreta. Sin embargo, por esta vía la objetivación parece diluirse.
b) El neocausalismo subjetivo ha sido delineado magistralmente por JOSSERAND, quien afirmara
algunos conceptos fundamentales, a saber:
• Los móviles pueden definirse como las razones de obrar de las partes, que se presentan como
los diversos sentimientos, intereses e innumerables pasiones por las que el alma humana puede ser
conmovida;
• Los móviles pueden remontarse al pasado o mirar al porvenir. Los primeros, generalmente
denominados motivos, constituyen los antecedentes del acto. El citado jurista ejemplifica con el
individuo que compra un automóvil porque el que tiene está fuera de uso. Sin embargo, para inferir
adecuadamente el fin que persigue, es necesario recurrir a los móviles, que ingresan en el porvenir,
con sesgo claramente teleológico. Continuando con el ejemplo citado, el vehículo ha sido adquirido
con fines de turismo o explotación económica.
• Los verdaderos móviles son extrínsecos al acto, y en el ámbito de los contratos, a los efectos de
preservar su intangibilidad u obligatoriedad, es necesario que sean comunes a las partes (28). Por
tanto, han de incorporarse al acto, para lograr valor contractual (29).
• Lógicamente deben ser lícitos.
Para dar cuenta de este planteo teórico, suele también recurrirse a la expresión propósito común,
muy propio de la doctrina italiana contemporánea (CATAUDELLA).
Así formuladas, ambas perspectivas no son incompatibles, y por tanto, enriquecen a la teoría del
acto jurídico y a la teoría general del contrato. Esto es lo que predica la doctrina neocausalista
dualista.

4.2.3.2. Postura que adopta el CCyCN


El art. 281 CCyCN dispone que "[l]a causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes".
El texto tiene una redacción adecuada, que da cuenta de la corriente "neocausalista sincrética o
dualista", con gran predicamento en nuestro país (BORDA, BREBBIA, BUERES, CIFUENTES, GASTALDI,
LÓPEZ OLACIREGUI, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, STIGLITZ, VIDELA ESCALADA,
ZAGO, entre muchos otros), y encuentra su fuente en el Proyecto de la Comisión Federal (art.
953 bis).
En consecuencia, los desarrollos teóricos del "neocausalismo subjetivo" y del "neocausalismo
objetivo" —a los que se pasara revista en el punto anterior—, resultan de utilidad para interpretar el
derecho vigente.
Sólo se advierten algunos matices sobre los cuales vale la pena efectuar algunas consideraciones
particulares, a saber:
a) Se alude inicialmente a la causa fin objetiva, a la que entiende como la finalidad abstracta del
negocio, autorizada por el ordenamiento, y que resulta del tipo (GABRIELLI).
b) En lo terminológico, para aludir a la causa fin subjetiva, se ha preferido mantener la tradición
nacional, y por tanto, el CCyCN refiere a los "motivos", antes que a los "móviles" de los contratantes.
Ello no resulta problemático, toda vez que lo relevante viene dado por la caracterización que les
impone sean exteriorizados, lícitos e incorporados al contrato —expresa o tácitamente—.
c) Párrafo aparte merece la exigencia que se trate de "motivos esenciales". El legislador traza
aquí un recorte, y sólo juzga a éstos como relevantes a los fines de reconocer a la causa fin
subjetiva. La opción seguida por nuestro ordenamiento parece responder al propósito de
circunscribir el tema a los móviles verdaderamente significativos para las partes, determinantes,
para los cuales será menester bucear —en caso de conflicto— en la naturaleza del negocio, en sus
circunstancias, y en las cualidades personales de los contratantes. La limitación del campo de
actuación del concepto, probablemente contribuya a la seguridad jurídica que emerge de la
obligatoriedad del contrato, al tiempo que aligera los debates sobre los márgenes y contornos de los
"motivos".
4.2.3.3. Presunción de la causa fin. Falsa causa
Coherente con la vocación neocausalista a la que adscribe, el CCyCN afirma que  "[a]unque la
causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El
acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera" (art. 282
CCyCN).
El primer párrafo resulta una derivación necesaria de aceptar que la causa fin pueda presentarse
en forma expresa, o tácitamente (art. 281 CCyCN). Asimismo, responde al sentido común, puesto
que no es lógico pensar que alguien se obligue sin razón o motivo (BREBBIA). La cuestión no debe
confundirse con los supuestos en donde el acto reviste carácter abstracto, como luego se verá.
La parte final da cuenta de la "falsa causa", en donde se reconoce la validez del acto si se funda
en una verdadera, en tanto reúna las exigencias ya consideradas. La norma se vincula así con la
simulación relativa, regulada en el art. 333 CCyCN.

4.2.3.4. Las normas que refieren a la causa fin en la teoría general del contrato

4.2.3.4.1. Su presencia en las diferentes etapas del iter contractual


Ya se explicó supra la metodología seguida por el CCyCN, que ha llevado a incorporar normas
sobre la causa fin en la teoría general del contrato.
La primera, constituye una mera disposición legal de remisión a la regulación de la causa en
materia de actos jurídicos (art. 1012 CCyCN).
Luego, el artículo siguiente señala que "[l]a causa debe existir en la formación del contrato y
durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos,
a la nulidad, adecuación o extinción del contrato". Se trata de una norma que afina el concepto de la
causa fin a la naturaleza dinámica del contrato, apuntando a las diferentes etapas
del iter  contractual; de modo que, la causa no sólo debe existir al tiempo del perfeccionamiento del
contrato, sino también en ocasión de su ejecución.
Ello explica los efectos que derivan de la falta de causa, que de conformidad al momento en que
se produce, podrán provocar diferentes ineficacias, sean las propias de la nulidad (arts. 382 CCyCN
y ss.), o las que resultan de la resolución (arts. 1077 CCyCN y ss.). Especialmente pensados para
estos últimos supuestos, el CCyCN también admite la adecuación, aunque ello dependerá de las
circunstancias del caso. La cuestión no deja de tensionar con algunas soluciones especiales, como
la "frustración del fin del contrato" (v. Capítulo 7, pto. 7.5.3.4.3.1.), y en donde la adecuación no
aparece explicitada (art. 1090).

4.2.3.4.2. Efectos del contrato con causa ilícita o inmoral. El contrato celebrado con un motivo
ilícito o inmoral individual
También se consagra una norma sobre el contrato con causa ilícita. El art. 1014 establece
que "[e]l contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las
buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo
una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a
la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido".
El inc. a) se ocupa de coordinar el régimen de la causa con el que resulta del objeto, desde que
en ambos casos, del negocio ilícito, inmoral, contrario a las buenas costumbres o al orden público,
deriva la nulidad absoluta. Al respecto, ver los desarrollos efectuados en el punto 4.1.4.1.1., de este
Capítulo, al que se remite.
Sin embargo, el inc. b), en búsqueda de moralizar aún más el contrato, consagra efectos al simple
"motivo individual", en tanto sea ilícito o inmoral. Es claro que no nos encontramos en el campo de la
causa fin, puesto que aquélla no fue compartida o bilateralizada —expresa o tácitamente—.
Sin embargo, el legislador quiso asignarle efectos sancionatorios a tal proceder, y en
consecuencia, dispuso que el contratante que obra con dicho propósito, no tiene derecho a invocar
el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que le ha dado, sin obligación de cumplir con
aquello que ha ofrecido. A esa tutela, parece caber también, la reparación de los daños y perjuicios,
en la medida que se configuren sus presupuestos de procedencia. La solución proviene del Proyecto
de Código Civil elaborado por la Comisión designada por el PEN mediante decreto 468/92, lo que en
su momento no generó críticas de la doctrina (BREBBIA).

4.2.3.4.3. Las normas especiales


Además de las reglas generales de la teoría del acto jurídico y de la teoría general del contrato,
existan otras normas que conciernen a la causa fin y que resultan de institutos particulares, entre las
que se destacan las de la simulación (art. 333 CCyCN); frustración de la finalidad (art. 1090
CCyCN), y conexidad contractual (art. 1073 CCyCN), entre otras.

4.3. SIMETRÍAS Y ASIMETRÍAS ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA

En el régimen anterior resultaba un tema particularmente difícil trazar las fronteras entre el objeto
y la causa (NICOLAU). La situación, en gran medida, ha cambiado.
Como punto de partida, cabe reconocer entre ambos evidentes puntos en común. Así, son
elementos estructurales del contrato, cuya defectuosa configuración puede conducir a la nulidad
absoluta por encontrarse comprometido el orden público.
Sin embargo, las diferencias también son apreciables. Por caso, y entre las más importantes, se
señala que:
a) En lo conceptual, la toma de postura que sobre ambos trae el CCyCN, despeja los debates
habidos en el pasado, por cuanto el objeto queda confinado a la materia sobre la cual recae el
consentimiento, consistente en bienes y hechos en el marco de un conjunto de reglas específicas
que buscan describir normativamente la operación económica determinada que se pretende
concretar.
En cambio, la causa responde a los fines, sean los propios que resultan de la función económica
y social del tipo contractual (neocausalismo subjetivo); o los que las partes han asumido como
propósitos comunes o bilateralizados.
b) En lo relacional, el objeto tiende a ser estático, puesto es principalmente considerado en
ocasión de la formación del contrato; la causa es dinámica, al proyectarse durante todo
el iter contractual.
Estos contrastes, se expresan con nitidez en la pluralidad de respuestas que sobre la ineficacia
se asignan a la causa (art. 1013 CCyCN).
c) En lo probatorio, la acreditación de la causa subjetiva no es una tarea sencilla, más aún frente
a la cultura jurídica imperante que tiende a no expresarla en ocasión de la celebración.
4.4. ACTOS JURÍDICOS O CONTRATOS ABSTRACTOS

Para concluir, se destaca que el CCyCN también contiene una regulación del acto jurídico
abstracto (art. 283 CCyCN), que puede resultar, por ejemplo, de una manifestación unilateral de
voluntad, como sucede con las garantías unilaterales (30), o de contratos, tal como en el régimen
anterior se admitía respecto de la promesa abstracta de pago (DOBSON).
El texto se integra con algunas normas especiales, como la del art. 1810 CCyCN, de lo cual
resulta que:
a) El efecto característico de los actos abstractos reside en que la inexistencia, falsedad o ilicitud
de la causa no son discutibles mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice (art. 283
CCyCN). La lectura del texto a contrario, permite inferir que no se trata que el acto abstracto carezca
de causa, sino que la misma deba ser objeto de debate luego de su ejecución ( MARINO), criterio que,
con diferentes fundamentos, siempre fue reconocido en el régimen anterior
(ALTERINI, DOBSON, GASTALDI).
b) Se ha tipificado una de sus especies más significativas; así, el art. 1810 CCyCN afirma
que "[c]onstituyen una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de
este Capítulo las llamadas 'garantías de cumplimiento a primera demanda', 'a primer requerimiento',
y aquellas en que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de
las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación
determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener,
aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos" . Las
"garantías de cumplimiento a primera demanda", presentan diferencias apreciables con las
garantías contractuales como la fianza (PAOLANTONIO). En orden a su función económico-social, el
contrato de fianza constituye una garantía frente al riesgo de insolvencia del deudor, en tanto que la
garantía a primera demanda apunta a cubrir el riesgo de incumplimiento contractual ( LORENZETTI).
La fianza se construye como garantía de una obligación emergente de un negocio principal, lo que
da cuenta de su dependencia y de su causa final. La garantía a primera demanda es autónoma,
excluyendo al garante la posibilidad de oponer excepciones sustentadas en el contrato base —a
excepción del dolo o causa ilícita— (DIEZ-PICAZO-GULLÓN, KEMELMAJER DE CARLUCCI, NICOLAU), y
abstracta, en tanto la causa resulta irrelevante para la producción de sus propios efectos ( BUERES-
MAYO, ETCHEVERRY).
Frente al fraude o al abuso manifiesto del beneficiario (PAOLANTONIO), que surjan de prueba
instrumental u otra de fácil y rápido examen, se autoriza al garante o al ordenante a requerir que el
juez fije una caución adecuada que el beneficiario deba satisfacer antes del cobro (art. 1810
CCyCN, párrafo final).
Esta protección demuestra que, aun en el acto abstracto, la causa reviste significación.
CAPÍTULO 5 - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS(1)

5.1. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA TÉCNICO JURÍDICO(2)

Clasificar significa ordenar, organizar, catalogar una materia determinada. En la materia contractual se pueden esbozar dos grandes criterios clasificatorios, que luego
podrán subclasificarse respectivamente. Por un lado, los contratos se pueden clasificar desde un punto de vista técnico jurídico y, por otro lado, desde el punto de vista de su
utilidad o función económico-social. Si se tienen presentes los mencionados criterios clasificatorios fácilmente se podrá advertir que ambos puntos de vista resultan
esenciales, tanto para comprender acabadamente la materia en estudio, como para que resulte factible sistematizarla.

Las distintas clasificaciones de los contratos desde el punto de vista técnico jurídico surgen del Capítulo 2, Título II del CCyCN (arts. 966/970), y como consecuencia de
la ausencia de caracterización de los mismos en la regulación efectuada por el Codificador, es que tal tarea ha quedado reservada a la doctrina ( NICOLAU). En tal sentido,
determinar a qué categorías pertenece un contrato dado tiene un notable interés práctico, ya que permitirá demarcar sus efectos naturales o, lo que es lo mismo, los institutos
de la teoría general que les resultarán aplicables.
En el Código de Vélez existía una clasificación que ya no perdura en la actualidad. Los contratos
podían clasificarse en consensuales y reales, según si para quedar perfeccionado y producir sus
efectos propios bastaba el mero consentimiento, o si recién quedaba concluido con la entrega de la
cosa objeto del contrato. Esta clasificación ha desaparecido de nuestro derecho vigente, es decir,
que todos los contratos son consensuales, bastando para su perfeccionamiento el mero
consentimiento de las partes.
La clasificación desde el punto de vista de la utilidad económico-social también resulta
esclarecedora puesto que expresa las diferentes funciones que los contratos pueden cumplir en la
sociedad y en el mercado. Esta categorización no surge de un modo expreso del CCyCN pero
puede deducirse de la metodología adoptada en el Título IV, relativa a los contratos en particular y al
modo en que los mismos son agrupados. A título ejemplificativo, adviértase que en un primer grupo
se ubican los contratos de cambio, cuya finalidad reside en transferir la titularidad de derechos
reales (compraventa, permuta, suministro), o del uso y goce (locación y leasing) y de derechos
(cesión de derechos y cesión de posición contractual). Asimismo, se nuclean los contratos de
colaboración, primero los gestorios (mandato, consignación, corretaje) y, luego los de colaboración
asociativa (contratos asociativos —Capítulo 16—), etc.
Como se pondrá de manifiesto al desarrollar esta clasificación, la misma resulta trascendente al
momento de interpretar, calificar y, eventualmente, integrar el contrato (V. Capítulo 6).

5.2. LOS CRITERIOS CLASIFICATORIOS EMERGENTES DE LOS ARTÍCULOS 966 Y SIGUIENTES DEL
CCYCN

5.2.1. Contratos unilaterales y bilaterales. Contratos plurilaterales


La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales se ciñe a los contratos que son fuente
generadora de obligaciones (APARICIO, NICOLAU, LÓPEZ DE ZAVALÍA). Se recuerda que la categoría
contractual no siempre hace nacer obligaciones, toda vez que también puede modificarlas o
extinguirlas, al igual que sucede respecto de los restantes derechos patrimoniales.
El art. 966 CCyCN en su primera parte dispone que "los contratos son unilaterales cuando una de
las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada...".Por tanto, se llama unilateral aquel
contrato en el cual —al momento de su celebración— nacen obligaciones para una sola de sus
partes. De este modo, sólo una es acreedora y la otra deudora (LARROUMET). Son contratos
unilaterales por su propia naturaleza la donación (art. 1542 CCyCN) y la fianza (art. 1574 CCyCN).
No obstante, cuando se pactan como gratuitos, pueden ser unilaterales el contrato de servicios (art.
1251 CCyCN), de mandato (art. 1322 CCyCN) y la cesión de derechos (art. 1614), entre otros.
Existen contratos denominados "no rigurosamente unilaterales", en los cuales ambas partes están
obligadas, pero las obligaciones a cargo de cada una de ellas no son recíprocas entre sí (LÓPEZ DE
ZAVALÍA); tal como ocurre, por ejemplo, en el contrato de donación con cargo (art. 1582 CCyCN) —
en el cual— el donante queda obligado a causa de una obligación principal, y el donatario, por otra
emergente del cargo, pero de naturaleza accesoria. En otros supuestos similares a éste,
denominados por alguna doctrina "sinalagmáticos imperfectos" (LARROUMET), las obligaciones de las
partes tampoco son recíprocas; como puede ocurrir, por ejemplo, en el contrato de mandato cuando
se pacta como gratuito (art. 1322 CCyCN), ante el supuesto que el mandatario sufra daños durante
la ejecución del encargo y, como consecuencia de ello, surja a cargo del mandante la obligación —
de carácter eventual— de resarcirlos. En estos casos, no obstante, ambas partes están obligadas,
los contratos deben clasificarse como unilaterales, dado que aquellas obligaciones carecen de un
vínculo de reciprocidad y, por ende, cada una de ellas no constituye la contrapartida o retribución de
la otra (ALTERINI, APARICIO, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LORENZETTI).
El art. 966 CCyCN en su segunda parte, preceptúa que los contratos "son bilaterales cuando las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Por ende, se llama bilateral, el contrato en el
cual —al momento de su celebración— las partes quedan obligadas la una hacia la otra, y sus
obligaciones tienen reciprocidad e interdependencia. De este modo, cada contratante es al mismo
tiempo acreedor y deudor del otro. Mientras la reciprocidad supone que una obligación a cargo de
una parte es la contraprestación de una obligación a cargo de otra, la interdependencia exige que
una obligación a cargo de una parte no pueda nacer sin una obligación a cargo de la otra
(LARROUMET).
En efecto, esta relación de bilateralidad (por la que ambas partes quedan obligadas), y
reciprocidad (por la correspectividad de las obligaciones principales que se explican y fundamentan
mutuamente), se denomina sinalagma. El sinalagma puede ser genético, cuando esas relaciones
nacen al momento del perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen durante su
ejecución (NICOLAU).
La valoración de la noción de sinalagma genético adquiere relevancia práctica frente a los efectos
del contrato. Por su parte, la importancia práctica de la noción de sinalagma funcional se presenta
en los contratos bilaterales en los que interviene el elemento temporal (contratos de duración, sean
de ejecución continuada o diferida), dado que permite valorar si aquella situación inicial de
reciprocidad y equivalencia, perdura más allá de la celebración, en la etapa de ejecución. De este
modo, esta noción permite determinar —en concreto— la continuidad del vínculo de
interdependencia entre las obligaciones, en el que, el cumplimiento de cada una de ellas, constituye
el presupuesto lógico del cumplimiento de la otra (APARICIO).
Son contratos bilaterales por naturaleza, la compraventa (art. 1123 CCyCN), la permuta (art. 1172
CCyCN), el suministro (art. 1176 CCyCN), la locación (art. 1187 CCyCN), el leasing (art. 1227
CCyCN), la renta vitalicia (art. 1599 CCyCN), el depósito (art. 1356 CCyCN), el mutuo (art. 1525
CCyCN), el comodato (art. 1533 CCyCN), el fideicomiso (art. 1666 CCyCN), entre otros. También
pueden ser bilaterales, el de servicios onerosos (art. 1251 CCyCN), el mandato oneroso (art. 1319
CCyCN), la cesión de derechos onerosa (art. 1614 CCyCN), entre otros.
El criterio clasificatorio del que da cuenta el contrato bilateral no se confunde con el que permite
desentrañar el carácter bilateral de un acto jurídico. Desde este punto de vista, el acto jurídico es
bilateral cuando intervienen al momento de su celebración la manifestación de voluntad de dos o
más partes. Por ello, la clasificación del art. 966 del CCyCN es privativa de los contratos y no puede
hacerse extensiva a los negocios jurídicos, dado que el contrato como acto jurídico es siempre
bilateral; pero como contrato puede ser unilateral o bilateral (ALTERINI, BREBBIA, NICOLAU).
El art. 966 CCyCN, in fine, dispone que "las normas de los contratos bilaterales se aplican
supletoriamente a los contratos plurilaterales". Esta última parte del art. 966 del CCyCN, reconoce
su fuente en el art. 910 del Proyecto de Código Civil de 1998. Bajo idéntico criterio al adoptado por
éste, el CCyCN establece que el régimen legal aplicable a los contratos plurilaterales queda
subsumido en el de los bilaterales. Ahora bien, aunque puedan aplicarse las mismas reglas de los
bilaterales, cabe reconocer especificidades propias de ellos, como por ejemplo que las prestaciones
se fusionen y tiendan todas a la consecución del fin común; que sean contratos de organización y de
duración que regulen la vida de dicha organización; que sean abiertos —en el sentido que— sus
partes pueden retirarse o pueden ingresar otras que queden obligadas según las normas
contractuales originarias (NICOLAU).
La doctrina subclasifica a estos contratos en:
a) "Contratos plurilaterales con causa asociativa", que a su vez se subdividen en:
• "Contrato asociativo societario", cuando se origina una persona jurídica distinta de los socios;
• "Contrato asociativo no societario", cuando presentan una finalidad común, pero no dan lugar a
la constitución de una sociedad.
b) "Contratos plurilaterales con causa de cambio", que no dan lugar al nacimiento de una
sociedad ni se verifica en ellos una función común, pero presentan complejidades propias de la
pluralidad estructural, como ocurre, por ejemplo, en la transacción celebrada entre tres o más
sujetos (art. 1641 CCyCN), en el juego (art. 1609 CCyCN) o en un acuerdo preconcursal
(LORENZETTI).
Son contratos plurilaterales el de sociedad (art. 1ºley 19.550), el consorcio de propiedad
horizontal (art. 2044 CCyCN), la agrupación de colaboración (art. 1453 CCyCN), la unión transitoria
(art. 1463 CCyCN) y el consorcio de cooperación (art. 1470 CCyCN), entre otros.
La clasificación de los contratos bilaterales y unilaterales, plantea el interrogante acerca de si
existe o no concordancia perfecta entre aquéllos, y los onerosos y gratuitos, respectivamente; más
aún luego de la supresión en el CCyCN de la categoría de los contratos reales.
En este sentido, en principio, puede afirmarse que existe una correspondencia entre los
bilaterales y los onerosos, en razón de que en ellos hay contraprestaciones recíprocas que
responden al elemento obligacional crédito o deuda, y patrimonialmente se traducen en ventajas o
sacrificios recíprocos. Esta correlación se advierte de modo directo, por ejemplo, en la compraventa,
la permuta, la locación, la renta vitalicia, el leasing o el fideicomiso. En otros contratos, según las
circunstancias, también puede identificarse; tal como ocurre, por ejemplo, en el mandato, la cesión
de derechos, el contrato de obra y de servicios, cuando todos ellos conservan la onerosidad.
Ahora bien, esta afirmación no tiene carácter absoluto, dado que admite excepciones en
supuestos en los cuales aquella concordancia no se presenta. Así, esta salvedad surge de modo
manifiesto en el contrato de comodato, que por naturaleza es gratuito. En otros supuestos,
dependiendo de las circunstancias, la bilateralidad puede presentarse también con la gratuidad; tal
como ocurre, por ejemplo, en el mutuo y el depósito.
Por su parte, la concordancia entre los contratos unilaterales y los gratuitos, en principio, puede
afirmarse que existe, en razón de que en ellos una sola parte es acreedora y la otra es deudora,
correspondiéndole a la primera la atribución de una ventaja patrimonial, y a la segunda, la
realización de un sacrificio sin contraprestación a su favor. Esta correspondencia se presenta, por
ejemplo, en el contrato de donación y también en la fianza.
Cabe remarcar que el CCyCN no regula tipos legales de contratos que puedan clasificarse de
modo conjunto, como unilaterales y onerosos. No obstante, la afirmación precedente puede
encontrar excepciones en un contrato innominado cuando sus partes se los otorguen.
Finalmente, se resalta el interés práctico de estas afirmaciones, enfocándolo en la posibilidad de
aplicar a un caso concreto los efectos propios de cada una de ellas o de ambas cuando aquella
concordancia sea perfecta.
Por último, la regulación del art. 966 CCyCN, in fine, relativa a los contratos plurilaterales, los
considera parte integrante del régimen de los bilaterales. Las implicancias prácticas de este criterio,
exigen enfocar sus particularidades y aplicar el régimen de los bilaterales en todo aquello que no se
encuentre regulado y resulte compatible con ellas.

5.2.1.1. Consecuencias prácticas de la clasificación


Esta clasificación tiene importantes consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que
cabe aplicar a una u otra categoría de contrato. Así, entre otros, pueden señalarse ciertos efectos
propios de los contratos bilaterales, tales como, la suspensión del cumplimiento vía acción o
excepción (arts. 1031, 1032 CCyCN); la cláusula resolutoria expresa y la implícita (arts. 1086, 1087
CCyCN); la seña confirmatoria o la penitencial (arts. 1059, 1060 CCyCN); la lesión (art. 332
CCyCN), y la imprevisión (art. 1091 CCyCN).
Por su parte, los plurilaterales también generan efectos propios con implicancias prácticas que
difieren de los que producen los bilaterales (GREGORINI CLUSELLAS). Por caso, en el momento de
conclusión del contrato, deben converger las manifestaciones de voluntad de todos los interesados
(art. 977 CCyCN). La nulidad del vínculo respecto de una de las partes, no se propaga a las demás
relaciones, como tampoco ocurre con el incumplimiento de una parte, que no excusa el de las otras,
excepto que la prestación incumplida o el vínculo nulo sean necesarios para la realización del objeto
del contrato (arts. 1443 y 389 2º párr. del CCyCN). En las prestaciones de las partes que no son
correlativas y pueden diferir entre sí, y por ello, no opera la suspensión del cumplimiento (art. 1735
inc. 2º CCyCN). Por idénticas razones tampoco resulta procedente la resolución por incumplimiento,
ni la invocación de la imposibilidad de cumplimiento (art. 1735 inc. 2º CCyCN).

5.2.2. Contratos onerosos y gratuitos(3)

El art. 967 CCyCN establece que "los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que
ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra...".
Se llama oneroso (o a título oneroso) el contrato en que cada una de las partes realiza un
sacrificio patrimonial (prestación que se cumple) en correspondencia con una ventaja
(contraprestación que se recibe). Sacrificio y ventaja están en relación de equivalencia (o del
llamado equilibrio contractual); es suficiente que la equivalencia sea subjetiva, no es necesario que
sea objetiva. Por tanto, no obsta, por regla general, un desequilibrio objetivo entre las prestaciones.
Sólo en casos excepcionales, es decir, cuando el desequilibrio (objetivo) entre ventaja y sacrificio
asume formas notables (lesión), la ley proporciona a la parte afectada un medio de defensa
(MESSINEO).
En el contrato oneroso hay reciprocidad de prestaciones, en el sentido que una de las partes
realiza la prestación teniendo en miras la prestación que recibe. Las partes han contratado en vista a
una ventaja o utilidad recíproca (LAFAILLE).
Son contratos por naturaleza onerosos la compraventa, la permuta, el suministro, la locación, el
contrato oneroso de renta vitalicia. Hay otros contratos que se presumen onerosos pero se podría
pactar la gratuidad sin que se desnaturalicen. Esto ocurre con el contrato de servicios (art. 1251  in
fine CCyCN); el contrato de mandato (art. 1322 CCyCN); el contrato de depósito (art. 1357 CCyCN);
el contrato de mutuo (art. 1527 CCyCN). Por último, hay contratos que pueden pactarse onerosa o
gratuitamente en forma indistinta y respecto de los cuales no existe ningún tipo de presunción legal.
Así acontece con la cesión de derechos, la cesión de créditos, la cesión de deudas, la cesión de
derechos hereditarios, la cesión de posición contractual y la fianza. Con relación a este último
contrato, debe tenerse presente que no puede calificarse de oneroso cuando es el deudor afianzado
quien hace el sacrificio de pagar a un tercero, para que se constituya como fiador, porque el deudor
afianzado no es parte en el contrato de fianza. Sería oneroso, en cambio, en el caso en que fuera el
acreedor quien hiciera el sacrificio de pagar al fiador para que se constituya como tal (NICOLAU).
El art. 967 CCyCN, in fine, preceptúa que los contratos "...son a título gratuito cuando aseguran a
uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
El contrato gratuito (o a título gratuito, o lucrativo, o de beneficencia) es aquel en que una sola
parte recibe una ventaja patrimonial y la otra soporta un sacrificio, o sea, aquel en que la única
atribución patrimonial no presenta ningún nexo con otra. En los contratos gratuitos se asume un
sacrificio patrimonial sin la perspectiva de una ventaja (MESSINEO). Son contratos por naturaleza
gratuitos la donación y el comodato.
La gratuidad, es un beneficio, una liberalidad que es mirada con cierta aprehensión por el
legislador. Por esta razón, se pretende proteger al otorgante a través de las formas, al heredero a
través del reconocimiento de las acciones de reducción y colación, y a los terceros mediante la
simplificación de los recaudos de procedencia de las acciones de simulación y revocatoria. Esta
política legislativa es decisiva para entender los efectos del contrato a título gratuito (LORENZETTI).
La persona del beneficiario en los contratos gratuitos es principalísima, puesto que a ella y no a
otra cualquiera se ha querido favorecer por amistad, altruismo, etc.; de allí la figura de la reversión
en la donación (art. 1566 CCyCN), la calificación de error en la persona como esencial (art. 267 inc.
e] CCyCN) (MOSSET ITURRASPE) y la extinción del contrato de comodato por muerte del comodatario,
excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusivamente en
consideración de su persona (art. 1541 inc. d]).
Puede afirmarse que en materia de contratos no existe acto alguno que pueda escapar, total o
parcialmente, a los términos de esta clasificación. Sin embargo, la onerosidad puede manifestarse
de dos maneras. Por un lado, existe una onerosidad inmediata y directa, que es propia del recíproco
trueque de prestaciones que caracteriza a los contratos de cambio y es a la que hace referencia en
forma exclusiva el art. 967 CCyCN. Por el otro, en los contratos asociativos, la onerosidad es
mediata. Como las prestaciones convergen, esto es, se unen, las ventajas a que aspira cada parte,
no provienen directamente de la otra u otras, sino que tales beneficios consisten en la participación
en el resultado final útil derivado de una actividad común (APARICIO).
La determinación del carácter gratuito u oneroso de un contrato es una cuestión de hecho, librada
a la apreciación de los jueces y tribunales en cada caso particular; para resolverla será preciso tener
en cuenta todos los antecedentes de la operación y sus elementos materiales y psicológicos
(SALVAT).

5.2.2.1. Implicancias prácticas de esta clasificación


Esta clasificación tiene importantes consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que
cabe aplicar a una u otra categoría de contrato:
a) El título de quien adquiere onerosamente, goza de mayor protección legal, que el de quien
adquiere gratuitamente. Así:
— En materia de acción revocatoria o pauliana, cuando el contrato es a título oneroso la acción
revocatoria sólo procede si el adquirente es cómplice en el fraude. Dicha complicidad se presume si,
al momento de contratar conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 340 CCyCN, 2º párr.).
Cuando es a título gratuito, aunque sea de buena fe, basta con que el acto haya causado o
agravado la insolvencia del deudor (art. 339 inc. b] y 340 CCyCN, in fine).
— En relación con los efectos de la nulidad, ésta no puede perjudicar los derechos adquiridos
sobre inmuebles por subadquirentes de buena fe a título oneroso, a quienes se pone a cubierto de
una acción de reivindicación (arts. 392, 2260 CCyCN).
— La obligación de saneamiento que incluye la garantía por evicción y por vicios ocultos
constituye un elemento natural de los contratos a título oneroso (art. 1033 inc. b] CCyCN).
b) Los institutos de la lesión (art. 332 CCyCN) y de la imprevisión (4) (art. 1091 CCyCN), destinados
a subsanar los desequilibrios de las prestaciones de un contrato, tienen como ámbito de aplicación
los contratos a título oneroso.
c) La oponibilidad del boleto de compraventa ya sea al concurso o quiebra (art. 1171 CCyCN
y art. 146ley 24.522), o al acreedor individual (art. 1170 CCyCN) del vendedor consagrada a favor
de los adquirentes de buena fe, también tiene como fundamento la naturaleza onerosa del contrato
de que se trata.
d) Existen reglas interpretativas especiales según se trate de contratos gratuitos u onerosos. Si el
contrato es gratuito, se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes (art. 1068
CCyCN).
e) En la donación, se exige con mayor rigurosidad la observancia de la forma prescripta, llegando
en ocasiones a imponer una forma exigida bajo sanción de nulidad (art. 1552 CCyCN). A su vez,
respecto del donatario, el título gratuito lo expone —eventualmente- a las acciones de reducción (art.
1565, 2445 y 2453 al 2458 CCyCN) y colación (art. 2385 y ss.); le impone el deber de gratitud (art.
893 inc. c] CCyCN) y la obligación alimentaria (art. 1559 CCyCN), todo lo cual se traduce en las
posibilidades de revocación del contrato (art. 1571 CCyCN).

5.2.2.2. Quid de las donaciones remuneratorias, mutuas o con cargo


La clasificación de contratos en onerosos y gratuitos admite una categoría intermedia, la de los
contratos mixtos, por la cual "aquella de las partes que confiere un beneficio a la otra exige de ella
alguna cosa que está por debajo del valor de lo que ella le ha dado" (MOSSET ITURRASPE). Se trata
de contratos que participan del doble carácter, por lo cual su reglamentación exige la concurrencia
de las reglas relativas a ambas categorías contractuales.
Esto es lo que ocurre con las donaciones remuneratorias mutuas o con cargo. Tales contratos se
consideran parcialmente onerosos, en cuanto se rigen por las reglas relativas a este tipo de
contratos, en la medida que constituyan una equitativa remuneración de los servicios prestados (art.
1561 CCyCN) o en la proporción en que el valor de lo donado sea absorbido por los cargos (art.
1562 CCyCN). En la parte que así no ocurra, esto es el excedente no cubierto por el valor del cargo
o del servicio prestado, la donación mantiene su régimen natural y se rige por las reglas relativas a
los contratos a título gratuito. Incluso, si el valor del sacrificio del donatario representado por el cargo
o el servicio que ha prestado, equivale al valor de lo donado, se entenderá que no existirá donación
y corresponde, lisa y llanamente, aplicar las reglas propias de los contratos onerosos (art. 1564
CCyCN) (APARICIO).
De modo especial se destaca que el acto es sometido a la rigurosidad de la forma del acto
gratuito (art. 1544 CCyCN), y a su vez, se aplican los efectos de los actos onerosos, en la medida
del sacrificio, por ejemplo, a los fines de la responsabilidad por saneamiento (art. 1556 CCyCN, inc.
d]).
5.2.2.3. Liberalidades como técnica de marketing con la finalidad de facilitar el consumo.
Su interpretación
En la actualidad, en el marco de la relación de consumo, se realizan numerosas y variadas
prestaciones por los empresarios que parecieran ser gratuitas, pero en realidad son indirectamente
onerosas, porque las mismas tienden a promover o facilitar la contratación. Estas aparentes
liberalidades son utilizadas como técnicas de marketing e interpretadas por la jurisprudencia
reconociendo su naturaleza onerosa en aras de tutelar los derechos de los potenciales
consumidores y usuarios.
Así, la jurisprudencia ha adoptado este criterio para resolver casos sobre responsabilidad de los
establecimientos comerciales por hechos dañosos —principalmente robos o hurtos de vehículos—
acaecidos en los lugares destinados a estacionamiento. En este sentido, se ha resuelto que no
puede sostenerse que el estacionamiento sea gratuito y con ello pretender liberarse del deber de
seguridad, cuando el servicio de estacionamiento es utilizado para promover las ventas de los
productos del hipermercado. Dicho costo, obviamente, se encuentra incluido en el precio de los
productos a la venta ofrecidos en las góndolas del mismo (5). Por otro lado, se ha afirmado que el
servicio de estacionamiento por parte de los supermercados no se presta de forma desinteresada,
sino que, por el contrario, es utilizado como una manera de atraer mayor clientela, al ofrecer una
infraestructura y una presunta seguridad para el resguardo de los vehículos, por ello la "obligación
de guarda, custodia y restitución de los rodados" por parte de los centros comerciales o
supermercados, es un aspecto esencial en el contrato innominado que se perfecciona entre la
empresa y sus potenciales clientes (6) (BORETTO). En tal sentido, resulta indudable que con ello se
"gana" clientela la que en sí misma tiene valor económico tornándose lucrativa la guarda de los
rodados(7).
En definitiva, si bien todas las prestaciones mencionadas son aparentemente gratuitas, en
realidad ostentan una onerosidad indirecta y así es interpretado equitativamente por los tribunales al
momento de valorar la responsabilidad civil del empresario en el ámbito de la relación de consumo.

5.2.3. Contratos conmutativos y aleatorios(8)

El art. 968 dispone que "los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas
o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto".

En tal sentido, la disposición legal adoptó el criterio que sostuviera la mayoría de la doctrina que
entendía que los contratos conmutativos y aleatorios constituyen una subespecie de los contratos
onerosos. Sin embargo, esta posición no es unánime. Para algunos autores es posible la existencia
de contratos aleatorios dentro de los gratuitos, teniendo en cuenta que se trata de criterios
clasificatorios independientes. Para esta postura, existen contratos que son gratuitos y aleatorios a
la vez, como sería el caso de una atípica renta vitalicia gratuita o de una donación de prestaciones
vitalicias —ambos dependen del álea que implica la duración de la vida— (GASTALDI). Se coincide
con la doctrina mayoritaria, ya que en los contratos gratuitos no es posible poner en relación la
entidad entre la ventaja y el sacrificio que se obtiene del contrato, porque una parte realiza sólo
sacrificios y la otra obtiene sólo ventajas.
Ingresando en el análisis de la definición legal, se puede afirmar que es conmutativo el contrato
en el cual la estimación del respectivo sacrificio y ventaja pueda hacerla cada una de las partes en el
mismo acto en el momento del perfeccionamiento (MESSINEO). En otras palabras, los contratos son
conmutativos cuando "las ventajas que proporcionan a las partes son ciertas y susceptibles de
apreciación inmediata: hay entre ellos una especie de compensación recíproca, que no depende de
eventualidad alguna" (SALVAT).
Puede afirmarse, sin ninguna duda, que son conmutativos la mayoría de los contratos: la
compraventa —salvo los supuestos de aleatoriedad—, la permuta, la cesión de derechos —salvo la
de derechos litigiosos o dudosos— la locación, el contrato de obra, de servicios, el mandato, el
mutuo, el depósito, etc.
Por su parte, es contrato aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio puesta en relación con
la ventaja no puede ser conocida y apreciable en el acto de la formación del contrato. Tal entidad se
revelará luego, según el curso de los acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un
contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial, según las circunstancias. Por lo
tanto, en éste las partes desconocen en el acto de conclusión si del mismo resultará una ventaja
proporcionada al sacrificio que deben realizar. No basta para que el contrato sea aleatorio la mera
indeterminación de la prestación (MESSINEO).
El acontecimiento es incierto no sólo cuando no existe certeza sobre la posibilidad de su
ocurrencia, sino también cuando se ignora el momento en el cual ha de verificarse. El álea, puede
gravitar de distinto modo en los contratos aleatorios. En tal sentido puede:
a) Subordinarse el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes, estando la otra
perfectamente determinada (v.gr. contrato de seguro de vida y responsabilidad civil).
b) Depender de su verificación cuál será la parte que deberá cumplir con la prestación y cuál la
beneficiaria de ésta (contrato de juego o de apuesta).
c) Determinar la extensión del plazo durante el cual deberá cumplirse cierta prestación de
ejecución periódica o continuada, supuesto en el cual, la entidad de ésta dependerá del mayor o
menor lapso en que sobrevenga el acontecimiento, que fatalmente debe producirse (v.gr. contrato
oneroso de renta vitalicia) (APARICIO).
Las partes pueden celebrar contratos aleatorios con distintas finalidades. Puede que lo hagan
para desafiar el azar, como ocurre con el contrato de juego, de apuesta, de lotería, de rifa, o puede
que los celebren para protegerse del azar, como acontece con el contrato de seguro, de medicina
prepaga o de renta vitalicia.
También debe tenerse presente que existen nuevos contratos aleatorios que tienen por finalidad
incrementar el consumo. Así, por ejemplo, en los envases cuando en alguno de ellos se esconden
cupones representativos de premios, ya sea en las tapas de botellas, generalmente de gaseosas, o
en el interior de latas; quien paga a tiempo la cuota de su compra a crédito o de sus servicios
participa del sorteo de un bien de consumo; etc. (LEIVA FERNÁNDEZ).
Los contratos aleatorios pueden, ser tales por su naturaleza o por voluntad de las partes. Los
primeros, son aquellos que revisten tal carácter por su estructura legal, por las características de su
tipicidad como lo son el contrato de juego y de apuesta (art. 1609 y ss. CCyCN), de renta vitalicia
(art. 1599 y ss. CCyCN), de seguro (ley 17.468). En cambio, los segundos son aleatorios en virtud
del acuerdo de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En realidad, se trata de
contratos por naturaleza conmutativos que devienen en aleatorios por imperio de un pacto, como lo
sería la compraventa a todo riesgo con renuncia a la obligación de saneamiento (art. 1036 CCyCN)
o la compraventa de cosa futura (art. 1131, último párrafo CCyCN) —la que como regla es
condicional—, la cesión de derechos litigiosos o dudosos, el pacto de cuota  litis para remunerar los
servicios profesionales del abogado, entre otros.
La importancia práctica de esta clasificación estriba en que, en principio, la imprevisión resultaría
aplicable a los contratos conmutativos y, sólo por excepción, podría invocarse en los aleatorios, si la
prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas al álea propia.

5.2.4. Contratos nominados e innominados(9)

5.2.4.1. La terminología empleada por el CCyCN


El CCyCN, al referir a la clasificación que aquí se considera, en la primera parte del art. 970
dispone: "los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o
no...". Según el Diccionario de la lengua española, nominar es "dar nombre". Como se advierte, la
norma emplea los términos "nominados" e "innominados", aunque adopta la pauta de distinción
entre contratos "típicos" y "atípicos", porque no alude a la denominación al definir esta categoría de
contratos, sino a la regulación legal de ellos. Si bien hubiese resultado más apropiado utilizar
aquellos últimos vocablos, el CCyCN juzga relevante que las relaciones contractuales tengan
efectivamente regulación, más allá de la denominación.
La terminología empleada, aunque con distinta lógica, encuentra sus raíces en el Derecho
romano donde no existía una doctrina general del contrato. Las especies contractuales eran
cerradas y, en principio, sólo se confería acción a los contratos que hubiesen sido mencionados y
nombrados por la ley civil, no admitiéndose para los innominados (LÓPEZ DE ZAVALÍA). De allí la vital
importancia del nombre, en pos de la eficacia jurídica de la convención, y la equiparación entre
contratos innominados y atipicidad. Luego, al reconocerse amplios efectos a la libertad contractual,
la división de los contratos de acuerdo a la asignación o no de un nombre, perdió utilidad.
La utilización de las expresiones típicos y atípicos ha sido recomendada fuertemente por gran
parte de la doctrina nacional(10), habiendo sido plasmada tal sugerencia en los proyectos de reformas
del Código Civil de 1987, 1993 y 1998.
En el desarrollo de la temática se seguirá la propuesta del CCyCN, es decir, que se considerará a
los típicos como sinónimo de los nominados, haciendo lo propio con los atípicos y los innominados.
Al respecto, cabe traer a colación el pensamiento de GASTALDI:
"[h]emos señalado, en la moderna terminología se reemplaza la nomenclatura por la de
"típicos" —serían los nominados— y "atípicos" —los innominados—, terminología más aceptable
porque se adapta mejor al concepto. Sin embargo, consideramos que puede utilizarse una u otra
nomenclatura, en la medida que le demos el exacto concepto de tener o no regulación".

5.2.4.2. Los fundamentos de la distinción


En nuestro Derecho, por efecto de la libertad contractual como parte de la autonomía de la
voluntad, toda convención que no contraríe las normas imperativas, la moral y las buenas
costumbres (art. 958 CCyCN) posee eficacia obligatoria, aunque la ley no la sancione
expresamente. De allí la recepción legal de la categoría de contratos innominados, como categoría
diferenciada de los nominados. En cualquier caso todo ello resulta esencial para una correcta
calificación, interpretación e integración del negocio (v. Capítulo 6).
La atipicidad en materia contractual reviste importancia económico-social incuestionable. El
legislador pone a disposición de los contratantes la regulación de aquellas figuras de mayor uso en
el tráfico negocial, pero a la par otorga poder jurígeno a los particulares (arts. 958 y 959 CCyCN), en
la inteligencia de que la creatividad y la dinámica propias de ese sector de la actividad actuarán
como un motor de impulso y crecimiento del mercado y de la vida social. Así lo ha demostrado la
experiencia del último siglo, en la que por medio de contratos que no respondían a ninguno de los
moldes del CCiv., del CCom., o de leyes especiales, se fueron generando nuevos modelos
negociales, con el tiempo regulados legalmente (CARAMELO DÍAZ). Es por ello que la tipicidad
negocial es esencialmente dinámica, con fronteras cambiantes. De tal modo, los contratos que hasta
un determinado tiempo han sido innominados, pueden dejar de serlo y convertirse en nominados
desde el momento en que su normativa es recogida y fijada por la ley (DÍEZ-PICAZO).

5.2.4.3. Los contratos nominados


Son contratos nominados aquellos que cuentan con regulación en la ley, que los precisa y les
otorga una disciplina en cuanto a su contenido, efectos e, incluso, requisitos formales ( FARINA). Es
posible hallar el régimen aplicable a los mismos en el CCyCN (por caso, el contrato de compraventa,
el leasing, la caja de seguridad, etc.) y en leyes especiales (por ejemplo, la medicina prepaga, etc.).
Tal como se expresara supra, no resulta relevante que la ley otorgue o no un nombre al contrato,
sino que éste tenga regulación propia aunque, como en el supuesto de la permuta (art. 1175), la ley
pueda efectuar una remisión de la cual se infiera aquella disciplina (SPOTA).
5.2.4.4. Los contratos innominados. La importancia de la tipicidad social
Son contratos innominados los que, surgidos en razón de la libertad contractual inherente a la
autonomía de la voluntad, carecen de una completa estructura legal peculiar.
Tradicionalmente, en doctrina se los ha dividido en tres subcategorías: los puros, los mixtos y los
que poseen tipicidad social. Los primeros, constituyen figuras contractuales creadas por las partes
enteramente nuevas, no previstas por el legislador. Los segundos (11), resultan de la combinación de
dos o más tipos contractuales, o bien del esquema de un tipo previsto al cual se le aportan
sustanciales modificaciones (APARICIO). Por último, se habla de tipicidad social para hacer referencia
a aquellos contratos que si bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una
manifestación frecuente en el tráfico, como fenómeno social, de modo tal que esta continuidad los
dota de un nombre por el cual son conocidos y de una disciplina que por su reiteración pasa a ser
propia y suele ser consagrada por vía doctrinaria y jurisprudencial (DÍEZ-PICAZO). A modo de
ejemplo, es posible indicar los contratos de hospedaje, publicidad y garaje, entre otros.
La utilidad práctica de realizar subclasificaciones doctrinarias en la categoría de contratos
innominados se fundamentaba en la necesidad de determinar cuáles eran las normas aplicables a
ellos debido a la falta de pautas concretas en el CCiv. En relación con los puros y mixtos, la solución
variaba dependiendo de la total ausencia, de la mayor o menor presencia de elementos legales o de
las combinaciones de ellos; entonces se recurría a la analogía, a la teoría de la absorción, o a la
teoría de la combinación. Actualmente, tal como se desarrollará en el punto siguiente, el CCyCN
resuelve el problema sin efectuar distinciones.
En cambio, diferente valoración merecen los contratos innominados que cuentan con tipicidad
social(12) donde adquieren relevancia los usos y costumbres, debido a que la prelación normativa
receptada por el CCyCN refiere especialmente a estos últimos. Asimismo, la tipicidad social de un
contrato es fundamental para concretar su tipicidad legislativa. Tal concreción puede radicar tanto en
el interés de superar conflictos, debates o contradicciones nacidas del empleo del negocio en el
tráfico, como en la conveniencia de limitar el poder de negociación de una de las partes, con la
consiguiente protección de la otra (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). Así ha ocurrido con el
contrato de agencia, de concesión, de franquicia, de factoraje, de caja de seguridad, entre otros,
todos ellos regulados en el CCyCN.

5.2.4.4.1. El régimen aplicable


Reviste especial importancia especificar cómo, a falta de disciplina legal, deben ser integrados los
contratos innominados, porque de las normas que se les apliquen dependerán directamente los
efectos que produzcan. En este sentido, la segunda parte del art. 970 CCyCN ofrece el orden de
reglas que los regulan: "[l]os contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la
voluntad de las partes; b. las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos y
prácticas del lugar de celebración; d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados
afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". Cabe reiterar que la disposición no efectúa
distinciones en la categoría de contratos innominados, es decir, que las pautas normativas se
aplicarán genéricamente a ellos, por tal motivo, las subclasificaciones doctrinarias han perdido el fin
pragmático que tenían. A continuación, se explican cada una de ellas:
a) La voluntad de las partes. Los contratantes tienen el derecho de ejercer su libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres (art. 958 CCyCN); respetar la voluntad de las partes no
implica que alcance el nombre determinado que ellas asignen al contrato innominado, pues la
denominación no hace a la esencia (STIGLITZ, R.). De haber desarrollado las partes una regulación
completa del vínculo contractual innominado, no será necesario efectuar la integración del contenido
en particular, por lo que la tarea a desarrollar se reducirá a la de interpretación del mismo. Caso
contrario, resultará indispensable recorrer las alternativas que ofrecen los incs. c) y d) del artículo en
análisis. Independientemente de la suficiencia o insuficiencia de lo previsto por las partes, con
relación a la integración del contenido general del contrato innominado debe, en cualquier caso,
adecuarse el mismo a la pauta del inc. b), tal como se verá a continuación.
b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones. Esta pauta conduce a una adecuada
integración del contenido general del contrato en términos de lógica del sistema normativo que
exige, por ejemplo, el respeto de la buena fe, excluye el abuso de derecho y posibilita una razonable
interpretación, con base en la intención común de las partes (CARAMELO DÍAZ). Además, la
aplicación de las normas generales citadas es de gran importancia para calificar un contrato
innominado (como bilateral o unilateral, oneroso o gratuito, etc.), ya que implicará trascendentales
consecuencias para el intérprete, quien podrá regular varios aspectos de la figura (si el innominado
es bilateral, regirán para él la cláusula resolutoria implícita, la suspensión, etc.). Por otra parte, esas
normas sirven para regular los elementos esenciales generales del contrato innominado, necesarios
para la validez de cualquier contrato (GASTALDI).
Sin embargo, con el hecho de indicar sólo normas generales, se presenta un problema ulterior: el
de la búsqueda y hallazgo de las normas particulares, a cada uno de los contratos innominados
(MESSINEO). De acuerdo a la jerarquía de las pautas, si el intérprete acude a la segunda es porque
las particularidades del contrato no pudieron encontrarse en las estipulaciones de los contratantes;
pero aquí no podría culminar su tarea debido a que será necesario recurrir al tercero y, en su
defecto o simultáneamente, al cuarto. De ahí que esta regla debe ser observada ineludiblemente
para determinar el contenido general del contrato innominado aunque, como parámetro de
integración del contenido particular exige ser auxiliada porque resulta insuficiente por sí sola.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración. Cabe aquí remitir al art. 964 CCyCN, el cual
dispone que en materia de integración del contenido del contrato se observarán en tercer lugar,
luego de las normas indisponibles y las supletorias, "...los usos y prácticas del lugar de celebración,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable". Los usos sociales son las prácticas de la vida, morales,
religiosas, económicas, sociales, etc. El sustrato del uso es la repetición y el hábito, lo mismo
sucede con la costumbre que es un comportamiento repetido en circunstancias determinadas, pero
los usos se distinguen de ella porque no llevan consigo ninguna idea coercitiva. La costumbre, como
fuente de derecho, ha sido definida como aquel uso manifestado en actos reiterados y constantes
que produce una regla de derecho. Empero, los usos, sin propia fuerza normativa, pueden producir
efectos jurídicos por disposición de la ley —tal como acontece en los arts. 964 y 970 CCyCN— y así
son llamados usos normativos equiparándose entonces a la costumbre (MOSSET ITURRASPE).
Por su parte, las prácticas establecidas entre las partes tienen especial relevancia para definir el
contenido particular del contrato y para interpretarlo. Este concepto se conecta con los usos, pero
mientras éstos toman en cuenta el comportamiento generalizado en un ramo o sector del comercio,
las prácticas establecidas conciernen a la manera en que las partes del contrato han procedido
previamente en sus relaciones recíprocas (ALTERINI).
La consideración de los usos y prácticas es decisiva para interpretar el contrato innominado, pero
para que integren su contenido es preciso que las partes los hayan incorporado, o que ellos sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el lugar de celebración; sólo se los excluye
cuando su aplicación es irrazonable y se entiende que ello sucede cuando conducen a la ruptura de
la equivalencia de las prestaciones (RIVERA).
La regla normativa en análisis resulta aún más trascendental cuando se trata de interpretar e
integrar un contrato que, aunque innominado legalmente, ha adquirido tipicidad social. El operador
jurídico para suplir las lagunas contractuales buscará los rasgos peculiares del negocio, partiendo
del material que ofrecen los usos y costumbres (GASTALDI).
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad. Si no resultó posible completar la integración del contenido particular del
contrato innominado por vía de lo pautado en los incs. a) y c), es claro que debe observarse la
última pauta del art. 970. La misma refiere a la aplicación analógica de las previsiones establecidas
para contratos nominados que resulten afines, ponderando la finalidad perseguida por las partes
(CARAMELO DÍAZ). La analogía es el recurso por el cual el intérprete aplica al contrato innominado la
disciplina del contrato nominado con el que tiene mayor similitud (STIGLITZ, R.), independientemente
de la caracterización de aquél como puro, mixto o con tipicidad social, aunque es muy probable que
para estos últimos la integración del contenido particular se agote recurriendo a las reglas de los
incs. a) y c). Cabe aclarar que no necesariamente un contrato innominado puede ser totalmente
regulado por uno nominado afín, ya que la analogía también puede aplicarse a aspectos o
elementos parciales; incluso algunos de éstos podrían regularse por normas de un contrato y otros
por normas de otro, velando por el respeto de los móviles que los contratantes tuvieron en mira
(MOSSET ITURRASPE). A tal efecto, la finalidad económico-social del contrato innominado juega un
papel determinante, como fue advertido en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "...[l]a
finalidad y la economía del contrato constituye una fórmula que, más allá de los efectos jurídicos, en
orden a las relaciones patrimoniales, aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer
y la manera prevista por las partes para lograrla dentro del mismo"(13). En este
sentido, ALTERINI recuerda que el abogado, a la hora de redactar un contrato innominado, debe
atender especialmente a la inclusión de los considerandos, en los cuales serán indicadas las
finalidades prácticas efectivamente perseguidas por las partes al celebrar el contrato. Tal
recomendación permitirá, asimismo, evaluar uno de los elementos esenciales generales del
contrato, cual es la causa, facilitando la labor del intérprete con relación a la pauta del inc. b).
A modo de síntesis, resulta útil aclarar que se vislumbra una jerarquía en el conjunto de reglas
contenidas en la segunda parte del art. 970 CCyCN, pero debe otorgársele al intérprete la
posibilidad de emplear todas o algunas de ellas; especialmente si se tiene presente que la regla del
inc. b) resultará muy útil para calificar, interpretar e integrar el contenido general del contrato
innominado, pero insuficiente por sí sola para determinar los aspectos particulares del mismo.

5.2.4.4.2. Los contratos aparentemente innominados


Explica MESSINEO que "existen supuestos en los cuales el contrato es innominado sólo en
apariencia", siendo en realidad contratos nominados. El caso más sencillo es el del contrato
nominado en el que se incluyen prestaciones subordinadas de otra especie. De tal forma, aparece
como innominado aunque no lo es. Por ejemplo, cuando se da una habitación en alquiler (contrato
de locación de cosas) con prestación de servicio doméstico (ALTERINI).
Otro caso, son los contratos a los que habitualmente se les da un nombre peculiar no
contemplado en la ley y, sin embargo, en esencia se trata de derivaciones o subespecies de un
contrato nominado. Por ejemplo, el contrato de tercerización, tan empleado en la actualidad, que no
es más que una modalidad del contrato de prestación de servicios o un supuesto de sublocación de
servicios (NICOLAU). Por otro lado, no debe confundirse el contrato innominado con los contratos
conexos (Capítulo 7, pto. 7.4.) o las uniones de contratos en los cuales hay combinación de
contratos completos y cada uno se rige por su propia disciplina (STIGLITZ, R.). Para diferenciar el
contrato innominado, siempre unitario, de una suma de contratos es necesario considerar su causa
subjetiva-objetiva (NICOLAU). Finalmente, explica FARINA que
"[s]i las modificaciones introducidas al tipo exceden de cierto límite, a punto tal que se
desemboca en una verdadera deformación del contrato típico, nos hallaremos ante un contrato
innominado. La figura genuina del contrato innominado está dada, no por una modificación de un
típico esquema legal, sino más bien por la creación de un esquema nuevo, diverso de los ya
existentes y conocidos. Para determinar esto debemos acudir a la causa del contrato".

5.2.5. Contratos formales y no formales(14)

El desarrollo de la forma de los contratos ha sido abordado en el pto. 2 del Capítulo 2, al cual se remite. No obstante, se expondrá lo atinente a los criterios clasificatorios.

5.2.5.1. Los contratos formales


El CCyCN, en el art. 969, recepta la categoría de contratos formales. Luego, el art. 1015 dispone
que "[s]ólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada". Sin
embargo, tal como surge de los arts. 284 y 1017, inc. d), a las formas legales pueden sumarse las
convencionales. Es así que, ante la carencia de aquéllas y en virtud de la autonomía de la voluntad,
los interesados pueden hacer uso de las formas que juzgaren convenientes fijando los efectos en
caso de incumplimiento. Si las partes nada aclaran, se debe interpretar que se trata de un supuesto
de contrato con forma impuesta sin sanción de nulidad en pos de la conservación del acto. Es
posible también que, mediante pacto, agraven las formas que resultan de la ley sumando requisitos
a un contrato ya formal (PITA).
A su vez, el art. 969, efectúa una fragmentación de la categoría en dos: contratos con forma
impuesta bajo sanción de nulidad y contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad.
Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad (absolutos o solemnes) son aquellos en
los cuales las solemnidades se exigen para la validez, de modo que no observada la forma en el
momento de la celebración, son nulos. En nuestro derecho sólo integran esta categoría las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas
o vitalicias (art. 1552 CCyCN). Se advierte que son excepcionales y no resulta conveniente
aumentar su número, porque implicaría una carga de formalismo excesiva contraria a la tendencia
de la época (BREBBIA).
Por su parte, los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad (relativos o no solemnes)
tradicionalmente han sido definidos como aquellos en los cuales las solemnidades se exigen para
producir sus efectos propios, pero se admite que sean válidos aún sin el cumplimiento de ellas; es
decir, presentan una eficacia relativa que se traduce en la obligación de otorgarlos en la forma
prevista legalmente. Así se deduce del art. 285 CCyCN, que rige para la forma del acto jurídico en
general: "[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad".
Estos contratos permiten la conversión, mecanismo que tiene un efecto subsanador de las
deficiencias del acto y se fundamenta en el principio de conservación del negocio (BREBBIA).
Actualmente, a través una interpretación literal del art. 1018 CCyCN, podría inferirse que la
inobservancia de la forma en los contratos formales con forma impuesta sin sanción de nulidad no
los privaría de sus efectos, desde que si la parte condenada a otorgar el instrumento pendiente es
remisa, lo hace el juez en su representación, siempre que las prestaciones estén cumplidas o se
asegure su cumplimiento. Luego, la prueba de los mismos se hará a través de los medios que el
CCyCN establece para cualquier contrato. Por tanto, siendo ellos válidos y eficaces, no se
encontrarían diferencias con los llamados no formales con forma requerida para la prueba. Los
argumentos para fundamentar estas conclusiones y los ejemplos de esta categoría de contratos han
sido detallados en el capítulo relativo a la forma (v. Capítulo 2.2.)

5.2.5.2. Los contratos no formales


Son aquellos contratos que carecen de forma legal o convencional impuesta. Esta categoría no
aparece incluida en el art. 969 CCyCN, por lo tanto debe ser inferida por oposición a lo allí
enunciado, y en consonancia con el principio de libertad de formas contenido en los arts. 284 y 1015
CCyCN.
La subclasificación de estos contratos resultaba una tarea sencilla en el régimen del CCiv. Con
base en él, se efectuaba una división entre contratos no formales con forma requerida para la
prueba y contratos no formales sin forma requerida para la prueba. No obstante, en el marco del
CCyCN la situación difiere y así la efectiva diferenciación dentro de esta categoría aparece difusa.
Contratos con forma requerida para la prueba son aquellos en los cuales el legislador exige una
determinada solemnidad aunque no para la validez ni para la eficacia completa de ellos (por eso son
no formales), sino sólo para la prueba. Únicamente con tal fin se restringe la autonomía de la
voluntad. Por lo tanto, estos contratos son válidos y eficaces a pesar de no cumplirse con la forma,
pero si son negados en juicio deben ser probados exclusivamente por la que hubiese sido
establecida (BREBBIA).
A los efectos de lograr una adecuada comprensión de esta categoría, es necesario tener presente
las diferencias entre forma y prueba:
• La forma se define como el conjunto de solemnidades que deben observarse al tiempo de la
celebración del acto, la prueba es la acreditación de un hecho en juicio;
• La forma se vincula a la materialización del acto, la prueba sólo con su acreditación;
• La forma atañe a la celebración del acto, la prueba se relaciona con el tiempo posterior;
• En materia de forma prevalece la autonomía privada, en materia de prueba predomina el orden
público. Por esto último, los interesados no pueden establecer normas convencionales respecto de
la prueba de sus actos (BETTI).
En el CCiv. resultaba simple discernir las formas, normalmente por escrito, impuestas sólo para la
prueba del contrato. Los supuestos particulares se encontraban presentes en la fianza, la donación
de cosas muebles no manual, el depósito y el mutuo. Las respectivas normas se encargaban de
señalar la libertad formal para luego establecer que, si el vínculo era negado en juicio, se requería
prueba escrita (PITA).
Sin embargo, el panorama en el régimen del CCyCN es otro, toda vez que en los contratos en
particular que exigen forma escrita no se detallan las consecuencias por su incumplimiento.
Además, tampoco puede inferirse la categoría de la última parte del art. 969 CCyCN porque, tal
como se explicó (v. Capítulo 2, pto. 2), parece referirse a ellos pero lo hace de manera inadecuada:
"[c]uando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio
de prueba de la celebración del contrato". Es ésta, entonces, una cuestión de prueba que debió
incluirse en el capítulo correspondiente. Se trata claramente de contratos no formales, de modo que
si no hay forma impuesta el contrato es válido y plenamente eficaz, cualquiera sea la forma que
tenga. No es correcto asociar forma escrita con forma para la prueba, porque aquélla es forma
impuesta por la ley y, en consecuencia, el supuesto de hecho se subsume perfectamente en lo
dispuesto en los arts. 285 y 969 CCyCN. De tal forma, concluye PITA:
"[l]as formas relativas pueden referir a los contratos donde se exige escritura pública, como
también a los variados supuestos donde se impone la forma escrita, antes calificados como
formales ad probationem. En el primer caso se tratará de un contrato que debiendo ser hecho por
escritura pública se celebra por instrumento privado y en el segundo de aquellos que, debiendo
otorgarse por escrito, se conciertan verbalmente".
Ante tal escenario, podría concluirse que la categoría de contratos no formales con forma
requerida para la prueba no se refleja con claridad en el CCyCN y que, siendo ellos válidos y
eficaces, no se diferenciarían de los formales con forma impuesta sin sanción de nulidad, que
también lo serían de acuerdo al art. 1018 CCyCN.
Finalmente, contratos sin forma requerida para la prueba son aquellos en los cuales el legislador
ni siquiera limita la autonomía privada para la prueba. Como ejemplos de ellos, pueden mencionarse
la compraventa y la locación de cosas muebles.

5.3. OTROS CRITERIOS DOCTRINARIOS DE CLASIFICACIÓN(15)

Algunos criterios clasificatorios que se abordarán a continuación, no han sido expresamente incluidos entre los arts. 966 y 970 del CCyCN. Sin embargo, se trata de
categorías dogmáticas de gran relevancia que se encuentran implícitamente contempladas en otras disposiciones.

5.3.1. Contratos de ejecución inmediata y diferida


La distinción toma en cuenta el momento a partir del cual comienzan a producirse los efectos que
se derivan del contrato. Así, cuando las prestaciones acordadas por las partes se cumplen en forma
simultánea a la celebración del acuerdo, el contrato será de ejecución inmediata. Es lo que ocurre,
verbigracia, con la compraventa al contado de una cosa mueble.
Por el contrario, la ejecución será diferida cuando el cumplimiento de alguna de las obligaciones
se encuentre sometido a un plazo inicial (art. 350) (16), es decir, que hasta no agotarse el término
fijado por las partes no será exigible la prestación. Lo mismo ocurre cuando media una condición
suspensiva, pues igualmente media dilación temporal entre la celebración y la ejecución (arts. 343 y
ss.) (ALTERINI, NICOLAU)(17).
Es preciso diferenciar claramente entre ambas categorías dado que cuando el contrato sea de
ejecución diferida, al hallarse en juego el transcurso del tiempo entre la celebración del negocio y su
cumplimiento, puede tener lugar la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091
CCyCN) (MOSSET ITURRASPE; NICOLAU) e incluso la tutela preventiva (art. 1032 CCyCN). En cambio,
al tratarse de un contrato que se ejecuta inmediatamente, puede tener cabida el instituto de la lesión
(art. 332 del CCyCN) (MOSSET ITURRASPE).

5.3.2. Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo


Son contratos de ejecución instantánea aquellos en los que el cumplimiento de las prestaciones,
es susceptible de realizarse en un sólo acto, se verifique o no en forma contemporánea con la
celebración del contrato (MESSINEO, MOSSET ITURRASPE, APARICIO, ALTERINI, NICOLAU).
Los contratos de tracto sucesivo o de duración son aquellos que tienen por contenido al menos
una prestación cuya ejecución necesita prolongarse en el tiempo. Por ejemplo, la locación de cosas,
el comodato, el suministro, el contrato oneroso de renta vitalicia, la cuenta corriente, entre otros. A
su vez, estos contratos pueden ser:
a) De ejecución continuada, cuando el cumplimiento se realiza en modo ininterrumpido, por
ejemplo el uso y goce de la cosa en el contrato de locación y el comodato,
b) De ejecución periódica cuando se realiza en tiempos separados entre sí, por ejemplo la renta
vitalicia (MESSINEO, ALTERINI, LORENZETTI, NICOLAU).
La particularidad de los contratos de duración radica en que el interés de las partes se satisface al
distribuirse la ejecución de la prestación en el tiempo; es por ello que el tiempo se constituye como
elemento esencial o tipificante que determina la cantidad de la prestación debida, al dilatarse o al
reiterarse la ejecución —según sea continuada o periódica— y al momento de finalización del
contrato (MESSINEO)(18). Así, en los contratos de duración, la temporalidad integra la estructura típica
del negocio, incidiendo sobre el modo de ejecución de la prestación. En cambio, en los contratos de
ejecución diferida el tiempo actúa como un elemento accidental que simplemente coloca distancia
entre la celebración y la ejecución del contrato (LORENZETTI).
Las consecuencias prácticas que se vinculan a esta clasificación son las siguientes:
• La teoría de la imprevisión (art. 1091 CCyCN) resulta aplicable a los contratos de duración pero
no a los de ejecución instantánea cuando asimismo son de ejecución inmediata;
• La extinción de los contratos de duración que sean bilaterales no tiene carácter retroactivo, y por
lo tanto no alcanza a los efectos ya cumplidos (art. 1081 CCyCN, inc. b]). Ello es así, en tanto cada
acto de ejecución es jurídicamente autónomo y resultaría antieconómico desarticular los efectos ya
cumplidos (MESSINEO).
• Al verificarse la quiebra de una de las partes, los contratos de ejecución continuada quedan
resueltos, incluso el mandato, la agencia, la concesión, la distribución y la cuenta corriente (art. 147
de la ley de concursos y quiebras 24.522). Se excepciona de este régimen al contrato de locación
inmobiliaria (art. 147 de la ley 24.522).
Ello sin perjuicio de todas aquellas reglas que el CCyCN incluye en las disposiciones
correspondientes a los contratos típicos pertenecientes a esta categoría y que se inspiran en el
concepto de duración. Por ejemplo, las normas relativas a la extinción unilateral en el contrato de
servicios continuados (art. 1279 CCyCN), el suministro (art. 1183 CCyCN), la agencia (arts. 1492 y
1493 CCyCN), la concesión (art. 1508 CCyCN), la cuenta corriente bancaria (art. 1404 inc. a])
CCyCN).
5.3.2.1. Los contratos de larga duración
En los últimos tiempos se ha advertido un creciente interés del Derecho privado en la figura del
contrato de duración. Se trata de un fenómeno que fue adquiriendo cada vez más relevancia en la
economía actual por presentarse en gran cantidad de negocios, tales como los servicios (salud,
educación, etc.), las locaciones de inmuebles, los seguros, los contratos de colaboración
empresaria, e incluso operaciones que con anterioridad eran concebidas como de ejecución
instantánea (por ej. la adquisición de una vivienda por medio de la figura del leasing) ( LORENZETTI).
Ello se inscribe en el marco más amplio de la expansión de la teoría del contrato desde las
temáticas clásicas (como la causa, el objeto, los efectos) hacia el estudio de cuestiones fuertemente
vinculadas a la vida del contrato, su extensión en el tiempo y algunos perfiles más dinámicos (19).
El CCyCN refleja este fenómeno en ocasión de regular el objeto del contrato, refiriéndose a los
contratos de larga duración como aquellos en que "el tiempo es esencial para el cumplimiento del
objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad
que se tuvo al contratar" (art. 1011 CCyCN). El ámbito de aplicación de esta norma se limita a los
contratos de larga duración, siendo la intención del CCyCN distinguir tal categoría de los contratos
de ejecución instantánea y de aquellos que poseen una extensión limitada en el tiempo. El contrato
podrá ser calificado de larga duración cuando las partes establezcan un plazo extenso de
vencimiento o bien cuando se esté frente a un plazo indeterminado. A tales supuestos resultarán
aplicables las consecuencias previstas en el art. 1011 del CCyCN. Estas cuestiones en el Capítulo
4, pto. 4.1.6., al que se remite.

5.3.2.2. La distinción entre contratos de ejecución inmediata y diferida y contratos de


ejecución instantánea y de duración
Se trata de dos categorías que se vinculan a la influencia del tiempo en el cumplimiento del plan
prestacional acordado por las partes (NICOLAU). Sin embargo, el criterio clasificatorio es diverso. En
los contratos de ejecución inmediata y diferida el tiempo es relevante a fin de saber cuándo
comienzan a ejecutarse las prestaciones acordadas por las partes. Así, la ejecución diferida se
caracteriza por la separación temporal que existe entre celebración y ejecución del contrato
(MESSINEO). En cambio, la clasificación entre contratos de ejecución instantánea y ejecución
continuada, tiene en cuenta si el cumplimiento puede agotarse en un solo acto o bien si supone la
necesaria prolongación en el tiempo de al menos una de las prestaciones.
Cabe destacar que ambos criterios clasificatorios, si bien resultan independientes, pueden
combinarse entre sí. De este modo, es posible hallarse frente a un contrato de ejecución continuada,
que a su vez pueda ser de cumplimiento inmediato o diferido, según lo que acuerden las partes
(APARICIO).

5.3.2.3. La distinción entre contratos de duración y contratos de resultado


Cabe aclarar que no constituyen contratos de duración aquellos que comprenden la obligación de
alcanzar un resultado futuro, aunque para cumplir con tal compromiso sea necesario el transcurso
de un período de tiempo durante el cual se realiza la actividad idónea que conduce al resultado. En
estos supuestos, el deudor asume una obligación cuyo cumplimiento es instantáneo dado que se
ejecuta en un solo acto, el logro del resultado. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en el contrato de
obra y en el de transporte (MESSINEO, MOSSET ITURRASPE, APARICIO).

5.3.3. Contratos directos, indirectos y fiduciarios


El contrato es directo cuando la finalidad que las partes persiguen se satisface en modo
inmediato, a través de las prestaciones típicas del negocio que se emplea. El resultado práctico que
se busca se obtiene en forma directa por medio del negocio elegido por las partes ( MOSSET
ITURRASPE, NICOLAU). Por ejemplo, si quiere obtenerse la transmisión del dominio de una cosa a
cambio del pago de un precio se utiliza el tipo contractual de la compraventa. Si se desea, además,
añadir una seguridad extra para el cumplimiento del contrato, se recurre a algún negocio de
garantía, como la fianza o la constitución de una hipoteca.
En cambio, el contrato es indirecto cuando las partes a fin de alcanzar un determinado resultado
práctico, recurren a una vía oblicua o transversal, distinta de aquella que procuraría en forma
inmediata la finalidad perseguida (GUASTAVINO, BREBBIA, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, RIVERA,
LORENZETTI, TOBÍAS, BENAVENTE).
Es un ejemplo de contrato indirecto el mandato irrevocable utilizado con el fin de obtener una
garantía. De este modo, un negocio cuya finalidad típica consiste en encargar a otro la realización
de un acto, es utilizado con un propósito diverso. Otro ejemplo puede hallarse en la venta con pacto
de retroventa utilizada con la finalidad de garantizar la restitución del dinero en operaciones
crediticias. En este supuesto, las partes recurren a un típico negocio de cambio al que se le agrega
un pacto especial a fin de obtener una garantía de mayor eficacia. La vía directa en este caso sería
el recurso al contrato de mutuo acompañado de una fianza o de la constitución de una hipoteca.
Como puede advertirse, para distinguir entre contrato directo e indirecto es preciso observar si
existe correspondencia entre la causa objetiva del negocio y el fin inmediato de las partes. Cuando
tal coincidencia no se produce, estamos en presencia de un negocio indirecto, que en consecuencia,
puede ser considerado como género comprensivo del contrato simulado y del fiduciario  (NICOLAU),
así como también de aquellos otorgados en fraude a la ley (20). En este sentido se pronunciaron las
XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil respecto del acto fiduciario (21). En lo que respecta al acto
otorgado en fraude a la ley, cabe señalar que su carácter de negocio indirecto resulta reconocido en
los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de Código Civil y Comercial —directo
antecedente del CCyCN— al exponerse las razones que motivaron el art. 385. Las mayores
discrepancias podrían persistir en relación con el carácter del acto simulado. Basta ver para ello el
despacho dividido de las Jornadas mencionadas en relación con este tema (22). De todas formas, la
cuestión sobre el carácter genérico de los negocios indirectos ha sido siempre objeto de debate en
el seno de la doctrina, exhibiéndose las posturas más variadas (23).
El CCyCN recepta en forma expresa la figura del negocio jurídico indirecto, en el marco del
principio de autonomía contemplado en el art. 958 (24). El emplazamiento de la temática en el ámbito
de la teoría del acto jurídico resulta acertado, en tanto da cuenta de la amplitud de un fenómeno que
excede el ámbito de lo contractual. Como bien se ha observado, el negocio indirecto no constituye
una verdadera categoría autónoma o un tipo contractual, sino que se trata de una modalidad en la
que pueden manifestarse todos los negocios (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, LORENZETTI, TOBÍAS)(25).
Así, el art. 385 del CCyCN define al acto indirecto como "acto jurídico celebrado para obtener un
resultado que es propio de los efectos de otro acto"(26). De este modo, se reconoce la licitud y utilidad
que el negocio indirecto puede presentar, siguiendo el criterio mayoritario de la doctrina nacional (27).
La norma del art. 385 del CCyCN refiere a la eficacia de estos negocios y se pronuncia por su
validez, siempre y cuando no sean otorgados para eludir el orden público o perjudicar a un tercero.
En caso de tratarse de un acto válido, se producirán los efectos del negocio celebrado por las
partes, en tanto el régimen aplicable es el propio de la vía oblicua por ellas elegida. Asimismo, se ha
sostenido que el negocio indirecto también produce los efectos relacionados con el fin perseguido
por las partes, siempre que no resulten incompatibles con los del acto celebrado (28). Va de suyo que,
para que esto ocurra, la finalidad perseguida por las partes debe ser lícita, y debe haber sido
expresa o implícitamente exteriorizada (TOBÍAS)(29).
En relación con los efectos, es preciso señalar que si se trata de un negocio indirecto celebrado
en fraude a la ley(30), resultará aplicable la disposición del art. 12, contenida en el Título Preliminar
del CCyCN. De acuerdo a esta norma, el acto celebrado deberá someterse a los efectos de la
norma imperativa que las partes trataron de eludir.

5.3.3.1. El negocio fiduciario como especie de negocio indirecto


El contrato fiduciario es aquel negocio indirecto que determina una modificación subjetiva de una
relación jurídica preexistente y el surgimiento simultáneo de una nueva relación. La modificación
consiste en la transmisión de la titularidad del dominio o de otro derecho realizada por el fiduciante
con fines de administración, facilitación de encargos o garantía; y la nueva relación que surge
consiste en la obligación del adquirente del derecho de restituir su titularidad al trasmitente una vez
cumplida la finalidad propuesta. La restitución se basa en la confianza que el fiduciante deposita en
el adquirente (GUASTAVINO, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
La transmisión de la plena titularidad del derecho expone al fiduciante a una situación de peligro,
dado que el fiduciario puede transmitir válidamente a terceros el derecho recibido o bien abusar en
el goce del objeto, desviando en ambos casos la finalidad originaria del contrato. Esta facultad que
posee el fiduciario se denomina "potestad de abuso" y encuentra su razón de ser en la plena
titularidad que aquél posee (GUASTAVINO, NICOLAU).
Así, se advierte que son características salientes del contrato fiduciario:
a) Un exceso o desproporción entre el medio técnico empleado y la finalidad práctica perseguida,
cuestión que es querida por las partes.
b) La confianza o fiducia depositada por el fiduciante en el fiduciario.
c) Un doble juego de relaciones: la transmisión real del fiduciante al fiduciario y el vínculo
obligatorio que surge a cargo del fiduciario en pos de la restitución de la cosa ( MOSSET ITURRASPE).
En este marco, la confianza se constituye en un elemento esencial que coloca en interrelación a
todas las notas caracterizantes del negocio, en tanto el fiduciario en virtud de la transmisión plena de
la titularidad del derecho adquiere la mentada potestad de abuso, facultad que le posibilita frustrar
válidamente el cumplimiento de la finalidad que el negocio se propone y la restitución del derecho al
fiduciante.
Es preciso distinguir al negocio fiduciario del contrato de fideicomiso. En este último caso, se trata
de un contrato típico en el cual el fiduciario (quien recibe la titularidad del derecho) carece del
llamado poder de abuso, dado que adquiere la propiedad fiduciaria con fines de administración o
garantía, asumiendo la obligación de restituirla al fiduciario o a quien este indique. Tales condiciones
constan en los correspondientes títulos, con lo cual los terceros conocen o deben conocer que
contratan con un fiduciario y no con un titular pleno del derecho (NICOLAU).
Como se dijo en el punto precedente, el contrato fiduciario ha sido reconocido por la doctrina
como una especie de negocio jurídico indirecto (NICOLAU). En este sentido, se pronunciaron las XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (31). En consecuencia, en el marco del CCyCN resulta aplicable
el art. 385, siendo el contrato plenamente válido y eficaz en tanto no se vulnere el orden público o se
perjudique a un tercero.

5.4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU UTILIDAD ECONÓMICO SOCIAL(32)

5.4.1. La función económico-social del contrato como una manifestación del aspecto
objetivo de la causa-fin
El contrato debe estudiarse en su aspecto sustancial o funcional (contenido o finalidad), y en su
aspecto estructural (forma). Desde el primer punto de vista, el contrato se manifiesta como entidad
instrumental; desde el segundo, como entidad más estrictamente técnico jurídica (MESSINEO).
La denominada utilidad económico-social del contrato está vinculada a su virtualidad para dar
respuesta a las exigencias prácticas del hombre cuando interactúa en la sociedad ( FACCO). En este
sentido, los contratos pueden ordenarse según categorías de finalidades que se persiguen dentro de
una sociedad dada y en un tiempo dado y vinculadas a la utilidad económico-social que cumplen
(LORENZETTI). Así, se definen tipologías genéricas asociadas a la finalidad y que engloban varios
tipos contractuales que tienen una utilidad económico-social común.
Esta clasificación que se analiza, pone la lupa en la función del contrato, en su causa objetiva, o
sea, en la razón práctica del negocio, que se enlaza con el contenido de éste sin llegar a
identificarse con él, cumpliendo un rol tipificador.
Esta afirmación no significa adscribir a un criterio objetivo de la causa-fin, sino, simplemente
poner de relieve esta perspectiva que suele ser relevante por lo general cuando en el contrato no se
han exteriorizado motivos concretos de las partes. El neocausalismo dualista o sincrético sostiene
que todo contrato tiene causa, de manera que en ocasiones se podrá investigar la causa fin
subjetiva y en otras habrá que analizar la causa fin objetiva (v. Capítulo 4, pto. 4.2.3.).
Como se ha afirmado, hay una equivocación conceptual en la disputa entre los partidarios de los
criterios objetivos y los defensores de los criterios subjetivos de la causa-fin. El elemento objetivo, en
tanto responde a una función económica válida y contratada, es, sin dudarlo, una parte integrante de
la causa-fin, cuya génesis se encuentra en la voluntad determinante de los contratantes. El hecho de
que los contratos contengan operaciones económicas y que éstas respondan a una finalidad,
también económica, y que tales operaciones suelan repetirse en los contratos del mismo tipo, no
puede estar asociado a desentenderse de los fines subjetivos determinantes de la voluntad de los
contratantes (VERGARA). Ésta es la concepción del CCyCN que define a la causa como el "el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico determinante de la voluntad" (art. 281). Es decir,
el nuevo cuerpo legal marca un camino inicial, enfocado en los intereses particulares conformado
por la función económico-individual. Luego, deberá verificarse si esa función económico-individual
tiene correspondencia con la función económico-social del negocio "autorizada por el ordenamiento
jurídico" o si existe discordancia con ella(33).
En tal sentido, la causa-fin ostenta una función de control sobre los actos de autonomía privada
que son merecedores de tutela. Así, la causa no es simplemente la razón práctica por la cual las
partes estipulan el contrato, sino también la razón por la cual el ordenamiento reconoce relevancia
jurídica al mismo (BIANCA).

5.4.2. El tipo contractual como modelo de organización de intereses económicos y


sociales
El contrato, cualquiera sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante,
el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas
finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o
por lo menos no coincidentes. Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera
que cada cual haga su satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la
que participan en varias medidas cada uno de los contratantes, mientras que indirectamente se
beneficia también la sociedad (MESSINEO).
Por ello, el contrato no es un fenómeno neutro desde el punto de vista económico sino que es una
operación económica con efectos distributivos. El análisis particularizado en el contrato impide
muchas veces percibir la globalidad del negocio celebrado. Por ejemplo, la venta (contrato) a bajo
precio puede buscar la eliminación de un competidor (negocio) y transformarse en ilícita a la luz de
la regulación de la competencia (LORENZETTI).
La clasificación de los contratos según su utilidad económica social, no surge de una sección
específica del CCyCN, como ocurre con la clasificación desde el punto de vista técnico jurídico, sino
que la misma surge, implícitamente, de un análisis global que realiza la doctrina de las normas sobre
tipicidad.
La génesis de la función del tipo contractual se encuentra en la realidad social, que al ser
reiterada, adquiere el rango de tipicidad social para luego ser receptada por el ordenamiento
jurídico; el cual efectúa una distribución de riesgos en el tipo legal.
En consecuencia, el tipo legal "no es otra cosa que un esquema reglamentario abstracto que
encierra en sí la representación de una operación económica recurrente en la práctica comercial"
(GABRIELLI). En otras palabras, los tipos no son más que una categorización de fines prácticos a los
que se dirige más frecuentemente la autonomía privada, al proveer a la circulación de los bienes, a
la prestación de servicios a la cooperación social (BETTI).
Sin perjuicio que el contrato sea una herramienta al servicio de la realización de los intereses
privados, un análisis más global no impide ver cómo esa realización personal contribuye de algún
modo a la realización de intereses más generales. Es que, de hecho, siempre hay una perspectiva
que permite conectar los fines individuales inmediatos con los fines sociales mediatos (VERGARA).
Por otro lado, de la comparación entre el significado que expresa la operación económica
diseñada en el esquema típico y los intereses en concreto previstos por las partes, emerge si estos
últimos —aun persiguiendo la obtención de finalidades ulteriores, accesorias o complementarias a
las típicas— son compatibles con el esquema típico (GABRIELLI) y la función económica social que le
sirve de base.
Las principales funciones económico-sociales identificadas en el ordenamiento jurídico
contractual a través del esquema típico —comprensible tanto de la tipicidad legal como de la
tipicidad social— son las siguientes: de cambio, de colaboración, de garantía, de crédito o
financiamiento, de custodia, de recreación y de previsión.
Cabe considerar que con frecuencia los contratos pueden satisfacer pluralidad de funciones
prácticas, algunas principales y otras secundarias o complementarias. Por ejemplo, en el leasing
financiero, conviven la función de crédito con la de garantía, o el contrato de obra, donde la función
de cambio se complementa con matices de colaboración.

5.4.2.1. Contratos de cambio


En este tipo de contratos el individuo se comporta maximizando su interés individual lo que da
origen a una lógica adversarial, a la idea de reciprocidad, onerosidad, búsqueda del máximo
beneficio (LORENZETTI). Esto es así en la generalidad de los casos, aunque pueden incluirse entre
los contratos de cambio la donación o algunas cesiones gratuitas que también tienen como función
económica la transferencia de bienes, aunque no sea a título oneroso.
La finalidad económica social que persiguen estos contratos es la circulación de bienes en el
mercado. Dicha circulación puede darse a través de la transferencia de la propiedad de una cosa
onerosa o gratuitamente, o mediante la transferencia del uso y goce de una cosa o a través de la
transferencia de un derecho.
En otras palabras, los contratos de cambio pueden subdistinguirse, según que el cambio se
verifique con sacrificio económico de ambas partes (a título oneroso) o de una sola parte (a título
gratuito). La riqueza cambiada está constituida, o por el conjunto de las utilidades económicas que
puede ofrecer un bien (propiedad) o por utilidades singulares (derechos de goce) (MESSINEO).
Por ello, dentro de esta función de cambio deben distinguirse diferentes categorías aunque todas
ellas tienen en común la circulación de bienes en sentido amplio:
— Transferencia de la titularidad de cosas: se incluyen los contratos de compraventa, permuta,
suministro, donación, etc.
— Transferencia de la titularidad de derechos: quedan comprendidos la cesión de derechos, de
derechos hereditarios, de créditos, de deudas, de posición contractual.
— Transferencia del uso y goce: en los contratos abarcados por esta categoría lo que se
transmite a cambio de un precio es el uso y goce. Esto ocurre en la locación de cosas, el
arrendamiento rural, el leasing operativo. También puede incluirse en esta categoría el contrato de
comodato en virtud del cual se transfiere en forma gratuita sólo el uso de una cosa.

5.4.2.2. Contratos de colaboración


En estos contratos el individuo se comporta tomando en cuenta el interés del otro contratante. Se
trata de una conducta cooperativa, que actúa en base a la confianza y da lugar a vínculos de
colaboración gestoria o asociativa de larga duración (LORENZETTI).
Los contratos de colaboración gestoria tienen por finalidad el encargo de actos jurídicos o
materiales, es decir, el titular del interés delega en otro la realización de los mismos. En el primer
caso, el contrato paradigmático es el mandato, pero también pueden incluirse el fideicomiso de
administración, el contrato de ahorro previo con fines determinados, el corretaje, la comisión, la
agencia, la concesión y la franquicia. En el segundo caso, en el cual se encomienda la realización
de actos materiales, pueden englobarse el contrato de obra, de servicios, de servicios profesionales,
de transporte, de edición, sobre derechos intelectuales, informáticos, de publicidad y de turismo,
entre muchos otros.
Por otro lado, los denominados contratos de colaboración asociativa son aquellos en los que dos
o más partes contratan para obtener una finalidad común. Las partes comparten el interés y existe
entre ellas una comunidad de fines. El contrato modelo es la sociedad aunque también quedan
circunscriptos en esta categoría los contratos asociativos, de agrupaciones de colaboración, las
uniones transitorias de empresas, negocios en participación y contratos de shopping center.

5.4.2.3. Contratos de garantía


Estos contratos tienen como función económica social brindar seguridades respecto del
cumplimiento de otro contrato. Según la doctrina italiana, la función específica de garantía constituye
"la ampliación del poder de agresión del acreedor, a fin de que le sea posible obtener, prescindiendo
de la condición de solvencia o no del deudor principal, la plena y exacta satisfacción de su derecho
de crédito". En la garantía personal, esa función se obtiene por medio de la creación de una nueva
obligación —obligación de garantía— que dota al acreedor de un nuevo derecho de crédito limitado
en su alcance por el tenor del crédito principal y subordinado en su ejecución al incumplimiento de
este último, es decir, que el crédito de garantía sólo actúa para el caso en el que el deudor principal
no cumpliera (FERNÁNDEZ).
Dentro de esta categoría se encuentra la fianza en todas sus especies —simple, solidaria y
principal pagador—, el fideicomiso en garantía, el leasing back, el factoring con finalidad de garantía,
la garantía a primera demanda y el aval.

5.4.2.4. Contratos de crédito o financiamiento


La finalidad social de estos contratos es el aprovechamiento económico del dinero.
La función de crédito es complementaria de la función de cambio, así como la de garantía es
complementaria de las otras dos. Hay cambio porque hay crédito, y hay crédito en la medida que
haya buenos instrumentos de garantía (NICOLAU).
Dentro de esta categoría el contrato modelo es el mutuo pero también cumplen finalidad de
crédito el leasing financiero, el factoring o contrato de factoraje y el fideicomiso financiero, el
préstamo y descuento bancario y la apertura de crédito.

5.4.2.5. Contratos de custodia


En los contratos con finalidad de custodia hay una cosa ajena que se entrega para su guarda o
conservación.
Tanto el depósito en todas sus especies, como el contrato de caja de seguridad y el de garaje
tienen una función económica social de custodia, ya que su objeto consiste en la operación
económica de dar para custodiar. La obligación de guarda, en su acepción más simple, implica
conservar una cosa en el mismo estado físico en que fue entregada. Esto significa, no sólo evitar la
sustracción física de la cosa, sino también preservar su valor de cambio y destino económico. La
obligación de guarda es nuclear en estos contratos, a diferencia de otros, en donde aparece como
anexa, tales como el mandato, comodato o incluso el contrato de obra (34)(VINTI).

5.4.2.6. Contratos de recreación


Son contratos que tienen por finalidad el esparcimiento o el entretenimiento. Dentro de esta clase,
pueden considerarse abarcados los contratos de juego y apuesta, de destreza física, prode, rifa y el
contrato de espectáculo público.
Si bien se ha afirmado que estos contratos no cumplen una función económica, sino solamente
recreativa (MOSSET ITURRASPE), debe tenerse presente que, en ocasiones, el de juego y apuesta se
utiliza como accesorio a otros contratos cumpliendo en estos casos —más claramente— una función
económico social. En tal sentido, los contratos de juego y apuesta hoy se suelen utilizar como
contratos accesorios de otros contratos (compraventa, locación, mutuo, etc.) para movilizar el
consumo y como tal, se han constituido en un medio legítimo para favorecer el intercambio y crear
riqueza y fuentes de trabajo. Puede distinguirse entre los que buscan su beneficio a través de un
incremento de su actividad comercial, y los que lo hacen en pro de la disminución de sus costos. En
ambos casos, la ventaja no se obtiene en forma directa del triunfo en el juego (LEIVA FERNÁNDEZ).

5.4.2.7. Contratos de previsión


Este grupo de contratos están destinados a la prevención de riesgos o a minimizarlos. Pueden
considerarse comprendidos en esta categoría el contrato de renta vitalicia, el contrato de seguro, el
contrato de medicina prepaga.
El riesgo consiste en la posibilidad que se produzca un evento incierto capaz de provocar una
necesidad. No es imprescindible que el evento efectivamente ocasione la necesidad aludida, sino
simplemente que sea capaz de producirla, es decir, que exista la posibilidad razonable de que
acontezca un suceso que origine esa necesidad. La cobertura del riesgo contra la posibilidad de que
surja esta necesidad tiene importantes consecuencias económicas. La celebración de contratos para
cubrir determinado riesgo satisface, aparte de una eventual necesidad futura, una necesidad actual,
cual es la previsibilidad y certeza de la aminoración o compensación económica del daño ( FONT
RIBAS).
En relación con esta clasificación de los contratos según su utilidad económica social, debe
tenerse presente que puede ocurrir que un mismo contrato pueda formar parte de varias categorías.
Así por ejemplo, el contrato de ahorro previo para fines determinados constituye un contrato de
colaboración, pero también tiene una función muy marcada de financiamiento; el contrato de
fideicomiso constituye una contrato de colaboración pero puede tener función de garantía —
fideicomiso de garantía—, o de crédito —fideicomiso financiero—; el leasing puede tener una
función de cambio —leasing operativo— de garantía —leasing back— o de crédito —
leasing financiero—, entre muchos otros.
En definitiva, la variedad posible del contenido económico del contrato hace de él un instrumento
flexible y útil para la vida económica. Pero es obvio que, al variar el contenido económico, varía
también la disciplina jurídica particular del contrato. Las correspondientes reglas jurídicas están
inspiradas en la peculiaridad y función económica de cada uno de ellos (MESSINEO).

5.4.3. Interés práctico de la clasificación


Indagar sobre la finalidad económica social de un contrato resulta fundamental para su
interpretación, calificación y eventualmente para su integración (v. Capítulo 6).
Así, resulta importante para la interpretación saber los fines económicos que las partes
perseguían al contratar; el derecho ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez, para
poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico de que se trata, tiene que
empezar por conocer aquellos fines (DANZ).
Como es sabido, interpretar un contrato es buscar su sentido y alcance. Por ello, para coadyuvar
con dicha búsqueda el art. 1065 del CCyCN establece que cuando el significado de las palabras
interpretadas no es suficiente, se debe tomar en consideración —entre otras pautas— la naturaleza
y finalidad del contrato (inc. c]). En tal sentido, no puede prescindirse de una interpretación
teleológica y funcional de lo acordado, que permitirá desentrañar cuál es el sustrato económico
sobre el cual el contrato se funda. Así podrá indagarse cuál es el juego de intereses que subyace y
el intento práctico que mediante la regulación las partes han tratado de dar a esos intereses (35).
Asimismo, los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el
resultado perseguido (art. 1074 CCyCN). En igual sentido, el art. 988 inc. a) establece que no
superan el denominado control de contenido aquellas cláusulas que desnaturalizan las obligaciones
del predisponente, lo que significa impedir que el contrato alcance su función económica social.
Por su parte, bucear en la finalidad del negocio contribuye a determinar su naturaleza jurídica, lo
que permite precisar cuál es la esencia del contrato y, por ende, cual es el régimen legal aplicable.
Por último, la finalidad constituye una pauta de integración cuando se producen vacíos
contractuales. En tal sentido, determina el derecho aplicable en los contratos atípicos (art. 970 inc.
d]) o cuando se declara la nulidad parcial del contrato ante la existencia de cláusulas abusivas (art.
989 in fine).
Como puede advertirse, la causa fin en su aspecto objetivo traducida en la función económica
social del contrato que se refleja en el tipo contractual, no constituye una cuestión teórica, sino con
implicancias prácticas que surgen directamente de la normativa del Código.
CAPÍTULO 6 - LA INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN, CALIFICACIÓN Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS(1)

6.1. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

6.1.1. Las normas contractuales: su funcionamiento. Consideraciones generales


Abordar el tema de la interpretación de las normas jurídicas y, en este caso, de las normas
contractuales, exige explicitar que se comparten las doctrinas que reconocen a las cláusulas
contractuales el carácter de normas jurídicas, pues se entiende como tal a la captación lógica de las
adjudicaciones que las partes realizan en virtud del principio de autonomía privada (GOLDSCHMIDT,
VIGO), a diferencia de las posturas positivistas legalistas que sólo atribuyen a las normas legales el
carácter de normas jurídicas.
Asimismo, se comparte la teoría que entiende el funcionamiento de las normas jurídicas sobre
todo como un despliegue del elemento sistemático de la interpretación, aunque referencia a un
complejo de tareas que tiene a su cargo el encargado del funcionamiento de esas normas,
generalmente el juez, tareas de reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración,
argumentación, aplicación y síntesis (CIURO CALDANI).
El contrato, como todo acto o negocio jurídico, posee un contenido complejo construido en base a
un conjunto de normas que, a los fines de su eficacia, deben alcanzar un adecuado funcionamiento.
Para ello, es menester interpretarlas, en ocasiones integrarlas, y, por último, aplicarlas de manera
correcta.
6.1.2. Interpretación. Concepto
La interpretación, que puede ser definida como la actividad dirigida a reconocer y reconstruir el
significado que ha de atribuirse a formas representativas en la órbita del orden jurídico (BETTI), es
una de las principales actividades en el funcionamiento de las normas. Se consideran formas
representativas a las normas y los comportamientos. Desde esta perspectiva tiene por finalidad
escudriñar el significado que puede atribuirse a la ley, los actos jurídicos y la costumbre, es decir,
que se interpretan normas legales, convencionales y consuetudinarias.
La interpretación, en su propia esencia, implica la idea de un acto libre de la inteligencia
(SAVIGNY) que se desarrolla siguiendo algunas reglas. En la judicatura, quizás sea el proceso más
personal que lleva adelante un juez.
Cada escuela iusfilosófica adhiere a una teoría de la interpretación acorde con sus postulados,
porque esa tarea está íntimamente vinculada a la noción de Derecho que cada una sostiene (v. por
ejemplo, DWORKIN, HART, NINO, GOLDSCHMIDT, VIGO, TROPER). En este tiempo se han desarrollado
algunas teorías que plantean verdaderos desafíos para la interpretación, en especial, en materia de
interpretación de la ley, como la Teoría realista de la interpretación (TRI), planteada
por TROPER (WÜRTENBERGER, BELDA, ALICINO).
En general, las escuelas incluyen en sus teorías de la interpretación diferentes matices, según se
trate de la ley o de los actos jurídicos. Diferencian también la interpretación debida en los actos
patrimoniales y los que no lo son. El funcionamiento de la norma contractual ocupa un lugar
significativo, porque tiene peculiaridades, dado que en el contrato, como se ha visto, juega un rol
importante la autonomía privada y, además, la bilateralidad del negocio obliga a escudriñar
intenciones comunes, cosa que no ocurre en otros actos (NICOLAU).
Con relación a la tarea interpretativa, una discusión frecuente es aquella que se pregunta por qué
se interpreta o, bien, cuando es necesario interpretar las normas legales o las cláusulas de un
contrato. Según una corriente es menester interpretar cuándo existen cláusulas ambiguas u oscuras,
lo que significa decir que si el contrato es claro, debe prescindirse del funcionamiento de las normas
(GARRIDO CORDOBERA, MOSSET ITURRASPE). Sin embargo, no parece ser ésta la respuesta
adecuada, la norma necesita siempre interpretación, porque es necesario conocer lo que quiso su
autor (LÓPEZ DE ZAVALÍA, ALEGRIA, VIGO). Ya se ha dicho en la doctrina clásica
"[l]a interpretación no está restringida, como creen muchos, al caso accidental de oscuridad de
la ley; sólo que, en este último caso, tiene más importancia y mayores consecuencias. En efecto,
la oscuridad es una imperfección de la ley, y para buscar el remedio es preciso estudiarla en su
estado normal" (SAVIGNY).
En materia contractual, dado que la interpretación busca desentrañar cuál ha sido la intención
común de las partes, puede suceder que un contrato sea claro, muy claro, pero no responda a lo
querido por ellas. Con acierto, se afirma que resulta ilógico imponer los términos claros de una
cláusula contractual, no obstante su contrariedad a la intención común de las partes, que se
averigua por medio de elementos "externos" al texto del documento negocial; debe adoptarse en
estos casos una postura flexible. No se trata de contraponer una interpretación literal a otra
extraliteral, sino de distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el proceso
hermenéutico (APARICIO).
El encargado del funcionamiento de las normas encuentra en la teoría de la interpretación las
reglas necesarias para su tarea, sin embargo, en ocasiones, el intérprete advierte que las partes del
contrato han omitido incluir en su negocio una norma que previera determinados efectos y que, al
tiempo de su ejecución, resulta imprescindible. Frente a la "laguna", pueden ser las mismas partes
quienes acuerden con posterioridad nuevas cláusulas integrativas de su primitivo acuerdo, o bien,
en caso contrario, que sea un tercero quien elabore la nueva norma contractual mediante la
integración, como se verá más abajo.

6.1.3. La interpretación de las normas jurídicas contractuales


Como se ha visto, la tarea interpretativa tiene semejanzas y diferencias, según se trate de normas
legales o negociales. Se han señalado, entre otras, estas diferencias:
a) En la ley se compromete de manera esencial lo justo político, en el contrato lo justo
conmutativo y de modo indirecto, lo justo político.
b) La norma legal queda, en gran medida, independizada de su autor, en cambio, la contractual
está inescindiblemente atada a las partes.
c) En la interpretación de la ley no interesan los comportamientos de sus autores, en cambio, son
fundamentales en la norma contractual (ALEGRIA, VIGO).
El CCyCN en su art. 2º incluye reglas para la interpretación de la ley, luego, en el Libro Tercero
opta por regular también la interpretación de las normas contractuales, y también va esparciendo
normas de interpretación a lo largo de todo su articulado. Si se echa una mirada transversal a este
ordenamiento normativo, se observa que hay numerosos puntos de contacto en las diversas reglas.
Siendo la interpretación una de las etapas del funcionamiento de las normas en general, para
lograr un mayor acierto metodológico, el CCyCN que optó por incluir reglas, debió hacerlo en la
parte general, en la regulación de los actos jurídicos y, luego, agregar alguna norma específica para
la interpretación contractual o de los testamentos. El sistema actual, en cambio, abordó sólo la
interpretación de los contratos y, en el art. 2470 (para los testamentos), remite a las reglas de los
contratos, que podrán aplicarse en la escasa medida en que pueden ser compatibles a actos
unilaterales, por esencia gratuitos, reglas aplicables a actos jurídicos bilaterales, en su mayoría
onerosos.
La interpretación contractual ha sido definida, con acierto, como la actividad dirigida a desentrañar
el significado de la manifestación de voluntad común, considerada con relación al ambiente
socioeconómico dentro del cual ha sido producida y conforme al principio general de la buena
fe (GARRIDO CORDOBERA).
Para trabajar en esa actividad, están las reglas tradicionales de interpretación de los contratos
que se forjaron en torno a una concepción subjetiva que tiene su eje en el consentimiento (v.
Capítulo 1, pto. 1.3). La teoría clásica es coherente con esa noción y coloca como principal regla la
de desentrañar la intención común de las partes. En cambio, en el Derecho comparado, se advierte
una tendencia proclive a adoptar reglas objetivas. El CCyCN, en el art. 1061, recepta la teoría
clásica a partir de poner en primer lugar la intención común de las partes, no obstante, este criterio
se atempera por la inclusión de principios generales que constituyen, como se verá, parámetros
objetivos para la interpretación.
Otra cuestión es dilucidar qué se interpreta cuando se trata de desentrañar el contenido de un
contrato, lo escrito u otras fuentes. En el derecho argentino, como en el derecho de origen
continental, no caben las dudas que pueden plantearse en otros sistemas ( LORENZETTI), por
ejemplo, el anglosajón en el contexto de su particular concepción objetiva. En el Derecho continental
europeo se interpreta el acto jurídico contractual, que no es sólo su materialización, es el acuerdo, la
denominada intención común de las partes, siempre en su conjunto, con todas las conductas
habidas en torno al acuerdo.
A diferencia de lo que ocurre con la interpretación de la ley, en el contrato, la interpretación
auténtica es la más frecuente, es decir, quienes primero lo interpretan son las mismas partes y, sólo
cuando no llegan a un acuerdo, acuden a un tercero. Si frente a un conflicto interpretativo las partes
convienen respecto a una determinada interpretación es aconsejable, especialmente si se trata de
un contrato de duración, documentarla en un "contrato de fijación". Sin embargo, la interpretación
auténtica no puede prevalecer sobre la interpretación judicial o administrativa, porque, de lo
contrario, el acuerdo interpretativo de las partes podría ocultar actos en fraude a la ley, como bien se
ha señalado (ALEGRIA).
Por lo general, la interpretación está a cargo de un tercero, el juez, el funcionario administrativo o
el tribunal arbitral y a ellos van dirigidas, en gran medida, las reglas legales de interpretación.

6.1.3.1. La interpretación del contrato en el marco constitucional


Una regla que debe tenerse en cuenta es que la perspectiva constitucional debe guiar la
hermenéutica de las normas del Código y también de los contratos (HERNÁNDEZ).
Al postularse una interpretación no sólo económica, sino también constitucional, es evidente que
el mero espacio semántico se expande y se da al intérprete una posibilidad más creativa (ALICINO),
que permite con frecuencia una solución más justa. Los métodos de interpretación constitucional
tienen su origen en la teoría general del método que se remonta a SAVIGNY y continúan estando
también vinculados a ella. Sin embargo, en algunas ocasiones obedecen a una racionalidad propia.
Una teoría realista de la interpretación constitucional reconoce que, en la praxis, con frecuencia,
se dejan de lado los métodos tradicionales de interpretación. En aquellos ámbitos en los que la
Constitución se limita a la regulación de principios, el desarrollo ulterior del Derecho constitucional
tiene lugar en forma de ponderación y ésta, por su parte, se produce en un proceso discursivo. Dado
que por medio de la ponderación no puede hallarse la única decisión racional correcta, el proceso de
ponderación debe orientarse a un resultado en favor del cual hablen las mejores razones. La
interpretación y desarrollo ulterior del Derecho constitucional se ponen, por ello, bajo la siguiente
premisa: hay que buscar una fundamentación convincente en todos los sentidos (WÜRTENBERGER).
No obstante, hay que tener en cuenta que la interpretación tiene el límite de su finalidad que,
como se dijo, es desentrañar lo querido por el autor de la norma. De modo que, cuando se advierte
tensión entre el contrato y las garantías constitucionales, hay que entender que el encargado del
funcionamiento de las normas ya no interpreta, sino que, dejando de lado la norma, crea la norma
para el caso, es decir, integra el contrato.
Acerca de la tensión existente entre las cláusulas de un contrato y las garantías constitucionales a
la salud, es paradigmático el caso en el que un tribunal desecha la perspectiva constitucional de un
contrato de medicina prepaga y revoca la sentencia de grado, que había hecho lugar a la condena
de una empresa ordenando cubrir un tratamiento de procreación asistida; allí el tribunal consideró
que la exclusión expresa de ese tratamiento en el contrato no merecía otra interpretación (por ej.
una lectura desde la garantía constitucional a la salud), porque no era esencial ni urgente para la
salud de los actores, y porque cualquier persona sabe, según los jueces, que las prestaciones a
cargo del adherente están directamente vinculadas a las prestaciones que obtiene de la empresa (3).

6.1.3.2. La interpretación económica del contrato


Tanto el régimen jurídico contractual, en general, como la masa de contratos que se celebran en
forma cotidiana, son aspectos del mundo jurídico vinculados en lo profundo a la Economía. Una vez
que el Derecho dejó de pensarse de manera unidimensional como una teoría pura, se patentizó la
íntima vinculación existente entre Derecho y Economía. En ese contexto, se comprende la
trascendencia que alcanza en la actualidad el análisis económico de la materia contractual (v.
Capítulo 1, 1.3.3.) y la importancia que tiene con relación a la interpretación.
El encargado del funcionamiento de las normas contractuales no puede prescindir del análisis
económico del contrato para completar la interpretación de un negocio contractual. A ese fin, resulta
útil recordar palabras de RICHARD POSNER, que, al referir a la interpretación e integración del
contrato, predica la eficiencia como su meta y postula que el intérprete, colocándose en el lugar de
las partes, entienda con ellas aquello que hubieran pactado a fin de reducir los costos de
transacción si se hubieran representado el supuesto acaecido. Esto tiende a maximizar
racionalmente la utilidad, lo cual se logra si se imputa el riesgo a aquel que puede reducirlo o
absorberlo al menor costo (GARRIDO CORDOBERA), entendiendo que ese proceso es el que realizan
las partes obrando de buena fe.
Un clásico de la interpretación, daba como ejemplo de la interpretación económica es el siguiente:
un viajante de comercio se asegura contra todas las lesiones corporales que en sus viajes por
ferrocarril sufriera al subir o bajar del tren. Se excluyen los accidentes que sufriera andando a pie.
Un día baja del tren un momento para satisfacer una necesidad y, al volver corriendo, tropieza
fracturándose una pierna. La compañía niega la cobertura porque estaba andando a pie.
Explica DANZ,que el tribunal supremo alemán lo condenó porque, según el contexto general, el
andar a pie significaba lo opuesto a viajar por otros medios de transporte, de modo que el fin
económico perseguido era ése en el caso concreto.
Se ha dicho que debe revisarse la interpretación en sentido tradicional y concederse relevancia
jurídica "a la relación económica-jurídica", como hecho humano de contenido económico
socialmente típico, el sustrato mismo de la idea de contrato. Debe conocerse el sistema global y el
fenómeno particular (GHERSI).
Aun cuando la interpretación económica aparezca correcta, el funcionamiento adecuado de las
normas contractuales exigen del encargado una consideración más profunda, para lo cual, después
de plantearse aquello que las partes debieron querer para lograr un contrato eficiente, al final debe
preguntarse si resulta justo, desde la justicia conmutativa y, en algunas ocasiones, desde la justicia
distributiva.

6.1.4. Reglas de interpretación. Su análisis en el marco de los artículos 1061 y siguientes


del CCyCN
En la doctrina de la interpretación, las reglas técnicas, conjunto de máximas elaboradas por los
juristas para facilitar esa tarea, tienen relevancia, sobre todo, en la interpretación de los negocios
jurídicos.
Al respecto, el primer interrogante que surge es si las reglas son una cuestión científica, que
contribuyen desde la dogmática a la labor del intérprete o resulta imprescindible que se encuentren
consagradas en la ley. Para algunos, son necesarias a fin de ofrecer seguridad, como instrumentos
para limitar las facultades de los jueces, quienes deberían seguir en forma estricta el camino fijado
por ellas, porque una vez positivizadas, son verdaderas leyes de las que los jueces no podrían
apartarse (DANZ).
Cuando el legislador decide incluir reglas legales para el funcionamiento de las normas
contractuales, puede optar por establecer alguna directiva general o, bien, un conjunto de reglas
más detalladas. Parece que esta última alternativa es la prevaleciente, porque se encuentra en casi
todas las recodificaciones modernas, por ejemplo, en el Código Civil alemán y en el Código
Civil francés, después de su consolidación, e, incluso, en los modelos jurídicos que circulan en el
derecho internacional, como los "Principios sobre los contratos internacionales de UNIDROIT"; en el
"Código Europeo de los Contratos", y en los "Principios de Derecho Europeo de los Contratos",
elaborados por la Comisión Landö.
También se ha planteado si el encargado del funcionamiento de las normas contractuales debe
seguir un camino indicado por el legislador. Alguna doctrina considera, por ejemplo, que
corresponde, primero, emplear las reglas subjetivas y, luego, las objetivas, como se verá más abajo.
Otros, en cambio, sostienen que interpretar es una actividad muy personal, por lo cual el intérprete
debe seguir el camino que se trace sin indicaciones legales. El CCyCN parece responder a la
primera opinión pues, por ejemplo, el art. 1065 indica que recién cuando no se ha logrado conocer la
intención común de las partes, después de la interpretación gramatical debe pasarse a las otras
reglas establecidas por el legislador.
En la redacción del CCyCN se optó por incluir reglas de interpretación en el Capítulo 10,
siguiendo a su fuente inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998, aunque con algunas
diferencias significativas. Desde una perspectiva general, se observa que el CCyCN consagra como
reglas: la buena fe (art. 1061), el principio de conservación (art. 1066) y el principio de confianza (art.
1067), la intención común de las partes (art. 1061), la interpretación restrictiva de los términos (art.
1062), diferentes reglas para interpretar el significado de las palabras (arts. 1063, 1065 y 1068) y la
interpretación contextual (art. 1064). En líneas generales, puede señalarse que se reordenan,
simplifican y actualizan las pautas y principios existentes (GASTALDI Y GASTALDI); que se ha
elaborado un conjunto moderno y armónico de reglas, si bien no se llega a receptar el auge del
análisis del discurso, la semiótica, que alguna doctrina reclama (CAUMONT).
En el capítulo mencionado, no se agota la regulación legal de las reglas interpretativas de los
contratos, pues el CCyCN, coherente con el sistema contractual adoptado en torno a un tipo, el
contrato paritario, y dos modalidades diferentes, el contrato predispuesto y el contrato de consumo,
prevé reglas adaptadas a cada una de las modalidades. Además, deben tenerse en cuenta las
numerosas reglas de interpretación particulares que se encuentran en la regulación de los contratos
nominados, tales como compraventa de cosas muebles (art. 1142 CCyCN); contrato de franquicia
(art. 1513 CCyCN); aceptación de una donación (art. 1545 CCyCN); transacción, caracteres y
efectos (art. 1642 CCyCN).
Por lo tanto, el esquema del CCyCN en materia de interpretación del contrato es el siguiente:
a) Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art. 961).
b) Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas tienen un régimen
especial (art. 987).
c) Los contratos paritarios tienen sus reglas generales de interpretación (arts. 1061 y ss.).
d) Los conexos cuentan con una regla especial (art. 1074).
e) Los contratos de consumo poseen sus propias pautas (arts. 1094 y ss.) (HERNÁNDEZ).
A la síntesis que precede hay que agregar las reglas particulares dispersas en el régimen de cada
uno de los contratos nominados, como se dijo. Además, debe consultarse si las partes estipularon
reglas en su contrato, como suele ocurrir cuando incluyen un nomenclador con significados propios
de las palabras, o cuando niegan todo valor a las tratativas contractuales. Se estima que, dentro de
los límites de la autonomía privada, pueden las partes condicionar la interpretación
judicial (APARICIO).
A continuación, se tratarán tres principios que son el enclave de toda interpretación (buena fe,
confianza y conservación) y, luego, se analizarán las reglas generales de interpretación del contrato,
según el abordaje de la doctrina clásica, expuesta magistralmente por SAVIGNY, quien supo
reconocer los cuatro elementos necesarios de toda interpretación jurídica: el elemento gramatical,
lógico, histórico y sistemático. No se trata, dijo el maestro alemán, de cuatro clases de
interpretación, entre las cuales pueda escogerse según el gusto o el capricho, sino cuatro
operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por más que algunos de
estos elementos puedan tener más importancia y se haga notar más (SAVIGNY). A partir de ese
esquema de base, se lo relacionará con la regulación legal de los arts. 1061 y siguientes.

6.1.4.1. Las tres reglas esenciales para la interpretación: buena fe, confianza y
conservación del contrato
Las reglas que la doctrina clásica empleó para la interpretación del contrato se complementan
ahora, de manera expresa, con los principios generales del derecho que, como es sabido,
constituyen el eje del sistema de derecho privado enraizado en valores.
a) En ese contexto el "principio de buena fe", que tantas funciones cumple en el sistema (v.
Capítulo 1, pto. 1.6.4.), es la regla esencial para la interpretación. Ha sido mencionado en el art. 961
CCyCN, cuando refiere a la fórmula tradicional de que los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe. También, se encuentra un poco de soslayo, en el art. 1061 del Capítulo
10, referido a la interpretación: "[i]ntención común. El contrato debe interpretarse conforme a la
intención común de las partes y al principio de la buena fe".
Según el art. 961 CCyCN, la buena fe permite interpretar que las obligaciones nacidas del
contrato deben medirse con los alcances que le hubiera dado un contratante cuidadoso y previsor.
El Proyecto de Código Civil de 1998 era más concreto con relación a esta regla de interpretación,
pues en el art. 1023, asignaba especial relevancia a tres cuestiones bien puntuales que debían
observarse:
• Al sentido que, razonablemente, hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una
persona, en la situación y de las condiciones de la otra;
• A la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de
las partes;
• A la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso.
El principio de la buena fe, en función interpretativa, significa que en un caso concreto el hombre
cree y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos efectos que
se han producido, por lo general, en casos similares. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe
preguntarse qué significado hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta
(BORDA).
b) Asimismo, se encuentra expreso en el art. 1067 CCyCN un principio básico en materia
contractual, el "principio de protección a la confianza". Dice la norma: "[l]a interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".
Se trata de un adelanto significativo. Para interpretar el negocio contractual, habrá que tener en
cuenta que "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro
una razonable creenciacon respecto a ellas se encuentra obligado a no defraudar esa expectativa"
(v. Capítulo 1, 1.6.6.)(4). Qué debe entenderse por razonable no es general y abstracto, sino que se
refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona, por ejemplo, con los mismos
conocimientos de idioma, experiencia técnica o en los negocios que la de las partes en el contrato,
como se explica en los "Principios para la contratos comerciales internacionales de UNIDROIT".
El Proyecto de Código Civil de 1998 incluía en el art. 1026 algunas pautas interesantes que
concretan este principio. Decía que "[s]i el contrato es celebrado por una parte que actúa
profesionalmente:  a) Se presume que las prestaciones a su cargo son a título oneroso. b) Para la
interpretación de buena fe se toma especialmente en cuenta la adecuación a las pautas razonables
de actuación leal en la actividad a la que corresponde el contrato. c) Para los contratos y las
cláusulas predispuestos se aplica el artículo 1033".
El CCyCN, en el último párrafo del mencionado art. 1067, alude a la doctrina de los actos propios.
Ha sido un acierto incorporarla en forma expresa, aunque debió quizás ser incluida en el título
preliminar junto a la buena fe, de la que es una aplicación concreta. Con la expresión siendo
inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto, se enuncian algunos de los requisitos de aplicación de este instituto.
Como ha señalado DÍEZ-PICAZO, el jurista español, referente obligado en este tema, para aplicar
el venire contra factum proprium non valet, es necesario: que una persona en una determinada
situación jurídica observe una conducta jurídicamente relevante y eficaz, que la misma persona
intente crear una situación litigiosa y ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, formulando una
determinada pretensión, que exista contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior,
y que haya identidad entre sujetos.
En la medida que la cuestión litigiosa no pueda resolverse por aplicación de otro instituto, puede
aplicarse esta máxima que intenta resolver con justicia un caso de mala fe, un tanto frecuente en
materia contractual.
c) Por otra parte, se consagra el "principio de conservación del contrato". Dice el art. 1066:  "[s]i
hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el
sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".
Esta regla refiere, en primer lugar, a un criterio lógico, como se verá, según el cual si las partes
celebraron el contrato es porque apostaron a su validez, pero, en subsidio, dispone que debe
atenderse al alcance más adecuado al objeto del contrato, es decir, a lo querido por las partes.
Se ha dicho también que la interpretación que cabe en estos casos es la que permita otorgar el
máximo sentido útil al contrato o a la cláusula bajo análisis, porque no es posible pensar que los
contratantes quisieron un contrato inútil (ALEGRIA).

6.1.4.2. Interpretación gramatical


Para la doctrina, el primer elemento o primera regla es la interpretación gramatical. Si los artículos
del CCyCN tienen un orden de jerarquía, el criterio ha sido diferente, pues se señala en primer lugar,
en el art. 1061 que: "[e]l contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al
principio de la buena fe". Esto permite afirmar, sin hesitación, que mediante esta norma ha quedado
explicitado en nuestro Derecho Privado, el principio de la ultraliteralidad, en tanto el legislador ha
privilegiado la búsqueda de la intención común sobre el método literal que implicaría atenerse a las
palabras utilizadas (HERNÁNDEZ). Al respecto, el Proyecto de 1998 era todavía más explícito, porque
decía expresamente que debe atenderse a la común intención de las partes, antes que a la
literalidad de lo manifestado. Este último párrafo, ha sido suprimido en el CCyCN.
Por tanto, en el derecho argentino se encuentra una regla máxima: la interpretación del contrato
tiene por finalidad conocer la intención común de las partes. En esa búsqueda, deben emplearse las
reglas subsiguientes. Se trata de conocer la intención común de las partes y no la intención de cada
una de ellas, considerada por separado, vale decir, el entendimiento efectivo, conjunto, concordante,
con respecto al contenido del acuerdo (APARICIO).
En cuanto al elemento gramatical, para SAVIGNY, en la interpretación de la ley, tiene por objeto el
análisis de las palabras que el legislador emplea para comunicar su pensamiento, es decir, el
lenguaje de las leyes. Esa regla traspolada a la interpretación del contrato, indica que tiene por
objeto el análisis de las palabras empleadas por los contratantes para manifestar su consentimiento,
es decir, el objeto es el lenguaje del contrato.
Las reglas legales que aluden a la interpretación gramatical en el CCyCN no la denominan como
tal, sino como interpretación "literal", "restrictiva" o "estricta". Existen entre estos vocablos algunas
semejanzas en el contenido, pero diferencias que merecen ser señaladas. Según el Diccionario de
la Lengua Española, "gramatical", significa que se ajusta a las reglas de la gramática, que es la
ciencia que estudia los elementos de una lengua y sus combinaciones. Si gramatical hace referencia
a gramática normativa, ésta es la que define los usos correctos de una lengua mediante preceptos.
"Literal" es conforme a la letra del texto, o al sentido exacto y propio, y no lato ni figurado, de las
palabras empleadas en él. "Restrictivo", es que restringe, limita o acorta. Restringir, es ceñir,
circunscribir, reducir a menores límites. Por último, estricto, significa estrecho, ajustado a la
necesidad o a la ley y que no admite interpretación.
Si bien el CCyCN privilegió la interpretación de la intención común de las partes, parece que la
mayor preocupación ha sido que ella se infiera sobre todo de las palabras, porque las reglas giran
en gran medida en torno a las palabras empleadas en el contrato. La interpretación gramatical, sin
embargo, refiere a algo más que a las palabras. Debe comprobarse en el caso concreto cómo se
emplearon los elementos de la lengua y sus combinaciones. No se trata sólo de atender a las
palabras sino a la sintaxis, analizar el sentido de las construcciones sintácticas porque en un
contrato escrito bien redactado la sintaxis ayuda a comprender la intención común de las partes.
Para algunos iusfilósofos, es imprescindible interpretar el significado de las palabras, hacerlo con
relación a la realidad en la que fueron empleadas, pero las palabras cumplen su papel de comunicar
ideas, no de manera aislada, sino formando parte de oraciones, y estas deben ser interpretadas con
cuidado (NINO).
El art. 1063 CCyCN no da reglas para interpretar la sintaxis, pero sí las palabras. Dice que:  "[l]as
palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los
usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración
del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los
que el consentimiento se manifiesta". Con frecuencia, en los contratos se emplean palabras
científicas, técnicas o de un determinado arte. En ese supuesto deben ser "entendidas con el
significado propio del lenguaje específico si el objeto del contrato pertenece a esa actividad y las
partes son idóneas en ella" (art. 1027 inc. c] Proyecto de Código Civil de 1998).
Es importante que no se permita discutir en torno al significado de las palabras y se remita al uso
general, o al del lenguaje específico, porque es lógico pensar que las partes las emplearon como las
conocían y se habrán cuidado de no darles un significado diferente sin aclararlo de manera expresa.
Respecto a los límites en la interpretación de las palabras el art. 1062 da una regla un tanto
dudosa en cuanto a su validez como regla de interpretación, porque prevé que puede ser restrictiva:
"[c]uando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación
restrictiva, debe estarse ala literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad".  Al menos
se tuvo en cuenta la observación que se había formulado respecto a la categoría de "interpretación
estricta", consagrada en el art. 1025 del Proyecto de Código Civil de 1998, cuando se apuntó que no
es aceptable esa categoría porque es autocontradictoria, ya que lo estricto no admite
interpretación (NICOLAU).
Tampoco lo restrictivo parece compatible con el juego libre de la interpretación. Ajustarse a la
literalidad en la interpretación es casi un error ontológico, pero, al menos el CCyCN pone límite a
esta regla cuando dispone que "[e]ste artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y
del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente". De modo que
el pacto que obligue a una interpretación restrictiva sólo es válido en el contrato paritario, lo que
significa que por esta vía se ha extendido la nómina de cláusulas abusivas, previstas ahora tanto en
el Derecho común como en el estatutario (HERNÁNDEZ).
No cabe duda alguna que el intérprete no puede acabar su trabajo en la pura interpretación
gramatical o de las palabras, ése es el comienzo que debe enriquecerse con la interpretación lógica,
sistemática y sobre todo histórica.
6.1.4.3. Interpretación lógica y sistemática
El elemento lógico en la interpretación, se entendió por SAVIGNY, como la descomposición del
pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. En el CCyCN este elemento
interpretativo está implícito en el art. 1066: "[s]i hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna
de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto....". Se encontraba también en el
derogado art. 218, inc. 3° CCom: "[l]as cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero...".
Por tanto, la regla es que, ante la duda, frente a cláusulas contradictorias o expresiones ambiguas
que hagan presumir la nulidad del contrato, ha de estarse por su validez, porque la lógica indica que
si las partes lo perfeccionaron fue, necesariamente, para que tuviera validez y no buscarían la
nulidad.
La interpretación sistemática tiene por objeto analizar el lazo íntimo que une las instituciones y
reglas del derecho en el seno de una vasta unidad (SAVIGNY). En el art. 1064 CCyCN, se denomina
como contextual: "[l]as cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto".
El contrato es una unidad que integra no sólo las manifestaciones de voluntad materializadas en
el instrumento público o privado, sino también las circunstancias y las conductas de las partes
anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración, es decir, hay que atender al conjunto del
acto, como indica la regla transcripta. En los "Principios para los contratos comerciales internaciones
de UNIDROIT" se cita este ejemplo:
"'A', un licenciatario, se entera de que a pesar de lo estipulado en el contrato en el que 'B', el
licenciador, le ha otorgado una licencia en exclusiva, 'B' ha celebrado un contrato similar con 'C', un
competidor de 'A'. 'A' envía a 'B' una carta quejándose por el incumplimiento y resolviendo la
relación contractual con las siguientes palabras: 'Su comportamiento demuestra a las claras el error
que incurrimos al confiar en su conducta profesional. Por lo tanto, damos por anulado el contrato
celebrado con usted.' A pesar de haberse utilizado el verbo 'anular', las palabras de 'A', a la luz del
contexto que brinda todo el texto de la carta, deben interpretarse como una notificación de
resolución del contrato".
La interpretación sistemática es una herramienta eficaz para la interpretación de los contratos
conexos regulados en el art. 1073 CCyCN. Está prevista en el art. 1074, que dispone:  "[l]os
contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el
sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado
perseguido". Lo querido por las diversas partes que integran el grupo de contratos conexos se
infiere del análisis sistémico de todos ellos y desde la perspectiva de la función económica del
grupo, sobre todo, de la causa final perseguida.

6.1.4.4. La interpretación histórica del contrato


La interpretación histórica consiste en escudriñar lo sucedido, la materialidad de los hechos.
Respecto al elemento histórico, en la interpretación de la ley, se dice que tiene por objeto el estado
del derecho existente sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada; determina el modo
de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico
debe esclarecer (SAVIGNY). Traspolado ese concepto a la interpretación de la norma contractual,
significa observar las circunstancias que rodean al contrato en la época de su perfeccionamiento y
con posterioridad, analizar las conductas de los contratantes, anteriores y concomitantes, para lo
cual es necesario superar la mera interpretación de la fuente formal, la materialización del contrato
en un instrumento, para llegar a las conductas habidas en la realidad social.
El art. 1065 CCyCN, que alude a las fuentes de la interpretación, consagra en lenguaje clásico la
interpretación histórica en una versión restringida, pues indica que "[c]uando el significado de las
palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a. las
circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b. la conducta de las
partes, incluso la posterior a su celebración; c. la naturaleza y finalidad del contrato".
Como se dijo, aquí el legislador demuestra un camino, primero, hay que realizar la interpretación
gramatical y contextual, para llegar a la realidad de los hechos. El Código adoptó la regla de la
subsidiariedad, por razones de seguridad jurídica, porque es claro que utilizando este medio se
intentó fijar de un modo indubitable el plexo obligatorio (LORENZETTI).
La regla legal alude, sin duda, a todas las conductas de la partes, pues en el inc. a) refiere a las
tratativas preliminares, y en el b) a las conductas posteriores. Es fundamental que las partes
ofrezcan toda la prueba necesaria para llevar al convencimiento del tribunal cuáles han sido las
conductas y las circunstancias en cuyo ámbito se celebró el contrato. La prueba exhaustiva de los
hechos es imprescindible, aun si las partes no la rindieran el juez podría profundizar en la realidad
de los hechos mediante preguntas, porque quizás un solo punto que quede sin aclarar pueda dar
lugar a una interpretación incorrecta (DANZ).
Las conductas que deben ser tenidas en cuenta son las que aparecen como espontáneas de
verdad, hay que desechar las que se manifiestan como preparadas, que pueden ser consideradas
como prueba preconstituida para desviar la atención del intérprete (BORDA).
Acerca de la trascendencia que tienen las circunstancias y conductas que rodean un contrato, un
buen ejemplo lo proponen los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales
de UNIDROIT":
"'A' y 'B' celebran un contrato para la edición de un libro. 'B', el editor, indica que el libro debe
consistir en 'alrededor de 300 páginas'. Durante las negociaciones, 'B' le ha asegurado a "A", el
escritor, que la necesidad de indicar el número aproximado de páginas obedece únicamente a
razones administrativas, y que 'A' no se encuentra obligado a limitarse a dicho número de páginas
sino que, de ser necesario, puede excederse sustancialmente. 'A' entrega un manuscrito de 500
páginas. Para interpretar el significado de 'alrededor de 300 páginas' se deben tomar en
consideración las negociaciones preliminares".

6.1.4.5. Los usos y prácticas como regla de interpretación


A diferencia del CCom., el CCyCN no menciona la costumbre como elemento para la
interpretación, como es sabido ella requiere de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo: el
primero consiste en los actos que se repiten de manera uniforme y continuada; y el otro, en la
convicción de que ese modo de actuar responde a una necesidad jurídica. Los usos, en cambio, son
meras prácticas de modos de actuar, que pueden revestir cierta generalidad, observados por
razones de conveniencia, ya sea técnica o profesional, de modo que aparezcan como reglas de
conducta en determinados negocios (CHAMORRO DE VANASCO).
Por su parte, las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que se
emplean, en forma directa o indirecta, a fin de facilitar la salida de la producción. Se trata de un
concepto amplio, que incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa. Se vinculan con el
proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado. También, puede
decirse que son todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y
servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de
venta (STIGLITZ).
Los usos y prácticas comerciales son útiles para interpretar lo querido por las partes y su prueba
es más sencilla porque basta con acreditar el modo de actuar, por ejemplo, de los empresarios de
un sector, sin necesidad de probar el elemento objetivo y subjetivo de la costumbre. Son aptos para
la interpretación o integración en la medida que las mismas partes los declaran como obligatorios, o
bien cuando sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato, como dispone el art. 964 CCyCN. Es decir, que, como regla, debe tratarse de
conductas que se imponen de alguna manera como modelo-seguimiento, porque parece útil
seguirlas. Se toma en consideración el uso o práctica del lugar de celebración del contrato, que es el
que puede resultar conocido para las partes que lo incorporan en forma implícita a su contrato.
No obstante, cuando los usos han sido impuestos como práctica, con abuso de derecho, por
quienes tienen el poder fáctico de predisponer contratos, no se les debe reconocer fuerza jurígena.
Tampoco en el caso de que su aplicación modifique la economía del negocio. Un uso impuesto si no
es razonable no debe ser empleado para interpretar ni integrar aunque haya sido regularmente
observado, como expresa el referido art. 964 cuando dice que no se aplicará si resulta
irrazonable (v. Capítulo 1, pto. 1.6.7.).
Como se ha visto, el encargado del funcionamiento de la norma debe ocurrir, como regla, a los
usos y prácticas para atribuir a las palabras empleadas por las partes en su contrato el significado
que esos usos y prácticas le acuerdan, y cuando tienen esas palabras un significado específico que
obliga al intérprete a apartarse del significado que le acuerda el uso general (art. 1063 CCyCN).
Asimismo, la riqueza interpretativa de los usos y prácticas se advierte cuando se hace necesario
interpretar conductas, signos o expresiones. El ejemplo clásico es interpretar en el ambiente bursátil
el significado que debe atribuirse a la conducta de quien ante una oferta del rematador levanta la
mano, pura conducta que, por el uso, significa aceptación.
Además los usos y prácticas permiten operar al tiempo de integrar el contrato, como se verá más
abajo. Según el art. 964, "[e]l contenido del contrato se integra con: a. ...; b. ..., c. los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".
En el mundo de los negocios internacionales, está vigente un compendio de usos y costumbres
conocido con el nombre de "lex mercatoria". Los comerciantes, como en el medioevo, se dictan sus
propias normas y las compendian. En el derecho interno, si se opta por la recepción de algunas de
las reglas de ese ordenamiento normativo elaborado en el mundo de los negocios, debe hacerse
con suma precaución, porque pueden colisionar con el derecho del Estado, elaborado por sus
juristas y legisladores.

6.1.4.6. El principio del "favor debitoris"


El CCom. incluía una regla de interpretación importante en el último inciso del art. 218, la regla de
clausura: "[e]n los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de
liberación". Esta regla presentaba dos caracteres que deben subrayarse: era residual, es decir,
debía emplearse en último término, cuando no podía llegarse a conocer lo querido por las partes.
Además, era liberatoria, debía emplearse para interpretar ambigüedades y debía hacerse siempre a
favor del deudor.
Es que el legislador liberal del siglo XIX mandó al intérprete liberar al deudor, estimando que, en
caso de duda, el hombre debía ser libre, no sujeto a una obligación. Estaba claro lo que ese
legislador pretendía, pero esa regla podía resultar injusta en algunos casos, razón por la que se
comprendió que debía elaborarse una regla más justa que liberara al contratante más débil. Es que
la liberación del deudor puede resultar injusta cuando ha sido el propio deudor quien predispuso el
contrato oscuro o ambiguo, abusando de su poder de decisión contra la parte "débil"  (NICOLAU). Tal
fue la recomendación de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985).
"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de
protección de la parte más débil en un contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una
parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones. III. La regla favor debitorisno se aplica a las obligaciones que tienen su origen
en un hecho ilícito"(5).
El CCyCN, que regula de manera separada las modalidades de los contratos por adhesión (v.
Capítulo 1, pto. 1.4.1. y Capítulo 3, pto. 3.6.), y los contratos de consumo (v. Capítulo 9), incluye en
esos sectores reglas específicas para la interpretación de lo ambiguo. En el art. 987 dispone que las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente y, en el art. 1095, obliga a interpretar el contrato de consumo en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta
la que sea menos gravosa. De este modo, se formula una distinción que reconoce la doctrina más
avanzada, entre las reglas contra proferentem y favor consumidor (ESBORRAZ), dado que esta última
constituye un versión más avanzada y protectoria que la primera, toda vez que beneficia a los
consumidores, en todos los contratos —predispuestos o negociados—, y tanto en las cláusulas
claras como en las contradictorias (HERNÁNDEZ)(6).
Luego, se incluye la norma de clausura para los contratos paritarios en el art. 1068: "[c]uando a
pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a
título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes". Es decir,
que en este caso hay que diferenciar dos situaciones. Sólo si el contrato es gratuito, se establece el
principio favor debitoris, pues, si es oneroso, la regla no se inclina por liberar al obligado ni al más
débil, sino por satisfacer equitativamente el interés de las partes. De esta manera, se recepta lo
recomendado en las Jornadas Nacionales de Derecho civil, ya citadas.

6.1.5. Criterios clasificatorios de las reglas de interpretación


La doctrina clásica ha diferenciado en el catálogo de reglas de interpretación las reglas subjetivas
y las objetivas. Las primeras, se emplean para escudriñar de manera inmediata la común intención
de las partes. En cambio, las reglas "objetivas" proporcionan al encargado del funcionamiento de la
norma un modelo o patrón general, respecto del cual debe contrastar las cláusulas del contrato, a fin
de inferir, a partir del significado objetivo que proporciona la conciencia social, aquello que es
presumible han querido las partes. Se han considerado reglas subjetivas, por ejemplo, la que quedó
plasmada en el art. 1061 CCyCN, y reglas objetivas de los arts. 1066 y 1067 CCyCN.
Alguna doctrina estima que el encargado del funcionamiento debe primero agotar las reglas
subjetivas y, subsidiariamente, recurrir a las objetivas (APARICIO). No es compartible ese criterio,
pues siendo la interpretación una tarea intelectual muy exigida y personal del interprete, este puede
discurrir por los caminos que le permitan llegar del modo más certero y justo a su objetivo ( MOSSET
ITURRASPE, NICOLAU, VIGO).
Como se ha visto, depende en gran medida la concepción que se tenga del contrato para dar
prevalencia a unas u otras reglas. En el CCyCN se han incluido las dos categorías pero, en relación
con otros ordenamientos, se advierte una mayor valorización de las reglas objetivas por la inclusión
de principios generales, como la buena fe, la confianza y la conservación del contrato, que
constituyen parámetros objetivos.

6.2. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

6.2.1. Noción. Diferencia con la interpretación y con la interpretación integradora


En materia de integración, la primera cuestión a dilucidar es qué contenido dar a este vocablo, si
es o no necesario diferenciarlo de la "interpretación". En ese sentido, el significado más sencillo lo
proporciona el Diccionario de la Lengua Española, cuando dice que "integrar" es completar un todo
con las partes que faltaban, hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo. Es decir, que,
desde esta perspectiva tan simple, la integración de un cuerpo normativo implica completarlo, hacer
que las normas faltantes pasen a formar parte del todo.
El concepto técnico coincide, en gran medida, con ese significado, pues la integración del
contrato supone que tiene carencias y consiste en completarlo, mediante la construcción de sus
efectos, cuando ellos no fueron previstos por las partes o cuando lo hayan sido, pero deben ser
soslayados porque resultan notoriamente injustos.
Coincidente en gran medida con esa noción, la Comisión Nº 3 de las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Córdoba, 2009) recomendó por unanimidad considerar que "[l]a integración es la
operación en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la intervención de
fuentes heterónomas"(7). Alguna doctrina no comparte esta afirmación. Se ha dicho, por ejemplo, que
la locución "integración", que no es del todo feliz, resulta de una suerte de extensión conceptual de
la terminología empleada para la interpretación de la ley (DE LORENZO) o que no parece útil discurrir
demasiado en términos jurídicos en torno a la distinción entre interpretación e integración, porque no
tendría consecuencias jurídicas diferenciables (ALEGRÍA). También se afirma que centrar la
interpretación en buscar la intención del autor de la norma tiene efectos perniciosos, ya que fija el
sentido de la norma en el momento en que fue sancionada (LORENZETTI).
Estas observaciones se basan sobre todo en conceptos con contenidos diferentes. Sostener que
la interpretación concluye cuando se averiguó lo querido por el o los autores de la norma, no
significa que la norma se petrifica, por el contrario, es lo que habilita a la integración, pero en
circunstancias que permiten dejar claro que el encargado del funcionamiento construye la norma
para el caso, se sincera la realidad, la norma reconoce ahora a su verdadero autor, éste no se
escuda en una interpretación extensiva que le hace decir a la norma lo que su autor no quiso. En
una síntesis significativa GOLDSCHMIDT decía: "[l]a interpretación requiere lealtad, la integración
reclama coraje", lealtad al autor de la norma, coraje para decir que la norma existe, pero es injusta y
se deja de lado.
Para un correcto funcionamiento de las normas es necesaria la integración, que tiene una
específica función que cumplir, en especial en el negocio jurídico, porque no es indiferente conocer
quién ha sido el autor de la norma que se aplica. No es lo mismo que ella sea la auténtica expresión
de la autonomía de las partes del contrato, a que haya ha sido elaborada por un tercero. Si bien es
cierto que, en la práctica, en cualquiera de los dos casos, al final existe una norma que permite al
negocio jurídico cumplir los efectos, no puede soslayarse la diferencia sustancial que existe entre
una adjudicación derivada de la autonomía de las partes y aquélla cuya fuerza obligatoria tiene su
fuente en la voluntad creadora del juez o del árbitro. Es necesario reconocer la tensión que se crea
entre el autor primigenio de la norma y el encargado de su funcionamiento, cuando este último
enjuicia lo que el autor quiso y, si le parece "disvalioso", lo descarta como última solución aplicando
el principio del mal menor. En ese caso da lugar a una laguna o carencia axiológica, derivada de una
exigencia de justicia (CIURO CALDANI).
Tampoco es indiferente asemejar la categoría de integración con "interpretación integradora". Se
dice también aquí que no hay utilidad, en términos jurídicos, aunque tenga antecedentes en alguna
legislación externa y en la opinión de notorios maestros, porque en la práctica su delimitación es
difícil y no parece dar lugar a consecuencias jurídicas diferenciables ( ALEGRIA). Para algunos, la
integración es siempre interpretación y, a la vez, la interpretación es siempre integración (LÓPEZ DE
ZAVALÍA, REZZÓNICO). En cambio, para otros, no se trata de un mero problema terminológico, sino
una cuestión estructural y operacional, porque la interpretación escudriña un determinado contenido
del negocio concreto, es una idea del negocio que está en él, implícita o expresa; en cambio, la
integración supone una laguna, que puede hallarse en la fórmula o en la idea y que obliga a crear la
norma para el caso (NICOLAU). En el derecho italiano se rechaza esta asimilación de dos institutos
diferentes (BIANCA).
En la interpretación integradora, el intérprete encuentra una norma que no está expresa, sino
implícita; en cambio, cuando se hace necesaria la integración es porque no hay norma elaborada
por las partes del contrato. Las normas implícitas, por lo general, son el resultado de una "elección
negativa", es que en la elaboración de las normas de su contrato las partes van realizando
elecciones "positivas" (seleccionan determinados institutos y alternativas a fin de incluirlos de
manera expresa en su acuerdo) y, también, suelen adoptar elecciones "negativas" (entre varias
opciones toman una y desechan las otras, omiten declarar de modo expreso, seleccionan una
opción y nada dicen respecto de las otras). En este último caso, debe interpretarse que han excluido
las opciones que no tomaron y, por tanto, su régimen normativo no puede ser aplicado a ese
contrato. Por ejemplo, si las partes deciden aplicar a sus controversias futuras el régimen arbitral por
amigables componedores, es porque, implícitamente, han rechazado el sistema judicial procesal
ordinario y el juicio arbitral de derecho, de tal manera que no se le puede aplicar a esa relación
contractual normas o principios correspondientes a los sistemas no aceptados por las partes
(NICOLAU).
En las ya citadas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó, por mayoría, que  "[l]a
interpretación del contrato es una operación intelectual que consiste en establecer su sentido y
alcance. Al respecto, se distingue a la calificación, la interpretación integradora y la integración
propiamente dicha". Al conceptualizar la interpretación integradora se dijo, también por mayoría,
que "[e]s una técnica de interpretación contractual que se basa en desentrañar lo que
hipotéticamente las partes habrían querido, de haber previsto la situación que se plantea al
intérprete". En esta última recomendación, existe una contradicción, porque, si bien, en principio,
diferencia la interpretación integradora de la integración, luego, la confunde definiéndola como una
técnica que trata de desentrañar lo que las partes habrían querido de haber previsto la situación que
se plantea al intérprete. Es decir, que incluye en la interpretación integradora los casos en que las
partes no previeron el supuesto de hecho que luego se les plantea. Si no lo previeron el encargado
del funcionamiento se encuentra ante una laguna y, por tanto, debe proceder a la integración. Con la
precisión y claridad que lo caracteriza ha sido BETTI quien diferenció las cosas al decir que:
"[l]a interpretación supone conceptualmente un determinado contenido del negocio concreto,
sea explícito o implícito, una idea (precepto) del negocio, expresada o no con una fórmula
adecuada. La integración por medio de normas supletorias o dispositivas presupone, por el
contrario, justamente la carencia de un precepto colegible de la fórmula y, por tanto, una laguna
no sólo en la fórmula, sino en la misma idea (precepto) de la reglamentación negocial; y ella
concierne, no ya al supuesto de hecho del negocio, sino únicamente a sus efectos; es integración
de los efectos" (BETTI).
En la actualidad, se ha receptado un modelo de contrato autorregulado, un contrato en el que las
partes pretenden clausurar toda posibilidad de integración mediante la denominada merger clauses,
redactada en términos similares a éstos: "[e]l presente contrato constituye el entero acuerdo entre
las partes y anula y sustituye todos los acuerdos y declaraciones precedentes que hayan existido
entre ellas". Se trata de una cláusula de completividad con la cual las partes declaran la
autosuficiencia de su acuerdo. En caso de conflicto sobre la interpretación e integración del contrato
esta cláusula pone en crisis el funcionamiento de las normas contractuales (FOGLIA).
En síntesis, lo importante es que debe tenerse muy claro quién es el autor de la norma que se
aplica. Para el encargado del funcionamiento de las normas no es lo mismo trabajar para escudriñar
lo que las partes del contrato quisieron, que, ante una laguna normativa, elaborar la norma para el
caso, porque los efectos concretos del contrato van a responder al criterio del juez o árbitro, no de
las partes.
Precisamente, por esa razón, es frecuente que los ordenamientos normativos den reglas
concretas para la integración del contrato, tal como lo hace el CCyCN que despeja ahora toda duda
al respecto, como se verá más abajo.

6.2.2. Casos en que debe emplearse la integración


De acuerdo a lo que venimos diciendo, el supuesto fáctico para que proceda la integración es la
carencia de norma o "laguna" normativa. Esta carencia puede derivarse de una "laguna histórica",
que existe, como se dijo, toda vez que las partes no previeron la situación particular que se les
presenta después, durante la ejecución del contrato, o de una "laguna dikelógica o axiológica", que
aparece cuando los contratantes previeron normas injustas, por ejemplo, por ser cláusulas abusivas,
que deben ser declaradas nulas con lo cual se provoca el vacío normativo. Como ejemplo de laguna
normativa histórica, puede verse en los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales
de UNIDROIT" el siguiente caso:
"Un contrato de franquicia de distribución prevé que el beneficiario de la franquicia no puede
dedicarse a un negocio similar dentro del año que sigue a la resolución del contrato. Empero, el
contrato nada dice acerca del territorio al que se refiere esta prohibición. Conforme a la naturaleza
y finalidad del contrato de franquicia, se entiende que la prohibición se extiende exclusivamente al
territorio donde el franquiciado ha explotado la franquicia".
Alguna doctrina niega que la integración proceda sólo si hay "laguna" en el acuerdo negocial,
porque entiende que también es necesaria cuando, por imperio de los valores jurídicos y axiológicos
que componen la cláusula general de buena fe, se considera conveniente integrar los efectos
contractuales con "deberes contractuales de origen judicial", con independencia de la voluntad
expresa, tácita o presunta de las partes (DE LORENZO). Parece, sin embargo, que esta afirmación se
contradice porque observa que en un caso podría, por un lado, no haber carencia normativa, pero,
por otro, afirma que podría ser necesario integrar para incorporar valores axiológicos derivados de la
buena fe, es que esto último sería necesario porque existiría en el contrato una carencia dikelógica
estructural y esa es la laguna que debe ser colmada.
Respecto a la carencia dikelógica o axiológica, los reparos y las dificultades son mayores que las
lagunas históricas, pues el encargado del funcionamiento de las normas desplaza, en concreto, la
voluntad manifestada por las partes. Esta cuestión no es, en sí misma, tan excepcional ni compleja
cuando afecta el orden público, dado que, con frecuencia el legislador manda ignorar la cláusula
contractual, declarándola nula. Así lo dispone ahora el art. 389, cuando regulando los efectos de la
nulidad del acto jurídico, dispone que, cuando la nulidad del acto es parcial: " en caso de ser
necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes". También se dispone la obligación
del juez de integrar en el art. 37 de la ley 24.240 y en el art. 8º de la ley 14.005.
La complejidad surge cuando una cláusula contractual es notoriamente injusta, pero no afecta de
manera directa al orden público. En esos casos, el encargado del funcionamiento de la norma debe
saber que no acaba su labor con la interpretación, sino que, a fin de realizar la justicia del caso
concreto, debe decir que, dejando de lado la voluntad de las partes, es él quien elabora la cláusula
justa y debe entonces fundar con cuidado su decisión.
Esta cuestión es muy frecuente en la contratación por adhesión a condiciones negociales
generales. La posibilidad concreta de predisponer el contrato induce, con frecuencia, a la imposición
de condiciones generales contrarias a la buena fe. Frente a cláusulas abusivas o sorpresivas, por lo
general, se declara la nulidad parcial, se deja sin efecto esas cláusulas y se integra el contrato que
continúa vigente. Existe también la posibilidad de declarar la nulidad total del negocio, pero esa
solución puede resultar una notoria injusticia, cuando la extinción retroactiva del contrato beneficie al
predisponente del contrato abusivo. La solución más correcta es, por lo general, la integración del
contrato por el juez. El CCyCN, como la mayoría de las legislaciones modernas, establece ahora en
forma expresa la nulidad de cláusulas abusivas y la obligación de integrar el contrato (art. 989).
La diferencia entre interpretar e integrar se advierte con claridad cuando se analizan las normas
contractuales que se involucran en esos procesos. Como se ha visto, en la interpretación, existe
primero la norma interpretada y, luego, nace la norma interpretativa. En cambio, en la integración, no
hay una primera norma, bien porque nunca existió (laguna histórica), o porque la que existió fue
descartada (laguna axiológica), existe sólo la norma integradora creada a fin de cubrir la laguna
contractual. De modo que dicha norma integradora debe ser fiel al pensamiento de quien la elabora
que, por lo general, será un tercero, juez o árbitro, aunque podrían ser las propias partes, si lograran
ponerse de acuerdo para integrar su contrato.

6.2.3. Procedimiento para la integración. Autointegración y heterointegración


Habiendo admitido que la integración supone una laguna que debe colmarse, cabe ahora
determinar el procedimiento que debe llevarse a cabo a tal fin. La norma contractual puede
integrarse, de igual modo que la norma legal, por dos grandes vías: por autointegración o por
heterointegración (CIURO CALDANI, LORENZETTI).
En la "autointegración" se elabora una norma que se deduce del propio ordenamiento contractual.
Este procedimiento es menos frecuente. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando se anula una
condición negocial general, pero la laguna puede completarse con otras cláusulas del mismo
contrato. En la "heterointegración", en cambio, se recurre a otras fuentes. En este caso, las reglas
legales son imprescindibles, porque el encargado del funcionamiento de las normas necesita una
referencia acerca del modo de proceder.
El CCyCN dispone en el art. 964, que incluye entre las [d]isposiciones generales de los
[c]ontratos, el procedimiento para la heterointegración: "[e]l contenido del contrato se integra con: a.
las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b.
las normas supletorias; c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea
irrazonable". Este artículo tiene su fuente inmediata en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil
de 1987 (art. 1155) y en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 905).
En el régimen contractual del CCyCN, la integración cobra especial interés porque se admite y
regula el "acuerdo parcial" (GASTALDI Y GASTALDI) que requiere reglas de integración según el art.
982 (v. Capítulo 3, pto. 3.7.3.2).
Como se advierte, el Código establece un orden que ha de ser obligatorio para el encargado del
funcionamiento. Ese orden, por lo general, es objeto de discusión, por ejemplo, es bastante diferente
al que propusieron las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Allí se dijo que, en primer lugar,
deben tenerse en cuenta los principios constitucionales, en segundo lugar, coincide con el CCyCN,
porque indica ir al orden público y las normas imperativas, que se aplican en sustitución de las
cláusulas que sean incompatibles con ellas. Luego, difiere del Código, porque remite a los principios
generales del derecho, en especial a la buena fe, y, recién allí, indica recurrir a las normas
supletorias. Por último, coincidiendo de nuevo con el Código remite a los usos y costumbres.
Hay que observar, también, que el orden legal del Código resulta aplicable sólo a los contratos
nominados y no tiene en cuenta los contratos innominados, ya que según el art. 970 CCyCN " los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las
normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración; d.
las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad". Es decir, que concordando esta norma con las reglas antes descriptas, no
corresponde recurrir primero a las normas supletorias, porque prevalecen los usos y costumbres.
Sólo podrá recurrirse a ellas si se decide aplicar, por analogía, las normas del contrato semejante.
En el art. 4.8 de los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT", se
prevé también algunas reglas para la integración del contrato en caso de carencia histórica de
norma: "(1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para
determinar sus derechos y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las
circunstancias. (2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre
otros factores, los siguientes: (a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato;
(c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común".
En consecuencia, en el ordenamiento argentino, para la heterointegración de los contratos
nominados, siguiendo la norma indicada más arriba, debe recurrirse:
a) Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con
ellas. Prevalece, como corresponde, la norma imperativa. Pero de inmediato se da paso a las
normas supletorias, dejando de lado la aplicación de los principios generales del derecho, y, en
especial, la buena fe, como lo propusieron las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ya citadas.
Lamentablemente, es una omisión que perjudica porque, por ejemplo, el recurso a la equidad como
norma para la integración del contrato es esencial, a tal punto que se ha propuesto hablar de una
integración inmanente de la equidad en el derecho (REZZÓNICO). Aun cuando el Código lo haya
omitido, debería ser posible recurrir a la elaboración de la norma justa para el caso concreto
fundándose en la equidad.
Puede mencionarse como norma imperativa útil para la integración, la regla de la solución más
favorable para el consumidor, prevista en el art. 42 de la CN; 3º y 37, ley 24.240 y en el art. 1094
CCyCN. Asimismo, puede citarse como regla de integración el art. 1103 CCyCN, que concuerda con
el art. 8º de la ley 24.240 y contemplan un supuesto particular de integración (STIGLITZ).
b) Las normas supletorias. Cuando se recurre a las normas supletorias, hay que tener en cuenta
que ellas resultan de aplicación al programa de conducta, siempre que las partes no hayan
establecido apartarse de dicha regulación. Por ello, quien elabora las normas contractuales, debe
mirar la concreta manifestación de autonomía privada pero, además, tiene que vincular dichas
disposiciones o cláusulas con las disposiciones legales que se integrarán al acuerdo como fuente
extraconvencional (ARIZA).
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
Esta regla merece varios comentarios. En primer lugar, es positivo que se haya corregido a los
códigos decimonónicos que consideraban aplicables los usos y costumbres del lugar de ejecución
del contrato, que pueden no ser conocidos por las partes. Ahora queda claro que deben aplicarse
los del lugar de celebración. Es criticable que se haya dado prevalencia a las normas supletorias
sobre los usos y prácticas, éstos deberían ser el primer instrumento para la integración de los
contratos del ámbito de los negocios, por la importancia que ellos tienen, como fuente de derecho
(ALEGRIA).
Quien pretenda que se apliquen los usos y prácticas para la integración, deberá probar que ellos
han sido incorporados al contrato, en caso contrario, que son ampliamente conocidos y observados
en el lugar de la celebración y que esos usos son razonables, que son derecho espontáneo, en base
a un modelo seguimiento aceptado por la sociedad. No deben aceptarse usos irrazonables que
hayan sido impuestos por las partes fuertes de los contratos y pretendan ser aplicados como
consecuencia de esa imposición en el tráfico negocial.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que tanto para determinar la existencia de una laguna
contractual, como para proceder a su integración, el juez debe valerse del análisis profundo de la
realidad social y en especial del análisis económico del contrato (SCONAMIGLIO). A esos fines, es
importante considerar que, si una de las partes ha aceptado un riesgo determinado en el contrato,
queda obligada igual, aunque otra distribución del riesgo hubiera sido más eficiente, siempre que
pueda probarse que no hubo mala fe en la contratación o que no existió ningún motivo que haya
desviado las preferencias de las partes (SCHÄFER, HAN-BERND-OTT, CLAUS).
Ya sea por autointegración o por heterointegración, el resultado del procedimiento es una nueva
norma que debe construirse con los elementos propios de tal, es decir, que debe describir el
supuesto de hecho y esbozar su reglamentación en el marco del contrato celebrado. Será una
norma individual, categórica y coactiva y su fuente formal será, por lo general, una sentencia, pero
puede ser un laudo arbitral o una resolución administrativa. El encargado de la elaboración de la
norma integradora debe observar el negocio jurídico en su integridad, es decir, en la materialidad de
los hechos (las conductas de los contratantes anteriores, posteriores y concomitantes a la
celebración del contrato) y en su fuente formal (el contrato). Además, debe explicitar los
fundamentos de su decisión, porque cuando el que integra es un tercero, sólo su autoridad hace
confiable la norma propuesta. Es que la elaboración de la norma integradora por un tercero,
descarta la autonomía de las partes. En ese sentido, se afirma, con razón, que el encargado del
funcionamiento, después de elaborar la norma integradora, debe proceder a la argumentación, que
dará autoridad a su decisión (CIURO CALDANI).
Volviendo sobre el encargado del funcionamiento de la norma, cabe preguntarse si es posible
que, de oficio, el tribunal declare una laguna y proceda a colmarla, en aquellos casos en que las
partes nada han dicho en el juicio al respecto. Parece que si se advierte que en el acuerdo se viola
una norma de orden público, el juez está obligado a declarar la laguna y proceder luego a la
integración, aun ante el silencio de una parte rebelde en el juicio. Por ejemplo, en una compraventa
de unidad a construir para someter al régimen de la propiedad horizontal, si en el contrato nada se
dice acerca del seguro previsto en el art. 2071 CCyCN, y el enajenante pretende cobrar cuotas al
adquirente, el juez debe producir la carencia e integrar el contrato con la norma legal que es de
orden público, declarando el derecho del adquirente a no abonar las cuotas adeudadas hasta que
no se haya contratado el seguro.
En el derecho francés, se ha negado a los jueces colmar las lagunas de un contrato en los
supuestos en los que no cuentan con una autorización legal, como las previstas en los arts. 1900 y
1901 del Código Civil francés (SCHMIDT-SZALEWSKI).

6.3. CALIFICACIÓN DEL CONTRATO

6.3.1. Concepto
Calificar el contrato es el procedimiento por el cual se le atribuye su naturaleza jurídica, mediante
el análisis de sus elementos y caracteres. Significa subsumirlo en el tipo contractual que
corresponda, una vez calificado como contrato nominado o bien determinar su pertenencia a una
tipología innominada.
La calificación es imprescindible para subsumir el contrato en su tipo y aplicarle la regulación legal
que corresponda(8). Si se determina que se trata de un contrato nominado, se aplicarán las normas
pertinentes, si fuera necesario integrar el contenido contractual (9). Si resulta que debe ser calificado
de innominado, se procederá en caso necesario según lo establece el art. 970 CCyCN.

6.3.2. Proceso de calificación


Las encargadas de calificar el contrato son las partes, las que al momento de la celebración
manifiestan su acuerdo acerca del tipo negocial que pretenden perfeccionar. No obstante, esa
calificación es revisable por la autoridad judicial o administrativa, pues una calificación incorrecta
puede encubrir simulación o fraude que debe ser desbaratado (10). De modo que la calificación que
prevalece es la que dispone la autoridad judicial o administrativa.
El Proyecto de Código Civil de 1998 incluía entre las reglas de interpretación una elocuente
referida a la calificación: "[l]a denominación asignada al contrato por las partes no determina por sí
sola su índole, sin perjuicio de lo que pueda sugerir conforme a las circunstancias" (art. 1029). El
CCyCN no contiene una norma similar, sólo resuelve la cuestión que se presenta en torno a la
calificación de los contratos de obra y servicios en el art. 1252. Allí plantea que si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Para calificar, es necesario examinar atentamente los elementos esenciales particulares del
contrato y los del tipo que se pretende atribuirle. Por ejemplo, si las partes califican su contrato como
compraventa, es necesario que una de ellas se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra a
pagar un precio cierto, en dinero. Éstos son los dos elementos esenciales particulares de la
compraventa, de modo que si la autoridad, algún tercero interesado o, inclusive, alguna de las
mismas partes impugnaran la calificación que ellas efectuaron, deberá probar, por ejemplo, que no
se pagó precio.
Interpretación, calificación e integración son etapas del funcionamiento de las normas
contractuales. La doctrina clásica trató de explicar ese proceso como etapas sucesivas en las que la
interpretación debía preceder a la calificación y ésta a la integración. En la actualidad, se reconoce
que aparecen en constante ensamble, deben funcionar de manera armónica. El intérprete debe
escudriñar lo querido por las partes y hacerlo compatible con los efectos del tipo legal en el que
debe subsumirse el contrato, de acuerdo a sus elementos esenciales particulares. La calificación
representa, pues, el juicio de conformidad de la declaración negocial con el tipo legal, y la tarea
interpretativa, permite que a la declaración negocial le sean asignados determinados efectos
jurídicos establecidos en el tipo contractual (ARIZA).

6.4. PRUEBA DE LOS CONTRATOS

6.4.1. La prueba. Su régimen en el Código Civil y Comercial


La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados
por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por las partes en sus alegaciones (PALACIO).
Es evidente que la actividad probatoria es esencial, en el caso en que el negocio contractual entre
en crisis, y sea necesario defenderse en juicio acreditando conductas y relaciones habidas desde su
perfeccionamiento, ejecución, interpretación o extinción. En especial, la prueba está íntimamente
vinculada a la interpretación del contrato (MOSSET ITURRASPE).
Los procesalistas no sólo han desarrollado con mucha profundidad una teoría de la prueba, sino
que se habla también de un Derecho de la prueba, lo que indica la importancia crucial que esa
actividad tiene en el proceso. Al respecto, se ha dicho que, desde la perspectiva constitucional y
trasnacional, esta materia se ha erigido en uno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de
los derechos, porque es allí donde radica, en concreto, la garantía de la defensa en
juicio (MORELLO).
Los "medios de prueba" son instrumentos reservados a la actividad del juez, de las partes o de
terceros, para ser empleados en el proceso, a fin de aportar las fuentes de la prueba. Son
operaciones que permiten proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o
más hechos en el proceso (PALACIO). Empleando los diversos medios de prueba, cumpliendo con el
modo indicado en los códigos procesales, se arriman al proceso las fuentes de las pruebas.
Las "fuentes de la prueba", que no deben confundirse con los medios, son las siguientes:
a) El hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba.
b) El propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos.
c) Las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el
hecho que será objeto de prueba o el hecho del cual el juez deducirá el hecho a probar, en un
proceso determinado; es decir que las fuentes son extraprocesales, y se incorporan al proceso por
los medios que determine la ley (ARAZI).
La expresión "modos de prueba", refiere a los actos procesales mediante los cuales los medios de
prueba son incorporados, y empleados en un determinado proceso, refiere al procedimiento para
llevar adelante la prueba en juicio.
Es usual que los códigos de fondo dediquen algunas normas a la prueba de los hechos y de los
actos jurídicos. Cuando lo hacen, corresponde que regulen los medios de prueba y la carga de la
prueba (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, RIVERA), dejando a los ordenamientos procesales la
regulación de los modos de prueba.
El nuevo ordenamiento sustancial, aporta sólo normas referidas a los medios de prueba y a la
carga de la prueba respecto al nacimiento, muerte y edad de las personas, a los actos jurídicos, al
matrimonio y uniones de hecho, al pago y a los contratos. En cuanto a la prueba de los contratos,
sólo incluyó los arts. 1019 y 1020 CCyCN, relativos a los medios de prueba y a la prueba de los
contratos formales. Estas normas, pueden concordarse con otras previstas en materia de actos
jurídicos.
Se ha rescatado como una interesante novedad, el art. 319 CCyCN, porque puntualiza un cúmulo
de directivas y principios de índole procesal para la valoración de la prueba cuando expresa:  "[e]l
valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los
usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y
de los procedimientos técnicos que se apliquen". Se estima que no observar estas pautas de
apreciación judicial, priva al acto jurisdiccional de fundamentación y motivación suficiente y lo
descalifica como tal (VALLESPINOS-MARTINI).

6.4.2. Concordancia de las normas del CCyCN con las normas de los códigos procesales
Es evidente que el mundo jurídico está regulado por un sistema que es un todo, aunque con
frecuencia aparece erróneamente dividido en diversas "ramas", aisladas entre sí, en lugar de ser
comprendidas como conexas y complementarias.
Esta cuestión recurrente, en el ordenamiento jurídico argentino se plantea respecto a la relación
de derecho sustancial y derecho formal, es decir, la relación entre los códigos de fondo y los
procesales, como consecuencia de la competencia que el Congreso Nacional ejerce por delegación
para legislar en materia de derecho sustancial y dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería
y del trabajo y seguridad social, mientras que las provincias se reservaron competencia para regular,
entre otras, la materia procesal.
La relación de conexidad y complementariedad entre el CCyCN y los códigos procesales, ha
suscitado numerosas discusiones. Cierta doctrina, descarta toda intromisión del Estado nacional,
aunque, en general, hay acuerdo acerca de las facultades que las provincias tienen reservadas para
legislar en materia procesal, reconociendo al gobierno central la facultad de dictar normas con el
objeto de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados por la legislación de
fondo (PALACIO), relativas a los medios por los que pueden acreditarse los contratos en juicio,
reservando a las provincias, el procedimiento que debe emplearse para sustanciar la prueba en el
pleito.
En tanto los códigos de derecho sustancial no se extralimiten, sus normas no pueden ser
tachadas de inconstitucionalidad. En este contexto, el CCyCN ha receptado las observaciones
formuladas desde los teóricos del Derecho procesal argentino y ha restringido de manera notoria la
regulación de la prueba.

6.4.3. Los medios de prueba del contrato previstos en el CCyCN


El CCyCN no incluye una enumeración de los medios de prueba a diferencia de lo que hacían los
códigos derogados. Proporciona, en cambio, una regla general: "[l]os contratos pueden ser
probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica,... excepto disposición legal que establezca un medio especial..." (art. 1019).
Es una buena decisión no haber enumerado los medios de prueba, porque ellos se amplían en
forma permanente, atento las oportunidades excepcionales que brinda la tecnología. Lo importante
es que las partes aporten al tribunal las pruebas que le permita dictar una sentencia razonablemente
fundada, empleando la sana crítica en la evaluación del plexo probatorio.
La doctrina, e inclusive los códigos, enunciaban como medios de prueba de primer nivel los
instrumentos públicos y privados, también la confesión de partes, el juramento judicial, las
presunciones legales o judiciales, los testigos. En la actualidad, son numerosas las pruebas
periciales que pueden ofrecerse y aportan certezas que son difíciles de obtener por los otros
medios.
La norma adopta un criterio significativo, darle al juez una regla para la valoración de la prueba.
Ésta es una de las tareas más intrincadas que lleva adelante el juez, en especial por la cantidad de
elementos metajurídicos que la rodean. Admitir la valoración de la prueba en base a las reglas de la
sana crítica, es adoptar una postura intermedia entre el sistema de prueba tasada y el de la libre
convicción (GONZÁLEZ CASTILLO), por esta postura intermedia se pronuncia el CCyCN.
COUTURE define las reglas de la sana crítica, como las reglas del correcto entendimiento humano
contingentes y variables con respecto a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. En el mismo
sentido, se ha dicho también que la sana crítica es el arte de juzgar, atendiendo a la bondad y
verdad de los hechos, sin vicios ni error, mediante la lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad y
las ciencias y artes afines y auxiliares y la moral, para alcanzar y establecer, con expresión
motivada, la certeza sobre la prueba que se produce en el proceso (BARRIOS GONZÁLEZ).
Después de colocar en lugar destacado la regla de la sana crítica, el art. 1019, alude al
procedimiento probatorio y allí remite a los códigos pertinentes: los modos de prueba deben
emplearse "con arreglo a lo que disponen las leyes procesales". De esta manera, se refleja la ya
mencionada conexidad y complementariedad del derecho de fondo y el procesal.
Por último, la norma dispone una excepción: "[l]os contratos que sea de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos". Esta regla se asemeja a las contenidas en el
CCiv. y el CCom., en cuanto pone un límite a la prueba testimonial. Pero se diferencia en tres
aspectos. Primero, por el criterio adoptado, en tanto aquéllos prohibían la prueba testimonial en los
contratos cuyo objeto superara un determinado monto en pesos, en cambio el CCyCN emplea una
pauta más acertada al decir que no pueden probarse sólo por testigos los contratos que sea de uso
instrumentar. Además, porque el CCiv. decía que esos contratos debían hacerse por escrito, es
decir, imponía forma, en cambio el CCyCN no dice que la forma es escrita, refiere sólo a la prueba.
Por último, porque los códigos derogados negaban la prueba testimonial, decían "no pueden ser
probados por testigos".
La excepción contenida en el art. 1019 merece algunos comentarios. En primer lugar, no es
aplicable a los contratos formales, para ellos rige el art. 1020, como se verá. Por tanto, se refiere a
contratos no formales, pero que, usualmente, se instrumentan, es decir, se celebran en instrumentos
públicos o privados. Es decir, que, para exigir otras pruebas del contrato, debe acreditarse el uso del
instrumento escrito en el mercado o en el lugar de que se trate. Por otra parte, no se niega la prueba
testimonial, sino que se exige el acompañamiento de otras, no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.
Conviene precisar que hay una limitación admitida en general por la doctrina respecto a que no es
admisible la prueba testimonial para controvertir el contenido de un documento público o privado. Tal
regla mantiene su vigencia en el sistema del Código, concordando con la limitación que tienen los
testigos de un instrumento público para declarar en contra del contenido (art. 297). La excepción a
esta limitación de probar con testigos en contra del contenido de un instrumento escrito, está dada
únicamente por la simulación (ARIZA).
Asimismo, cabe aclarar que las reglas que se analizan nada tienen que ver con la forma de los
contratos (v. Capítulo 2, pto. 2.2.). Los contratos que hayan cumplido con la forma legal tienen
validez y eficacia plena con total independencia acerca de si pueden o no probarse en juicio. En la
medida que no sean negados en juicio, son válidos y eficaces, si se los niega, pueden surgir
dificultades para la prueba, si, por ejemplo, hay imposibilidad de presentar la prueba instrumental,
pero, inclusive, el mismo código prevé alguna excepción, como se verá.

6.4.4. La prueba en los contratos con formalidad para la prueba. Excepciones


El art. 1020, tiene como título: "[p]rueba de los contratos formales". Sin embargo, bajo ese título
no refiere a los contratos formales regulados en el art. 969, sino a "[l]os contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios...". Introduce de esta manera una confusión difícil de
resolver, porque alude a una categoría de contratos que no está prevista en el capítulo de la forma.
Como se ha visto (v. Capítulo 2, 2.2.3), no hay criterios ciertos acerca de cuáles serían esos
contratos en los que la forma se exige para la prueba.
Algunos autores, comprenden en esta categoría una serie de contratos con forma escrita a los
efectos probatorios, sin explicitar con qué criterio lo hacen: locación de cosa inmueble o mueble
registrable o de una universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte material
de un inmueble; contratos bancarios; agencia; fianza; cesión de derecho cuando no se refiere a
actos que deben otorgarse por escritura pública; transacción; arbitraje, fideicomiso, cuando no se
refiere a bienes cuya transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública.
Por tanto, en primer lugar, hay que aclarar que, aunque el CCyCN nada diga de manera expresa,
los contratos formales (con forma impuesta bajo sanción de nulidad, o con forma impuesta para la
eficacia), se prueban con la forma exigida por la ley. En el primer caso, es decir, contratos con forma
impuesta bajo sanción de nulidad, en los que la forma se exige para la validez del acto, al no tener la
solemnidad prescripta, es irrelevante su prueba, porque son nulos. Pero, si se han celebrado
respetando la forma legal prevista, y luego, ésta se pierde, por ejemplo, se destruye el instrumento y
su archivo, probada la formalización se tiene por probado el acto (MOSSET ITURRASPE). En los demás
contratos formales, si no se posee la forma queda ahora la duda si caen dentro de la excepción
prevista en el art. 1020 CCyCN.
La excepción que el CCiv. preveía para la prueba de los contratos formales, el CCyCN la dispone
ahora para la nueva categoría de contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios. Dispone el art. 1020 que esos contratos "pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad
o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución".
Se enuncian en esta norma varias excepciones en las que se habilita la posibilidad de emplear
cualquier medio probatorio, inclusive testigos: la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad; el principio de ejecución de las prestaciones del contrato y el principio de
prueba instrumental.
a) La primera excepción, es la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad. Es un hecho que, como tal, puede ser probado por cualquier medio, luego que se haya
acreditado la imposibilidad, la prueba del perfeccionamiento del contrato ya no tiene el límite de la
forma exigida, se abre también la posibilidad de probar por cualquier medio.
La imposibilidad de obtener la prueba, de haber sido cumplida la formalidad, no es igual que la
imposibilidad de presentar el instrumento probatorio, que existió pero no se tiene disponible, porque
se ha perdido, destruido o ha sido sustraído, son dos cuestiones diferentes. Sin embargo, es posible
aplicar, por analogía, al segundo supuesto el régimen de las excepciones previsto para el primero.
Si la norma prevé la excepción para el primer supuesto que es más grave, porque es un caso en el
que la formalidad no se cumplió, no debe haber impedimento para aplicarla en caso de pérdida o
destrucción.
La imposibilidad de obtener la prueba puede darse por una imposibilidad fáctica, por hechos o
situaciones imprevistos. También se reconoce la imposibilidad moral, cuando las partes no se
exigen documentar su contrato por los vínculos personales que las unen, vínculos familiares, de
amistad, etcétera, por ejemplo, un contrato entre padres e hijos. No existe tal imposibilidad cuando
se la hace derivar de simples razones de conveniencia o delicadeza (RIVERA, SALVAT).
En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la ley, en razón de haberse
perdido, destruido o haber sido sustraído, se sostiene, por algunos que, si se prueba el hecho de la
formalización, se tiene por probado el contrato, en cambio, otros estiman que debe probarse su
existencia y su contenido (RIVERA).
b) Otra excepción prevista es que exista principio de prueba instrumental. Al respecto, el mismo
art. 1020, en su último párrafo, determina cuando existe esa prueba: "[s]e considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte
interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".
Esta norma hay que vincularla con el art. 287 CCyCN, que reconoce como instrumento a los
documentos no firmados, que denomina "instrumentos particulares no firmados", por oposición al
"instrumento privado", que lleva firma. Es decir, que al emplearse la expresión genérica prueba
instrumental, refiere a las dos especies de instrumentos. En otras palabras, que constituye un
principio de prueba un ticket, una factura, un remito, aunque no tenga firma. En todo caso, el
instrumento debe llevar al Tribunal a la convicción de la existencia del contrato que se quiere probar,
sin duda, es éste el carácter que debe señalarse del principio de prueba instrumental.
La posibilidad de que el instrumento probatorio emane de parte interesada ha sido criticada,
porque importa considerar como prueba un instrumento emanado de terceros, aun cuando sea
interesado, haciendo caso omiso del efecto relativo de los contratos. Interesa el emanado de la
contraria, porque ello implica una manifestación de voluntad que contribuye a la convicción del
perfeccionamiento del contrato.
c) Por último, se excepciona también en la medida que haya existido principio de ejecución. Es
decir, cuando una de las partes hubiera recibido una prestación comprometida en el contrato y se
negase a cumplirlo. Comenzar a ejecutar el contrato, implica una clara exteriorización de la voluntad
que permite presumir el reconocimiento de la celebración del contrato, pues quien ejecuta las
prestaciones que tienen su fuente en él, luego no podría negar su existencia.
CAPÍTULO 7 - EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO(1)

7.1. INTRODUCCIÓN

Predicar la eficacia de un contrato supone que el mismo alcanza los efectos perseguidos por las
partes; en tanto que reconocer su ineficacia, implica aceptar que los mismos no pueden alcanzarse.
La eficacia se encuentra gobernada por ciertos principios y reglas propias. Entre los primeros,
sobresalen la "eficacia vinculante", que da cuenta de la "obligatoriedad" del contrato, y la "eficacia
relativa", que refiere a sus proyecciones subjetivas y que hoy tensiona con la "conexidad
contractual". Entre las segundas, aparecen el autocontrato (3); la estipulación a favor de terceros; la
contratación a nombre de tercero sin autorización; la promesa del hecho de tercero; el contrato por
persona a designar; por cuenta de quien corresponda y el subcontrato.
Por su parte, la ineficacia exige la consideración de sus diferentes especies —nulidad, rescisión
bilateral, rescisión unilateral, revocación y resolución— y causales.
De todo ello se pasará revista en este Capítulo.

7.2. EFICACIA VINCULANTE DEL CONTRATO


7.2.1. El principio de obligatoriedad del contrato. Evolución. Antecedentes comparados y
experiencia nacional
El carácter obligatorio del contrato se constituye en un principio fundamental del Derecho
contractual, que interactúa y dialoga con el de buena fe.
Su desarrollo histórico resulta de gran interés para comprender la regulación actual. El ejemplo
argentino es relevante porque coincide con las experiencias comparadas, desde que trasunta, de
modo más profundo, la concepción o modelo contractual al que se adscribe (LORENZETTI, NICOLAU).
En tal sentido, se recuerda que el Código de Vélez había consagrado con gran intensidad al
principio de eficacia vinculante; el viejo art. 1197 CCiv., establecía que "[l]as convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma",
en tanto que la parte final de la nota del derogado art. 943 sostenía que "...dejaríamos de ser
responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o
todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las
solemnidades requeridas por las leyes, deben hacer irrevocables los contratos". Del texto y de la
nota parcialmente transcripta, surge nítido el pensamiento de DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD, anclado
en el criterio de intangibilidad del contrato, del que se infería su inalterabilidad para las partes, el
juez y el legislador (LÓPEZ DE ZAVALÍA, RISOLÍA).
La solución era tributaria del racionalismo jurídico, presente en el Código Civil francés, cuyo art.
1134 aludía a que "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley..." (ALTERINI, RIVERA),
y constituía, a su vez, una toma de postura respecto de los debates y discusiones intensificados en
el período intermedio, sobre la extinción del vínculo por aplicación de la cláusula "rebus sic
stantibus", o la reducción "ad aequitatem" en los contratos excesivamente onerosos, y de la doctrina
del "justo precio" (GALLO).
El largo tiempo transcurrido desde el inicio del movimiento codificador del siglo XIX, muestra de
qué modo el principio de fuerza vinculante del contrato se ha ido morigerando. Un ejemplo señero
en el siglo XX lo brinda el Código Civil italiano de 1942, al tipificar a la lesión (art. 1448), a la
excesiva onerosidad (art. 1467), e incluso, al admitir la posibilidad de revisión del contrato frente a la
onerosidad o dificultad en la ejecución de la locación de obra (art. 1664) (4). Mayor proximidad, tienen
los aportes provenientes de los "Principios sobre Contratos Comerciales de UNIDROIT", del "Código
Europeo de los Contratos" (Comisión Gandolfi) y de los "Principios de Derecho Contractual Europeo"
(PECL), que han transitado el mismo camino. Pero por su significación histórica y por ser la última
reforma a un Código Civil, no puede eludirse aquí a la recientísima modificación al régimen de
obligaciones y contratos del Código de Napoleón, que regirá a partir del 1º de octubre de 2016. En
ella, si bien el art. 1103 mantiene la célebre expresión del primer párrafo del art. 1134 —ya citada—,
la misma ahora se comprende junto con otras, que dan cuenta de una concepción diferente del
contrato. Así, en el art. 1104 se le asigna a la buena fe el carácter de norma de orden público, y el
art. 1195 consagra a la imprevisión, el ámbito en donde explicita la obligación legal de
renegociación.
También entre nosotros, no se duda que el contrato debe ser cumplido, y que el mismo, al igual
que la propiedad tienen una tutela constitucional. De hecho, el CCyCN hoy lo enfatiza expresamente
cuando dice que "[l]os derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del
contratante" (art. 965). Aunque con idéntica convicción, no puede concebírselo de modo absoluto,
desconociendo la concreta fortaleza negocial de los contratantes, el obrar de buena fe de éstos y las
cambiantes circunstancias que pueden impactarlo.
Los criterios tendientes a templar o moderar el principio de eficacia vinculante reconocen en la
Argentina una pluralidad de antecedentes —algunos de ellos antiguos—. Se recuerdan aquí los más
importantes, a saber:
a) La doctrina de la emergencia económica y social, que habilita la revisión del contrato. De modo
usual la emergencia se expresa a través de mecanismos que presentan una marcada rigidez (v.gr.
la instrumentación del "plan bonex" —que ordenó la sustitución de plazos fijos por bonos—).
Ha dicho con acierto JORGE MOSSET ITURRASPE que la emergencia es un accidente que
sobreviene, algo que emerge o aparece con efectos disvaliosos. Por su parte, las XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil(5) señalaron que "[l]a emergencia es un hecho que provoca una
situación de grave riesgo social o peligro colectivo..."  (despacho VI.1), que puede "...legitimar la
adopción de medidas de gobierno que restrinjan el ejercicio de las garantías y derechos reconocidos
constitucionalmente a los fines de la consecución del bien común"  (II.2). El despacho reflejaba la
pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada a partir de la causa
"Agustín Ercolano c. Julieta Lanteri Renshaw s/consignación" (6), fallada el 28 de abril de 1922, al
amparo de la jurisprudencia de la Corte Norteamericana; luego reiterada en "Agustín Avico c. Saúl
G. De la Pesa s/consignación de intereses" (7), "Peralta, Luis a. y otro c. Estado Nacional -Ministerio
de Economía, Banco Central"(8), "San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/acción de amparo" (9), y
más recientemente —entre otras—, en la causa "Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo,
Ronal C. y otra"(10), relativa a mutuos hipotecarios sobre viviendas únicas, entre otros precedentes
relevantes.
Para juzgar la legitimidad de las medidas intervencionistas impuestas en situaciones de
emergencia, la doctrina y jurisprudencia nacional han precisado un conjunto de límites que permiten
al intérprete adecuarse a la situación histórica frente a la que se debe actuar. Entre esas
herramientas conceptuales resaltan la "razonabilidad" y la diferenciación entre afectación de la
"sustancia" y restricción en el "ejercicio" del derecho afectado. Por lo demás, la emergencia no
supone prescindir de una mirada "circunstanciada" de los casos, que atienda a los principios
informadores del ordenamiento y al resguardo de los derechos fundamentales de los contratantes (11).
b) La recepción de principios generales, estándares e institutos revisores del contrato
incorporados por la ley 17.711. Por su intermedio, los alcances de la obligatoriedad del contrato han
contemplado los reclamos de la justicia contractual (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU), remozándose la
estructura originaria del CCiv. derogado, con nuevos valores afines al solidarismo jurídico.
c) La constitucionalización de fenómenos sociales como el resguardo de la vivienda (art. 14 CN);
la tutela del ambiente (art. 41 CN); y la protección de los consumidores (art. 42 CN) (v. Capítulos 4 y
9).

7.2.2. La fuerza obligatoria del contrato en el CCyCN


La evolución expuesta explica que el art. 959 CCyCN afirme que "[t]odo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé".
Su hermenéutica permite colegir que:
a) La fórmula prescinde de una afirmación rigurosa, a punto tal que suprime la equivalencia con la
fuerza obligatoria de la ley (RIVERA).
b) Acepta que el contrato pueda ser extinguido o modificado, no sólo por acuerdo de partes, sino
también en los diferentes supuestos en que la ley lo prevé.
c) En sentido concordante, el art. 960 CCyCN, sostiene que "[l]os jueces no tienen facultades
para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público" . Se
explicitan así, facultades judiciales, aún para intervenir oficiosamente.
En consecuencia, la obligatoriedad del contrato sigue actuando como uno de sus principios
cardinales, aunque en diálogo con otros de similar jerarquía —como la buena fe, la confianza y la
razonabilidad, etc.—, que aceptan que pueda ceder en miras de intereses individuales, sociales o
colectivos relevantes. A ello se adicionan reglas especiales, que conjugadas con dichos principios,
exteriorizan la función social y ambiental que hoy se predica del contrato (v. Capítulos 1, 4 y 9).
Podría decirse, como ya se sostuvo en el pasado, que este modelo legal consolida la pretendida
crisis que se predica de la teoría del contrato" (RISOLÍA). Aun admitiendo esta perspectiva —que no
se comparte—, es evidente que no se trata de una crisis estructural, sino antes bien de desarrollo o
crecimiento (MOSSET ITURRASPE), que expresa una nueva concepción del contrato, que procura
conjugar los horizontes de utilidad y justicia (GHESTIN, NICOLAU).
7.2.3. Fundamentos de la obligatoriedad del contrato
Desde una visión estrictamente normativa o positivista del Derecho, podría decirse que el
fundamento de la obligatoriedad del contrato reside en la fuerza que le da la ley. En la actualidad,
sin embargo, prevalecen posturas de mayor apertura, que hacen que tal explicación resulte
insuficiente, más aún cuando al propio contrato se lo concibe como un complejo integrado de las
dimensiones normológica, sociológica y axiológica (CIURO CALDANI, NICOLAU).
En diferentes momentos históricos, se han brindado variadas respuestas al fundamento último de
por qué obliga el contrato. Nuestra doctrina lo ha explicado de modo analítico, enunciando las
diferentes corrientes de opinión, construidas desde el plano moral, religioso, filosófico, económico o
jurídico (LÓPEZ DE ZAVALÍA).
Hoy prevalece, sin embargo, una mirada sincrética (ALTERINI), que sin desconocer el valor legal
del principio, no desdeña el fundamento moral o religioso que impone honrar la palabra empeñada;
el económico o utilitarista que observa la significación que adquiere el cumplimiento del contrato en
el ámbito del mercado; y el valorativo, que reconoce en la obligatoriedad del contrato el sentido de la
justicia conmutativa —emergente de la equivalencia de las prestaciones—; de la justicia distributiva
que se expresa en la función social y ambiental del contrato, y en la búsqueda última de la
personalización de los contratantes y de una mejor organización social (NICOLAU).

7.3. EFICACIA RELATIVA DEL CONTRATO(12)

7.3.1. Introducción. Alcances actuales del principio


Históricamente el efecto relativo se ha expresado mediante la locución latina extraída del
Digesto "Res inter alios acta vel pudicata, alteri nec prodest, nec nocet"(La cosa hecha o juzgada
entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros) (13). Con ella, se alude a que no puede resultar de un
contrato realizado por dos partes, una obligación o un derecho para terceros (COMPAGNUCCI DE
CASO; HERNÁNDEZ, SALAS).
Desde la codificación decimonónica, el principio encuentra sustento en la autonomía de la
voluntad (BIANCA, DÍEZ-PICAZO), toda vez que no se concibe que dos personas puedan, por su solo
consentimiento, convertir a otra en acreedor o deudor. En el Código derogado la regla resultaba de
los arts. 1195 y 1199; hoy está consagrada en el art. 1021 CCyCN, que lo tipifica como un axioma
relativo, y, por tanto, admite excepciones.
De modo general, puede afirmarse que los terceros tienen un deber de abstenerse y no interferir
en el contenido de lo acordado por las partes, en la medida que no los grave o perjudique, lo que
guarda una estrecha vinculación con el principio "alterum non laedere" recogido en el art. 1716
CCyCN, por cuanto, aunque los terceros no están llamados a cumplir el contrato, sí tienen el deber
de respetarlo, no dañándolo injustamente (DE LORENZO, MOSSET ITURRASPE).
Sin embargo, a fin de entender correctamente los alcances del principio de eficacia relativa es
necesario recurrir a mayores precisiones. Así, ha existido tradicional consenso en el Derecho
comparado (BIANCA, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, entre otros), en cuanto a la necesidad de distinguir
entre los efectos directos e indirectos del contrato (14). Se trata de una diferenciación a la que no
recurre expresamente el art. 1021 CCyCN, pero que parece surgir de una hermenéutica sistemática
con otras soluciones que trae el legislador.
Los efectos directos dan cuenta del plan de prestaciones que emergen del propio negocio, que
deben observarse a fin de satisfacer los intereses comprometidos, y que lógicamente, se proyectan
sobre las partes, salvo disposición legal que autorice su extensión a terceros; esto último sucede
con la estipulación a favor de tercero, como luego se verá.
Por el contrario, los efectos indirectos conciernen a situaciones creadas o modificadas por el
contrato, que se irradian sobre los terceros. Genéricamente se habla de efectos reflejos, por cuanto
se presupone que todo negocio jurídico se inserta de manera inevitable en un entramado de actos,
respecto de los cuales es difícil reconocer que no tenga alguna incidencia. Con un mayor ajuste, se
los menciona para describir las repercusiones de un contrato sobre terceros, produciendo efectos
ulteriores o de segundo grado. DÍEZ-PICAZO ubica allí al fenómeno de la conexidad contractual, que
el CCyCN tipifica en los arts. 1072 y 1073.
Todo lo expresado demuestra que la regla del efecto relativo se encuentra reformulada en sus
alcances y proyecciones, dentro de una nueva teoría del contrato (ESBORRAZ, HERNÁNDEZ,
LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU), que busca armonizar los valores justicia y seguridad
jurídica.

7.3.2. El concepto de parte. Supuestos comprendidos


El art. 1023 CCyCN afirma que "[s]e considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre
propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su
nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor
o por un agente sin representación". El texto exhibe diferentes modos a través de los cuales se
puede acceder al rol de parte en un contrato, sea a través de la propia actuación, o mediante la
colaboración de representantes del interesado, agentes o corredores. El CCiv. derogado no
brindaba un concepto de parte contractual al tiempo que, de modo equivocado, en la definición de
contrato (art. 1137) entendía que el mismo se perfeccionaba mediante el acuerdo de "...varias
personas". La expresión dio lugar a fuertes y uniformes críticas de nuestra doctrina, que el CCyCN
viene a superar, mediante una regla especial precisa sobre el particular, que armoniza con el nuevo
concepto de contrato (art. 957), y contiene las variantes que se presentan en la praxis negocial
(LORENZETTI, STIGLITZ, R.).
Más allá de estas consideraciones introductorias, en concreto, parte contractual podrá ser:
a) El propio interesado, quien actúa "a nombre y por cuenta propia" en la celebración del contrato.
Ello surge implícitamente, o mediante una interpretación "a contrario", del inc. a) del art. 1023
CCyCN.
b) El contratante que obra "a nombre propio" aunque lo haga por "cuenta de otro". Si bien aquí no
se verifica la identificación entre parte y titular del interés, se juzga que quien actúa a nombre propio
debe asumir los efectos del contrato por ser quien se presentó como tal frente al co-contratante.
Existen ejemplos contundentes de lo dicho. El supuesto paradigmático es el del mandato sin
representación, respecto del cual se dispone que "[s]i el mandante no otorga poder de
representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante..." (art. 1321).
c) El representado que se vale de un representante para perfeccionar un contrato. Uno de los
aciertos metodológicos del CCyCN, es regular especialmente, y en oportunidad de los actos
jurídicos, a la figura de la representación. Allí se dice que "[l]os actos jurídicos entre vivos pueden
ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean
otorgados por el titular del derecho" (art. 358, primer párrafo), y que "[l]os actos celebrados por el
representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o
por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado" (art. 359).
En consecuencia, cuando el inc. b) del art. 1023 señala que parte del contrato es el representado
y no el representante, no hace más que aplicar al ámbito contractual la solución general antes
referida.
d) A quien emite su voluntad contractual por medio de agentes y corredores. Ambas situaciones
se excluyen del ámbito de la representación. Los primeros, se obligan a promover negocios por
cuenta de otro —denominado preponente o empresario—, de manera estable, continuada e
independiente (art. 1479)(15). Los segundos, intermedian en la negociación y conclusión de negocios,
sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345). En ese
contexto, se entiende que ni el agente ni el corredor son partes del contrato, y que en tales casos, el
negocio alcance a aquel cuya voluntad se ha inequívocamente transmitido (art. 1023, incs. b] y c]).
Podría dudarse si ello se da también frente al supuesto excepcional de tener que asumir dicho rol
por la "confianza" generada en la contraparte, por ejemplo, por la actuación de un representante
aparente (art. 367 CCyCN). Sin embargo, a poco que se examine la cuestión, el entendimiento será
el mismo, ya que la imputación del rol de parte recaerá sobre el titular del interés sobre el cual se
generó tal creencia.

7.3.2.1. El sucesor universal. Caracterización. Su actuación habitual como parte del


contrato
El art. 1024 señala que "[l]os efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los
sucesores universales...". Desde un punto de visto metodológico, parece preciso el tratamiento
particular de este grupo de sujetos, toda vez que, aunque a priori son parte, por excepción pueden
ser ajenos al contrato, asumiendo el rol de terceros (NICOLAU).
La transmisibilidad del rol de parte a los sucesores universales no es absoluta. Ella no ocurre
cuando las obligaciones que de él nacen son inherentes a la persona (16); la transmisión es
incompatible con la naturaleza de la obligación; o está prohibida por una cláusula del contrato o la
ley. Estas causales no presentan variantes significativas con relación al CCiv. derogado.
Por lo demás, con la consagración de una norma especial relativa al rol de los sucesores
universales en el contrato, se evita su asociación excluyente con la categoría de los herederos.
Convergen para ello una pluralidad de argumentos dogmáticos:
• El art. 400 CCyCN, afirma que "[s]ucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro"; y la primera parte del art. 2278 señala que "[s]e denomina heredero a la
persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia".
• El emplazamiento del art. 400 CCyCN en el Libro Primero, impide la absoluta asimilación entre
sucesor universal y heredero, lo que reviste importancia en orden a la figura del sucesor universal
por contrato, cuyas expresiones más salientes se dan en materia de transferencia de fondo de
comercio (art. 1°ley 11.867) y en la cesión de herencia. Así, en la tipificación de este último contrato,
el CCyCN afirma que "[e]l cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente
en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes que se
gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo
período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos"  (art. 2304). En el
régimen anterior, éste era el criterio propugnado por ZANNONI quien señalaba que
"[a]sociamos sucesión universal con transmisión de derechos por causa de muerte, y nos
parece que por actos entre vivos no hay sucesión universal. Sin embargo, si el cesionario
adquiere el todo o una parte alícuota en la universalidad, es evidente que es un sucesor en la
universalidad. No es un sucesor universal, digamos, del cedente en el sentido que sucede
universalmente en el patrimonio de éste, porque no hay tal transmisión patrimonial, pero sí hay
sucesión en la universalidad de los derechos transmitidos que corresponden al cedente".
Finalmente, es menester distinguir la transmisión de la calidad de parte a los herederos y a los
sucesores universales entre vivos.
Para el primer supuesto, el art. 2277 CCyCN dispone que "[l]a muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley". La responsabilidad que resulta de la transmisión se limita
al patrimonio recibido, habida cuenta que el art. 2317 establece que "[e]l heredero queda obligado
por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes
hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria
indivisa".
Para el segundo caso, rigen, por el contrario, sus reglas especiales. Así, por ejemplo, en la
transferencia del fondo de comercio, aunque el adquirente no asume —a priori— las deudas del
enajenante, el art. 11 dice que "[l]as omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán
responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran
cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y
hasta el monto del precio de lo vendido". Por su parte, en el contrato de cesión de derechos
hereditarios se sostiene que "[e]l cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su
parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la
herencia recibida" (art. 2307, primer párrafo)(17).
7.3.2.2. Parte plúrima
Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o plural. La plurisubjetividad
presenta problemas en orden al ejercicio y ejecución de los derechos y obligaciones del contrato.
Al respecto, la última parte del art. 1027 CCyCN dispone que "[s]i la prestación es a favor de
varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación". De igual manera, la segunda parte del inc. a), art. 1078 CCyCN, relativa a la
extinción unilateral del contrato dispone que "[l]a comunicación debe ser dirigida por todos los
sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra".

7.3.2.3. Circulación del rol de parte


La circulación de la calidad de parte puede ser voluntaria o verificarse por ministerio de la ley
(STIGLITZ, R.). Son expresiones de la primera, el contrato por persona a designar (art. 1029 CCyCN),
el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030 CCyCN), y la cesión de posición contractual
(art. 1636 CCyCN). Por su parte, constituye un ejemplo de transmisión operada por imperio de la
ley, la constituida a favor de quien habite el inmueble locado y acredite haber recibido del locatario
ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190 CCyCN).

7.3.3. El contrato y los terceros

7.3.3.1. La noción de tercero y sus variantes


En el art. 1022 CCyCN, dice que "[e]l contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no
han convenido, excepto disposición legal". Aunque la norma no aporta un concepto general, no es
forzado sostener a partir de la misma, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol
de parte. Se trata de una noción construida por vía de exclusión (NICOLAU), y a la que pacíficamente
ha recurrido desde siempre nuestra doctrina.
Tampoco el art. 1022 clasifica a los terceros. Sin embargo, del mismo pueden inferirse dos
especies bien definidas, a saber: los terceros desinteresados —penitus extranei— y los terceros
interesados. El criterio diferencia entre aquellos terceros que tienen una posición ajena al contrato,
de los otros que presentan una actitud expectante frente al mismo, sea activa o pasivamente, por el
interés concreto que ostentan. La redacción empleada no deja dudas sobre el particular
(HERNÁNDEZ).
Los terceros ajenos o desinteresados resultan alcanzados por el efecto indirecto por el cual deben
respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la medida de su conocimiento (LORENZETTI). Ello
supone —como ya se sostuviera supra— admitir la idea de la oponibilidad del contrato con sustento
en el principio alterum non laedere  —art. 1716 CCyCN—, y con los límites del perjuicio a los
terceros.
Por el contrario, en algunos casos los terceros pueden inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del
contrato, en virtud de existir un interés jurídicamente protegido. En la primera situación, cabe
comprender a los acreedores de las partes legitimados por la acción directa (arts. 736 CCyCN y ss.),
subrogatoria (art. 739 CCyCN), de simulación (arts. 333 CCyCN y ss.) y de fraude (art. 338 CCyCN)
(18)
. Igualmente sucede con los beneficiarios en una estipulación a favor de terceros (art. 1027
CCyCN). En la segunda hipótesis están los sucesores singulares que se encuentran gravados por
los efectos que resultan de las obligaciones vinculadas al bien adquirido. Así, puede inferirse de la
regla de la transmisibilidad, consagrada en el art. 400 CCyCN en materia de actos jurídicos.
Supuestos de mayor complejidad se verifican con relación a la contratación a nombre de tercero
(art. 1025 CCyCN) y a la promesa del hecho ajeno (art. 1026 CCyCN), como luego se verá.
El art. 1022 CCyCN expresa de tal modo, la ajenidad que el contrato tiene para los terceros. Pese
a ello, deja abierto el juego de excepciones legales, reconocidas en muchas disposiciones del nuevo
Código que aceptan limitaciones al principio del efecto relativo.

7.3.3.2. La incorporación de terceros al contrato

7.3.3.2.1. Introducción
Dentro del Capítulo de "[e]fectos", el CCyCN también disciplina a los diferentes supuestos de
incorporación de terceros al contrato, como la contratación a nombre de tercero, la estipulación a
favor de tercero y la promesa del hecho ajeno, que el CCiv. derogado trataba de manera impropia
en el ámbito de las obligaciones y de la capacidad para contratar, respectivamente.
Se añaden en esta Sección normas relativas al contrato por persona a designar y al contrato por
cuenta de quien corresponda, que constituyen modalidades de contratación cuya función práctica
propende también a la inclusión de terceros al contrato.

7.3.3.2.2. Contrato a nombre de tercero


El art. 1025 dispone que "[q]uien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o
tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita" . De allí
resulta que nadie puede obligar a otro sin tener una representación convencional suficiente.
La figura del "contrato a nombre de tercero" se explica a partir de la noción de legitimación,
puesto que sólo quien se encuentra legitimado para obrar puede contratar a nombre de un tercero
(NICOLAU). La legitimación que supone el art. 1025 CCyCN no es otra que la que deviene de la
representación voluntaria (art. 362 CCyCN), dado que la representación legal admite otros
mecanismos de protección del representado.
Quien carece de legitimación para actuar por otro, no obliga a éste, y el contrato así celebrado es
ineficaz, constriñendo al falso procurador a reparar los daños ocasionados al co-contratante. El
párrafo segundo del art. 1025 establece que "[a] falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz". Entre las especies de ineficacia reguladas por el CCyCN, cabe situarla dentro del campo
de la nulidad relativa (art. 386, segundo párrafo), puesto que la ley la impone en protección del
interés del perjudicado por el obrar del falso procurador. No puede predicarse la inoponibilidad del
negocio concertado, desde que quien contrata con el falso procurador confía estar haciéndolo con el
supuesto representado, de modo que no podría jamás predicarse la validez de dicho negocio (art.
396 CCyCN). La nulidad obligará a resarcir los daños y perjuicios a quien obra sin representación, o
excediéndose de la oportunamente extendida. Rigen las reglas generales (art. 1708 y ss.), y la
particular que exige no frustrar las tratativas contractuales (art. 991) (HERNÁNDEZ).
El CCyCN sigue, en este aspecto, nuestra tradición jurídica, en cuanto el acto realizado no debe
ser cumplido ni siquiera por quien invocó la representación de la que carecía, más allá de las
responsabilidades antes señaladas(19). La solución resulta concordante a otras existentes en el
Derecho comparado (BIANCA), aunque no de modo uniforme.
En consonancia con el art. 388, se admite que "[l]a ratificación expresa o tácita del tercero suple
la falta de representación" y que "la ejecución implica ratificación tácita".

7.3.3.2.3. Promesa del hecho de tercero


La "promesa del hecho de tercero", supone asumir una obligación de hacer a cargo del obligado,
cuyo contenido puede ser moldeado con diferentes alcances dentro del ejercicio de la autonomía de
la voluntad de los contratantes. El art. 1026 CCyCN dispone que "[q]uien promete el hecho de un
tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa.
Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa". En nuestra doctrina, el instituto ha recibido diferentes
denominaciones. Así, se la ha llamado "promesa de hecho ajeno" o "contrato a cargo de tercero". El
CCyCN alude con mayor propiedad a "promesa del hecho de tercero", lo que supone que alguien se
obliga frente a otro prometiendo el hecho ajeno, mediante la asunción de una típica obligación de
hacer (NICOLAU), para cuyo contenido y efectos, además del pacto, resultarán de aplicación lo
dispuesto en los arts. 773 y ss. CCyCN. La obligación pesa sobre el promitente —quien promete—,
puesto que el tercero no puede quedar obligado por el hecho de otro, por imperio de lo dispuesto en
el ya considerado art. 1022 CCyCN.
La figura es maleable, admitiendo variantes o especies. El art. 1026 CCyCN principia por
entenderla como una mera promesa —de allí el nombre utilizado como título de la norma—, cuyo
efecto central supone "...hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte...". Sin
embargo, la obligación puede convenirse de modo más exigente, bajo la forma de una garantía de
aceptación. Al respecto, la segunda parte del art. 1026 CCyCN dice textualmente que si el
promitente "...ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa" (20). Cuando el legislador afirma que el promitente "responde
personalmente" debe entenderse en el sentido de asumir las consecuencias de la frustración, como
luego se verá. La cuestión es comprensible, toda vez que el obligado es siempre el promitente.
Cabe también preguntarse si dentro de la promesa del hecho ajeno queda comprendido el pacto que
contenga una garantía aún mayor, que asegure el cumplimiento mismo de la prestación. Aunque no
puede negarse la relevancia de la autonomía de la voluntad a los fines de su concreción, es dudoso
saber si tal supuesto constituye una mera promesa o una garantía que asume la forma de una fianza
u otra garantía (LAFAILLE). El CCyCN parece haber tomado partido en orden a la naturaleza jurídica
de tal operación, al no aludir expresamente a ella en el art. 1026 (HERNÁNDEZ).
Las variantes tipológicas que asume la figura tienen consecuencias jurídicas a la hora de
determinar la responsabilidad del promitente. Quien sólo promete el hecho del tercero, se obliga a
concretar las diligencias exigibles conforme al negocio, y no será responsable si adecua su actividad
a las mismas. En cambio, quien promete el resultado de la aceptación del tercero, genera una
expectativa adicional, cuya violación habrá de hacerlo responsable con independencia de su obrar
diligente, resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 1723 en cuanto establece que  "[c]uando de
las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". En ambas hipótesis, la eventual
responsabilidad sólo compromete el interés de confianza derivado de la frustración del negocio. La
negligencia imputable al obligado o el hecho de no conseguir la ratificación del tercero, importan en
concreto un fracaso del contrato esperado, y en esos términos cabrá conceder la indemnización,
siempre presidida por el principio de reparación plena (art. 1740). En cambio, en la garantía de
cumplimiento, la responsabilidad —sin dudas objetiva— apunta a colocar al acreedor en la situación
de acceder a la prestación prometida o su equivalente (HERNÁNDEZ). Su proximidad con la fianza
hace aplicable el segundo párrafo del art. 1574 que establece que "[s]i la deuda afianzada es de
entregar cosa cierta, de hacer que sólo sea cumplida por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo
queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución" (21).
En otro orden, el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del promitente dio lugar a debates,
por lo cual resulta auspicioso que el nuevo Código traiga una solución que —aunque aplicable a
todas las obligaciones de hacer y de no hacer— resuelve la cuestión. Así, el art. 775 afirma que  "[e]l
obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes
o con la índole de la obligación".
Finalmente, la aceptación del tercero lo hace responsable de la ejecución de su prestación y
produce efectos liberatorios para el obligado, salvo que éste hubiera asumido la garantía de
cumplimiento, hipótesis que, como hemos visto supra, parece estar fuera de la promesa del hecho
de tercero (ALTERINI). Una cuestión más compleja se presenta con relación al contenido de la
obligación del aceptante. En tal sentido, puede que la promesa explicite los términos del negocio a
su cargo, en cuyo caso la aceptación supondrá su conformidad. Más allá de ello, es claro que la
aceptación siempre puede ir acompañada de la negociación de otras condiciones (LÓPEZ DE
ZAVALÍA).

7.3.3.2.4. Estipulación a favor de tercero

7.3.3.2.4.1. Introducción
El CCyCN regula a la "estipulación a favor de tercero" mediante normas generales (arts. 1027 y
1028 CCyCN) —certeramente ubicadas en la teoría general del contrato—, y otras especiales, que
importan aplicaciones concretas de la misma, entre las que se destacan las promesas de donación
hechas a favor de una fundación (art. 198 CCyCN); las donaciones con cargo (art. 1562 CCyCN); la
renta vitalicia (arts. 1600, 1603, 1604 y 1605 CCyCN); y el contrato de fideicomiso (art. 1666 y 1671
CCyCN).
Los cambios que introduce expresan la consolidación de los criterios doctrinarios bajo los cuales
se ha visto a la figura, signada por la apertura inicial del CCiv. derogado, en sintonía con la tradición
de los ordenamientos del denominado Civil Law (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES). Los avances
importan brindar un marco de seguridad jurídica a un instituto de gran alcance práctico, como lo
demuestra la rica experiencia judicial, reconocida en diferentes áreas negociales, como las del
contrato de seguro de vida; la responsabilidad de la empresa médica por el hecho de los médicos y
auxiliares; el régimen de tarjeta de créditos, y la donación con cargo, entre otros.
En este contexto, cabe situar la referencia del legislador en cuanto a que "[l]a estipulación es de
interpretación restrictiva". La regla hermenéutica armoniza con el principio de relatividad de los
efectos del contrato y atiende al hecho que la estipulación importa asumir una obligación frente a un
tercero.

7.3.3.2.4.2. Naturaleza jurídica del beneficio creado a favor del tercero


Con precisión técnica, el primer párrafo del art. 1027 CCyCN establece que "[s]i el contrato
contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el
promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el
estipulante". Del mismo, surge que las partes del contrato son el estipulante y el promitente, este
último, obligado frente al tercero beneficiario, en los términos del referido negocio.
A fin de despejar cualquier duda sobre la naturaleza jurídica del derecho creado, y siguiendo el
criterio casi uniforme tanto en nuestra doctrina autoral como judicial, el párrafo tercero de la norma
antes citada dispone que "[e]l tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor". La solución reconoce expresamente la "teoría del beneficio
directo" según la cual el derecho del tercero se adquiere por efecto de la propia estipulación.
Coincide con lo dispuesto en el Código Civil de Perú (art. 1458) y en los Proyectos de reformas
precedentes al nuevo Código Civil: el art. 1048 del Proyecto de 1954; el art. 896 del Proyecto de
1993 de la Comisión designada por el PEN y el art. 982 del Proyecto de 1998.
7.3.3.2.4.3. Efectos de la estipulación entre las partes contratantes
El contrato que une al estipulante con el promitente puede presentar la más variada naturaleza.
Así, el mecanismo estipulatorio puede nacer de un contrato de donación, cesión, fideicomiso, renta
vitalicia, sin que ello implique negar otras posibilidades, como las surgidas de leyes especiales (v.gr.
contrato de seguro de vida) o de la propia autonomía de la voluntad (v.gr. en un contrato
innominado).
Independientemente de tales calificaciones, y de sus efectos resultantes, interesa detenerse en
las consecuencias del contrato con relación a la ejecución del beneficio creado. En este aspecto el
CCyCN se ocupa definir las facultades con las que cuenta el estipulante. Así, el segundo párrafo del
art. 1028 dispone que "[e]l estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la
prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el
estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los
derechos del tercero beneficiario". Como se observa, se propone una amplia tutela del interés del
estipulante, que admite las acciones de cumplimiento y resolución —con sus consiguientes
pretensiones resarcitorias— (DASSEN).
Frente al Código derogado, nuestra doctrina no vacilaba en reconocer que el incumplimiento del
promitente podía llevar a la extinción por voluntad del estipulante —insatisfecho con el plan
prestacional—, particularmente luego de la reforma introducida al art. 1204 por la  ley 17.711. El
CCyCN precisa que la extinción no afecta los derechos del tercero beneficiario ( LÓPEZ DE ZAVALÍA).
Por el contrario, la acción de cumplimiento era objeto de polémica. Al respecto, no puede olvidarse
que el art. 1829 del CCiv. —relativo a las donaciones— lo negaba. Allí se decía que "[l]os terceros, a
cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen acción
contra él para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no
tienen acción respecto a las cargas establecidas a favor de terceros". Las críticas efectuadas a
dicha norma y al criterio que trasuntaba, justifican la solución expresa que hoy acepta el CCyCN (22),
más aún cuando la fórmula empleada afirma que la acción de cumplimiento pueda ser a favor del
beneficiario o del propio estipulante. Esto último sólo ocurre cuando el beneficio no fue aceptado, se
extinguió por revocación o existe una porción prevista a favor del estipulante.
Aunque el régimen vigente no explicita las acciones o defensas del promitente para con el
estipulante, se encuentran a su favor las reglas generales, y las particulares de la relación
contractual perfeccionada.

7.3.3.2.4.4. Efectos de la estipulación frente al tercero beneficiario


El tercero —que debe estar determinado o ser determinable en el contrato—, cuenta con un
derecho a su favor, que nace del acuerdo entre estipulante y promitente. Sin perjuicio de ello, el
beneficiario tiene la facultad de rechazar o aceptar la ventaja creada a su favor. El rechazo autoriza
al estipulante a reclamar la prestación que debía cumplirse al tercero (art. 1028 inc. a]), salvo pacto
en contrario.
La aceptación, que no está sujeta a formalidad alguna, debe ser recepticia, esto es, dirigida a una
persona determinada. Podría pensarse que bastaría que lo sea respecto del promitente, ya que es el
obligado. Sin embargo, es razonable entender que la misma también deba ser cursada al
estipulante, puesto que está interesado en la decisión del beneficiario, a punto tal que puede
revocarla —como luego se verá— antes de la recepción de la aceptación.
La manifestación del tercero de aceptar el beneficio, no implica cambio alguno del contenido
prestacional convenido por los contratantes, aunque sí importa consolidar el derecho adquirido.
Luego de la aceptación, el beneficiario puede ejercer, de manera directa, la ejecución de la
prestación prometida, para lo cual dispone de todos los medios legales para ello. El legitimado
pasivo es el promitente. El primer párrafo del art. 1027 afirma que "...el promitente le confiere [al
beneficiario] los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante". Frente
a la pretensión del beneficiario, "el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del
contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él".
Cabe preguntarse si el estipulante puede quedar obligado frente al tercero. No hay duda que así
será cuando se hubiera previsto mediante cláusula especial (LAFAILLE). Del mismo modo, podría
suceder si ello se infiere tácitamente de la buena fe y de otras circunstancias del caso (REZZÓNICO).
La jurisprudencia anterior había tenido ocasión de recurrir a esta interpretación (23). La relevancia que
el CCyCN acuerda a los principios generales podría contribuir a consolidar esta hermenéutica.

7.3.3.2.4.5. Revocación e intransmisibilidad del beneficio


El art. 1027 CCyCN mantiene la solución del CCiv. en cuanto a la facultad de revocación del
beneficio por el estipulante. Ésta se encuentra sujeta a la caducidad resultante de la recepción de la
aceptación del tercero(24). No basta la mera aceptación, sino que es necesario, su recepción en el
domicilio del interesado en la revocación —el estipulante—. En el viejo régimen, excepcionalmente
se admitía la revocación aun después de la aceptación (25), si el estipulante se hubiera reservado
dicho derecho, lo que no parece variar en el nuevo régimen (LORENZETTI).
El art. 1027 CCyCN plantea que las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación,
y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que
haya cláusula expresa que lo autorice. La solución guarda coherencia con el carácter excepcional
asignado a la figura.

7.3.3.2.5. Contrato por persona a designar


El art. 1029 CCyCN disciplina al "contrato por persona a designar", que constituye una modalidad
contractual frecuente en el ámbito inmobiliario. La tipificación se inscribe dentro de la vocación del
reformador de regular a las modalidades de contratación más usuales en la vida negocial,
superando las lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia.
Para el emplazamiento normativo del contrato por persona a designar, se ha privilegiado el hecho
de que la figura constituya un supuesto de incorporación de terceros al contrato —aunque a los fines
de asumir eventualmente el rol de parte—, reconociendo un claro sentido de intermediación
(NICOLAU). Por lo expuesto, no constituye un tipo contractual, sino un modo de concertación del
contrato. Se pacta como cláusula especial del mismo. Generalmente ello ocurre en el contrato de
compraventa. En el Derecho comparado se la conoce como cláusula "por persona a designar",
"emptio pro amico eligendo", "dichiarazione di commando o contrato per persona da nominare",
entre otras denominaciones con las cuales se la indica (MUÑIZ ESPADA).
Acerca de su naturaleza mucho se ha discutido. El CCyCN acepta la posición dominante en
nuestra doctrina, que siguiendo el pensamiento de MESSINEO, juzga que se trata de un contrato con
sujeto alternativo (HERNÁNDEZ). El último párrafo del art. 1029 es contundente al respecto, cuando
afirma que "[m]ientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las
partes".
No cabe confundirlo con los supuestos en los cuales exista mandato, sea éste representativo (art.
1320) o sin representación (art. 1321), como tampoco con la comisión o consignación (art. 1335). En
todos estos supuestos existe una actuación por cuenta de otro, situación que no se verifica respecto
de quien se reserva la facultad de designar, quien actúa a nombre y por cuenta propia (ALTERINI)(26).
Es una modalidad a la que puede recurrirse, salvo que el contrato no pueda "...ser celebrado por
medio de representante, o la determinación de los sujetos [resulte] indispensable"  (art. 1029
CCyCN, primer párrafo). Así puede suceder cuando se recurre a este mecanismo para sortear una
prohibición resultante de una representación legal (v.gr. los padres que pretendan valerse de ella
para vender un bien de su hijo menor, a los fines de que luego de perfeccionado, el comprador los
designe para que asuman su rol de parte). Tampoco se admite la figura cuando las circunstancias
impongan una precisión de los sujetos, como sucedería si se trata de una prestación "intuitu
personae" (ALTERINI).
La incorporación del pacto produce diferentes efectos (HERNÁNDEZ), a saber:
a) Mientras se encuentre pendiente la designación, el contrato proyecta sus efectos entre las
partes (art. 1029, último párrafo, CCyCN). La fórmula empleada no le acuerda al negocio carácter
condicional (FONTANARROSA), aunque así podría pactarse (art. 343 CCyCN). El sentido del texto no
es otro que reconocer que, durante ese tiempo, los derechos que puedan ejercerse de tal contrato,
alcancen a quienes lo perfeccionaron.
b) La designación deberá concretarse en el plazo estipulado, o en su defecto, dentro de los
quince días desde su celebración. El vencimiento del mismo produce la caducidad del derecho de
designar (art. 2566 CCyCN). La nominación, por el contrario, impedirá tal efecto.
c) Para lograr el propósito buscado por el designante, esto es que su intermediación sea exitosa
concluyendo en su liberación, es menester que el tercero acepte el nombramiento, y que la
aceptación sea comunicada —tempestivamente— a la parte que no hizo la reserva. La
comunicación debe revestir la misma forma del contrato celebrado (v.gr. art. 1017 CCyCN).
d) La designación ajustada en tiempo, forma y contenido, implica la asunción de la posición
contractual por parte del designado, con efectos retroactivos a la fecha del contrato. No se trata, por
tanto, de un caso de cesión de posición contractual (art. 1636), sino de sustitución del rol
originariamente asumido por una de ellas.

7.3.3.2.6. Contrato por cuenta de quien corresponda


El "contrato por cuenta de quien corresponda" —regulado en el art. 1030 CCyCN— supone que
una de las partes lo celebra a nombre propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o
individualiza al tiempo del perfeccionamiento, quedando su determinación sujeta a hechos
posteriores al contrato. Coherente con lo dispuesto en el art. 1023, quien así actúa, asume el rol de
parte, pese a no ser el titular del interés regulado.
En nuestro derecho se reconocen diferentes aplicaciones prácticas, en especial en materia de
transporte y seguro. En el contrato de transporte, mediante los arts. 1307 y 1308 CCyCN se acepta
que el transportista pueda depositar las cosas transportadas si el destinatario no puede ser
encontrado o se niega a recibirlas. Por su parte, el art. 21 de la ley 17.418 dispone que "[e]xcepto lo
previsto para los seguros de vida, el contrato puede celebrarse por cuenta ajena, con o sin
designación del tercero asegurado. En caso de duda, se presume que ha sido celebrado por cuenta
propia. Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indeterminado
si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena, se aplicarán las disposiciones de esta sección
cuando resulte que se aseguró un interés ajeno".
No puede confundírselo con el contrato a favor de terceros, que siempre se entiende celebrado
por el estipulante a nombre y por cuenta propia, no asumiendo nunca el beneficiario el rol de parte.
Por similares razones se distingue del contrato por persona a designar, en donde además la
designación queda a merced de una de las partes, y no al arbitrio de hechos ajenos a ellas, como
sucede en el caso que aquí se trata. Tampoco constituye un supuesto de cesión de posición
contractual, sino de individualización de una de las partes a partir del suceso acaecido, quien desde
ese momento ostentará ese rol a todos sus efectos.
En el régimen anterior, mayoritariamente se lo explicaba como un contrato con sujeto en blanco,
sometido a condición suspensiva (ALTERINI). Es el criterio que aparece explicitado en el art. 1030
CCyCN. Por tal razón, podría pensarse que el negocio así concertado habrá de impedir que resulten
consecuencias para quien celebró el contrato por cuenta de quien corresponda; sin embargo, no
debe desconocerse que en los negocios con eficacia pendiente (art. 347 CCyCN), se aceptan
ciertas consecuencias —al menos encaminadas a la conservación de los derechos— (ORGAZ,
TOBÍAS), lo cual es aplicable a quien asume el rol de parte por cuenta de quien corresponda.
El acaecimiento del hecho considerado en el contrato como desencadenante de los efectos
pactados, tendrá por cumplida a la condición suspensiva prevista (art. 348 CCyCN), y en tal caso, el
tercero asumirá la posición contractual, con todas sus implicancias prácticas.
7.3.3.2.7. El subcontrato
El CCyCN destina el Capítulo 11 del Título II, Libro Tercero, a regular la figura del subcontrato en
el marco de la teoría general del contrato, sin perjuicio de consagrar reglas especiales para algunos
tipos contractuales.
En el art. 1069 se lo define diciendo que: "El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que
aquél tiene en el contrato principal". El texto refleja la tradición de nuestra doctrina que
habitualmente lo caracterizaba expresando que "El subcontrato es un nuevo contrato, dependiente o
derivado de otro previo —llamado básico u originario— y con su mismo contenido, en todo o en
parte" (MASNATTA). A su vez, dicho concepto legal contiene también las notas principales que lo
caracterizan, a saber:
a) Constituye un nuevo contrato, derivado del principal del cual depende, razón por la cual tiene
su misma naturaleza jurídica (v.gr. locación de cosas);
b) Vincula al subcontratante con el subcontratado, siendo el otro contratante originario ajeno al
subcontrato, aunque interesado en él.
c) Puede ser total o parcial (art. 1070).
La doctrina nacional —en consonancia con el Derecho comparado— coincide en entender que el
subcontrato constituye un supuesto de contrato conexo, habida cuenta que tiene dependencia
unilateral y funcional al contrato base u originario (ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, NICOLAU, STIGLITZ, R.).
De ello resultan efectos relevantes. Así, la preexistencia del contrato originario condiciona al
contrato derivado, lo que hace que este último no pueda tener contenido más amplio que aquél,
debiendo expresar el mismo objeto. Como se ha dicho con acierto, los derechos y obligaciones
pueden ser modificados cuantitativamente, mas no cualitativamente (MASNATTA). Lo propio acontece
con la comunicabilidad de las causas de extinción del contrato base al subcontrato. De mayor
significación aún, resulta el reconocimiento de acciones directas recíprocas que tienen a su favor el
subcontratado y la parte que no ha celebrado el subcontrato.

7.3.3.2.7.1. Ámbito de aplicación. La regla general en materia de subcontratación


El art. 1070 CCyCN dispone que el subcontrato exige la presencia de "prestaciones pendientes"
de ejecución. Es decir que la figura requiere que el contrato base no se encuentre agotado al tiempo
de celebración del contrato derivado. La existencia de un tiempo o duración para el cumplimiento de
las prestaciones del contrato base, supone admitir al subcontrato en los contratos de ejecución
inmediata, siempre que sean de cumplimiento continuado o de tracto sucesivo, como también en los
contratos de ejecución diferida, instantáneos, o de tracto continuado, dado que en todos esos casos
se reconocen prestaciones pendientes de ejecución al tiempo de celebración del subcontrato. Sólo
quedan excluidos los contratos de ejecución inmediata e instantánea.
Dentro de este ámbito de aplicación, la norma citada contiene una regla amplia de admisibilidad
del instituto, que se ajusta a las exigencias de la realidad social, en cuanto reconocen en el
subcontrato un instrumento para la circulación de los derechos en el mercado.
Esa regla cede en supuestos de excepción. Así ocurre cuando se trata de obligaciones que
requieren prestaciones personales. El carácter intuitu personae implica que el co-contratante es
insustituible en la ejecución del contrato, lo que torna improcedente el subcontrato. Esta modalidad
tampoco se admite cuando las partes expresamente lo hubieran previsto mediante pacto o cláusula
contractual, o cuando resulte de una norma supletoria del ordenamiento. Ejemplos de esto último se
dan en el contrato de agencia (art. 1500) y concesión (art. 1510).
Una situación especial se presenta en la locación de cosas, donde el artículo 1214 CCyCN
establece un procedimiento a seguir para lograr la sublocación.
7.3.3.2.7.2. Diferencias con otras figuras afines
Los perfiles enunciados en el punto anterior, posibilitan distinguir al subcontrato de otras figuras
con las cuales habitualmente se la ha comparado (MASNATTA).
En tal sentido, corresponde diferenciarlo de la estipulación a favor de tercero (art. 1027). En ésta,
el tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la propia
estipulación a su favor, sin ser parte del contrato perfeccionado entre estipulante y promitente, en
tanto que, en el subcontrato, el adquirente de los derechos —subcontratado— necesariamente es
parte del mismo (art. 1069).
Con el contrato de cesión de posición contractual las diferencias también son apreciables, dado
que mientras en el contrato derivado —como ya se vio— se configura un nuevo contrato, al que le
son aplicables las normas conciernientes a la naturaleza del negocio base celebrado (v.gr. contrato
de obra, etc.), en la cesión de contrato se verifica la sustitución.

7.4. CONEXIDAD CONTRACTUAL(27)

7.4.1. Introducción. Estado actual


La existencia de elementos comunes a todos los contratos —consentimiento, objeto y causa— no
ha impedido a la teoría clásica marcar la autonomía o individualidad que revisten entre sí. En
contraste, la dogmática moderna se preocupa por identificar los lazos que los unen, que no son
otros que los elementos que comparten (en el Derecho nacional: CIURO CALDANI, DE LORENZO -
TOBÍAS, ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, HERNÁNDEZ-PICASSO, LORENZETTI, MOEREMANS, MOSSET
ITURRASPE; en el Derecho comparado: BIANCA, DÍEZ-PICAZO, GABET-SABATIER, GANDOLFI, GASPERONI,
LÓPEZ FRÍAS. En ambos casos, entre muchos otros).
La categoría de la conexidad contractual no constituye un fenómeno nuevo ni en la "teoría del
negocio jurídico", ni en la "teoría del contrato", como resulta de la extensa bibliografía aquí citada.
Sin embargo, presenta una particular significación en la contratación contemporánea, tanto la que
vincula a empresas entre sí, cuanto a empresas con consumidores. En este último ámbito su
presencia es habitual, puesto que para la comercialización de bienes o servicios frecuentemente se
ofrece una financiación por parte de un empresa coligada al proveedor, en donde los consumidores
son expuestos a frecuentes abusos (DÍAZ ALABART, SILVIA - ÁLVAREZ MORENO). Por ello, no
sorprende que las experiencias legislativas comparadas se registren en el campo de los contratos
de consumo; así, por ejemplo, en la Unión Europea se regulan diferentes casos en los cuales los
consumidores son protegidos en el marco de contratos conexos. Sin pretender agotar los supuestos
más recientes en los que ello acontece, se reconocen la Directiva 2008/48, del 23 de julio de 2008
sobre "Crédito al consumo", la Directiva 2008/122, del 14 de enero de 2009 sobre "Contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico", y la más reciente Directiva 2011/83, del 25
de octubre de 2011 "Sobre los derechos de los consumidores", como también sus respectivas
normas de recepción (GUZZARDI, PASCALI).
Suscita variadas cuestiones, que van desde lo terminológico y los presupuestos de procedencia
de la coligación, hasta la determinación de sus reales proyecciones. En general se aceptan distintas
denominaciones, tales como contratos conexos, coligados, vinculados, accesorios,
complementarios, etc., del mismo modo que entre sus presupuestos de procedencia se exige la
existencia de una pluralidad de contratos —dos o más— y la presencia de una unidad intencional
que haga que respondan a una única finalidad económica y jurídica (LÓPEZ FRÍAS). Por su parte, sus
efectos dan cuenta de una amplia gama de mecanismos de tutela o protección, tales como, la
procedencia de remedios defensivos a esgrimirse dentro del acuerdo conexo; la concesión de
acciones directas a fin de procurar la satisfacción del interés; la extensión de la ineficacia, entre
otros.
El CCyCN ha sabido conformar un régimen suficiente y moderno sobre la materia. Lo ha hecho
consagrando un conjunto de reglas mínimas en la 'teoría general del contrato', preservando además
las reglas especiales emergentes de la ley 24.240 y las que se integran a ella. De este modo, exhibe
una metodología novedosa, desde que acepta que la sede de la conexidad se sitúa más allá de la
defensa de los consumidores.

7.4.2. Descripción del fenómeno


En la realidad social, la conexidad se expresa a través de diferentes manifestaciones. Entre ellas,
es de interés distinguir a las "redes" de las "cadenas de contratos" (LORENZETTI).
Las primeras, conforman una relación donde los negocios vinculados se celebran con cierta
simultaneidad y en atención a una comunidad causal que los anima. Puede ocurrir que todos los
vínculos contractuales converjan en un solo sujeto que los una o ligue, como sucede en el ámbito de
los contratos de colaboración empresaria (agencia, concesión, franquicia, shopping center, etc.), en
los cuales la organización y control del funcionamiento del sistema queda a cargo de un solo sujeto
(comitente, concedente, franquiciante, administrador del shopping center, etc.), quien a tales fines se
vale de una pluralidad de contratos de idéntica naturaleza y contenido. En otros casos, la red exhibe
la dependencia de un negocio a otro, como ocurre en la subcontratación y en algunos negocios de
garantía (fianza).
Las segundas enlazan a diferentes contratos que se disponen sucesivamente para facilitar la
circulación de bienes o servicios en el mercado. Estas cadenas de negocios, se examinan desde la
óptica externa de sus destinatarios, los consumidores.
La vinculación funcional existente en los contratos conexos, se reconoce prioritariamente por la
causa final, y en menor medida por el objeto (ESBORRAZ-HERNÁNDEZ).

7.4.3. La regulación de la conexidad contractual en el CCyCN

7.4.3.1. Metodología
La enorme diversidad de situaciones que la conexidad contractual puede presentar, así como la
variedad de efectos que, según los casos, se derivan de ella, dan cuenta de una categoría
heterogénea, que presenta una falsa imagen unitaria. Como ya se adelantó, los supuestos que
conceptualmente se le fueron incluyendo son tan dispares que conducen a sostener que la
heterogeneidad es uno de sus rasgos distintivos (HERNÁNDEZ-PICASSO).
En ese contexto, es altamente significativo que el CCyCN consagre algunas reglas generales
sobre la materia, apropiadas para atender a la flexibilidad del fenómeno. Éste es el sentido que
inspira a las tres normas integradas al Capítulo 12 de los "Contratos en general", referidas a la
definición del supuesto de hecho (art. 1073 CCyCN), a las implicancias que la conexidad presenta
en materia de interpretación del contrato (art. 1074 CCyCN), excepción de incumplimiento (art. 1075
CCyCN, primer párrafo) y extinción por frustración del fin (art. 1075 CCyCN, segundo párrafo).
Metodológicamente cabe señalar que se ha preferido regular la conexidad dentro de la teoría del
contrato, habida cuenta que allí se encuentran sus más relevantes expresiones, sin que ello importe
negar su pertenencia más general a la teoría del negocio jurídico (BETTI, DE LORENZO-TOBÍAS,
NICOLAU, entre otros).
7.4.3.2. Concepto legal
La Comisión Nº 3 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, afirmó que: "[h]abrá
contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas
partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos vinculados entre sí...", añadiéndose que la
vinculación debía medirse "...a través de una finalidad económica supracontractual, verificada
jurídicamente en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto o en las bases del
negocio"(28). Este antecedente es la mejor explicación del art. 1073 CCyCN (HERNÁNDEZ), en cuanto
expresa que "[h]ay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida
por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone
en el artículo 1074".
Del propuesto concepto legal pueden extraerse las siguientes notas caracterizantes, a saber:
a) Debe existir una pluralidad de contratos autónomos (29). La autonomía está pensada desde la
perspectiva de la autosuficiencia estructural de cada uno de los contratos conexos, más allá de la
necesaria interdependencia entre ellos. Con un propósito claramente aperturista, el legislador no ha
querido explicitar si debe tratarse de negocios celebrados por las mismas partes o partes diferentes,
lo que autoriza a admitirlo en ambas situaciones. Obviamente, es en el último de los supuestos, en
donde la conexidad cobra su verdadera intensidad, puesto que tratándose de las mismas partes
cabe hablar más propiamente de contratos complejos (BIANCA).
b) Tiene que mediar conexidad relevante. La misma se aprecia a partir de la existencia de una
finalidad económica común, que encontrará en la causa fin su principal sustento, más aún cuando el
CCyCN ha receptado los horizontes de la corriente neocausalista sincrética o dualista (arts. 281 y
1012).
La coligación de contratos permite así distinguir entre la causa de cada contrato, y la causa de la
operación global (BIANCA), las que por razones obvias, pueden presentar evidentes puntos de
contacto. En cualquier caso, la causa fin subjetiva es la que parece tener aquí mayor interés, puesto
que cuenta con la aptitud de describir mejor la finalidad común buscada. Para su reconstrucción,
las motivaciones económicas compartidas pueden ser de particular interés.
Ello no significa negar que otros elementos del contrato puedan resultar también coadyuvantes
para determinar la conexión. Así, el objeto o el consentimiento, según los casos, podrán ser materia
útil en la fragua de la conexión.
c) Sus fuentes generadoras pueden ser:
• La autonomía de la voluntad, conectando contratos independientes y entramando sus efectos.
Aquí tendrá especial relevancia la hermenéutica de las cláusulas de coligación o conexión, que
impondrán al intérprete la difícil labor de desentrañar el auténtico sentido y alcance de ellas, en el
contexto que proporciona la operación global concertada. Para dicha interpretación no podrá
prescindirse de la categoría contractual respectiva —v.gr. contrato negociado, por adhesión o de
consumo—;
• La ley. Existen varios ejemplos de ello. Así, en materia de leasing, tarjetas de crédito, y el propio
régimen de defensa del consumidor, que expresa el registro legislativo con mayores avances en el
tema aquí considerado, al igual que ocurre en el Derecho comparado;
• Finalmente, la coligación fáctica se presenta cuando los negocios han quedado relacionados en
la realidad social; en principio, ello no producirá efectos jurídicos, salvo que pueda reconocerse un
supuesto de conexión o coligación relevante a partir de una correcta interpretación de la operación
concertada (NICOLAU).

7.4.3.3. Efectos de la conexidad contractual


7.4.3.3.1. Introducción
La conexidad contractual puede engendrar diferentes consecuencias, yendo desde un simple
aligeramiento de formalidades, hasta la creación de nuevas obligaciones. Asimismo, puede justificar
la producción de efectos que ninguno de los contratos vinculados habría podido producir
aisladamente, tales como la compensación de las deudas conexas, la posibilidad de oponer a la
parte no contratante la excepción de incumplimiento contractual, y la interpretación global de las
convenciones. Sin embargo, la existencia y la intensidad de esos efectos específicos se modula
según los casos. El CCyCN explicita sólo algunos, aunque pueden inferirse otros, de diferentes
reglas y principios generales emergentes del sistema de Derecho privado.
Se destaca que la comunidad de materia y propósitos que subyacen en las diferentes formas de
vinculación —objeto y causa final—, obligan a interpretar que, quien participa de uno de los
negocios singulares, no siempre debe ser considerado como tercero extraño en las restantes
relaciones conexas; de allí que genera tensiones —como a continuación se verá— el
reconocimiento de efectos directos, esto es, del propio plan de prestaciones emergentes del
contrato. Sin perjuicio de ello, y como se adelantó en el punto 7.3.1, en la doctrina europea se alude
a los efectos ulteriores o de segundo grado que nacen de la conexión entre las diferentes relaciones
contractuales —efectos indirectos o reflejos— (DÍEZ-PICAZO), como por ejemplo, el acuerdo entre
acreedor y deudor sin participación del fiador que extingue la fianza.

7.4.3.3.2. Interpretación contextual de los contratos conexos


El art. 1074 CCyCN explicita que "[l]os contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función
económica, y el resultado perseguido". Esta regla hermenéutica amplía el objeto de la interpretación,
en tanto evita ceñir sus fronteras a cada contrato en particular si existe un grupo o conjunto dentro
del cual el mismo se sitúa. Por ello, se recurre a las ideas de función económica y resultado
perseguido, como elementos a considerar por el intérprete a la hora de desentrañar el sentido y el
alcance del negocio global, lo cual reenvía a la finalidad económica común, de la que da cuenta el
art. 1073 CCyCN.
Ésta pauta interpretativa debe ser entendida como una modernización de la regla contextual (art.
1064 CCyCN); de modo que, la interpretación de los diferentes contratos que forman parte del grupo
de negocios conexos debe ser realizada teniendo en cuenta ese contexto, considerando la unicidad
que resulta del juego armónico de los mismos.
Cuando los contratos conexos se sitúen dentro del marco de una relación de consumo, el contrato
que une al consumidor con el sistema o grupo, deberá ser interpretado considerando las reglas
hermenéuticas propias de los contratos de consumo (art. 1095 y art. 37ley 24.240), que mandan a
interpretar a "favor del consumidor"; y en caso de duda, por la liberación de sus obligaciones. Del
mismo modo, si los vínculos han sido formados por adhesión a cláusulas generales predispuestas,
cabe también la aplicación de las reglas propias, de naturaleza esencialmente objetiva.

7.4.3.3.3. Suspensión del contrato y conexidad contractual


El CCyCN regula a la suspensión del contrato (v. Capítulo 8, pto. 8.2.1.), como un género dentro
de la cual se explican sus diferentes variantes, tales como la excepción de incumplimiento, la
excepción de caducidad (MASNATTA) y la paralización derivada de la previsibilidad del
incumplimiento de la contraparte (HERNÁNDEZ).
En el ámbito específico de la conexidad contractual, se dispone que "[s]egún las circunstancias,
probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial
o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato" (art. 1075, primer
párrafo). La posibilidad de oponer a una de las partes la "exceptio non adimpleti contractus", o su
variante, la "exceptio non rite adimpleti contractus", fundada en el incumplimiento de las obligaciones
impuestas a otro contratante en un negocio distinto, pero vinculado a aquel en el que es parte quien
reclama, es aceptada pacíficamente en el Derecho comparado, en especial en las operaciones de
crédito con fines de consumo (MALUQUER DE MOTES). El ejemplo paradigmático lo constituye el BGB,
que en sintonía con las Directivas Comunitarias sobre la materia, dispone que "[e]l consumidor
puede negarse a la restitución del préstamo siempre que las excepciones que tengan su origen en
el contrato conexo le dieran derecho a rechazar su prestación frente al empresario con el que ha
celebrado el contrato conexo" (primera parte del § 359) (30). La fórmula se presenta como un claro
antecedente de la norma argentina.
Antes de la reforma, esta facultad fue defendida por nuestra doctrina (LORENZETTI, entre muchos
otros), y admitida —en ocasiones— por la jurisprudencia (31), dentro del ámbito de aplicación de las
relaciones de consumo.
Su reconocimiento explícito facilita ahora el ejercicio de estos mecanismos de tutela, sea por vía
de excepción o de acción —por aplicación de las reglas generales de suspensión del contrato— (art.
1031 CCyCN).
La literalidad del texto es contundente, aunque su fundamento es complejo, por cuanto desborda
las explicaciones que tradicionalmente han sido dadas para sustentar a la "exceptio non adimpleti
contractus", referidas al nexo de interdependencia que existe entre las obligaciones surgidas de los
contratos bilaterales, que implica que una prestación es el presupuesto de la otra (ALTERINI, SPOTA).
La situación que aquí se trata es diferente, desde que tales defensas o acciones se admiten en el
marco de una pluralidad de contratos, lo que contribuye a difuminar la idea. Sin embargo, no puede
negarse que la interdependencia entre los negocios conexos por lo general es recíproca —
compraventa vinculada a un préstamo para el financiamiento—, salvo en los casos de redes
dependientes donde prevalece la idea de accesoriedad o vinculación unilateral —v.gr. contratos de
garantía— (BIANCA).
El soporte de esta construcción conceptual, debe partir de la razón última sobre la que se apoyan
todas estas instituciones, que no es otra que la "buena fe objetiva", en cuanto debe presuponerse
que las partes de los diferentes contratos vinculados han querido que sus respectivos intercambios
queden condicionados al programa global de prestaciones, dado que no resulta acorde a dicho
principio que una parte requiera el cumplimiento de su prestación con indiferencia de las
contingencias que resulten de los contratos conexos. De este modo, se buscan evitar los excesos a
los que puede llevar la perspectiva "aislacionista" del contrato (AMAT LLARI).
Para su operatividad, la primera parte del art. 1075 CCyCN, reenvía a las "circunstancias" del
caso, esto es, al conjunto de extremos que acompañan a cada operación jurídica global o grupo de
contratos —expresión ésta a la que alude el art. 1074—. Ellas aportarán los matices que justifiquen
su procedencia, sin perjuicio de los recaudos generales de la figura, que exigen el incumplimiento
grave del actor, la buena fe de quien la invoca, y la ausencia de ofrecimiento idóneo de
cumplimiento, en el contexto de los principios de buena fe y abuso del derecho (art. 9, y 10) (v.
Capítulo 8, pto. 8.2.1.). Entre tales "circunstancias", será de interés ponderar si son contratos
paritarios, por adhesión o de consumo; la naturaleza que presentan; las calidades personales de los
contratantes en cada uno de los contratos coligados; el contexto económico general que acompaña
a la celebración de los mismos; entre otras.
Finalmente, una cuestión particular se presenta con la prueba, que será considerada con
posterioridad.

7.4.3.3.4. Acciones directas admitidas en los contratos conexos


Un eje nodal de discusión en materia de contratos conexos lo constituye el tema de las acciones
directas (LÓPEZ FRÍAS). El CCyCN parece afirmar como regla que conexidad y acción directa no van
siempre unidas, lo que guarda relación con la premisa sentada en el último párrafo del art. 736 en
donde se afirma que la acción directa "[t]iene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y
sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley".
Sin embargo, se reconocen muchos supuestos de excepción. Por ejemplo, en el subcontrato, que
expresa un contrato coligado o vinculado —habida cuenta que tiene dependencia unilateral y
funcional al contrato base u originario— (ESBORRAZ - HERNÁNDEZ, NICOLAU, STIGLITZ), la doctrina
clásica siempre le reconoció como efecto propio a las acciones directas, aunque no determinaba el
motivo o fundamento de su admisión (MASNATTA). En esa dirección el art. 1072 CCyCN establece
que la parte que no ha celebrado el contrato "[d]ispone también de las que corresponden al
subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio"; y ello, sin
perjuicio de las que tenga contra el subcontratante emergentes del contrato principal. La solución
reviste particular importancia para la tutela del crédito en los subcontratos de obra o servicios,
transporte o mandato, todos de gran presencia y protagonismo en el mercado, en especial frente a
los consumidores.
En el contrato de leasing también se acepta una valiosa acción directa a favor del tomador. El art.
1232, primer párrafo dispone que "...el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados
por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los
derechos que emergen del contrato de compraventa".
En el ámbito de los contratos de consumo, la admisión de tales acciones es más sencilla, puesto
que la posibilidad de extender ciertos efectos de un negocio hacia otro vinculado, puede sustentarse
en la noción de relación de consumo, consagrada en el art. 42 CN. Por lo demás, no puede
eficazmente pensarse en la protección del consumidor desde la visión fraccionada de cada contrato,
sino antes bien, desde la más amplia que suministra la operación jurídica y económica global
concertada. En ese sentido, las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del
Plata en 1995 recomendaron que "...en los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad
puede extenderse más allá de los límites de un único contrato otorgando al consumidor una acción
directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo
a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento" (32). A ello responde la
ley 24.240 que da cabida a acciones directas en contextos de conexidad, tales como, en el
incumplimiento contractual (art. 10 bis)(33); el régimen de garantías legales, en particular, en las que
aseguran el buen funcionamiento de las cosas comercializadas, su calidad (arts. 11, 13 y concs.), y
la provisión de repuestos y servicios postventa (art. 12); las operaciones de financieras o de crédito
con fines de consumo (art. 36); y en la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o servicio
prestado (art. 40), entre otras.

7.4.3.3.5. Cláusulas abusivas y situaciones jurídicas conexas


El art. 1120 CCyCN da cuenta de otro importante efecto, en cuanto incluye a la denominada
"situación jurídica abusiva", que se configura cuando existe predisposición de una pluralidad de
actos jurídicos conexos que persiguen en su conjunto provocar un desequilibro significativo en los
derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.
Adviértase que el abuso se configura a través de la predisposición de una operación jurídica
conexa, integrada por una pluralidad de actos jurídicos, contractuales y no contractuales.

7.4.3.3.6. Ineficacia y conexidad. El caso de la frustración del fin del contrato


Nuestra doctrina ha admitido la dificultad de sentar un criterio general en materia de ineficacia de
los contratos conexos (MÁRQUEZ). Con esa lógica, se afirma que, a priori, la nulidad de uno de los
vínculos de la red no habrá de expandirse hacia los restantes (NICOLAU), salvo que el vicio recaiga
sobre uno de los elementos esenciales vinculados. Así, por ejemplo, en materia de lesión, el
presupuesto objetivo impondrá que el análisis de la eventual configuración del vicio se realice en
base a la posición patrimonial de las partes resultante de la realización de todos los negocios que
forman el complejo de actos unidos por un nexo (DE LORENZO - TOBÍAS). Lo mismo se predica
respecto de la rescisión y la resolución, aunque el tema no resulta pacífico, al menos en el Derecho
comparado (BIANCA). Probablemente, ello explique que el CCyCN no contenga reglas comprensivas
de las distintas especies y causales de ineficacia, lo que seguramente favorecerá la construcción de
respuestas doctrinarias y jurisprudenciales.
Un supuesto especial se configura con la resolución por frustración de la finalidad
supracontractual. El segundo párrafo del art. 1075 CCyCN, dice que "[a]tendiendo al principio de
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la
frustración de la finalidad económica común"(34). De su concordancia con lo dispuesto en el art. 1090,
para que ella opere en los contratos conexos se exigen los siguientes presupuestos: existencia de
contratos válidos, autónomos aunque vinculados; producción de un acontecimiento de carácter
extraordinario, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes (35), que supere el riesgo asumido por
la que se ve afectada, y que incida sobre la finalidad económica común de los contratos vinculados,
de manera que malogre el motivo que impulsó a contratar. Excepcionalmente se acepta en los
casos de frustración temporaria, cuando ella impida el cumplimiento oportuno de una prestación
esencial.
Esta solución encuentra vasos comunicantes con el art. 36 LDC, y el derecho de arrepentimiento
o revocación de la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
y a distancia (arts. 32 y 33 de la ley 24.240), sobre los cuales ha incidido de modo directo el CCyCN
(arts. 1104, 1105 y concs.).

7.4.3.3.7. Conexidad y prueba


Al abordar a la excepción de incumplimiento contractual en el marco de la conexidad (art. 1075,
párrafo primero), el CCyCN alude expresamente al tema de la prueba, en cuanto exige su
acreditación como presupuesto de procedencia de la figura. La fórmula completa principia de este
modo "[s]egún las circunstancias, probada la conexidad...".
La norma expresa un criterio que condice con la perspectiva que reconoce a la conexidad como
una excepción al principio de eficacia relativa, al tiempo que armoniza con las reglas generales de
distribución de la carga de la prueba. Sin embargo, ese entendimiento requiere de algunas
consideraciones complementarias:
a) Se reconoce sólo para la suspensión del contrato, lo que puede generar dudas en orden a
saber si cuadra aplicarla frente a otros efectos de la conexidad. Aunque el tema presenta dudas, la
cuestión no parece generalizable sin más; así, por ejemplo, que en materia de interpretación, es el
juez, como encargado último del funcionamiento de la norma, quien puede valerse de la regla del
art. 1074 CCyCN. En cambio, en materia de frustración, su prueba también —a  priori— recaerá
sobre quien la invoca.
b) El mandato legal debe armonizarse con las soluciones especiales consagradas en materia
probatoria, que puedan conceder ventajas al que ejerce tal derecho. Piénsese en las relaciones de
consumo, para las cuales el art. 53, párrafo tercero de la LDC establece que "[l]os proveedores
deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las
características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la
cuestión debatida en el juicio".

7.4.4. La conexidad en las leyes especiales sobre contratos


Como se sabe, el CCyCN ha dejado subsistentes algunas leyes especiales vinculadas al Derecho
contractual. En ciertos casos, de ellas resultan supuestos expresos de conexidad contractual. Así
ocurre con el sistema de tarjeta de créditos (ley 25.065); el sistema de tiempo compartido (ley
26.356) —ahora en sintonía con el art. 2100 del CCyCN—(36), entre otros.
7.5. EXTINCIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO(37)

7.5.1. Consideraciones introductorias


El CCiv. derogado no contaba con una regulación autónoma de la extinción del contrato, lo que se
agravaba por la falta de reglas relativas a las diferentes causales de ineficacia de los actos jurídicos
(ZANNONI). A ello se adicionaba la equivocidad de algunas de sus reglas —v.gr. el viejo art. 1200—,
todo lo cual fue ampliamente criticado por toda nuestra doctrina, y explica buena parte de los
conflictos que el tema suscitara en el pasado (PITA, HERNÁNDEZ). Al respecto, son elocuentes las
palabras de LAFAILLE quien afirmaba que:
"[l]a materia de este capítulo no se encuentra reunida en uno o varios textos de nuestro
derecho positivo, ni por lo que atañe a sus causales ni a sus ulterioridades. Hay que buscarlas a
través de los distintos pactos, en los casos de revocación unilateral, y hasta valerse en ciertas
oportunidades de los principios básicos, según podremos confirmarlo. De ahí las considerables
dificultades que ofrece el asunto para la doctrina y la jurisprudencia".
Aunque la reforma introducida mediante la ley 17.711 incorporó las figuras de la lesión e
imprevisión, y ordenó el régimen de resolución por incumplimiento, persistían al tiempo de la
elaboración del CCyCN, debates en orden a sus alcances y efectos, y al posicionamiento concreto
frente a la adecuación o revisión del contrato. El caso paradigmático se presentaba en materia de
imprevisión, donde la literalidad del último párrafo del art. 1198 sólo concedía expresamente la
acción revisora a favor de la contraparte de quien, como perjudicado, pretendía la extinción. De igual
modo, no estaban tipificadas otras causales de morigeración al principio de eficacia vinculante,
como la frustración del fin del contrato.
Por lo demás, ese marco normativo operó en un contexto de apreciable complejidad, desde que
en muchas ocasiones el mercado argentino fue impactado por bruscos cambios económicos que se
proyectaban sobre la vida de los contratos. Las crisis de los '70, '80 y '90 del siglo pasado, y la de
principios del siglo XXI fueron paradigmáticas, y llevaron a un incremento de la litigiosidad en orden
a la revisión o extinción de los contratos.
El CCyCN intenta construir reglas suficientes sobre la materia, a fin de armonizar los horizontes
de seguridad jurídica y justicia. Así, propone categorías de ineficacia de los actos jurídicos y
extinción del contrato, que importan un progreso respecto del CCiv. derogado, aunque no puede
negarse que aún subsisten debates y críticas (LEIVA FERNÁNDEZ).
En lo que concierne a la disciplina contractual, el eje normativo pasa por el Capítulo 13 de la
teoría general del contrato, titulado "Extinción, modificación y adecuación del contrato". Sobre el
mismo puede señalarse que:
a) Requiere de una interpretación sistemática, con las reglas relativas a la ineficacia de los actos
jurídicos (arts. 382 y ss.), las concernientes a la muerte de las partes (art. 1024) e imposibilidad de
cumplimiento (art. 955), y las especiales de cada contrato, entre otras.
b) Recepciona expresamente al instituto de la adecuación del contrato, que aparece en diálogo
necesario con la extinción. La denominación asignada al Capítulo 13 habla por sí mismo, y
demuestra la voluntad del CCyCN de jerarquizar a la revisión del contrato, en cuanto ésta aparece
en la obertura del Capítulo 13, como una concreta manifestación del principio consagrado en el art.
1066, que explicita la regla de la conservación del negocio. Con ello, determina que no siempre los
defectos estructurales o los hechos sobrevenidos al perfeccionamiento del contrato habrán de
conducir inevitablemente a su extinción, sino que, en ciertas condiciones y cumplidos determinados
presupuestos, será posible conservarlo a los fines de lograr los propósitos buscados. Se concreta
positivamente una larga tradición jurídica que admite, con proyección general, a la categoría de la
adecuación del contrato (CASIELLO), consolidándose así un criterio reclamado por buena parte de
nuestra doctrina(38).
7.5.2. Ineficacia del contrato. Especies. Relaciones con la extinción
En la presentación de este Capítulo se afirmó que la ineficacia representa la contrapartida de la
eficacia, esto es, la falta de producción de consecuencias jurídicas del contrato, al menos de
aquellas que podían razonablemente esperarse (DÍEZ-PICAZO).
Habida cuenta de la metodología seguida por el CCyCN (Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero
y Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero), la ineficacia debe ser vista como un género que
comprende a varias especies, lo que resulta concordante con las tendencias reconocidas en nuestro
país y en el Derecho comparado (DÍEZ-PICAZO, LORENZETTI, TOBÍAS, ZANNONI, entre otros). Entre
otras, se reconocen las siguientes, a saber:
a) Ineficacia estructural u originaria; se predica respecto de un contrato que tiene un defecto o
vicio en su estructura al tiempo de su formación, por lo cual la sanción que sufre se remonta a ese
momento. El art. 382 CCyCN alude en tal caso a la "nulidad", supuesto que se expresa en diferentes
variantes, entre las que se encuentran la nulidad absoluta y relativa (art. 386 CCyCN); la nulidad
total y parcial (art. 389 CCyCN). De este modo, la noción amplia de ineficacia abarca la invalidez.
b) Ineficacia sobrevenida o funcional; aquí el contrato regularmente perfeccionado se ve privado
de efectos con posterioridad a su celebración habida cuenta que sus consecuencias —por alguna
razón valedera— no pueden ser consolidadas por el Derecho (DÍEZ-PICAZO). A ella responden la
rescisión bilateral (art. 1076 CCyCN), y las causales de extinción por declaración de una de las
partes (art. 1077 CCyCN). Se principia de la premisa de un contrato correctamente formado en su
estructura, luego impactado por un supuesto de hecho o suceso que el ordenamiento valora a los
fines de privarlo de eficacia.
c) Ineficacia absoluta; comprende el caso en el cual el contrato no produce efectos para nadie,
alcanzando a las partes y a los terceros. Es lo que habitualmente sucede con la nulidad.
d) Ineficacia relativa; se proyecta de modo asimétrico para diferentes grupos de personas o
intereses, terceros al contrato celebrado. Produce efectos para unos y no para otros. Allí cabe situar
a la inoponibilidad, en cualquiera de sus manifestaciones —positiva o negativa— (39), regulada por los
arts. 382, 396 y 397 CCyCN.
Por todo lo dicho, la ineficacia es una categoría amplia, que alcanza a supuestos que no siempre
producen la extinción del contrato. Así, al ejemplo de la inoponibilidad puede adicionarse también el
de la suspensión del contrato, concebida como un caso de ineficacia temporal (HERNÁNDEZ). De
modo que, ineficacia y extinción del contrato no constituyen términos equivalentes, aunque en
muchos casos la ineficacia conduce a la extinción, como seguidamente se verá.

7.5.3. Categorías generales de extinción del contrato

7.5.3.1. Supuestos comprendidos


Al ser el contrato una especie dentro del género acto jurídico se le aplican las causales de
extinción que el CCyCN establece respecto de la ineficacia en razón de su nulidad (arts. 382 y ss.).
Del mismo modo, también actúan como supuestos de extinción del contrato, las ineficacias
sobrevenidas o funcionales que producen su resolución, revocación o rescisión. Los arts. 1076 y
1077, respectivamente dicen "[e]l contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos
de terceros", y "[e]l contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de
las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo
contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad".
El elenco antes citado, supone una toma de postura conceptual por parte del reformador, en un
tema sobre el cual existía una larga disputa doctrinaria, que ha oscurecido muchos de los debates
en orden a los efectos de cada categoría. Por tanto, la reforma era imprescindible, y no puede
negarse que contribuyó a poner orden en un ámbito donde reinaba la confusión ( HERNÁNDEZ). Las
críticas aparecen focalizadas principalmente en la recepción de la categoría de la rescisión unilateral
(LEIVA FERNÁNDEZ, PITA).

7.5.3.2. Nulidad del contrato


La nulidad constituye una categoría extintiva de los actos jurídicos, por lo cual su regulación tiene
su sede —como ya se señalara— en el Libro Primero del CCyCN. Sin embargo, en ocasión del
tratamiento de los contratos —tanto sea en general o en particular—, aparecen menciones directas
a ella, a fin de precisar algunos efectos. Un caso paradigmático lo suministra el art. 1000 CCyCN,
que expresamente alude a la nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con capacidad
restringida, determinando sus consecuencias (v. Capítulo 2, pto. 2.1.3).
La nulidad no aparece definida, aunque puede caracterizarse a partir del régimen legal que se le
dispensa. Al ser una especie de ineficacia estructural u originaria, se configura a partir de la
existencia de un defecto que recae al tiempo de su formación sobre los elementos esenciales del
contrato, consentimiento, objeto y causa, o respecto de los presupuestos del consentimiento,
capacidad y forma.

7.5.3.2.1. Clases de nulidad


El CCyCN trae una regulación sobria, que simplifica las especies en que puede clasificarse, en
cuanto eliminó la distinción entre actos nulos y actos anulables, tal como lo hacía el Proyecto de
Código Civil de 1998. Es de destacar que dicho criterio había sido despojado de relevancia práctica
con la reforma del art. 1051 del CCiv. derogado por la ley 17.711, al asimilar la tutela del
subadquirente, ya fuera el acto nulo o anulable. El CCyCN tomó estos antecedentes, y juzgó que no
existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la clasificación.
El CCyCN sí distingue a la nulidad en absoluta y relativa (art. 386), de conformidad con la
naturaleza del interés protegido, por cuanto la nulidad del acto es absoluta por haberse transgredido
al orden público, la moral y las buenas costumbres; en tanto que es relativa cuando la sanción
deriva de la protección a un interés de ciertas personas. Pese a ello, el distingo no debe extremarse,
desde que, en la nulidad absoluta está protegido inmediatamente el interés público o general, y de
modo mediato el interés privado; y en la nulidad relativa, el interés inmediatamente protegido es el
privado, y mediatamente el general.
De este emplazamiento derivan muchas consecuencias, y no es de sorprender que los arts. 387 y
388 CCyCN, aludan respectivamente a ellas, como lo reflejan sus propios títulos. Básicamente en la
nulidad absoluta se encuentra ampliada la nómina de legitimados activos que puedan pretenderla,
que llega a cualquier interesado —salvo la parte que invoque su propia torpeza para obtener un
provecho—(40), el Ministerio Público, e incluso autorizando a la declaración de oficio por el juez si es
manifiesta al momento de dictar sentencia, lo que encuentra un sustento ético innegable. No es
necesario que resulte patente del mismo acto, bastando que lo sea por elementos externos. (En el
régimen anterior postulaban la solución ahora vigente BREBBIA, NICOLAU, ZANNONI, entre otros).
Tampoco puede sanearse por confirmación del acto o prescripción. En cambio, en la nulidad
relativa, "a priori", la declaración sólo puede ser solicitada por las personas en cuyo beneficio fue
establecida —v.gr. el incapaz de ejercicio—, y por excepción, se amplía a la contraparte, si es de
buena fe y ha sufrido un perjuicio importante.
También hace lo propio con la nulidad total y parcial (art. 389), siguiendo la tradición emergente
del CCiv. Supone admitir que la nulidad puede proyectarse sobre todo el acto (nulidad total), o sobre
una o varias de sus disposiciones (nulidad parcial). En materia contractual, es frecuente que la
nulidad parcial provenga de un mandato legal —v.gr. el caso de cláusulas abusivas (art. 988
CCyCN) o supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento (art. 1038 CCyCN)—.
En una cuidada técnica legislativa, el CCyCN plasma el principio de "separabilidad", que permite
que la nulidad de una disposición no afecte a otras disposiciones válidas, al poder subsistir y cumplir
su finalidad sin la misma (art. 389 CCyCN, párrafo segundo). Para ello, habrá que atender a la
causa del acto, a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, al principio de la buena
fe.
En caso de invalidez parcial, se establece la facultad judicial de integrar el contrato, sólo en caso
de ser necesario, fijando alguna de las pautas que deben considerarse para ello. Se recogen así
propuestas de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y se extiende la regla del art. 37 de
la ley 24.240(41).

7.5.3.2.2. Efectos de la nulidad


Entre sus principales efectos, se admite que:
a) La nulidad tiene efectos retroactivos, y consiguientes obligaciones restitutorias, las que son
gobernadas por reglas específicas (art. 390 CCyCN).
b) Los contratos pasibles de nulidad dan lugar a la reparación de los daños y perjuicios (art. 391
CCyCN), de modo que la parte perjudicada queda legitimada para ello, en la medida en que se
verifiquen sus presupuestos de procedencia. En el régimen anterior, era objeto de particular interés
el debate sobre la naturaleza jurídica de tal acción, lo que ahora no ocurre como consecuencia de la
unificación de la responsabilidad civil (art. 1716 CCyCN).
c) Se preserva la protección de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes
registrables, salvo que el acto se haya realizado sin la intervención del titular del derecho (art. 392
CCyCN).
d) Se admite la conversión del acto pasible de nulidad, si el mismo reúne los requisitos de forma y
sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido a éste de haber previsto la nulidad (art. 384).

7.5.3.3. Rescisión bilateral


La regulación de la extinción y adecuación del contrato comienza con la figura de la rescisión
bilateral (art. 1076 CCyCN). Aunque no se la define, su caracterización permite construir la
categoría. En tal sentido, se destaca que la rescisión bilateral se funda en el consentimiento de las
partes contratantes; la autonomía privada (art. 958) lleva implícita la posibilidad de deshacer el
acuerdo arribado, mediante el pertinente distracto. Produce sus efectos para el futuro, lo que implica
que no habrá de afectar derechos de terceros. Y actúa en el ámbito de contratos no agotados por
cumplimiento, en los que existan efectos pendientes, en los contratos de ejecución diferida o de
duración, de ejecución continuada o de tracto sucesivo (HERNÁNDEZ, LEIVA FERNÁNDEZ, STIGLITZ, R.
- STIGLITZ G., entre otros).
La forma paradigmática de la rescisión es el "mutuo disenso" o "distracto" (GASTALDI), verdadero
contrato extintivo, que cabe por tanto dentro del concepto que propone el art. 957 del CCyCN, con
todo lo que ello implica(42). La reforma logra así resolver los extensos conflictos suscitados con
motivo del derogado art. 1200CCiv.

7.5.3.4. Extinción por declaración de una de las partes


7.5.3.4.1. Perfil de la categoría y variantes tipológicas
En el régimen anterior existía consenso en la doctrina en cuanto a que las categorías de
ineficacia sobrevenida o funcional eran tres: la rescisión, la resolución y la revocación ( ZANNONI,
GASTALDI, entre otros). Sin embargo, las diferencias se reconocían a la hora de moldearlas y darles
contenido. En ese contexto de tensiones conceptuales, el CCyCN adopta una postura sobre el tema,
con el propósito de esclarecer la cuestión, más aún cuando la misma concierne a un área con
notables implicancias prácticas.
A tales efectos admite una nueva categoría —contrapuesta a la rescisión bilateral— que se
configura cuando la extinción resulta de la declaración de una de las partes (43). Dentro de esta
última, se incluyen la rescisión unilateral, la revocación y la resolución, como expresamente lo afirma
el art. 1077 CCyCN. Son fuentes de estas vicisitudes, el mismo contrato o la ley. El texto
expresamente dice que las causales se admiten "...en los casos en que el mismo contrato, o la ley,
le atribuyen esa facultad". Como puede verse, se toma partido sobre las categorías y sus
caracterizaciones, mas no se aportan conceptos legales —lo que parece aconsejable—, tarea que
se deja librada a la dogmática, aunque en un marco más concreto y preciso.
Cuando las causales extintivas aquí consideradas nacen de pactos incorporados al contrato,
resultarán de interés las normas que el Código recoge en materia abuso de derecho (art. 10
CCyCN), en general, y abuso de posición dominante (art. 11 CCyCN), en particular, sin perjuicio de
las reglas sobre cláusulas abusivas en los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art. 984), y en los contratos de consumo (art. 1117 CCyCN). Ello no significa admitir
que todo pacto pueda ser ejercido abusivamente o que las cláusulas revistan siempre carácter
abusivo, sino que, según las circunstancias, podrán reconocerse límites o restricciones a la
autonomía de la voluntad, más o menos intensos según las categorías indicadas anteriormente, en
sintonía con los criterios doctrinarios y judiciales prevalecientes (LORENZETTI).

7.5.3.4.2. Rescisión unilateral, revocación y resolución. Diferencias


La rescisión ha sido tradicionalmente la categoría extintiva más discutida, dado que mientras un
sector de nuestra doctrina consideraba que debía limitarse al 'acuerdo bilateral extintivo' (GASTALDI),
habida cuenta de las dificultades y confusiones que llevaría adoptar la figura de la 'rescisión
unilateral', otro sector mayoritario defendía esta variante, y juzgaba que ella podía hallarse prevista o
anticipada contractualmente (v.gr. en materia de concesión), o resultar de una norma legal que la
habilitara (v.gr. desistimiento del contrato de obra), en ambos casos sin necesidad de invocar causa
(ALTERINI, LORENZETTI, NICOLAU, STIGLITZ, R. - STIGLITZ G., entre otros). Una muestra de la
intensidad de tales debates, resulta de las conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, que expresaron dos posturas bien definidas:
"2.a) Cuando se habla de rescisión unilateral se alude a una declaración de voluntad unilateral
recepticia, en virtud de la cual la parte de un contrato puede dejarlo sin efecto por su sola decisión
(sin causa), en los casos en que esté autorizado para ello, sea por los principios generales del
derecho, la ley o por el contrato (mayoría). 2.b) Rescisión es exclusivamente el 'mutuo disenso' o
'distracto' —un verdadero contrato extintivo—, el 'acuerdo de voluntades por el que las partes
dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado'. Su concepto puede extraerse del art. 1200
del Código Civil. Si de causales extintivas unilaterales se trata, hay que referirse a la revocación o
a la resolución (minoría)".
El CCyCN ha hecho suyo el criterio mayoritario que admite a la rescisión unilateral como causal
extintiva del contrato, de fuente convencional o legal, ejercida por una de las partes, y que no
requiere expresión de causa (HERNÁNDEZ, LEIVA FERNÁNDEZ). Dentro de la categoría de la rescisión
unilateral caben las denuncias del contrato (ZANNONI) admitidas legalmente en los casos de
extinción anticipada en la locación de cosas —mal llamada resolución anticipada— (art. 1221
CCyCN); desistimiento unilateral del contrato de obra (art. 1261 CCyCN); rescisión de los contratos
bancarios (art. 1383 CCyCN); rescisión de la cuenta corriente (arts. 1432 CCyCN, inc. b] y 1441
CCyCN); rescisión de la concesión por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyCN); rescisión de la
franquicia (art. 1522 CCyCN inc. d]). Un supuesto particular se presenta cuando se prevé de modo
general la rescisión en los contratos de duración, hipótesis en la cual se exige previamente a la parte
que tiene voluntad de extinguirlo la necesidad de invitar a la otra a la renegociación del contrato (art.
1011 CCyCN, párrafo final) (v. Capítulo 4, pto. 4.1.6.).
La revocación se produce por imperio de la manifestación de voluntad de aquella parte en cuyo
favor el legislador la consagró, para ser invocada, en ocasiones, de modo discrecional, y en otros
casos, frente a ciertas causas determinadas (ZANNONI). Ella se predica respecto del mandato (art.
1329 CCyCN, inc c] y 1331); del comodato (art. 1541 CCyCN, inc. c]); de las donaciones (arts. 1569,
1570, 1571, 1572 y 1573 CCyCN), y del fideicomiso (art. 1697 CCyCN, inc. b]). Se admite además,
la revocación fuera del campo de los contratos para los negocios jurídicos unilaterales, como el
poder (art. 380 CCyCN, inc. c]).
Finalmente, la resolución es ejercida por uno solo de los contratantes, quien invoca una cláusula
del contrato o una causa legal. La resolución se reconoce en la condición resolutoria (art. 343
CCyCN); la responsabilidad por saneamiento (art. 1039 CCyCN, inc. c]); la responsabilidad por
evicción (art. 1049 CCyCN); los vicios ocultos (art. 1056 CCyCN); la señal penitencial (art. 1059
CCyCN); la cláusula resolutoria expresa (art. 1086 CCyCN) e implícita (art. 1087 CCyCN); la
frustración de la finalidad (art. 1090 CCyCN); la imprevisión (art. 1091 CCyCN); y en la extinción de
pleno derecho de la renta vitalicia por enfermedad coetánea a la celebración (art. 1608 CCyCN).
Se destaca que la rescisión unilateral y la revocación son tratadas como vicisitudes que producen
sus efectos hacia el futuro —ex nunc— (art. 1079 CCyCN, inc. a]), dejando subsistentes las
prestaciones ya cumplidas (ZANNONI). Por el contrario, a la resolución se la considera como un
supuesto extintivo con vocación retroactiva al tiempo de la celebración del contrato —ex tunc— (art.
1079 CCyCN, inc. b]), sin perjuicio de los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena
fe (ALTERINI). Estas soluciones, admiten excepciones. Son casos de excepción al efecto ex nunc —
hacia el futuro—, la revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos. Al respecto, el
párrafo tercero del art. 1570 CCyCN establece que "[l]os terceros a quienes el donatario transmite
bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de
mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones
impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas
precisa y personalmente por aquél". Con la misma lógica, y aunque no se la explicite en el CCyCN,
caerían las enajenaciones efectuadas por el donatario luego de inscripto en el registro la
correspondiente "denuncia de la litis" promovida contra él a consecuencia de los supuestos de
ingratitud previstos en el art. 1571 CCyCN. Por su parte, la rescisión no opera nunca —en las
normas del CCyCN— con efecto retroactivo; aunque en abstracto no se observa obstáculo a que
ello pueda resultar del propio pacto, tal situación parece poco lógica, y, por tanto, inusual en la vida
práctica. Y la resolución puede no producir efectos retroactivos en el ámbito de los contratos
bilaterales (art. 1081 CCyCN) —como luego se verá—. Una situación similar, deviene de la
condición resolutoria, dado que el art. 346 CCyCN consagra la regla de la irretroactividad.
Como puede verse, luego de los largos debates habidos en nuestra doctrina y jurisprudencia, en
especial sobre las categorías de la extinción unilateral del contrato, el CCyCN se ocupa de brindar
soluciones especiales que obligan a repensar los viejos conceptos para dar respuesta al mayor
número de cuestiones, aunque ello no impide que en algunas áreas continúen los debates. Por
ejemplo, se señala que es problemático diferenciar determinados supuestos de rescisión unilateral
de fuente legal con la revocación (PITA), o la cláusula rescisoria con la cláusula resolutoria expresa
(GASTALDI). Si bien pueden compartirse algunas de estas inquietudes, hay cuestiones que no
parecen generar dudas: el mayor número de situaciones hoy pueden encuadrarse dentro del
esquema que propone el legislador a fin de extraer sus efectos; y aun en los casos conflictivos,
habrá que proceder a interpretarlos buscando su verdadera naturaleza a partir de lo convenido y de
las circunstancias del caso, con un criterio consecuencialista, que observe el impacto de uno u otro
emplazamiento posible.

7.5.3.4.2.1. Reglas comunes que gobiernan la extinción por declaración de una de las partes
El CCyCN realiza un importante esfuerzo a fin de sistematizar los mecanismos concernientes a la
extinción por declaración de una de las partes, para lo cual sigue al Proyecto de Código Civil de
1998. Aunque no puede negarse que el régimen parece tomar como modelo al supuesto de
resolución por incumplimiento (HERNÁNDEZ), ello no ha sido obstáculo para su generalización, a fin
de establecer reglas comunes aplicables también a la rescisión unilateral y a la revocación. Cabe
aclarar, que quedan fuera los casos de excepción en donde el contrato se extingue sin declaración
de una de las partes, por ejemplo, en la resolución que opera al cumplirse una condición resolutoria
o un plazo resolutorio (LEIVA FERNÁNDEZ).
Los ejes principales de dicha regulación conciernen a los siguientes temas:
a) Vías extrajudiciales y judiciales para ejercer la extinción por declaración unilateral. A los efectos
de lograr la extinción unilateral del contrato, se exige que medie una comunicación a la otra parte
(art. 1078 CCyCN, inc. a] primera parte), de lo que resulta su carácter recepticio.
La vía elegida para la extinción, condicionará el modo de efectivizar la comunicación de la
voluntad extintiva. Si se opta por la vía judicial, la demanda puede iniciarse aunque no se haya
cursado el requerimiento previo que pudo corresponder (art. 1078 CCyCN, inc. b], última parte). Sin
embargo, a los fines de no afectar los derechos del accionado, se admite que éste  "...tiene derecho
de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento" (art. 1078 CCyCN, inc. f], in fine). De
este modo, el CCyCN toma partido por una vieja controversia generada en relación con las normas
vigentes sobre la facultad comisoria, en donde un sector minoritario de la doctrina reclamaba el
derecho de cumplir a favor del accionado cuando la parte cumplidora había optado por la acción
judicial, aunque resultaba polémico el momento oportuno para ejercerlo, lo que ha sido aquí
expresamente previsto (HERNÁNDEZ - ESBORRAZ, LLAMBÍAS, LAJE, NICOLAU).
b) Extinción por declaración unilateral y parte plúrima. Habiendo parte plúrima o plurisubjetiva, se
exige que la manifestación sea emitida por "todos los sujetos que integran una parte contra todos
los sujetos que integran la otra" (art. 1078 CCyCN, inc. a]) (RAMELLA). La solución es concordante
con lo dispuesto para la suspensión del contrato.
c) Momento en el cual opera la extinción por declaración unilateral. Si la extinción es ejercida
extrajudicialmente, su anoticiamiento o comunicación bastará, en principio —y salvo norma de
excepción—, para producir la extinción de pleno derecho (art. 1078 CCyCN, inc. f], primera parte).
En cambio, los efectos de la sentencia que declare la extinción serán retroactivos a la fecha de la
notificación de la demanda, por imperio de la relevancia que se concede a la comunicación.
La extinción intentada por vía extrajudicial puede ser resistida por la contraparte. Al respecto, el
CCyCN dice que la receptora de la comunicación "...puede oponerse a la extinción si, al tiempo de
la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que
debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato" (art. 1078 CCyCN, inc. c]). En
tal caso, el pronunciamiento judicial se limitará a reconocer si la extinción se ha producido desde de
la mentada comunicación.
d) Articulación entre las acciones por cumplimiento y extinción por declaración unilateral de una
de las partes. El inc. e) del art. 1078 CCyCN establece que la parte cumplidora puede optar entre
exigir el cumplimiento, con el daño moratorio correspondiente, o pretender la extinción del contrato.
Con buen criterio, la misma norma aclara que "[e]sta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva". Con esta solución, se ratifica el criterio contenido en los Códigos históricos
(ALTERINI).
Por el contrario, el inc. g]) del art. 1078 CCyCN dispone que "[l]a demanda ante un tribunal por
extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento". No hay dudas
que se busca evitar esta contradicción de conductas, toda vez que la contraparte demandada ha
sido relevada de la ejecución mediante la promoción de la acción extintiva. Creemos que ello
actuará como regla general, incluso frente a pretensiones judiciales perimidas. Los mismos efectos
se producen con relación a los reclamos extrajudiciales (art. 1078 CCyCN, inc. f]).
e) Extinción e imposibilidad de restituir. Ha existido tradicional consenso en la doctrina en cuanto
a que la imposibilidad de restituir las prestaciones a cargo de quien pretende la extinción actúa como
impedimento para ello (ALTERINI). En cambio, "[l]a extinción del contrato no queda afectada por la
imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró" (art. 1078, inc. d]). La fórmula resulta
claramente aplicable al supuesto en el cual la imposibilidad sobrevenga a la comunicación extintiva,
de allí el giro que se utiliza: "no queda afectada". La obligación primitiva se transformará en el pago
de daños y perjuicios (ALTERINI, STIGLITZ, R.). La solución resulta concordante con la última parte del
art. 955 que establece que "[s]i la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados".
f) Ultraactividad de ciertos efectos del contrato extinguido por declaración unilateral; lo que
supone que quedan "...subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación
de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y
obligaciones de las partes tras la extinción"(art. 1078 CCyCN, inc. h]).

7.5.3.4.2.2. La restitución en la extinción por declaración unilateral


El art. 1080 CCyCN establece que la extinción por declaración unilateral puede importar, según
las circunstancias, la restitución de las prestaciones recibidas por el contrato. En tal caso, ésta debe
ser recíproca y simultánea (art. 1081 CCyCN, inc. a]). Aunque el fenómeno presenta mayor
complejidad e intensidad en la resolución, por el efecto retroactivo que en principio la caracteriza,
ello no empece a reconocer la obligación restitutoria en las restantes vicisitudes unilaterales
extintivas; es que, aunque los efectos cumplidos hasta allí queden firmes, igualmente será necesario
esclarecer las implicancias de la restitución de los bienes que hubieran sido entregados en ocasión
del contrato, y que en virtud de su propia naturaleza deban ser devueltos. Piénsese, por ejemplo, en
la revocación por ingratitud de una donación que aunque produzca efectos hacia el futuro, obligará
al donatario a efectuar la correspondiente restitución de la cosa donada (MOSSET ITURRASPE).
A los fines de dar contenido a la obligación restitutoria, la citada disposición reenvía a las reglas
de las obligaciones de dar para restituir (arts. 1080 y 759 CCyCN), y a lo previsto en el art. 1081
CCyCN. Sobre la primera norma de remisión, se pondera que el nuevo Código busque superar el
intenso debate habido sobre el particular, en especial referido a la obligación restitutoria en la
resolución (ZANNONI). Sin embargo, el reenvío a las reglas concernientes a las obligaciones de dar
para restituir (art. 759 CCyCN) no resulta autosuficiente, puesto que las mismas no recogen los
criterios vigentes para resolver los problemas derivados del régimen de las mejoras, frutos
generados por la cosa cierta a restituir y distribución de riesgos, entre otros.
Por ello, es menester recurrir por analogía a las normas de la nulidad, cuyo art. 390 CCyCN sobre
la restitución, en su parte final afirma que éstas se rigen "...por las disposiciones relativas a la buena
o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del
Libro Cuarto", esto es, a la regulación de los "Efectos de las relaciones de poder", relativas a la
posesión y a la tenencia. De tal modo, coincide con el Proyecto de 1998 (PIZARRO, RAMELLA). Más
allá del encuadramiento efectuado, es menester que tales disposiciones deban emplearse a partir
del prisma que reconoce en el obligado a restituir alguien que tuvo derechos legítimos sobre la cosa,
adquiridos en el marco de un contrato extinguido. De lo dicho, se deduce que mientras no se
encuentre consolidada la obligación restitutoria por imperio de la extinción operada, el obligado
deberá ser considerado como un poseedor de buena fe (LORENZETTI). De ello resulta que el obligado
a restituir no puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las
suntuarias; estas últimas, pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa (art. 1938 CCyCN,
primero y segundo párrafo). Sí está autorizado para reclamar el costo de las mejoras necesarias,
excepto que se —hayan originado por su culpa si es de mala fe—, como también pretender el pago
de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa (art. 1938 CCyCN). Hasta
el día de la extinción, los frutos percibidos le pertenecen a quien restituye; a partir de esa fecha,
debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. 1935 CCyCN,
segundo párrafo). El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe, responde de la destrucción total
o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art. 1936 CCyCN).

7.5.3.4.2.3. La irretroactividad aplicable a los contratos bilaterales de ejecución diferida o


continuada
Aunque la resolución tiene retroactividad, en ocasiones, puede ceder. Así ocurre en los contratos
bilaterales, siempre que se den ciertos presupuestos. El inc. b) del art. 1081 CCyCN dispone
que "...las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la
obligación".
Por tanto, las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato bilateral serán entendidas como
definitivas si se trata de:
a) Contratos de ejecución continuada o periódica, en los cuales al momento de la extinción  "...se
hubiesen cumplido recíprocamente prestaciones correlativas que se encuentran consumidas a ese
momento".
b) Contratos de ejecución única, si pese a que el contrato debía ejecutarse de modo íntegro, el
acreedor recibió pagos parciales sin reserva; allí, lo cumplido no quedará afectado por la extinción,
si concierne también a prestaciones divisibles y equivalentes (ALTERINI). Adviértase que la
divisibilidad supone cumplimiento parcial (ZANNONI) y cumplimiento de la prestación recíproca.

7.5.3.4.2.4. Reparación en los contratos bilaterales


Remisión (v. Capítulo 8, pto. 8.2.3.).

7.5.3.4.3. Sobre algunas causales de resolución del contrato

7.5.3.4.3.1. Frustración del fin del contrato


Además de las normas generales que el CCyCN dedica a la extinción del contrato, adiciona
reglas específicas sobre algunas causales novedosas. Así sucede con el instituto de la frustración
del fin del contrato, que no sólo tiene un largo desarrollo en el Derecho Comparado (ESPERT
SANZ, LARENZ), sino también un consolidado tratamiento en la doctrina nacional (BREBBIA, FREYTES,
MOSSET ITURRASPE, LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU, entre muchos otros), y una incipiente inserción en
nuestra jurisprudencia.
En el régimen anterior, en ausencia de una disposición legal expresa, se acudía al basamento
dogmático de la excesiva onerosidad sobrevenida (ARIZA-HERNÁNDEZ), por constituir un supuesto
análogo de insubsistencia de la base negocial. Estos esfuerzos hermenéuticos ya no son
necesarios, habida cuenta de la admisión explícita de la figura. La consolidación de criterios
precedentes facilita la aplicación inmediata de la norma, puesto que no implica un verdadero cambio
jurídico (MOISSET DE ESPANÉS).
Aunque no puede desconocerse que su ámbito es más extenso, y puede alcanzar a diferentes
especies de actos patrimoniales, especialmente generadores de confianza, su significación en la
teoría del contrato condujo a su regulación en dicha sede. De este modo, el CCyCN se apartó del
criterio de algunos de los Proyectos de Reformas al Código Civil, que lo emplazaban en la
regulación de los actos jurídicos (v.gr. Proyecto de Código Civil de 1998, art. 259).
La norma alude a la finalidad del contrato, lo que expresa su filiación al concepto de causa fin
subjetiva (arts. 281 y 1012 CCyCN). Así fue reconocido mayoritariamente por nuestra doctrina en
ocasión de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en donde se recomendó que "[l]a
frustración del contrato es capítulo inherente a la causa; entendida ésta como móvil determinante,
razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del
negocio". Apoyándose en tales postulados, nuestra jurisprudencia ha sostenido en un
verdadero "leading  case" sobre la materia que si el organizador de un shopping center "...realizó
una serie de sondeos en el mercado que le permitieron conocer sus preferencias y gustos,
necesidades, capacidades de consumo, etc. y sobre tal base se planificó el funcionamiento y
organización del centro comercial..." (44), el fracaso posterior del mismo debe autorizar a los distintos
participantes la posibilidad de intentar la resolución del contrato con sustento en el instituto de la
frustración del fin (v. Capítulo 4, pto. 4.2.3.).
La tipificación es completa y suficiente, puesto que recepta sus dos especies o variantes posibles,
la frustración de la finalidad definitiva y la temporaria. La primera de ellas es entendida como un
supuesto de extinción del contrato. A la segunda, se aplican las reglas de la suspensión del
cumplimiento (art. 1031 CCyCN) (ALTERINI, HERNÁNDEZ, LORENZETTI); sólo por excepción se admite
la resolución "si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial"(art. 1090 in fine).
Tradicionalmente, la doctrina argentina requirió para la admisión de la frustración definitiva de la
finalidad, la concurrencia de los siguientes extremos:
a) La existencia de un contrato válido; gratuito u oneroso - conmutativo o aleatorio; de ejecución
diferida o continuada.
b) La ocurrencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente; ajeno a la voluntad de las partes;
que no hubiera sido provocado por ninguna de ellas.
c) Que incidiera sobre el contrato, de manera que malograra el motivo que impulsó a contratar, al
punto que desapareciera el interés o utilidad de su subsistencia (45).
La fórmula del art. 1090 CCyCN, parte de esos consensos, y precisa que debe provenir de una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
que supere el riesgo asumido por la parte que es afectada. El criterio debe entenderse en el sentido
que la salida del suceso del curso natural y ordinario de las cosas, se proyecta sobre la
imprevisibilidad del evento frustratorio y la esfera de riesgos de quien la invoca ( GASTALDI,
HERNÁNDEZ). Así surge de su correlación con la regulación de la imprevisión contenida en el art.
1091 CCyCN. De modo que, cuando el hecho pudo ser previsto, es lógico concluir que la parte
perjudicada asumió el riesgo que tales acontecimientos implicaban (LARENZ).
Sobre el ámbito de aplicación de la figura, el art. 1090 CCyCN nada dice; pese a ello, puede
razonablemente entenderse que el contrato válido que se frustra puede ser gratuito u oneroso —
conmutativo o aleatorio— (LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU). No existen razones valederas que justifiquen
que la frustración sólo pueda admitirse respecto de los onerosos, más aún cuando la solución
coincide, con la tutela que, en general, se dispensa a la parte que asume el sacrificio ( ARIZA-
HERNÁNDEZ). Por lo demás, debe tratarse de contratos de ejecución diferida o continuada, como
consecuencia de la intervención del factor temporal en la vida del contrato. Como se advierte, la
proximidad de respuestas con la figura de la imprevisión que luego se verá, resulta evidente.
Como ya se adelantó, la frustración definitiva de la finalidad constituye una causal de resolución,
que habrá de tener —a priori— efectos retroactivos por imperio de lo dispuesto en el art. 1079, inc.
b]), salvo respecto de las prestaciones cumplidas en tanto fueran divisibles y equivalentes entre sí
(art. 1081 inc. b]).
Un problema más dificultoso se presenta respecto a la procedencia de los daños y perjuicios
sufridos por quien no peticiona la resolución. Aunque existe consenso en que ella no es procedente (LEIVA
FERNÁNDEZ), el principio de justicia distributiva exige un adecuado reparto de los riesgos emergentes
de la frustración (ARIZA-HERNÁNDEZ), en base a las reglas que resultan de los arts. 9 y 1082 del
CCyCN (GASTALDI, HERNÁNDEZ).

7.5.3.4.3.2. Imprevisión
Las características de esta obra impiden efectuar un desarrollo histórico de los antecedentes de la
figura (LARENZ). Sin embargo, y al solo fin de situar el régimen actual, se recuerda que recién a
mediados del siglo XX se fueron construyendo en nuestro país los consensos que habrían de bregar
por su tipificación. En ese sentido, nuestra doctrina se preguntaba sobre la posibilidad de considerar
implícita o tácita a la excesiva onerosidad sobrevenida. En general, se entendía que la respuesta
debía ser afirmativa, dejando librado a los jueces la responsabilidad de apreciar su procedencia de
acuerdo a las particulares circunstancias del caso (COSSIO, LAFAILLE). De modo concordante con
esas perspectivas, el despacho del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en
Córdoba en el año 1961, aconsejó la incorporación al CCiv. de la llamada "teoría de la
imprevisión"(46). La autoridad moral y científica de los participantes de aquél evento llevó a que la
reforma de la ley 17.711 receptara aquel despacho de modo casi textual (derogado art. 1198,
segundo párrafo).
Aunque la consagración legislativa despertó algunas reacciones, más por el modo en que fue
recogida que por la admisión del principio rebus sic stantibus (LLAMBÍAS), los hechos dieron la razón
a la reforma, ya que los sucesivos procesos inflacionarios agudos o hiperinflacionarios
desencadenados durante las décadas de los '70, '80 y '90, obligaron a acudir a ella a fin lograr
soluciones de justicia contractual. Más aún, las situaciones de emergencia reconocidas
normativamente, que intentaron brindar respuestas especiales —como la llamada pesificación del
año 2001— (KEMELMAJER DE CARLUCCI), debieron ser "encauzadas" a la luz de la imprevisión, como
resulta de muchos de los estudios publicados sobre el particular y de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(47).
Esa tradición sigue vigente, puesto que la simple lectura del art. 1091 del CCyCN conduce a
entender que la regulación de la imprevisión parte del régimen anterior, aunque con el propósito de
dejar atrás los conflictos habidos en orden a su ámbito de aplicación y a sus principales efectos, en
particular, en lo concerniente a las acciones reconocidas a favor del perjudicado (HERNÁNDEZ). De
este modo, con equilibrio y amplitud, se consolida al instituto de la imprevisión, que se ha constituido
en la Argentina en un importante instrumento de afirmación de la justicia contractual. En éste, como
en otros temas de importancia, el CCyCN afirma la línea ideológica que fuera sostenida mediante la
reforma de la ley 17.711 (MOSSET ITURRASPE).
Sobre el contenido del art. 1091 CCyCN, se aprecian algunas diferencias de interés. Así:
a) En el ámbito de aplicación se destaca que el art. 1091 CCyCN, alude a  "contratos
conmutativos de ejecución diferida o permanente". Del mismo, pueden inferirse las siguientes
conclusiones:
• El tiempo es esencial para posibilitar su procedencia, sea el contrato de ejecución diferida o
continuada. Por el contrario, si el mismo es de ejecución inmediata e instantánea, el agotamiento de
sus efectos en el momento perfectivo impide razonar en términos de imprevisión.
• Según el art. 968 CCyCN los contratos conmutativos y aleatorios constituyen variantes de los
contratos onerosos. Frente a ese encuadramiento general, no hubiera sido correcto técnicamente
aludir aquí a los contratos bilaterales y a los unilaterales onerosos, por cuanto en ambos casos la
onerosidad aparece implícita en la conmutatividad. Indirectamente ello también contribuye a
responder el interrogante de la actuación de la figura en los contratos gratuitos, aunque no puede
negarse la incongruencia que dicha limitación trae aparejada, puesto que tratar con mayor rigor al
autor de una liberalidad no parece razonable ni igualitario (STIGLITZ, R.).
• La última parte del art. 1090 capta expresamente a los contratos aleatorios, en cuanto alude a la
prestación que se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su propia alea. La expresión
guarda conexión con lo dicho en la misma norma en cuanto la imprevisión se aplica a un
acontecimiento ajeno al riesgo asumido por la que es afectada.
b) Es también requisito de procedencia que haya "[u]na alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las
partes...". Se atiende así al suceso que sale del curso normal y ordinario de las cosas, con notas de
extraneidad, sobrevinencia e imprevisibilidad. Aunque no se aluda al hecho imprevisible, la
exigencia surge del propio título de la norma, calificada como "imprevisión". Con este entendimiento,
recientemente se ha dicho que "[a]unque el actual art. 1091 del CCyCN no contenga expresamente
el requisito de la imprevisibilidad, corresponde entender que es un requisito necesario a los efectos
de la aplicación de la normativa citada, puesto que, en caso contrario, integraría el riesgo asumido
por la parte afectada al contratar"(48).
Sobre la imprevisibilidad, si bien como regla se aplica el parámetro de una persona media o
razonable (DÍEZ-PICAZO - ROCA TRÍAS - MORALES), ello no prescinde de una evaluación en concreto,
es decir, atendiendo a las cualidades subjetivas del contratante perjudicado que miden su grado de
previsión (LEIVA FERNÁNDEZ). En consecuencia, el carácter imprevisible puede tener "...relación
directa con las posibilidades concretas para preverlas que tiene o que son exigibles al sujeto
afectado cuando se trata de una persona especializada y actúa en el área de su especialidad" (49). En
el Derecho comparado se ejemplifica con el aumento excesivo de costo de ejecución derivado del
cierre del Canal de Suez en 1956, que obligó a buques petroleros rodear el Cabo de Buena
Esperanza para llegar a los Emiratos Árabes (DIEZ-PICAZO-ROCA TRÍAS-MORALES); entre nosotros, la
jurisprudencia la consideró cumplida frente a los graves procesos hiperinflacionarios de Junio de
1975, febrero-abril de 1981 y mayo de 1989.
c) Se exige además que provoque una excesiva onerosidad de la prestación a cargo del deudor,
representada en un notable desequilibrio. Se ratifica el criterio legal de dejar librada dicha medida a
criterio judicial, recurriendo para ello a los principios generales del derecho, presentes en el Capítulo
3 del Título Preliminar.
d) La mora del deudor podrá ser obstáculo para su invocación, por imperio de lo dispuesto por el
art. 1078 CCyCN, inc. c), salvo que la excesiva onerosidad hubiera ocurrido igualmente, esto es,
que no tenga incidencia causal (LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU).
e) En cuanto a los efectos de la imprevisión, una cuestión particularmente conflictiva refiere al
tema de las acciones emergentes de la excesiva onerosidad. El texto derogado parecía habilitar al
perjudicado solamente a deducir la resolución, pudiendo la contraparte evitarla mediante el
ofrecimiento de reajuste. Pese a ello, aun antes de la entrada en vigencia del CCyCN, existía
consenso en orden a conferir al afectado indistintamente, y a su arbitrio, las acciones de resolución y
de revisión (MOSSET ITURRASPE), ya que quien puede extinguir parece que lógicamente pueda
también pedir algo menor como supone el reajuste. La cuestión tuvo vaivenes en el ámbito
jurisprudencial, especialmente a partir de la doctrina de la CSJN, en autos "Kamestein, Víctor y otros
c. Fried de Goldring". Sin embargo, después del precedente del mismo Tribunal en autos "Figueroa,
Roberto M. c. Banco de la Nación Argentina", del 21/5/2002, no parece dudarse acerca de la acción
revisora en cabeza del perjudicado (LORENZETTI, TOBÍAS - DE LORENZO, ZANNONI). Éste es el buen
criterio que resulta del art. 1091 que acepta que el perjudicado "...tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial
del contrato, o su adecuación". Sobre los alcances de la adecuación, se remite al punto siguiente.
f) Con un criterio concordante a la incorporación de terceros al contrato (arts. 1025 CCyCN y
ss.) se dispone que la imprevisión "...se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato".
g) Finalmente, aunque no se innova respecto a la ausencia de regla expresa que se pronuncie
sobre la validez de la renuncia anticipada a la excesiva onerosidad, sobre la cual en el régimen
anterior existían variadas opiniones, que iban desde considerarla eficaz, pasando por quienes la
admitían aunque con los límites de la buena fe y el abuso del derecho, hasta los que la juzgaban
absolutamente inválida (LORENZETTI, NICOLAU), el CCyCN impone una perspectiva diferenciadora,
atendiendo a su inserción en un contrato paritario, por adhesión, o de consumo (arts. 957, 958, 984,
1093), lo que supone la validez para el enunciado en primer término, y la ineficacia para los
restantes supuestos (HERNÁNDEZ, PIZARRO). En definitiva, nada impide que alguna de las partes
asuma contractualmente el riesgo —o pueda resultar implícito en el marco del acuerdo— ( DÍEZ-
PICAZO - ROCA TRÍAS - MORALES), pero dentro de los márgenes reconocidos por el propio
ordenamiento jurídico.

7.5.4. La adecuación o renegociación del contrato


La imprevisión, al igual que la lesión —consagrada en el art. 332 CCyCN— admiten la acción de
adecuación o reajuste equitativo. En el primer caso, corresponde al perjudicado, en tanto que en el
segundo inicialmente puede ser ejercida por éste, pero si opta por la nulidad, cabe al requerido o
accionado el ejercicio de dicha facultad.
Más allá de esta asimetría, sobre la que podría dudarse, lo cierto es que existe una cuestión de
mayor importancia para considerar, que concierne al contenido específico de la acción de revisión.
¿Se trata de una pretensión de reajuste ante un tercero —el juez— o de una autocomposición del
conflicto por vía de una renegociación? La cuestión no resulta menor, y debe dilucidarse a fin de
esclarecer el verdadero alcance de la facultad reconocida a la parte perjudicada.
En el Derecho comparado, los modelos más recientes son categóricos en cuanto a la existencia
de una doble vía de resguardo frente al cambio de circunstancias que producen una excesiva
onerosidad: obligación legal de renegociar y decisión final de los tribunales de justicia (DÍEZ-PICAZO -
ROCA TRÍAS - MORALES). Así surge de los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales
de UNIDROIT" y los "Principios Europeos de Derecho Contractual" (PECL) (NICOLAU). En estos
últimos, la regla 6111 obliga inicialmente a las partes a entablar negociaciones para adaptar el
contrato o poner fin al mismo (pto. 2), disponiendo que si "...no llegan a alcanzar un acuerdo en las
negociaciones según el artículo anterior dentro de un plazo razonable, el tribunal puede: a) dar por
terminado el contrato en la fecha y los términos que el propio tribunal establezca; o b) adaptar el
contrato para distribuir entre las partes de un modo justo y equitativo, las pérdidas y ganancias
resultantes del cambio de circunstancias" (pto. 3). Similar ecuación plantea el art. 1195 de la ya
citada modificación al régimen de obligaciones y contratos del Código de Napoleón, que rige a partir
del 1º de octubre de 2016(50).
Aunque el CCyCN no contiene una referencia categórica al respecto, parece que su
entendimiento debe ir en la misma dirección, en tanto la categoría de la renegociación legal ha sido
expresamente reconocida en el art. 1011, que pese a limitarse a un supuesto de hecho diferente,
puede recurrirse a él mediante una razonable analogía. Existen además otras razones que
conducen a la misma interpretación; así, la autonomía de la voluntad supone confiar en la decisión
de las partes (art. 958 CCyCN), no sólo para la formación y contenido del contrato, sino también —
de modo dinámico— para considerar a las contingencias que puedan sobrevenir durante su
ejecución. Finalmente, el principio de conservación (art. 1066 CCyCN), aporta fuertemente a esta
hermenéutica.
En consecuencia, la adecuación o reajuste no sólo debe ser vista como una "acción" judicial —lo
que resulta usual entre nosotros— (LEIVA FERNÁNDEZ), sino antes bien, como un instrumento que
obliga a las partes a la recomposición del equilibrio contractual, mediante un obrar de buena fe (art.
961 CCyCN), el que fracasado, deja paso a la respuesta judicial. La negativa a renegociar, tendrá
como consecuencia la reparación de los daños ocasionados, tal como lo admiten expresamente
algunos de los modelos comparados antes citados. Se podrá impugnar el criterio sobre la base de la
falta de norma expresa que así lo disponga, más ello no es óbice en el contexto del CCyCN,
pensado como un conjunto de principios y reglas, entre las que sobresale la buena fe (art. 9º
CCyCN).
La petición de renegociar deberá efectuarse también de buena fe, mediante notificación
fehaciente al cocontratante, haciéndole saber el lugar y fecha para ello, y al menos, las bases sobre
las cuales se sustenta la pretensión.
Este procedimiento extrajudicial, también incide sobre los márgenes de actuación del tribunal
interviniente, desde que el objeto de la renegociación, actuará como una pauta para la revisión del
contrato. Piénsese en el caso en el cual ambas partes, pretendiendo preservarlo, no hayan podido
acordar la revisión; las posteriores acciones judiciales de adecuación que las partes se crucen,
deberán ser ponderadas por el juez de acuerdo a lo que se intentó renegociar. Del igual modo, la
negativa a hacerlo deberá ser valorada junto a otros extremos a los fines de la adecuación judicial,
como son las circunstancias que han desquiciado al contrato —v.gr. distorsión de precios o valores
—, y la distribución equitativa de los beneficios y pérdidas derivados del hecho sobrevenido (DÍEZ-
PICAZO - ROCA TRÍAS - MORALES).
Va de suyo que frente a una pretensión revisora el juez tiene el mandato legal de conservarlo
(arts. 1066 y 1091 CCyCN), aunque nada impide que el mismo considere que ello no resulta posible
—por afectar la finalidad o economía del contrato—, o sea manifiestamente inconveniente para las
partes, en cuyo supuesto, corresponderá la decisión judicial de resolución.
En este contexto, se advierte la importancia que revisten las cláusulas de renegociación, por
tratarse de pactos diseñados por las propias partes a fin de evitar los riesgos e incertidumbres que
resultan de la renegociación legal, en la medida que sean debidamente perfiladas en sus contornos,
fijando el supuesto de hecho que dispara sus efectos, las pautas para la revisión y las
consecuencias de su fracaso.
CAPÍTULO 8 - EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES: CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO(1)

El presente Capítulo aborda el tratamiento conjunto de una pluralidad de institutos vinculados al cumplimiento del contrato y a las consecuencias de su inejecución.

En esa línea da cuenta de mecanismos compulsivos del cumplimiento, como el caso de la seña y la suspensión del contrato; también de aquellos institutos que
contribuyen a realizar la tutela del crédito, entre los cuales sobresalen los supuestos de resolución por incumplimiento y la reparación consiguiente del daño ocasionado; y
finalmente, las garantías que resultan de la responsabilidad por saneamiento.

En la dogmática tradicional, muchos de estos temas, eran considerados desde la lógica de los efectos naturales de los contratos bilaterales y de los onerosos. Se ha
preferido, en cambio, sistematizarlos tomando como hilo conductor la ejecución y la inejecución del plan prestacional.

8.1. LA SEÑA O ARRAS


8.1.1. Concepto y clases
La seña o arras es la dación o entrega de una cosa mueble o de una cantidad de dinero,
realizada por uno de los cocontratantes a favor del otro, que se realiza con la finalidad de asegurar
el cumplimiento del contrato, o bien, de facultar al arrepentimiento (LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE,
NICOLAU, entre otros). La seña puede desempeñar funciones muy disímiles según la finalidad
perseguida con su entrega; esto ha permitido distinguir —cuando menos y sin perjuicio de otras
clases enunciadas por algunos autores— dos especies de seña:
a) Seña confirmatoria: es aquella cuya incorporación al contrato actúa como medio para compeler
al cumplimiento y refuerza la firmeza y seriedad del compromiso asumido por las partes. Fue la
función primitiva de este instituto en el Derecho romano, pues su entrega era señal de la voluntad de
cumplirlo y signo de su perfeccionamiento, en especial, cuando el sólo consenso era
excepcionalmente fuente de obligaciones coercibles (ALTERINI, LACRUZ BERDEJO, LÓPEZ DE ZAVALÍA).
b) Seña o arras penitencial: es aquella que autoriza, a cualquiera de las partes o a una de ellas, a
arrepentirse y poner fin al contrato, con la pérdida de lo entregado o restitución de lo recibido más
otro tanto, según el ius poenitende sea ejercitado por el tradens o por el accipiens.
En orden a su caracterización, como bien ha afirmado un sector de nuestra doctrina, se trata de
un negocio real, habida cuenta que su configuración exige la entrega efectiva de la cosa ( ALTERINI,
LOPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU ). Además, en orden a su naturaleza jurídica, la seña
se manifiesta como un efecto accidental del contrato cuyo cumplimiento busca asegurar (GARRIDO-
ZAGO, NICOLAU).
El CCyCN dedica dos disposiciones a la seña, los arts. 1059 y 1060, en donde admite ambas
especies de arras y regula sus efectos.
En lo referente al objeto, el art. 1060 CCyCN prescribe de manera expresa que sólo puede ser
entregado como seña, dinero u otras cosas muebles; queda excluida de manera indudable la
posibilidad de que el objeto sea un inmueble. La regla adoptada resulta coincidente con las
opiniones de un sector mayoritario de la doctrina nacional (ALTERINI, BORDA, LORENZETTI, MOSSET
ITURRASPE, NICOLAU, entre otros); no obstante, en la práctica negocial la seña habitualmente se
concreta con la entrega de una cantidad de dinero.

8.1.2. La regla del CCyCN: carácter confirmatorio


En el régimen derogado, el instituto de la seña tenía una doble regulación pues se consagraban
reglas tanto en el CCiv. como en el CCom. Así, mientras su incorporación en un contrato civil hacía
presumir su carácter penitencial, salvo pacto en contrario; su inclusión en un contrato comercial era
interpretada —en principio— con carácter confirmatorio.
El nuevo Código unifica ambos regímenes y lo hace sobre la regla que presume el efecto
confirmatorio de la seña, de manera tal que si los contratantes quisieran gozar de la facultad de
arrepentirse deben convenir expresamente esa posibilidad, para dar a la seña carácter penitencial.
Así surge del art. 1059 CCyCN cuando expresa que "[l]a entrega de señal o arras se interpreta
como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal
caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla
doblada".
La solución legal coincide con el régimen de algunos ordenamientos comparados tales como los
códigos civiles alemán, italiano y brasileño, entre otros; además, esa tendencia ya se reflejaba en el
Proyecto de Reforma del Poder Ejecutivo de 1993; el Proyecto de Código Civil de 1998, en su art.
971, adoptaba dicha regla como principio aunque excepcionalmente presumía el carácter penitencial
de la seña entregada en el marco de una compraventa inmobiliaria.
La presunción del carácter confirmatorio de la seña cuando las partes no hayan convenido otro
efecto, se proyecta también sobre los problemas hermenéuticos que suscitaba la cláusula "como
seña y a cuenta de precio", pues ya no se dudará de su efecto ratificatorio (3).
8.1.3. Los efectos de la seña
Como ya se adelantara, la seña confirmatoria, en tanto persigue dar firmeza al compromiso
asumido, no permite el arrepentimiento. El estudio de sus efectos exige considerar dos situaciones:
el cumplimiento o el incumplimiento del contrato. Cabe entonces interrogarse, en primer término,
cuál es el destino de aquello entregado como seña, en el supuesto de ejecución del contrato. Al
respecto, el art. 1060 CCyCN prescribe que "...si es de la misma especie que lo que debe darse por
el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es
de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer; esto significa que cuando la señal
fuese de diferente naturaleza que la prestación debida por quien la entregó, una vez ejecutada la
obligación a su cargo, deberá restituirse la cosa dada como señal. En cambio, en caso de
incumplimiento, la parte cumplidora podrá optar entre requerir la ejecución del contrato y la
reparación del daño, o bien, accionar por resolución del contrato más la reparación de daños, en
este supuesto, sólo podrá retener la seña para imputarla a la cuenta de la indemnización a la que
pueda tener derecho si sufrió algún detrimento (COMPIANI, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
En el análisis de los efectos de la seña penitencial cobra virtualidad, en primer término, el
funcionamiento del ius poenitende. Sobre el particular, el art. 1059, in fine, recoge la solución
tradicional conforme la cual si se arrepiente quien la entregó pierde la seña a favor de la otra parte;
mientras que en caso de desistimiento de quien la recibió, deberá restituir lo dado más otro tanto de
su valor. Si bien la citada disposición del CCyCN prescribe que la seña debe restituirse "doblada", la
expresión empleada no es adecuada, por ello, cabe interpretar que corresponde devolver lo
entregado en seña más otro tanto del valor; ello así en razón que en las arras penitenciales lo
entregado actúa como una tarifación de los daños producidos por el arrepentimiento de manera tal
que, de arrepentirse quien la recibió, debe pagar exactamente lo mismo que la otra parte hubiere
perdido de ejercer ese mismo derecho, esto es otro tanto del valor recibido, no el doble.
Dado que el carácter penitencial de la seña no se presume, las partes, al pactarla, podrán, en
ejercicio de su autonomía, reglamentar todas aquellas cuestiones vinculadas al ejercicio del derecho
de arrepentimiento. Si no lo hicieren, resultan de aplicación supletoria las soluciones emergentes de
los principios y reglas generales; se recuerda que también el Código de Vélez guardaba silencio
sobre tales aspectos. En lo sustancial, cabe puntualizar:
a) El derecho de arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes, salvo
estipulación en contrario (conforme surge implícito del art. 1059 CCyCN, última parte).
b) En lo referente al modo de exteriorización de la voluntad, el arrepentimiento debe ser
comunicado a la otra parte (conf. art. 1078 CCyCN, inc. a]), es decir, que se trata de una
manifestación recepticia (HERNÁNDEZ). En caso de ser ejercido por quien recibió la seña,
corresponde que la declaración también contenga el ofrecimiento de devolución de la señal
(ALTERINI, LÓPEZ DE ZAVALÍA).
c) El derecho de arrepentimiento debe ejercitarse en tiempo oportuno. Las partes pueden pactar
el plazo dentro del cual se ejercerá, caso en el cual puede formularse útilmente hasta su
vencimiento. A falta de previsión convencional de plazo, el arrepentimiento es viable mientras no
haya habido "principio de ejecución del contrato", entendiéndose por tal los actos posteriores a la
celebración que demuestren la voluntad de ejecutar las obligaciones asumidas (ALTERINI, COMPIANI).
Este límite temporal se explica por aplicación de la regla derivada de la buena fe que prohíbe ir
contra los propios actos (art. 1067 CCyCN). Determinar si un acto constituye o no principio de
ejecución es una cuestión fáctica, sin perjuicio de ello nuestra jurisprudencia ofrece algunos
ejemplos, así, se ha asignado tal carácter a la notificación de la designación de escribano, la entrega
y recepción de la posesión, efectuar un pago convenido en el contrato, entre otros (4). En la hipótesis
que tampoco medie principio de ejecución, el arrepentimiento procede mientras no exista mora de
quien pretende desistir, a tal efecto ha de estarse al plazo establecido para la ejecución de las
obligaciones; finalmente, de no haber mora (5), es factible el arrepentimiento hasta el vencimiento del
plazo para contestar la demanda (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
8.1.4. Comparación con otros institutos

8.1.4.1. Diferencias con la cláusula penal


La cláusula penal es bifuncional. Actúa como medio compulsivo, pues, como es sabido, busca
asegurar la ejecución al poner a cargo del deudor el pago de una multa convencional ante el
eventual cumplimiento tardío (cláusula penal moratoria) o de incumplimiento (cláusula penal
compensatoria). También se despliega como sanción, en cuanto fija anticipadamente la liquidación
de los daños resultantes del incumplimiento. Su semejanza con la seña confirmatoria viene dada por
la función compulsiva que ésta también despliega. Sin embargo, la seña es un negocio real,
mientras que la cláusula penal carece de dicho carácter; además, cuando existe seña confirmatoria
y sobreviene el incumplimiento de alguna parte, el contratante in bonis puede imputar las arras
recibidas a la indemnización de daños, pero ello no es automático, sino que debe acreditar el
perjuicio sufrido y la reparación no se limita al monto de la seña. En cambio, si se ha pactado una
cláusula penal el acreedor está facultado para exigir su monto sin necesidad de probar el daño y sin
posibilidad para el deudor de acreditar que no hubo perjuicio o que su extensión —cuando existe—
es menor al monto de la pena (arts. 793 y 794 CCyCN).
La diferencia entre cláusula penal y seña penitencial es todavía más clara  pues mientras la
primera busca reforzar el cumplimiento, la seña penitencial posibilita desistir del contrato dentro de
ciertos límites temporales; en ese esquema, la pérdida de lo entregado en seña, o la restitución de
otro tanto, funciona como precio por ejercicio del derecho de arrepentimiento, no como sanción
económica ante el incumplimiento. Las diferencias se mantienen, en razón del carácter real de la
seña, aún en el supuesto que habilita el art. 796 CCyCN, cuando admite que "[e]l deudor puede
eximirse de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó expresamente
este derecho", supuesto donde existe una obligación facultativa y hace perder a la cláusula penal su
función compulsiva.

8.1.4.2. Diferencias con el contrato de "reserva"


En la práctica de los negocios inmobiliarios se utiliza con frecuencia la denominada "reserva". Se
trata de una figura de contornos difusos debido a las diferentes modalidades y matices que asume
en la práctica. Los esfuerzos teóricos de la doctrina y la jurisprudencia para encuadrar jurídicamente
a la reserva y determinar sus consecuencias han conducido también a trazar sus diferencias con las
arras o seña.
La reserva ha sido caracterizada como un contrato atípico, en virtud del cual una parte hace
entrega de una cantidad de dinero poco significativa al propietario de un inmueble, quien se
comprometa a no disponer del mismo a favor de terceros —sea en venta o en locación— por un
período de tiempo. El transcurso del plazo, sin que el negocio definitivo se celebre, produce la
caducidad de la reserva, debiendo el propietario restituir al reservante la suma recibida, salvo que se
pactare la no restitución o que la frustración del negocio fuere imputable al reservante ( LORENZETTI)
(6)
. También se ha dicho que
"[l]a reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que sólo tiene
por alcance asegurar por tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende
adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendrá prioridad"
(HERSALIS).
Es importante destacar que, si bien la reserva confiere una prioridad al reservante, ella no se
confunde con el pacto de preferencia regulado en el art. 997 CCyCN (v. Capítulo 3, pto. 3.9.6.).
Otros autores, han señalado que la reserva instrumenta un negocio sujeto a la suscripción de un
contrato definitivo; se trataría, por tanto, de un contrato sometido a condición suspensiva cuya
frustración conduce a su ineficacia, y obliga —por ende— al promitente a restituir el importe recibido
en carácter de reserva (GASTALDI)(7).
De acuerdo con lo señalado, contrato de reserva y seña o arras son institutos que muestran
funciones negociales completamente diversas, por ende, no corresponde atribuirle a las cantidades
entregadas en aquél concepto la eficacia propia de la seña, ya sea penitencial ya confirmatoria (8).
Sin perjuicio de ello, los matices particulares de cada caso pueden conducir a conclusiones diversas,
como en ocasiones ha sostenido nuestra jurisprudencia (9).
Cuestión diversa es trazar la diferencia entre la reserva y el boleto de compraventa como negocio
definitivo. Si bien se trata de actos enteramente diferentes, cuando bajo la denominación de
"reserva" se individualizan en el acuerdo los elementos del contrato de manera suficientemente
precisa y completa, de modo tal que sea posible inferir la intención de celebrar un contrato definitivo,
se le ha reconocido a esos acuerdos eficacia para requerir la escrituración. A tal efecto, resultará
indispensable atender a los componentes fácticos del caso a fin de evitar la desvirtuación de la
voluntad de las partes(10).

8.2. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

8.2.1. La suspensión del contrato en el CCyCN. Generalidades. Diferentes supuestos


La moderna teoría contractual que emerge bajo el influjo de los modelos jurídicos de regulación
internacional del contrato que circulan en el mundo (v. Capítulo 1, pto. 1.3.), ofrece nuevas
herramientas jurídicas para afrontar con cierta elasticidad el sinnúmero de contingencias que suelen
acaecer en la vida de una relación contractual, impactando en su ejecución. Se trata de remedios
que intentan evitar —en lo posible— la extinción a causa del incumplimiento o llegar a un litigio para
obtener la ejecución forzada (ARIZA). En esa línea puede ubicarse la suspensión temporal de los
efectos del contrato, constituyendo una instancia que paraliza la ejecución de las prestaciones para
permitir a los contratantes redefinir su negocio o evaluar la conveniencia y utilidad de continuar con
la relación que los une. En la tradición jurídica, la suspensión se operaba por vía de excepción de
incumplimiento contractual o la excepción de contrato cumplido defectuosamente, actualmente hay
una apertura de su campo de actuación.
En efecto, la suspensión del cumplimiento del contrato se regula en los arts. 1031 y 1032 CCyCN,
como un supuesto de ineficacia temporal, admitiendo su procedencia ante el incumplimiento efectivo
de uno de los contratantes o ante la inminencia o peligro de incumplimiento, incluso por causas no
imputables al deudor. Dicho régimen tiene su antecedente directo en el art. 992 del Proyecto Civil de
1998, texto que a su vez abreva en los "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales
de UNIDROIT" (arts. 7.1.3 y 7.3.4) y la "Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías" (ley 22.765,art. 71). Recientemente, el remedio también ha sido receptado en la
reforma al Código Civil francés, por el art. 1220(11).
Se ha dicho con razón, que la suspensión del cumplimiento del contrato es un recurso preventivo
"que faculta a una parte que conoce la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, a retrasar o
suspender su propio cumplimiento" (NICOLAU); cuya utilidad como instrumento de evitación del daño
o de su agravamiento se vincula también con la función preventiva consagrada en el art. 1710
CCyCN (HERNÁNDEZ).
El fundamento de la suspensión del contrato se deriva del principio de la buena fe y reside en la
necesidad de atender a la preservación del nexo de reciprocidad e interdependencia que liga a las
obligaciones en los contratos bilaterales, categoría que constituye el ámbito de aplicación de la
figura.
La suspensión del cumplimiento está prevista como un remedio general en el cual caben figuras
diversas; algunas clásicas, como la excepción de incumplimiento contractual, la excepción de
cumplimiento parcial o defectuoso, o la excepción de caducidad. Otras son novedosas, como la
acción de suspensión y la suspensión preventiva o anticipada ante el peligro de incumplimiento
(HERNÁNDEZ - TRIVISONNO).
8.2.1.1. La suspensión del contrato por incumplimiento total o parcial
Establece el art. 1031 CCyCN que "[e]n los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación hasta que la otra
cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como
excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a
cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación".
El texto autoriza a una parte a suspender el cumplimiento del contrato frente al incumplimiento
total o parcial de la otra; la generalidad de la fórmula empleada recoge los institutos tradicionales de
la excepción de incumplimiento y la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso, como defensas
que pueden oponerse ante un requerimiento o demanda de cumplimento formulado por quien no ha
satisfecho su propia prestación. Como novedad, se admite también una acción de suspensión del
contrato, figura que autoriza al interesado a comunicar a la contraparte su decisión de abstenerse de
cumplir a causa de la inejecución de la obligación correspectiva, difiriendo así su propio
cumplimiento(12).
Algunos requisitos de procedencia de la suspensión frente al incumplimiento total o parcial, sea
que se la haga valer por vía de acción o de excepción, se encuentran contenidos en la disposición
transcripta; a saber:
a) Existencia de un contrato bilateral, lo cual implica la presencia de prestaciones recíprocas e
interdependientes.
b) Obligaciones de cumplimiento simultáneo, que deben ser ejecutadas mano a mano.
c) Incumplimiento de la prestación principal a cargo de la parte ante quien se hace valer la
suspensión. La generalidad de la fórmula legal atrapa también el supuesto en que el incumplimiento
obedezca a caso fortuito o fuerza mayor, si la imposibilidad fuere temporaria y, en tanto quien
invoque la suspensión no vea afectado su interés en el mantenimiento del vínculo contractual (arg.
art. 956).
Otros requisitos que la doctrina y jurisprudencia habían identificado como necesarios para la
oposición de la excepción, como ser la gravedad del incumplimiento que da lugar a la suspensión, la
buena fe en la interposición de la excepción, o la ausencia de ofrecimiento idóneo de cumplimiento
(TRIGO REPRESAS, FRUSTAGLI), resultan de aplicar los principios de buena fe y abuso del derecho
(arts. 9º y 10), como así también de otras normas de la teoría general de las obligaciones y los
contratos (HERNÁNDEZ - TRIVISONNO).
En orden a su funcionamiento, el art. 1031 CCyCN señala que la suspensión "puede" ser
deducida judicialmente; por lo cual cabe afirmar que también puede plantearse por vía extrajudicial
(v.gr. como respuesta frente a un requerimiento de cumplimiento formulado por el incumplidor). Tal
interpretación resulta afín al carácter de autodefensa privada atribuido al instituto
(MOSSET ITURRASPE), en tanto posibilita la protección de los propios intereses, sea a través de una
simple declaración que anuncia la abstención de cumplimiento, o bien, resistiéndolo ante una
intimación a efectuarlo.
En el plano de los efectos, la suspensión del contrato paraliza o difiere temporalmente la
ejecución de la prestación de uno de los contratantes hasta tanto el incumpliente ejecute u ofrezca
efectivamente cumplir. En caso de pluralidad de interesados, la suspensión opera respecto de la
parte debida a cada uno hasta tanto se ejecute íntegramente la contraprestación (art. 1031, in fine).
Dado que se trata de una situación temporaria, durante ese período las partes siguen sujetas a los
deberes de la buena fe y deben cooperar para superar ese estado de latencia del vínculo
contractual. Si así no fuera, el cocontratante in bonis podrá requerir el cumplimiento o accionar por
resolución (ARIZA).

8.2.1.2. La suspensión preventiva o anticipada del contrato


El derecho obligacional conoce diversos instrumentos de tutela preventiva del crédito, en tanto
medidas que permiten al acreedor ponerse a cubierto de un peligro eventual, pero probable, de
insatisfacción o lesión de su derecho (DÍEZ-PICAZO).
En esa línea, avanza el CCyCN al abrir cauce a la tutela preventiva como una de las
manifestaciones de la suspensión del contrato. Así, la regulación contenida en el art. 1032 recepta
hipótesis de suspensión directamente vinculadas con el principio de evitación del daño consagrado
en el art. 1710, inc. c). Preceptúa aquella disposición que "[u]na parte puede suspender su propio
cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido
un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin
efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será
realizado"(13). La interpretación de la norma permite extraer las siguientes conclusiones:
a) Se trata de una medida de tutela anticipada porque procede sin que medie incumplimiento,
sólo existe la amenaza seria o la inminencia de su producción. Esto supone que la prestación cuya
ejecución peligra no es todavía exigible por estar sujeta a plazo o condición. La inminencia del daño
—en su caso— deberá ser acreditada por quien solicita la suspensión.
b) El peligro de incumplimiento es resultante del "menoscabo significativo" de la aptitud de cumplir
o de la solvencia de una parte. Expresión que en su amplitud no sólo acoge a la  excepción de
caducidad de plazo, defensa que faculta al demandado por cumplimiento a negarse a ejecutar la
propia prestación en razón del estado de insolvencia de su cocontrante, aunque la prestación a
cargo de éste sea a plazo (ALTERINI, LORENZETTI, NICOLAU, entre otros), sino que también
comprende situaciones diversas que pueden relacionarse con pérdidas patrimoniales sufridas por la
contraria —que le impidan cumplir con obligación—, como así también, supuestos de fuerza mayor o
caso fortuito que pudieran imposibilitar temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la
otra parte (HERNÁNDEZ - TRIVISONNO).
c) La norma no traza ninguna distinción en orden a los modos de articulación, razón por la cual
cabe entender que puede hacerse por vía de acción o de excepción, y aún extrajudicialmente.
d) La suspensión cesa si la parte cuya aptitud de cumplimiento o solvencia se encuentran
afectadas, garantiza el cumplimiento, o bien cuando cumpla efectivamente.

8.2.2. La tutela resolutoria


Los mecanismos de tutela satisfactiva del crédito contemplados por el ordenamiento jurídico para
garantizar al acreedor la ejecución de la prestación debida (art. 730, incs. a] y b]) resultan en
ocasiones insuficientes, sea por la insolvencia del deudor, por la inutilidad de una ejecución tardía o
bien por otras razones. Entonces, cobra significación la tutela resolutoria, que ofrece al acreedor
posibilidad de extinguir el contrato. Por esta vía, se resguarda la interdependencia funcional de las
prestaciones del contrato evitando que el acreedor sea constreñido a aceptar la ejecución de una
prestación que ya no satisface su interés o se ha tornado inútil, a la vez que se libera de las
obligaciones recíprocas a su cargo (RAMELLA). De este modo, se protege al contratante in
bonis, restituyéndole la libertad de concertar un nuevo negocio capaz de satisfacer los intereses que
se han visto frustrados por el incumplimiento (PIZARRO). Desde esta perspectiva, existen quienes
prefieren ver en la resolución por incumplimiento un medio de autodefensa o de tutela del interés
lesionado, antes que la sanción frente a un ilícito (DÍEZ-PICAZO).
En el CCyCN, la tutela resolutoria frente al incumplimiento imputable, se canaliza a través de dos
institutos: la cláusula resolutoria expresa (art. 1086) y la cláusula resolutoria implícita (art. 1087). En
razón de la nueva sistematización que el Código vigente realiza de las ineficacias sobrevenidas,
diversas cuestiones relativas al funcionamiento de la resolución por incumplimiento se someten a
esas normas generales (v. Capítulo 7, pto. 7.5.2), sin perjuicio de las específicas previsiones que se
analizan infra.
Una particularidad de la tutela resolutoria, en el nuevo ordenamiento, es la facultad reconocida a
la parte in bonis de optar por la resolución parcial del contrato. Al respecto, el art. 1083 CCyCN
establece que "[u]na parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra
parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son
excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el
deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el
contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial".

8.2.2.1. La cláusula resolutoria implícita


La facultad de resolver el contrato a causa del incumplimiento imputable de una de las partes,
opera en los contratos bilaterales sin necesidad de estipulación expresa (art. 1087), es decir, que
constituye un efecto natural de esa categoría de negocios. El CCyCN regula a la figura con el
nombre de "cláusula resolutoria implícita", expresión que al aludir al efecto del instituto, posee mayor
precisión técnica que la tradicional designación de "facultad comisoria", que antes se le daba.
El régimen jurídico aplicable a la cláusula resolutoria implícita (presupuestos de procedencia,
funcionamiento, efectos, entre otros), se integra a partir de lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089, en
complementación sistemática con las restantes normas que rigen los diferentes tópicos de la
extinción por declaración unilateral, contenidas en el Capítulo 13, Título II, Libro Tercero,
sobre "[e]xtinción, modificación y adecuación del contrato", además de los principios generales de la
buena fe (art. 9º y 961) y abuso del derecho (art. 10).

8.2.2.1.1. Presupuestos para ejercer la facultad resolutoria


El ejercicio de la facultad extintiva que confiere la cláusula resolutoria implícita, exige la
concurrencia de una serie de presupuestos, algunos de ellos resultan del art. 1087, otros derivan del
principio de la buena fe, y pueden enunciarse como sigue:
a) Incumplimiento de la parte contra la que se pretende resolver. Sobre el particular, el CCyCN
supera las imprecisiones del art. 1204 CCiv. (14), toda vez que establece en el art. 1084 que para la
procedencia de la resolución "el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del
contrato". La expresión conduce a entender que la tutela resolutoria queda reservada para la
inejecución de aquellas obligaciones sustanciales del contrato, opinión que era compartida por
nuestra doctrina bajo la vigencia del Código derogado (LORENZETTI, NICOLAU, RAMELLA)(15), pues son
las que, inejecutadas, tienen aptitud para alterar el sinalagma funcional. Al respecto, señala
(STIGLITZ, R.) que "obligación esencial es aquella que forma parte de la sustancia misma del
contrato. [...] o sea cuando ocupa un lugar determinante como prestación"; constituye, al decir del
mismo autor, "un mínimo contractual irreducible". Asimismo, el carácter esencial del incumplimiento
resulta de apreciar su proyección o impacto en el resultado perseguido por las partes (finalidad).
A los fines de precisar cuándo concurre esa nota de "esencialidad" del incumplimiento, el art.
1084 enuncia diferentes pautas objetivas para identificar su configuración. Así resulta que el
incumplimiento es esencial: si el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del
contexto del contrato (inc. a]), esto dependerá de la concreta voluntad de la partes exteriorizada en
el acuerdo; o cuando la ejecución tempestiva de la prestación es condición del mantenimiento del
interés del acreedor (inc. b]), situación que puede plantearse en las obligaciones de plazo esencial;
si el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar
(inc. c]), en la apreciación de este estándar corresponderá atender de modo especial a la naturaleza
y función económica del contrato; cuando es intencional (inc. d]), esto supone que ha mediado una
conducta dolosa o culpable del deudor que genera una pérdida de confianza en el acreedor; o bien
cuando ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor (inc. e]),
situación que supone una anticipación del incumplimiento por el propio deudor.
En caso de mediar incumplimiento parcial, la resolución puede proceder si la inejecución priva en
forma sustancial de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
es decir, que también debe afectar de manera significativa el interés del acreedor.
b) Mora del deudor. La cláusula resolutoria implícita exige un incumplimiento imputable. La regla
es la mora automática en las obligaciones de plazo expreso (art. 886). Mediando plazo tácito, se
requiere la interpelación para constituir en mora al deudor (art. 887). Al respecto, conserva vigencia
la opinión doctrinaria que se pronunciaba a favor de la posibilidad de acumular formal y
temporalmente la interpelación con el requerimiento exigido para resolver por vía de declaración
extrajudicial, cuando fuere necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora (ALTERINI,
BUERES, NICOLAU. En contra, SÁNCHEZ HERRERO)(16). Por excepción, existen casos donde procede la
resolución del contrato sin mora, es decir, que basta la simple demora, esto sucede cuando:
• El deudor ha manifestado en forma indudable su voluntad de no cumplir (supuesto tipificado
como incumplimiento esencial en el art. 1084, inc. e);
• El cumplimiento ha devenido imposible por un hecho imputable al deudor (v.gr. la pérdida o
destrucción de la cosa por su culpa, la enajenación de la cosa y su entrega a un tercero), o frente a
un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor haya asumido expresamente (BUERES), el art. 1733,
incs. a), b) y d), se refiere a esas situaciones (HERNÁNDEZ).
c) Ausencia de mora de quien pretende resolver. Si bien esta exigencia carece de previsión
expresa, se impone por el principio de buena fe; además surge implícita en el art. 1078 CCyCN, inc.
c), desde que faculta la otra parte a oponerse a la extinción si quien la articula, al tiempo de la
declaración, no ha cumplido o no está en condiciones de cumplir su prestación. La misma solución
regía en el sistema del CCiv. (LORENZETTI, NICOLAU, RAMELLA). Si la obligación a cargo de quien
ejerce la facultad resolutoria fuere simultánea, basta con ofrecer cumplirla para quedar habilitado a
utilizar el mecanismo resolutorio (RAMELLA). Asimismo, quien pretende resolver tampoco debe haber
incurrido en mora creditoris, es decir, que haya obstaculizado con su falta de colaboración el
cumplimiento del deudor(17).

8.2.2.1.2. Mecanismos resolutorios


En el CCyCN, el régimen descripto por el art. 1087 parece estar pensado para alcanzar la
resolución por declaración del acreedor, es decir, de manera extrajudicial. No obstante, de
conformidad a las normas generales sobre extinción por declaración unilateral, es indudable que la
resolución "...puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez" (art. 1078, inc. b],
primera parte). Por ende, el mecanismo o procedimiento a seguir para lograr la extinción del vínculo
contractual dependerá de la vía escogida. Sus particularidades se explican a continuación.

8.2.2.1.2.1. El mecanismo en la vía extrajudicial


El mecanismo extrajudicial regulado en el art. 1204 del CCiv. (texto ley 17.711), presentaba
vacíos regulativos que fueron superados —no sin debates— por la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial. El régimen ahora vigente supera esas omisiones. Conforme lo establecido en el inc.
c) del art. 1088, la resolución extrajudicial se opera ante la "declaración" del acreedor de su voluntad
extintiva. A los fines de que esa declaración resulte idónea para extinguir el contrato, deben
observarse una serie de recaudos, a saber:
a) Emplazamiento de cumplimiento. Es necesario que el acreedor requiera al deudor el
cumplimiento de la prestación adeudada, de modo de otorgarle una última posibilidad de subsanar la
inejecución y evitar la extinción del negocio. Si bien el art. 1088 no establece requisitos formales
para el requerimiento(18), cabe inferir de las exigencias derivadas de los principios generales y de las
reglas emergentes del art. 1078, que debe tratarse de una comunicación clara, recepticia (dirigida al
deudor) y fehaciente (bastarse a sí misma como prueba, v.gr. telegrama) (HERNÁNDEZ).
b) Apercibimiento resolutorio. El requerimiento debe advertir al deudor la grave consecuencia que
se seguirá de persistir en su conducta renuente; de ahí que sea necesario que el emplazamiento a
cumplir se realice "bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato". De este
modo, se siguió la postura de un amplio sector doctrinario que se pronunciaba por la necesidad del
apercibimiento, puesto que traduce la auténtica finalidad de la intimación cursada (LÓPEZ DE
ZAVALÍA, LORENZETTI, NICOLAU, RAMELLA, entre otros)(19).
c) Plazo. Se debe conceder al deudor un plazo, no menor de quince días, para que cumpla. Se
trata de un plazo suplementario, no de un término de gracia pues el deudor debe responder por las
consecuencias de la mora (BUERES). Dicho lapso actúa como mínimo pero también como
máximo; su inobservancia obstará a la extinción. Excepcionalmente, cabe otorgar un plazo menor si
así surgiera de los usos o de la índole de la prestación. Nada obsta a que el acreedor quiera
conceder un plazo más extenso, pero la tutela del crédito conduce a afirmar que no está obligado  a
ello (ALTERINI, LORENZETTI).
d) El emplazamiento es innecesario si la obligación fuere de plazo esencial, pues la prestación se
torna inútil para el acreedor. Tampoco lo exige la ley en otras dos situaciones donde su irrelevancia
es manifiesta; esto es, cuando la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir y
cuando el cumplimiento haya devenido imposible.
En esta vía, la resolución se produce de pleno derecho al vencimiento del plazo otorgado en el
emplazamiento si dentro del mismo el deudor no cumple. Cuando el requerimiento no es necesario,
la resolución se produce de pleno derecho desde que el deudor recibe la comunicación de la
declaración del acreedor (art. 1078, inc. f], primera parte).

8.2.2.1.2.2. El mecanismo en la vía judicial


El contratante in bonis puede demandar judicialmente la resolución. Si opta por la vía judicial, la
demanda puede interponerse pese a no haberse cumplido con el requerimiento previo de
cumplimiento (art. 1078, inc. b], in fine). En ese caso, el régimen legal reconoce al accionado "...
derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento" (art. 1078, inc. f], in fine).
Se ha sostenido que con esa solución,
"...el Código unificado toma partido por una vieja controversia generada en relación a las normas vigentes sobre la
facultad comisoria, en donde un sector minoritario de la doctrina reclamaba el derecho de cumplir a favor del accionado
cuando la parte cumplidora había optado por la acción judicial, aunque resultaba polémico el momento oportuno para
ejercerlo, lo que ha sido aquí expresamente previsto" (HERNÁNDEZ).

8.2.2.1.3. La resolución por ministerio de la ley: supuestos especiales de cláusula resolutoria


implícita. La cuestión en el contrato de consumo
El régimen de los contratos en particular suele contener disposiciones relativas a la cláusula
resolutoria implícita. Se trata de previsiones sobre el incumplimiento de obligaciones propias de esos
tipos contractuales que habilitan la resolución, a veces consagrando mecanismos resolutorios
propios, otras veces sin reglar mecanismo alguno. Esos supuestos especiales se observan, por
ejemplo, en la resolución por incumplimiento del contrato de agencia (art. 1494, inc. e] y 1495, 2º
párr., CCyCN) y en el contrato de concesión (art. 1509 CCyCN). En otros casos, nada se prescribe
sobre el procedimiento a seguir; así sucede en la resolución imputable al locatario (art. 1219
CCyCN) y al locador (art. 1220 CCyCN); en el incumplimiento del mutuante (art. 1526) y del deudor
de la renta vitalicia (art. 1604 y 1607 CCyCN). Excepcionalmente, se encuentra alguna remisión a
las reglas generales, ello se observa en el incumplimiento del suministro (art. 1184 CCyCN).
En ese marco, el art. 1089 CCyCN consagra una regla orientada a evitar el conflicto entre
normas, por tal razón establece que "[e]l requerimiento dispuesto en el artículo anterior no es
necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales".
También con relación a la categoría del contrato de consumo, la cuestión cobra significativa
relevancia. Esto se debe a que el art. 10 bis de la ley 24.240 diseña un régimen específico de tutela
del crédito del consumidor en el ámbito contractual, que abarca diversas acciones de protección del
crédito del consumidor frente al incumplimiento del proveedor, entre las cuales se engloba a la tutela
resolutoria. En ese marco, el inc. c) del art. 10 bis citado, autoriza al consumidor a resolver sin
prescribir un mecanismo, esto fue entendido por la doctrina como una medida del legislador para
fortalecer la situación del consumidor; de ahí que se interpretara que la resolución del contrato no
exige el requerimiento de cumplimiento previo (20). Esta opinión ha sido convalidada por algunos
precedentes judiciales(21). Es precisamente en relación con ese aspecto, donde el art. 1089 cobra
relevancia, pues suma un argumento a la innecesariedad del requerimiento de cumplimiento previo
exigido en el art. 1088, inc. c) (HERNÁNDEZ); el tema se trata de manera especial en el Capítulo 9,
pto. 9.7.1.1.

8.2.2.2. La cláusula resolutoria expresa


La cláusula resolutoria expresa constituye un pacto por el cual las partes se reconocen derecho a
extinguir el contrato ante incumplimientos genéricos o específicos de la contraparte. Se caracteriza
por ser un efecto accidental del contrato, cuya previsión puede agilizar la resolución por
incumplimiento. El CCyCN la regula en el art. 1086, al establecer que "[l]as partes pueden pactar
expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados".
La utilidad práctica de la cláusula resolutoria expresa resulta de la posibilidad que ofrece a las
partes de convenir las reglas a las cuales se someterán ante una eventual resolución del contrato,
agilizando así su operatividad en concreto. El pacto puede referir a aspectos diversos del ejercicio
de la facultad resolutoria. Así, es factible que sea establecido a favor de un contratante o de ambos.
Habitualmente se identificarán aquellos incumplimientos específicos que autorizan a resolver, siendo
entonces los propios contratantes quienes valoran la magnitud o relevancia del incumplimiento,
evitándose luego cuestionamientos al respecto; aunque cabe aclarar que estas estipulaciones no
escapan a las exigencias de la buena fe y a los límites que impone el ejercicio abusivo de los
derechos(22). La cláusula también puede prever el procedimiento para resolver, como así también
cuestiones relativas a la reparación de daños.
El mecanismo extrajudicial a seguir para llegar a la resolución cuando media cláusula resolutoria
expresa, es el que hayan estipulado las partes. A falta de previsión convencional de un
procedimiento específico, rige el mecanismo supletorio legal, esto es, que "la resolución surte
efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad
de resolver" (art. 1086, in fine). Al igual que sucedía en el régimen derogado, en ausencia de
convención en contrario, la resolución extrajudicial exige que la parte cumplidora comunique a la
incumplidora, por un medio fehaciente, su decisión de resolver.
La recepción de la comunicación opera la extinción del vínculo negocial de pleno derecho. El
deudor puede cumplir la prestación a su cargo, y evitar la resolución, mientras no haya recibido la
comunicación de la declaración de voluntad extintiva, salvo que la obligación fuere de plazo
esencial. Ésta también era la solución que compartía la doctrina mayoritaria bajo la vigencia el
régimen derogado (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, entre otros).
Por otra parte, debe quedar claro que el pacto comisorio concede al contratante cumplidor el
derecho de optar por la resolución, de modo que tiene la libertad de elegir entre extinguir el contrato
o demandar su cumplimiento, aquello que mejor satisfaga su interés. Por tal motivo, no debe
confundirse el pacto comisorio expreso con la condición resolutoria dispuesta para actuar ante la
inejecución de una prestación, pues en aquél el acaecimiento del incumplimiento no acarrea
automáticamente la extinción (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Ello sin perjuicio que en algunos supuestos se
interprete como equivalente a una condición resolutoria la estipulación según la cual el
incumplimiento producirá de pleno derecho la resolución, sin necesidad de declaración ni de
decisión judicial alguna (LORENZETTI).
Pese a existir cláusula resolutoria expresa, nada impide que la parte que pretende ejercer la
resolución opte por recurrir a la vía judicial.

8.2.2.3. El ius variandi


El derecho a resolver el contrato constituye uno de los remedios que el ordenamiento normativo
pone a disposición del acreedor ante el incumplimiento de su deudor; otro es la tutela satisfactiva
que se materializa con la acción de cumplimiento (art. 730, incs. a] y b]). La posibilidad de optar por
un remedio u otro sólo aparece limitada, en principio, por la concurrencia de los recaudos legales o
convencionales que hacen procedente la resolución.
En ese contexto, la expresión ius variandi refiere al derecho reconocido al contratante que ha
ejercido uno de esos remedios legales para variar su acción. Pese a tratarse de una situación donde
se habilita a la persona a ir contra sus propios actos, el fundamento reside en dar prevalencia a la
satisfacción del interés del acreedor, si no causa perjuicio al deudor (NICOLAU). Los alcances de su
ejercicio han sido analizados al tratar la extinción por voluntad unilateral (v. Capítulo 7, pto.
7.5.3.4.2.1).
Un aspecto específico del tema, vinculado a la opción por la resolución habiéndose accionado por
cumplimiento, se regula en el art. 1085 CCyCN, cuando se dispone que la sentencia que condena al
cumplimiento forzado de las prestaciones, lleva implícito el apercibimiento de que, ante el
incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del
contrato(23). Es decir, que sin necesidad de plantear una nueva acción puede optar por la resolución.
En tal caso, se desplegarán los efectos restitutorios previstos en el art. 1081 CCyCN. El supuesto
guarda semejanza con aquella situación en la cual el accionante acumule a la pretensión de
cumplimiento, en forma subsidiaria, la acción de resolución para el caso en que no se verifique el
cumplimiento en el plazo fijado por la sentencia (HERNÁNDEZ, NICOLAU).
También, otra variante especial de ius variandi aparece contemplada en el art. 1083, donde se lo
regula con relación al derecho que compete a la parte cumplidora de optar entre declarar la
resolución total o parcial del contrato, disponiendo que se trata de derechos excluyentes; por ende,
ejercida una de las opciones, no cabe con posterioridad variar la pretensión.

8.2.2.4. Efectos comunes a ambos institutos


La resolución constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida que aniquila los efectos del
negocio jurídico, proyectándose —salvo excepciones— retroactivamente. Esto supone una serie de
consecuencias de distinto nivel, a saber:
a) Efectos liberatorios. Al extinguir el contrato la resolución produce la desvinculación de las
partes; la parte que solicita la resolución si aún no había ejecutado la prestación a su cargo, deja de
estar obligada (DÍEZ-PICAZO).
b) Efectos restitutorios. El efecto extintivo de la resolución, opera, en principio, retroactivamente
(art. 1079, inc. b]), lo cual puede dar nacimiento —según las circunstancias— a obligaciones de
restituir las prestaciones ejecutadas. Esas consecuencias fueron analizadas con alcance general en
el Capítulo 7, pto. 7.5.3.4.2.2., a donde se remite.
c) Efectos resarcitorios. La parte cumplidora que insta la resolución también tiene derecho a
obtener la reparación de los daños ocasionados por la extinción del contrato. No obstante, la
procedencia de la indemnización deberá apreciarse en cada caso, según las circunstancias
particulares y conforme a la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, en la
actualidad regulados de manera unificada en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I.
Sobre el particular, el CCyCN se ocupa, en el art. 1082, inc. a) de establecer las normas que
habrán de regir la reparación, señalando que "el daño debe ser reparado en los casos y con los
alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones
especiales para cada contrato". Asimismo, dispone que la reparación ha de incluir el reembolso de
los gastos generados por la celebración del contrato y tributos que lo hayan gravado (art. 1082 inc.
b]), tópicos todos ellos que ingresan dentro del concepto de daño emergente, al que el CCyCN alude
en el art. 1738 como "la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima", cuando contempla los
alcances de la indemnización. Sin perjuicio de ello, la aplicación de las reglas que rigen la
responsabilidad civil permite sostener que también con relación a los daños derivados de la
resolución, la reparación debe ser integral (art. 1738).
La cuestión central, tratándose de los daños derivados de la resolución por incumplimiento, reside
en establecer si el resarcimiento debido al contratante que resuelve se sitúa en el ámbito del "interés
positivo" o si refiere al "interés negativo". La primera tesis fue sostenida en nuestro ámbito
por MOSSET ITURRASPE. La segunda tesis fue sostenida inicialmente por LLAMBÍAS, para quien
procede reparar el interés negativo o de confianza en caso de nulidad o ineficacia sobrevenida del
negocio(24), tesis que se comparte por un importante sector de nuestra doctrina. LORENZETTI ha
sostenido que el daño al interés negativo no lleva al resarcimiento de todo lo que habría recibido el
acreedor, sino solamente de lo que perdió por haber confiado en la celebración del contrato.
La cuestión muestra sus perfiles conflictivos, incluso en el Derecho comparado; en la doctrina
española, DÍEZ-PICAZO, pronunciándose a favor de la reparación del daño al interés positivo o de
cumplimiento, da a entender que siendo la resolución una consecuencia del incumplimiento no tiene
por qué excluir el resarcimiento de daños, puntualizando luego que
"[c]uestión distinta de la hasta aquí examinada es la relativa al alcance de los daños que
pueden ser pedidos como consecuencia de la resolución. A primera vista, resulta claro que el
contratante que elige la vía resolutoria obtiene con ello un cierto paliativo en el alcance de sus
propios daños. En este sentido no puede discutirse, que, al quedar liberado o serle restituida su
propia prestación, el valor del interés positivo tiene que centrarse en la diferencia entre el valor de
la prestación adversa en el momento del contrato y el que tuviera en el momento de la
resolución".
El autor citado, también admite el derecho a solicitar el lucro cesante.
Ese aspecto del problema, es decir la extensión de los daños, aparece considerada —de manera
ambigua— en el art. 1081, inc. c), CCyCN, cuando con motivo de abordar los efectos retroactivos de
la resolución en el contrato bilateral dispone que "para estimar el valor de las restituciones del
acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños". Como bien se ha dicho, el texto
extralimita el tema de la obligación restitutoria e incursiona en aspectos relativos a la determinación
de la reparación que eventualmente habría de corresponderle a la parte cumplidora (HERNÁNDEZ).
Lo cierto es que las pautas acogidas para fijar la indemnización que pudiera corresponder no aluden
con claridad a la reparación del daño al interés negativo.
Así, un primer elemento que surge del análisis de la citada disposición que la determinación del
monto de la reparación exige merituar los beneficios o ventajas que la parte cumplidora pudo haber
obtenido al no tener que cumplir su propia prestación. La norma aplica la regla "compensatio damni
cum lucro", o de compensación de beneficios, en este caso se aprecia —como señala ALTERINI—
tanto las circunstancias favorables como desfavorables derivadas del incumplimiento (25).
Otro elemento tomado en consideración es la "utilidad frustrada". Esta expresión empleada por el
texto legal, puede referir tanto al interés de cumplimiento, en alusión al mayor valor que hubiera
adquirido la cosa objeto del contrato o al lucro cesante de no haber podido obtener ganancias de
ella, entre otros (ALTERINI); como al interés negativo, que comprende sólo el daño derivado de la
confianza suscitada(26) (HERNÁNDEZ). La extensión de la reparación al lucro cesante, en caso de
resolución por incumplimiento, ahora contemplada de manera expresa, se impuso en nuestro ámbito
con la doctrina del plenario "Civit, Juan c. Progress S.A." (27), convocado para decidir si era viable el
resarcimiento del lucro cesante con motivo de la resolución del contrato por incumplimiento.
Pese al margen de ambigüedad que la norma ofrece, la interpretación de su alcances han de
regirse también por la opción efectuada por la parte cumplidora, desde que teniendo a su
disposición tanto la acción de cumplimiento como la de resolución, se decide por la extinción del
contrato, a fin de desvincularse definitivamente de su cocontratante (HERNÁNDEZ).
Finalmente, en caso de haberse convenido una cláusula penal que liquidara anticipadamente la
indemnización del daño para el caso de incumplimiento, el art. 1082, inc. c) contempla su aplicación.
Sobre el particular, cabe recordar que, pese a la extinción, la eficacia de la cláusula penal no se ve
afectada en razón de la ultraactividad ordenada por el art. 1078, inc. h).

8.2.3. La tutela resarcitoria


La tutela resarcitoria se presenta como uno de los remedios que el ordenamiento jurídico le
otorga al acreedor para lograr la satisfacción de su interés. Así, se reconoce en el art. 730, inc. c),
cuando dispone que la obligación da derecho al acreedor a "obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes".
En la actualidad, el CCyCN disciplina la reparación de los daños contractuales o responsabilidad
contractual desde la lógica de la unidad del ilícito, unificación que se materializa en la regulación del
Título V del Libro Tercero, concretando con ello una recomendación largamente postulada por la
doctrina nacional. En ese sentido, afirma el art. 1716 que "[l]a violación del deber de no dañara otro,
o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código".
No obstante, cabe resaltar que la unidad del régimen resarcitorio no suprime todas las diferencias
entre las distintas órbitas, pues la responsabilidad contractual constituye un ámbito con
particularidades propias que surgen de la existencia de una obligación preexistente, que implica una
determinada distribución convencional de riesgos (ALTERINI, LORENZETTI), entre otras cuestiones,
que han sido consideradas por el legislador de manera especial, de modo tal que subsisten ciertas
diferencias ante la imposibilidad de desconocer las especificidades propias de la responsabilidad
derivada del incumplimiento de las obligaciones (28).
Entre las cuestiones que se unifican, pueden citarse las referidas a los plazos de prescripción,
cómputo de intereses, extensión del resarcimiento (aunque con limitaciones, conforme se verá),
reparación del daño moral, entre otras.
Dado los perfiles de esta obra, y de los extensos y cuantiosos problemas que la responsabilidad
civil plantea, sólo son analizados aquí los alcances de esas reglas diferenciales.

8.2.3.1. Extensión del resarcimiento y previsibilidad contractual


Especial consideración exige en la responsabilidad contractual la cuestión de la extensión del
resarcimiento. Si bien los arts. 1726 y 1727 consagran la regla de la casualidad adecuada,
determinando que el resarcimiento se extiende a las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles, considerando a la previsibilidad en abstracto, esa regla se excepciona en el ámbito de
los contratos paritarios.
Ello así porque el CCyCN recepta la regla de la "previsibilidad contractual", que tiene larga
tradición jurídica y ha sido admitida por diversos modelos jurídicos internacionales, entre ellos, la
"Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías" (art. 74) y los "Principios sobre los
Contratos internacionales de UNIDROIT" (art. 4.4). Sobre la cuestión, el art. 1728 establece que
"[e]n los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
Esto significa que el deudor responde de aquellas consecuencias que, en concreto, las partes
previeron o pudieron prever al celebrar el contrato. Se ha sostenido que este estándar subjetivo
busca respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratantes negociaron ( LORENZETTI,
PICASSO). En el comentario a los Principios UNIDROIT se señala que
"[e]l criterio determinante consiste en identificar lo que pudo razonablemente prever una
persona normalmente diligente como consecuencia del incumplimiento en el curso ordinario de
las cosas y conforme a las circunstancias peculiares del contrato, tales como la información
revelada por las partes o los negocios previos que hayan celebrado" (29).
Esa regla no se aplica, según la previsión del artículo transcripto, en caso que medie dolo del
deudor, retornándose allí al criterio de la causalidad adecuada.
Tampoco se aplica esta limitación en los contratos de consumo, pues como bien se afirma en los
Fundamentos del Anteproyecto que fuera fuente del CCyCN, en esta categoría de contratos el
esquema de riesgos y beneficios no es producto de la negociación de las partes, sino que resulta
habitualmente impuesto al consumidor mediante condiciones negociales preformuladas por el
proveedor.

8.2.3.2. La responsabilidad contractual objetiva


La responsabilidad contractual supone la existencia del incumplimiento de la obligación
comprometida por el deudor, es decir, media una obligación preexistente. La determinación del
factor de atribución dependerá de los alcances del compromiso asumido por el deudor. Puede ser
que éste se haya comprometido a un comportamiento diligente encaminado a satisfacer el interés
perseguido por el acreedor, pero sin garantizar su obtención, caso en el cual se configura una
obligación de medios (ejemplo de ello lo constituyen los incs. a] y b], del art. 774 CCyCN), supuestos
donde el factor de atribución es subjetivo. En otras situaciones, el deudor garantiza la satisfacción
del interés del acreedor, comprometiendo entonces un resultado (art. 774 CCyCN, inc. c]), en estos
casos el factor de atribución es objetivo.
Al respecto, el art. 1723 CCyCN acoge esa diferencia, y señala que "[c]uando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Es claro que el texto, para determinar el
alcance de la conducta comprometida por el deudor, remite a las circunstancias de la obligación o a
lo convenido por las partes. Estableciéndose que si la obligación es de resultado, la diligencia
observada por el deudor carece de toda relevancia, pues el solo hecho del incumplimiento (no
verificación del resultado) activa su responsabilidad.

8.2.3.3. La carga probatoria de los factores de atribución


La carga de la prueba se rige por las disposiciones que emanan del art. 1734. En el ámbito de la
responsabilidad contractual, de conformidad con esos principios, el acreedor deberá probar el
incumplimiento. Cuando la obligación del deudor fuere de medios, la prueba del incumplimiento
supone también la acreditación de la culpa. Sin embargo, por el juego del art. 1735 CCyCN " el juez
puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla", pudiendo entonces
disponerse una inversión de la carga probatoria.
Tratándose de obligaciones de resultado, le basta al acreedor demostrar que no se alcanzó el
resultado, y ello conlleva al factor objetivo de atribución de responsabilidad.

8.3. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

8.3.1. Régimen legal y metodología del CCyCN en materia de saneamiento


La obligación de saneamiento se manifiesta como un efecto propio de los contratos transmisivos
de derechos a título oneroso, categoría de negocios donde se considera justo garantizar la calidad
del derecho y de la cosa que han sido objeto de enajenación. El término "saneamiento" deriva del
verbo "sanear", cuyo significado, entre otras acepciones, refiere a "asegurar la reparación o
satisfacción del daño que puede sobrevenir" y, también, "reparar o remediar algo".
El CCiv. había regulado esa problemática a través de dos institutos: la garantía por evicción y la
garantía por vicios redhibitorios. Si bien el método empleado por Vélez fue innovador —en
comparación a otros códigos de la época—, pues le dio a las figuras un sesgo general que
proyectaba sus alcances más allá del contrato de compraventa, se le criticó que no hubiera ubicado
esas normas dentro de la teoría general del contrato y el exceso de disposiciones.
La metodología del CCyCN supera dichas falencias a través de una prolija, sobria y clara
sistematización del instituto, que permite superar los debates doctrinarios respecto de la relación
entre saneamiento, evicción y vicios redhibitorios habida cuenta que traza entre dicha figuras una
relación de género a especie. En efecto, la Sección 4ª, del Capítulo 9, del Título Tercero, del Libro
Tercero, está dedicada a regular la obligación de saneamiento. De sus tres parágrafos, el primero
contempla aquellas cuestiones que hacen a la estructura general del saneamiento y que son
comunes tanto a la evicción como a los vicios ocultos (ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y
efectos), mientras que los parágrafos segundo y tercero se ocupan del tratamiento particular de la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos, respectivamente.
El antecedente directo del régimen vigente se halla en el Proyecto de Reformas de 1998, el que a
su vez, reconoce como fuente a otros ordenamientos latinoamericanos, entre los que cabe citar al
Código Civil chileno —art. 1837 y concs.— y al Código Civil peruano —arts. 1484 y ss.—, entre otros
(ALTERINI).

8.3.2. Contenido de la obligación de saneamiento


El contenido de esta obligación surge del art. 1034 CCyCN, donde se afirma que "el obligado al
saneamiento garantiza por evicción y vicios ocultos". Esto significa que el sentido del instituto es
resguardar el interés de quien adquiere un bien a título oneroso frente a los eventuales defectos del
derecho trasmitido, o ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa objeto del
contrato (FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ). A su vez, los alcances de las garantías por evicción y vicios
ocultos se hallan precisados en los arts. 1044 y 1051, que luego se analizan.

8.3.3. El ámbito de actuación y los sujetos obligados


Surge implícitamente del texto del art. 1033 CCyCN que el saneamiento constituye una obligación
exigible dentro del campo de los contratos cuyo objeto es la transmisión de bienes a título oneroso,
negocios donde actúa como un efecto natural. También funciona en la partición, en tanto acto
jurídico del cual resulta la adjudicación de derechos (30). La solución legal despeja cualquier duda
sobre la actuación de esta obligación en el ámbito de la partición (NICOLAU), pues pese a ser un acto
al que se asigna eficacia declarativa (conf. art. 2403) se asimila al negocio traslativo de derechos a
los fines del saneamiento. De esta manera, se salvaguarda la ecuación económica tenida en cuenta
por los copropietarios o comunero al tiempo de la partición. Cabe destacar que esa regla ya estaba
en el Código de Vélez, aunque ahora la previsión tiene mayor amplitud habida cuenta que no se
limita sólo al campo de la evicción (como resultaba del art. 2089 del Código derogado).
Por el contrario, en el ámbito de los negocios gratuitos la responsabilidad por saneamiento sólo
funciona de manera excepcional, y su operatividad resultará de una regla de autonomía privada, de
la buena fe contractual o de la cuota de onerosidad presente en el acto (v.gr. donaciones con cargo,
remuneratorias o mutuas), conforme cabe inferir de lo establecido en los arts. 1556 a 1558 CCyCN.
En lo referente a los sujetos obligados, el art. 1033 enuncia tres categorías de responsables. En
primer lugar, está obligado por saneamiento el "transmitente de bienes a título oneroso", expresión
genérica que ha entenderse como comprensiva de todo contrato que implique la enajenación de
derechos patrimoniales, ya sean reales, personales o intelectuales. En segundo término, dicha
norma enuncia como responsable "a quien ha dividido bienes con otros", se refiere así a los
comuneros, copropietarios, o coherederos que efectúan la partición de los bienes de los que son
cotitulares.
Finalmente, la obligación alcanza también a los antecesores del enajenante en la titularidad del
derecho trasmitido (art. 1033, inc. c). Es decir, que, quienes se ubican en la cadena de trasmisiones
a título oneroso, responden por saneamiento frente a terceros subadquirentes, siempre que el vicio
hubiere existido al tiempo de la transmisión realizada por los antecesores. La solución excepciona la
regla de la eficacia relativa del contrato, al reconocer al adquirente acción directa para hacer valer la
responsabilidad por saneamiento frente a cualquiera de los antecesores en la titularidad del bien. De
conformidad con el art. 1035 CCyCN, también el adquirente a título gratuito puede ejercer las
acciones que correspondían a su transmitente contra quienes le antecedieron en la titularidad del
derecho. De manera tal que el antecesor en el derecho, que hubiere enajenado a título oneroso el
bien, está expuesto a la acción del tercero subadquirente a título gratuito. Pareciera que la
obligación de saneamiento se concibe como un derecho accesorio del bien trasmitido. La solución
coincide con el Código derogado(31).
Las legitimaciones pasivas enunciadas en los arts. 1033, el inc. c) y 1035 CCyCN, reconocen su
fundamento en la conexidad negocial que subyace en las cadenas contractuales originadas a raíz
de la transferencia consecutiva de un mismo derecho (art. 1073) (32). En consonancia con ello, el art.
1042, en su primer párrafo, dispone que "[q]uienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud
de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes". El encuadramiento es pertinente, dado
que los obligados deben el mismo objeto, aunque en virtud de diferentes causas (art. 850).

8.3.4. Naturaleza de la obligación de saneamiento. Modificaciones convencionales


Como ya se mencionara, la obligación de saneamiento es un efecto natural en los contratos
onerosos y en la partición. Esto significa que su operatividad no requiere previsión convencional,
conforme se afirma en el art. 1036 CCyCN, primer párrafo, cuando dispone que "[l]a responsabilidad
por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes".
Al ser un efecto natural, la obligación de saneamiento puede ser modificada por preceptos de
autonomía privada. De ello da cuenta el último párrafo del art. 1036 CCyCN, cuando admite la
validez de los pactos contractuales destinados a introducir cambios a los alcances de la garantía, ya
se trate cláusulas que busquen ampliarlos, reducirlos o suprimirlos.
No obstante, la eficacia de las cláusulas limitativas de la responsabilidad por saneamiento, se ve
limitada a fin de asegurar el equilibrio prestacional y evitar traslaciones de riesgos injustificadas. En
ese sentido, cabe destacar que:
a) Se consagra una regla hermenéutica que dispone la interpretación restrictiva de las
estipulaciones referidas a la exclusión o disminución de la responsabilidad por saneamiento (art.
1037 CCyCN), de manera tal que debe asignarse a la cláusula de reducción o supresión de la
garantía aquel entendimiento compatible con su menor alcance (FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ).
b) Se declara ineficaz de pleno derecho la cláusula limitativa de la responsabilidad en cuanto el
enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios ocultos (art. 1038, inc. a]); hipótesis que sanciona la conducta contraria a los
deberes impuestos por la buena fe negocial(33).
c) También es ineficaz la estipulación que suprime o disminuye la responsabilidad por
saneamiento "si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad" (art. 1038, inc. b]). Esta solución resulta novedosa y constituye un acierto del nuevo
Código. Es que la profesionalidad de uno de los contratantes lo sitúa en una posición de
superioridad frente a quien carece de experticia, por ello se agravan las obligaciones que pesan
sobre el profesional. Por la misma razón, se afirma la validez de la cláusula en cuestión si el negocio
se concluye entre profesionales, supuesto en el cual la debilidad que el legislador pretende tutelar —
en principio— no existe. En el caso de contratos de consumo, la profesionalidad propia de la noción
de proveedor (conf. art. 1093) importa, sin más, la ineficacia de las cláusulas tendientes a restringir o
excluir la responsabilidad de aquél por saneamiento. Igual consecuencia impone el art. 37, inc. a),
de la ley 24.240, a tenor del cual resultan ineficaces de pleno derecho las cláusulas limitativas de la
responsabilidad del proveedor por daños al consumidor.
d) En orden a la naturaleza de la ineficacia que afecta a las cláusulas descriptas en el art. 1038,
incs. a) y b), el texto legal señala que se tienen por "no convenidas", recurriendo a una expresión
ambigua e imprecisa(34). Lo cierto es que la privación de efectos, en estos casos, constituye un
supuesto de nulidad absoluta, que afecta a la estipulación que transgrede lo dispuesto en una norma
de orden público.
e) Los límites específicos que surgen de los arts. 1037 y 1038, concurren con los mecanismos de
control de incorporación y contenido diseñados para los contratos por adhesión (arts. 985 y ss.).
Dado que la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad por saneamiento puede
desequilibrar la economía del contrato si no hallan adecuada justificación en el contexto general de
los derechos y obligaciones emergentes del negocio concreto, nada justifica exceptuarlas del
alcance de esos mecanismos generales (FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ)(35). Ya bajo la vigencia del Código
derogado, la doctrina nacional se pronunciaba a favor de la inderogabilidad de los efectos naturales
de los contratos típicos por vía de condiciones generales (36).
8.3.5. Régimen de acciones
El régimen de acciones que el CCyCN dispone en materia de saneamiento ha seguido las líneas
del Proyecto de Reforma de 1998. Así, en consonancia con lo postulado por un sector de la doctrina
(ALTERINI, LORENZETTI) y la jurisprudencia(37), se amplían los remedios disponibles en razón que se
faculta al adquirente a exigir el cumplimiento en especie, es decir, puede requerir —en principio— la
subsanación del defecto en el derecho o en la cosa, a más de las clásicas soluciones resolutorias o
indemnizatorias (art. 1039 CCyCN). Esa tendencia se advierte también en otros ordenamientos
comparados, entre los cuales cabe mencionar al Código Civil alemán reformado (§ 434, 435, 437 y
439 para la regulación del saneamiento en el contrato de compraventa), a la Directiva 99/44/CE
sobre "Determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo" (art. 3º), y a
los Principios Europeos de los contratos (v.gr. reglas 8101, 8102, y las contenidas en el Capítulo IX),
entre otros.

8.3.5.1. La acción de saneamiento


La primera de las acciones contempladas tiende a posibilitar la tutela satisfactoria en cuanto
faculta al acreedor a reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; o bien a
reclamar un bien equivalente, si fuere fungible (art. 1039 incs. a] y b]). Es decir, que se trata de
obtener, en tanto sea factible, la corrección del incumplimiento. Así, el adquirente puede pretender el
saneamiento del título cuando exista un vicio de índole jurídica que afecte el derecho transmitido, o
la subsanación del defecto material existente en la cosa objeto mediato del contrato, según
corresponda.
En el mismo orden, se ubica la facultad reconocida al acreedor del saneamiento para reclamar un
bien equivalente, en caso que fuere fungible. Se trata de una acción novedosa, que resulta de
particular utilidad respecto de los vicios en la materialidad de la cosa, y que atiende a la frecuente
fungibilidad de los bienes producidos de manera estandarizada; así, la solución considera la
posibilidad de reemplazo de dichos productos como otra vía idónea para dar satisfacción al interés
del acreedor (FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ).

8.3.5.2. La acción resolutoria


El art. 1039 CCyCN también faculta al acreedor de la obligación de saneamiento a declarar la
resolución del contrato. Empero, la procedencia de esta acción se reserva sólo para casos de
particular gravedad, conforme se infiere de las limitaciones establecidas los arts. 1050 y 1057; como
se verá al explicar el régimen de la evicción y los defectos ocultos, respectivamente.
En lo referente al funcionamiento de la resolución y sus efectos, el régimen del art. 1039 debe
integrarse con las reglas sentadas en los arts. 1077 a 1083 CCyCN (v. Capítulo 7).

8.3.5.3. La acción de reparación del daño. Límites


A las acciones enunciadas, puede acumularse el reclamo de reparación de los daños, conforme
expresa el art. 1040 CCyCN. Se trata de una solución plenamente compartible; cabe recordar que
en el régimen derogado, la indemnización de los perjuicios se admitía en caso de evicción
(v. WAYAR), pero sólo por excepción procedía en materia de vicios ocultos, si el adquirente
acreditaba la mala fe del enajenante.
El contenido de la pretensión resarcitoria diferirá según el adquirente persiga el saneamiento del
título, la subsanación de los defectos, la sustitución o la resolución del contrato, habida cuenta que
mientras en los primeros supuestos el vínculo contractual se preserva, en el último caso se produce
su extinción, surgiendo diferencias apreciables.
Si el contrato subsiste, no hay obligaciones restitutorias, que tradicionalmente han sido vistas
como el primer rubro que puede pretender el adquirente (38). De igual modo, el mantenimiento de la
relación contractual obligará al adquirente a demostrar los perjuicios a su persona o a sus otros
bienes, resultantes de los vicios que exigieron saneamiento, reparación o sustitución (FRUSTAGLI -
HERNÁNDEZ). Es decir, deberá probar el acreedor que dichos remedios no impidieron que sufriera
daños extrínsecos(39), esto es, ajenos a la prestación viciosa. Piénsese, v.gr. en los perjuicios que
sufriría el adquirente de un rodado por su privación de uso durante el tiempo que demanda su
refacción, o los daños patrimoniales de quien debe rescindir un contrato celebrado con un tercero
por defectos en el título del bien inmueble adquirido que luego resultan subsanados.
Si se ejerciera la acción resolutoria, la extinción del contrato tampoco impedirá la acumulación de
los daños, aunque la indemnización y los efectos restitutorios tendrán los matices que prevén los
arts. 1080 a 1082 CCyCN (v. Capítulo 7, pto. 7.5.3.4.2.2.).
La posibilidad de acumular la pretensión de daños cede en diferentes hipótesis, enunciadas
también en el art. 1040 CCyCN; ese régimen de excepciones puede explicarse como sigue:
a) No es procedente la acción resarcitoria cuando "el adquirente conoció, o pudo conocer el
peligro de la evicción o la existencia de vicios" (inc. a]). Este supuesto ratifica las soluciones que
proponía el Código de Vélez en los arts. 2106 y 2170, para la evicción y los vicios redhibitorios,
respectivamente. En el mismo orden de consecuencias, se ubica la excepción prevista en el inc. c),
en cuanto dispone que no haya responsabilidad cuando "la transmisión fue hecha a riesgo del
adquirente".
b) Tampoco es factible exigir el resarcimiento de daños si "el enajenante no conoció, ni pudo
conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios" (inc. b]). La norma no exige que el
adquirente demuestre la mala fe del enajenante —como imponía el Código derogado para los vicios
redhibitorios (art. 2176)—, sino que éste no haya conocido o podido conocer tal situación. Es decir,
que los mencionados extremos dejan de actuar como un presupuesto de la acción de daños, para
pasar a constituirse en una eximente que puede esgrimir —y deberá probar— el transmitente
(FRUSTAGLI - HERNÁNDEZ, NICOLAU. En contra: LOVECE).
c) Asimismo, la reparación de daños es improcedente si "la adquisición resulta de una subasta
judicial o administrativa" (inc. d]). Se generaliza de esta forma la solución del art. 2171 del Código
derogado, en cuanto disponía que "[e]stá igualmente libre de responsabilidad [el transmitente] por
los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate, o adjudicación judicial&q