DIRECTORES
Fernando Vidal Ramírez
Especial Oralidad y prueba
en el proceso civil
Escriben
en este número
13
autores
entre otros
MARTÍN HURTADO REYES
OMAR SUMARIA BENAVENTE
RICARDO GELDRES CAMPOS
ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ
EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS
EMILIO GALDOS VILLENA
27 AÑOS DE LIDERAZGO
Juan G. Lohmann Luca de Tena
Augusto Ferrero Costa
Juan Monroy Gálvez
Mario Castillo Freyre
TOMO 83 / MAYO 2020
CONTENIDO
La categoría de los deberes
de protección y su aplicación en
el Código Civil
El allanamiento en los procesos
de divorcio remedio
¿Es realmente posible la prescripción
adquisitiva de dominio entre
cónyuges?
La interrupción de la prescripción:
¿con la presentación o notificación
de la demanda?
El reenvío innecesario y la afectación
del debido proceso
¿La prueba busca generar
“convicción” en el juzgador?
Calificación registral de las escrituras
imperfectas
COVID-19: internamiento de
adolescente infractor debe respetar
su derecho fundamental a la salud
 TOMO

83
M A Y O
2020

Directores EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Fernando Vidal Ramírez

Universidad de Lima
Juan G. Lohmann Luca de Tena
13 AUTORES
ENTRE OTROS:

Universidad de Piura Martín Hurtado Reyes

Augusto Ferrero Costa Omar Sumaria Benavente
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Juan Monroy Gálvez Ricardo Geldres Campos
Pontificia Universidad Católica del Perú Roberto González Álvarez
Mario Castillo Freyre Eduardo Buendía De Los Santos
Pontificia Universidad Católica del Perú
Emilio Galdos Villena
Directores fundadores
Carlos Fernández Sessarego ( )
Felipe Osterling Parodi ( )
Jorge Avendaño Valdez ( )

Comité consultivo
Fernando de Trazegnies Granda
Martín Mejorada Chauca
Juan Espinoza Espinoza
Gastón Fernández Cruz
Francisco Avendaño Arana
Elvira Martínez Coco
Alfredo Bullard González
Marianella Ledesma Narváez
Eugenia Ariano Deho
Gonzalo García Calderón Moreyra
Clara Mosquera Vásquez
Juan Morales Godo ( )
Freddy Escobar Rozas
Rómulo Morales Hervias
Alex Plácido Vilcachagua
Emilia Bustamante Oyague
María Elena Guerra Cerrón Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú /  (01)710-8900
Roxana Sotomarino Cáceres www.gacetajuridica.com.pe
Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 83. Mayo 2020
Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho
Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces,
fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya
a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

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Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Mayo 2020 / 3070 ejemplares
Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Primer número, 2013
Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique del Perú: 2012-11288
Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort ISSN: 2305-3259
Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor Registro de proyecto editorial: 31501222000240
de San Marcos) Impreso en:
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Lima - Perú
Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Mayo 2020
Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Publicado: Junio 2020
Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani / © GACETA JURÍDICA S.A.
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niones vertidas por los autores en sus artículos y comen- Sistema Regional de Información para
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Lea
número
en
este
Oralidad y prueba en el proceso
civil
La oralidad en el proceso civil, que actual-
mente ya está implementada en diversos dis-
tritos judiciales del país, entre otras cosas
busca potenciar el uso de la audiencia pre-
liminar a fin de definir el objeto del proceso
y de la prueba. ¿Qué conlleva ello para la
actuación probatoria? ¿Qué papel deben
desempeñar los abogados y los magistrados
para que esto no se convierta en un mero for-
malismo? En este especial de Gaceta Civil
& Procesal Civil presentamos ensayos de
reconocidos especialistas en la materia. Así,
contamos con los aportes de Omar Suma-
ria Benavente, Roberto Gonzáles Álvarez,
Raúl Arcos Cotrado, José Huanca Yampara y
Diana Dueñas Roques.
Pág. 11
La finalidad de la prueba en el
proceso civil
El destacado magistrado supremo Martín
Hurtado Reyes rechaza aquella tesis que pro-
pone que el propósito de la prueba en el pro-
ceso civil sea la de generar “convicción en el
juez”, tal como se refiere comúnmente en los
pronunciamientos de la judicatura nacional y
repiten los abogados al postular su defensa.
Por el contrario, asume la posición de que
la prueba busca la verdad de los hechos del
proceso, al ser esta una posición más racio-
nal sobre la prueba; sin embargo, precisa que
la prueba no busca la verdad absoluta, sino
tan solo la verdad que surja de las afirmacio-
nes realizadas por las partes en el proceso, es
decir, la verdad restringida a lo que resulta
del proceso y no a otro tipo de situaciones.
Pág. 193
La interrupción de la
prescripción: ¿con la
presentación o la notificación
de la demanda?
El profesor Ricardo Geldres Campos afirma
que la interrupción de la prescripción debe
producirse con la notificación de la demanda,
tal como lo establece el artículo 1996, inciso
3, del Código Civil. Por ello, manifiesta su
disconformidad con lo señalado tanto en la
jurisprudencia de la Corte Suprema como
en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y
Procesal Civil del 2016, y con el reciente
Anteproyecto de Reforma del Código Civil,
en los cuales se manifiesta que esta se pro-
duce con la presentación de la demanda.
Así, el autor apunta, entre otras cosas, que:
i) el conocimiento del deudor del acto de
interrupción constituye un requisito de efi-
cacia de este; y ii) con la postura contraria
se estaría vulnerando la confianza del deudor
quien, en virtud de las reglas relativas a la
prescripción, consideró que el derecho de su
acreedor habría prescrito y, por tanto, habría
ajustado su comportamiento a tal situación.
Pág. 163
Calificación registral de las
escrituras imperfectas
El profesor y registrador público Emilio
Galdos Villena afirma que, en sede registral,
existe actualmente una seria problemática
relacionada a la calificación de las escrituras
imperfectas, es decir, aquellas otorgadas ante
los juzgados de paz, especialmente en el caso
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Procede la ejecución de garantías
aunque en el saldo deudor no
especifique el importe de los intereses
El numeral II del precedente vinculante pri-
mero del Sexto Pleno Casatorio, relacionado
con el saldo deudor, permite que el acreedor
pueda indicar el monto de los intereses corres-
pondientes, siempre y cuando esto se encuentre
determinado o, en su defecto, pactado. Pero
también admite que el monto exacto de los
intereses no esté determinado. Por ende, que
la sala superior haya confirmado el remate
del bien no contraviene lo estipulado en el
aludido precedente vinculante; más aún si el
demandante solicitó que los intereses sean
liquidados en la etapa correspondiente (Cas.
N° 5396-2017-Lima).
Pág. 188
Accesión: la mala fe del constructor
no puede acreditarse solo con la
publicidad registral
Cuando se invoque la accesión, no solo se
deberá demostrar la ausencia de la buena fe
del constructor, sino que también tendrá que
acreditarse fehacientemente la mala fe con la
que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que
de gravámenes o disposición de bienes. Esto
debido al sinnúmero de títulos presentados
cuyos documentos contienen información
falsificada o en donde se ha suplantado a los
otorgantes. Por ello, el autor analiza la nor-
mativa sobre la materia y, en particular, la
directiva que establece los lineamientos que
deben seguir las instancias registrales en la
calificación de escrituras imperfectas. Igual-
mente, describe diversos pronunciamientos
del Tribunal Registral sobre la calificación
de este tipo de instrumentos públicos.
Pág. 237
tal circunstancia no puede dejarse librada a
la presunción de publicidad establecida en el
artículo 2012 del Código Civil; de lo contrario,
se vulneraría el deber de motivación de resolu-
ciones contenida en el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Perú (Casación
N° 717-2017-Lima Norte).
Pág. 156
COVID-19: internamiento de
adolescente infractor debe respetar su
derecho fundamental a la salud
En un reciente y relevante fallo, se estableció
que no debe perderse de vista que el proceso
aplicable a los adolescentes en conflicto con la
ley penal tiene como sustento el interés supe-
rior del niño. Por ende, el órgano judicial, aten-
diendo a la emergencia sanitaria ocasionada por
la propagación de la COVID-19, debe dictar
las medidas de internamiento correspondien-
tes empleando los mecanismos idóneos que
resguarden adecuadamente los derechos funda-
mentales a la vida y a la salud (Exp. N° 03533-
2020-0-1618-JR-FP-01; Juzgado Civil - Sede
MBJ La Esperanza).
Pág. 143
sumario
Especial Oralidad y prueba en el proceso civil

Presupuestos para la implementación de la oralidad en el proceso civil

Análisis Omar Sumaria Benavente 11
jurídico

Oralidad, tecnologías de la palabra y actuación probatoria en el proceso

civil del mundo digital
Roberto González Álvarez 29

La audiencia como derecho humano y la oralidad en el proceso civil

Raúl Arcos Cotrado / José Manuel Huanca Yampara 41

Teoría del caso y oralidad en el nuevo modelo procesal civil

Diana Milagros Dueñas Roque 51

Civil
> Contratos y acto jurídico

Panorama general sobre la categoría de los deberes de protección

y su aplicación en el Código Civil peruano
A propósito de los contratos singulares
Eduardo Buendía De Los Santos 73

> Familia
El allanamiento en los procesos de divorcio remedio
Análisis
Su procedencia en las causales de imposibilidad de hacer vida en común
jurídico
y separación de hecho
Katherine Angélica Gálvez Posadas 127
 COVID-19: internamiento de adolescente infractor debe respetar su
Jurisprudencia derecho fundamental a la salud 143
sumillada

> Propiedad y derechos reales

¿Es realmente posible la prescripción adquisitiva de dominio entre

Análisis cónyuges respecto a los bienes sociales?
jurídico
La posesión no apta para usucapir
Diego André Pesantes Escobar 149

Jurisprudencia Accesión: la mala fe del constructor no puede acreditarse solo

sumillada con la publicidad registral 156

> Prescripción y caducidad

La interrupción de la prescripción: ¿se produce con la mera presentación

Análisis de la demanda o con la notificación de esta al demandado?
jurídico
Ricardo Geldres Campos 163

Jurisprudencia El resarcimiento del daño derivado de un delito no prescribe

sumillada mientras subsista la acción penal 172

Procesal Civil y Arbitraje

> Procesos

El reenvío innecesario y la afectación al debido proceso

Análisis Una propuesta de modificación legislativa
jurídico
Jesús Martín Nole Lupú 181

Jurisprudencia Procede la ejecución de garantías aunque en el saldo deudor

sumillada no se especifique el importe de los intereses adeudados 188
> Medios probatorios

¿La prueba busca generar “convicción” en el juzgador?

Análisis
La finalidad de la prueba en el proceso civil
jurídico
Martín Alejandro Hurtado Reyes 193

Jurisprudencia Incorporar pruebas de oficio luego de la vista de la causa vulnera

sumillada el principio de preclusión 215

> Procesos cautelares y ejecutivos

Medidas cautelares y peligro en la demora: imponiendo límites

Análisis a los problemas por las tutelas diferenciadas olvidadas
jurídico en el Código Procesal Civil
Adán López Blanco 223

Registral y Notarial
Calificación registral de las escrituras imperfectas
Análisis Emilio Eduardo Galdos Villena 237
jurídico
ESPECIAL
Oralidad y prueba en el proceso civil
 ESPECIAL

PRESUPUESTOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN

DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL*

OMAR SUMARIA BENAVENTE**

RESUMEN

El autor afirma que la implementación de la oralidad busca potenciar el uso de la

audiencia preliminar a fin de definir el objeto del proceso, el objeto de la prueba y termi-
nar el conflicto en la brevedad posible. Para ello, refiere que se otorgará una real funcio-
nalidad a la confrontación de las partes en la determinación de los hechos controvertidos
y que esto no represente un mero formalismo. En esa línea, desarrolla los presupuestos
para la implementación de la audiencia preliminar en el proceso civil y concluye que, si
bien el Código Procesal Civil necesita de una reforma más amplia, la aceleración de los
procesos a través de un sistema oral por audiencias es el primer paso de una verdadera
reforma procesal.

de siglo y que por ello necesita actualizarse,

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 465, 466 y 467.
• Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 2.
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil /
Audiencia preliminar / Comunicación eficaz / Objeto del
proceso / Objeto de prueba / Código Procesal Civil
Recibido : 18/05/2020
Aprobado : 21/05/2020
Introducción
En 1993 entró en vigor el Código Procesal
Civil, un código que cumple más de un cuarto
sobre todo si en ese lapso ha habido un cam-
bio en cuanto a la concepción del Derecho
mismo a través del fenómeno de la “constitu-
cionalización del Derecho” y, en estricto, de
la “constitucionalización del Derecho Proce-
sal”, a través de los conceptos de tutela juris-
diccional y debido proceso, establecidos en
el artículo 139, inciso 2, de la Constitución
Política del Perú, lo cual se manifiesta en
un derecho procesal más flexible, más diná-
mico, acorde a las necesidades del caso con-
creto en el que los jueces cumplen un rol fun-
damental como garantes de derechos y, sobre
todo, de la Constitución.

* El presente artículo se basa en la propuesta desarrollada para el Poder Judicial del proyecto de ley de modificación
de los artículos 465, 466 y 467 del Código Procesal Civil.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de
Rosario (Argentina). Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Jefe de la Unidad de Gestión de Despa-
cho Judicial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 11

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Una de las novedades que trajo el
Código Procesal Civil de 1993 fue
tener un título preliminar en el que
se recogió una serie de preceptos que
servirían de base para interpretar las
demás normas de dicho Código, todo
ello regido por los principios de cele-
ridad-concentración e inmediación
a través de un proceso por audien-
cias, en el cual primaba la oralidad.
Sin embargo, este mecanismo se dis-
torsionó rápidamente y se convirtió
en un ritualismo exagerado que trajo
consigo la falta de celeridad del pro-
ceso civil.
Una de las novedades que trajo el Código
Procesal Civil de 1993 fue tener un título
preliminar en el que se recogió una serie de
preceptos que servirían de base para inter-
pretar las demás normas del Código Procesal
Civil regido por los principios de celeridad-
concentración e inmediación a través de un
proceso por audiencias, en el cual primaba la
oralidad. Sin embargo, este mecanismo dise-
ñado se distorsionó rápidamente y se convir-
tió en un ritualismo exagerado que trajo con-
sigo la dispersión, el fraccionamiento y la
falta de celeridad del proceso civil.
Es en estas circunstancias, mientras no se
formule una respuesta integral y sistema-
tizada de reforma del proceso civil, y no
se den las necesarias modificaciones legis-
lativas al Código Procesal Civil, es esen-
cial recobrar su esencia de un proceso por
audiencias basadas en la oralidad.
1 Véase: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018, p. 22. Recuperado de: <https://worldjustice-
project.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2018-June-Online-Edition_0.pdf>.
12 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
I. Situación actual y diagnóstico
que proponen una reforma pro-
cesal civil: morosidad y carga
procesal
1. La morosidad procesal como factor
para la reforma procesal civil
El World Justice Project ha diseñado el Rule
of Law Index como herramienta cuantitativa
que mide la adhesión en la práctica a un real
Estado de derecho cuya metodología resulta
de la comparación de ciertos índices en más
de cien países.
En la última versión del Rule of Index (2018)
el Perú se encuentra a nivel global en una
zona intermedia en el puesto 60 con un pro-
medio de 0.521, teniendo en consideración
que el último lugar lo ocupa Venezuela en el
puesto 113 con un promedio de 0.29, y el pri-
mer lugar lo tiene Dinamarca con un prome-
dio de 0.89.
A nivel regional el primer puesto viene
siendo ocupado por Uruguay, que tiene el
lugar 22 a nivel global con un promedio de
0.71 y el último puesto coincide con Vene-
zuela. Con relación a la versión anterior del
Rule of Index (2016), la posición del Perú
ha mejorado, en tanto, se encontraba en el
puesto 65 a nivel global.
Del Rule of Index 2018, se pueden apreciar
que en cuanto a la justicia civil se encuentra
en el rango de 0.44, que implica un prome-
dio inferior de la media, siendo el subfactor
más bajo la demora irrazonable de los proce-
sos civiles con un promedio de 0.25.
En tal sentido, las políticas jurisdicciona-
les que impliquen modificaciones normati-
vas, en el presente caso aplicado a la mate-
ria civil, deben estar orientadas esencial y
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

GRÁFICO Nº 1

Fuente: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018

específicamente a resolver este problema de de 2’516,889 expedientes, de los cuales solo

la morosidad procesal (ver gráfico Nº 1).
2. La reducción de la carga procesal
como objetivo de la reforma proce-
sal civil
La carga procesal es un problema endémico
que tiene el Poder Judicial, que se origina
por los expedientes que ingresan cada año y
los que se tramitan de años anteriores, siendo
estos últimos los que representan el mayor
porcentaje. Para 2018 la carga procesal fue
1’375,000 podrían ser atendidos, que repre-
senta el 55 % de la carga procesal y, en con-
secuencia, el 45 % de la carga procesal que
representan 1’141,607 expedientes queda-
rían sin resolver2.
En un reciente informe de la Defensoría del
Pueblo3 se señala que a nivel nacional el pro-
medio de expedientes en trámite por órgano
jurisdiccional es de 1789,2 expedientes. Sin
embargo, la carga procesal no es uniforme en
todos los distritos judiciales (ver gráfico Nº 2).

2 Informe N° 001-2017 ETRPC/C del equipo de trabajo de la Presidencia del Poder Judicial para la reforma del pro-
ceso civil (05/07/2017).
3 Véase: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos.
Lima, p. 105. Recuperado de: <https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/08/DEFENSORIA-ALI-
MENTOS-JMD-27-07-18-2.pdf>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 13
 GRÁFICO Nº 2

Fuente: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos.
Lima, p. 105

Se señala que los distritos judiciales con
mayor carga procesal son Sullana (4950),
Lima (4417.4) y Piura (4154.6); y los distri-
tos con menor carga por juzgado en prome-
dio son Del Santa (397.5), Apurímac (630),
Ayacucho (665.6) y Huancavelica (692.4).
Asimismo, se indica que el 40 % de los jue-
ces tramita menos de 1000 expedientes,
mientras que el 16.2 % tienen a su cargo más
de 3000 expedientes.
En consecuencia, la distribución de los expe-
dientes o la carga procesal no es uniforme,
incluso dentro del mismo distrito judicial y
especialidad. Por ejemplo, en Huánuco un
juzgado contencioso administrativo tiene
4000 expedientes cuando el promedio en el
distrito judicial es 8444. De ello se infiere
que, pese al ingreso aleatorio de expedientes
que debería ser proporcional, la disparidad
tiene relación con otros factores como la can-
tidad de personal, capacitación del personal,
falta de logística, entre otros. Por ello, urgen
unas medidas para atender esta situación, en
tanto el exceso de carga procesal tiene como
efecto la demora en los procesos judiciales
que afecta directamente a los justiciables.
Si bien el problema de la carga procesal ha
sido abordado por diferentes gestiones, ins-
tancias o instituciones relacionadas al sis-
tema de la administración de justicia, que

4 Entrevista personal con el juzgado. II Encuentro Regional de Jueces del Distrito de Huánuco. Tingo María, octu-
bre, 2018.

14 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
han tratando de resolver, a través de nor-
mas, comisiones, equipos técnicos, inves-
tigaciones y estudios entre otros para aten-
der la descarga procesal otorgando celeridad
a los procesos judiciales, y pese que han
habido avances, el caso es que el aumento
de la carga procesal está entre el 4 y el 4.5 %
anual.
Ante tal escenario, se hace necesario apun-
talar mediante nuevas ofertas y estrategias
que el sistema de administración de justi-
cia coadyuve a que las cifras se reduzcan en
300,000 el número de expedientes pendien-
tes de resolver en un año y que, de mante-
nerse este ritmo, en un lapso de cinco años
se podría aspirar al paradigma “carga cero”.
De no tomarse las medidas pertinentes, año
a año, la brecha entre la carga procesal y
la capacidad de resolución del Poder Judi-
cial será creciente, es por ello que existe la
imperiosa necesidad de dar solución al pro-
blema referido sobre la excesiva carga pro-
cesal, el cual debe ser conceptualizado de
forma integral, considerando sobre todo la
gestión del proceso y el despacho judicial,
complementado con los recursos humanos y
los materiales.
La solución que se pretende dar con la imple-
mentación de la oralidad no implica necesa-
riamente una modificación legislativa, ni una
dotación extraordinaria de mayores recursos,
o crear más dependencias judiciales transito-
rias, sino que se orienta a la implementación
de un modelo de despacho judicial sobre la
base de un proceso civil realizado en audien-
cias con un sistema oral que propicie de esta
forma celeridad y descarga procesal.
II. La oralidad como herramienta
para la celeridad de los procesos
en materia no penal a través de
un proceso por audiencias
Tal como se ha mencionado, el mandato
constitucional del artículo 139, inciso 2, de la
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La carga procesal es un problema
endémico que tiene el Poder Judi-
cial, que se origina por los expe-
dientes que ingresan cada año y
los que se tramitan de años ante-
riores, siendo estos últimos los que
representan el mayor porcentaje.
Para 2018 la carga procesal fue de
2’516,889 expedientes, de los cua-
les solo 1’375,000 podrían ser aten-
didos, que representa el 55 % de
la carga procesal y, en consecuen-
cia, el 45 % de la carga procesal que
representan 1’141,607 expedientes
quedarían sin resolver.
Constitución Política del Perú de 1993, con-
sagra el derecho a una tutela jurisdiccional el
cual implica que, a través de un proceso, se
procure el acceso a los tribunales con suje-
ción a las garantías procesales para la obten-
ción de una sentencia motivada y fundada
en derecho que resuelva el conflicto, y que
la misma sea susceptible de ser eficaz, que
se resumen en palabras de Jesús González
Pérez, en el derecho que “a toda persona se le
haga justicia” (González Pérez, 2001, p. 32).
No obstante, esta aspiración constitucio-
nal, para que sea realidad, necesita de una
estructura procesal rápida y célere conforme
se encuentra establecido en ordenamientos
supranacionales; tales como el artículo 10
de la Declaración de los Derechos Huma-
nos, el artículo 6 de la Convención de Roma,
el artículo XVIII de la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre, así como en el artículo 25, incisos 1 y 2,
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”
que con mayor o menor similitud establecen
15
el derecho de todas las personas, y por ende
una obligación de los Estados parte de acu-
dir ante los tribunales para hacer valer sus
derechos, a través de un procedimiento sen-
cillo y breve.
Sin embargo, en la práctica y para el caso
peruano, en especial en la materia civil, esta
obligación viene siendo incumplida, dado
que la estructura del proceso oral por audien-
cias propuesta por el Código Procesal Civil
de 1993 se transformó en un proceso ritua-
lista que confluye en la demora y la carga
procesal y tiene como correlato la afectación
de las personas de su derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva.
De esta manera, la opción por la implemen-
tación de la oralidad en el proceso civil nace
de la necesidad misma de la praxis que el
proceso ha demostrado. En la actividad pro-
cesal comparada se ha demostrado esta ten-
dencia a diseñar procesos marcadamente
orales, convirtiéndose en la solución más efi-
caz contra la excesiva duración del proceso
civil, siendo la opción la estructuración del
proceso con base en audiencias orales, aun-
que se mantenga la escritura en la fase de
discusión. De esta manera se revaloriza la
oralidad, de modo que el proceso se consti-
tuye básicamente a través de audiencias, con
asistencia del juez, ante el que se produce la
prueba (Denti, 1974, p. 341 y ss.).
En este sentido, la opción por la oralidad
necesariamente lleva a la asunción de sus
consecuencias, como la inmediación, la con-
tinuidad y la concentración de los actos pro-
cesales, y lleva como correlato la necesidad
de que el juez adopte una posición activa
dentro del proceso (Nuñez Ojeda, 2002,
p. 175 y ss.).
En dicho aspecto, tal como señalaba Brenda
Buitrago, el proceso civil necesita de refor-
mas de distinto orden para retomar ese cau-
sal de un proceso civil oral por audiencias.
Es así que es necesario reformas de orden
16 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
orgánicas, reformas procedimentales y refor-
mas de concretas instituciones claves en
el proceso (Brenda Buitrago, 2007, p. 337
y ss.).
En el orden de reformas orgánicas, implica la
necesidad de más órganos jurisdiccionales,
mejor repartidos territorialmente, con com-
petencias y funciones distribuidas racional-
mente, y que implica necesariamente magis-
trados mejor preparados.
En el orden de reformas procedimentales,
determina la eliminación de procesos inúti-
les, simplificación, acortamiento de plazos y
supresión de formalismos ritualistas.
Y en el orden de reformas concretas de ins-
tituciones claves del proceso, exige el for-
talecimiento y el desarrollo de las formas
ya existentes, adecuándolas hacia una justi-
cia rápida, sencilla, breve y eficaz y no tan
costosa, que van de la mano con el princi-
pio de “máximo rendimiento procesal”, que
en palabras de Jorge W. Peyrano, derivado
de “la economía de esfuerzos procesales”
se traduce en “el aprovechamiento pleno de
todas las potencialidades que pudiera poseer
la actividad procesal correspondiente”
(Peyrano, 2011).
En la región de América Latina existe la mar-
cada tendencia con el propósito de moderni-
zar los procesos civiles a través de la oralidad
y que, más allá del debate doctrinario y teó-
rico entre principios de oralidad y escritura,
se pone énfasis, sobre todo, en la práctica de
las audiencias (preliminar y de juzgamiento)
y la calidad de la información recibida que es
incorporada en la audiencia y conforme a la
cual el juzgador deberá adoptar una decisión
(Ríos Leiva, 2013, p. 96).
De esta forma, “[l]a oralidad así entendida
constituye no solo una forma posible de rea-
lización de los actos procesales. Es tam-
bién un método que entrega mejores herra-
mientas para la producción y depuración de
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
la información. Así, se considerarán mejo-
res prácticas aquellas capaces de proveer
un contexto adecuado para producir más y
mejor información y que a su vez permitan
adoptar mejores decisiones” (Ríos Leiva,
2013, p. 96), en razón de que la información
con la que debe contar el juez para tomar
la decisión al final del asunto debe ser de
muy buena calidad y, por ello, el proceso
debe constituirse como un mecanismo eficaz
para depurar la información sobre la cual se
han de tomar las decisiones (Duce, Marín y
Riego, 2011, p. 179).
En este aspecto la oralidad como herra-
mienta de recepción, depuración y selec-
ción de la calidad de información propor-
cionada por las partes en el proceso a través
de la audiencia presenta dos momentos cla-
ves que son: a) la etapa de preparación del
juicio o determinación del objeto del pro-
ceso, y b) en la etapa del juzgamiento o trata-
miento de la prueba recibida y seleccionada,
las cuales se pretender regular para potenciar
su rendimiento.
III. La oralidad en la etapa de prepa-
ración del juicio o determinación
del objeto del proceso
La propuesta de implementación de la orali-
dad en el proceso civil se centra en el fortale-
cimiento de la audiencia preliminar a través
de la oralidad, en el modelo denominado de
“audiencia preliminar”, a la que son citadas
las partes luego de la demanda y la contes-
tación, considerada “el centro de la reforma
procesal” (Duce, Marín y Riego, 2011,
p. 125) y de máxima importancia para el
funcionamiento del sistema, siendo “el acto
procesal complejo más importante” (Pereira
Campos, 2011, p. 673), cuyo objetivo prin-
cipal es el de fijar el objeto del proceso y
de la prueba y resolver la admisibilidad de
los medios probatorios propuestos por las
partes (Ríos Leiva, 2013, p. 125). De esta
forma, “la audiencia preliminar es el pívot
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La solución que se pretende dar con
la implementación de la oralidad no
implica necesariamente una modi-
ficación legislativa, ni una dotación
extraordinaria de mayores recursos,
o crear más dependencias judicia-
les transitorias, sino que se orienta
a la implementación de un modelo
de despacho judicial sobre la base
de un proceso civil realizado en
audiencias con un sistema oral que
propicie, de esta forma, celeridad y
descarga procesal.
del sistema, allí se comienza a tentar la con-
ciliación intra procesal por el juez, se realiza
el saneamiento del proceso y se fija el objeto
del proceso de la prueba así como los medios
de prueba a diligenciarse” (Pereira Campos,
2011, p. 673) a través de un esquema dialo-
gal entre las partes y del juez con las partes.
No obstante, para el cumplimiento de este
objetivo, existe una heterogeneidad de prác-
ticas procesales, algunas positivas y otras
negativas, resultando necesario una unifor-
mización de criterios en el desarrollo de esta
audiencia para maximizar el potencial de los
objetivos en esta etapa.
Los criterios matrices a establecer normati-
vamente para este objetivo en la audiencia
preliminar serían:
a) Los jueces deben estudiar el caso de
manera previa y tener una propuesta del
objeto del proceso que entra a debate en
la audiencia entre las partes. Esto exige la
inmediación y la presencia del juez.
b) Es necesario establecer la responsabili-
dad complementaria de los litigantes, en
17
 expresar con claridad, precisión, senci-
llez y brevedad todos los hechos afirma-
dos por su parte y la contraparte, y esta-
blecer cuáles son controvertidos y cuáles
no, lo que exige la presencia de las partes
y la preparación de sus abogados.
c) Se debe restringir el uso de formatos pre-
determinados para la fijación del objeto
del proceso y los hechos a ser proba-
dos, que determina el uso de la oralidad
como técnica de recepción y selección de
información.
d) Se debe evitar el malgasto de recursos y
determinar en cada caso concreto, a tra-
vés del juez, si hay o no una controversia
que justifique la secuencia de un proceso,
verificando si hay una disputa de hechos,
estableciendo cuáles de esos hechos
debatidos son pertinentes y si tienen inci-
dencia en la cuestión legal a definir.
e) Las partes deben presentar “su caso” de
una manera eficiente, para lo cual deben
gozar de igual garantía para organizar la
información que llevan al proceso.
f) No se debe entender a la audiencia como
una secuencia de actos procesales, sino
adecuarla en todo momento al obje-
tivo perseguido, dando funcionalidad a
la “confrontación de posiciones” como
mecanismo que sobre la base del contra-
dictorio lleva a la formación de la prueba.
g) Debe haber una actitud constante para la
autocomposición del conflicto.
IV. Antecedentes de la implementa-
ción de la oralidad en materias
distintas a la penal en la etapa de
determinación del objeto del pro-
ceso
En la última década en la región de América
Latina se ha dado paso a reformas procesa-
les en materias no penales que han tratado de
18 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
introducir la oralidad, sobre todo en la espe-
cialidad civil, a través del denominado “pro-
ceso por audiencias”.
Los distintos sistemas que han adoptado este
sistema del proceso con audiencia preliminar
han previsto el siguiente esquema:
i. Una etapa introductoria, de “constitu-
ción de la litis”, a través de la demanda y
la contestación de la demanda, de forma
escrita, en función de la certeza que
requiere la fijación del objeto del pro-
ceso. Algunos ordenamientos prevén que
la contestación de la demanda se haga en
audiencia, como en el juicio verbal de
menor cuantía de la LEC 2000, España.
También existe una divergencia de crite-
rios respecto del ofrecimiento de prueba,
que algunos ordenamientos exigen se
haga conjuntamente con los escritos de
demanda y contestación, y otros la pos-
tergan en el supuesto del fracaso de la
conciliación en una primera audiencia.
ii. La designación de una primera audien-
cia denominada previa, preparatoria, pre-
liminar o de saneamiento, prevista para
una serie de objetivos que varían de
acuerdo a las legislaciones, pero que en
su hipótesis máxima incluye:
a) El intento del juez de lograr una con-
ciliación previa.
b) Caso contrario, la continuación de
la audiencia y la resolución de las
excepciones procesales presentadas
por las partes o las irregularidades
advertidas por el juez.
c) Fijación del objeto del proceso, es
decir, aquello que deberá resolver
el juez, con la determinación de los
hechos admitidos, controvertidos o
de demostración necesaria.
d) Ofrecimiento de pruebas por las
partes.
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
e) Admisión judicial de la prueba, con
especial énfasis en su pertinencia y
su conducencia a fin de acreditar los
hechos controvertidos.
iii. La designación de una segunda audien-
cia denominada de prueba, de vista de la
causa, o de juicio. Destinada a la produc-
ción de la prueba que pueda ser practi-
cada en forma oral (Meroi, 2009, p. 31).
Entre las propuestas legislativas más influ-
yentes y recientes para Iberoamérica que
establece el proceso oral por audiencias con
audiencia preliminar se encuentra el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
el Código General del Proceso de Uruguay,
la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el
Código General del Proceso de Colombia,
entre otras.
1. Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica
Esta propuesta de modelo de cuerpo legis-
lativo elaborado por el Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal en 1988 sentó
entre sus bases la propuesta de un modelo
procesal rápido y sin trámite superfluos, así
señaló:
9. Una de las mayores exigencias de nues-
tra época radica en la abreviación de los
trámites, en la obtención de un resultado
relativamente rápido. El proceso actual
no está a la altura del “jet” (no hablemos
del espacio) y no puede estarlo, porque en
él no se trata de un pensamiento cristali-
zado en técnica, sino un pensamiento que
debe lograr elementos del pasado, para
en base a su estudio determinarlo y rea-
lizar la estimación (jurídica) de las situa-
ciones planteadas. (Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal, 1988, p. 16)
Y, con base en ello, define al proceso como
“una estructura de sujetos dispares y en él
ha de reconocerse su actividad primordial-
mente conjunta y solo sucesiva cuando se
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La propuesta de implementación
de la oralidad en el proceso civil
se centra en el fortalecimiento de
la audiencia preliminar a través de
la oralidad, en el modelo denomi-
nado de “audiencia preliminar”, a la
que son citadas las partes luego de
la demanda y la contestación, con-
siderada “el centro de la reforma
procesal” y de máxima importancia
para el funcionamiento del sistema.
Este es el “acto procesal complejo
más importante”, cuyo objetivo
principal es fijar el objeto del pro-
ceso y de la prueba. De esta forma,
la audiencia preliminar es el pívot
del sistema.
trate de actos fundamentales y unilaterales
de cada proceso (verbigracia, demanda, con-
testación, sentencia)”.
A pesar de ello, se procurará la mayor coin-
cidencia temporal de los mismos, “preferen-
cia de la audiencia sobre la actuación escrita
y sucesiva; enfoque sintético y de conjunto”
(Instituto Iberoamericano de Derecho Proce-
sal, 1988, p. 16).
Es por ello que centra como uno de sus prin-
cipios rectores “un proceso oral y por audien-
cias” (Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, 1988, p. 23) que implica realizar la
mayor cantidad de actos en forma conjunta,
de los diversos tramos del proceso, concen-
trando su actuación.
En dicho aspecto, “la audiencia aparece
como elemento central del proceso. Y en
especial cabe destacar la audiencia preli-
minar” (Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Procesal, 1988, p. 24), indicando que en
19
dicha actuación significa la reunión de quie-
nes protagonizan el proceso, permite el inter-
cambio, la ratificación y la más fácil des-
cripción (y comprensión) del pasado, que
importa y es transcendente, con las narra-
ciones (muchas veces complementaria a tra-
vés de pedidos de aclaraciones), aun con las
ineludibles contradicciones. Convirtiendo a
la oralidad no en un punto de partida, sino
como necesaria consecuencia de la presencia
de los sujetos en la audiencia.
De esta forma, el Código Procesal Modelo
propone un esquema en el proceso de cono-
cimiento (ordinario), se adopta un proceso
mixto, con demanda y contestación escrita;
sin embargo, el núcleo del proceso se desa-
rrolla a través de la audiencia (Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal, 1988,
p. 23).
Siendo una de las propuestas más representa-
tivas la inclusión de la audiencia preliminar.
Así señala que “[e]l desarrollo del procedi-
miento, imposible de analizar en esta exposi-
ción general, adquiere una importancia fun-
damental la audiencia preliminar. Que de la
línea de la orientación que hemos querido
dar al procedimiento (proceso por audiencia)
y marca el punto principal, de tal manera que
constituye la innovación más representativa
del nuevo régimen” (Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal, 1988, p. 34).
El modelo propuesto establece como funcio-
nes principales de esta audiencia preliminar:
a) Función conciliadora, que se orienta
hacia la exclusión del proceso.
b) Función saneadora, que tiene como obje-
tivo la depuración de las cuestiones aje-
nas al fondo.
c) Función de establecer el objeto del pro-
ceso y de la prueba, que a su vez implica:
- Que la fijación del objeto del pro-
ceso puede derivar en una delimita-
ción de los puntos planteados en las
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pretensiones originales, para lo cual
es esencial el poder de dirección del
juez.
- Asimismo, resulta importante la
dirección del juez para aclarar las
afirmaciones que se van desarro-
llando en el proceso.
- Finalmente, el poder de dirección
del juez también se hace necesario
en cuanto a la determinación de la
prueba, pudiendo rechazar aquellas
que considera inadmisibles, innece-
sarias, inútiles o inconducentes, y
estableciendo la forma de diligenciar
la prueba en la próxima audiencia.
d) Función ordenadora, con relación a las
medidas a tomar para el próximo desarro-
llo de la prueba. (Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal, 1988, pp. 39-43).
Siguiendo este orden de ideas, el Código
Modelo Procesal Civil para Iberoamérica
desarrolló este modelo de audiencia prelimi-
nar en sus artículos 301 y 302.
2. Código General del Proceso de Uru-
guay. Ley Nº 19.090
El Código General del Proceso del Uru-
guay establecido por la Ley N° 15.982 y sus
modificaciones de la Ley Nº 19.090 del 14
de junio de 2013, en sus artículos 340, 341,
342 y 343 (Pereira Campos, 2014) estableció
un sistema procesal civil por audiencias con
audiencia preliminar.
La estructura de esta audiencia preliminar en
dicho ordenamiento legal establece:
a) Verificación de las comparecencias de los
sujetos procesales a efectos de determi-
nar la eventual aplicación de las conse-
cuencias legales.
b) Ratificación de los actos escritos de la
demanda y la contestación (y, even-
tualmente, reconvención y excepcio-
nes previas y sus respectivos escritos de
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
contestación, y aclaración de sus térmi-
nos si resultasen dudosos).
c) Tentativa de conciliación en forma total
o parcial. Esta fase de conciliación intra-
procesal se realiza conociendo ya los jue-
ces el material fáctico involucrado en el
objeto del proceso en mérito al estudio de
los escritos de demanda y contestación.
d) Recepción de prueba sobre las excepcio-
nes previas si ello fuera necesario.
e) Dictado de sentencia interlocutoria con el
fin de sanear el proceso (despacho sanea-
dor): se resuelven las excepciones pre-
vias, se relevan las nulidades denuncia-
das o advertidas por el juez de oficio,
y todas las demás cuestiones que obs-
ten a la decisión de mérito, incluyendo
la improponibilidad de la demanda, y
la legitimación en la causa cuando sea
manifiesta, evidente, patente, y por ende
definibles al comienzo del litigio.
De esta manera, el proceso queda saneado
para resolver la cuestión de fondo
f) Dictado de sentencia interlocutoria a tra-
vés del cual se fija el objeto del proceso y
de la prueba, sobre la base de los aspectos
que queden controvertidos tras la etapa
de proposición escrita, y luego de la acti-
vidad de las partes y el juez en la conci-
liación. De este modo, con la interven-
ción del juez en diálogo con las partes y
sus abogados, se esclarece el objeto del
proceso y la prueba, que en rigor es fijado
por las partes en las pretensiones origi-
nales, lográndose de tal manera ubicar el
conflicto en sus términos reales.
g) Dictado de sentencia interlocutoria pronun-
ciándose el tribunal respecto de los medios
de prueba propuestos por las partes, admi-
tiendo o desestimando los mismos.
h) Si fuere posible, la prueba ofrecida se
diligencia en la propia audiencia preli-
minar que en consecuencia tiene aptitud
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
El Poder Judicial como operador de
las reglas procesales al caso concreto
y muchas veces intérprete de estas,
dentro de su visión como institu-
ción autónoma que tiene el encargo
constitucional de la función jurisdic-
cional, no fue ajeno a esta preocupa-
ción por los problemas de celeridad y
carga procesal, así como las reformas
procesales necesarias para este fin,
en especial en la materia civil, mani-
festando la necesidad de cambios o
ajustes al Código Procesal Civil.
potencial para transformarse en única,
escuchándose los alegatos de las partes,
dictándose luego la sentencia, que en la
práctica resulta excepcional.
Si ello no fuera posible se señalará la
audiencia complementaria, para la pro-
ducción de las pruebas que no recibie-
ron en la preliminar, alegatos de las par-
tes y sentencias (Pereira Campos, 2011,
p. 673).
3. Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
ñola. LEC 1/2000
La Ley de Enjuiciamiento Civil española,
Ley 1/2000 del 7 de enero de 2000 y recien-
temente modificada el 15 de abril de 2019,
señala en su exposición de motivos que:
La efectividad de la tutela judicial civil
debe suponer un acercamiento de la Justi-
cia al justiciable que no consiste en mejo-
rar la imagen de la justicia, para hacerla
parecer más accesible, sino en estructu-
rar procesalmente el trabajo jurisdiccio-
nal de modo que cada asunto haya de ser
mejor seguido y conocido por el tribunal,
tanto en su planteamiento inicial y para la
21
 eventual necesidad de depurar la existen-
cia de óbices y falta de presupuestos pro-
cesales –anda más ineficaz que un proceso
con sentencia absolutorio de instancia–
como en la determinación de los verda-
deramente controvertidos y en la práctica
y valoración de la prueba, con oralidad,
publicidad e inmediación. Así, la realidad
del proceso disolverá la imagen de una jus-
ticia lejana, aparentemente situada al final
de trámites excesivos y dilatados, en los
que resulta difícil percibir el interés y el
esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y
de quienes lo integran5.
En este propósito se regula la audiencia pre-
via en sus artículos 414 al 430 en la que se
intenta inicialmente un acuerdo o transacción
de las partes, que pongan fin al proceso y, si tal
acuerdo no se logra, se resuelven las posibles
cuestiones sobre presupuestos y óbices proce-
sales, se determinan con precisión las preten-
siones de las partes y el ámbito de su contro-
versia, se intenta nuevamente un acuerdo entre
los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de
existir hechos controvertidos, se proponen y
se admiten las pruebas pertinentes6.
Se advierte de esta propuesta que la inicia-
tiva de autocomposición no solo corresponde
a las partes, sino que también involucra al
juez y es una actitud constante que no pre-
cluye en una etapa determinada de la audien-
cia previa, y se encuentra presupuestada en
sus artículos 414 y 415, pudiéndose hacerse
la misma en el juzgado, a través de sus repre-
sentantes con poder para ello o en un centro
de mediación.
Seguidamente, en el artículo 416 se esta-
blece una prelación de cuestiones procesales
a resolver, en el siguiente orden:
5 Véase: Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000. Exposición de motivos, p. 7. Recuperado de: <https://www.
boe.es/buscar/pdf/2000/BOE-A-2000-323-consolidado.pdf>.
6 Ibídem, p. 24.
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- Falta de capacidad de los litigantes o
representantes.
- Cosa juzgada o litispendencia.
- Falta del debido litisconsorcio.
- Inadecuación del procedimiento.
- Defecto legal en el modo de proponer la
demanda o reconvención.
Posteriormente, de acuerdo con el artículo
427, se establece la posición de las partes
frente a los documentos y los dictámenes
presentados, para de ahí pasar a la fijación de
los hechos controvertidos, precisando sobre
los que existen conformidad o disconformi-
dad, exhortándose nuevamente a que las par-
tes puedan llegar a un arreglo.
Seguidamente, ante la falta de arreglo entre
las partes y existiendo hechos controverti-
dos, de acuerdo con el artículo 429, se pro-
ponen la prueba de manera oral, poniendo
de manifiesto el juez cuando considere que
las pruebas aportadas por las partes resul-
ten insuficientes para el esclarecimiento de
los hechos, pudiendo señalar la prueba cuya
práctica considere conveniente.
4. Proyecto de Reforma del Código
Procesal Civil, Ministerio de Justicia
Por encargo del Ministerio de Justicia, se ela-
boró el Proyecto de Reforma del Código Pro-
cesal Civil, publicado recientemente mediante
Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS,
el cual contempla la modificación de más de
quinientos artículos del Código Procesal Civil
vigente y la derogación de otros que se trata de
una propuesta de cambio que implican ajus-
tes a casi todas las reglas vigentes en nuestro
ordenamiento procesal civil.
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
Este proyecto señala en su exposición de
motivos la implementación de una audiencia
preliminar, indicando lo siguiente:
El proceso de cognición tendrá dos
audiencias: la preliminar y la de juzga-
miento. La audiencia preliminar es esen-
cial en este esquema. En él se plantea
todo el proceso y se definen los aspectos
más relevantes de él. La de juzgamiento
solo es necesaria en los casos que haya
medios probatorios que actuar. En la
audiencia de juzgamiento se debe senten-
ciar, y en los casos en los que esta no sea
necesaria, se hará en audiencia prelimi-
nar. (Ministerio de Justicia, 2018, p. 22)
Desarrollando en sus artículos 465-A y
465-B el contenido y el desarrollo de esta
audiencia preliminar de la siguiente forma:
Artículo 465-A.- Audiencia preliminar
Tramitado el proceso conforme a esta
sección, el juez, de oficio e incluso si el
emplazado fue declarado rebelde, cita a
las partes a la audiencia preliminar, en
la que:
1. Verifica la validez de la relación
procesal y se pronuncia sobre las
excepciones sustentadas en prueba
documental.
2. Determina el objeto del debate pro-
batorio y la admisión de los medios
de prueba.
3. Preguntará a las partes si existe
alguna posibilidad de llegar a un
acuerdo conciliatorio. En caso de
manifestar esa intención, el juez
deriva a las partes a un centro de con-
ciliación autorizado por el Ministerio
de Justicia, sin suspender el trámite
del proceso, salvo que las partes así
lo acuerden.
4. Verifica la validez de cualquier
acuerdo procesal al que las partes
hubieran llegado. También le pre-
gunta a las partes si existiera algún
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La presente propuesta se enmarca
precisamente en el orden de refor-
mas necesarias que pretende el for-
talecimiento de la audiencia preli-
minar o audiencia de saneamiento,
como institución clave de un pro-
ceso de estructura oral, para la
determinación del objeto del pro-
ceso, fijación de los hechos contro-
vertidos, selección y admisión de
medios probatorios a través de un
proceso dialógico entre las partes
basado en la contradicción para no
generar situaciones de indefensión
y con participación activa del juez.
acuerdo sobre las actuaciones proce-
sales que están pendientes de realizar
5. Determina la necesidad de convo-
car a audiencia de actuación de prue-
bas o define si el proceso se encuen-
tra listo para ser sentenciado.
Artículo 465-B.- Realización de la
audiencia preliminar
La audiencia preliminar se lleva a cabo
en presencia de las partes o sus repre-
sentantes y la presencia de sus abogados,
conforme a las siguientes reglas:
1. La audiencia comienza a la hora seña-
lada por el juez, quien, bajo responsa-
bilidad, debe iniciarla puntualmente.
2. En caso que por alguna razón de
fuerza mayor el juez no pueda iniciar
la audiencia a la hora prevista, debe
informar personalmente a las partes
las razones que impiden el inicio de
la audiencia, indicándoles con toda
precisión la hora de inicio. Esta pos-
tergación debe ser inmediatamente
informada a la Oficina de Control
23
 de la Magistratura, quien llevará un
registro de estas postergaciones. Las
partes y sus abogados regresan a la
hora que el juez les ha indicado. La
reprogramación debe ser realizada el
mismo día.
3. El juez participa y dirige personal-
mente la audiencia, bajo sanción de
nulidad y bajo responsabilidad del
juez y de quien se atribuyera inde-
bidamente esa facultad de dirección,
así como de los abogados que parti-
cipan de dicha diligencia.
4. La audiencia deberá ser registrada en
audio o video y su registro se acom-
pañará al expediente, bajo responsa-
bilidad del especialista legal.
5. Las partes concurren personalmente.
En caso asistan sus apoderados,
estos deben acreditar en la misma
audiencia su representación proce-
sal. En ningún caso el defecto for-
mal del poder impedirá la realización
de la audiencia. El juez lleva a cabo
la audiencia y pide la ratificación de
la parte representada en un plazo no
mayor de 5 días hábiles.
6. Iniciada la audiencia corresponde
que las partes, sus apoderados y abo-
gados se acrediten.
7. Inmediatamente después las par-
tes exponen brevemente su posi-
ción sobre la controversia y sobre
las excepciones u otras defensas pro-
cesales que se hubieran planteado.
Oídas las partes, el juez emite resolu-
ción sobre las excepciones y defen-
sas procesales en la misma audiencia.
8. Continuando con la audiencia,
el juez, escuchando a las partes,
determina:
a. Los hechos aceptados por las par-
tes y que por lo tanto no requieren
de actuación probatoria.
24 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
b. Los hechos discutidos por las
partes.
c. Los medios probatorios que se
admiten en atención a los hechos
discutidos.
9. Antes de admitir los medios de prueba
el juez resuelve cualquier cuestiona-
miento que se puede haber planteado
a los medios de prueba ofrecidos por
las partes. Solo es impugnable la
resolución que rechaza la admisión
de un medio de prueba.
10. El juez verifica si hay un acuerdo
procesal entre las partes. En caso
de ser válido y de adecuarse a los
hechos controvertidos, sigue el pro-
ceso conforme a dichos acuerdos.
11. Luego, el juez pregunta a las partes si
existe intención de conciliar. En caso
sea afirmativa la respuesta de las dos
partes, evalúa si la lleva adelante él
mismo o si se sigue el trámite con-
forme al artículo 465-A, inciso 3.
Si dentro de los medios probatorios admi-
tidos alguno requiere actuación, el juez
fija fecha para la audiencia de pruebas.
En atención a la complejidad de la causa
o de la actuación de los medios de prueba
que se hayan admitido, el juez pregun-
tará a las partes si hubiera algún acuerdo
o si es posible arribar a alguno sobre el
cronograma de actuación probatoria. En
caso no sea posible dicho acuerdo, el juez
establecerá dicho cronograma.
Si dentro de los medios probatorios no
hay ninguno que actuar o si la discusión
es de pleno derecho, el juez concede a los
abogados de las partes la oportunidad de
presentar sus alegatos orales en la misma
audiencia preliminar. Concluidos los ale-
gatos, el juez debe dictar la sentencia en
la misma audiencia.
Excepcionalmente, el juez puede proferir
el fallo y reservarse la motivación de la
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
sentencia en un plazo que no puede exce-
der de diez días, fecha en la cual deberá
ubicar la sentencia en el sistema de segui-
miento de expedientes del Poder Judicial
y disponer su notificación a las partes.
5. Comisión Nacional de Implementa-
ción, Supervisión y Monitoreo de la
Oralidad Civil del Poder Judicial
Por su parte, el Poder Judicial como opera-
dor de las reglas procesales al caso concreto y
muchas veces intérprete de estas, dentro de su
visión como institución autónoma que tiene
el encargo constitucional de la función juris-
diccional, no fue ajeno a esta preocupación
por los problemas de celeridad y carga pro-
cesal, así como las reformas procesales nece-
sarias para este fin, en especial en la materia
civil, manifestando la necesidad de cambios
o ajustes al Código Procesal Civil.
Es así que mediante R.A. N° 229-2019-
CE-PJ del 29 de mayo de 2019, se creó la
conformación de la Comisión Nacional de
Implementación, Supervisión y Monitoreo
de la Oralidad Civil en el Poder Judicial.
Dicha Comisión se formó en razón del desa-
rrollo del Proyecto Piloto para la Moderniza-
ción del Despacho Judicial en los Juzgados
Civiles que se desarrolló en la sede jurisdic-
cional de Arequipa y el necesario despliegue
de dicho proyecto a las demás sedes jurisdic-
cionales del país.
En mérito a ello, mediante R.A. N° 374-
2019-CE-PJ se creó el Equipo Técnico Ins-
titucional de Implementación de la Oralidad
Civil para coordinar las acciones necesarias
para el adecuado funcionamiento del sistema
oral en materia civil a nivel nacional.
En esta línea de implementación de la ora-
lidad y dentro del marco legal existente, es
decir, el Código Procesal Civil de 1993, se
7 R.A. Nºs 312-2018-CE-PJ (Arequipa), 214-2019-CE-PJ (La Libertad) y 310-2019-CE-PJ (Lima).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Con la implementación de la orali-
dad en el proceso civil, lo que se pre-
tende es maximizar y potenciar el uso
de la audiencia preliminar en defi-
nir el objeto del proceso, el objeto
de la prueba y terminar el conflicto
en la brevedad posible, a través de
una continuidad lógica del decurso
del hecho (presentación, exposición,
confrontación y prueba), otorgando
una real funcionalidad a la confron-
tación de las partes en la determina-
ción de los hechos controvertidos y
que no represente un mero forma-
lismo, siendo la oralidad una herra-
mienta de comunicación eficaz para
este fin.
elaboraron protocolos internos para la actua-
ción de los módulos civiles corporativos de
litigación oral, en las sedes de Cortes Supe-
riores de Justicia que se venían desarro-
llando7. Dichos protocolos internos de actua-
ción pretenden aportar aquellas reglas que
se estiman fundamentales para el abordaje,
el procesamiento, la composición y la reso-
lución de conflictos que se diriman ante los
juzgados civiles del módulo.
Es así que se establecieron los siguientes cri-
terios para optimizar el funcionamiento de
las audiencias:
OPTIMIZAR EL FUNCIONAMIENTO
DE LAS AUDIENCIAS: LA INMEDIA-
CIÓN COMO ELEMENTO CLAVE
1. Utilizar las audiencias como medios
para mejorar la tramitación del
caso y/o la producción probatoria,
25
 depurando elementos de juicio; resol-
viendo incidencias; y/o propiciando
la reducción de plazos de común
acuerdo para la realización de ciertos
actos. Ello exige mejorar la previsión
de todos los elementos que son nece-
sarios para su resolución concentrada
en la audiencia. El principio de even-
tualidad exige reducir la imprevisión
y potenciar la provisión de elementos
que faciliten las decisiones.
2. Los incidentes fuera de la audien-
cia, sustanciarlos, pero resolverlos
concentradamente en alguna de las
audiencias existentes. No fijar una al
efecto. Si es de puro derecho, podría
resolverse antes siempre que fuese
necesario para el procesamiento.
3. Las audiencias son conducidas direc-
tamente por los jueces. Tener en claro
ciertos objetivos en función del caso
y aplicar metodologías afines a ellos.
Para conciliar, organizar la agenda o
depurar el proceso hay técnicas mejo-
res y más redituables que otras. Pro-
poner fórmulas conciliatorias no
supone prejuzgar.
4. Eliminar las audiencias complemen-
tarias, salvo las previstas por ley, la
producción de todas las pruebas debe
ser en el mismo acto. En todo caso,
deberá mejorarse la gestión del caso
para lograr que todos los elementos
que sean necesarios acontezcan en la
misma audiencia. Generar incentivos
para que todos los operadores actúen
con ese objetivo.
5. Mejorar los controles sobre conduc-
tas de los sujetos en la audiencia en
función de estándares e indicadores,
objetivos que permitan medir la labora
jurisdiccional y de los abogados.
6. La Oficina Judicial debe ser quien
programe la agenda de audiencias
del órgano jurisdiccional. Las lectu-
ras en torno al CPC tienen que ser
26 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
compatibles con el ideario en que se
inspira el marco constitucional-con-
vencional. Una interpretación inversa
supondría reafirmar la concentración
de poder del juez, en contrasentido
con la máxima utilidad jurisdiccio-
nal, la razón de ser de la justicia como
tutela efectiva y el deber de rendición
de cuentas.
7. Todas las excepciones e inciden-
cias deben resolverse en la audiencia
preliminar. El juez, en los distintos
momentos procesales previos, debe
precaver qué elementos serán nece-
sarios para poder dilucidar y resolver
esas excepciones, de manera inapla-
zable en la audiencia.
8. Las audiencias no deben suspenderse.
En su defecto, deben ser contiguas.
La extensión temporal atenta contra
el conocimiento, inmediación e infor-
mación de calidad. Ser estrictos en
la manifestación, constancia, comu-
nicación y control de las razones de
la suspensión. Siendo que la fecha de
reanudación debe fijarse en el acto, el
administrador debe tener una agenda
de potenciales fechas para ese juez.
9. Se utilizarán mecanismos de audio,
videograbación o TIC disponibles.
Por tanto, no sería necesario labrar
acta alguna en soporte papel. De
hacerlo, solo debe contener los ele-
mentos mínimos e imprescindibles,
tales como nombre de los asistentes,
objetivo y decisión. Debe potenciarse
la utilización de marcas o registros en
las grabaciones.
10. Construir incentivos para que el juez
cumpla con los plazos. Comenzar por
generar información, visibilizar, con-
trolar y ajustar. Debe fomentarse y
promoverse el dictado de sentencias
en la misma audiencia en todos los
casos. La excepción por escrito debe
ser realmente reservada para casos
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
complejos. La postergación en el dic-
tado de sentencia atenta contra el sis-
tema oral por audiencias, sus objeti-
vos y finalidades.
11. Las finalidades de la audiencia preli-
minar, de pruebas o única son claras.
Para mejorar su rendimiento es nece-
sario que el juez y las partes lleguen
mejor preparados (conocer el caso a
fondo) y con mayor y mejor infor-
mación. Para ello el juez y las par-
tes debe estudiar mejor sus casos y el
sistema debe pensar en la generación
oportuna de información.
No obstante, dichos protocolos, como en
ellos mismos se señalan, no pretenden ser
una regulación exhaustiva, sino ordenatoria
y orientativa. Principalmente, de la faz ope-
rativa del proceso oral por audiencias, su ins-
trumentación, responsables y actividades.
V. Presupuestos para la implemen-
tación de la audiencia preliminar
en el proceso civil
Estando a todos los fundamentos, crite-
rios, antecedentes y experiencias expuestas,
resulta necesario adecuar el marco norma-
tivo vigente a fin de implantar las reglas pro-
cesales precisas para la implementación de la
audiencia preliminar y su actuación y desa-
rrollo sobre la base de un sistema oral
Así, la presente propuesta se enmarca pre-
cisamente en el orden de reformas necesa-
rias que pretende el fortalecimiento de la
audiencia preliminar o audiencia de sanea-
miento, como institución clave de un pro-
ceso de estructura oral, para la determina-
ción del objeto del proceso, fijación de los
hechos controvertidos, selección y admisión
de medios probatorios a través de un proceso
dialógico entre las partes basada en la contra-
dicción para no generar situaciones de inde-
fensión y con participación activa del juez,
para de esta forma simplificar y agilizar la
fase probatoria y decisoria, de manera que
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28
los hechos y sus pruebas sean valoradas en
conclusiones ágiles que conlleven una reso-
lución inmediata en la medida de lo posible.
De esta manera la audiencia preliminar pro-
puesta deberá cumplir con sus funciones
naturales que son:
a) Función conciliadora.
b) Función saneadora, que tiene como obje-
tivo la depuración de las cuestiones aje-
nas al fondo.
c) Función de establecer el objeto del pro-
ceso y de la prueba.
En todo el desarrollo de la audiencia, el juez
deberá velar por la garantía de la contradic-
ción, la igualdad de armas, a través de la inme-
diación y la actuación personal de las partes,
con una permanente voluntad de solucionar
el conflicto inmediatamente, el respeto al pro
actione, así como un marcado antiformalismo,
para dicha audiencia no sea vista como un
segmento procesal, sino como el núcleo del
proceso, evitando un excesivo y rígido regla-
mentarismo, teniendo en consideración que
la finalidad de la oralidad es la adquisición,
la selección y la depuración de información
para sentencias de mejor calidad.
De esta forma el desarrollo de la audiencia
implica:
i. Una previa invitación a conciliar que no
precluye con su negativa inicial, sino
que trasciende incluso hasta la conclu-
sión de las mismas.
ii. Una segunda parte de la exposición
del caso a cargo de las partes o sus
abogados.
iii. Concluida la misma se verán los defec-
tos de la relación procesal y su resolu-
ción, declarándose saneado el proceso o
concluido en su caso.
iv. Determinación del objeto del proceso
materia de decisión.
v. Establecimiento de los hechos admiti-
dos, controvertidos y los necesarios de
prueba.
27
vi. Ofrecimiento de las pruebas con relación
a los hechos determinados controvertidos.
vii. Depuración del material fáctico necesario.
viii. Señalamiento de la audiencia de pruebas,
sea necesario actuar un medio probatorio
o resolución inmediata del mismo.
Conclusiones
Con la implementación de la oralidad en el
proceso civil, lo que se pretende es maximizar
y potenciar el uso de la audiencia preliminar
en el definir el objeto del proceso, el objeto de
la prueba y terminar el conflicto en la breve-
dad posible, a través de una continuidad lógica
del decurso del hecho (presentación, exposi-
ción, confrontación y prueba), otorgando una
real funcionalidad a la confrontación de las
partes en la determinación de los hechos con-
trovertidos y que no represente un mero for-
malismo, siendo la oralidad una herramienta
de comunicación eficaz para este fin.
Si bien el Código Procesal Civil necesita
de una reforma más amplia y sobre diver-
sos aspectos, la aceleración de los procesos
a través de un sistema oral por audiencias,
teniendo como centro de gravedad a la audien-
cia preliminar debidamente reglada, es el pri-
mer paso de una verdadera reforma procesal.
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Edition_0.pdf>.
 ESPECIAL

ORALIDAD,
RALIDAD, TECNOLOGÍAS DE LA PALABRA
Y ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL
DEL MUNDO DIGITAL

ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ*

RESUMEN

El autor expresa la necesidad de repensar los conceptos de oralidad y escrituralidad pro-

cesales, a fin de abandonar la inútil doctrina que los pone en competencia; especial-
mente, en un escenario donde la prueba transita por un proceso judicial que asiste a un
mundo llamado digital. Refiere que, dada la complementariedad entre oralidad y escri-
turalidad, no corresponde asumirlas en el Derecho Procesal bajo el tradicional catálogo
de sus (des)ventajas de una frente a la otra. Asimismo, afirma que la oralidad procesal
será más eficiente en tanto más lo sean las tecnologías de la palabra aplicadas al instru-
mento procesal.

del 26 de marzo de 2019, utilizar “las poten-

MARCO NORMATIVO
cialidades del proceso civil telemático” para,
• Código Procesal Civil: arts. 208 y 284. dejando sin efecto el señalamiento de fecha
de audiencia especial de pruebas para el 22
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Escritura / Escritu-
ralidad / Tecnologías digitales / Mundo digital de mayo de 2019, sentar el “contradictorio
telemático” sin necesidad de la audiencia
Recibido : 09/03/2020 programada, de manera que invitó a la parte
Aprobado : 08/05/2020 demandada a tomar una posición sobre la
solicitud del demandante con un escrito muy
breve que podía presentar en vía telemática
Introducción hasta el 5 de abril de 2019.

En el contexto de la desmaterialización del La primera reacción que esto genera es una

proceso civil italiano, un tribunal de Bolonia alarma por la oralidad y la inmediación; no
decidió, en un caso concreto y por proveído obstante, por otro lado, pone en juego las

* Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cusco (UAC). Doctor en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39 29
potencialidades (capacidad, poder o fuerza)
de la escritura digital comunicada a distan-
cia (telematizada) para la eficiencia proce-
sal que, en lo posible, procurará un proceso
completamente telematizado, seguramente
en no muy largo plazo, incluyendo audien-
cias en streaming y accesos a hipermedios
de justicia.
Una segunda impresión es que el uso de las
actuales tecnologías de la información y la
comunicación pone en juego un aparente
retorno a la escrituralidad con un profundo
desaire a la oralidad. Y es que esta forma de
pensar la oralidad y la escrituralidad proce-
sales, muy arraigada en los trabajos de Chio-
venda y Calamandrei, han llevado a la doc-
trina mayoritaria a entender que lo ideal es el
equilibrio, predominio o coordinación entre
oralidad y escritura, siendo muy nociva su
exclusión recíproca1. Nada más alejado de lo
que oralidad, escritura y escrituralidad pro-
cesales (bien entendidos) significan.
Este trabajo es una breve aproximación a la
complementariedad entre oralidad y escri-
turalidad, así como a un concepto clave en
ella: la potencialidad de la escritura digital en
el proceso civil. Suma a todo esto el énfasis
puesto a la conexión entre oralidad y actua-
ción probatoria.
I. Oralidad secundaria y escritu-
ralidad en el proceso civil del
mundo digital
1. Complementariedad entre la orali-
dad y la escrituralidad
El lugar común del estudio de la oralidad
procesal es el catálogo de sus (des)venta-
jas frente a las de la escrituralidad para, en
1 Cf. Cappelletti (1972, p. 5).
2 Cf. Havelock (1996).
3 Cf. Mostacero y León (1997).
4 Cf. Mostacero (2004, p. 54).
30 pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
lo posible, diagnosticar cuál supedita a la
otra en un proceso “moderno”. Ningún cri-
terio competitivo entre oralidad y escritura-
lidad, sea por un orden lógico temporal, his-
tórico, cultural, evolutivo, funcional, entre
otros, puede ser útil porque su complemen-
tariedad hace que entre ellas no tenga razón
alguna cualquier comparación, distinción o
jerarquización2. Se habla con razón de una
teoría de continuum cultural de la oralidad y
la escrituralidad3.
La oralidad es la naturalidad verbal o lin-
güística, cognitiva y semiótica del animal
humano que resulta espontánea, sostenida y
memética (el meme del lenguaje) en su con-
vivencia social. La escritura es el comple-
mento artificial de la oralidad que le permite
superar particularmente su evanescencia no
sin reestructurarla para un uso polilectal, el
cual va más allá de lo coloquial y familiar.
El sistema de la oralidad humana integra
un elenco nutrido de elementos (i) sono-
ros, semánticos, sintagmáticos, entre otros
(ámbito verbal); (ii) de gestos y movimien-
tos corporales (ámbito kinésico); (iii) de pos-
turas y contacto físico (ámbito proxémico);
(iv) de signos sociales (semiótica); y (v) de
significados (semántica). De manera que se
identifican tres planos de su funcionalidad:
verbal o lingüístico (i y v), paralingüístico (ii
y iii) y semiótico-cultural (iv)4.
En los inicios de la civilidad, las sociedades
orales colmaban sus necesidades con la pala-
bra hablada (oralidad primaria); esta confi-
guraba plenamente el conocimiento, el pen-
samiento, las relaciones, las emociones y las
conductas en la medida que nadie extraña
lo que no conoce, hasta que se conoció un
artificio, una invención, una tecnología
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
determinante de la palabra que revolucionó
la naturaleza verbal, cognitiva, neurolin-
güística y semiótica: la escritura5. A partir
de entonces, la oralidad sin escrituralidad no
podía entenderse lo suficiente para las nece-
sidades sociales (oralidad secundaria).
La oralidad no es siempre la misma, pues
antes de usar en ella las tecnologías de la
palabra, es natural, básica, elemental o pri-
maria; además, como resultado del uso de
esas tecnologías, es construida, estructurada,
de mayor sensorialidad o secundaria, simple-
mente, porque en cada caso obedece a una
forma distinta de pensamiento. Esto asegura
que la escrituralidad reestructura o recon-
figura la concepción y la expresión de la
palabra y la propia forma y función del pen-
samiento porque trae de la mano otra tecno-
logía radical: la lectura6.
La escritura, al ser una tecnología de la orali-
dad que dotó de graphos al phone, se sirve de
herramientas, materiales, soportes o, mejor,
de otras tecnologías para hacer eficiente su
función de satisfacer necesidades específi-
cas en tiempos diversos. El conjunto de tec-
nologías de la escritura, que es también de
la textualización (conjunto de textos y dis-
cursos de toda clase culturalmente produci-
dos), configura un complejo sistema tecno-
lógico que abre otros espacios al sistema de
la oralidad (y a sus elementos en sus diversas
esferas) a través de la escritura: la escritura-
lidad. Emplear el término ‘escrituralidad’ es
una referencia al uso de las tecnologías de la
palabra que impulsan el tránsito de una orali-
dad primaria a una oralidad secundaria.
La escritura tiene un panorama muy amplio
en su proyección histórica, la cual corres-
ponde a una escritura ordinaria (cunei-
forme, jeroglífica, china, silábica, alfabética,
5 Cf. Ong (1996).
6 Cf. Loretelli (2010, p. 19 y ss.).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
El lugar común del estudio de la ora-
lidad procesal es el catálogo de sus
(des)ventajas frente a las de la escri-
turalidad para, en lo posible, diag-
nosticar cuál supedita a la otra en un
proceso “moderno”. Ningún criterio
competitivo entre oralidad y escritu-
ralidad, sea por un orden lógico tem-
poral, histórico, cultural, evolutivo,
funcional, entre otros, puede ser
útil porque su complementariedad
hace que entre ellas no tenga razón
alguna cualquier comparación, dis-
tinción o jerarquización
digital, etc.) frente a una especial (código
morse, escritura braille, sistemas de seña-
les, transmisiones mediáticas masivas, etc.).
La escritura ordinaria se entiende analógica
o de comunicación lineal en oposición a una
escritura digital o de comunicación virtual;
en otras palabras, los paradigmas comuni-
cativos tradicionales como las escrituras
manual (manuscrito, papel, etc.), mecánica
(imprenta, máquina de escribir, etc.) o analó-
gica (radio, televisión, cable, teléfono, etc.)
–los cuales son efectivos en soportes con-
tables, tangibles y atómicos– dan espacio
a una escritura digital (hipermedios, hiper-
textos, redes sociales, inteligencia artificial,
blockchain, etc.); la cual los integra funcio-
nalmente en un soporte virtual (bits) que ha
dado lugar a novedosas formas de comuni-
cación (chat, foro, correo electrónico, emo-
jis, etc.) dotadas de nuevas direcciones en el
resultado de la lectura de lo escrito. En todo
31

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Lo cierto es que una doctrina pre-
ocupada por los balances y (des)
ventajas de la oralidad frente a la
escrituralidad no deja de caer en el
mismo lugar común que Chiovenda
transitó aconsejando no desaparecer
la escrituralidad en los procesos
dominados por la oralidad o ajus-
tar la intermitencia de cada una de
ellas en el proceso, es decir, ver las
etapas o fases procesales en las que
cada una podía encenderse con más
intensidad que su opuesta.
caso, lo manual, mecánico, analógico y digi-
tal son tecnologías que presuponen la escri-
turalidad para manejar la palabra oral. La
oralidad se desplaza o viaja en todas las tec-
nologías de la palabra.
2. Historia de una falsa rivalidad: orali-
dad vs. escrituralidad en el proceso
civil
La comunicación oral es un fenómeno
social, dinámico y en constante cambio.
Contribuyen sobremanera a estas particu-
laridades la escritura y la escrituralidad, de
modo que el tránsito de lo manual a lo digi-
tal, pasando por lo mecánico y lo analógico,
se puede apreciar en el desarrollo histórico
del proceso.
El proceso indudablemente apareció oral y
luego se sirvió de la escritura a través, y en
conexión temporal casi siempre dislocada,
de las tecnologías de la palabra. Esto último
significa que, aun cuando se hablaba mucho
de “escrituralidad”, no se tenía en mente su
diferencia de lo escrito, su artificialidad o
naturaleza tecnológica ni su función com-
plementaria de la oralidad; simplemente, se
32 pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
proyectó “oralidad” y “escrituralidad” como
formas alternativas de los actos procesales y,
por tanto, competitivas entre sí para lograr
mayor eficiencia procesal, con una clara
inclinación teórica a favorecer lo oral frente
a lo escrito.
i. Si solucionar un problema entre dos par-
tes a cargo de un tercero imparcial (pro-
ceso procesal) era un asunto de comuni-
cación, la palabra y lo que ella permite
(desenvolver, con la voz humana, la
capacidad de expresar pensamientos y
sentimientos, que es el lenguaje, entre los
sujetos procesales) procuraron el para-
digma de la “palabra hablada u oral”; la
cual cuenta la historia de los orígenes
del proceso, pues se dice que el proceso
romano era oral hasta la necesidad de
revisión de la decisión final vía appella-
tio. Seguramente lo expeditivo, la inme-
diación, la publicidad y la celeridad con-
taron a favor de esta expresión primaria
de la oralidad procesal.
ii. La alfabetización (que no es solo apren-
der a leer y escribir una lengua, sino utili-
zar ese aprendizaje) y el acceso al soporte
papel evidenciaron no solo el paradigma
de la “palabra escrita”, sino también la
necesidad de superar el apresuramiento,
la espontaneidad, la dispersión, la eva-
nescencia, la improvisación, el alto costo,
la volatilidad, la superficialidad y el tedio
de las actuaciones orales (más aún si
eran extensas); así, en el Derecho canó-
nico, a partir de la Decretal de Inocen-
cio III (1215), evitar que la negación de
lo hablado y lo escuchado vacíe la actua-
ción procesal condujo a optar por la trans-
cripción de lo ocurrido en actas escritas
hasta llegar al excelso significado de la
expresión “lo que no está en las actas,
en lo que al juez respecta, no está en el
mundo” (quod non est in actis, respectu
judicis, non sit in mundo). Seguramente
la seguridad y continuidad de lo dicho y
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
escuchado, la reflexión y consistencia del
estudio y preparación de los argumentos
y la posibilidad de que el juez conozca
mayor número de casos contaron a favor
de esta tecnología de la palabra en pro-
ceso: la escrituralidad procesal.
iii. Pero la escrituralidad no demoró mucho
en exponer sus deficiencias, pues los pro-
cesos gobernados por ella resultaron casi
infinitos por sus meandros impugnatorios
y ajenos a la percepción de justicia, exce-
siva mediación e inutilidad para la actua-
ción probatoria, esto eclosionó a favor de
la oralidad con los códigos napoleónicos
y su influjo en las legislaciones y las doc-
trinas alemana y austriaca, y luego en la
italiana; de manera que el procesalismo
científico embanderó la oralidad como
fuente de inmediación, publicidad y cele-
ridad tan anheladas como casi siempre
esquivas.
La literatura procesal enfocó la oralidad
hipertrofiando su naturaleza tan así es
que no se dudaba en señalarlo como un
“metaprincipio”; es decir, un principio
del que se desprendían otros principios
procesales como la publicidad, celeridad
e inmediación. Y para agravar esta situa-
ción también se presentaba la mediación,
el secreto y la dispersión como “princi-
pios-consecuencias” de la escrituralidad.
En fin, hablar de proceso de avanzada
no resultaba inteligente si no se ponía
en medio la supremacía de la oralidad,
aunque no faltaban quienes en la idea de
parecer más inteligentes, por ir contra-
corriente, abogaban a favor de la escri-
turalidad reflejando mitos y falacias en
la oralidad. Lo cierto es que una doc-
trina preocupada por los balances y (des)
ventajas de la oralidad frente a la escri-
turalidad no deja de caer en el mismo
lugar común que el mismo Chiovenda
transitó aconsejando no desaparecer la
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
El anacronismo entre proceso y
escrituralidad (entiéndase conjunto
de tecnologías de la palabra) es la
brújula para que las reformas proce-
sales a favor de la oralidad lleguen
siempre directamente a un averno
lleno de descontentos y de resulta-
dos pobres de iniciativas entusiastas,
pero pobres de financiamiento y de
proyección; en fin, del fracaso de la
oralidad y de su reiterativa y estoica
reanimación con nuevas recetas que
son más de lo mismo, de los mismos
errores como, por ejemplo, (i) la
incorrección de la naturaleza proce-
sal de la oralidad y la escrituralidad y
(ii) la idea de que la oralidad proce-
sal es primaria (exige hablar y escu-
char) o simplemente ausencia de
escritura y, peor, de escrituralidad.
escrituralidad en los procesos domina-
dos por la oralidad o ajustar la intermi-
tencia de cada una de ellas en el proceso,
es decir, ver las etapas o fases procesales
en las que cada una podía encenderse con
más intensidad que su opuesta.
Se trata de una historia procesal, y de la doc-
trina que ayudó y ayuda a hacerla, que hace
gala de una miopía profunda de la natura-
leza de la oralidad en la comunicación pro-
cesal y de su complementariedad radical con
la escritura y la escrituralidad, esto es, del
puente entre una oralidad primaria y otra
secundaria construido por las tecnologías de
la palabra.
La oralidad que funciona en el proceso es
secundaria, presupone el uso de la tecno-
logía de la escritura y, claro está, de las
33

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
¿Cuál es la tecnología de la pala-
bra que corresponde gestionar para
un diseño funcional de un proceso
civil enclavado en un mundo digi-
tal? La respuesta se cae de madura
en la última palabra de la pregunta.
Un indicador serio de lo afirmado
es que todo cambio o reforma que
se ha diseñado con base en la apli-
cación de la escrituralidad (uso de
tecnologías de la palabra) apropiada
siempre muestra resultados favora-
bles reales.
metatecnologías que hacen de esta un arti-
ficio cada vez más eficiente según cambian
los tiempos y, con ellos, las propias tecnolo-
gías. Lo correcto es, entonces, que las meta-
tecnologías de la escritura empleadas en el
proceso sean las adecuadas al tiempo actual
del proceso. Esto significa que la escritura-
lidad de un proceso oral actual tiene que ser
la digital, porque asiste a un mundo digital.
El anacronismo entre proceso y escriturali-
dad (entiéndase conjunto de tecnologías de
la palabra) es la brújula para que las refor-
mas procesales a favor de la oralidad lleguen
siempre directamente a un averno lleno de
descontentos y de resultados pobres de ini-
ciativas entusiastas, pero pobres de financia-
miento y de proyección; en fin, del fracaso
de la oralidad y de su reiterativa y estoica
reanimación con nuevas recetas que son más
de lo mismo, de los mismos errores como,
por ejemplo, (i) la incorrección de la natura-
leza procesal de la oralidad y la escriturali-
dad y (ii) la idea de que la oralidad procesal
7 Cf. González Álvarez (2013, p. 192 y ss.).
34 pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
es primaria (exige hablar y escuchar) o sim-
plemente ausencia de escritura y, peor, de
escrituralidad.
i. Oralidad y escrituralidad no son princi-
pios procesales, menos en un proceso del
Estado constitucional, en él los princi-
pios son los derechos fundamentales, sus
garantías correlativas y las normas que
los consagran7. La oralidad es la condi-
ción natural del uso del lenguaje para la
comunicación (procesal). Se trata de una
oralidad secundaria gracias a la escritu-
ralidad, la cual no es sino un conjunto de
tecnologías de la palabra que interaccio-
nan eficientemente en la efectividad de
las formas, del rito, del procedimiento.
ii. La relación hablar-escuchar frente a la
representación de ideas, palabras y núme-
ros con letras y signos gráficos parece
haber sido lo que el procesalismo tra-
dicional entendió por la oralidad frente
a la escrituralidad. Se trata de una ora-
lidad primaria o anterior a la escritura
que no goza de las bondades de la rees-
tructuración del pensamiento que esta
ofrece a aquella para pasar a una orali-
dad secundaria o postescrituralidad ine-
vitable; por ejemplo, en la formación de
abogados y jueces y en la de sus respec-
tivos argumentos en el proceso, no existe
exposición, informe, alegato o, en gene-
ral, comunicación oral procesal si no es
consecuencia de la lectura de lo escrito
como acto procesal, prueba o estudio del
caso concreto. Nunca se tomó en consi-
deración que la complementariedad entre
oralidad y escrituralidad es tal que insi-
nuar oponerlas, rivalizarlas o jerarquizar-
las resulta absurdo. En igual medida, no
se entendía la escrituralidad como con-
junto de tecnologías de la palabra, sino
solamente como escritura.
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
No cabe duda de que todo cambio o reforma
en favor de la eficiencia procesal (que busca
calidad, economía y celeridad en las actua-
ciones procesales para llegar a decisiones
justas a través de la oralidad), omitiendo
optar entre las tecnologías de la palabra por
las más apropiadas o, algo peor, simplemente
omitiendo las tecnologías de la palabra, ha
sido el ingrediente principal para hablar de
crisis y fracasos de la justicia civil y de sus
intentos de reforma siempre bien intenciona-
dos, pero poco afortunados.
Se ha olvidado sobremanera que la orali-
dad es más eficiente en tanto más eficien-
tes sean las tecnologías de la palabra apli-
cadas al instrumento procesal, es decir, la
oralidad será mejor en tanto mejor sea la
escrituralidad decidida, implementada y
aplicada. Pero ¿cuál es la tecnología de la
palabra que corresponde gestionar para un
diseño funcional de un proceso civil encla-
vado en un mundo digital? La respuesta se
cae de madura en la última palabra de la pre-
gunta. Un indicador serio de lo afirmado es
que todo cambio o reforma que se ha dise-
ñado con base en la aplicación de la escri-
turalidad (uso de tecnologías de la palabra)
apropiada siempre muestra resultados favo-
rables reales.
II. Potencialidad de la escritura
digital y de la telemática en el
proceso civil
Cualquier proyecto o intento de mejora o
reforma procesal que embandere la orali-
dad carece de sentido cuando la oralidad es
entendida como hablar-escuchar y no como
el resultado de la aplicación de ese conjunto
de tecnologías de la palabra llamado escri-
turalidad. No asumir esta premisa solo lleva
a ver reiterados problemas y crisis de la jus-
ticia por las fallas de la oralidad en la mala
redacción de los abogados, el ocio de los jue-
ces para leer las piezas del proceso, la falta de
financiamiento, las brechas generacionales
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Cualquier proyecto o intento de
mejora o reforma procesal que
embandere la oralidad carece de
sentido cuando la oralidad es enten-
dida como hablar-escuchar y no
como el resultado de la aplicación
de ese conjunto de tecnologías de la
palabra llamado escrituralidad. No
asumir esta premisa solo lleva a ver
reiterados problemas y crisis de la
justicia por las fallas de la oralidad
en la mala redacción de los aboga-
dos, el ocio de los jueces para leer las
piezas del proceso, la falta de finan-
ciamiento, las brechas generaciona-
les y otras excusas.
y otras excusas que catapultan a hablar de
capacidades oratorias (y por qué no nego-
ciadoras) del abogado, entre otros, hasta
insinuar (in)conscientemente que el servi-
cio de justicia casi es un favor que el Estado
le hace al justiciable, entre otras líneas que
solo apañan a un Estado débil, indiferente y
hasta ausente para cumplir la prestación de
justicia.
La oralidad procesal es secundaria, entonces,
su eficiencia es un asunto de la mejor forma
de aplicar al proceso civil las tecnologías
de la palabra más ajustadas al mundo donde
vivimos. Pero no se trata de poner en juego
cualquier tecnología, el mundo actual es el
digital precisamente porque asume el para-
digma de la tecnología digital que subsume y
gobierna a las otras tecnologías en los cauces
de sus descomunales avances y no cabe sino
asumirla si se quiere trabajar en serio.
Pero ¿cuáles tecnologías?, ¿qué costos se
pueden asumir?, ¿cómo implementarlas?,
35
¿qué hay de la capacitación?, ¿cómo enla-
zarlas con la oralidad? Estas interrogantes
tienen un punto de partida para ser absuel-
tas: la potencialidad de la escritura digital y
de la comunicación telemática en el proceso
civil. Se trata de la capacidad, poder o fuerza
de la escritura digital comunicada a distancia
(telematizada) para la eficiencia procesal que
se pone en marcha emulando experiencias
exitosas o sometiéndolas a pruebas si com-
prenden tecnologías de vanguardia. En todo
caso, sin alterar el rito procedimental y ahí
está el respeto a las actuaciones con inmedia-
ción, ni la garantía de justicia ágil y tecnoló-
gicamente avanzada.
El panorama principial al que asiste la garan-
tía de la tutela jurisdiccional electrónica toma
como punto de partida o de remisión princi-
pial al principio de comunicación, es decir,
a la conjunción normativo-estructural del
derecho a comunicarse, que es traducción de
la libertad en la interacción social del indivi-
duo, con la garantía del respeto (obrar nega-
tivo estatal) a la comunicación libre de los
ciudadanos; sin embargo, no se debe olvidar
que este derecho a más de tener una mani-
festación horizontal, que es precisamente la
referida, tiene otra vertical, que implica la
comunicación en la interacción del ciuda-
dano con el poder estatal.
En este último aspecto, en la sociedad de
la información, el derecho a comunicarse
con el Estado se configura como derecho
de acceso a la administración electrónica
pública, siendo la garantía que lo posibi-
lita una ineludible atención y respuesta del
Estado (obrar positivo estatal) al ciudadano,
entendida como administración pública elec-
trónica, es decir, no solo como gobierno
electrónico, sino como garantía del gobierno
electrónico.
Siendo así, en la vinculación vertical ciu-
dadano-Estado, que implica el servicio de
impartición de justicia, el derecho al uso
36 pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de tecnología que se traduce por su funda-
mento en el derecho a comunicarse electró-
nicamente con el Estado o, mejor, a litigar
tecnológicamente o, mejor todavía, a liti-
gar electrónicamente asegura su efectividad
con la garantía de justicia ágil y tecnológi-
camente avanzada, mejor entendida como
tutela jurisdiccional electrónica, que no es
sino la manifestación conjunta de las garan-
tías de la tutela jurisdiccional y del gobierno
electrónico en el servicio de justicia pública.
Se advierte que la garantía fundamental de
la tutela jurisdiccional electrónica es un
subcontenido principial que discurre en el
ámbito fundamental del Derecho Procesal y
que se irradia en él con un contenido princi-
pial de eficiencia o técnico, conformado por
las garantías de disponibilidad electrónica
(porque su producción y su funcionalidad
es a través de dispositivos y procedimien-
tos electrónicos, flujos inmateriales o sopor-
tes digitales); conectividad (amplio enlaza-
miento funcional reticular o en red abierta,
permanente e interoperabilizable); interme-
dialidad (la interacción litigiosa es una sola
con la intervención de todos los sujetos que la
ley permite, por tanto, se propicia la conjun-
ción, la interacción y la contaminación recí-
proca entre los medios electrónicos emplea-
dos); hiperrealidad (datos electrónicos de
imagen y audio en tiempo real y de memo-
ria electrónica, la grabación de audiencias,
videoconferencias, entre otros, que fortale-
cen la oralidad en el proceso); instantanei-
dad (los tiempos del proceso se optimizan
de diversas maneras, verbigracia, disponi-
bilidad absoluta o permanente y continua
del proceso, es decir, de veinticuatro horas
al día, contactos en tiempo real, transaccio-
nes automáticas como pagos en línea, entre
otros); y desterritorialización (no existen
limitaciones geográficas de la efectividad de
las actuaciones judiciales). Seguramente se
identifican e identificarán más garantías, más
aun atendiendo a las bondades de las cada
vez más nuevas TIC en el proceso.
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
III. Algunas experiencias a conside-
rar acerca de la actuación pro-
batoria en el proceso civil del
mundo digital
La actuación probatoria en audiencia sin
tecnologías ya no es una opción. Eviden-
temente, la telematización del proceso per-
mitirá llevar adelante audiencias de pruebas
en streaming y con asistencia de inteligen-
cia artificial, pero esa tampoco es una opción
inmediata en el proceso civil peruano.
Lo cierto es que comenzar con algo tan
básico como la videograbación de audien-
cias será un paso inevitable e imprescindible.
Esto permitirá, como mínimo, que el juez y
todos los intervinientes en el proceso tengan
la posibilidad de revisar las declaraciones de
los testigos, de las partes, de evaluar las con-
ductas de los sujetos procesales, de revivir
las inspecciones judiciales, entre otros, tan-
tas veces como sean necesarias.
Evidentemente, las deficiencias del dictado
del acta de un juez serán superadas, el juez
podrá recordar a las partes y también sus
cuestionamientos, sus defensas, sus ataques,
sus opiniones y sus conductas; finalmente,
la causa elevada al superior jerárquico podrá
mostrar toda su riqueza –o pobreza– humana
tantas veces como sea necesario.
En esto la multimedia –interacción de ima-
gen, sonido y texto en la computadora– tiene
un rol protagónico, porque acelera la labor
de revisión del video acudiendo directa-
mente a los momentos deseados observándo-
los en una “ventana” graduable en el moni-
tor o pantalla mientras el juez o el abogado
dan cuenta de la sentencia o de un informe,
respectivamente, es más, las partes “claves”
de las declaraciones o de las constataciones
presenciales del juez en inspección judicial
podrán ser parte inserta de esa sentencia o
informe, claro está, de ser también actuacio-
nes digitales.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Lo cierto es que comenzar con algo
tan básico como la videograbación
de audiencias será un paso inevi-
table e imprescindible. Esto per-
mitirá, como mínimo, que el juez y
todos los intervinientes en el pro-
ceso tengan la posibilidad de revi-
sar las declaraciones de los testigos,
de las partes, de evaluar las con-
ductas de los sujetos procesales, de
revivir las inspecciones judiciales,
entre otros, tantas veces como sean
necesarias.
La videograbación de las audiencias debe
realizarse en formato digital con el uso ade-
cuado de compresores de archivos de video
a efectos de que la duración de las actuacio-
nes procesales no sea obstáculo en cuanto al
espacio de memoria que ocupe. Asimismo,
corresponde señalar que la obligación de la
filmación de las actuaciones procesales debe
ser del secretario con una ubicación estraté-
gica de la(s) cámara(s) para visualizar a las
partes, al juez y a todo otro interviniente en
conjunto en el despacho judicial o donde se
desarrollara. Por su parte, el juez debe estar
obligado a controlar que la filmación de la
audiencia sea en un solo acto (sin ediciones)
y desde su inicio hasta su total conclusión,
dejando las constancias necesarias (también
videograbadas) si hay problemas técnicos y
usando su firma digital para darle seguridad
al archivo de video.
La necesidad de incorporar este mecanismo
tecnológico en el proceso civil ha sido repa-
rada y atendida por la legislación espa-
ñola; el artículo 147 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil (Ley 1/2000) posibilita el
registro de las actuaciones orales en vistas
37
y comparecencias en videograbación, así
como la posibilidad de que las partes pue-
dan pedir, a su costo, copia de las grabacio-
nes originales. Esto acentúa la oralidad y los
principios de inmediación y concentración
en el proceso.
Por su parte, el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal contemplaba, en su Pro-
yecto de Código General del Proceso (acta
N° 26106, de 14 de abril de 2004), la graba-
ción de la actuación adelantada en audiencia
o diligencia en medios electrónicos, magne-
tofónicos u otro que ofrezca seguridad. Pro-
puesta que se consolidó en el artículo 107,
inciso 4, del Código General del Proceso
expedido por Ley N° 1564, de 12 de julio
de 2012, con un texto que cambio la alu-
sión a medios electrónicos y magnetofónicos
por medios de audio y audiovisuales. Aun-
que este caso no es expresión de búsqueda
del uso de recursos tecnológicos en el pro-
ceso, sino ante todo de fidelidad y seguridad
de una actuación anticipada, no deja de refle-
jar la necesidad de informatizar el proceso.
En el proceso civil portugués está establecida
la grabación de la actuación anticipada de
prueba (artículo 522-A) por sistema sonoro
sin perjuicio del uso de medios audiovisua-
les (artículo 522-C) u otros procesos técnicos
semejantes disponibles. De ser imposible la
grabación o videograbación, el juez dictará
la redacción escrita en papel del desarrollo
de la actuación probatoria.
En cualquier caso, los principales obstáculos
de la videograbación digital de las actuacio-
nes procesales pueden sintetizarse en: i) la
posibilidad facultativa de realizarse –las
legislaciones acuden a establecer “cuando el
tribunal disponga de medios técnicos”, como
es el caso del artículo 129 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil española o del artículo 522-A
del Código Procesal Civil portugués–, supe-
ditada a la existencia de los medios técni-
cos que por ser costosos y delicados pueden
38 pp. 29-39 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
presentar un escenario de ausencia irreme-
diable; y ii) los perjuicios de la videograba-
ción en el desarrollo del proceso, porque la
falta de videograbadora para las actuaciones
orales determinaría que estas no se realicen
o de realizarse devengan en nulas, cuando su
videograbación no sea facultativa, sino obli-
gatoria. Si se añade a estos problemas el del
otorgamiento de copias de las videograba-
ciones, porque deben ser certificadas por el
secretario y esto exige un trabajo de orden
técnico con identificación de formatos, dura-
ción exacta y otras características técnicas
que hagan indudable que la copia obtenida
sea idéntica al original, se debe ver una pro-
bable solución en el uso de la firma digital
del secretario.
Si se lograran superar estas dificultades,
todas redundantes en lo económico, deberá
disponerse la inserción de la videograba-
ción en formato digital al expediente electró-
nico por el secretario y con su firma digital;
asimismo, deberá establecerse que el juez
tenga la custodia de las copias certificadas en
disco o en otro formato, porque esto asignará
mayor seguridad a los archivos de video.
Conclusiones
Dada la complementariedad entre oralidad y
escrituralidad, no corresponde asumirlas en
el Derecho Procesal bajo el tradicional catá-
logo de sus (des)ventajas de una frente a la
otra. Procesalmente, no dejan de reflejar el
continuum cultural al que obedecen y con el
que en verdad, con la cabal concepción que
de ellas nos proporciona, se enriquecerá más
la teoría, la normatividad y la jurisprudencia
procesales.
Las metatecnologías de la escritura apli-
cables en el proceso deben ser, de manera
sostenida, de último desarrollo del mundo
actual, el digital. Esta es una exigencia inelu-
dible cuando de aplicación de tecnologías
digitales se trata. Así, la oralidad procesal
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
será más eficiente en tanto más eficientes
sean las tecnologías de la palabra aplicadas
al instrumento procesal.
En todo ello, es conveniente asumir las
potencialidades de la escritura digital y de la
comunicación telemática en el proceso civil
como el elemento determinante de la capa-
cidad, poder o fuerza de la escritura digital
telematizada para la eficiencia procesal.
La oralidad en las actuaciones probatorias
gradúa su eficiencia según el uso de las tec-
nologías de la palabra. Se trata de una orali-
dad secundaria integrada en diversas fases
de la actividad probatoria, pero sin duda con-
centra su funcionalidad en la audiencia de
pruebas.
Esto exige mirar en los cambios e imple-
mentaciones de la escrituralidad procesal
experiencias como el proceso telemático ita-
liano, el proceso electrónico portugués, el
proceso electrónico brasileño, el expediente
electrónico español, entre otros. Las expe-
riencias comparadas son muchas, en algunos
casos bordean las dos décadas de puesta en
marcha, y muy ricas, que van desde esfuer-
zos tan básicos como el expediente electró-
nico hasta la litigación telemática y el uso
de inteligencia artificial (verbigracia, el uso
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39
de Prometea). Hay mucho de dónde apren-
der y asumir un auténtico esfuerzo por una
oralidad procesal propia del proceso civil del
mundo digital.
 Referencias bibliográficas
Cappelletti, M. (1972). La oralidad y las pruebas
en el proceso civil. Sentís Melendo, S. (trad.).
Buenos Aires: Ejea.
González Álvarez, R. (2013). Neoprocesalismo.
Teoría del proceso civil eficaz. Lima: Ara.
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bir. Reflexiones sobre oralidad y escritura
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Loretelli, R. (2010). L’invenzione del romanzo.
Dall’oralita alla lettura silenziosa. Roma:
Laterza.
Mostacero, R. y León, D. R. (1997). Caripe: his-
toria cotidiana y oralidad. Maturín: Biblio-
teca de Temas y Autores Monaguenses.
Mostacero, R. (2004). Oralidad, escritura y escri-
turalidad. Sapiens. Revista Universitaria de
Investigación, 5 (1), p. 54.
Ong, W. J. (1996). Oralidad y escritura. Tecno-
logías de la palabra. Scherp, A. (trad.). Ciu-
dad de México: Fondo de Cultura Económica.
39
 ESPECIAL

LA AUDIENCIA COMO DERECHO HUMANO

Y LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL

RAÚL ARCOS COTRADO*

JOSÉ MANUEL HUANCA YAMPARA**

RESUMEN

Los autores sostienen que el Código Procesal Civil es una expresión del modelo procesal
oral y, por lo tanto, la instauración de la oralidad como modelo es posible aun cuando no
ocurra una reforma de aquel. Por ello, consideran que el empoderamiento de este modelo
dependerá de la predisposición del juez, quien debe ejercer efectivamente la facultad de
convocar a audiencia en cualquier etapa del proceso, en la medida que es una atribu-
ción que ya le confiere el texto actual del Código. Además, refieren que, en la actuación
probatoria, sea en audiencia de pruebas o de juzgamiento, se debe garantizar una ver-
balización de las pruebas.

proceso con una ruma de papeles (expedien-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: art. 51 inc. 3.
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil /
Escrituralidad / Derecho a la audiencia
Recibido : 09/03/2020
Aprobado : 08/05/2020
tes judiciales), responsabilizándose de ello
al supuesto sistema escritural del que esta-
ría investido; en cambio, cuando se habla
de oralidad, raudamente se la asocia con la
panacea para exiliar a esa “escrituralidad”
del universo procesal civil, fomentándose
una doctrina antiescritura.

El actual Código Procesal Civil, en realidad,

Introducción nació bajo una coyuntura de predominio de
la oralidad, por influencia del Código Proce-
En estos días, cuando se habla del pro- sal Civil Modelo para Iberoamérica, articu-
ceso civil, inmediatamente se lo asocia a un lando al proceso en una serie de audiencias

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios de maestría en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional de Rosario (Argentina) y en el Máster de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante (España)
** Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Dere-
chos Humanos en la referida universidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50 41

COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
El actual Código Procesal Civil,
en realidad, nació bajo una coyun-
tura de predominio de la oralidad,
por influencia del Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica,
articulando al proceso en una serie
de audiencias (saneamiento, con-
ciliación y pruebas); sin embargo,
la carencia de infraestructura, la
ausencia de tecnología y la incom-
prensión del verdadero significado
de un proceso estructurado por
audiencias convirtieron a estas en
prácticas decepcionantes que fue-
ron eludidas y, progresivamente, eli-
minadas, lo que derivó en un predo-
minio de la escritura en el proceso.
(saneamiento, conciliación y pruebas); sin
embargo, la carencia de infraestructura, la
ausencia de tecnología y la incomprensión
del verdadero significado de un proceso
estructurado por audiencias convirtieron a
estas en prácticas decepcionantes que fueron
eludidas y, progresivamente, eliminadas, lo
que derivó en un predominio de la escritura
en el proceso.
Atizar el tema de la oralidad en el proceso
civil aviva la necesidad de reevaluar el
retorno de las audiencias al proceso, pues es
inconcebible practicar oralidad sin audien-
cia. Obviamente, la consecuencia de ese
retorno no será la extinción de la escritura
dentro del proceso, además de que ello es
imposible, pues, aun instaurada la oralidad,
esta reservará dos importantes actos que son
privilegio de la escritura (postulatoria y deci-
soria); entonces, claro está que la oralidad no
sería excluyente en el proceso civil, como
la escrituralidad actualmente no ejerce el
monopolio de aquel.
42 pp. 41-50 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Esculcar el tema de la oralidad hará visible la
necesidad de evaluar si el justiciable, como
persona que es, goza y ejerce el derecho a ser
oído o el derecho a audiencia, o será tal vez
que solo se trata de una aparente identidad
entre ambos.
Así las cosas, la oralidad para el proceso civil
no significa el ingreso a un nuevo modelo
procesal, mucho menos significa el despla-
zamiento de la escrituralidad; sino la reivin-
dicación de la audiencia como concreción
del derecho humano a ser oído, la facultad
del juez, como director del proceso, de reu-
nir a la partes en una ágora procesal, posibi-
litando la actuación eficaz de la prueba y, al
mismo tiempo, la optimización de los prin-
cipios de inmediación, concentración, eco-
nomía y celeridad procesales. Esto, final-
mente, será el valor agregado del que gozará
el proceso civil frente al lánguido iter proce-
sal que, actualmente, el justiciable padece.
I. Oralidad procesal
Si nos remontamos a los orígenes de la huma-
nidad y la evolución de su proceso de comu-
nicación, sin duda, concluiremos que la ora-
lidad es la forma de comunicación humana
a través de palabras habladas y que, inexo-
rablemente, requiere de uno o más interlo-
cutores. Esta escueta definición de oralidad
inmediatamente trasluce a sus elementos
constitutivos que, por cierto, son dos: pala-
bras habladas y preexistencia de interlo-
cutores, pero su presencia no es de forma
independiente, sino por el contrario, tienen
interdependencia inseparable, hasta asegurar
la retroalimentación.
Establecida nuestra noción general de ora-
lidad, corresponde trasladarla a lo que nos
interesa: el proceso civil. Así, podemos
advertir que los citados elementos constitu-
tivos, en el actual proceso civil, simplemente
no existen y, para constatar ello, empecemos
por la palabra hablada. En los procesos de
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
conocimiento y abreviado se han eliminado
dos audiencias (saneamiento y conciliación)
y la única sobreviviente es la de pruebas;
sin embargo, esta es prescindible, es decir,
excepcionalmente se actúa. Entonces, pode-
mos concluir que existe comunicación a tra-
vés de palabras, pero no habladas, sino escri-
tas. Como hemos visto, esto no caracteriza a
la oralidad, por lo que esto de por sí descarta
la posibilidad de existencia de interlocutores
y, obviamente, descarta la retroalimentación.
Ahora bien, pareciera que el proceso sumarí-
simo sería la excepción; no obstante, quienes
hemos asistido a una audiencia única pode-
mos confirmar que, no hay privilegios para
la palabra hablada, sino que, básicamente, es
una reunión de las partes y el juez para sus-
cribir un acta preelaborada por el especia-
lista legal.
Entonces, ¿qué se debe entender por orali-
dad procesal u oralidad en el proceso? Con
el presupuesto que ya expusimos, propone-
mos una aproximación afirmando que será
aquella forma de intercomunicación, a tra-
vés de la palabra hablada, entre las partes
procesales (demandante y demandado) y el
juez; quien “debe conocer de las actividades
procesales (…), no a base de escritos muer-
tos, sino a base de la impresión recibida; y
también refrescada por los escritos, de estas
actividades ocurridas ante él, por él vistas
(…)” (Chiovenda, Giuseppe, 1925, p. 133),
garantizando la retroalimentación trasun-
tada, en su decisión verbalizada de forma
oral, en audiencia y, por qué no, perennizada
en soporte escrito.
II. La audiencia como derecho
humano
Después de haber establecido nuestro pare-
cer acerca de la oralidad procesal, corres-
ponde evaluar si el término ‘audiencia’ uti-
lizado en el proceso civil es el correcto o si
este encierra un contenido distinto, o tal vez
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50
COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
En los procesos de conocimiento
y abreviado se han eliminado dos
audiencias (saneamiento y concilia-
ción) y la única sobreviviente es la de
pruebas; sin embargo, esta excepcio-
nalmente se actúa. Y quienes hemos
asistido a la audiencia única del pro-
ceso sumarísimo podemos confirmar
que no hay privilegios para la pala-
bra hablada, sino que, básicamente,
es una reunión de las partes y el juez
para suscribir un acta preelaborada
por el especialista legal.
más importante, de como hasta ahora se le
entiende.
El concepto lingüístico de audiencia es “el
acto de oír las personas de alta jerarquía u
otras autoridades, previa concesión, a quie-
nes exponen, reclaman o solicitan algo”
(RAE), y el concepto jurídico sería “el acto
de oír un juez o un tribunal a las partes para
decidir los pleitos y causas” (Cabanellas de
Torres, 2003).
Puntualizando los conceptos precitados,
podemos llegar a la conclusión de que
‘audiencia’, en su contenido lingüístico y
jurídico, es el “oír del juez a las partes”,
resultando indiferente el contexto, o si es
voluntario u obligatorio.
Ahora bien, el artículo 10 de la Declaración
de Derechos Humanos prescribe que toda
persona, por su naturaleza de tal, tiene dere-
cho “(…) a ser oída públicamente y con jus-
ticia por un tribunal independiente e impar-
cial (…)”. A su turno, el inciso 1) del artículo
8 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos establece como garantía judi-
cial que “toda persona tiene derecho a ser
43

COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
Si el derecho a audiencia tiene
rango de derecho humano, ¿por
qué el actual modelo procesal civil
lo trata con indiferencia? ¿Por qué
nuestros legisladores y operadores
jurisdiccionales permitieron la eli-
minación de algunas audiencias en
el proceso civil?
oída (…) por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial (…)”.
En nuestro país, estando a que el citado dere-
cho a “ser oído” tiene reconocimiento taxa-
tivo, “el Tribunal Constitucional ha tenido
la oportunidad de pronunciarse respecto del
derecho a ser oído, dada su envergadura como
derecho fundamental que asume en tanto con-
forma parte del derecho de defensa. Su iden-
tificación como tal se deriva de una inter-
pretación de los derechos fundamentales de
conformidad con los tratados internacionales
de derechos humanos, prescrita en la IV Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitu-
ción. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso
3) del artículo 139 de la Constitución, que
reconoce el derecho de defensa, y el artículo
8.1 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos (…)” (Exp. N° 1078-2007-
PA/TC, fundamentos de voto del magistrado
Fernando Calle Hayen, f. j. 4).
Hasta aquí podemos afirmar de forma con-
cluyente que, si toda persona por su condi-
ción de tal tiene derecho a ser oída por el
juez, y la audiencia es el acto por el cual el
juez oye a las partes procesales, entonces
la Constitución y los citados instrumentos
internacionales están reconociendo, como
derecho humano y fundamental, el derecho
a la audiencia.
44 pp. 41-50 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Finalmente, si el derecho a audiencia tiene
rango de derecho humano, ¿por qué el actual
modelo procesal civil lo trata con indiferen-
cia? ¿Por qué nuestros legisladores y opera-
dores jurisdiccionales permitieron la elimi-
nación de algunas audiencias en el proceso
civil? Las respuestas a estas interrogantes
las reservaremos como presupuesto para una
siguiente reflexión.
III. El proceso civil por audiencias
Aquí es menester aclarar que al derecho
humano a audiencia, por práctica juridicial,
pero de forma empírica, se la asocia con una
diligencia judicial. Así, por ejemplo, encon-
tramos la siguiente definición propuesta por
Azañero Sandoval (2018):
Conjunto de actos procesales dirigidos
por el juez o colegiado de jueces donde
generalmente se escucha a las partes y
se decide el fallo judicial. El magistrado
puede observar con más claridad los
supuestos de hecho que sucedieron en el
proceso judicial y esto será considerado
para que se emita sentencia. (p. 89)
Entonces, a efectos procesales y de esta
reflexión, la audiencia debe ser concebida
en sus dos dimensiones significativas, como
derecho a ser oído (sustancial) y como dili-
gencia judicial donde se es oído (formal), lo
que de ninguna manera reduce o menoscaba
el carácter de derecho humano al que clara-
mente hemos concluido.
Asomándonos a lo medular de nuestra
reflexión y después de lo expuesto, para la
instauración preponderante de la oralidad en
el proceso civil deben garantizarse el ejerci-
cio del derecho a ser oído, esto es, el derecho
a audiencia y, al mismo tiempo, la instaura-
ción de un proceso articulado por audiencias,
cualquiera sea su denominación (preliminar,
saneamiento, pruebas, juicio, entre otros). Es
decir, no podemos hablar siquiera de oralidad
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
en el proceso civil si este se muestra apático
e indiferente a la audiencia.
IV. Oralidad en el actual proceso civil
La oralidad en el proceso civil no es un con-
cepto nuevo, pues de manera general se
remonta al Código de Procedimientos Civi-
les del Reino de Hannover en 1850, el Rei-
chszivilprozessordnung (Código Imperial
de Procedimiento Civil) alemán de 1877 y
el Zivilprozessordnung (Código de Procedi-
miento Civil) austríaco de 1895.
Para los casos peruano e iberoamericano,
este concepto se remonta al Anteproyecto
del Código Procesal Civil Modelo para Ibe-
roamérica de 1988, el cual inspiró, en 1992,
a los legisladores de nuestro actual Código
Procesal Civil que entró en vigor en agosto
de 1993.
Ahora bien, hablar de modelos procesales
en general (oral o escrito) resulta delicado,
pues, “si se atiende únicamente al elemento
exterior de la oralidad y de la escritura, es
fácil errar sobre la índole de un proceso”
(Chiovenda, 1925, p. 130). Entonces, a efec-
tos de esta reflexión, diremos que no existe
modelo procesal escrito u oral absoluto, sino
que la predominancia de uno u otro define
al modelo procesal como tal; por ello, con-
sideramos que yerran algunos doctrinarios a
priori cuando califican al actual proceso civil
como escrito o escritural absoluto y también
los que profesan un proceso oral absoluto.
El Código Procesal Civil estructuró al pro-
ceso sobre la base de audiencias, tal es así
que en sus inicios existían la audiencia de
saneamiento procesal, conciliación y prue-
bas, oportunidad inmejorable para el predo-
minio de la oralidad; sin embargo, ello no
ocurrió. Tal vez por la poca comprensión o
deficiente asimilación del operador jurisdic-
cional, el desconocimiento o falta de téc-
nica judicial, la carencia de infraestructura,
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50
COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
Para la instauración preponderante
de la oralidad en el proceso civil
deben garantizarse el ejercicio del
derecho a ser oído, esto es, el dere-
cho a audiencia y, al mismo tiempo,
la instauración de un proceso articu-
lado por audiencias, cualquiera sea
su denominación (preliminar, sanea-
miento, pruebas, juicio, entre otros).
Es decir, no podemos hablar siquiera
de oralidad en el proceso civil si este
se muestra apático e indiferente a la
audiencia.
la ausencia de tecnología u otras razones, el
proceso civil peruano perdió dicha posibili-
dad y fue condenado directamente al precipi-
cio de la decepcionante escrituralidad.
Decimos que es decepcionante, pues el
proceso estaba articulado por una serie de
audiencias y, como ya vimos, lo propio de las
audiencias es la oralidad; sin embargo, para-
dójicamente, no existía tal oralidad, nunca
existió y mucho menos como la hemos defi-
nido, bajo la estricta garantía del derecho a
ser oído que implica el derecho a hablar. Las
audiencias de saneamiento y conciliación se
limitaron a ser un encuentro de abogados,
partes y juez, donde se termina firmando un
acta que el secretario había elaborado preli-
minarmente, absolutamente lejano a la prác-
tica de oralidad procesal.
Fue de esa forma como las mal llamadas
audiencias nos decepcionaron, a tal grado
que, después de ser suprimidas entre 2007
y 2008, nadie las echó de menos, quedando
subsistente únicamente la audiencia de
pruebas. Pero, como para afianzar el desa-
liento, esta no es imprescindible, sino que
45
su actuación es excepcional; es decir, cons-
ciente o inconscientemente, la oralidad fue
desperdiciada para luego amordazarla y arru-
marla en algún rincón aplastada con la ruma
de expedientes al que nos referimos en la
introducción de nuestra reflexión.
Ahora bien, ¿es necesaria una reforma del
Código Procesal Civil para la instauración de
la oralidad como modelo procesal? Respon-
der esta interrogante nos permitirá, además,
afirmar que el panorama descrito preceden-
temente no es tan nefasto como parece, pues,
a pesar de la supresión de la mayoría de sus
audiencias, el actual Código Procesal Civil
mantiene su naturaleza de modelo procesal
oral con el que nació. Esta afirmación tiene
sustento jurídico en el inciso 3) del artículo
51, el cual dispone que el juez está facultado
a “ordenar en cualquier instancia la compare-
cencia personal de las partes, a fin de interro-
garlas sobre los hechos discutidos”; es decir,
el Código le otorga al juez como facultad la
posibilidad de convocar a audiencia. Ade-
más, la citada norma no restringe el número
de convocatorias, siendo que esas convoca-
torias tienen como objeto “interrogar” a las
partes a través del lenguaje oral. Es decir, la
instauración de la oralidad como modelo del
proceso civil es posible, aun no ocurra una
reforma del Código, sino que su empodera-
miento depende y dependió siempre de la
predisposición del juez.
Sin perjuicio de lo advertido, el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, el 5 de marzo
de 2018, emitió la Resolución Ministerial
N° 0070-2018-JUS, la cual dispone la publi-
cación del proyecto de reforma del Código
Procesal Civil, que trae importantes modi-
ficaciones y que, taxativamente, prescribe
en su exposición de motivos que “el modelo
procedimental por el que se apuesta es la ora-
lidad, solo en la medida que dicho esquema
procedimental sea adecuado para la realiza-
ción de los derechos fundamentales del pro-
ceso”. Junto con la oralidad, se enuncian las
46 pp. 41-50 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
reglas de inmediación, concentración, eco-
nomía y celeridad, principios que recobra-
ran vigencia con la presencia de la oralidad
en el proceso.
V. Valor agregado de la oralidad en
el proceso civil
Como lo tenemos dicho, la oralidad como
modelo es innata a nuestro Código Proce-
sal y es perfectamente posible su instaura-
ción, sea a través de una reforma o por inicia-
tiva judicial. Lo cierto es que, de instaurarse,
garantizará el ejercicio del derecho a audien-
cia, la utilización de la palabra hablada como
medio de comunicación entre otras bondades
que ya hemos hecho referencia precedente-
mente; sin embargo, su instauración traerá
consigo el restablecimiento de la naturaleza
de algunos principios procesales, que son el
valor agregado, tales como:
1. Principio de inmediación
“Este principio postula la comunicación per-
sonal del Juez con las partes y el contacto
directo de aquel con los medios de prueba,
para llegar a una íntima compenetración
entre los intereses en juego, el proceso y el
objeto litigioso” (Ledesma Narváez, 2008,
p. 41).
En el actual proceso civil, con predominio
de la escritura, la inmediación es una qui-
mera, a tal grado que verlo parece secular
y hasta pecaminoso. Situación que el pre-
dominio de la oralidad en el proceso rever-
tiría permitiendo una interrelación de las
partes y las pruebas con el juez y, además,
una retroalimentación oral en el proceso de
comunicación.
2. Principio de concentración
Según Ledesma Narváez (2008):
Este principio sostiene la proporción
entre el fin y los medios que se utiliza,
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
por ello, se busca concentrar la activi-
dad procesal en el menor número de
actos para evitar la dispersión. Las par-
tes deben aportar de una sola vez todos
los medios de ataque y defensa para favo-
recer la celeridad de los trámites impi-
diendo regresiones en el proceso. (p. 42)
En el actual proceso civil ocurre absolu-
tamente lo contrario, pues el proceso está
articulado por una serie de actos procesa-
les independientes y dispersos, los cuales
traen como consecuencia la dilación inne-
cesaria del proceso, posibilitando el abuso
de derecho de algunos justiciables desleales
que aprovechan dicha situación. Todo ello
impide la conclusión rápida y menos costosa
en tiempo y dinero, lo cual podría revertirse
con el predominio de la oralidad en el pro-
ceso civil.
3. Principio de economía procesal
Para Ledesma Narváez (2008):
La norma pone especial énfasis en seña-
lar que “la actividad procesal se realiza
diligentemente y dentro de los plazos
establecidos” para sustentar la preclusión
que opera en el proceso. La preclusión es
una limitación al poder de las partes para
la realización de la actividad procesal. Es
la pérdida o extinción de una actividad
procesal por haber rebasado los límites
impuestos por el legislador para el ejerci-
cio de las facultades o cargas procesales
de las partes. (p. 42)
Este principio es resultado y consecuencia de
la anterior, pues el objeto es que el proceso
concluya en menos tiempo posible.
4. Principio de celeridad procesal
Según Hurtado Reyes (2014), este principio
implica:
[R]ealizar de manera pronta los actos pro-
cesales, no solo de los actos procesales
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50
COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
El Código Procesal Civil estructuró al
proceso sobre la base de audiencias,
tal es así que en sus inicios existían la
audiencia de saneamiento procesal,
conciliación y pruebas, oportunidad
inmejorable para el predominio de la
oralidad; sin embargo, ello no ocu-
rrió. Tal vez por la poca comprensión
o deficiente asimilación del opera-
dor jurisdiccional, desconocimiento
o falta de técnica judicial, o por la
carencia de infraestructura, ausen-
cia de tecnología u otras razones,
el proceso civil peruano fue conde-
nado directamente al precipicio de
la decepcionante escrituralidad.
que deben realizar las partes y todo aquel
vinculado al proceso (peritos u otros
auxiliares de justicia), sino también a los
que se encuentren obligado el juez. El
conjunto de esfuerzos para realizar opor-
tunamente la actividad vinculada al pro-
ceso permitirá hacer tangible este princi-
pio. (Hurtado Reyes, 2014, p. 211)
La oralidad se presenta como alternativa
para la reducción de plazos en la resolución
del litigio, convirtiendo más célere al pro-
ceso civil.
5. Principio de publicidad
En general, el principio de publicidad se erige
en oposición al secretismo de los procesos, a
la reserva que de los actuados judiciales exis-
tía en periodos históricos anteriores, a fin de
ocultar arbitrariedades e injusticias.
En ese sentido, la publicidad se erige
como una garantía de transparencia, a fin
47
de permitir la mirada atenta de los ciudada-
nos hacia el sistema de justicia. Esta trans-
parencia es en sí misma un valor que, de un
lado, reprime actos arbitrarios o abusivos y,
de otro, otorga confianza a aquellos que son
parte del proceso. (Priori Posada, 2005, T. 3,
p. 72)
VI. Oralidad y escrituralidad
Al inicio dijimos que abordar el tema de ora-
lidad en el proceso civil inmediatamente nos
conducía a pensar acerca de la existencia de
doctrina antiescritura. Pues bien, a estas altu-
ras de nuestra reflexión, claramente ello ha
quedado descartado, en la medida que queda
claro que no existe un sistema procesal abso-
lutamente oral u escrito, lo que existe es pre-
dominancia de uno u otro sistema que al final
define al proceso.
El propósito de la instauración de la oralidad
en el proceso civil, desde nuestra perspec-
tiva, no es desaparecer a la escritura del pro-
ceso. Ello sería un cometido imposible, pues,
aun instaurándose conforme al proyecto de
reforma del Código Procesal Civil, con todas
las modificaciones procesales que coadyu-
ven su predominancia, el proceso se reser-
vará dos importantes etapas para la escritura:
la postulatoria (demanda y contestación) y
la decisoria (sentencia), los que inexora-
blemente requieren constar en un soporte
escrito.
Tampoco la oralidad como modelo procesal
es la panacea para solucionar el agobiante y
lánguido proceso actual, pues, como esta-
blecimos, el actual Código Procesal Civil
se forjó con inspiración de oralidad y, aun
así, no funcionó, ni funciona como tal. Por
lo tanto, resulta quimérico ilusionarnos por-
que la instauración predominante del modelo
oral en nuestro proceso civil inmediatamente
resolverá los problemas procesales.
48 pp. 41-50 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
VII. Actuación probatoria y oralidad
en el proceso civil
Ya finalizando nuestra reflexión, es preciso
advertir que la predominancia de la escri-
tura en el actual proceso civil y la ausencia
protagónica del juez en la actuación de las
pruebas producen dos efectos negativos para
los intereses de las partes. El primero es que
existen dudas sobre la objetividad del juez al
momento de decidir, que al mismo tiempo
lo hace injusto; y el segundo es que su deci-
sión no responde a la valoración probato-
ria conforme al significado probatorio con
el que fue ofrecido y, consecuencia lógica,
puede ser fácilmente atacada y anulada, pro-
vocando un retroceso procesal en desmedro
de los intereses de las partes, que ven cada
vez más lejana a la justicia.
Lo predicho, esencialmente, ocurre por la
ausencia de inmediación, falta de contacto
e involucramiento directo del juez en la
etapa de actuación probatoria. Sin embargo,
tal vez, pueda decirse que la actuación de la
declaración de parte y la testimonial respon-
den al modelo procesal oral, al ser actuadas
directamente por el juez; pero no debemos
olvidar que, desde su actuación hasta la emi-
sión de la sentencia, pasará mucho tiempo,
entonces el juez no valorará la declaración
o testimonial, sino el soporte donde se alma-
cenó su actuación, que es el acta elaborada
a manera de resumen por el secretario judi-
cial y en sus términos. Entonces, en reali-
dad, lo valorado no es la declaración de parte
o la testimonial, sino al acta de recepción
testimonial.
Sea que la reforma del Código Procesal Civil
instaure la oralidad como modelo en nuestro
proceso civil o que el juez ejercite la facultad
de convocatoria establecida por el inciso 3
del artículo 51 de dicha norma, es imprescin-
dible que las pruebas sean actuadas de forma
concentrada en un solo acto y con el contacto
directo del juez, tal como lo regula el artículo
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
202 del Código. Y, finalmente, que el registro
de la actuación probatoria sea perennizado al
mismo tiempo en un soporte electrónico de
audio o video y, al mismo tiempo, en papel,
de manera que el juez pueda recurrir cuantas
veces sea necesario a la prueba y le permita
decidir con mayor objetividad.
Hasta aquí, parece que la oralidad, así como
la concebimos, tiene mucho por hacer, una
de esas tantas es que la actuación probatoria
no es monopolio del juzgado, sino derecho y
responsabilidad de las partes. Precisamente,
ahí retomamos lo anteriormente reflexio-
nado: que la actuación probatoria, sea en la
audiencia de pruebas o en la de juzgamiento,
garantice una verbalización de las pruebas;
es decir, que la parte tenga la garantía de
hacer hablar a sus pruebas, pues no tendría
ningún sentido proponer un modelo procesal
oral y reservar la actuación probatoria para la
etapa decisoria sin haberlos oralizado.
Conclusiones
- La preponderancia de la oralidad en el
proceso civil instituye el concepto de ora-
lidad procesal, entendida como aquella
forma de intercomunicación, a través de
la palabra hablada, entre las partes pro-
cesales (demandante y demandado) y el
juez.
- La audiencia es un derecho humano,
debido a que toda persona por su natura-
leza de tal tiene derecho a ser oída, para
el caso concreto, por el juez; en cambio,
la audiencia, en su significado sustan-
cial, es el acto del juez de oír a las partes.
Entonces, no queda duda de que el dere-
cho a ser oído, en realidad, encarna el
derecho a audiencia de todo justiciable.
- La audiencia debe ser concebida en sus
dos dimensiones significativas: primero,
como derecho a ser oído (sustancial) y,
segundo, como diligencia judicial donde
se es oído (formal).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50
COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
El propósito de la instauración de la
oralidad en el proceso civil, desde
nuestra perspectiva, no es desapa-
recer a la escritura del proceso. Ello
sería un cometido imposible, pues,
aun instaurándose conforme al pro-
yecto de reforma del Código Pro-
cesal Civil, con todas las modifica-
ciones procesales que coadyuven su
predominancia, el proceso se reser-
vará dos importantes etapas para la
escritura: la postulatoria (demanda
y contestación) y la decisoria (sen-
tencia), los que inexorablemente
requieren constar en un soporte
escrito.
- El modelo procesal de oralidad sola-
mente podrá tener éxito si se garantiza
un proceso articulado por una serie de
audiencias, cualquiera sea su denomina-
ción (preliminar, saneamiento, pruebas,
juzgamiento, entre otros). Es decir, no se
puede hablar ni siquiera de oralidad en el
proceso civil si este se muestra apático e
indiferente a la audiencia.
- El actual Código Procesal Civil es resul-
tado de la inspiración del modelo pro-
cesal oral, por tanto, la instauración de
la oralidad como modelo del proceso
civil es posible, aun sin que ocurra una
reforma del Código. Su empoderamiento
depende de la predisposición del juez,
cuando decida ejercer efectivamente la
facultad de convocar a audiencia en cual-
quier etapa del proceso, que el Código
vigente le confiere.
- De instaurarse la oralidad como modelo
procesal, sea a través de una reforma o
49
 por iniciativa judicial, se garantizará el
restablecimiento de la naturaleza jurídica
de los principios procesales de inmedia-
ción, concentración, economía y celeri-
dad procesales.
- La oralidad en el proceso civil no es
la panacea que pretende desaparecer a
la escritura del proceso civil. Además,
ello es imposible, pues, aun instaurado
el modelo, este prevé dos importantes
etapas para la escritura: la postulatoria
(demanda y contestación) y la decisoria
(sentencia).
- En la actuación probatoria, sea en audien-
cia de pruebas o de juzgamiento, se debe
garantizar una verbalización de las prue-
bas, esto es, que las partes puedan hacer
hablar a sus pruebas, incluso a las docu-
mentales, pues no tendría ningún sen-
tido proponer un modelo procesal oral y
50 pp. 41-50 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
reservar la actuación probatoria para la
etapa decisoria sin haberlos oralizado.
 Referencias bibliográficas
Azañero Sandoval, F. (2018). Diccionario de
Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
(1ª ed.). Lima: Colecciones Jovic.
Cabanellas de Torres, G. (2003). Diccionario
jurídico elemental (16ª ed.). Buenos Aires:
Heliasta.
Chiovenda, G. (1925). Principios de Derecho
Procesal Civil (3ª ed. T. II). Madrid: Reus.
Hurtado Reyes, M. (2014). Estudios de Derecho
Procesal Civil (2ª ed.). Lima: Idemsa.
Ledesma Narváez, M. (2012). Comentarios al
Código Procesal Civil (4ª ed. T. I). Lima:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
Priori Posada, G. (2013). La Constitución comen-
tada (2ª ed. T. III). Lima: Imprenta Editorial
El Búho E.I.R.L.
 ESPECIAL

TEORÍA DEL CASO Y ORALIDAD EN EL NUEVO

MODELO PROCESAL CIVIL

DIANA MILAGROS DUEÑAS ROQUE*

RESUMEN

La autora señala que la reforma del Código Procesal Civil requiere de abogados prepa-
rados en litigación oral, lo que significa que deben crear estrategias basadas en propó-
sitos concretos que permitan proyectar y dirigir todas las actuaciones hacia el resultado
querido, mediante una actividad planificada a través de la teoría del caso, evitándose
las improvisaciones en las audiencias. Refiere, además, que la “teoría del caso” es esen-
cial para la litigación oral, empero, propone el cambio de su denominación al de “aná-
lisis jurídico del caso”; así como destaca el manejo de sus elementos no solo en función
a los tres clásicos (hecho, norma y prueba), sino a once elementos en total que describe
en las siguientes líneas.

tanto, no se podría afirmar que la denomi-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 130, 424, 425, 426 y
427.
PALABRAS CLAVE: Análisis jurídico del caso /
Oralidad / Reforma procesal / Teoría del caso
Recibido : 10/03/2020
Aprobado : 20/05/2020
Introducción
La teoría científica se caracteriza por estar
conformada por fórmulas legaliformes o
un conjunto de hipótesis corroboradas, por
nada “teoría del caso” es propiamente una
teoría científica, toda vez que no persigue la
sistematización del conocimiento, la explica-
ción de los hechos, el incremento del cono-
cimiento, la contrastabilidad, la orientación
de la investigación, ni tampoco ofrece un
modelo de objetos reales. Por consiguiente,
cuestionamos el nombre jurídico de “teo-
ría del caso” y, en lugar de tal designación,
debería de denominarse “análisis jurídico del
caso”.
La “teoría del caso” es considerada
como aquel instrumento de planificación

* Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano y doctora por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios
concluidos en la Maestría y Doctorado en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Docente de la Univer-
sidad Nacional del Altiplano. Directora académica y de promoción cultural del Colegio de Abogados de Puno.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 51
estratégica que está orientada a la decisión
emitida por el tribunal. En cuanto a su con-
tenido, tradicionalmente, se considera a la
teoría del caso como aquella conjugación de
tres elementos: hecho, norma y prueba; sin
embargo, se deben sumar a esos tres elemen-
tos, otros preexistentes: como el elemento
fáctico, condiciones de la acción o presu-
puestos procesales de fondo, presupues-
tos formales, elemento jurídico, teoría de la
norma jurídica, teorías de la argumentación
jurídica, elemento probatorio, teoría de la
prueba, norma constitucional, jurisprudencia
y doctrina; cada uno de dichos elementos son
explicados y vinculados con el “análisis jurí-
dico del caso” en la presente investigación.
La oralidad y el “análisis jurídico del caso” (o
la mal llamada “teoría del caso”) son indesli-
gables al momento de expresar el relato fác-
tico con fundamentos jurídicos plausibles,
medios probatorios y otros elementos que
pueden integrar la presentación del caso con-
creto, y de esa forma coadyuvar a que se per-
suada al juez.
La reforma del Código Procesal Civil exige
el cumplimiento de la litigación oral, que
permite el diseño de tácticas para lograr los
fines estratégicos, el qué hacer, cómo hacer la
táctica. La estrategia se materializa a través
de la táctica, es decir, los abogados y los jue-
ces deben estar preparados con una elevada
solvencia técnica, ya no es suficiente cono-
cer la norma jurídica acompañada de hechos
difusos y desorganizados cronológicamente.
En la actualidad los abogados deben estar
preparados para exteriorizar su “análisis jurí-
dico del caso” en público. Hemos pasado de
la extrema escrituralidad a la moderada orali-
dad sin dejar de lado el modelo escrito.
I. La teoría y sus características
Resulta imperioso definir el término ‘teoría’
para comprender en forma idónea la natu-
raleza jurídica de la “teoría del caso” y sus
características. Dentro del conocimiento
humano, la filosofía se encarga de definir a
la teoría.
Bunge (2007)1 refiere que la teoría es:
Un sistema hipotético-deductivo: es
decir, un sistema compuesto de un con-
junto de supuestos y de sus consecuen-
cias lógicas. Dicho con otras palabras,
cada fórmula de una teoría es un supuesto
o bien una consecuencia válida de uno
o más supuestos de ella: T= {t|A├ t}.
Asimismo, una teoría es un conjunto de
proposiciones cerradas respecto de la
deducción (esto es, que incluye todas las
consecuencias lógicas de los axiomas).
La mayoría de la gente, incluso algunos
filósofos, confunden las teorías con las
hipótesis (v.). Este es un error porque
una teoría no es una única proposición
sino un conjunto infinito de proposicio-
nes. Por consiguiente es mucho más difí-
cil confirmar o refutar una teoría que una
hipótesis (analogía: una red es más fuerte
que cualquiera de sus hilos y, por lo tanto,
más difícil de rasgar). (pp. 207-208)

1 Agrega el filósofo, físico y epistemólogo argentino que: “Una teoría puede referirse a objetos de cualquier clase
(bien definidos o no descritos, conceptuales o concretos) y sus supuestos pueden ser verdaderos, parcialmente
verdaderos, falsos o ninguna de las tres opciones. La condición de la deducibilidad lógica a partir de los supuestos
iniciales confiere unidad formal (sintáctica) a la teoría. Esto permite tratar a las teorías como si fueran individuos
(complejos). Estos individuos poseen propiedades emergentes que no poseen ninguno de sus componentes
(proposiciones), tales como la coherencia (la no contradicción). Ejemplo 1: La teoría de conjuntos, la teoría
de grafos, algebra booleana son teorías abstractas (no interpretadas). Ejemplo 2: La teoría de los números, la
geometría euclidiana y el cálculo infinitesimal son teorías matemáticas interpretadas. Ejemplo 3: La mecánica
clásica, la teoría de la selección natural y la microeconomía neoclásica son teorías factuales” (Bunge, 2007, p. 208).

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Se entiende que Bunge pretendía definir a la

“teoría” de acuerdo a los fundamentos del
paradigma cualitativo, pues los hechos se
buscan para justificar una teoría previamente
formulada.
Ferrater Mora (2004)2 aclara que:
El sentido filosófico originario de ‘teo-
ría’ es el de contemplación, especulación.
Cita a Aristóteles, quien habló de que el
resultado de la ‘vida contemplativa’ o
‘vida teórica’, la cual es la finalidad del
hombre virtuoso, pues mediante ella se
logra la felicidad de acuerdo con la vir-
tud, además, el Estagirita hizo una distin-
ción entre la ciencia teórica y la ciencia
práctica o de la acción. En la actualidad,
el problema de la relación entre teoría y
práctica continúa vigente, por cuanto, la
relación para algunos autores es de con-
tradicción, equilibrio o fusión, es decir,
no existe armonía entre los puntos de
vista. Y como todo en el campo del cono-
cimiento humano no es pacífico, existe
hoy, un problema importante y que invita
a la discusión, esto es, la ‘interpretación
epistemológica de las teorías’, al respecto
existen dos grandes opiniones. Por un
lado, tenemos a la concepción ‘realista’,
según la cual, una teoría aspira a propor-
cionar una descripción del mundo, por
ello, se afirma que existen las entidades
postuladas por la teoría; por otro lado,
contamos con la concepción ‘convencio-
nalista’, que postula que la teoría es una
herramienta conceptual útil y no hay por
qué preguntar si hay las entidades que
la teoría postula. Cada una de estas opi-
niones tiene muchos matices, desde el
COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
Se puede advertir que el éxito de un
caso jurídico reposa en el manejo
pormenorizado de las circunstan-
cias que rodean los hechos que se
presentan en la realidad factual. El
abogado que logra discriminar los
hechos relevantes de los irrelevan-
tes, de seguro, con facilidad podrá
realizar la subsunción adecuada en
materia civil, penal, laboral, cons-
titucional, entre otras normas sus-
tantivas para que, posteriormente,
corrobore cada premisa relevante
con medios probatorios y de esa
forma empiece con la construcción
del análisis jurídico del caso.
realismo extremo hasta el convenciona-
lismo extremo. (pp. 3475-3476)
Se define a la teoría como el conocimiento
especulativo puramente racional (opuesto a
práctica). Opinión sistematizada: teoría polí-
tica. Explicación de un fenómeno: teoría del
calor (Laurousse, 1958, p. 925); prima el
aspecto racional, lógico y doctrinal.
En una teoría hay que distinguir entre la
forma y el contenido, entre la estructura
lógica y la interpretación. Bastan esquele-
tos con ciertas propiedades puramente lógi-
cas para tener teorías: hay, en efecto, teorías
formales, o sea, teorías lógicas o matemáti-
cas. Pero en una teoría factual se constituyen

2 El filósofo español continúa afirmando: “En las ciencias, tanto naturales como sociales, los géneros de teorías
consideradas son a menudo función del tipo de explicación (…) que se aspira a proporcionar. Ello no agota, sin
embargo, los tipos de teorías. Ciertos autores se inclinan por teorías consistentes en términos no interpretados;
otros estiman que toda teoría incluye interpretación de sus términos básicos. Además, puede hablarse en todos
los dominios de teorías más o menos básicas. Un determinado dominio, finalmente, puede ser abarcado por una
pluralidad de teorías” (Ferrater Mora, 2004, pp. 3475-3476).

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simultáneamente los huesos y la carne. Por
tanto, hay que distinguir los unos de la otra,
no pueden, en cambio, separarse: la semán-
tica de una teoría va de la mano de su sinta-
xis. Pero, como es natural, puede subrayarse
en cada momento uno solo de esos dos aspec-
tos complementarios (Bunge, 1972, pp. 413-
414). Como se puede advertir, la teoría for-
mal es equivalente a estructura y la teoría
factual es equivalente a contenido.
El epistemólogo argentino establece que:
En el lenguaje ordinario y en la meta-
ciencia ordinaria, ‘hipótesis’, ‘ley’ y ‘teo-
ría’ son términos que se intercambian fre-
cuentemente; y a veces se entiende que
las leyes y las teorías son el núcleo de las
hipótesis. En la ciencia progresada y en
ciencia contemporánea suele distinguirse
entre los tres términos: ‘ley’ o ‘fórmula
legaliforme’ designa una hipótesis de una
cierta clase, a saber, una hipótesis no sin-
gular, no aislada, referente a una estruc-
tura o esquema y corroborada; y ‘teoría’
designa un sistema de hipótesis entre las
cuales destacan las leyes, de modo que
el núcleo de una teoría es un sistema de
fórmulas legaliformes. (Bunge, 1972,
p. 414)
Los objetivos básicos de la teorización cien-
tífica (son importantes para distinguirla de
las seudoteorías) son:
1. Sistematizar3 el conocimiento estable-
ciendo relaciones lógicas entre entidades
antes inconexas; en particular, explicar
las generalizaciones empíricas deriván-
dolas de hipótesis de nivel superior.
2. Explicar los hechos por medio de hipó-
tesis que impliquen las proposiciones que
expresan dichos hechos.
3. Incrementar el conocimiento derivando
nuevas proposiciones (ejemplo: previsio-
nes) de las premisas, en conjunción con
información relevante.
4. Reforzar la contrastabilidad de las
hipótesis sometiéndolas al control de las
demás hipótesis del sistema.
5. Orientar la investigación, esto es,
mediante: a) el planteamiento o la refor-
mulación de problemas científicos fecun-
dos, b) mediante sugerencias sobre la
recolección de nuevos datos que serían
inimaginables sin la inspiración de la teo-
ría, y c) inspirando nuevas líneas enteras
de investigación.

Una teoría científica es un conjunto de hipó- 6. Ofrecer un mapa de un sector de la

tesis científicas, referentes a un determinado
tema factual y cada miembro del conjunto es
un supuesto inicial (axioma, supuesto subsi-
diario o dato) o bien una consecuencia lógica
de uno o más supuestos iniciales.
realidad, es decir, una representación
o modelo –generalmente simbólico– de
objetos reales, y no un nuevo sumario
de datos y un procedimiento para produ-
cir datos nuevos (previsiones) (Bunge,

3 Bunge (1973) indica que la sistematización tiene las siguientes virtudes: 1) una proposición factual puede adquirir
pleno sentido solo dentro de un contexto y por virtud de sus relaciones lógicas con otros elementos de dicho
contexto, mientras que una proposición aislada, difícilmente tiene significación; 2) al quedar absorbida en una
teoría, una hipótesis recibe el apoyo (o la refutación) de un campo factual más amplio, a saber, el campo entero
cubierto por la teoría; mientras que una hipótesis aislada no tiene más apoyo, si tiene alguno, que el de sus propios
casos. Entonces, la teorización hace más precisa la significación de las hipótesis y refuerza su contrastabilidad; y
explica la mayoría de las hipótesis por el procedimiento de subsumirlas bajo supuestos más fuertes (axiomas y
teoremas de nivel intermedio —si queremos jerarquizar a las teorías, tenemos en el más alto peldaño a los axiomas
se conocen como hipótesis del nivel más alto, seguidamente contamos con los teoremas de nivel intermedio y
finalmente tenemos a los teoremas de nivel bajo—) (p. 415).

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1973, pp. 415 y 417). No se puede con-

siderar un conjunto de conjeturas como
una teoría científica a menos que se cons-
tituya en un sistema hipotético deductivo,
es decir, debe proporcionar explicación,
previsión y contrastabilidad, estas tres
características son los requisitos mínimos
que se deben exigir de una teoría cientí-
fica. Donde no hay teoría no hay ciencia.
II. Los casos jurídicos
Desde siempre los abogados en el rol que
se encuentren –abogados litigantes, aseso-
res, jueces, fiscales, procuradores, concilia-
dores, árbitros, entre otros– en la sociedad
han conocido, estudiado, analizado y elabo-
rado una o varias soluciones para cada caso
jurídico que se presenta en la realidad fac-
tual, es decir, los casos jurídicos son los pro-
blemas que tienen que ser resueltos o desci-
frados adecuadamente a la luz del Derecho.
No obstante, es preciso señalar que en la doc-
trina jurídica se suele “vincular” el estudio
de casos jurídicos únicamente con la prác-
tica del abogado litigante, afirmación con la
que discrepamos en forma notable, pues los
casos jurídicos, como se indicó líneas arriba,
son susceptibles de ser estudiados y resuel-
tos por “todos” los abogados que apliquen
razonamiento lógico jurídico en el ejercicio
de su profesión.
Una muestra del reseñado “vínculo” se da
a través de la explicación que nos ofrece el
jurista estadounidense, quien refiere que para
COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
Los tres elementos (hechos, norma
y prueba) que conforman la “teo-
ría del caso”, según los procesalis-
tas en materia penal, son una nove-
dad; empero, esto no es cierto
porque desde siempre los operado-
res del Derecho han trabajado con
los hechos –sucesos que son rela-
tados de los litigantes y que, pos-
teriormente, son ordenados por el
abogado–, la norma –aplicación
del silogismo jurídico– y la prueba
–corroboración de las afirmaciones
vertidas en la pretensión sostenida–.
ser abogado litigante se debe aprender a leer,
hablar en un lenguaje4 correcto –siendo una
de sus habilidades más fuertes–, se tiene que
poseer una amplia cultura con sólidas bases
en humanidades y con énfasis en filosofía5,
historia6 y psicología7 (Lee Bailey8, 2000,
pp. 33-34); no obstante, nosotros afirmamos
que no solo un abogado litigante debe con-
tar con el manejo de varias áreas de estu-
dios, sino también todo operador del Dere-
cho o abogado que aplica la argumentación
jurídica, lógica jurídica y temas conexos en
sus labores profesionales, toda vez, que todo
operador del Derecho debe actuar con con-
fianza y rapidez; pues la primera es adquirida

4 Su principal herramienta es el idioma de la persuasión, ya que desde siempre la retórica ha sustituido a la espada.
5 Según Lee Bailey, la filosofía no trata tanto lo que son las cosas, sino de cómo deberían ser; por ello, un abogado
litigante debe tener una filosofía personal que lo guíe en el ejercicio de su inmenso poder, y un buen dominio de los
principios de la lógica para presentar argumentos que convenzan a los tribunales.
6 El Derecho se enseña por medio de la historia. En Estados Unidos se enseña leyes por medio del método denominado
“del libro de casos”, cada caso es un ejemplo de historia jurídica.
7 El abogado litigante tiene que entender la conducta humana para que pueda predecirla con cierto grado de exactitud
respecto de jueces, testigos, jurados, clientes y demás partes en litigio.
8 Abogado estadounidense, especializado en casos criminales, hizo defensa en el juicio Sam Sheppard, fue abogado
supervisor del letrado Mark J. Kadish, participó en la corte marcial haciendo defensa a favor del capitán Ernest
Medina por el caso Masacre de My Lai.

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mediante sus conocimientos y la segunda, a
través de la práctica constante.
Lee Bailey (2000) anota que “a los estu-
diantes de leyes se les proporciona pocos
conocimientos en materia de investigación;
sin embargo, si se quiere ser un buen abo-
gado litigante, tiene que aprender a trabajar
como investigador” (p. 98); frente a dicho
aserto, seguimos la línea de Atienza Rodri-
guez (2012), quien afirma que:
[U]na enseñanza más práctica ha de sig-
nificar una enseñanza menos volcada
hacia los contenidos del Derecho y más
hacia el manejo –un manejo esencial-
mente argumentativo– del material jurí-
dico, esto es, que el estudiante de Dere-
cho llegue a conocer la información que
se contiene en la base de datos del sis-
tema, sino de que sepa cómo acceder a
esa información, a los materiales jurídi-
cos, es lo que los norteamericanos llaman
legal research [en castellano, “investiga-
ción legal”]. (p. 18)
Atienza apuesta por una enseñanza a favor
de los estudiantes de Derecho basada en la
investigación, es decir, más metodológica y
argumentativa, pues para el profesor de la
Universidad de Alicante “no hay nada más
práctico que la buena teoría y el núcleo de
esa buena teoría es la argumentación”; sin
lugar a dudas, la argumentación propicia la
existencia de la investigación.
Se debe resaltar que cuando Lee Bailey hace
referencia a la “investigación”, la realiza en
un contexto procesal del sistema common
law; en cambio, Atienza Rodriguez desarro-
lla la “investigación” en el sistema civil law.
Mientras Bailey sectariza la investigación
para el abogado litigante, Atienza incluye a
todos los abogados en el campo de la inves-
tigación, siendo loable tal postura, debido a
que todo abogado debe estar comprometido
con la aplicación de estrategias y actividades
intelectuales y experimentales de carácter
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sistemático para descubrir o incrementar
conocimientos sobre un determinado tema.
En palabras de Carrió (1989), el caso es “un
problema práctico” (p. 22); los casos jurí-
dicos se caracterizan, según Carrió (1989),
porque:
1. No hay por lo general una solución, sino
varias.
2. En el caso jurídico no hay ninguna solu-
ción que lleve de los hechos al resultado,
o bien que las que haya sean tales que el
cliente y/o el abogado no estén dispues-
tos a alcanzar mediante ellas el resultado
que el primero busca.
3. Puede darse el caso de que el resultado
que el cliente quiere alcanzar sea abso-
lutamente inalcanzable o alcanzable de
manera inconveniente o demasiado one-
rosa, se puede aconsejar resultados alter-
nativos que, si son aceptados, cambian la
composición del caso.
4. La situación inicial en los casos jurídi-
cos nunca puede ser descripta totalmente.
Solo se puede hacer una descripción
selectiva de ella, que siempre puede ser
contrastada con otra selección selectiva,
entonces surge la pregunta en qué medida
estamos autorizados a hablar de ‘el caso’.
5. El principio de la solución consiste en
alterar sustancialmente lo que se presen-
taba como la posición inicial. Ejemplo:
medida cautelar eficaz.
6. Las reglas del Derecho son numero-
sas, frecuentemente complejas, ocasio-
nalmente ambiguas e irremediablemente
vagas.
7. En ellos pueden presentarse factores
sobrevinientes que alteren el supuesto
hecho inicial, las reglas aplicables y el
resultado que se considera deseable.
8. Se insertan en un contexto relevante que
incluye problemas morales, políticos,
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

“caso” y que para hacer un buen trabajo pro-

COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
El Código Procesal Civil de 1993 se
caracterizó por implementar pro-
cesos por audiencias, pues fue un
Código moderno y novedoso en
su momento. No obstante, con el
paso de los años, sufrió modifica-
ciones que desvirtuaron sus bon-
dades, ya que, por medio de la Ley
N° 29057, se eliminó la audiencia
de saneamiento y se dispuso que se
haga por auto. Asimismo, a través
del Decreto Legislativo N° 1070, se
eliminó la conciliación intraproce-
sal, salvo que las partes lo pidan.
económicos, entre otros, para su ade-
cuada solución.
9. Puede ocurrir que no haya acuerdo res-
pecto de la situación inicial o del alcance
de las reglas, y puede hacerse necesario
que exista un tercero imparcial que decida
acerca de esas cuestiones controvertidas.
10. Se insertan en el tiempo y se hacen cargo
de su transcurso.
11. Suelen tener soluciones provisionales y
una solución final. (pp. 30-34)
Por otro lado, tenemos la posición de Rubio
Correa9 (2012), quien explica que los hechos
son la primera etapa del conocimiento del
fesional se debe transitar por dos etapas. La
primera es una labor de invención10 y argu-
mentación11, que consiste en determinar los
hechos, inventar el caso y sus problemas, y
elaborar los argumentos (esta primera parte
se encuentra conformada por hechos, invento
y argumentación). La segunda etapa es un
trabajo de comunicación12, que consiste en
diseñar el mensaje y elaborarlo (p. 16). Se
puede advertir que el éxito de un caso jurí-
dico reposa en el manejo pormenorizado de
las circunstancias que rodean los hechos que
se presentan en la realidad factual. El abo-
gado que logra discriminar los hechos rele-
vantes de los irrelevantes, de seguro, con
facilidad podrá realizar la subsunción ade-
cuada en materia civil, penal, laboral, consti-
tucional, entre otras normas sustantivas para
que, posteriormente, corrobore cada premisa
relevante con medios probatorios y de esa
forma empiece con la construcción del análi-
sis jurídico del caso. Asimismo, creemos que
la teoría del caso no solo es la conjugación
de hechos, norma y prueba –como muchos
juristas lo establecen–, a ellos se suma ene-
xorablemente una serie de elementos que
tendrán incidencia particular en su conformi-
dad y su diseño, dependiendo del subárea del
Derecho Procesal.
III. Definición de la teoría del caso
desde el punto de vista del Dere-
cho Procesal Penal
Para Baytelman y Duce (2005), la teoría del
caso es, por sobre todas las cosas:

9 En la actualidad, los abogados usualmente hacen con frecuencia y en forma exclusiva la invención, la argumentación
y la redacción, olvidando los fundamentos de la teoría de la comunicación.
10 El invento del trabajo que quiere llamar la atención, por cuanto, la originalidad tiene que ser un aporte de cada
abogado para la calidad del trabajo que realiza.
11 Es una etapa importante porque da el sustento a lo que elabora el operador del Derecho.
12 El diseño del mensaje y su elaboración suponen la existencia de un emisor, que es el abogado, un receptor y un
mensaje en el medio de ambos. Muchas veces el abogado se preocupa de emitir bien el mensaje; no obstante, la
teoría de la comunicación contemporánea exige que tengamos en cuenta al receptor y que no se emita el mismo
mensaje para personas con diferentes culturas, habilidades, conocimientos, intereses, posibilidades, por ello, es
importante tener en cuenta al receptor para ganar en comunicación y convencimiento (Rubio Correa, 2012, p. 17).

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 Un punto de vista. Siendo el juicio penal
ineludiblemente un asunto de versiones
en competencia, Calderón parece ser el
poeta de moda: todo depende del color
del cristal con que se mira. Hay que ofre-
cerle al tribunal ese cristal. La teoría del
caso es un ángulo desde el cual es posi-
ble ver toda la prueba; un sillón cómodo
y mullido desde el cual apreciar la infor-
mación que el juicio arroja, en términos
tales que si el tribunal contempla el juicio
desde ese sillón, llegará a las conclusio-
nes que le estamos ofreciendo. (p. 102)
La mente humana tiene la capacidad de crear
pensamientos, los pensamientos generan
sentimientos, los sentimientos generan emo-
ciones; es decir, la “representación interna” o
juicios (percepción profundamente limitada:
vemos el mundo que somos) es determinante
porque genera nuestra vida circundante, el
hoy. En esa línea, encontramos un grado de
aproximación entre el aludido mundo mental
y las construcciones mentales, pues la “teoría
del caso”13 al ser creada por el mundo men-
tal deviene en una construcción mental que
inevitablemente decidirá el destino de los
procesados en manos de los operadores del
Derecho, por consiguiente, toda teoría del
caso deberá ser un punto de vista muy bien
elaborado porque crea realidad al decir: “mi
patrocinado no robo (…)”, “mi defendido no
estafo (…)”, entre otros.
Debemos estar convencidos de las afirmacio-
nes que hacemos dentro del elemento fáctico,
jurídico y probatorio de nuestra teoría del
caso, debido a que esas afirmaciones debe-
rán ser sostenidas con seguridad, en forma
completa, única, durante toda la investiga-
ción y el proceso; dicho de otra manera, esa
afirmación es nuestra verdad, la misma que
crea una sentencia favorable para nuestro
13 Categoría jurídica creada en el campo del Derecho Procesal Penal. Al respecto, manifestamos que el nombre
jurídico no es el adecuado por las razones expuestas en líneas precedentes.
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patrocinado y que, a su vez, genera su vida
circundante, su hoy, su mañana.
Continúan afirmando los juristas chilenos
Baytelman y Duce (2005) que: “Una buena
teoría del caso debe poder explicar cómoda
y consistentemente la mayor cantidad de
hechos de la causa, incluidos aquellos que
establezcan la contraparte” (p. 107). Defini-
tivamente, será importante que nuestra teo-
ría del caso pueda soportar los embates fácti-
cos que prepare la contraparte, toda vez que
los hechos deben redactarse en forma breve,
ordenada y relevante para que compatibilice
con el nivel jurídico y probatorio.
Mauet (2007) asevera que:
La teoría del caso, antes que nada,
explica por qué la gente implicada actuó
del modo en que lo hizo. Debería ser con-
secuente con las creencias y actitudes de
los integrantes del jurado sobre la vida
y sobre cómo funciona el mundo. Esta
debería ser una historia persuasiva que
constituya un fundamento para la pre-
sentación de la evidencia y los argumen-
tos durante el proceso. La teoría del caso
también sirve como punto de referencia
por la cual cada ofrecimiento de testigo y
de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo
este testigo o prueba instrumental mejora
la teoría del caso? Finalmente, la teoría
debe ser una declaración que una mayo-
ría de los miembros del jurado podrían
ellos mismos producir y retener. En otras
palabras, no puede ser larga en duración
ni demasiado legalista, no importa cuán
brillante sea el abogado. (pp. 61-62)
La teoría del caso debe estar acompañada
de técnicas de narración, pues se sabe que
su construcción es muy laboriosa y muchas
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veces complicada; no obstante, al tener el
producto concluido el abogado debe saber
exteriorizar sus ideas, ante el público, con
sistematicidad jurídica, tecnicismo, con cier-
tos matices de retórica, argumentación y
demás características.
Quiroz Salazar (2009) define a la teoría del
caso como:
Aquel punto de vista o postura que el
abogado o fiscal en su calidad de opera-
dor jurídico va [a] adoptar respecto a los
hechos del episodio criminal, luego de
efectuar su adecuación o juicio de sub-
sunción de aquellos en cada uno de los
elementos del supuesto de hecho del tipo
penal en que podría encuadrar la con-
ducta atribuida o si fuera de la opinión de
inocencia o si estima que existe una causa
de justificación en la conducta diseñada
cuáles van a ser las proposiciones jurídi-
cas con las que va afrontar su estrategia
de defensa. La teoría del caso es una sola,
no se puede variar o acondicionar a lo
que dijo la parte adversaria en su alegato
de apertura. Esta visión se asume luego
de observar y evaluar el material proba-
torio con que se cuenta al diseñar su caso.
No debemos olvidar que una buena cons-
trucción de la teoría del caso ayuda a dis-
tinguir los hechos relevantes e irrelevan-
tes del evento criminal y si estos admiten
controversia o no, también orienta ¿qué
vas a preguntar en el directo o contra exa-
men? Esta recomendación funcionará efi-
cazmente si es que el litigante (Fiscal o
Abogado) identificó apropiadamente el
objeto de prueba. (p. 35)
En cuanto a los hechos, como se manifestó,
es importante discriminar los hechos rele-
vantes y los hechos irrelevantes; los hechos
relevantes son los que nos proporciona la
norma, en cambio, los hechos irrelevantes
no son comprendidos por la estructura pro-
posicional implicativa en cuanto imperativo
hipotético e imperativo categórico. Luego se
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COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
Considerando que la reforma del
proceso civil pone especial impor-
tancia en la oralidad, resulta nece-
sario que todo abogado elabore su
análisis jurídico del caso (o la mal
llamada teoría del caso) fundamen-
tado en el elemento fáctico, condi-
ciones de la acción o presupuestos
procesales de fondo, presupuestos
formales, elemento jurídico, teoría
de la norma jurídica, teorías de la
argumentación jurídica, elemento
probatorio, teoría de la prueba,
norma constitucional, jurispruden-
cia y doctrina.
pasa a la subsunción, acto que es de suma
importancia para planificar la estrategia de
defensa.
Palmer (2003) dice que la teoría del caso
resulta de la combinación de dos aspectos:
el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la
consecuencia jurídica de ello). El caso es el
relato lógico, ordenado, claro y persuasivo
que realizan las partes acerca de los hechos
que sustentan su pretensión. No es una sim-
ple descripción de los hechos, sino que es
un relato que tiene como objetivo exponer y
convencer al juez respecto de lo que sucedió
en la realidad. Este relato se construye a par-
tir de la evidencia disponible (p. 45).
Discrepamos con Palmer cuando indica que
la teoría es la consecuencia jurídica, hay que
hacer notar, que según Bunge la teoría es un
sistema de fórmulas legaliformes, por esta
razón, el análisis que realiza todo operador
del Derecho de los diversos casos jurídicos
que conoce a lo largo de su vida profesio-
nal no pueden ser entendidos como “teo-
rías”; debido a que los objetivos básicos de
59
la teorización científica superan en demasía
a un simple razonamiento que puede arribar
todo operador del Derecho respecto de un
caso jurídico en concreto.
Blanco Suaréz, Decap Fernández, Moreno
Holman y Rojas Corral (2005) señalan que
la teoría del caso trata de constituirse en una
suerte de plantilla a través de la cual el liti-
gante invita a los jueces a ver la realidad, o
más propiamente, los hechos del caso, pro-
veyéndolos de un lente para dar una lectura
intencionada que permita explicar lo acon-
tecido. La teoría del caso corresponde a la
idea central que adoptamos para explicar y
dar sentido a los hechos que se presentarán
como esencial de una historia, permitiendo
dar cuenta de la existencia de una determi-
nada teoría jurídica (p. 18). La teoría del caso
es un lente, punto de vista, forma de expli-
car lo ocurrido, nuestra verdad de los hechos.
Peña Gonzales (2013) aduce que:
Podemos definir a la teoría del caso como
el conjunto de explicaciones jurídicas
(teoría jurídica) e hipótesis descriptivas
y explicativas de hechos (teoría fáctica)
que las acompañan (…). La teoría del
caso es una especie de cuento o recrea-
ción de los hechos pasados que tienen
una implicación jurídica. (p. 235)
Diríamos que la teoría del caso no trata de
la existencia de una teoría jurídica y teoría
fáctica, sino de la versión estructurada de
hechos pasados a partir del elemento fác-
tico, jurídico, probatorio y demás elementos
necesarios.
Almanza Altamirano (2015) mantiene una
idea propia de que “la teoría del caso es una
explicación creíble de lo que pasó sobre
hechos que puedas probar” (p. 30).
La teoría del caso viene a ser nuestra
brújula a lo largo del proceso, es lo que
decide todo lo que voy hacer en el juicio
oral, lo que presento, el examen directo
que realice, el contraexamen, el alegato
60 pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
de clausura, absolutamente todo se hace
pensando en la teoría del caso planteada
al inicio del juicio oral, es más si llegas a
parpadear también lo haces pensando en
tu teoría del caso. (Almanza Altamirano,
2015, p. 32)
De tal aseveración, se puede inferir que la
teoría del caso es como una camisa de fuerza
diseñada por el operador del Derecho que
debe trazar y elaborar de acuerdo a la pre-
tensión y las posibilidades de uso, de manera
que, si el abogado se equivoca en su cons-
trucción, perderá el proceso; en cambio, si
se esmera, convencerá al tribunal y de esa
forma los magistrados le darán la razón, aco-
giendo su pretensión.
Finalmente, citamos a Neyra Flores (2010),
quien sostiene que:
[L]a teoría del caso se erige como el ins-
trumento más importante para organizar
nuestro desempeño en el proceso penal
porque constituye la estrategia, plan o
visión que tiene cada parte sobre los
hechos que va a probar, teniendo como
elementos fundamentales: las afirmacio-
nes de hecho relevantes, el derecho apli-
cable y los medios probatorios que sus-
tentan dichas afirmaciones. (p. 729)
O sea, todas las actuaciones dentro del pro-
ceso y, principalmente, el juicio oral (exami-
nación de testigos y peritos, objeciones, pre-
sentación de pruebas materiales, entre otros)
deben ser congruentes con la teoría del caso
(Neyra Flores, 2010, pp. 729-730).
La teoría del caso no puede ser diseñado por
abogados que improvisan, sino por abogados
responsables, juiciosos de sus actos.
IV. Crítica de la “teoría del caso”
Carece de sentido afirmar que la “teoría del
caso” tiene solo tres elementos (fáctico, jurí-
dico y probatorio) y que dicha denominación
es correcta por las siguientes razones:
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
i. La denominación de “teoría del caso” es
un nombre jurídico nuevo en Latinoa-
mérica, debido a que los procesalistas en
materia penal han insertado, en las últi-
mas décadas, algunos rasgos procesales
del Derecho anglosajón. Esa copia pudo
ser un acierto; sin embargo, no lo es por-
que las culturas latina y anglosajona son
completamente distintas.
ii. Las definiciones de la “teoría del caso”
denotan que su composición está for-
mada por tres elementos: fáctico, jurí-
dico y probatorio; empero, los tres ele-
mentos no son los únicos que conforman
el análisis de casos jurídicos, pues depen-
derá del proceso que conozca el opera-
dor del Derecho; todos los procesos tie-
nen finalidades, principios, normas,
etapas, instituciones jurídicas, categorías
jurídicas distintas que deben ser consi-
deradas al momento de incoar demanda
civil, denuncia penal, demanda consti-
tucional, queja, entre otros. Por ejem-
plo: El proceso civil requiere a parte de
la norma aplicable y los hechos que sir-
ven como base para realizar la subsun-
ción, la prueba que corrobore cada una de
las afirmaciones que sustentan la preten-
sión de la demanda o contestación; asi-
mismo, se requiere la norma constitucio-
nal correspondiente, pleno jurisdiccional
–en lo pertinente–, jurisprudencia, doc-
trina a tono con la jurisprudencia, Dere-
cho comparado, silogismo judicial, teoría
de la norma, teoría de la argumentación
jurídica, teoría de la prueba, condicio-
nes de la acción, presupuestos procesa-
les, entre otros; consecuentemente, pen-
sar que la “teoría del caso” solo cuenta
con tres elementos es limitar el contenido
del proceso.
iii. Los tres elementos (hechos, norma y
prueba) que conforman la “teoría del
caso”, según los procesalistas en mate-
ria penal, son una novedad; empero, esto
no es cierto porque desde siempre los
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70
COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
La premisa mayor, la premisa menor
y la conclusión deben ser parte del
análisis jurídico del caso porque,
en forma precisa, en la premisa
mayor se indica(n) la(s) norma(s)
aplicable(s) al caso concreto de
orden sustantivo; en la premisa
menor se señalan los hechos jurídi-
camente relevantes que se despren-
den de la misma norma y que deben
verificarse en la realidad factual; y
en la conclusión se plantea la con-
secuencia jurídica. La subsunción
no es una categoría jurídica reser-
vada para el Derecho Penal y Dere-
cho Procesal Penal, se puede aplicar
para el campo del Derecho Civil y
Derecho Procesal Civil.
operadores del Derecho han trabajado
con los hechos –sucesos que son rela-
tados de los litigantes y que, posterior-
mente, son ordenados por el abogado–,
la norma –aplicación del silogismo jurí-
dico– y la prueba –corroboración de las
afirmaciones vertidas en la pretensión
sostenida–.
iv. La “teoría del caso” se define como punto
de vista, ángulo para ver la prueba, expli-
cación de por qué la gente implicada
actuó del modo en que lo hizo, postura
del abogado o fiscal, combinación de dos
elementos (qué sucedió: el caso; y cuál es
la consecuencia: la teoría), determina la
actuación del abogado, explicación creí-
ble de lo que pasó sobre los hechos que
se pueda probar, considerada como brú-
jula, estrategia, plan, visión, o en su caso,
como conjunto de explicaciones jurídicas
(teoría jurídica) e hipótesis descriptivas
61
 (teoría fáctica). Todas las definiciones
repasadas no dan ninguna señal de con-
tenidos científicos, por cuanto, se ha defi-
nido el término ‘teoría’, considerada
como: conjunto de leyes y principios que
determinan un orden de efectos o fenó-
menos, las teorías conforman el núcleo
de las hipótesis, la teoría designa un sis-
tema de hipótesis entre las cuales desta-
can las leyes, una teoría científica es un
conjunto de hipótesis científicas. De esa
forma, podemos notar que la “teoría del
caso” no debe denominarse como “teo-
ría” hablando estrictamente, pues carece
de la naturaleza de toda “teoría cientí-
fica” porque no está preñada de leyes,
principios, no se puede derivar de ella
información de hipótesis de nivel supe-
rior, no puede explicar los hechos a tra-
vés de hipótesis, no incrementa el cono-
cimiento, no contrasta hipótesis, carece
de reformulación de problemas científi-
cos fecundos, no inspira nuevas líneas
de investigación. Surge de manera casi
inmediata la pregunta: ¿por qué la “teo-
ría del caso” no reúne los objetivos bási-
cos de la teorización científica para ser
llamada enfáticamente como teoría cien-
tífica?, justamente porque la mal deno-
minada “teoría del caso” no proporciona
tres características básicas que debe
poseer toda teoría científica: explicación,
previsión y contrastabilidad en palabras
del epistemólogo Mario Bunge.
Si llamamos a cada caso jurídico 14 que
conoce y resuelve un abogado “teoría del
caso”, estaríamos utilizando los términos de
forma desordenada, poco seria, que invitaría
al público del Derecho a una confusión sin
sentido, porque entenderíamos que todos los
razonamientos lógicos jurídicos que realizan
los operadores del Derecho de los tantísimos
14 De la pluralidad de casos que existen en el mundo factual, surgen en la sociedad casos únicos con particularidades
propias.
62 pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
casos jurídicos que conocen por día, por mes,
por año, por décadas, los tendríamos que lla-
mar “teorías del caso”; en otras palabras, los
abogados en el rol que se encuentren serían
creadores de cuantiosas “teorías”, lo que
sería contraproducente, puesto que cabe la
posibilidad de que alguno o muchos de esos
razonamientos puedan ser equívocos; y a esa
confusión, de ningún modo, la podemos inti-
tular como “teoría” del caso, por eso, enfati-
zamos en cambiar el contenido y la denomi-
nación de la mal llamada “teoría del caso” y
proponemos que cada posible solución de los
casos sea denominada como “análisis jurí-
dico del caso”.
V. La oralidad en el nuevo modelo
procesal civil
El Código Procesal Civil de 1993 se carac-
terizó por implementar procesos por audien-
cias, pues fue un Código moderno y nove-
doso en su momento; no obstante, con
el paso de los años, sufrió modificaciones
que desvirtuaron sus bondades, ya que, por
medio de la Ley N° 29057, publicada en el
diario oficial El Peruano con fecha 29 de
junio de 2007, se hicieron varios cambios;
uno de ellos fue la eliminación de la audien-
cia de saneamiento y se dispuso que se haga
por auto. Asimismo, a través del Decreto
Legislativo N° 1070, publicado en el diario
oficial El Peruano con fecha 28 de junio de
2008, se eliminó la conciliación intraproce-
sal, salvo que las partes lo pidan, por ello, se
determinó que la conciliación se realizaría en
centros de conciliación autorizados.
De esa forma, se pasó de la oralidad a la
escrituralidad (prevalecía en la norma pro-
cesal civil requisitos que exigían que en la
demanda se adjunten pliegos interrogatorios
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
para la declaración de parte y de testigos),
primando así la cultura del papel con la exis-
tencia de expedientes por tomos, el exce-
sivo formalismo. La escrituralidad no fue un
avance; todo lo contrario, hizo que la admi-
nistración de justicia civil no esté acorde con
la realidad digital en un mundo globalizado
y colapse por el incumplimiento de plazos
en manos de los órganos jurisdiccionales,
a diferencia del proceso penal cuyo dina-
mismo se basa en la oralidad y demás funda-
mentos garantistas.
Posteriormente, en el diario oficial El
Peruano, con fecha 28 de diciembre de 2014,
se publicó la Ley N° 30293 con la finalidad
de promover la modernidad y la celeridad
procesal; por ello, se impulsó la utilización
de la tecnología con la exigencia del domi-
cilio procesal electrónico, constituido por
la casilla electrónica asignada por el Poder
Judicial; además, se dispuso que la audien-
cia de pruebas sea registrada en video o en
audio, en soporte individualizado, otro rasgo
de las modificaciones es la actuación de las
pruebas, por cuanto el interrogatorio a los
testigos de parte de los abogados se debe rea-
lizar directamente en la audiencia, dejando
de lado oficialmente el pliego interrogatorio
en sobre cerrado, con dichos cambios y otros
se avanzó sobremanera con la realidad digi-
tal; sin embargo, continuó primando la escri-
turalidad, debido a que tales modificaciones
incluían articulados acerca de presentación
de informes escritos en la actuación de prue-
bas, presentación de tachas u oposiciones,
apelaciones y otras piezas procesales escri-
tas, incluyendo las prácticas de jueces y abo-
gados basados en el antiguo paradigma.
Mediante la Resolución Ministerial N° 70-
2018-JUS con fecha 5 de marzo de 2018
se resolvió disponer la publicación del Pro-
yecto de Reforma del Código Procesal Civil,
el cual ha incorporado la audiencia prelimi-
nar, basada en intervenciones orales, lo que
obliga a los jueces y abogados que puedan
prepararse en forma adecuada para debatir,
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70
COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
El operador de Derecho tiene el
deber de revisar y aplicar la juris-
prudencia –de la Corte Suprema de
Justicia y del Tribunal Constitucio-
nal– a los casos concretos que tiene
a bien conocer. No todos los jueces
crean derecho, sino solo los jueces
de última instancia, los jueces crean
normas individuales y normas gene-
rales; por eso, se debe buscar dere-
cho jurisprudencial no solo en la
parte dispositiva de las sentencias,
sino en sus motivaciones. Los jueces
de última instancia crean derecho
mediante la interpretación.
persuadir, solucionar los conflictos intersub-
jetivos de interés.
Considerando que la reforma del proceso
civil pone especial importancia en la orali-
dad, resulta necesario que todo abogado ela-
bore su análisis jurídico del caso (o la mal
llamada teoría del caso) fundamentado en el
elemento fáctico, condiciones de la acción
o presupuestos procesales de fondo, presu-
puestos formales, elemento jurídico, teoría
de la norma jurídica, teorías de la argumen-
tación jurídica, elemento probatorio, teoría
de la prueba, norma constitucional, jurispru-
dencia y doctrina. Procedo a explicar estos
elementos:
1. Elemento fáctico
Los hechos son importantes para incoar la
demanda y presentar una contestación, de
modo que el abogado deberá ordenar los
hechos que le cuenta su patrocinado en
forma cronológica e, inmediatamente, dis-
tinguir entre los hechos relevantes e irrele-
vantes, los cuales son determinados por la
63
norma jurídica aplicable al caso concreto. En
el supuesto de que los hechos no se condigan
con la realidad factual, existirán profundos
defectos, pues los hechos son la base funda-
mental de todo análisis del caso jurídico.
Moreno Holman (2015) refiere que el ele-
mento fáctico:
Se refiere a los hechos que dan cuenta
del caso a plantear. Permite establecer las
distintas circunstancias de tiempo, espa-
cio y modo que concurren en el caso par-
ticular. En esta tarea se debe hacer hinca-
pié en la necesidad de identificar aquellos
hechos que son jurídicamente relevantes
y susceptibles de ser verificados y com-
probados en juicio (p. 42). Los hechos
son el punto inicial para elaborar un idó-
neo análisis jurídico del caso.
Para facilitar la construcción de los hechos,
se debe definir lo que es un hecho: acción
que se ha llevado a cabo, adelantándose a
cualquier evento que pudiera dificultarla o
impedirla (Lorenzo, 2016, p. 39).
2. Condiciones de la acción o presu-
puestos procesales de fondo
En la doctrina consideran como requisitos de
fondo únicamente a la legitimidad para obrar
e interés para obrar, soslayando a la voluntad
de la ley porque se le considera como ele-
mento intrínseco de la pretensión.
Hurtado Reyes (2009) afirma que “la doc-
trina se mueve en tres planos para referirse
a los presupuestos procesales de fondo, aquí
encontramos a la legitimidad para obrar,
interés para obrar y la voluntad de la ley”
(p. 270); el magistrado continúa afirmando
que la legitimidad para obrar es “la adecua-
ción correcta de los sujetos que participan en
la relación jurídica sustantiva a los que van
a participar en la relación jurídica procesal”
(Hurtado Reyes, 2009, p. 271).
64 pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
El interés para obrar fue definido en el Primer
Pleno Casatorio Civil sobre indemnización
por daños y perjuicios como “el estado de
necesidad de tutela jurisdiccional, concreto
y actual, en que se encuentra una persona
luego de haber agotado los medios pertinen-
tes para obtener la satisfacción de su preten-
sión material o porque el ordenamiento jurí-
dico le indica la vía judicial como la única
idea para obtener una sentencia favorable a
su pretensión (…)”.
Etkin (1948) define a la voluntad de la ley
como “una norma jurídica objetiva, que
garantice un derecho subjetivo o la existen-
cia de la ley que garantice el derecho que se
ejerce” (p. 425). Los hechos relevantes ayu-
dan a establecer si la parte demandante y
demandada poseen legitimidad, si la parte
demandante tiene interés para obrar y si el
conflicto intersubjetivo de intereses detenta
fundamento normativo.
3. Presupuestos procesales o presu-
puestos formales
Presupuestos procesales o presupuestos for-
males son la demanda y sus formalidades, la
capacidad procesal de las partes y la compe-
tencia del juez.
“Se entiende por demanda el acto procesal
escrito de postulación del demandante por el
que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional
competente, el derecho de acción y se inter-
pone, frente al demandado, la pretensión”
(Gimeno Sendra, 2007, p. 292). La demanda
es el primer acto jurídico procesal que debe
cumplir requisitos de forma y de fondo; los
de forma son los regulados en los artículos
130, 424, 425 y 426 del Código Procesal
Civil vigente, la competencia y capacidad
procesal; y los de fondo son las condicio-
nes de la acción y el artículo 427 del mismo
cuerpo normativo.
La capacidad procesal es la capacidad para
ejecutar y recibir con eficacia todos los actos
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
procesales, por sí mismos o mediante repre-
sentante designado por uno mismo (Rosen-
berg, 1955, p. 248). En toda relación jurídica
procesal las partes deben de tener la aptitud
de ejecutar actos procesales válidos, por sí
mismos, en el proceso.
La competencia expresa el conjunto de asun-
tos sobre los que un juzgado o sala ejerce
legítimamente la potestad y la función juris-
diccional. La competencia es la proyec-
ción de la jurisdicción en un caso concreto
(Valencia Mirón, 2000, p. 262). Todos los
jueces tienen capacidad para realizar activi-
dad jurisdiccional, pero no todos tienen com-
petencia para resolver todos los conflictos
que se generan en el contexto sociedad.
4. Elemento jurídico (teoría del silo-
gismo judicial)
Llamaremos teoría del silogismo judicial
a la tesis según la cual la decisión judicial
es el resultado de la subsunción de unos
hechos bajo una norma jurídica. A tenor de
la misma, la premisa mayor está constituida
por la norma jurídica que establece que un
hecho (caso genérico) debe tener o tiene
(según las diferentes formulaciones) deter-
minadas consecuencias jurídicas. La premisa
menor es la proposición factual según la cual
el hecho (caso individual) ha tenido lugar en
un determinado momento, lugar y pertenece
a la clase de hechos previstos por la norma
que constituye la premisa mayor. La conclu-
sión es la decisión judicial, en la que el caso
concreto se vincula a las consecuencias jurí-
dicas establecidas por la norma jurídica (Itu-
rralde Sesma, 1991, pp. 241-242).
La premisa mayor, la premisa menor y la
conclusión deben ser parte del análisis jurí-
dico del caso porque, en forma precisa, en
15 Es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto
Zitelman, Jorge Rouguin, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70
COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
El proceso oral requiere de abo-
gados estrategas, preparados y jui-
ciosos con un buen nivel argu-
mentativo y persuasivo cuando
exteriorizan sus ideas ante los tri-
bunales, ya que será controlado
por el colega de la parte contraria
en cada intervención y por el juez,
quien debe dirigir en forma altu-
rada y decidir en audiencia, esto es,
que los jueces deben desempeñar
su papel con prolijidad, pues toda
improvisación será evidenciada en
audiencia.
la premisa mayor se indica(n) la(s) norma(s)
aplicable(s) al caso concreto de orden sus-
tantivo; en la premisa menor se señalan los
hechos jurídicamente relevantes que se des-
prenden de la misma norma y que deben
verificarse en la realidad factual; y en la con-
clusión se plantea la consecuencia jurídica.
La subsunción no es una categoría jurídica
reservada para el Derecho Penal y Dere-
cho Procesal Penal, se puede aplicar para el
campo del Derecho Civil y Derecho Procesal
Civil, ya que siempre está presente cuando
los hechos se adecúan a la(s) norma(s)
jurídica(s) material(es).
5. Teoría de la norma jurídica15
En el análisis jurídico del caso, así como
son importantes los hechos, también es rele-
vante la norma jurídica, usada en dos sen-
tidos “lato sensu, aplícase a toda regla de
65
comportamiento, obligatoria o no; stricto
sensu corresponde a la que impone deberes
o confiere derechos” (García Maynez, 2002,
p. 4). La norma jurídica es el objeto de estu-
dio del positivismo jurídico, el mismo que
es trascendental para el análisis jurídico de
los casos concretos. Pacheco Gómez (1990)
refiere que “la norma jurídica es una norma
de conducta exterior, bilateral, imperativa
y coercitiva que regula las acciones de los
hombres con el fin de establecer un orde-
namiento justo de la convivencia humana”
(p. 50). Llamaremos norma no al enunciado,
sino a su contenido de significado.
La norma es (el significado de) un enunciado
del discurso prescriptivo. Las normas no
son ni verdaderas ni falsas (Guastini, 2014,
p. 235). Por ejemplo, el acto jurídico nulo lo
es de pleno derecho.
La teoría de la norma jurídica tiene, como
una de sus intenciones, la distinción entre
imperativos hipotéticos e imperativos cate-
góricos (los primeros son principios apodíc-
tico-prácticos, o mandatos de la moralidad,
y los segundos son principios problemá-
tico-prácticos, imperativos de la habilidad
o reglas técnicas, principios asertórico-prác-
ticos, consejos de la sagacidad o imperati-
vos pragmáticos)16; los cuales forman parte
de la estructura de la norma y que son apli-
cados en la elaboración del análisis jurídico
de los casos concretos que son expuestos por
los operadores del Derecho ante los tribuna-
les de justicia.
6. Teorías de la argumentación jurídica
La práctica del Derecho consiste en argu-
mentar y la teoría de la argumentación jurí-
dica tiene como objeto de estudio las argu-
mentaciones en tres campos jurídicos: a) la
16 La diferencia entre imperativos hipotéticos y categóricos se dan en función a la categoría kantiana de los imperativos
(García Maynez, 2002, p. 10).
66 pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
producción de normas jurídicas, que tiene
lugar en una fase legislativa (se da por la
aparición de un problema social y los argu-
mentos tienen un contenido más político y
moral que jurídico) y pre legislativa (predo-
mina lo técnico-jurídico); b) la aplicación de
normas jurídicas a la resolución de casos (se
distinguen problemas de hecho y de Derecho
–interpretación–), realizada por los operado-
res del Derecho de los tribunales y órganos
no jurisdiccionales de administración, los
que conocen la mayor parte de los problemas
de “hecho”, esto es, que los argumentos que
esgrimen se encuentran fuera de las teorías
de la argumentación jurídica dominantes, las
cuales se centran en los casos difíciles –inter-
pretación del Derecho de los órganos supe-
riores de administración de justicia–; y c) la
dogmática jurídica, que cumple tres fun-
ciones: dar criterios para la producción del
Derecho, dar criterios para la aplicación del
Derecho; y ordenar y sistematizar un sector
del ordenamiento jurídico (Atienza Rodri-
guez, 1997, pp. 19-20).
“La argumentación jurídica ha cobrado
real importancia no solo por la labor del
Poder Judicial, Tribunal Constitucional y
demás instituciones que tienen la obliga-
ción de decidir con buenas razones, sino
porque es un derecho de todo ciudadano
demandar el incremento de la labor argu-
mentativa cuando es pasible de ser afec-
tados en sus intereses por una decisión
jurídica”. (Dueñas Roque, 2017, p. 203)
7. Elemento probatorio
Es importante el derecho a utilizar los medios
de prueba para generar convicción en el juez
acerca de la veracidad de los hechos plantea-
dos en la demanda y la contestación de los
sujetos procesales. El derecho de prueba es
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
un derecho complejo, el cual ha sido desa-
rrollado en la Casación N° 2340-05-Camaná
del 17 de mayo de 2006, que a la letra dice:
El derecho de prueba es un elemento del
debido proceso y comprende cinco derechos
específicos: a) el derecho a ofrecer las pruebas
en la etapa correspondiente, salvo las excep-
ciones legales; b) el derecho a que admitan las
pruebas pertinentes ofrecidas en la oportuni-
dad de la ley; c) el derecho a que se actúen
los medios probatorios de las partes admiti-
dos oportunamente; d) el derecho a impug-
nar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte
contraria y controlar la actuación regular de
estas; y e) el derecho a una valoración con-
junta y razonada de las pruebas actuadas, esto
es, conforme a las reglas de la sana crítica.
8. Teoría de la prueba
La prueba tiene la finalidad de persuadir al
juez sobre el acaecimiento de los hechos en
la realidad, es decir, provocar en él un estado
psicológico de convicción. Gascón Abellán
(2019) indica que:
La valoración de la prueba es el núcleo
del proceso decisorio y, en un sentido
muy amplio, consiste en evaluar el apoyo
que el conjunto de las pruebas válida-
mente aportadas al proceso presta a las
hipótesis fácticas litigiosas y decidir en
consecuencia si tales hipótesis pueden
aceptarse como verdaderas (o sea, pue-
den darse como probadas). Ahora bien,
dado que el apoyo que las pruebas pres-
tan a esas hipótesis se expresa en térmi-
nos de probabilidad, valorar la prueba
consiste, más precisamente, en evaluar,
de un lado, el grado de probabilidad con
que las pruebas apoyan las hipótesis y
decidir, de otro, si ese grado de probabi-
lidad es suficiente para tratar las hipótesis
como verdaderas. (pp. 68-69)
Los estándares de prueba objetivos son
importantes para la valoración de las prue-
bas aportadas por las partes en el proceso.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70
La valoración racional se da con base en
esquemas de valoración, como por ejemplo:
“la aplicación del teorema de Bayes a las
inferencias jurídicas basadas en probabili-
dades subjetivas” (Gascón Abellán, 2019,
p. 73). El reseñado teorema permite combi-
nar datos estadísticos y no estadísticos.
9. Norma constitucional
La norma constitucional es importante al
momento de analizar jurídicamente un caso
concreto en materia civil, debido a que nos
da alcances sobre la tutela de derechos a
nivel global, que deben ser abordados desde
la justicia constitucional.
Zagrebelsky y Marcenó (2018) manifiestan
que:
(…) se habla de justicia constitucional
como un tipo particular de defensa de la
constitución, reservando esta denomina-
ción a la resolución judicial según nor-
mas jurídicas constitucionales posi-
tivas de las más altas controversias
políticas. Esta noción de la justicia cons-
titucional es la principal noción sintética
según las concepciones modernas (…), la
justicia constitucional es una rama espe-
cial de la función jurisdiccional del orde-
namiento del Estado, junto a la justicia
civil, penal y administrativa. (p. 33)
10. Jurisprudencia
El operador de Derecho tiene el deber de
revisar y aplicar la jurisprudencia –de la
Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
Constitucional– a los casos concretos que
tiene a bien conocer.
No todos los jueces crean derecho, sino solo
los jueces de última instancia, los jueces
crean normas individuales y normas gene-
rales; por eso, se debe buscar derecho juris-
prudencial no solo en la parte dispositiva
de las sentencias, sino en sus motivaciones.
Los jueces de última instancia crean derecho
67
mediante la interpretación (Guastini, 2018,
pp. 96-97). La jurisprudencia le ayuda al
operador del Derecho para que pueda per-
suadir y crear convicción en el juez, en fun-
ción a la postura jurídica que plantea según
su análisis jurídico del caso.
11. Doctrina
En el foro jurídico se suele decir que la doc-
trina es la opinión de los juristas, dicha afir-
mación llega a ser elemental, en vista de que
la doctrina importa un trabajo de investiga-
ción serio basado en teorías. Por su parte,
el profesor italiano indica que la doctrina
posee elementos fundamentales como la
interpretación y la construcción jurídicas.
La interpretación en sentido estricto consiste
en atribuir significado a textos normativos.
La construcción jurídica consiste en mode-
lar normas inexpresas, las que encuentran su
fundamento en teorías o doctrinas generales
(Guastini, 2018, pp. 119-120).
Los once elementos (pueden incorporarse
otros más) que constituyen el “análisis jurí-
dico del caso” o instrumento de planificación
del caso son una propuesta nuestra en aten-
ción a la teoría revisada y a la práctica des-
empeñada como abogada litigante. Conside-
ramos que los reseñados factores intervienen
de sobremanera en el rol que puede desem-
peñar todo abogado en el nuevo modelo pro-
cesal civil, máxime si la reforma del Código
Procesal Civil incorpora un proceso basado
más en la oralidad que en la escrituralidad.
El proceso oral requiere de abogados estra-
tegas, preparados y juiciosos con un buen
nivel argumentativo y persuasivo cuando
exteriorizan sus ideas por ante los tribuna-
les, ya que será controlado por el colega de
la parte contraria en cada intervención y por
el juez, quien debe dirigir en forma alturada
y decidir en audiencia, esto es, que los jue-
ces deben desempeñar su papel con pro-
lijidad, pues toda improvisación será evi-
denciada en audiencia. El análisis jurídico
68 pp. 51-70 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
del caso –o la mal llamada teoría del caso–
coadyuvará para que los jueces puedan deci-
dir los casos, los cuales pueden dividirse,
según Manuel Atienza (2018), en tres cate-
gorías: “fáciles, difíciles y trágicos. Un caso
es trágico cuando no hay, en relación con el
mismo, ninguna decisión que no suponga un
daño para algún bien considerado esencial”
(p. 301).
La oralidad básicamente consiste en una
metodología de producción y comunicación
de la información entre las partes, también
entre las partes y el tribunal. Esta metodo-
logía tiene su sustento en el uso de la pala-
bra, en contraposición al uso de la escri-
tura. La oralidad no es una característica que
aparezca explícitamente mencionada en los
tratados internacionales, pero sí constituye
una derivación directa de los mismos. Tanto
los organismos encargados de la aplicación
de los tratados internacionales de derechos
humanos, como la doctrina procesal, enten-
dieron que la oralidad constituye el único
mecanismo idóneo para asegurar la inme-
diatez y la publicidad en el proceso (Binder,
1993, pp. 96-97).
En el Perú, con la oralidad del proceso civil
estamos transitando de un sistema procesal
mixto a uno de índole casi garantista, pues
un rasgo destacado del proceso garantista es
la oralidad. Al respecto, Ferrajoli (1995) sos-
tiene que:
El valor del principio de oralidad (…)
reside esencialmente en sus colorarios
de la inmediación y concentración del
juicio (…). La oralidad, en efecto, solo
vale para garantizar la autenticidad de las
pruebas y el control público y del impu-
tado sobre la formación si comporta, en
primer lugar, el tratamiento de la causa
en una sola audiencia o en varias audien-
cia próximas y, por tanto, sin solución de
continuidad; en segundo lugar, la iden-
tidad de las personas físicas de los jue-
ces desde el inicio de la causa hasta la
 ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
decisión; en tercer lugar, y consecuen-
temente el diálogo directo entre las par-
tes y con el juez para que este conozca la
causa “no a base de escritos muertos, sino
a base de la impresión recibida” (p. 620).
La oralidad en la actualidad se torna en un
reto que debe ser alcanzado oportunamente
por todo abogado en el Perú, caso contrario,
su participación quedará devaluada.
VI. Propuesta
El nombre jurídico de “teoría del caso”
debe ser variado al de “análisis jurídico del
caso”. Se indicó líneas arriba que la teoría
del caso está compuesta por tres elementos:
hecho, norma y prueba; no obstante, frente a
dicha postura tradicional, creemos que puede
incorporarse otros factores preexistentes,
como se puede ver en el siguiente cuadro:
CUADRO COMPARATIVO
Postura
Propuesta
tradicional
Teoría del caso Análisis jurídico del caso
Elementos: Elementos:
1. Hecho 1. Elemento fáctico
2. Norma 2. Condiciones de la acción
3. Prueba 3. Presupuestos formales
4. Elemento jurídico
5. Teoría de la norma jurídica
6. Teorías de la argumentación
jurídica
7. Elemento probatorio
8. Teoría de la prueba
9. Norma constitucional
10. Jurisprudencia
11. Doctrina
Fuente: Elaboración propia
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CIVIL
Contratos y acto jurídico
Familia
Propiedad y derechos reales
Prescripción y caducidad
 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

PANORAMA GENERAL SOBRE LA CATEGORÍA

DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN Y SU APLICACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
A propósito de los contratos singulares*

EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS**

RESUMEN

El autor busca orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una pers-

pectiva comparada para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene en
el Código Civil peruano la categoría del deber de protección. En ese sentido, el autor
afirma que: i) existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la
ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil; ii) dentro de la
legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo Código, puede
encontrarse la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la
protección de la esfera jurídica patrimonial ajena; y, iii) no se debe concebir a la rela-
ción obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a
los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la rela-
ción jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada
contrato singular.

MARCO NORMATIVO Recibido : 13/03/2020

Aprobado : 15/04/2020
• Código Civil: arts. 1321, 1362, 1681, 1682, 1774
inc. 2, 1792, 1793, 1822 y 1824.

PALABRAS CLAVE: Obligación compleja / Regíme- Introducción

nes de responsabilidad / Regla del cúmulo / Deber pri-
mario de prestación / Tratativas / Deberes de protección /
Deberes de seguridad / Obligaciones de seguridad /
Buena fe / Regla de prevención
El presente trabajo tiene como finalidad
orientar la reconstrucción de la relación obli-
gatoria desde una perspectiva comparada

* Las referencias al Code Civil francés de 1804 corresponden al texto anterior a la reforma de las Obligaciones de
2016.
** Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Dere-
cho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Profesor de Sis-
tema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho
Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad
de Derecho de la PUCP.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 73
para afirmar la existencia y el reconoci-
miento expreso que tiene el Código Civil
peruano de la categoría del deber de pro-
tección. A continuación, un breve desarrollo
sobre dicho concepto.
I. Nociones preliminares: la obli-
gación como relación obligatoria
compleja
los derechos y deberes de la relación obli-
gatoria simple se le añadan otros derechos
y deberes correlativos. Mengoni2, define a
la obligación como una relación de estruc-
tura compleja que tiene un núcleo primario
compuesto tanto por el deber de prestación
integrado, como por una serie de deberes
accesorios coordinados en un nexo funcio-
nal unitario.

Debemos partir de la afirmación de Favale,
quien reconoce a la relación obligatoria
como una relación jurídica compleja, enten-
dida como un sistema binario entre el inte-
rés de prestación y el interés de protección1.
Al respecto, rescata la introducción de una
doble visión tanto de un deber de prestación,
como de un deber de protección. Del mismo
modo, en posición que compartimos, ya no
es posible concebir en la actualidad a la rela-
ción obligatoria como una relación que solo
vincula al acreedor con el deudor en función
de la prestación debida.
En consecuencia, la relación jurídica es com-
pleja cuando abarca al conjunto de derechos
y deberes nacidos de un mismo hecho jurí-
dico. Así mismo, esta diferenciación es per-
fectamente aplicable al ámbito de las obli-
gaciones. En ese aspecto, la complejidad de
la relación obligatoria será mayor cuando a
Podemos afirmar que existen tres tipos de
categorías jurídicas del deber. La primera
de ellas es el deber jurídico general, enten-
dido como el sometimiento del individuo a
las normas abstractas y generales. Si el indi-
viduo las incumple queda sujeto a la sanción
prevista por la inobservancia de su compor-
tamiento; un ejemplo de ello es el artículo
1969 del Código Civil 3. En un segundo
plano, existe el deber jurídico particular no
patrimonial, que supone realizar un compor-
tamiento debido individualizado por parte de
un sujeto hacia otro. El típico ejemplo de ello
es el deber de prestar alimentos4.
Por último, tenemos a la obligación que
supone un deber jurídico; a pesar de ello,
señalaremos que no todos los deberes jurí-
dicos suponen una obligación, como se des-
prende del párrafo anterior. Así mismo,
la obligación es una parte de una relación

1 FAVALE, Rocco. “Il rapporto obligatorio e la dottrina degli obblighi di protezione nel modelo tedesco”. En: AAVV.
L’Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p.73.
2 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Milan: Dott. A. Giuffrè Editore, 2011, pp.284-285. Véase
también en: “La parte generale delle Obbligazioni”. En: Rivista Critica di Diritto Privato, 1984, p.508.
3 Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.-
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.
4 BRECCIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti.
Milán: Giuffrè Editore, 1991, p. 20. Quien señala que las “obligaciones alimentarías” no son obligaciones en sen-
tido técnico puesto que falta la patrimonialidad, pero sí tienen un valor representativo. En otras palabras, poseen
una asignación de valor.
Artículo 474 del Código Civil peruano de 1984.-
Se deben alimentos recíprocamente:
1.- Los cónyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.

74 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

jurídica. Al ser parte de una relación jurí-

dica puede ser esta de naturaleza simple o
compleja5. La obligación será de naturaleza
compleja cuando aparte del deber principal
existan otros derechos y deberes accesorios
a esté (inclusive reconociendo la existencia
de otros deberes autónomos). Por lo tanto,
consideramos que la obligación o la relación
obligatoria tendrá la naturaleza de estructura
compleja, cuando además de la obligación
y de los sujetos que participan de ella, con-
tiene una serie de deberes implícitos y explí-
citos a esta6.
II. El cúmulo en situaciones de res-
ponsabilidad civil: ¿un supuesto
de unificación de la responsabili-
dad civil, o flexibilidad de los regí-
menes a favor de la víctima?
Debemos resaltar que existen dos regímenes
de responsabilidad completamente marca-
dos: (i) el régimen por inejecución de obli-
gaciones (conocido como responsabilidad
contractual); y (ii) el régimen de responsa-
bilidad extracontractual, como los dos gran-
des sistemas de responsabilidad civil7. Sin
embargo, existen casos en los cuales no es
posible identificar completamente cuál es
el sistema aplicable por encontrarnos ante
situaciones grises. Tanto la jurisprudencia
como la dogmática recurren a la figura del
cúmulo de la responsabilidad civil a fin de
encontrar una solución ante tal problema. De
Matteis señala:
“(…) En el ámbito del estudio de la
expresión ‘Cúmulo de responsabilidad
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La relación jurídica es compleja
cuando abarca al conjunto de dere-
chos y deberes nacidos de un mismo
hecho jurídico. Asimismo, esta dife-
renciación es perfectamente apli-
cable al ámbito de las obligaciones.
En ese aspecto, la complejidad de
la relación obligatoria será mayor
cuando a los derechos y deberes de
la relación obligatoria simple se le
añadan otros derechos y deberes
correlativos.
contractual y delictual’ es asumida en un
significado atécnico como mera proyec-
ción sobre un plano de derecho sustancial,
de un fenómeno que en el ámbito proce-
sal, parece sobre diferentes etiquetas tales
como ‘concurso de acciones’, ‘cúmulo de
acciones’, ‘concurso de normas’, que se
adoptaron para describir la situación de
derechos sustancial vinculado a ellos y,
creando una suerte de asimétrica corres-
pondencia terminológica. Si frente a un
hecho constitutivo encaja en diferentes
supuestos de hecho normativos, y por
ende susceptible a diferentes reglamenta-
ciones de la relación, para el procesalista
la alternativa se delinea en términos de
concurso/cúmulo de acciones y concurso
de normas; para un civilista interesa esta-
blecer si las diferentes normas pueden ser

5 MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 57-58.
6 NICOLÒ, Rosario. L’adempimento dell’obbligo altrui. Ristampa. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles,
1979, p.17. El autor señala que puede ser compleja la obligación si a esta se le agrega el concepto de utilidad que
satisface el interés del acreedor, a diferencia de la concepción clásica de bien. Así mismo, queda configurada con
la prestación entendida como un acto de comportamiento.
7 No son los únicos sistemas de responsabilidad civil, sino que serán empleados a manera ejemplificativa. Dentro
de los otros sistemas de responsabilidad podemos encontrar la responsabilidad precontractual y la responsabilidad
poscontractual.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 75
 invocadas (en el mismo proceso o en otro
sucesivo) y hechas valer conjuntamente o
disjuntamente, donde si una excluye a la
otra, las soluciones previstas, aunque sean
estrechamente vinculadas a la imposición
privilegiada en términos procesalistas, a
menudo se sobreponen revocando la duda
respecto al valor de una posible corres-
pondencia semántica de las expresiones
cuando vienen empleadas en los diver-
sos sectores. Un uso entonces ‘liberal’ de
la etiqueta del ‘cúmulo’, adoptada por la
identificación de las posibles interferen-
cias realmente montada sobre el plano
operacional, entren disciplinas diversas
de un mismo hecho dañoso, ambos hechos
valen en juicio como consecuencia de una
situación, descrita en el plano procesal,
en términos de conexión entre acciones
o de concurso de normas. En esta pers-
pectiva de análisis se coloca, por lo tanto,
al presente estudio de cara a individuali-
zar, sobre un perfil de derecho sustancial
cualquier operación que venga realizará
por nuestros juristas en relación a la eti-
queta cúmulo y o concurso responsabili-
dad (…)”8.
En otras palabras, la situación del cúmulo se
presenta respecto a un sujeto quien tiene la
calidad de acreedor y a su vez, tiene la cali-
dad de sujeto dañado por un hecho ilícito
ajeno, del cual puede hacerse valer una dupli-
cidad y concurrente tutela, ex contractu y ex

8 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giuris-

prudenziale”. En: Risarcimento Del Danno Contrattuale Ed Extracontrattuale, a cura di GIOVANNA VISINTINI.
Milano: Giuffrè Editore. S.p.A, 1999, pp. 399-400. En la nota al pie número 1. Sobre el cúmulo y el concurso ver
al respecto a Monateri quien sostiene que:
“(…) Resulta natural observar que, si los remedios resarcitorios se clasifican contractuales o delictuales son en
algunas hipótesis operacionalmente indistinguibles –porque tienen la misma duración, porque se basan en la misma
carrera aprobatoria, porque conducen a la misma asignación de daños– en tales hipótesis resultará operacional-
mente indiferente establecer cualquiera sea la calificación atribuida a tales remedios así como resultará operacio-
nalmente indiferente que se hable, por lo menos de cúmulo de responsabilidad. Un verdadero problema de cúmulo
viene solicitado solo si la víctima puede obtener cualquier cosa en su concesión; y si su concesión se traduce siem-
pre en un mejoramiento o en la posición de la víctima, y, por el contrario, en un empeoramiento de la posesión del
dañante (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III.
Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 680.
Asimismo, agrega:
“(…) Muchos autores concuerdan en definir el ‘concurso propio’ como aquellas hipótesis en las cuales el peti-
tum sustancial en las acciones sea el mismo, dejando la clasificación de ‘concurso impropio’ a aquellas situacio-
nes en las cuales las acciones pueden nacer de un hecho único, se proponen petitas diferentes”. En: MONATERI,
Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 683-684. En forma descriptiva:
BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Ob. cit., p. 671. Quien señala: “(...) Esta es una típica creación jurispruden-
cial comúnmente descrita con la fórmula del concurso o del cúmulo de responsabilidad [...] El hecho es que en base
a tal dirección existe el principio (implícito pero siempre más penetrante) de la máxima tutela posible para todas
las víctimas, sobre todo cuando esté comprometida la integridad física de la persona y, cualquiera que sea el hecho
generador de responsabilidad (...)”. Sobre el mismo punto, Banca sostiene que:
“(...) Existe concurso de responsabilidad contractual extracontratual cuando coexisten los supuestos de hecho del
incumplimiento y de la responsabilidad civil extracontractual.
La posibilidad del concurso debe ameritarse precisamente, cuando la falta o inexacta ejecución de la relación obli-
gatoria conlleve al mismo tiempo la lesión del interés creditorio y la lesión del interés de la protección a la vida de
relación (....)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Tomo 5. Giuffrè Editore. Ris-
tampa. 2011. p. 551. También sobre el concurso de acciones señala que:
“(…) La posibilidad del concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual, dejando a la víctima la
facultad de escoger en vía contractual o en vía extracontractual. La solución es coherente con la idea que el con-
curso de responsabilidad contractual y extracontractual representa un concurso de normas con la aplicación que es
dejada al mismo interesado. A través del ejercicio de la acción que le interesa decide hacer valer la responsabilidad
contractual o extracontractual. El juez aplicará una u otra disciplina atendiendo a la parte demandada. El concurso
de responsabilidad se traduce, por tanto, en un concurso de acciones (…)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile
5: La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 552-553.

76 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

delicto respecto del autor de una conducta preexistente y, en consecuencia, como ilí-
que al mismo tiempo puede ser calificada cito aquiliano9. En la misma línea de pensa-
como el incumplimiento de una obligación miento Giardina agrega:

9 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giuris-

prudenziale”. Ob. cit., pp. 399-401.
Por otro lado, Visintini señala que:
“(…) Cuando el mismo hecho puede verse como incumplimiento de un deber contractual y como la violación de
los derechos inherentes a la persona independientemente del contrato, es admisible el concurso de las acciones de
responsabilidad contractual y extracontractual.
La regla presupone la existencia de un área común, o sea, un área en que el mismo hecho puede presentar el doble
carácter de incumplimiento contractual y de ilícito, y comporta la facultad de la víctima de elegir como alternativa
normativa que le es más favorable (en ese entonces se hablaba preferiblemente del concurso de acciones) o de per-
seguir una ventaja que no se alcanza con ejercicio de una sola de las dos acciones (en tal caso se hablaba preferen-
temente de cúmulo de las acciones).
Dicha regla, el estado actual de las corrientes jurisprudenciales, se presenta a la luz de un principio general tradu-
cido en una massima consolidada (…)”. En: VISINTINI, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo
I. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 262. De forma similar sostiene DI
MAJO:
“(…) La doctrina habla de ‘concurso de pretensiones’ (Anspruchskonkurrenz) dado que se asume que, en tales
casos, nace a favor del dañado más pretensiones materiales, que conducen todavía al mismo resultado. La víctima
no podría recibir dos veces (prohibición del cúmulo). Otra doctrina prefiere hablar de una única pretensión mate-
rial, que puede tener duplicidad de fuentes (contrato y delito). En tal caso, la expresión más adecuada es aquella de
‘concurso entre normas atributivas de la pretensión (Anspruchsnormenkonkurrenz)’. Si se acogiese este esquema
debería reconocerse, sin ser vinculado a la solicitud del actor, donde también en el sentido que este último puede
modificar la demanda en curso dentro del juicio. Pero la afirmación es seriamente contestada.
En la doctrina y en la práctica el concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual es comúnmente
reconocida. El principio consolidado en la dirección jurisprudencial y en la opinión de los autores es que tal con-
curso se origina por uno mismo hecho que puede violar contemporáneamente no solo derechos derivados del con-
trato, sino también derechos expectantes en la persona agraviada, independientemente de eso (…)”. En: DI MAJO,
Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. En: Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca.
A cura di Francesco Galgano. Zanichelli Editore; Bologna, 1988, p. 230. ID en: DI MAJO, Adolfo. La Responsa-
bilità Contrattuale. G. Giappichelli Editore: Torino, 2002, pp. 82-86.
Por otra parte, Scognamiglio sostiene que:
“(…) Si la responsabilidad contractual y extracontractual tienen diversas fuentes y naturaleza, se trata siempre de
remedios diferentes a una situación dañosa. Pero los cuales sobre este perfil pueden realizarse, tanto son sumergido
en principio, en una esfera suficientemente lata de coincidencia. Nos referimos, específicamente, a todos los casos
en los cuales un sujeto es obligado proteger a la persona o la cosa contra la verificación en daño; cuya producción
se realiza al mismo tiempo de un incumplimiento de una obligación [o de un deber] y del perjuicio extracontractual
injusto de los bienes afectados por el daño.
Desde esta perspectiva, el problema, que se debe afrontar, por último, si en tal caso el afectado puede valerse de una
acción de responsabilidad, y tal como sostienen los seguidores de la solución, en casos de responsabilidad contrac-
tual, o si también puede valerse de otra acción, por supuesto para obtener una sola vez el resarcimiento del daño y
salvo por la discusión acerca de calificación formal respecto a tal concurso. La cuestión asume un innegable relieve
teórico, en cuanto toca de cerca los presupuestos y las funciones de una y de otra forma de responsabilidad y sus
funciones comportan de otro lado, consecuencias prácticas importantes, en vista de la relevante diferencia de las
dos acciones (…)”.
“Una corriente de pensamiento se pronuncia en sentido contrario al concurso, soportando con varias argumentacio-
nes la fuerza absorbente del contrato o más general, de la obligación. Se afirma sobre el particular que, si las partes
tienen de común acuerdo regulado en cierto modo todas las relaciones, no pueden no atribuirse a la regulación de
intereses así realizado un valor preeminente (respecto a la responsabilidad aquiliana, que supone la ajenidad de los
sujetos (…)”. En: SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità Civile e Danno. Turín: Giappichelli Editore, 2010,
p. 108.
Sobre la problematica de los actos ilicitos y los actos licitos dañosos véase por todos: CAMPOS, Héctor. “La res-
ponsabilidad civil derivada de actos lícitos dañosos en el Derecho Privado: breves reflexiones desde una perspec-
tiva comparatista de los principales ordenamientos sudamericanos y europeos”, Ars Iuris Salmanticensis, volumen
3, número 2, diciembre, 2015, pp. 75-108. Asimismo: CAMPOS, Héctor. “Breves y ulteriores precisiones respecto
de los actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano: análisis de algunos supuestos concretos”. En: Ius
et Veritas. número 52, julio, 2016, pp. 148-159.

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 normas sobre la responsabilidad extra-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR contractual (…)”10.

Podría decirse entonces, que la regla del con-

La obligación como una relación
de estructura compleja tiene los
deberes de protección que ayudan
a delimitar con mayor precisión las
situaciones en las que se podía pen-
sar que había confusión por lo que
se optaba por proteger al paciente
con las reglas de responsabilidad,
tanto de manera contractual, como
de manera extracontractual. En la
misma línea de pensamiento, pode-
mos afirmar que se podrá recurrir a
los deberes de protección para poder
determinar si es que existe una res-
ponsabilidad por inejecución de
obligaciones o una responsabilidad
extracontractual, en función a la
situación específica.
“(…) La regla del concurso y la del
cúmulo de responsabilidades expresa el
principio de la máxima protección posi-
ble a los dañados y esta se funda en la
jurisprudencia cuya premisa es que una
misma conducta lesiona un interés que,
además de encontrar una protección
específica en una relación entre dañado
y dañante [en el marco de una relación
obligatoria], también deben ser consi-
derados protegidos, en general, por las
curso y del cúmulo expresa el principio de la
máxima cautela posible del dañado y viene
fundada en la jurisprudencia bajo el presu-
puesto que la misma conducta lesiona un
interés que, así como encuentra tutela espe-
cífica en una relación que interconecta al
dañado con el dañante, de acuerdo a la juris-
prudencia italiana y como bien señala Giar-
dina, deberá considerarse también tutelado,
en vía general, por las normas de la respon-
sabilidad civil extracontractual11.
Como bien señala De Matteis, la jurispru-
dencia italiana da su primera aparición a la
regla del cúmulo de Responsabilidad Con-
tractual y Responsabilidad “delictual”, y
esta se ha establecido dentro del ámbito de
la Responsabilidad médica12. Para el caso de
la prestación médica, se justifica su aparición
por el hecho que la negligencia médica (tam-
bién podrían ser impericia o imprudencia),
que, en términos generales, puede ser pro-
ducto, al mismo tiempo del incumplimiento
de una obligación asumida por el profesio-
nal en el marco del contrato de obra intelec-
tual13, así como el hecho que también oca-
siona una lesión al derecho a la salud del
paciente (dado que supone una violación al
deber general de no causar daño a otro). Esta
regla por lo demás aplicada como una pro-
yección de una situación procesal presentada
bajo la etiqueta de “Concurso de normas”
–donde se puede afirmar que el paciente

10 GIARDINA, Francesca. Responsabilitá Contrattuale E Responsabilitá Extracontrattuale. Significato Attuale Di

Una Distinzione Tradizionale. Milán: Dott. Giuffré Editore, 1993, p. 162.
11 Ibíd.
12 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione
giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 413.
13 En Italia, luego del desarrollo jurisprudencial que pasa desde la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad con-
tractual supone un contrato de obra, esto se debe a que la cláusula exoneraría o liberatoria de responsabilidad se
encuentra en el libro del contrato de obra. En ese sentido, en Italia se habla en términos de responsabilidad de un
contrato profesional de obra intelectual.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

puede estar insatisfecho como acreedor–,
así como cualquier persona afectada puede
invocar las normas de responsabilidad con-
tractual y las normas de responsabilidad
extracontractual. Desde esta perspectiva, De
Matteis indica a nuestro favor que:
“(…) El paciente puede estar como un
acreedor insatisfecho y que como quis-
que de populo dañado, invocar las nor-
mas sobre responsabilidad contrac-
tual y las normas sobre responsabilidad
extracontractual. En tal caso, compe-
terá al juez decidir, en base al principio
Iura novit curia si se aplicarán las nor-
mas relativas a una u otra responsabili-
dad (…)”14.
En este aspecto, el cúmulo de responsabi-
lidades tendrá que estar relacionado con
el principio procesal Iura Novit Curia. En
líneas generales, este principio procesal sig-
nifica, en palabras de Monroy:
“(…) En términos generales, el aforismo
contiene una actividad que corresponde
al juez durante la sustanciación de un pro-
ceso, generalmente, en la etapa de deci-
sión o sentencia, que consiste en calificar
jurídicamente el conflicto de intereses o
la incertidumbre jurídica que constituye
la pretensión discutida en el proceso.
Esta función de calificar le sobreviene al
juez como consecuencia de cualquiera de
estas situaciones: porque las partes no lo
hicieron o porque, en opinión del juez, lo
hicieron erróneamente (…)”15.
Podemos indicar, en lo señalado por De Mat-
teis, que cuando los jueces en el Derecho
italiano ven invocado el cúmulo, entienden
esta regla, en primer lugar, como la toma de
diferentes elementos de ambos regímenes de
responsabilidad. Por ejemplo, en función a
la regla del plazo de prescripción (tomando
en cuenta que este varía, en el régimen de
inejecución de obligaciones es de diez (10)
años, tanto en Perú como en Italia; y, para
el caso de responsabilidad extracontractual,
es de cinco (5) años en Italia y en el Perú es
de dos (2) años), considerando que la rela-
ción de contratos de servicios es de natura-
leza extracontractual debido a que todavía no
ha entrado en contacto con la víctima, pode-
mos indicar, que este puede invocar el plazo
de la responsabilidad contractual, en cuanto
le beneficia. En segundo lugar, como esta
regla había sido invocada por el juez, este
deberá aplicarla aun cuando esta haya sido
erróneamente alegada o no haya sido invo-
cada. En este sentido, se justifica la aplica-
ción del Iura Novit Curia.
La regla del cúmulo estaba pensada para
situaciones donde se confundía la responsa-
bilidad contractual y extracontractual, y lo
que hicieron las cortes italianas fue brindar
la mayor protección al paciente16. Todo esto
se debe a que no se concebía la obligación
como una estructura compleja.

14 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione
giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 414.
15 MONROY GÁLVEZ, Juan. Comentario al artículo VII del Código Civil. En: Código Civil Comentado por los cien
mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 71.
16 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Traducción de Fernando
Montoya Mateus. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 475.
VINEY sobre el tema señala que: “(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del “no
cúmulo” de la responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición
hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad
contractual se encuentren reunidas (…)”.
La lógica de dicho comentario radica en la aplicación de un régimen extracontractual a las relaciones obligato-
rias cuya inobservancia alcanza, efectivamente, un régimen de responsabilidad contractual. El adoptar la solución
inversa cuestionaría la obligatoriedad del contrato entre los contratantes. Es en este escenario que la regla del non

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 79
En este aspecto, la obligación como una rela-
ción de estructura compleja tiene los debe-
res de protección que ayudan a delimitar con
mayor precisión las situaciones en las que se
podía pensar que había confusión por lo que
se optaba por proteger al paciente con las
reglas de responsabilidad, tanto de manera
contractual, como de manera extracontrac-
tual. En la misma línea de pensamiento,
podemos afirmar que se podrá recurrir a los
deberes de protección para poder determi-
nar si es que existe una responsabilidad por
inejecución de obligaciones o una respon-
sabilidad extracontractual, en función a la
situación específica.
En caso contrario, creemos que en el Perú y
bajo la regulación del Código Civil, los ope-
radores jurídicos pueden aplicar el cúmulo
como respuesta a la urgencia o tutela de la
víctima en los casos en donde no se pueda
determinar la regla a aplicar, siempre y
cuando sea beneficiosa para el dañado. Esto
no significa la adopción de la unificación
de la responsabilidad civil para un supuesto
específico, sino todo lo contrario: a través de
una serie de reglas en función a la protección
de un interés superior como lo son el dere-
cho a la vida y el derecho a la integridad, se
pueda elegir una regla que permita a la víc-
tima optar qué aspectos de cada régimen de
responsabilidad va a aceptar, y a favor de la
tutela del dañado es que se permite moldear
un supuesto excepcional que flexibiliza las
normas del Código Civil y permite mediante
que el Iura Novit Curia sea invocado en el
proceso.
Retomando el punto anterior, conviene ana-
lizar los deberes de protección como debe-
res que forman parte de la relación obliga-
toria para determinar la aplicación o no, de
las reglas de inejecución de obligaciones, o
en su defecto “cumular” las responsabilida-
des para la protección de un interés supe-
rior: la vida de la víctima y su derecho a la
integridad.
III. Los deberes de protección dentro
de la obligación entendida como
una relación obligatoria compleja:
¿superando la regla del cúmulo?
Si tomamos en cuenta lo señalado en el punto
anterior, respecto de la relación obligatoria
entendida como relación jurídica compleja
podemos comprender que, dentro del ámbito
de la ejecución de los contratos de presta-
ción de servicios, tampoco es indiferente la
naturaleza intrínseca de la relación obliga-
toria compleja. En otros términos, la rela-
ción derivada de un contrato de servicios es,

cumul adquiere una función que busca tutelar el contenido contractual del negocio jurídico. Asimismo, Feola, res-
pecto a la responsabilidad del transportista en el contrato de transporte de personas y la regla del cúmulo:
“(…) La tesis del concurso, es contestada por la doctrina por su carácter ‘empírico’ y por la ausencia de una sólida
base dogmática, presupone que el hecho generador del daño inmediatamente en el transporte constituye la viola-
ción de una duplicidad y distintos derechos, que en particular tienen fuente en el acuerdo contractual y que aquello
general derivado de una protección de un bien garantizado por el orden jurídico, a los de afuera e independiente del
vínculo pactado, ‘siendo la incolumidad de la persona y la salvación de los propios bienes derechos subjetivos que
se sustituyen independientemente en el contrato en virtud del precepto general de derecho objetivo que impone el
deber de no causar daño a otro’. En consecuencia, la absorción y la consumación de una acción en otra comporta-
ría una inadmisible prevalencia de la autonomía de los privados en la disciplina del orden público que caracteriza
la responsabilidad extracontractual (...)”. En: FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Torino: G. Giappichelli
Editore.2012, pp. 150-151. Por otro lado, Monateri sostiene que:
“(…) De un lado, el sistema francés se encuentra aislado, con respecto de otros sistemas del Civil Law, como el
alemán, el belga, el italiano, así como respecto a los sistemas del Common Law, en la proclamación general de
la imposibilidad del cúmulo de las dos responsabilidades (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle
obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica,
1998, p. 679.

80 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

qué duda cabe, una relación obligatoria com-

pleja. De la misma forma, la obligación con-
tiene un deber central que debe ser cumplido
por el deudor, que se dirige a conseguir la
satisfacción del interés central del acreedor.
También existen otros intereses por parte de
ambos, que no son, necesariamente, parte del
interés central, sino intereses autónomos a la
satisfacción en la ejecución de la prestación.
El área turbulenta de los confines de la res-
ponsabilidad civil17 entre la responsabilidad
aquiliana y la responsabilidad contractual,
confluye en una serie de hipótesis de un daño
que pueden pertenecer a uno u otro régimen
dependiendo de la tesis que se quiera adop-
tar. Conviene entonces realizar breves notas
a la relación obligatoria compleja con la
categoría de los deberes de protección.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La relación derivada de un contrato
de servicios es, qué duda cabe, una
relación obligatoria compleja. De la
misma forma, la obligación contiene
un deber central que debe ser cum-
plido por el deudor, que se dirige a
conseguir la satisfacción del inte-
rés central del acreedor. También
existen otros intereses por parte de
ambos, que no son, necesariamente,
parte del interés central, sino intere-
ses autónomos a la satisfacción en la
ejecución de la prestación.

IV. La relación obligatoria compleja 1. El origen germánico de los deberes

y la categoría de los deberes de
protección
Para poder hablar de la existencia de una
relación obligatoria compleja es necesario
una mirada comparada de otras experiencias
jurídicas con la finalidad de llegar a una afir-
mación que será sostenida a lo largo de los
siguientes puntos.
de protección
Los deberes de protección tienen su origen en
el Derecho alemán18. Los autores del Bürger-
liches Gesetzbuch creyeron que con la regu-
lación de la prestación imputable al deudor19
y la mora del mismo20, habían regulado todas
las formas posibles de infracción a los debe-
res derivados de una relación obligatoria21. Sin

17 Expresión a la que se refiere Castronovo en su libro La nuova responsabilità civile.

18 Situación diferente a la que se encuentra en los países del Common Law y más exactamente en Inglaterra respecto
a los denominados Implied Terms. Estos son entendidos como cláusulas implícitas en los contratos donde existe un
aparente caso de contratos incompletos. Para mayor profundidad véase por todos: MARCHETTI, Carlo. Il silenzio
del contratto: Gli implied Terms nel diritto inglese. Torino: G. Giappichelli Editore.2013, p. 57 y ss.
19 § 275 del BGB de 1900.- El deudor queda liberado del deber de prestación [Verpflichtung zur Leistung] si esta se
vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de sur-
gida la relación obligatoria.
La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmöglichkeit] producida
luego del surgimiento de la relación obligatoria”.
20 § 284 del BGB de 1900.- Si el deudor no cumple la prestación a requerimiento del acreedor, que se practique des-
pués de tener lugar el vencimiento, incurre en mora por dicho requerimiento.
Al requerimiento se equipará la interposición de la acción para exigir la prestación. Si está señalado para la presta-
ción un tiempo según el calendario, el deudor incurre en mora sin requerimiento, si no cumple la prestación en el
tiempo señalado.
Lo mismo vale si a la prestación ha de preceder un aviso y el tiempo para la prestación está determinado en forma
que ha de computarse a partir del aviso según el calendario.
21 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traducción al castellano de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Dere-
cho Privado, Tomo 1, 1958, p. 362.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 81
embargo, luego de dos años de la entrada en
vigencia del Bürgerliches Gesetzbuch, y para
ser exactos en 1902, Staub “descubrió” que
el mencionado código tenía un “gran vacío”
normativo22. Dicho contexto, impulsó a Staub
a forjar la categoría de la violación positiva
del contrato23 24. Para ser exactos, Staub argu-
menta en dicho cuerpo normativo lo siguiente:
“(…) No contiene, por otro lado, una
disposición análoga para las numerosas
hipótesis en las cuales alguien viola una
obligación mediante una conducta posi-
tiva, haciendo algo que debería omitir o
pudiendo hacer la prestación debida la
ejecuta de modo inexacto (…)”25.
Es Stoll quien resume la teoría de Staub,
quien afirma que se puede formular, en vía
negativa, de la siguiente manera:
“(…) Constituyen violaciones contrac-
tuales positivas todos aquellos casos de
violación culposa de un vínculo obligato-
rio que no constituyen ni una imposibili-
dad (objetiva) ni un retardo por parte del
deudor (…)”26.
Es decir, que el efecto a las lesiones positi-
vas del contrato, según Staub deben hacerse
según lo regulado en el parágrafo § 28627 del
BGB de 1900, parágrafo pensado para los
daños vinculados a la mora, así pues el deu-
dor estará obligado a resarcir por no haber
hecho lo que debía en el tiempo previsto (lo
que equivale a la mora del deudor), y por
aplicación analógica debía responder por
los daños derivados de haber hecho lo que
no debía o simplemente hacerlo de forma
inexacta28.

22 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. New York:
Oxford University Press, 1996, p. 812.
23 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane ESI, 2001, p. 39.
En el mismo sentido, MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Edición española de Ángel
MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona: Bosch, 1995, p. 192, quien señala: “(…) Que la ha llamado infracción posi-
tiva del contrato, porque el deudor contractual (…) como en la imposibilidad y en la mora del deudor, no omite la
prestación, sino que daña al acreedor mediante acciones positivas (…)”; LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCE-
RUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general.
Derecho de obligaciones. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II. Barcelona: Bosch Casa Edi-
torial, 1981, pp. 281-282; MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes; y, JOHNSTON, Angus. The German
Law of Contract: A Comparative Treatise. Segunda Edición revisada completamente y actualizada. Hart Publis-
hing: Oxford, Portland y Orengo, 2006, p. 379; ZIMMERMANN, Reinhard. “Remedies for Non-Performance: The
revised German law of obligations, viewed against the background of the Principles of European Contract Law”.
En: Edinburgh Law Review, Volumen 6, 2002, p. 277; HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de Obligaciones.
Volumen III. Traducción del alemán por Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,
p. 157, quien señala al respecto: “(…) Las llamadas violaciones positivas del crédito. - Se ha indicado que se trata
en este caso de una construcción doctrinal: en los tres supuestos clásicos aceptados por la doctrina pandectista se
trata de algo negativo: el deudor omite lo que debía haber hecho (incumple totalmente, o no cumple puntualmente
o lo hace defectuosamente) (…)”.
24 LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 283.
25 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 39.
26 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung ”. En: Archiv für die civilistis-
che Praxis. Número 136, 1932, pp. 261-262; ID: STOLL, Heinrich .“Commiato dalla teoria della violazione posi-
tiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria“. En: AAVV. L‘Obbligazione come rapporto complesso.
Turín: Giappichelli Editore, 2016, p. 5.
27 § 286 del BGB de 1900.- El deudor ha de indemnizar al acreedor el daño ocasionado por la mora. Si a consecuen-
cia de la mora la prestación no tiene ya ningún interés para el acreedor, este –rechazando la prestación– puede exi-
gir indemnización de daños a causa de no cumplimiento
28 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 67.

82 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Esta construcción científica fue acogida sin

que nadie haya impugnado dicho “descu-
brimiento”29. Dicha controversia tuvo una
importante influencia en el Tribunal Supremo
Alemán (o también traducido como Tribunal
Imperial - Reichsgericht) que se pronunció
en numerosas sentencias a favor de la cate-
goría de las “violaciones positivas del cré-
dito”30. La sentencia pionera fue la sentencia
6-III-1903, en la que todavía no se concebía
dicha figura, pero ya se resolvían las necesi-
dades prácticas mediante el resarcimiento de
daños por incumplimiento o empleando el
derecho de resolución31.
Debemos resaltar que no es que existiese
una laguna, como afirma Medicus quien
empleando lo trabajado por Emmerich y por
Himmelschein, el manifiesto estado incom-
pleto del BGB por interrupciones de la pres-
tación32. Según ellos, el concepto de presta-
ción y, por ende, el concepto de imposibilidad
es lo suficiente amplio para comprender los
casos identificados por Staub. Lo que se sos-
tiene para afirmar ello, es que al concepto de
prestación le corresponde también la cuali-
dad de la calidad, con lo que la prestación
irregular significa respecto a la calidad una
prestación parcial33. Por otra parte, Zimmer-
mann afirma que tal laguna no existía porque
la teoría de la imposibilidad objetiva de la
prestación postulada por Mommsen encua-
draba los casos de la prestación defectuosa
o de prestación irregular y que dichos casos
podrían reconducirse a la ejecución parcial
de la prestación34.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Cada relación obligatoria debe ser
entendida como bonae fidei judicium.
La buena fe es el principio domi-
nante, decisivo para la conducta
de ambas partes, tanto del deu-
dor como del acreedor. Esto signi-
fica que, en el Derecho moderno, en
todas las relaciones obligatorias, no
se requiere solamente la exacta rea-
lización de la finalidad positiva de
la prestación, además la conducta
compleja debe ser valorada según la
buena fe.
De acuerdo con Medicus, existe una deficien-
cia normativa en lo que respecta al parágrafo
§ 823 puesto que el daño que está fuera del
contrato ya concluido o a punto de serlo en la
etapa de tratativas debería corresponder a la
responsabilidad extracontractual35. Empero, en
los casos de las tratativas, se concede al inte-
resado el derecho al resarcimiento por la espe-
cial vinculación que mantiene en esta etapa36.
Por otra parte, Medicus señala que existe un
grupo de casos donde se tutela los daños cor-
porales y los daños ocasionados en la propie-
dad ajena que se da en el marco de las nego-
ciaciones contractuales. Sobre el particular
indica que:

29 HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., p. 185.

30 Ídem
31 Ídem.
32 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 192.
33 Ídem.
34 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Ob. cit.,
p. 812.
35 MEDICUS, Dieter. “Culpa in contrahendo”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Traducción al italiano al cui-
dado de Maria Rosaria Marella. Año II, Nº 3, 1984, p. 575.
36 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 83
 “(…) Un primer grupo de casos se carac-
teriza porque un interesado en las nego-
ciaciones contractuales es lesionado por
el participante en su cuerpo o en su pro-
piedad: una clienta en un almacén padece
una lesión corporal porque un depen-
diente torpe hace caer un rollo de linó-
leum (…); una muchacha menor de edad
acompaña a su madre a una tienda de
autoservicio y resbala allí por una hoja de
hortaliza (…) un interesado en la compra
se daña en viaje de prueba en el automó-
vil que se vende (…)”37.
Así pues, dicho autor ubica este grupo dentro
del conjunto de casos que pertenecen a las
violaciones positivas de la pretensión38. Es
Stoll quien postula una solución más armo-
niosa frente a la pretendida aplicación de la
teoría de la violación positiva del crédito. A
juicio de Stoll, Staub parte de la premisa que
existe una laguna en el BGB39. La hipótesis
de la violación positiva del contrato sería de
todos los casos de aplicación la imposibili-
dad de la prestación. De hecho, la prestación
sería total o parcialmente imposible si el deu-
dor no respeta en cualquier modo los propios
deberes, no cumpliéndolos, tomando como
base el acuerdo o a la buena fe40.
Sin embargo, Stoll le dio otra connotación
a la supuesta laguna toda vez que de hecho
existe una falta de claridad en la ley al no
reconocer la importancia y la especificidad
de alguna categoría que lesione el derecho
de crédito41. Para tal fin, Stoll construye una
categoría más general denominada “sistema
de violaciones del crédito” en el cual se pue-
den ordenar los diversos tipos de violaciones
en base a un criterio unitario y distinguir las
categorías según los respectivos presupues-
tos y efectos jurídicos42.
Es en virtud de ello, que la violación posi-
tiva del contrato comprendió las obligacio-
nes con la prestación de no hacer y las presta-
ciones de ejecución defectuosa43. De acuerdo
con Stoll, la tesis de Staub proporcionó un
aporte a la dogmática germana analizando
profundamente los deberes que nacen de la
relación obligatoria, la tipología y los efectos
de dichas violaciones44.
Para tal fin, dicho autor parte de dos premi-
sas: a) la primera consiste en afirmar que la

37 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

38 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 193. Dicho autor emplea la denominación
violación de la pretensión y no del contrato porque abarca muchos más casos que aquellos esbozados inicialmente
por Staub.
39 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID:
STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale
della teoria”. Ob. cit., p. 8.
40 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 8.
41 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p.23.
42 STOLL, Heinrich.“Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 23.
43 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.285-286; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 24.
44 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, p.286.; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 24.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

relación obligatoria instaura entre las par-
tes una relación jurídica especial, cuya fina-
lidad es la satisfacción de un interés del
acreedor mediante un sacrificio del deudor45.
Asimismo, resalta que el concepto de la obli-
gación implica promover los intereses del
acreedor a expensas de los intereses del deu-
dor. Para esto, la actividad normativa tiene
un lugar donde debe realizar una doble tarea:
i) por un lado debe delimitar el interés perse-
guido por el acreedor, determinando el con-
tenido de la prestación (lo que se encuentra
en el débito); y ii) de otro, garantizar la rea-
lización de este interés estableciendo así la
actividad coactiva de la prestación (estable-
ciendo la responsabilidad)46.
La segunda premisa: b) Del mismo modo,
el contenido del débito viene determinado
por el acuerdo de las partes y de la ley. Rara-
mente las partes estipulan todas las reglas de
todas las relaciones contractuales en modo
completo y, además, la ley define sobre todo
los deberes típicos47. Así, el contenido de la
prestación no viene íntegramente contem-
plado por el acuerdo expreso fijado por las
partes o por las solas disposiciones de la ley.
El contenido del contrato puede ser plena-
mente determinado solo con la integración
de la buena fe tomando en cuenta los usos
del tráfico jurídico (§ 15748) y las disposi-
ciones particulares de la ley son integradas
mediante el precepto de tener en cuenta a la
buena fe (§ 242)49 50.
Stoll afirma que existen deberes que deri-
van del contenido del contrato que tiene una
finalidad positiva, los mismos están directa-
mente vinculados a la realización del interés
de prestación y con ello todo cumplimiento
debe ser conseguido obteniendo el resul-
tado de la prestación, este deber es conocido
como deber de cumplimiento.
Sin tomar en cuenta la finalidad positiva,
dichos deberes pueden consistir en un hacer
o no hacer, y entre ellos son completamente
diferentes: deberes principales y deberes
accesorios, entre deberes típicos y debe-
res atípicos, deberes accesorios pactados y
deberes integrativos; deberes de actuación
y de preparación autónomos y dependien-
tes; deberes de cooperación, de aviso y de
lealtad51.
Cada relación obligatoria debe ser enten-
dida como bonae fidei judicium. La buena
fe es el principio dominante, decisivo para
la conducta de ambas partes, tanto del deu-
dor como del acreedor. Esto significa que,

45 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.286; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
46 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
47 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
48 Parágrafo § 157 del BGB de 1900: Los contratos han de interpretarse como lo exige la buena fe en atención a los
usos del tráfico.
49 Parágrafo § 242 del BGB de 1900: El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con considera-
ción de las costumbres del tráfico.
50 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
51 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 85
en el Derecho moderno, en todas las relacio-
nes obligatorias, no se requiere solamente la
exacta realización de la finalidad positiva de
la prestación, además la conducta compleja
debe ser valorada según la buena fe52.
Con la relación obligatoria entre las partes
se crea una relación específica que viene a
ser considerada por el derecho alemán como
una relación de confianza recíproca. La rela-
ción específica ofrece a las partes la posibi-
lidad de incidir en los bienes y la persona de
la otra parte; el efecto del deber de buena
fe es, en este caso en particular, el de abs-
tenerse de ejercitar cualquier tipo de acción
que ocasione un daño53. Tal deber de buena
fe tiene necesariamente una finalidad nega-
tiva que consiste en el deber de salvaguar-
dar a la contraparte de los daños que pudie-
ran derivarse de la relación específica y por
medio de esta54. No está al servicio, enton-
ces, del interés de prestación, pero sí está el
interés de protección del crédito. Stoll está
hablando de los deberes de protección55.
En particular, los deberes de protección tie-
nen un contenido más variado y, no obstante,
la finalidad negativa, que pueden consistir
en un hacer positivo, por lo general son los
deberes de aviso y de conservación56. En las
relaciones obligatorias unilaterales se ponen
de especial manifiesto en cabeza del deudor,
y en particular, del comportamiento del deu-
dor durante la ejecución de la prestación.
Así también los puede tener el acreedor. Sin
embargo, estos verdaderos deberes del acree-
dor no deben confundirse con sus cargas. Las
cargas del acreedor representan preceptos
puestos a los intereses propios, en cambio,
los deberes del acreedor están al servicio de
tutelar los intereses ajenos57.
Desde esta perspectiva, existe responsabi-
lidad contractual desde el momento en que
se afecta el interés de prestación o el inte-
rés de protección. Esto se basa en la viola-
ción culpable del deber de prestación. La
violación al contenido positivo de la presta-
ción puede entenderse en tres sentidos distin-
tos: i) aquella que puede impedir la realiza-
ción del interés de prestación; ii) aquella que
puede perjudicar el interés en la prestación;
o iii) aquella que puede limitarse a ponerla
en peligro58.
En cambio, los intereses de protección tienen
solo el significado negativo de asegurar la
conservación de la persona y del patrimonio

52 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
53 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., pp. 25-26.
54 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 288-289; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 26.
55 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.288-289; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 26.
56 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 26.
57 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 26.
58 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 27.

86 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

del acreedor. Sobre el plano privatístico son

formas de tutela de la responsabilidad extra-
contractual que provienen de los deberes
generales, impuestos a todos los conciuda-
danos respecto del interés de convivencia
social. Al contrario, al contraerse la relación
obligatoria, para ambas partes nacen debe-
res jurídicos específicos con la finalidad de
proteger la persona y el patrimonio de la con-
traparte. Los deberes derivan de la particular
posibilidad de injerencia en la esfera jurídica
ajena, que surgen con la instauración de la
relación específica, y de la relación de con-
fianza en la cual se funda esta59.
El deber negativo de protección parece más
bien, por el contrario, la integración de la
finalidad positiva de la obligación. En defi-
nitiva, puede ser determinado sobre la libre
apreciación del caso concreto según la buena
fe y no será fácil acertar si se trata solamente
de la violación del interés de protección o
también del interés de prestación, si se va
reconociendo un específico interés de pro-
tección o si van reconociendo deberes jurídi-
cos generales60.
Una lesión del interés de protección es siem-
pre la consecuencia del hecho de que el deu-
dor ha violado por culpa sus deberes de pro-
tección, sea por negligencia en la modalidad
del comportamiento debido, sea mediante
una prestación culpable de un objeto con-
tractual que se encuentra viciado 61. Para
comprender la figura, Larenz propone el
siguiente ejemplo: supongamos que el alba-
ñil ha realizado la reparación del tejado en la
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La categoría de la responsabilidad
por culpa antes de concluir un con-
trato, conocida también como la
culpa in contrahendo, tiene presente
la categoría de los deberes de pro-
tección. En ese sentido, cualquier
violación a los “deberes de con-
ducta” o a los deberes de protección
en la etapa precontractual genera
una responsabilidad por infracción
a dichos deberes precontractuales.
De la misma manera, debe realizarse
una precisión terminológica, pues
los “deberes precontractuales” no
son los que se refieren a los deriva-
dos de un precontrato, sino aquellos
que resultan de una relación obliga-
toria análoga al contrato que surge
por la existencia de negociaciones
contractuales y existen con inde-
pendencia de que el contrato llegue
o no a concluirse.
forma debida y la concluye, de modo que ha
cumplido su prestación exacta y completa-
mente; pero al marcharse enciende en el tra-
galuz del tejado un cigarrillo, y arroja descui-
dadamente las cenizas encendidas y produce
un incendio sobre el material de madera que
cubre el tejado62. Al respecto, Larenz señala
lo siguiente:

59 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 298; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 33.
60 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 298-300; ID:
STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale
della teoria”. Ob. cit., p. 34.
61 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, pp. 298-300; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 34.
62 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 363.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 87
 “(…) En mi opinión sería artificio decir
en este caso que ha ‘cumplido defectuo-
samente’ su obligación ya que la pres-
tación solo se cumpliría completamente
una vez que hubiese salido de la casa.
Había cumplido ya la prestación; pero en
tanto no abandone la casa que trabaja está
obligado, según el sentido del contrato y
la relación de confianza existente entre
los contratantes, a conducirse de modo
que no cause daños previsibles y evita-
bles al dueño de la obra. A esta obliga-
ción se adapta la expresión ‘deber de pro-
tección’ propuesta por Stoll (…)”63.
Por otra parte, Larenz sostiene que existe
un deber primario que se enfoca en la pres-
tación que determina el carácter típico de la
relación obligatoria64. En un segundo plano
se encuentran otros “deberes de conducta”
que están igualmente delimitados y son en
cierto modo secundarios al deber primario
de prestación65.
Además de ello, agrega que el deudor debe
omitir todo en cuanto pueda afectar el logro
del fin que persigue la obligación. Al refe-
rirse a los “deberes de conducta” apunta que
dichos deberes exceden al propio y estricto
deber de prestación –cuyo cumplimiento
constituye normalmente objeto de demanda–
y que resultan para ambas partes bien de lo
expresamente pactado, del sentido y fin de
la obligación, del principio de buena fe de
acuerdo a las circunstancias o, finalmente,
de las exigencias del tráfico, los denomina-
dos “deberes de conducta” (Verhaltenspfli-
chten) pueden afectar a la relación obliga-
toria en su conjunto, y en caso de violación
63 Ibídem, pp. 363-364.
64 Ibídem, p. 19.
65 Ídem.
66 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 21-22.
67 Ibídem, p. 143.
68 Ibídem, p. 22. Nota al pie de página número 1.
69 Ibídem, p. 107.
88 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
culpable de tal deber se fundamenta la tutela
resarcitoria66.
Al respecto, Larenz señala que la buena fe
puede entenderse como: “(…) el enjuiciar
según la “buena fe” precisa y es perfecta-
mente susceptible de una más exacta con-
creción, que ciertamente se ha de manifestar
según se configure la realización del con-
tenido objetivo general de este principio,
teniendo en cuenta las especiales circuns-
tancias del caso enjuiciado. En esta valora-
ción no solamente se han de tener en cuenta
consideraciones de equidad que también solo
tienen importancia para el caso concreto,
sino también la relación del caso individual,
plenamente apreciado en sus particularida-
des con los ideales jurídicos generales a que
el principio se refiere (…)”67.
Adicionalmente a lo señalado por Larenz, él
considera que Stoll ha expuesto con espe-
cial claridad la peculiaridad de dichos debe-
res, los que califica como “deberes de protec-
ción”. A juicio de Larenz, la denominación
termina siendo muy estricta ya que tales
deberes pueden tener por objeto no solo el
proteger a la otra parte contra los daños que
pueda recibir, es decir, la misión negativa de
proteger contra un peligro que amenaza, sino
que además positivamente puede tener como
finalidad que la relación obligatoria se eje-
cute sin fricciones68.
Sobre el particular conviene aclarar un
punto. La categoría de la responsabilidad por
culpa antes de concluir un contrato, conocida
también como la culpa in contrahendo tiene
presente la categoría de los deberes de pro-
tección69. En ese sentido, cualquier violación
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

a los “deberes de conducta” o a los debe-

res de protección en la etapa precontractual
genera una responsabilidad por infracción
a dichos deberes precontractuales70. De la
misma manera, debe realizarse una preci-
sión terminológica, pues los “deberes pre-
contractuales” no son los que se refieren a
los derivados de un precontrato, sino aque-
llos que resultan de una relación obligatoria
análoga al contrato que surge por la existen-
cia de negociaciones contractuales y existen
con independencia de que el contrato llegue
o no a concluirse71.
Dicha relación precontractual no es en puri-
dad, una relación obligatoria porque no da
lugar a la existencia de un deber primario de
prestación, el cual es exigible al momento de
instaurarse la relación obligatoria. En cam-
bio, dicha relación jurídica precontractual
da lugar solo a los “deberes de conducta” o
deberes de protección. Dicha relación jurí-
dica particular subsiste como una “vincula-
ción jurídica especial” entre los intervinien-
tes si conduce a la conclusión de un contrato
de forma válida y dicha relación contractual
creada a través de aquellas relaciones pre-
contractuales perdurarán, aunque el deber de
prestación establecido en el contrato desapa-
rezca a consecuencia de una declaración de
impugnación72 o de resolución73. Esta vincu-
lación especial recibe el nombre de obliga-
ción sin deber primario de prestación u obli-
gación sin prestación74.
Así se reconduce esta categoría que com-
prende las hipótesis de nulidad del contrato,
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
El fundamento sobre el cual se sus-
tenta toda la teoría de los deberes
de protección en Alemania proviene
del parágrafo § 242 del BGB, pará-
grafo que señala a la buena fe como
fuente de integración tanto del deber
principal como de los deberes acce-
sorios, entre ellos, los deberes de pro-
tección, como estructura compleja.
En este sentido, el acreedor durante
la ejecución de la obligación no que-
rrá que se le ocasionen daños tanto
a su patrimonio como hacia su per-
sona. En tiempos actuales, la reforma
del BGB entrada en vigor el 1 de
enero de 2002, con la Ley de moder-
nización del derecho de obligacio-
nes, se agregó al parágrafo § 241 el
apartado 2. Con esta incorporación
en el BGB, los deberes de protección
pueden tener una fuente distinta del
artículo que indica la “buena fe”.
en las cuales es imposible producir debe-
res primarios de prestación, pero no exclu-
yen el nacimiento de deberes de protección
de origen legal75. La particularidad de la
vinculación especial o de la obligación sin
prestación es que le reconoce autonomía
estructural y no solamente funcional a los
deberes de protección76.

70 Ibídem, p. 110.
71 Ídem.
72 La acción de impugnación hace referencia a las acciones relativas a los remedios que se emplean frente a las pato-
logías que sufren los negocios jurídicos, entre ellos encontramos a la nulidad y la anulabilidad.
73 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 110-111.
74 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. En: JUS-Rivista di scienze giuridiche.
Nº 23, 1976, p. 135.
75 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., p. 135.
76 Ídem.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 89
De otra parte, la fuente de los deberes de
protección o los deberes de conducta deri-
van de las exigencias previstas en la buena
fe para todos los participantes de la relación
obligatoria. Dichos deberes hacen referen-
cia a la preparación de la prestación propia-
mente dicha, a la forma de su ejecución, a la
cooperación que eventualmente necesaria de
ambas partes77.
Por otro lado, una aclaración que nos parece
válida es aquella donde se concibe a la rela-
ción obligatoria como una relación compleja,
dentro de la cual se encuentra contenido no
solo el deber de prestación sino también otros
deberes que inclusive pueden ser de natura-
leza autónoma. En cuanto a la relación obli-
gatoria se crea entre las partes una relación
especial, que es vista por el Derecho como
recíprocas relaciones de confianza. Esta rela-
ción abre para ambas partes la posibilidad de
la injerencia sobre la persona y cosas de su
contraparte, la consecuencia de la obligación
de buena fe es el deber de abstenerse de toda
injerencia perjudicial.
Alemania proviene del parágrafo § 24278 del
BGB, parágrafo que señala la buena fe como
fuente de integración tanto del deber prin-
cipal como de los deberes accesorios, entre
ellos, los deberes protección, como estruc-
tura compleja. En este sentido, el acree-
dor durante la ejecución de la obligación no
querrá que se le ocasionen daños tanto a su
patrimonio como hacia su persona. En tiem-
pos actuales, la reforma del BGB entrada en
vigor el 1 de enero de 2002, con la Ley de
modernización del derecho de obligaciones,
se agregó al parágrafo § 241, el apartado 279.
Con esta incorporación en el BGB los debe-
res de protección pueden tener una fuente
distinta del artículo que indica la “buena fe”.
Por último, no se debe confundir a los deberes
de protección con el deber genérico de no cau-
sar daño a otro, debido a que los primeros bus-
can favorecer a un determinado particular en
el marco de una relación obligatoria, mientras
que lo que se busca con el deber genérico de
no dañarse busca proteger a una generalidad
de individuos que se pueden ver afectados.

El fundamento sobre el cual se sustenta toda El gran aporte de la tesis de Stoll, entonces,
la teoría de los deberes de protección en se puede dividir en cuatro grandes puntos:

77 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 151.

78 BGB El parágrafo § 242: “El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las
costumbres del tráfico”.
79 BGB El parágrafo § 241 (2) “La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido puede obligar a cada parte a
respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.
Se señala: “(…) En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infracción de los deberes de
protección se tenía que razonar por analogía sobre la base de la normativa en materia de mora. “Dado que el deu-
dor está obligado a resarcir en caso de no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los
daños derivados de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta de la prestación”
[…] Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deudor, nacido de una relación obligato-
ria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa general” […]
y en el caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de
la prestación, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar lesionar otros bienes jurídicos
del acreedor (…)”. Extraído de: LEÓN L. Leysser. “La importancia del derecho comparado en la formación de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alema-
nia (Schuldrechtsmodernisierung)”. En: Derecho de las Relaciones Obligatorias. Ob. cit., p. 345.
BGB El parágrafo § 282 “Si el deudor viola un deber según el § 241, apartado 2, el acreedor puede exigir el resar-
cimiento del daño en lugar de la prestación, de acuerdo con los requisitos del § 280 apartado 1, si ya no se le puede
exigir la prestación por el deudor.
BGB El parágrafo § 280 (1) Si el deudor viola un deber de la relación obligatoria, el acreedor puede exigir el resar-
cimiento del daño que de ello resulta. Esto no rige si el deudor no debe responder de la violación de un deber.

90 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

i) la distinción entre deber de prestación y

el deber de protección, en los términos COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
antes señalados;

ii) el deber de prestación se determina sobre La figura de las obligaciones de segu-

el contenido de la obligación y contiene
un fin positivo que consiste en la realiza-
ción del interés de prestación; mientras
que, los deberes de protección derivan
del principio de buena fe, y aunque pue-
den consistir en un hacer, tienen una fun-
ción negativa, buscando la conservación
de la esfera jurídica ajena;
iii) los deberes de protección que se distin-
guen de los deberes que entran en el sis-
tema del parágrafo § 823 del BGB80 (que
son aquellos que provienen de la res-
ponsabilidad civil extracontractual),
y de los deberes accesorios, en cuanto
los deberes accesorios no tienen un fin
autónomo, sino que su finalidad es con-
tribuir a la ejecución exacta para el cum-
plimiento de la obligación principal; y,
iv) los deberes de protección son de dos
tipos: deberes de aviso y de conservación.
2. La categoría de los deberes de segu-
ridad en el Derecho francés
La industrialización a finales del siglo XIX
determinó un aumento considerable del
número de los accidentes de trabajo. Los
pensamientos de la época conducían a plan-
tear el problema en términos de responsabili-
dad extracontractual81.
ridad no supone que se apliquen las
normas de la tutela extracontractual
a las obligaciones que emanan de un
contrato. El propio desarrollo juris-
prudencial es el que determina la
imposición de obligaciones de segu-
ridad que suponen la protección de
la vida, integridad física y la protec-
ción de la salud. En consecuencia,
la regla del non-cumul no significa el
rechazo a dicha teoría. Por el contra-
rio, sirve para determinar la exten-
sión de la propia responsabilidad
contractual, dependiendo del caso
concreto.
En esa época, por los daños ocasionados al
operario, el trabajador solo podía accionar
directamente contra el empleador debiendo
probar su culpa en virtud del artículo 138282
del Code Napoleón83. Si el trabajador no
conseguía hallar culpa en su empleador, el
dependiente se quedaba en la absoluta mise-
ria84. Con este problema surge la idea de
seguridad para el empleado.
Ante estos casos, se comienza a gestar la
categoría de una obligación cuya finalidad
sea la seguridad de las personas. Además,

80 LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código civil y en la forma-
ción de una verdadera escuela de civilistas peruanos: a propósito de la modernización del derecho de obligaciones
en Alemania”. En: Ius et veritas, Nº 26, Año 13, 2003, p. 39. nota al pie de página 111. El parágrafo § 823 del BGB
(que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de resarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece
que solo se resarcen los daños ocasionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo,
la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.
81 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 2. Contrat et quasi-contrat. Régime general. 2ª edition. Paris:
Librairies Techniques, 1986, p. 354.
82 Artículo 1382 del Code Napoleón de 1804.- Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a
aquella por cuya culpa se causó, a repararlo.
83 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.
84 Ídem.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 91
dicha obligación tiene una fuente contrac-
tual. Esta tesis fue expuesta a fines del siglo
XIX con especial énfasis de los accidentes
de trabajo85 y en el transporte de personas86.
Sobre este último caso, la sentencia de la
Corte de Casación francesa de fecha 21 de
noviembre de 191187, establece el efecto no
previsto de una cláusula respecto a un con-
trato de transporte marítimo.
En este caso, con ocasión de un transporte
marítimo entre Túnez y Argelia, que se eje-
cutó a bordo de un barco de la Compañía
Maritime Trasatlantiqu, el Sr. Hamida Ben
Mahmoud compró un boleto para ser trans-
portado de Túnez a Bona (ahora Annaba,
ciudad de Argelia, en aquel momento colonia
de Francia). En dicho trayecto, dicho pasa-
jero fue gravemente herido en el pie por la
caída de un tonel de vino el cual no fue ase-
gurado correctamente. Como consecuencia
de ello, la víctima procede a demandar los
daños y perjuicios88.
La Corte de Casación, establece como verda-
dero leading case en materia de protección
de la integridad de las personas al indicar
que en el artículo 113489 del Code Napoleón
se señala que en la ejecución del contrato de
trasporte90 se establece para el vendedor o
para el transportista, la obligación de condu-
cir al pasajero sano y salvo a destino91 92 93.
La problemática del transporte de pasaje-
ros encuentra su origen en la distinción entre
el transporte de carga de cosas y el propio
transporte de personas94. Los Mazeaud seña-
lan al respecto que:
“(…) Cuando se trata de un transporte de
cosas se está frente a mercaderías iner-
tes o, al menos, si se trata de animales,
de cosas colocadas en la imposibilidad de
moverse; el transportista tiene un dere-
cho de dirección absoluta. Por eso, cual-
quier accidente ocurrido en el curso de
tal transporte debe presumirse que tiene
el derecho por origen; es la solución

85 SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilité civile: (essai d’une théorie objective de la
responsabilité délictuelle). París: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau, Éditeur, 1897,
p.13. Quien sostiene que: “(…) La culpa delictual debe absorber y desaparecer la culpa contractual, si se ocasiona
un daño a una de las partes contractuales y si dichas consecuencias perjudiciales se produjeron con ocasión de la
ejecución del contrato (…)”.
86 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Marsella: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2002,
p. 11.
87 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 389-390.
88 VIALARD, Antoine. “L’obligation de sécurité du transporteur maritime de passagers”. En: AAVV. L’obligation de
sécurité. Actes du Colloque franco-Algérien, Université Montesquieu Bordeaux IV, Université d’Oran Es-Sénia,
22 mai 2002, Bajo la dirección de Bernard Saintourens y Dalila Zennaki. Burdeos: Presses Universitaires de Bor-
deaux, 2003, p. 129.
89 Artículo 1134 del Code Napoleón de 1804.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes
los hayan efectuado.
Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley.
Deberán ser ejecutados de buena fe
90 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Traducción del francés por Cynthia Téllez Gutiérrez y
Eduardo Cárdenas Miranda. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2015, p. 142.
91 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 51.
92 MONATERI, Pier Giuseppe. Cumulo di responsabilità Contrattuale e Extracontrattuale (Analisi comparata di un
problema). Padova: Casa Editrice Antonio Milani-CEDAM,1989, pp.77-78.
93 Sentencia de la Cour de Cassation del 21 de noviembre de 1911. En: Dalloz Recueil Périodique et critique de juris-
prudente, de législation et de doctrine. París: Dalloz, 1913, Tomo 1, p. 253 y ss. Las notas de la sentencia corres-
ponden a Loius Sarrut.
94 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y con-
tractual. Tomo 1. Volumen 1. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p. 221.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

adoptada por los redactores del Código

Civil en el artículo 178495: el transportista
no puede exonerarse más que probando
la fuerza mayor (o la culpa del expedi-
dor). Pero la situación es diferente por
completo cuando se trata de un transporte
de personas: el viajero, en los trenes y en
las estaciones tiene libertad de la mayo-
ría de sus movimientos; la empresa no
tiene, sobre su persona, sino un derecho
de dirección limitada; no puede ‘tratarla
como un bulto de mercancías’ (…)”96.
Hoy en día, la jurisprudencia se muestra
unánime al afirmar que el contrato de trans-
porte obliga al conductor a garantizar la
seguridad del pasajero y, que en consecuen-
cia, la responsabilidad derivada de dicho
incumplimiento sea de naturaleza contrac-
tual del transportista, la cual puede ser exi-
gida en estos casos97. De la misma forma,
los Mazeaud sostienen que el contrato de
transporte obliga al conductor a garantizar
la seguridad del pasajero y la naturaleza de
dicha responsabilidad será una responsabi-
lidad contractual del transportista que pueda
ser exigida con ocasión de un accidente98.
La protección del trabajador tiene otra pers-
pectiva diferente en su génesis, pero apunta
hacia el mismo objetivo. En tal sentido, para
el caso de los accidentes laborales, el obrero
tenía que demostrar la culpa de su emplea-
dor para que los daños causados, con ocasión
del cumplimiento del contrato, fuesen resar-
cidos a través de la responsabilidad extra-
contractual. Por su parte, en 1883 frente al
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Se puede afirmar que la categoría del
deber de seguridad cumple dos fun-
ciones: (i) la primera de ellas es la
de proteger la integridad física de la
persona del acreedor y de forma resi-
dual tutelar su patrimonio para casos
excepcionales; y (ii) la categoría de
la obligación de seguridad tiene la
naturaleza de una obligación acce-
soria que complementa una obliga-
ción principal.
desarrollo industrial y a los múltiples acci-
dentes en las relaciones laborales, Sauzet
propone que el patrón tenga una carga deri-
vada del contrato de trabajo, por la cual el
patrón debe adoptar todas las medidas pro-
pias destinadas a salvaguardar la salud y la
vida de sus trabajadores99.
Dicha tesis tuvo un gran éxito en la doc-
trina, pero fue de una fugaz duración100. De
otro lado, la tesis propuesta por Sainctelette
comentando la sentencia del 28 de febrero
de 1866 sostiene que el patrón debe garan-
tizar la seguridad de los trabajadores, la pro-
tección y, según las circunstancias del caso,
y en general, tiene el deber de garantizar la
consecuencia de los eventos fatales, incluso
con independencia de la culpa. La finalidad
de dicha tesis radica en que se debe proteger

95 Artículo 1784 del Code Napoleón de 1804.- Son responsables de la pérdida y de las averías de las cosas que les
han sido confiadas a menos que prueben que se han perdido y averiado por caso fortuito o fuerza mayor.
96 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y con-
tractual. Ob. cit., pp. 221-222.
97 Ibídem, pp. 218-219.
98 Ibídem, p. 219.
99 SAUZET, Marc. “De la responsabilité des patrons vis-a-vis des ouvriers dans les accidents industriels”. En: Revue
critique de législation et de jurisprudence, París: Libraire Cotillon, 1883, p. 615.
100 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 225.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 93
la vida, la salud, y el interés en la seguridad
de los trabajadores quienes son los encar-
gados de realizar los trabajos encomenda-
dos101. Dicha discusión se inició antes de
1898, es así como algunos autores pensaron
en situar la problemática de la seguridad del
trabajador en el ámbito de la responsabilidad
contractual102.
Con esta aplicación de la Corte de Casa-
ción, la obligación de seguridad se eman-
cipa de los contratos de transporte y sufre
una exponencial expansión a todo tipo de
relaciones contractuales de las más varia-
das103 104, como, por ejemplo, las obligacio-
nes relacionadas con el transporte aéreo105 y
por ferrocarril106.
Por otro lado, y de acuerdo a Starck, la finali-
dad de la obligación de seguridad es proteger
la vida y la integridad corporal de un contra-
tante. Igualmente, la obligación de seguridad
no es lo mismo que la obligación principal de
un contrato107. En lo que se refiere a la exten-
sión de la obligación de seguridad, de la obli-
gación de transporte se ha presentado su apli-
cación a otros contratos108. En lo que respecta
a las aplicaciones que han tenido las obliga-
ciones de seguridad, podemos señalar a los
contratos de hotelería, a los comercios como
restaurantes, cafeterías, saunas, o estableci-
mientos temperados, contrato de transporte,
actividades de espectáculos, a los contratos
de los profesionales liberales, etc.109.
De otra parte, la obligación de seguridad
tiene como presupuesto la frecuencia con la
que se producen algunos accidentes perso-
nales en el curso, o con ocasión del cumpli-
miento del contrato110. Le Tourneau señala
que:
“(…) la seguridad podría estar ligada
a la eficiencia, porque esta se entiende
incluida en el respeto a la seguridad del
co-contratante. A priori la invención de
la obligación de seguridad podría pare-
cer satisfactoria, en la medida que pone
en acento sobre el primat del hombre,
quien, en una civilización humanista, está
en el centro del Derecho. La obligación
de seguridad se justifica por la desigual-
dad que, a menudo, reina entre el profe-
sional, ‘amo de su técnica’, y un profano,
en todos los dominios, cuando el con-
trato por su propia naturaleza, expone al
cliente a un cierto riesgo (…)”111.
En lo referido a la evolución de dichas obli-
gaciones de seguridad, Borghetti sostiene
que dichas obligaciones tuvieron que ser
descubiertas porque no se podía aplicar la
regla del non-cumul, la cual impedía que el
artículo 1382 del Code sea aplicado a los

101 SAINCTELETTE, Charles-Xavier. Responsabilité et garantie: Accidents de transport et de travail, Bruselas:

Bruylant-Christophe & Comp. Editeurs, 1884, p. 118.
102 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., pp. 224-225.
103 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.15.
104 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 224.
105 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 161.
106 Ibídem, p.165.
107 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.
108 Ibídem, p. 358.
109 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.58.
110 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 213.
111 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Segunda edición. Traducción de Javier
Tamayo Jaramillo. Bogotá: Legis Editores S.A., 2014, p.188.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

casos de las relaciones contractuales. Sobre

el particular agrega:
“(…) Es esta, pues, la razón por la cual
han sido ‘descubiertas’ dentro de los con-
tratos las obligaciones de seguridad cuya
función no es otra –la mayoría de las
veces– que la de imponer el respeto entre
las partes del deber general de prudencia
y de diligencia que el artículo 1382 del
Code no ha dictado para estos casos con-
cretos (…)”112.
Sobre la regla del non-cumul113, los Mazeaud
señalan que por estar delimitado el ámbito
de la responsabilidad contractual parece muy
sencillo concretar el ámbito de aplicación de
la responsabilidad extracontractual114. Por
“acumulación” de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual se entiende que a esta
última se le puede aplicar la regla que regula
los contratos; y viceversa, es decir, que a la
regla de los contratos se le puede aplicar las
normas de la responsabilidad delictual115. Al
respecto sostienen que:
“(…) Nadie le permite al contratante,
cuando haya sido víctima de un daño
causado por el otro contratante, invo-
car una y otra; porque obtendría por ese
medio, una doble reparación de ese per-
juicio (…)”116.
Esta regla queda asentada en la sentencia de
la Cámara Civil de fecha 6 de abril de 1927,
en la cual se establece:
“(…) Que solamente en materia de delito
o cuasidelito cualquiera culpa obliga a
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Si bien es cierto que no basta con el
solo cumplimiento de la obligación
y la ejecución del deber central para
satisfacer el interés del acreedor, el
deudor debe comportarse siguiendo
ciertas pautas que ayuden al acree-
dor en la satisfacción de su interés,
no lesionando su patrimonio o su
integridad personal durante la fase
de ejecución del deber primario de
prestación. Es así que se afirma la
existencia de una unidad funcional
en la relación obligatoria para los ele-
mentos singulares que poseen finali-
dades distintas entre sí, pero que for-
man parte de la relación obligatoria.
su autor a reparar el daño proveniente de
un hecho suyo; que los artículos 1382 y
siguientes del Código Civil carecen de
aplicación cuando se trata de una culpa
cometida en el incumplimiento de una
obligación resultante de un contrato
(…)”117.
Por último, la tesis del cúmulo fue recha-
zada en la sentencia del Lamoricière y todas
las sentencias que han seguido a esa, puesto
que para permitir a los herederos de una víc-
tima en un contrato de transporte invocar
las reglas contenidas en el artículo 1384 pri-
mer párrafo es necesario que renuncien a la

112 BORGHETTI, Jean-Sébastien, “El carácter general de las obligaciones de seguridad en los contratos”, traducción
de José L. Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & Reuters, Lima, Año I, Nº 29, p. 33.
113 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 149.
114 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 251.
115 Ibídem, pp. 251-252.
116 Ibídem, p. 252.
117 Ibídem, p. 271.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 95
estipulación a favor del tercero incluida en
el contrato de transporte y que, por ende, no
se les habría concedido sino una acción con-
tractual118. El heredero de la víctima solicita
la reparación sobre la base de la responsabi-
lidad extracontractual que se aplica sobre las
reglas de especiales aplicables a las embarca-
ciones de navegación119.
En esa misma línea, Bloch sostiene que la
regla del non-cumul explica la independen-
cia de los dos tipos de responsabilidad. Tanto
las materias contractual y extracontractual
tienen áreas de acción y protegen intereses
distintos120. De forma idéntica Viney señala
que:
“(…) El acogimiento por parte de la juris-
prudencia francesa de la regla del ‘no
cúmulo’ de las responsabilidades con-
tractual y extracontractual se caracteriza
por numerosas tomas de posición hosti-
les a la aplicación del régimen extracon-
tractual en los casos en donde las condi-
ciones de la responsabilidad contractual
se encuentran reunidas (…)”121.
En virtud de lo precedentemente explicado,
conviene realizar una acotación: el hecho
que se prohíba la aplicación de reglas dife-
rentes a las establecidas en una situación,
como la estipulación de un contrato, no sig-
nifica que se aplique las normas de la respon-
sabilidad aquiliana.
La figura de las obligaciones de seguridad
no supone que se apliquen las normas de la
tutela extracontractual a las obligaciones que
emanan de un contrato. El propio desarrollo
jurisprudencial es el que determina la impo-
sición de obligaciones de seguridad que
suponen la protección de la vida, integridad
física y la protección de la salud. En conse-
cuencia, la regla del non-cumul, no signi-
fica el rechazo a dicha teoría. Por el contra-
rio, sirve para determinar la extensión de la
propia responsabilidad contractual, depen-
diendo del caso concreto.
Cabe resaltar la perspectiva de Le Tourneau
quien sostiene que la obligación de seguridad
siempre debe ser una obligación de resul-
tado. Sobre el tema en concreto agrega que:
“(…) La obligación de seguridad no tiene
sentido sino en la medida que sea resul-
tado, tal y como fue considerada en sus
orígenes (para el transporte de pasajeros).
La jurisprudencia está orientada hacia un
retorno a esta posición (…)”122.
En temas de responsabilidad profesional, el
deudor está obligado a preservar la seguridad
de toda persona relacionada con él, de una
manera u otra, con ocasión del ejercicio de su
oficio y no solamente con la seguridad de sus
clientes contractuales. Es inexacto, apunta
Le Tourneau, señalar que se trata de una obli-
gación accesoria a un contrato principal que
expone al acreedor a un cierto riesgo123.
En vía conclusiva, se puede afirmar que la
categoría del deber de seguridad cumple dos
funciones: (i) la primera de ellas es la de pro-
teger la integridad física de la persona del
acreedor y de forma residual tutelar su patri-
monio para casos excepcionales; y (ii) la
categoría de la obligación de seguridad tiene

118 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 274.
119 Sentencia de la Cour de Cassation del 1 de junio de 1951; en Dalloz recueil periodique et critique de jurispru-
dente, de législation et de doctrine, París: Dalloz, 1951, p. 151.
120 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p. 140.
121 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 474.
122 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Ob. cit., pp. 188-189.
123 Ibídem, p. 189.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

la naturaleza de una obligación accesoria que obligatoria, ya el derecho romano tomaba

complementa una obligación principal.
3. La categoría de los deberes de pro-
tección en el Derecho italiano
Para poder abordar la teoría de los deberes de
protección en el derecho italiano, debemos
precisar que tiene casi las mismas normas en
materia de responsabilidad por inejecución
de obligaciones y las normas de la responsa-
bilidad extracontractual. Sin embargo, existe
el debate para el acogimiento de dicha teoría.
A continuación, desarrollaremos las diferen-
tes posiciones sobre la materia.
Lambo, sostiene que, aunque se encuentren
sólidas las bases dogmáticas de la cultura
jurídica moderna en el concepto de relación
como consideración en el ámbito de la res-
ponsabilidad por incumplimiento, la produc-
ción de daños ocasionados a los bienes o a la
persona del acreedor124.
De la misma manera, Lambo agrega que fal-
tan años en la evolución del derecho romano
para llegar a la abstracción y la noción gene-
ral de la relación obligatoria producto de la
contribución de la doctrina del iusnatura-
lismo y de la escuela pandectista alemana125.
De otro lado, Ciccarello define al deber de
protección como los deberes que se le impo-
nen a determinados sujetos como instru-
mento de garantía de valores relevantes y
diversamente no tutelados, como la vida o el
patrimonio del acreedor126.

124 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Padova: Casa Editrice Antonio Milani - CEDAM, 2007, p. 20 y ss.
El autor señala que el periodo más resaltante es el más difícil pero no imposible. Ciertamente existen fenómenos
similares. En esta época no existía un concepto de obligación como lo conocemos ahora. De la misma forma, en
los principios de este periodo no existían relaciones de intercambio, porque eran sociedades que se solventaban en
una “sana economía familiar”. Las verdaderas relaciones de intercambio son las que nos conceden las herramien-
tas para poder hablar del crédito. Es en este escenario donde una persona se obliga frente a otra a realizar deter-
minada conducta.
Este fenómeno es notable en los casos de arrendamiento y de comodato. Un caso en el que durante la ejecución de
la prestación se devengan daños en la esfera jurídica del acreedor en el supuesto de D.14.2.10.pr (Lab 1 Pithan.a
Paul.epit). Se trató del transporte marítimo de esclavos, durante el que uno de ellos pierde la vida en las bodegas
del buque. El hecho de que la muerte se haya producido en el barco en sí constituía un incumplimiento del con-
ductor (transportadora), que, en consecuencia, era necesario, que dentro de los límites del precio acordado para el
transporte se haya incluido el resarcimiento por los daños sufridos al propietario. En otras palabras, el conductor
es considerado responsable de la muerte del siervo ocurrida en el barco porque este evento concreta un peligro
que se extiende al conductor, desempeñándose en el transporte, sobre la base de su “oportere ex fide bona” enten-
dido como el deber de asegurar cierto resultado.
Otro ejemplo es el que encontramos en D.19.2.57 (Iav. 1.9. posteriori. lab). En este caso el conductor es respon-
sable de los daños causados a una cosa de que el propietario no está cubierto por el contrato de arrendamiento. El
propietario de una casa concede en locación (arrendamiento) al vecino cerca de un área adyacente a su domus, el
área es utilizada por el (conductor) inquilino como un depósito de tierra extraídos de su suelo con el fin de cons-
truir una casa. Los cúmulos de tierra y las frecuentes lluvias que se caen sobre la zona debilitan las paredes de la
casa del arrendador, tanto para hacerla derrumbarse. También por este hecho, del “oportere ex fide bona”, enten-
dido como deber de evitar daños a otras cosas del propietario del área arrendada, se llegan a la responsabilidad
contractual del conductor por el derrumbamiento de la vivienda.
Por último, la idea que el deudor sea llamado a responder en términos contractuales por los daños causados a las
cosas que pertenecen al acreedor también resulta de D.19.2.60.2 (Laneo post. 1.5 a Iav. epit.). El hecho concierne
al robo, por obra de un tercero, de los vestidos entregados al depositario. Las fuentes certifican que el propieta-
rio pudiera actuar ex locato contra el depositario, para conseguir el valor de la res, o bien actuar contra el ladrón
poniendo a cargo del depositario los gastos soportados para conseguir la cosa robada.
125 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 24.
126 CICCARELLO, Sebastiano. Dovere di protezzione e valore della persona. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988,
pp. 46-48.
Sobre el particular agrega “(…) Obviamente en tales circunstancias, la protección proviene de una modalidad de
ejecución de la prestación (y, en algún caso, inclusive del objeto de la misma).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 97

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La estructura de la relación obli-
gatoria resulta ser compleja donde
se aprecian claramente dos debe-
res independientes, pero conecta-
dos con la ocasión del servicio que
se ejecuta. El deber primario de pres-
tación, también denominado deber
central, cuya finalidad consiste, de
un lado, en satisfacer el interés de
prestación del acreedor, en proveerle
a dicha parte lo originalmente pac-
tado en el contrato, y de otro lado,
existe un deber de protección cuya
finalidad es proteger la esfera patri-
monial y la integridad física de la con-
traparte que se encuentra vinculado
al servicio que se está ejecutando.
Debemos indicar al lector que Betti es el
pionero en el Derecho italiano en postular
la teoría de los deberes de protección en su
país. Al respecto señala lo siguiente:
“(…) Las obligaciones integrativas que
se derivan como corolarios del principio
de buena fe se diferencia según el criterio
de la mayor o mejor aproximación en que
se encuentre respecto a las obligaciones
principales a que se refieren. La proximi-
dad puede ser mayor o menor: es mayor
en aquellas obligaciones de custodia y
diligencia que son auxiliares e inmediata-
mente integran la obligación principal de
prestación. Bajo este aspecto podremos
también citar la obligación de custodia, a
que se refiere el art. 1177. Junto a estas y
a otras obligaciones de respeto y de con-
servación del interés de la contraparte en
la prestación, hay también obligaciones
auxiliares que sirven para asegurar la rea-
lización útil de la prestación (…)”127.
Por su parte Mancini sostiene que la rela-
ción obligatoria es una relación obligatoria
compleja, siguiendo a Siber, quien al res-
pecto señala:
“(…) En el ámbito de la relación obli-
gatoria ya formada y encuadrada en una
situación jurídica compleja, posiciones
de vínculos diferentes al deber prima-
rio de prestación, la exigencia concreta
que sostiene la construcción es evidente.
Sucede, de hecho, siempre que dos suje-
tos establezcan un determinado regla-
mento de intereses, la respectiva esfera
personal y patrimonial entran en con-
tacto, determinando respecto de ambas
esferas un peligro de ocasionar un perjui-
cio, o como se ha dicho una ‘situación de
seguridad’ (…)”128.
Si nos ceñimos a lo dicho por Betti dire-
mos que existen obligaciones integrativas,
estas últimas entendidas como obligaciones
o deberes que forman parte de la obligación
principal. En este sentido, Betti afirma que
estas obligaciones integrativas derivadas del

Por ende, el ámbito de la investigación se aparta de aquellas hipótesis que normalmente vienen reconducidas entre
las denominadas obligaciones accesorias o secundarias y que, no obstante, permanecen afuera de la prestación.
En este momento se habla de deberes “dirigidos a prevenir o a alejar los daños de la esfera de interés de la con-
traparte: ya que por el solo hecho de que existe una relación de obligación, una parte viene a tomar contacto con
la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicada”. En: C , Sebastiano, Dovere di protez-
zione e valore della persona. Ob. cit., p. 33.
127 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis
de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 109.
128 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore, 1957, p. 3.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

principio de buena fe tienen como finalidad genérico neminem laedere, pero si en la

la conservación del interés de la otra parte.
Sobre este particular punto agrega:
“(…) Están las obligaciones generales
de conservación del interés de la otra
parte que se llaman, con una expresión
ahora técnica, obligaciones de protec-
ción (Schutzpflichten) que están dirigi-
das a prevenir y alejar daños de la esfera
de interés de la contraparte: ya que por el
solo hecho de existir una relación de obli-
gación, una parte entra en contacto con la
esfera jurídica de la otra y tiene la posibi-
lidad de perjudicarla (…)”129.
Por su parte, Mengoni señala que en el orde-
namiento italiano, el deber de protección no
tiene una función similar y no es una varia-
ble dependiente de la disciplina de la respon-
sabilidad extracontractual. Sobre el particu-
lar agrega:
“(...) Estos tienen un preciso funda-
mento dogmático en la estructura nor-
mativa de la relación obligatoria, inte-
grada por el artículo 1175 CC en función
de una ampliación del área de los intere-
ses tutelados en la relación. En virtud de
dicha norma, los deberes de protección
no reciben su determinación en el deber
relación especifica en la cual están inser-
tadas (…)”130.
Mengoni postula que los deberes que ema-
nan de la relación obligatoria pertenecen a la
disciplina de la relación específica en la cual
están insertas, por esta razón, los deberes de
protección corresponden a la disciplina de la
relación obligatoria. En cambio, no se puede
afirmar que los deberes de protección ten-
gan su determinación en el alterum non lae-
dere. Del mismo modo, Mengoni refiere que
los deberes de protección son deberes recí-
procos, en contraposición a los deberes de
“prestación”, típicos de la posición jurídica
del deudor131.
Además, agrega que los deberes de protec-
ción tienen una finalidad negativa, es decir,
que tienen una finalidad meramente de con-
servación del patrimonio de la otra parte,
pero este contenido no es necesariamente
negativo132. No son raras las figuras de debe-
res de protección que tienen por objeto
un facere positivo, por ejemplo: los debe-
res de comunicación, deberes de custodia,
de salvataje, deberes destinados a proveer
tutela de la integridad física de la persona
del acreedor o del deudor133, entre los cuales

129 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., pp. 109-110.
130 MENGONI, Luigi. Voz consultada: “Responsabilità Contrattuale, Diritto Vigente”. En: Enciclopedia del Diritto.
Volumen XXXIX. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, p.1098. ID: MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio.
Ob. cit., p. 351.
131 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229.
132 Ídem, con énfasis en la nota al pie de página número 12.
133 Ibídem, p. 229.
134 Artículo 1586 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si los terceros que originan las molestias pretenden tener dere-
cho sobre la cosa arrendada, el arrendatario estará obligado a dar inmediato aviso al arrendador, bajo pena del
resarcimiento de los daños.
(…).
135 Artículo 1686 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el inicio o la continuación del transporte son impedidos o
excesivamente retardados por causa no imputable al porteador, este debe pedir inmediatamente instrucciones al
remitente, proveyendo la custodia de las cosas que se le han entregado.
(…).
136 Artículo 1690 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el destinatario no puede ser encontrado o bien se niega o
retarda la petición de entrega de las cosas transportadas, el porteador debe pedir inmediatamente instrucciones al
remitente y se aplican las disposiciones del artículo 1686.
(…).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 99
tenemos los artículos 1586134, 1686135, 1690136,
1710 137, 1712 138, 1718 139, 1747 140,1770 141,
1780142, 1913143. Recíprocamente, los debe-
res de prestación o los deberes primarios
de prestación tienen una finalidad positiva,
esto es, porque dichos deberes buscan pro-
curar una ventaja al acreedor, lo que normal-
mente significa un incremento patrimonial
y, por esta razón, no puede tener un conte-
nido negativo144. Esto hace que sea necesario
comprender la verdadera esencia de la rela-
ción obligatoria145.
Para entender la esencia de la relación obli-
gatoria es necesario captar la presencia de
estos deberes, tanto primarios como autó-
nomos, los cuales se encuentran entrelaza-
dos cuando coexisten con el deber primario
de prestación. Por tal motivo, la teoría de los
deberes de protección no debe reposar en la
concepción estrecha de la noción de obliga-
ción como si fuese una obligación romana.
Al respecto Castronovo sostiene que:
“(...) Si la obligación fuese todavía aque-
lla de raíz romanista, reducida a la pro-
pia prestación, no se podrían hablar de
ciertas violaciones de deberes de esta
última. Pero la teoría moderna desde
hace mucho tiempo ha ido más allá de

137 Artículo 1710 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la dili-
gencia del buen padre de familia; pero si el mandato es gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor
rigor.
El mandatario está obligado a hacer saber al mandante las circunstancias sobrevenidas que pueden determinar la
revocación o la modificación del mandato.
138 Artículo 1712 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe comunicar sin retardo al mandante el cum-
plimiento del mandato.
(…).
139 Artículo 1718 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe proveer a la custodia de las cosas que le
han sido expedidas por cuenta del mandante y tutelar los derechos de este último frente al porteador, si las cosas
presentan señales de deterioro o han llegado con retardo.
(…)
De estos hechos, como también de la falta de llegada de la mercancía, debe dar inmediato aviso al mandante.
(…).
140 Artículo 1747 del Codice Civile Italiano de 1942.- El agente que no está en situación de ejecutar un encargo que
se le ha confiado debe dar inmediatamente aviso al proponente. En su defecto, queda obligado al resarcimiento
del daño.
141 Artículo 1770 del Codice Civile Italiano de 1942.- El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla
en depósito a otro, sin el asentimiento del depositante.
Si circunstancias urgentes lo exigen, el depositario puede ejercitar la custodia en modo diverso de lo acordado,
dando de ello aviso al depositante tan pronto como sea posible.
142 Artículo 1780 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si la detentación de la cosa es quitada al depositario como
consecuencia de un hecho no imputable a él, queda liberado de la obligación de restituir la cosa, pero debe, bajo
sanción de resarcimiento del daño, denunciar inmediatamente al depositante el hecho por el cual ha perdido la
detentación.
El depositante tiene el derecho a recibir lo que, a consecuencia del mismo hecho, haya conseguido el depositario,
y se sustituye en los derechos correspondientes a este último.
143 Artículo 1913 del Codice Civile Italiano de 1942.- El asegurado debe dar aviso del siniestro al asegurador o al
agente autorizado para concluir el contrato, dentro de los tres días contados de aquel en que el siniestro se ha veri-
ficado o el asegurado ha tenido conocimiento de él No es necesario el aviso, si el asegurador o el agente autori-
zado para la conclusión del contrato interviene dentro de dicho término en las operaciones de salvamento o de
comprobación del siniestro.
(…)
144 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229 con énfasis en la nota al pie de página número 12.
145 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità con-
trattuale”. En: Europa e Diritto privato. Número 1, año 2011, p. 66.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

la identificación de la relación obligato- la posibilidad de concebir la existencia de

ria con el deber de prestar (deber de pres-
tación), poniendo en relieve la presencia
de deberes diversos, por así decirlos, que
rodean a la prestación en función de la
protección de intereses ulteriores de cual-
quiera de cada una de las partes, (es decir
en medida más sobresaliente e intensa),
hecho particular de poner en riesgo a la
actuación de la relación misma. Propio
porque se trata de deberes, y la viola-
ción de estos da vida a la responsabilidad
contractual, analógicamente al incumpli-
miento del deber de prestación.
tal deberes cuando no existe un deber de
prestación (...)”146.
Sobre lo señalado por Castronovo, deci-
mos que su razonamiento es lógico, ya que
al indicar que, además del deber primario
de prestación, o deber central, también exis-
ten otros tipos de deberes que acompañan
a dicho deber de prestación. De otro lado,
Maggiolo sostiene que existe una dificultad
para poder distinguir la obligación con deber
primario de prestación y las relaciones obli-
gatorias sin deber primario de prestación147.

En el momento en que estos deberes Asimismo, acerca de la autonomía de las obli-

accesorios se configuran como autóno- gaciones de protección como él las denomina,
mos aunque funcionalmente conectados diremos que, si bien es cierto, que no basta
con el deber de prestación, el paso ulte- con el solo cumplimiento de la obligación y
rior, al menos en abstracto, es atenerse a la ejecución del deber central para satisfacer

146 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Terza edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè, 2006, pp. 446-
447. En el mismo sentido, se puede consultar a LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil.
Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición. Lima: Jurista editores, 2007, p. 724, con la nota al pie
de página 112.
147 MAGGIOLO, Marcello. Il risarcimento della pura perdita patrimoniale. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2003,
pp. 156-173. Quien sostiene que la tesis de Castronovo no es viable puesto que contiene una contradicción. Al res-
pecto señala que: “(…) No sé si la así llamada relación obligatoria sin deber primario de prestación, en los térmi-
nos en los cuales viene descrita por la doctrina, no es sino un criterio de imputación del daño, y debe considerarse
que dicha calificación de la obligación resulta arbitraria. Cualquiera que sea la amplitud señalada a la categoría
de la relación obligatoria, no es otra cosa que el derecho tenga una diversa identidad conceptual sobre su califica-
ción, o sobre su autonomía.
No solo es eso, es solo un mero criterio de imputación del daño, respecto del cual, cada hecho anterior al verifi-
carse el evento perjudicial, no satisface ningún interés del acreedor ni tampoco es susceptible de control por parte
de este; se trata de un criterio de imputación del daño de otro diferente de aquel representado en una obligación
por incumplimiento del deber de prestación, culpable o no según la opinión que se prefiera; tal criterio de impu-
tación del daño carece, en efecto, de un regla que ordene el resarcimiento. La afirmación consecuente es que se
obtenga la asimilación a una obligación, es decir, según la cual la responsabilidad debería ser regulada por las
normas de la responsabilidad extracontractual que deviene en una simple petición de principio (…)”. Para Mag-
giolo, la relación obligatoria sin deber primario de prestación debe ser entendida como una obligación de garan-
tía y, por consiguiente, como una hipótesis de responsabilidad contractual. Sin embargo, para Castronovo dicha
argumentación no parece persuasiva. Tal autor encuentra dos contradicciones en su argumentación: i) se niega a
criterio de Maggiolo que la relación obligatoria sea y pueda que tener un deber primario de prestación, evidente-
mente cambiando la conducta debida en función de la tutela de la otra parte con una pretensión que no existe; y ,
ii) y de otro lado, se niega que la relación obligatoria sin deber primario de prestación pueda constituir la forma
jurídica que diseñada para ser el fundamento del daño meramente patrimonial, reputando que esta se encuentra en
el artículo 2043 del Codice. De otro lado, Castronovo se pronuncia sobre ambos extremos indicando que el pri-
mer punto es desmentido por el artículo 1337, el cual impone comportamiento a las partes cuando no existe un
deber primario de prestación; y respecto al segundo punto, señala que la injusticia del daño puede ser constituida
por la violación de una regla de conducta, es decir, si se requiere de la injusticia del daño para las hipótesis del
daño meramente patrimonial, el cual no está diseñado para ser relevante en sede extracontractual (…)”. En: CAS-
TRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. Terza Edición. Milán: Giuffrè editore, 2006, pp. 467-468, con
especial énfasis en la nota al pie número 56.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 101

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Existen casos en los que los con-
tratantes evaluarán su esquema de
riesgos, incluyendo la probabilidad
de ocasionar daños con ocasión del
contrato hacia la contraparte. Si
esto es previsible, el deber de pro-
tección será inherente a la relación
obligatoria. En cambio, si era abso-
lutamente improbable que con oca-
sión del cumplimiento se ocasionen
daños, ese daño deberá ser resarci-
ble si fue como consecuencia de la
conducta del deudor, pero ya no será
a título contractual, sino a título de
responsabilidad extracontractual.
el interés del acreedor, el deudor debe com-
portarse siguiendo ciertas pautas que ayuden
al acreedor en la satisfacción de su interés, no
lesionando su patrimonio o su integridad per-
sonal durante la fase de ejecución del deber
primario de prestación. Es así que se afirma la
existencia de una unidad funcional en la rela-
ción obligatoria para los elementos singulares
que poseen finalidades distintas entre sí pero
que forman parte de la relación obligatoria148.
Debemos resaltar que, en cuanto a la tesis
de la teoría de los deberes de protección en
el marco del ordenamiento jurídico italiano,
existen hasta tres “fuertes” posiciones. Las
tesis de Natoli, Breccia y Rodotà. A conti-
nuación, procederemos a realizar un breve
desarrollo de cada una de ellas.
Con respecto a la tesis de Natoli, dicho autor
postula que el deber de protección o la obli-
gación de seguridad, tampoco no está pre-
cisamente prevista en la ley, para aparecer,
en realidad como un momento esencial del
contenido de la obligación que se determina
automáticamente en base a la naturaleza de
la prestación, y que particularmente reac-
ciona también en el quantum de diligencia
necesaria para su ejecución149.
Dicho de otra forma, si la obligación es de
contenido unitario y su contenido se deter-
mina en función a la naturaleza de la obli-
gación y al modo en cómo debe ser cum-
plida, los supuestos deberes de seguridad o
de protección, entonces tendrían que recon-
ducirse a la prestación, o se estructuraría en
la sola prestación y en esta se debería revisar
la fuente de los comportamientos destinados
a salvaguardar lo que la doctrina denomina
Schutzpflichten150.
Por otra parte, no se trata de un deber más
o menos accesorio, con autonomía de con-
tenido y de objeto, dado que se trata de un
momento particular de la obligación cuyo
contenido unitario se determina también, en
este sentido, en consideración con la particu-
lar naturaleza de la prestación que involu-
cra inmediatamente la integridad de la per-
sona de la otra parte151. En lo que respecta a
los deberes concretos de información Natoli
agrega que no es necesario construir un
“deber” genérico de aviso o de información
destinado a explicar su relevancia donde no
subsiste un “deber” específico que encuentra
su base en el contrato o en la ley152.

148 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità con-
trattuale”. Ob. cit., p. 70 con especial énfasis en la nota al pie de página número 31.
149 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Dott. A. Giuffrè
Editore: Milán, 1974, p. 20.
150 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 116.
151 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 19.
152 Ibídem, p. 26.

102 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

La primera réplica es la que enuncia Di

Majo al indicar que las circunstancias que,
en muchos casos, previstos por la ley, pue-
den demostrar lo contrario de lo que Natoli
quiere argumentar. Es decir, que la relevan-
cia de la diferencia entre los intereses de pro-
tección no deriva automáticamente de la
“naturaleza” de la prestación, no constitu-
yendo especificaciones de aquella153. Ocu-
rre también que la posición que se critica
deja privada de tutela la hipótesis en la cual
la “naturaleza” de la prestación no es suscep-
tible de producir riesgo o peligro a la per-
sona o a los bienes del acreedor. Tal “riesgo”
podría nacer de las particulares circunstan-
cias y no puede estar implícito en la ejecu-
ción de la prestación debida154.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La previsibilidad del daño se refiere a
los riesgos que, según la experiencia,
se pueden identificar al pertenecer
a un riesgo creado por un determi-
nado antecedente. Es decir, el riesgo
típico de la actividad del deudor se
refiere a la experiencia previa res-
pecto a otros casos en los cuales le
sea posible internalizar los costos de
eventuales daños, adoptando medi-
das de prevención, siempre que estas
no resulten irracionales.

El segundo argumento esgrimido por Natoli

radica en afirmar que esta doctrina excluye
Un primer nivel es representado por un
la función integrativa de buena fe y la corret-
vínculo genérico de conducta que se resume
tezza explican toda la relevancia solamente
en la imposición de actuar ex fide bona158. En
en la fase de actuación de la relación obli-
los términos de Betti, esta buena fe significa:
gatoria, influyendo la modalidad concreta
de esta y, además, específicamente, impo- “(…) Esta buena fe consiste en una con-
niendo al juez la aptitud de valorar el com- ducta leal caracterizada por el consciente
portamiento de las partes no sobre la base de respeto hacia el interés de la contraparte.
mero criterio formal ofrecido por la regula Pero tampoco se puede confundir con
iuris referida en el supuesto de hecho de la aquel aspecto de la buena fe en sentido
norma, pero también sobre el ángulo visual
positivo, como imposición, y que inte-
de su congruencia respecto a ciertas exigen-
resa como signo característico de las rela-
cias, que las circunstancias del caso pueden
ciones de obligación. Ciertamente crite-
revelar155.
rio deontológico es la buena fe y criterio
La réplica se centra en el rol de la cláusula deontológico es la buena fe llamada con-
general que implica un dispositivo de opera- tractual; pero mientras la corrección se
ción de concretización de su contenido o que, concreta normalmente en una conducta
en el caso de la buena fe, tanto más si en fun- normalmente negativa, esto es, como ya
ción preceptiva e integrativa156, que adopta se ha dicho, en el abstenerse de indebidas
forma en un nivel de duda preceptiva157. injerencias en otra esfera de intereses;

153 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 124.
154 Ibídem, p. 125.
155 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 27.
156 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Ob. cit., p. 82.
157 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Turín: Giappichelli G. Editore, 2015, p. 247.
158 Ídem.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 103
 la buena fe en sentido impositivo que
asume en el ámbito de las relaciones de
obligación (…) consiste en una actitud
de activa cooperación en interés ajeno
en una actitud de fidelidad al vínculo,
por el cual una de las partes de la rela-
ción obligatoria está pronta a satisfacer
la expectativa de prestación de la contra-
parte (…)”159.
En tal sentido, no se le puede denigrar al
valor integrativo de la buena fe a una sim-
ple visión reduccionista160 la cual es recha-
zada incluso por el propio Bianca quien al
respecto señala:
“(…) La tesis reductiva según la cual la
buena fe no integraría la relación pero
que vendría solo a corregir el riguroso
juicio formal de conformidad del com-
portamiento de acuerdo a la ley, no puede
ser aceptada, aunque fuese aplicada en la
fase de actuación del contrato, la buena
fe es siempre una regla objetiva que
concurre a determinar el comportamiento
debido. A diferencia de otras reglas, la
buena fe no impone todavía un comporta-
miento prestablecido. Puesto que la buna
fe es una cláusula general que exige com-
portamientos diversos, positivos u omisi-
vos, en relación a la concreta circunstan-
cia de la relación (…)”161.
Asimismo, Piraino sostiene que la buena fe
desarrollada por Betti sirve como una forma
de advertencia a los privados de una condi-
ción que no les permite actuar con una abso-
luta libertad y que, por ende, deben adoptar
acciones o modalidad de acciones que conju-
ran epílogos de injusticia material162.
A este primer nivel de preceptividad se
puede reconducir aquella dimensión de la
regla señalada por un sector de la doctrina163
como precedente lógico necesario respecto a
cualquier valoración de conducta de los suje-
tos, que también se determina a posteriori y
no según alguna regla rígida164 y cuyo éxito

159 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., p. 82.
160 ROMANO, Salvatore. Voce Consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen V, Milán, Giuffrè
editore, 1959, p. 689. Quien al respecto señala: “(…) la actividad ejecutiva no es solo la ejecución de la norma y
su ejecución que esté dominada por la regla de la diligencia (…)”.
161 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3: “Il contratto”. Seconda Edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore,
2000, pp. 501-502.
162 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.
163 D’ANGELO, Andrea. Il Contratto in generale. La Buona Fede. En: Trattado di Diritto Privato diretto da MARIO
BESSONE. Tomo IV, Volumen XIII, Turín: Giappichelli G. Editore, 2004, pp. 37-38.
“(…) Según una corriente convencional del lenguaje y del modelo de cada razonamiento en concreto, el juicio de
contravención de una conducta así de incumplimiento contractual, implica la presuposición de una regla con la
que el juicio asume la violación en el caso concreto (…)”. Sobre el mismo punto agrega que: “(…) Si la regla de
conducta propuesta por el juicio de conformidad o, al menos, acorde a la buena fe de un dato de comportamiento
se concreta y consigue efectividad jurídica en el momento en el cual el juez formula el juicio, es decir no excluye,
obviamente que esa propuesta como preexistente. Si, de hecho, debe excluirse la arbitrariedad de la valoración
dejada al juez, los criterios se infieren del ordenamiento excluyendo tal arbitrariedad permiten ya formular la regla
fuera del juicio. Y si la buena fe tiene una función, que está enunciada en el artículo 1375 cc inequívocamente
expresa la orientación de la conducta de los contratantes, debe suponerse que se puede y debe ya cumplir preven-
tivamente la valoración análoga a aquella a la que el juez deberá cumplir a posteriori en un proceso judicial. Que
puede no ser correspondiente entre los resultados de las dos valoraciones y que el ordenamiento reconozca efec-
tividad solo a aquella que será determinada por el pronunciamiento del juez no excluye la legitimidad de la pre-
suposición de la regla de conducta (…)”.
164 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. En: Rivista di Diritto Civile, número 6,
2011, p.847. Quien al respecto señala que: “(…) No se puede admitir todavía que la exacta delimitación del deber
puede construir solo a posteriori, pero induce más bien a reconocer justo, que los deberes fundados en la buena
fe no nacen todos juntos al momento en el cual se constituye la relación obligatoria fundamental, en relación a las
circunstancias sobrevenidas de hecho no previstas y no adoptadas por las partes (…)”.

104 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

negativo de este último examen sanciona una
transgresión concreta165.
Si se adoptase dicha postura, desde ahora
ya insostenible, la tesis de Natoli deja des-
cubiertas numerosas hipótesis en las cuales
la naturaleza de la prestación no es razona-
blemente previsible respecto del peligro por
los bienes del acreedor. El riesgo, de hecho,
podría ser dependiente también de las moda-
lidades y circunstancias que atienden a la
ejecución de la obligación sin ser tampoco
reconducibles implícitamente al deber de
prestación o simplemente prestación166.
Mediante el interés de protección, que de
cierta manera está sin subordinación al inte-
rés de prestación que se persigue con el deber
primario de prestación, resulta ser indepen-
diente al deber central y tiene como única y
exclusiva función proteger la esfera patrimo-
nial del acreedor.
Debemos indicar que el deber general de no
dañar a nadie se encuentra regulado en el
alterum non laedere y no dentro de la rela-
ción obligatoria. Del mismo modo, los debe-
res de protección son deberes que se dirigen
a dos personas concretas que se encuentran
en su especial vinculación conectadas por un
potencial interés concreto.
Otra tesis que descarta la adopción de la teo-
ría de los deberes de protección es postu-
lada por Breccia quien afirma que no existe
alguna diferencia entre los deberes princi-
pales y los deberes accesorios o autónomos
porque estos últimos configuran los medios
necesarios para alcanzar la finalidad eco-
nómica de la obligación principal167. Del
165 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.
166 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 121.
167 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore, 1968, pp. 61-62.
168 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 64.
169 Ibídem, p. 72.
170 Ibídem, p. 87.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Por daño se entiende aquel hecho
nocivo que causa un perjuicio a otra
persona. En este caso será dentro del
contrato; sin embargo, no se refiere al
que surge de la incertidumbre de su
ocurrencia futura. Aquí el concepto
se relaciona con la frecuencia y las
consecuencias, y en esa medida, se
relaciona con el concepto de incerti-
dumbre que se encuentra vinculado
con la distribución del riesgo.
mismo modo, afirma que el problema princi-
pal radica en diferenciar el ámbito de aplica-
ción tanto de la responsabilidad contractual
como de la responsabilidad extracontrac-
tual168. Por otro lado, Breccia añade:
“(…) Lo que importa tener en claro en
estos deberes son aspectos de la fase eje-
cutiva de una compleja actividad debida
pero no son específicos deberes indivi-
duales en base a una presunta fuente inte-
grativa del contrato. Pero con mayor fre-
cuencia el momento de la protección es
algo estrictamente conectado al núcleo
central del deber, esto es, con la presta-
ción en strictu sensu (…)”169.
Desde la óptica de Breccia, afirmar que la
relación obligatoria posea una estructura
compleja resulta ser una afirmación arqui-
tectónica sin vida170. Para tal fin, asevera
que existen dos criterios homogéneos; que
105

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Son las partes las que pueden distri-
buir los riesgos determinando y pre-
viendo los daños que se encuentran
dentro de su esfera de dominio, los
cuales serán resarcidos por ser daños
previsibles. Al mismo tiempo, para
que sean también previsibles, deben
ser advertidos dentro de un esquema
contractual.
existan reglas objetivas y de elástica actua-
ción y de valoración de una conducta a
menudo precisada en sus fines (satisfacer
el interés del acreedor), pero no precisadas
en sus límites del deber (y, por ende, de lici-
tud). Es decir, que el contenido del deber
se delimita solo en el hecho, esto es, solo
en relación a la circunstancia en la cual se
desarrolla171. Por otro lado, los criterios de la
diligencia y la buena fe son a menudo sínto-
mas de esta imposibilidad. Es decir, que son
necesarios propios en la medida en la cual ex
lege no le es dado para fijar la extensión del
deber, y son necesarios en conjunto172.
En síntesis, para Breccia la diligencia en
el cumplimiento de la prestación debida se
entenderá como el control del buen funcio-
namiento de los instrumentos necesarios
para actuarla173.
Antes de empezar con el discurso contra-
rio, conviene resaltar las palabras de Venosta
quien sostiene que la cláusula general de la
171 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 88.
172 Ídem.
173 Ibídem, p. 100.
174 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. Ob. cit., pp. 847-848.
175 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., pp. 147-148.
176 Ibídem, pp. 151-152.
106 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
buena fe es una norma libre que puede ser
construida por otras normas, pero también en
el sentido que su manifestación en singular y
específico deber de comportamiento depende
de un supuesto de hecho concreto que es pre-
determinado por una sola parte: el supuesto
de hecho general de la relación obligatoria la
cual debe ser integrada por las circunstancias
de hecho no determinadas en abstracto, cuya
idoneidad para tal fin puede ser valorada solo
en concreto174.
Por otra parte, Castronovo replica esta tesis
indicado que, en realidad cuando se afirma
que la tutela del interés de protección gira
alrededor de la diligencia, es fácil enten-
der que esta última clasificación atiende al
momento dinámico de la relación obligato-
ria, y que venga a asumir, en esta perspectiva
la función de medida de la relación misma,
se deberá decir, que esa vive una situación de
indeterminación hasta el momento en el cual
será actuado, lo cual no parece congruente175.
Del mismo modo, la buena fe puede ser invo-
cada como cláusula general de los juicios
valorativos del intérprete y, a su vez, puede
integrar la disposición elástica de la norma
en función de objetivos normativos diferen-
tes de la cual la misma doble terminología
adoptada por la ley, tanto para la diligen-
cia como para la buena fe176. En virtud de
ello, es que la diligencia atiende al compor-
tamiento que esta in obbligazione, esto es,
debe vigilar el deber primario de prestación
al cual se comprometió en el programa mate-
rial del contrato. Por el contrario, el interés
de protección, que se encuentra presente no
solo al momento de la fase de ejecución del
contrato, sino que también guarda relación

la fase previa en virtud de este vínculo jurí-
dico previo que es la relación obligatoria sin
deber primario de prestación.
Por su parte Rodotà señala que es posible
obtener el deber de protección sobre la base
del artículo 2043 del Codice Civile italiano177
por lo que tener un deber de protección en
la ejecución del contrato cuando ya se tiene
un deber genérico de protección, indepen-
diente de la prestación no parece ser admi-
sible. Al mismo tiempo agrega que la cons-
trucción de aquel deber de protección resulta
inútil porque ya existe el alterum non lae-
dere que se encuentra en la responsabilidad
extracontractual178. La misma crítica es com-
partida por Barcellona quien al respecto sos-
tiene que la responsabilidad por la violación
de un deber preexistente, así como la viola-
ción de un deber precontractual no se puede
adscribir a un tipo de problema diverso de
aquel considerado para las normas del 2043
del Codice Civile italiano179, es decir, la res-
ponsabilidad extracontractual.
Respecto a esta última crítica, debemos resal-
tar que los sujetos se ponen en contacto de
forma diferente a aquella situación en la que
se refiere a dos completos extraños cuando
nunca se conocen y solamente se conectan
por la comisión del daño. El alterum non lae-
dere está diseñado para resolver casos donde
las partes no se han puesto en contacto pre-
vio o en ejecución del marco de un contrato.
Ahí existe una verdadera necesidad de man-
tener intacta la esfera patrimonial y la inte-
gridad física de la contraparte.
Por su parte, Benatti señala que: “(…) Es jus-
tamente observado que el encuadramiento de
la norma en la categoría de la responsabilidad
177 Artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona un daño injusto
a otro, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño.
178 RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del Contratto. Ristampa integrata. Milán: Giuffrè Editore, 2004,
pp. 158-159.
179 BARCELLONA, Mario. Trattato della responsabilità civile. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET
Giuridica, 2011, p. 91.
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Podrán ser resarcidos en vía inicial
solo los daños que las partes hayan
podido establecer en su contrato.
Además, serán resarcidos los daños
que guarden una especial relación
con el área de riesgo del deudor.
Todo riesgo ajeno y extraordinario
será considerado como no previsi-
ble, y la regla contenida en el artículo
1321 del Código Civil peruano limi-
tará los daños a dichas pérdidas pre-
visibles. La regla se construye a partir
de todas las posibilidades “razona-
bles” de daño que se encuentren en
el área de riesgo del deudor, y todo
daño que cause al acreedor que
tenga la característica de ser consi-
derado como previsible.
ex delicto conduciría a una deformación del
significado que la ley atribuye a la buena
fe en este campo. La buena fe no podría, es
decir, ser entendida en sentido objetivo, en
el sentido de una norma objetiva de con-
ducta asumida como criterio de especifica-
ción de una serie de obligaciones reciprocas,
impuestas a las partes que entran en trata-
tivas independientemente de que exista la
conclusión de un contrato válido. “La res-
ponsabilidad extracontractual” es esencial-
mente coligada a la violación de un deber
absoluto, que surgen fuera de la relación
específica entre sujetos determinados, y es
cierto que la determinación del contenido
107
de los deberes correspondientes es ajena a la
valoración de la buena fe (…)”180.
Por otro lado, y en este orden de ideas, puede
existir incumplimiento de la obligación aun
cuando se haya cumplido el deber central,
sin embargo, este incumplimiento no se debe
a la deuda del deber central sino a la inobser-
vancia o incumplimiento del deber de protec-
ción. Estos deberes forman parte de la rela-
ción obligatoria porque esta es una estructura
compleja y a su vez unitaria.
Esto significa que el acreedor no quiere
sufrir ninguna afectación sobre su persona
ni sobre su patrimonio, este interés que tiene
el acreedor es de “pura” protección181. Con
una visión general del asunto procedere-
mos a una explicación más detallada tanto
de los deberes de protección y del interés de
protección. Por ello, Di Majo182 resalta que
pareciera inútil, inclusive, de evitar la satis-
facción del interés “en prestación” si no se
salvaguardan, al mismo tiempo los intere-
ses primarios “de protección”. De la misma
manera señala:
dos deberes independientes pero conectados
con la ocasión del servicio que se ejecuta. El
deber primario de prestación, también deno-
minado deber central, cuya finalidad con-
siste, de un lado, en satisfacer el interés de
prestación del acreedor, en proveerle a dicha
parte lo originalmente pactado en el contrato,
y de otro lado, existe un deber de protección
cuya finalidad es proteger la esfera patrimo-
nial y la integridad física de la contraparte
que se encuentra vinculado al servicio que se
está ejecutando.
V. Una aproximación económica del
tema: la previsibilidad en el área
circa rem de la prestación y la fór-
mula de Hand
Conviene explicar aquí que la regla de pre-
vención nace de un juez norteamericano que
la utilizó para resolver el problema en el caso
llamado United States vs. Carroll Towing
Co184. El juez se llamaba Billings Learned
Hand. De ahí el nombre del teorema cuya
aplicación pretendo explicar.

“(…) El interés de protección goza de El caso hace referencia a la pérdida de Anna

plena autonomía (respecto al interés de
prestación). No está excluida la situa-
ción inversa, naturalmente, es decir,
que el interés ‘de protección’ se asimile
a tal punto con el interés en la ‘presta-
ción’ para no gozar de ninguna autono-
mía (como ocurre en el caso de las rela-
ciones que tienen por objeto la custodia
de cosas) (…)” 183.
La estructura de la relación obligatoria resulta
ser compleja donde se aprecian claramente
C, un pequeño barco y su carga en la bahía
de Nueva York. Varios barcos pequeños se
encontraban atados por una sola línea de
amarre a varios pilares. El remolcador del
demandado fue contratado para que sacara
de la bahía a una de estas lanchas. Con la
finalidad de desamarrar una lancha, la tri-
pulación del remolcador, que no vio a nadie
abordo de ninguna de las lanchas, reajusta-
ron las líneas de amarre. El ajuste no se hizo
correctamente, de tal forma que uno de los
barcos pequeños que remolcaban [Anna C]

180 BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI),
2012, p. 128.
181 DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. Turín: Giappichelli G. Editore, 1997, p. 20 con especial énfasis
en la nota del pie de página número 19 donde resalta la distinción entre deber de protección y deber de prestación.
182 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 121 y ss.
183 Ibídem, p. 125.
184 http://www.eejlaw.com/c/Carroll_Towing_T10.pdf visitado el 15 de diciembre de 2009. Hora 10:00 a. m.

108 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

se soltó más tarde, y este chocó con otro
barco. En ese instante, el Anna C rápida-
mente se hundió perdiéndose tanto la embar-
cación como la carga que llevaba.
El dueño del Anna C demandó al dueño del
barco remolcador, alegando que sus emplea-
dos fueron negligentes al reajustar las líneas
de amarre. El dueño del barco remolca-
dor contestó ese argumento aludiendo que
el dueño del Anna C fue también negli-
gente porque su especialista en amarres no
se encontraba en el Anna C cuando la tri-
pulación del remolcador trató de ajustar las
líneas de amarre. El especialista en amarres
podría haberse asegurado de que las líneas de
amarre se ajustaran correctamente. Al deci-
dir el caso el juez Learned Hand185 realizó el
siguiente postulado:
“(…) De la revisión precedente se con-
cluye que no existe ninguna regla gene-
ral para determinar cuando la ausencia de
un lanchonero u otro asistente hará res-
ponsable al dueño de un lanchón por los
daños causados a otros barcos si se suelta
de sus amarras […]. Dado que hay cier-
tas ocasiones en las que cualquier barco
se soltará de sus amarras y se conver-
tirá en una amenaza para los barcos cer-
canos, la obligación del dueño, como
en otras situaciones similares, de tomar
precauciones contra los daños resultan-
tes, es una función de tres variables:1) la
probabilidad de que un barco se suelte;
2) la gravedad del daño resultante en tal
caso; 3) la carga de las precauciones alu-
didas. Quizá convenga poner de relieve
esta noción expresándola en términos
algebraicos: si la probabilidad es P, y
el daño L y la carga B, la responsabili-
dad depende de que B sea menor que L
185 COOTER, Robert y THOMAS Ulen. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 2008, p. 484.
186 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1998, p. 157.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La estructura de la relación obliga-
toria es de estructura compleja, que
tiene especial relevancia la exis-
tencia de los deberes de protección
cuando existe una injerencia por la
especial importancia en la que se
colocan los individuos a diferencia
de la responsabilidad extracontrac-
tual. El nexo que une a ambos polos
de la relación obligatoria es la con-
fianza depositada en la otra persona
con ocasión del servicio que se está
ejecutando.
multiplicado por P, es decir, de que B <
PL. […] [El juez Hand aplicó la fórmula
a los hechos del caso y concluyó que,
dado que B< PL en este caso, el dueño
del lanchón fue negligente al no tener un
lanchonero a bordo durante las horas de
trabajo diurno] (…)”.
Hasta aquí manejamos dos variables, la pri-
mera es denominada costo de precaución,
también conocido como costo de prevención,
y la segunda, es la probabilidad de que acon-
tezca el hecho dañino. En la responsabilidad
por negligencia una herramienta muy útil
es la Hand Fórmula186 o fórmula de Hand,
esta sirve para resolver situaciones donde
haya un costo o inversión para evitar el acci-
dente, la probabilidad de que exista el daño
y el costo del daño ocasionado. Por ende,
la fórmula de Hand se puede describir de la
siguiente manera:
109

P*D<C
Donde:
“P”: Es la probabilidad de que ocurra el
daño
“D”: Es la magnitud del daño ocasionado
“C”: Es el costo de prevención/precau-
ción para prevenir el daño
Cuando el costo de prevención/precaución
es menor al factor de la probabilidad por la
magnitud del daño, se dirá que la persona
que realiza dicha actividad fue negligente, es
decir, que tiene la culpa y, por lo tanto, debe
responder. Hay que aclarar, que la fórmula
de Hand supone que los individuos son neu-
tros al riesgo187.
De otro lado, para poder ser considerado dili-
gente, y, por ende, libre de responsabilidad,
el costo de prevención debe ser mayor al fac-
tor de la probabilidad de la ocurrencia del
daño por la magnitud del daño ocasionado.
Dicha ecuación puede ser expresada en los
siguientes términos:
P*D>C
Donde:
“P”: Es la probabilidad de que ocurra el
daño
“D”: Es la magnitud del daño ocasionado
“C”: Es el costo de precaución para pre-
venir el daño
En ese orden de ideas, la fórmula de Hand
sirve para determinar quién es responsable en
un supuesto de responsabilidad civil extra-
contractual. Empero, puede emplearse para
asimilar la previsibilidad del cumplimiento
de un contrato o de una relación obligatoria.
187 Una persona neutral al riesgo no tiene preferencias al momento de adoptar una decisión.
110 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
El incumplimiento dependerá si dicho deber
forma parte o no de la relación obligatoria en
términos de previsibilidad. Desde esta óptica
podemos obtener dos resultados. Si el daño
al acreedor no es producido por la culpa del
“deudor” es debido a que adoptó todas las
medidas de prevención con ocasión de la eje-
cución del contrato, sea del deber primario
de prestación que está pensado en el cum-
plimiento del contrato; a su vez, la conser-
vación de la esfera jurídica ajena también
puede ser evaluada con la fórmula de Hand.
Para tal caso, no se verá si fue diligente o no,
sino todo lo contrario, se evaluará el incum-
plimiento de la relación obligatoria cuando
sea previsible en función a la relación que
ejecute el deudor. Esto significa que existen
casos en los que los contratantes evaluarán
su esquema de riesgos, incluyendo la proba-
bilidad de ocasionar daños con ocasión del
contrato hacia la contraparte. Si esto es pre-
visible, el deber de protección será inherente
a la relación obligatoria. En cambio, si era
absolutamente improbable que con ocasión
del cumplimiento se ocasionen daños, ese
daño deberá ser resarcible si fue como conse-
cuencia de la conducta del deudor, pero ya no
será a título contractual, sino a título de res-
ponsabilidad extracontractual.
Así el justificativo económico del deber de
protección se puede traducir en la fórmula de
Hand de la siguiente manera:
P * D > C , en la ejecución de un con-
trato donde se trata de proteger la esfera
jurídico patrimonial del acreedor, dicho
deber de protección será previsible, por
lo tanto, será parte de la responsabili-
dad por inejecución de obligaciones que
será susceptible el deudor. Si “P” resulta
ser un riesgo imprevisible en esa ejecu-
ción de la relación obligatoria, o no es la
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

que se acostumbra, pero produce un daño

que es atribuible al mismo sujeto deu-
dor, pero no a título de la obligación, esa
responsabilidad será una responsabilidad
extracontractual.
La previsibilidad del daño se refiere a los
riesgos que según, la experiencia, se pueden
identificar al pertenecer a un riesgo creado
por un determinado antecedente188. Es decir,
que el riesgo típico de la actividad del deudor
se refiere a la experiencia previa respecto a
otros casos en los cuales le sea posible inter-
nalizar los costos de eventuales daños, adop-
tando medidas de prevención, siempre que
estas no resulten irracionales189.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
En el Código Civil peruano de 1984
tenemos el artículo 1362, que señala
las actuaciones según las reglas de la
buena fe. En general existen debe-
res como el deber de información,
de cooperación, y el directo deber
de protección de la integridad, sin
dejar de lado la posibilidad de que
otros deberes pudieran ser integra-
dos vía la buena fe contractual o
precontractual.

La expresión daños previsibles hace refe-

rencia a la distribución de los riesgos que
asignan las partes a cada programa contrac-
tual. Hasta este punto, podemos indicar que
existen hasta cinco tipos de riesgos que son
distribuidos por las partes en todo esquema
de negociación contractual: a) el evento190;
b) la causa del evento191; c) incertidumbre192;
d) el daño193; y e) la incidencia de la parte
contractual194.
Los tribunales distribuyen los riesgos a tra-
vés de sus decisiones (dentro de ellos, las
limitaciones de responsabilidad y la exten-
sión de daños). Al respecto, debe tenerse pre-
sente que el evento puede examinarse pros-
pectivamente en lugar de retrospectivamente.
Por “evento”, se entiende un fenómeno o
grupo de fenómenos que se seleccionan de la
totalidad de los fenómenos futuros, debido a
la posibilidad de que causen daño a una per-
sona en particular195.
Por otro lado, el concepto de causa del
evento se entiende como el origen del evento
que produce el daño. Este es un concepto
fundamental en la distribución de riesgos
por la regla general de que “el riesgo sigue
al título”. Por ejemplo, el comprador de un
bien mueble asume el riesgo de todos los
eventos que puedan causar daño una vez los
adquiera. Asimismo, la causa del evento se
examina detenidamente donde uno se con-
sidera responsable de lesión bajo la regla de
la causalidad (de acuerdo a Patterson proxi-
mate cause)196.

188 ROSELLO, Carlo, Il danno evitable. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza. CEDAM – Casa
Editrice Dott. Antonio Milani: Padova, 1990, p. 19; ID: BIANCA,Massimo. Dell’inadempimento delle obbliga-
zioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Ob. cit., p. 255.
189 TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Ob. cit., p. 66.
190 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. En: Columbia Law
Review, Volumen 24, Nº 4,1924, p. 337.
191 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 340.
192 Ibídem, p. 341.
193 Ibídem, p. 342.
194 Ibídem, p. 345.
195 Ibídem, p. 337.
196 Ibídem, p. 340.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 111
Por otro lado, la incertidumbre es quizás el
elemento más importante en la distribución
del riesgo. Es la incertidumbre de la persona
que sabe que está expuesta a un riesgo, lo
que le hace querer eliminarlo o trasladarlo
a otra persona197. Esto se logra a través de
medidas de prevención, en el primer caso, o
mediante la contratación de un seguro.
Del mismo modo, por daño se entiende aquel
hecho nocivo que causa un perjuicio a otra
persona. En este caso será dentro del con-
trato; sin embargo, no se refiere al que surge
de la incertidumbre de su ocurrencia futura.
Aquí el concepto se relaciona con frecuen-
cia y las consecuencias, y en esa medida, se
relaciona con el concepto de incertidumbre
que se encuentra vinculado con la distribu-
ción del riesgo198.
Por último, la incidencia de la parte con-
tractual significa identificar quién tiene la
carga de soportar el efecto neto de las pér-
didas producto del daño o de la distribución
del riesgo199.
Como resultado de todo lo anterior, se puede
concluir que son las partes las que pueden
distribuir los riesgos determinando y pre-
viendo los daños que se encuentran dentro de
su esfera de dominio, los cuales serán resar-
cidos por ser daños previsibles. Al mismo
tiempo, para que sean también previsibles,
deben ser advertidos dentro de un esquema
contractual.
Sobre el particular, Cooter y Ulen afirman
que la imputación de los términos de un con-
trato incluye una investigación detallada de
las prácticas del oficio y de la información
conocida por las partes200. En tal sentido, son
las partes las que distribuyen sus riesgos de
la manera más eficiente. Desde esta pers-
pectiva, cuando quien asume el riesgo de
manera más eficiente previó efectivamente
el riesgo o debió haberlo previsto, por tal
motivo, el juez deberá presumir que el pre-
cio negociado incluía una compensación por
asumir dicho riesgo201.
En el mismo sentido, Schäfer y Ott se pro-
nuncian respecto a la reconstrucción del con-
trato perfecto202 mediante la ley y la juris-
prudencia, en función a la distribución de
riesgos en un contrato, en los siguientes
términos:
“(...) la tarea de la legislación y de la
jurisprudencia consiste en el caso de un
contrato frustrado o con alteraciones,
en el cual el riesgo que esta frustración
o estas alteraciones han producido no
hayan constituido el objeto del contrato
en que se reponga poco más o menos a
la situación originaria de la negociación.
En esta situación la frustración del con-
trato no aparece todavía, pero hay que
dominar el riesgo y la probabilidad y
las posibilidades de que se materialice.
En estas circunstancias las actuaciones

197 Ibídem, p. 342.

198 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 341.
199 Ibídem, pp. 345-346.
200 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 2008, p. 314.
201 Ídem.
202 SCHÄFER, Hans Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Traducción de Maca-
rena Von Carstenn - Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 292; ID: COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Dere-
cho y economía. Ob. cit., p. 318, COOTER y ULEN señalan que: “(…) Según el teorema de Coase, las partes
racionales elaborarán un contrato perfecto cuando los costos de transacción sean nulos. En este caso, el contrato
será completo, porque la negociación de términos adicionales no cuesta nada. Cuando los costos de transacción
son nulos el contrato será eficiente porque cada derecho se asigna a la parte que lo evalúe más y cada riesgo se
asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo. En el caso de un contrato perfecto, la regulación estatal debe
descartarte o modifique sus términos creará ineficiencias (…)”.

112 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

que maximizan racionalmente la utilidad
consistirían en imputar el riesgo a aquél
que lo puede reducir con el menor gasto
(…)”203.
En el mismo sentido, Shavell y Kaplow sos-
tienen que los contratos completos son aque-
llos en los cuales las partes han previsto
específicamente todos sus deberes respecto
a cualquier contingencia que podría even-
tualmente surgir. En otras palabras, este tipo
de contrato prevé literalmente cualquier con-
tingencia imaginable e inimaginable204. Evi-
dentemente, hacer material este contrato
es sumamente costoso y no es viable en la
realidad.
Por el contrario, todos los contratos que
se celebran en la vida diaria son contratos
imperfectos o contratos incompletos que
son determinados por el juez o por la ley,
debido a los excesivos costos de transacción
que supone llegar a negociar y acordar todos
los eventos presentes, futuros e inclusive
eventuales205.
Esto significa que podrán ser resarcidos
en vía inicial solo los daños que las partes
hayan podido establecer en su contrato. Ade-
más, serán resarcidos los daños que guarden
una especial relación con el área de riesgo
del deudor. Todo riesgo ajeno y extraordi-
nario será considerado como no previsible,
y la regla contenida en el artículo 1321 del
Código Civil peruano limitará los daños a
dichas pérdidas previsibles. La regla se
construye a partir de todas las posibilidades
“razonables” de daño que se encuentren en
el área de riesgo del deudor, y todo daño que
cause al acreedor que tenga la característica
de ser considerado como previsible.
Por lo tanto, actualmente, el significado de
la previsibilidad debe ser vinculado a la idea
fundamental que gobierna la disciplina de la
obligación y los contratos, como un instru-
mento para la satisfacción de un interés indi-
vidual ajeno, esto es, el vínculo obligatorio
se asume como un sacrificio contenido den-
tro de los límites de la normalidad206.
Por esta razón, se pueden prever los deberes
de protección desde un punto de vista eco-
nómico siempre que dichos daños se puedan
derivar de la propia actuación que el indivi-
duo pueda desarrollar dentro de su esfera de
dominio con ocasión de la ejecución de la
prestación a su cargo. Dicho de otra forma,
el daño no se hubiera producido de no haber
contratado con la otra persona. En virtud
de esto último, se puede afirmar que estos
deberes resultan ser previsibles en función
al concepto de daños previsibles en materia
contractual.
En síntesis, los daños previsibles se circuns-
criben a dos conceptos: a) la distribución de
riesgos; y b) la capacidad de anticipar posi-
bilidades razonables dentro del contrato
por parte del deudor conocidos como daños
circa rem, vale decir, daños que se encuen-
tran dentro de la esfera de dominio del deu-
dor. Si el deudor estuvo ejerciendo el con-
trol dentro de su esfera de dominio, y a pesar
de que no estuviera pactado en el contrato,
dicho deudor será responsable por los daños

203 SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Ob. cit., p. 263.
204 SHAVELL, Steven y KAPLOW, Louis. Fairness Versus Welfare. Harvard University Press: Massachusetts, 2002,
p. 174.
205 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of Contract Interpretation”. En: Texas Law Review. Mayo, volu-
men 83, número 6, 2005, p. 1584; AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An
Economic Theory of Default Rules”. En: The Yale Law Journal. Octubre, Volumen 99, número 1, 1989, p. 91 y ss.
206 BIANCA, Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda
Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA. Roma- Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p. 373.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 113
que se ocasionen, puesto que era razonable
producirlo con ocasión de la ejecución del
contrato.
VI. La categoría de los deberes de
protección en el Código Civil
peruano
La categoría de los deberes de protección ha
sido desarrollada en el Perú por Fernández
Cruz207, León Hilario208 y Morales Hervias209.
Conviene realizar un breve análisis de cada
una de estas teorías. La primera de ellas es
la tesis propuesta por Fernández Cruz quien
señala que la diligencia posee dos niveles
aspectos: en primer lugar, la diligencia que
está destinada para proteger la utilidad que
va a satisfacer el interés del acreedor, sea ésta
material o inmaterial; y, un segundo deber
accesorio que consiste en proteger tam-
bién la integridad patrimonial y personal del
acreedor210.
Este análisis es correcto puesto que reconoce
la categoría de los deberes de protección,
pero para efectos de nuestra teoría y del aná-
lisis de este trabajo resulta insuficiente para
concebir la relación obligatoria sin el deber
primario de prestación, la cual encontraría
su fundamento en el artículo 1362211 respecto
a la etapa de tratativas, el cual señala lo
siguiente:
Artículo 1362 del Código Civil peruano
de 1984.- Los contratos deben nego-
ciarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención
de las partes (el resaltado es agregado).
En el Perú es perfectamente posible aplicar
la teoría de la relación obligatoria compleja,
sea con deber primario de prestación, sea sin
deber primario de prestación, tal y como lo
postula Castronovo. Para tal fin se expon-
drá la tesis de las otras corrientes del derecho
peruano sobre el particular.
La tesis de León Hilario reconoce la existen-
cia de deberes de protección en el ámbito de
la responsabilidad médica212 y en general en
la responsabilidad sanitaria213. En tal sentido,
León Hilario afirma que se presentan situa-
ciones donde existe la capacidad de reco-
nocer situaciones donde se encuentran los
deberes de protección.
Por último, Morales Hervias afirma que los
deberes de protección tienen su fuente en
la buena fe214 y la dignidad de la persona215.
Sobre el particular sostiene que:

207 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumpli-
miento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Libro en memoria de Lizardo
Taboada Córdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 595 y ss.
208 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívo-
cos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 225 y ss.
209 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 58 y ss.
210 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumpli-
miento en las relaciones obligatorias”.Ob. cit., p. 615
211 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Ob. cit., pp. 467-492.
212 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 727.
213 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívo-
cos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 226.
214 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 65.
215 Ibídem, p. 74.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

“(…) Así las cosas, los deberes de protec-

ción no solo forman parte de los deberes
legales emanados de la cláusula general
de la buena fe, sino del deber de pro-
tección de la dignidad de los sujetos del
principio que emana de la norma consti-
tucional. Tampoco debe prescindirse de
saber que las cláusulas generales funcio-
nan al interior de los principios.
Aquí sostenemos que la cláusula general
de la buena fe funciona adecuadamente
bajo el principio de la protección de la
dignidad de los sujetos (…)”216.
En lo que respecta al análisis que hemos rea-
lizado, debemos señalar que, para la doctrina
nacional, resulta pacífica la admisión de los
deberes de protección. No así para su fuente.
De las tres teorías enunciadas, emplearemos
dos: la ley y el contenido de la buena fe para
efectos del presente trabajo.
Por otro lado, debemos afirmar que la estruc-
tura de la relación obligatoria es de estruc-
tura compleja, que tiene especial relevancia
la existencia de los deberes de protección
cuando existe una injerencia por la especial
importancia en la que se colocan los indivi-
duos a diferencia de la responsabilidad extra-
contractual. El nexo que une a ambos polos
de la relación obligatoria es la confianza
depositada en la otra persona con ocasión del
servicio que se está ejecutando.
Podemos concluir que el deber de protección
forma parte del contenido de la relación obli-
gatoria. En este aspecto, se ha afirmado que
los deberes de protección pueden tener con-
tenido positivo (deberes de hacer) o negativo
(deberes de abstención). En otras palabras,
los deberes de protección pueden tener con-
ductas adicionales que supongan un hacer,
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La fuente de los deberes de protec-
ción puede provenir de la obliga-
ción de fuente heterónoma, del tipo
contractual, o que dichos deberes
sean creados mediante la aproxima-
ción de dos contornos intersubjeti-
vos que con ocasión de un servicio
quedan vinculados. Es lo que se
llama la fuente del “contacto social”,
que puede ser de perfecta aplica-
ción en las relaciones obligatorias,
en defecto, de ley expresa que cree
dichos deberes. Es en ese mismo sen-
tido que la regla del cúmulo de res-
ponsabilidad se ve disminuida a solo
situaciones en las cuales no podría-
mos delimitar el ámbito de la res-
ponsabilidad aun cuando contemos
con todo el régimen de los deberes
de protección.
como, por ejemplo, cuando se realiza la labor
de pintura de una de las paredes de nuestro
hogar, el maestro pintor deberá colocar una
manta sobre el suelo para no ensuciarlo.
En el caso de las abstenciones, será aquella
en las que el deudor colabora en la consecu-
ción del deber central. En el caso de abste-
nerse de realizar situaciones peligrosas que
puedan dañar el patrimonio de nuestro deu-
dor, durante la ejecución de la prestación.
La fuente de los deberes de protección, en
el Derecho comparado, tomando como eje
principal a Italia, puede emanar de la buena

216 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre
el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 75. Véase también: MORALES HERVIAS, Rómulo.
“Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad en el ordenamiento jurí-
dico peruano”. En: Ius et Veritas número 57, 2018, pp. 185-187.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 115
fe objetiva, o de la Correttezza. A continua-
ción, procederemos a desarrollar la fuente de
estos deberes. El Codice Civile italiano de
1942 en el artículo 1175 señala:
Artículo 1175 del Codice Civile ita-
liano de 1942.- El deudor y el acreedor
deben comportarse según la regla de la
correttezza.
Como lo plantea Carusi, los deberes de pro-
tección emanan de esta regla general de com-
portarse de acuerdo a las normas de correc-
ción. La corrección puede ser entendida
como el comportamiento humano acorde a
las normas de convivencia social217. En este
sentido, no tiene un contenido jurídico al cual
se le pueda dar a esta norma. Parece que en
primer término se estuviese refiriendo a nor-
mas de buenas costumbres o buena moral, en
el sentido ético del comportamiento.
Carusi, indica que el criterio de Correttezza
es un criterio para revalorar la relación obli-
gatoria, y la revalorización de los sujetos,
donde se ofrece a los sujetos la posibilidad
de intervenir en la esfera jurídica ajena. Y
esto, evidentemente, requiere una confianza
mutua. En este sentido, la vieja concepción
de la obligación entendida como una rela-
ción de dos polos con una conducta debida es
corta ante una serie de supuestos218.
Por otra parte, indica que aparte de existir
el interés positivo que significa la realiza-
ción de la prestación, existe también un inte-
rés negativo, que se traduce en una relación
de cooperación, que comprende a todos los
deberes integrativos, de carácter autónomo,
que gravitan hacia la conservación de la inte-
gridad de la esfera jurídica ajena de la propia
actuación219. Es decir, que existen tres direc-
ciones que comprende la corrección a saber:
la posición del deudor, la posición del acree-
dor y la posición de ambos.
Por otro lado, en el mismo sistema se tiene
la regla de la buena fe. Este concepto puede
ser entendido en una doble dimensión.
Bessone y D’Angelo, señalan que tiene un
sentido objetivo y uno subjetivo. Esta última
acepción se refiere la creencia (errónea) de
actuar conforme a ley como la ignorancia de
lesionar un derecho ajeno como confianza de
una situación jurídica aparente (diferente a la
real). Y el efecto de la buena fe subjetiva, que
atribuye la ley es, evaluada singularmente,
en la conservación de la situación o de los
efectos jurídicos en el cual el sujeto haya
confiado o en la limitación o exclusión de
responsabilidad o de efectos jurídicos negati-
vos para el sujeto220. La buena fe objetiva, en
cambio, según Bessone y D’Angelo, es una
regla objetiva de conducta221, una regla que

217 CARUSI, Francesco. Voz consultada “Correttezza (obblighi di)”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen X,
Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1962, p. 709.
218 Los ejemplos son innumerables. Se piensa en el caso de la cliente que, mientras elige mercancía en una tienda sea
herida por la caída de una pila de alfombras mal equilibradas o, viceversa, el cliente perjudica con un gesto torpe
la mercancía o rompe un escaparate; se piensa en el caso de la cliente de un peluquero que se somete a un trata-
miento de permanente y por una culpable desatención del personal sufre quemaduras del cabello o quemaduras en
la piel, entre otros que enumera Carusi.
CARUSI,Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 713.
219 CARUSI, Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 711.
220 BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. Voce consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani.
Volumen. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
221 Los autores citan los ejemplos de los artículos 1375, 1358, 1460 segundo párrafo, 1366, 1337. Todos los artículos
son ejemplos del Codice Civile italiano de 1942.
Artículo 1375 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe.
Artículo 1358 del Codice Civile italiano de 1942.- El que se ha obligado o ha enajenado un derecho bajo condi-
ción suspensiva o la ha adquirido bajo condición resolutoria debe, mientras penda la condición, comportarse de
acuerdo con la buena fe para conservar íntegros los derechos de la otra parte.

116 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

rige los comportamientos de los individuos
desde la fase de formación del contrato hasta
su conclusión, y posterior ejecución. De otro
lado, Castronovo, considera que:
“(...) Los deberes en cuestión y la recipro-
cidad de los mismos no habrían podido
encontrar en sede normativa reconoci-
miento más claro de lo que se halla en el
art. 1175. c.c. (...)”222.
En lo que se refiere al concepto bajo comen-
tario, Bianca señala que existe un reconoci-
miento normativo mediante el instrumento
de la Corretezza. Es decir, que la fuente de
los deberes de protección se encuentra en la
Correttezza y también en la buena fe obje-
tiva. Bianca al respecto indica:
“(…) El deudor y el acreedor deben com-
portarse según la regla de la corrección
(1175 c.c.). La corrección o buena fe en
sentido objetivo es un principio de la
solidaridad que el código consagra dentro
de la disciplina del contrato y, en gene-
ral, dentro de la disciplina de la obliga-
ción (...)”223.
El indicado autor, equipara los conceptos de
buena fe objetiva con la corrección, conside-
rándolas como conceptos sinónimos que son
aplicables a cualquier relación obligatoria.
Lambo indica que como nueva concepción
de la relación obligatoria es necesario:
“(…) Elemento fundamental de esta
apreciable transformación es el naci-
miento del deber de corrección, art. 1175
c.c., formulado en términos por lo gene-
ral básicos junto a los arts. 1173 y 1174
c.c., cuyas normas por común opinión
están nombradas a delinear la estructura
y el contenido de la relación obligato-
ria (...)”224.
Esto tiene un trasfondo debido a que el con-
cepto de la buena fe objetiva se encuentra
en la parte relativa a las fuentes de relacio-
nes obligatorias nacidas de los contratos, en
tanto, la corrección se encuentra en las dis-
posiciones generales, como hemos indicado
con antelación.
Es por esta razón, que en el sistema que se
usó como referencia, la buena fe pueda ser
fuente de los denominados deberes de pro-
tección. En el Código Civil peruano de 1984
tenemos el artículo 1362225 que señala las
actuaciones de según las reglas de la buena
fe. En general existen deberes como el deber
de información, de cooperación, y el directo
deber de protección de la integridad, sin dejar
de lado la posibilidad de que otros deberes

Artículo 1460 del Codice Civile italiano de 1942.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cada uno de los
contratantes podrá rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultáneamente
la suya, salvo que las partes hubiesen establecido o que la naturaleza del contrato resultase términos diferentes
para el cumplimiento.
Sin embargo, no podrá rehusarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria
a la buena fe.
Artículo 1366 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato debe ser interpretado de acuerdo a la buena fe.
Artículo 1337 del Codice Civile italiano de 1942.- Las partes deben, en el desarrollo de las negociaciones y en la
formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe.
222 CASTRONOVO, Carlo. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXI,
Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 (de la separata).
223 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto”. Ob. cit., p. 86.
224 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 67.
225 Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 117
pudieran ser integrados vía la buena fe con-
tractual o precontractual226.
De acuerdo con lo expuesto por Abanese se
puede entender que la conducta desleal en
la etapa de tratativas no puede asimilarse a
la mera lesión de una esfera jurídica ajena
(alterum non laedere) al verificarse que se
tratan de sujetos fuera de una relación pre-
existente227. Del mismo modo, el deber de
buena fe cobra sentido de acuerdo con el
artículo 1337 dado que dicho deber subsiste
independientemente del objeto de las even-
tuales prestaciones contractuales228.
De la misma forma, podemos decir que la
fuente de los deberes de protección puede
provenir de la obligación de fuente heteró-
noma; del tipo contractual; o, que dichos
deberes sean creados mediante la aproxima-
ción de dos contornos intersubjetivos que
con ocasión de un servicio quedan vincula-
dos. Es lo que se llama la fuente del “con-
tacto social”, que puede ser de perfecta apli-
cación en las relaciones obligatorias, en
defecto, de ley expresa que cree dichos debe-
res. Es en ese mismo sentido que, la regla del
cúmulo de responsabilidad se ve disminuida
a solo situaciones en las cuales no podríamos
delimitar el ámbito de la responsabilidad aun
cuando contemos con todo el régimen de los
deberes de protección.
Entonces, diremos que se da por sentado, que
en el marco de las relaciones derivadas de los
contratos de servicios no se puede aplicar la
regla del cúmulo. Esto no significa una des-
protección hacia la víctima. Por el contra-
rio, cualquier falta de observancia en la fase
de ejecución de la prestación puede acarrear
la responsabilidad por cumplimiento defec-
tuoso de la obligación, o en muchos casos
alegar el incumplimiento del mismo, situa-
ción que “obligará” al prestador del servicio
a adoptar las medidas más apropiadas para
no generarle daños al acreedor del mismo
servicio antedicho.
Las normas en el Código Civil peruano de
1984 que consagran los deberes de pro-
tección se encuentran, por ejemplo, en el
artículo 1682 del Código Civil, norma que
señala lo siguiente:
Artículo 1682 del Código Civil peruano
de 1984.- El arrendatario está obligado
a dar aviso inmediato al arrendador
de las reparaciones que haya que efec-
tuar, bajo responsabilidad por los daños
y perjuicios resultantes.
Si se trata de reparaciones urgentes, el
arrendatario debe realizarlas directa-
mente con derecho a reembolso, siempre
que avise al mismo tiempo al arrendador.
En los demás casos, los gastos de conser-
vación y de mantenimiento ordinario son
de cargo del arrendatario, salvo pacto dis-
tinto (el resaltado es agregado).
Esta obligación a cargo del arrendatario
constituye un deber de protección respecto

226 NICOLUSSI, Andrea. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia del diritto. Annali VIII, 2015, p. 664.
Quien al respecto indica que: “(…) Por otro lado, a partir de la determinación de la provisión legal de responsa-
bilidad precontractual como un lugar positivo en el que se reconoce la relación obligatoria sin deber primario de
prestación (obligación sin prestación) (…)”. En idéntico sentido, para relaciones precontractuales cuyo sustento
es la buena fe, véase por todos ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della Responsabilità Precontrattuale:
dalla Culpa in Contrahendo alla violazione di Obblighi di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3,
2017, pp. 1142-1143.
227 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto. Scritti in onore di
Carlo Castronovo. Volume 3. Napolés: Jovene Editore, 2018, p. 1705.
228 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. Ob. cit., p. 1705.

118 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

del arrendador puesto que, si no cumple con
el dar el aviso, entonces se produce un que-
brantamiento al deber de información que
tiene por finalidad conservar la esfera jurí-
dico patrimonial de la contraparte.
Del mismo modo, podemos apreciar otro
deber de protección en el numeral 1) del
artículo 1681 del Código Civil peruano que
establece que:
Artículo 1681 del Código Civil peruano
de 1984.-
El arrendatario está obligado:
(…)
4.- A dar aviso inmediato al arrenda-
dor de cualquier usurpación, perturba-
ción o imposición de servidumbre que
se intente contra el bien (el resaltado es
agregado).
Este deber también constituye un deber de
protección que tiene por finalidad preser-
var la integridad de la contraparte mediante
la comunicación de la información hacia el
arrendador.
Otra norma que también merece ser objeto
de comentario es la regulada en el numeral 2)
del artículo 1774 del Código Civil peruano
de 1984, norma que establece lo siguiente:
Artículo 1774 del Código Civil peruano
de 1984.- El contratista está obligado:
(…)
2.- A dar inmediato aviso al comitente
de los defectos del suelo o de la mala
calidad de los materiales proporciona-
dos por este, si se descubren antes o en
el curso de la obra y pueden compro-
meter su ejecución regular (el resaltado
es agregado).
Aquí se puede apreciar que existe un deber
de protección de la integridad patrimonial
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
El Código Civil peruano de 1984
expresa el acogimiento expreso de
la categoría general de los debe-
res de protección. En primer lugar,
existe una norma general que con-
tiene la actuación antes y durante
la ejecución de un contrato, en vir-
tud del artículo 1362 del Código
Civil. En segundo lugar, dentro de la
legislación particular de los contra-
tos singulares recogidos en el mismo
Código, podemos encontrar la con-
sagración de los deberes recogidos en
normas expresas que buscan la pro-
tección de la esfera jurídica patrimo-
nial ajena. Por último, se debe enfa-
tizar que no se debe concebir a la
relación obligatoria como una rela-
ción jurídica simple que comprende
solo la prestación y a los sujetos de la
obligación, sino la existencia de cier-
tos deberes que se integran a la rela-
ción jurídica obligatoria, ya sean por
mandato de la ley o por las circuns-
tancias de cada contrato singular.
por parte del contratista antes y durante la
ejecución del contrato en lo que respecta a
dar aviso o informar sobre la calidad de los
materiales; o, de los defectos de suelo para
evitar que se generen daños a futuro.
En lo que respecta al contrato de mandato,
el mandatario también presenta deberes de
protección en el marco de lo establecido en
los numerales 2) y 3) del artículo 1793 del
Código Civil peruano de 1984 que establece
lo siguiente:
Artículo 1793 del Código Civil peruano
de 1984.- El mandatario está obligado:
119
 1.- A practicar personalmente, salvo dis-
posición distinta, los actos compren-
didos en el mandato y sujetarse a las
instrucciones del mandante.
2.- A comunicar sin retardo al man-
dante la ejecución del mandato.
3.- A rendir cuentas de su actuación
en la oportunidad fijada o cuando
lo exija el mandante (el resaltado es
agregado).
Así bien, este deber de protección que recae
en el mandatario tiene por finalidad infor-
mar sobre la ejecución del mandato; y sobre
el desenvolvimiento de este. Como se puede
apreciar, este deber no tiene como finalidad
la ejecución del contrato de mandato sino
tiene una función independiente para el desa-
rrollo de la ejecución contractual.
De la misma manera, encontramos otro reco-
nocimiento a un deber de protección en el
artículo 1792 del Código Civil peruano de
1984, el cual señala lo siguiente:
Artículo 1792 del Código Civil peruano
de 1984.- El mandato comprende no solo
los actos para los cuales ha sido confe-
rido, sino también aquellos que son
necesarios para su cumplimiento.
El mandato general no comprende los
actos que excedan de la administración
ordinaria, si no están indicados expresa-
mente (el resaltado es agregado).
El artículo bajo comentario también demues-
tra la existencia realización de aquellos actos
que son necesarios para su cumplimiento. En
este extremo, se está pensando en el deber
de información, de proteger la esfera patri-
monial de la contraparte en la ejecución del
contrato.
120 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Por otro lado, también podemos apreciar la
regulación de otro deber de protección regu-
lado en el contrato de depósito y, más exac-
tamente, en el artículo 1822 del Código Civil
peruano de 1984, mediante el cual se esta-
blece que:
Artículo 1822 del Código Civil peruano
de 1984.- Cuando existan circunstancias
urgentes, el depositario puede ejercitar
la custodia de modo diverso al conve-
nido, dando aviso de ello al depositante
tan pronto sea posible (el resaltado es
agregado).
Como podemos apreciar, el artículo bajo
comentario también regula el deber de dar
aviso o de informar por parte del depositario
al depositante con la finalidad de proteger la
integridad patrimonial que se ve comprome-
tida en la ejecución de la prestación a cargo
del depositario.
Del mismo modo, y en la misma regulación
del contrato de depósito, encontramos otro
deber de protección que se materializa en
el concreto deber de información, o de dar
aviso al depositante de acuerdo a lo esta-
blecido en el artículo 1824 del Código Civil
peruano.
Artículo 1824 del Código Civil peruano
de 1984.- El depositario responderá por
el deterioro, pérdida o destrucción del
bien cuando se originen por su culpa,
o cuando provengan de la naturaleza o
vicio aparente del mismo, si no hizo lo
necesario para evitarlos o remediarlos,
dando además aviso al depositante
en cuanto comenzaron a manifestarse
(el resaltado es agregado).
Por último, debemos tomar en consideración
los deberes de protección que pueden ema-
nar antes, o durante la ejecución del con-
trato en virtud del artículo 1362 del Código
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Civil peruano de 1984, el cual consagra la
buena fe, tanto en la etapa de tratativas229
como en la etapa de ejecución del contrato.
Existen escenarios en donde se puede predi-
car la relación obligatoria sin deber primario
de prestación cuando se está en el ámbito de
las tratativas.
Consideraciones finales
ya sean por mandato de la ley o por las cir-
cunstancias de cada contrato singular.
 Referencias bibliográficas
ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della
Responsabilità Precontrattuale: dalla Culpa
in Contrahendo alla violazione di Obblighi
di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato.
Número 3, 2017.

El Código Civil peruano de 1984 expresa el ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precon-

acogimiento expreso de la categoría gene-
ral de los deberes de protección. En primer
lugar, existe una norma general que contiene
la actuación antes y durante la ejecución de
un contrato, en virtud del artículo 1362 del
Código Civil. En segundo lugar, dentro de
la legislación particular de los contratos sin-
gulares recogidos en el mismo código, pode-
mos encontrar la consagración de los deberes
recogidos en normas expresas que buscan la
protección de la esfera jurídica patrimonial
ajena. Por último, se debe enfatizar que no se
debe concebir a la relación obligatoria como
una relación jurídica simple que comprenda
solo la prestación y a los sujetos de la obliga-
ción, sino la existencia de ciertos deberes que
se integran a la relación jurídica obligatoria,
trattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto.
Scritti in onore di Carlo Castronovo. Volume
3. Napolés: Jovene Editore, 2018.
AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps
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of Default Rules”. En: The Yale Law Journal,
Octubre, Volumen 99, número 1, 1989.
BARCELLONA, Mario. Trattato della responsa-
bilità civile. Turín: Unione Tipografico-Edi-
trice Torinese - UTET Giuridica, 2011.
BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di
‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile. Año XIV.
1960.
BENATTI, Francesco. La responsabilità precon-
trattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scien-
tifiche Italiane (ESI), 2012.

229 Por otra parte, Benatti afirma que existen deberes precontractuales de protección que surgen de la buena fe, como
los deberes de aviso y de custodia, deber de secreto, deber de declarar la invalidez del contrato. Véase por todos:
BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI),
2012, pp. 35-36.; BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ob. cit., pp. 40-42; y pp. 57-61. ID:
BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile. Año XIV. 1960, p. 1355.
“La categoría de los deberes de protección va, no obstante, a encontrar algunas objeciones. La doctrina confi-
gura como deberes de protección a los deberes de comunicación, custodia, rescate [salvataggio] y conservación:
empero, mientras es probable que los deberes de aviso, custodia, etc. se vinculen a la directriz señalada por el
artículo 1175 del Codice Civile, surgen dudas en cuanto concierne a los deberes de conservación”. En sentido
muy parecido, véase a PIRAINO, Fabrizio. “La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi
sull´immunità)”. En: Contratti. 1. Bimestrale di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer
Italia, 2017, p. 55. Quien sobre el particular señala: “(…) El precepto de buena fe también se materializa en direc-
tivas todavía más concretas y específicas que asumen la forma jurídica de deberes, que pueden tener como objeto:
la custodia de los bienes de la contraparte que fueron puesta a disposición por parte del otro contratante durante
la etapa de negociación y en miras a la conclusión del contrato; la preservación de la integridad física del otro
contratante; la preservación de la confidencialidad de la información divulgada por la otra parte o adquirida en
el curso de la negociación; el aviso sobre la existencia de causas de nulidad del contrato en proceso de finaliza-
ción (artículo 1338 del Codice Civile italiano); La comunicación de la información necesaria a la contraparte para
tomar una decisión de negociación totalmente consciente y libre (…)”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 121
BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. Voce
consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia
Giuridica Treccani, Volumen. V, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1988.
BETTI, Emilio. Teoría general de las obligacio-
nes. Tomo I. Traducción y notas de Derecho
español por José Luis de los Mozos. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1969.
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 FAMILIA

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EL ALLANAMIENTO EN LOS PROCESOS

DE DIVORCIO REMEDIO
Su procedencia en las causales de imposibilidad
de hacer vida en común y separación de hecho

KATHERINE ANGÉLICA GÁLVEZ POSADAS*

RESUMEN

La autora afirma que, actualmente, los cónyuges tienen plena disponibilidad de la rela-
ción matrimonial, por lo que en los procesos judiciales de divorcio debe ser especialmente
procedente el empleo de la figura del allanamiento. Así, refiere que, cuando en los proce-
sos de divorcio por causales remediales se produzca el allanamiento del demandado, no
debería ponerse obstáculos a su eficacia. Esto, señala, brindará a los cónyuges en crisis
una salida de su situación lo menos traumática posible, para el bien no solo de ellos, sino
también, de haberlos, de los hijos menores que no tienen por qué padecer los enfrenta-
mientos judiciales de sus padres.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política: art. 4. En la actualidad se encuentra vigente el

• Código Civil: arts. 333, 335, 357, 358 y 359.
• Código Procesal Civil: arts. 480 a 483, 574, 575 y
578.
PALABRAS CLAVE: Divorcio remedio / Divorcio
sanción / Allanamiento / Separación de hecho / Imposi-
bilidad de hacer vida en común
Recibido : 04/05/2020
Aprobado : 14/05/2020
Estado constitucional de derecho cuyo eje es
el respeto a la dignidad de la persona humana
y la protección de sus derechos fundamen-
tales de libertad, sociales y económicos, los
cuales se encuentran contenidos y debida-
mente reconocidos en la Constitución como
norma suprema.
Ahora bien, con relación a las implican-
cias que se derivan de este tipo de Estado,

* Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada asociada en el Estudio
Rafael Prado - Litigio judicial y arbitral.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142 127

COMENTARIO RELEVANTE
DE LA AUTORA
Se observa que lo que eran causa-
les de divorcio en el Código Civil
de 1936, en el Código Civil de 1984
mutaron a causales de separación
de cuerpos (artículo 333). El enfo-
que antidivorcista del Código Civil
de 1984 es patente, tan patente
que hasta hoy en el ordenamiento
peruano no hay propiamente “cau-
sales” de divorcio, sino de separa-
ción que también pueden justificar
una petición de divorcio.
tenemos que afirmar que las mismas debe-
rán verse necesariamente reflejadas tanto en
la regulación sustantiva como en la procesal.
Efectivamente, no solo se trata del recono-
cimiento progresivo de derechos, sino de
contar con un proceso judicial cuya finali-
dad y directriz principal sea el brindar una
verdadera tutela a los derechos materiales,
a saber, un proceso que cuenta con garan-
tías y en el que los formalismos sean vistos
flexibilizados.
Para ello, será de suma importancia que la
judicatura comprenda y asuma un rol activo
al brindar las soluciones a los conflictos de
intereses que le hayan sido encomendados,
puesto que los magistrados tienen no solo el
deber de emitir sentencias conforme a dere-
cho, sino, sobre todo, justas.
Así, aquí no se desconoce que los fallos que
vayan a emitirse tengan y deban ser resultado
de la aplicación directa de las consecuencias
establecidas en los dispositivos normativos,
para la ocurrencia de determinados supues-
tos de hecho. Empero, cuando se trate de los
llamados casos difíciles, aquellos en los que
128 pp. 127-142 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
la solución legislativa presenta deficiencias o
vacíos, los fallos también deberán reflejar un
verdadero trabajo de raciocinio y la realiza-
ción de una interpretación sistemática y con-
forme a los principios constitucionales.
Lamentablemente ello no siempre ocurre.
Cerrándose en lo establecido en las normas
y alegando una supuesta indisponibilidad de
los derechos materiales involucrados, se han
aceptado e impuesto diversas restricciones a
la autonomía privada y al ejercicio de las for-
mas autocompositivas de solución de con-
flictos en los procesos de estado. Así, uno
de estos casos de deficiencia normativa lo
encontramos en la regulación del juicio de
divorcio.
El legislador peruano, olvidándose de las
implicancias que se derivan del derecho a la
libertad y al libre desarrollo de titularidad de
toda persona, amparándose y protegiéndose
bajo el escudo denominado “protección a la
familia”, concibe al divorcio como una espe-
cie de castigo a determinadas conductas no
deseadas.
Ciertamente, conforme a lo establecido por
legislación sustantiva y procesal del orde-
namiento jurídico peruano, la disolución del
vínculo matrimonial por acuerdo entre los
cónyuges, solo procede cuando hayan trans-
currido dos años desde la celebración de su
matrimonio.
Para que ello se concrete, ambos se verán
obligados a iniciar conjuntamente una acción
judicial adjuntando el convenio al que hubie-
ren podido llegar, proceso en el que primero
se emitirá la declaración de separación legal
correspondiente y, ulteriormente, luego de
transcurridos dos meses adicionales, a soli-
citud de cualquiera de los dos cónyuges,
finalmente se obtendrá la sentencia de divor-
cio. Se trata del proceso judicial denomi-
nado “Separación Convencional y Divor-
cio Ulterior”, regulado en el artículo 333,
inciso 13, del Código Civil concordado con

los artículos 573 al 580 del Código Proce-
sal Civil.
En alternativa, en caso los cónyuges no qui-
sieran demandar judicialmente, podrán ini-
ciar un procedimiento no contencioso en
la vía notarial o municipal, al amparo de lo
establecido en la Ley N° 29277 y su Regla-
mento aprobado por el Decreto Supremo
N° 009-2008-JUS.
En otras palabras, si ambos cónyuges opta-
ran por divorciarse conjuntamente, tendrán
que primero solicitar se declare la separa-
ción y luego solicitar el divorcio. Lastimo-
samente, nuestro ordenamiento no permite
que los esposos puedan solicitar conjunta-
mente la disolución directa de su matrimonio
(divorcio consensual incausado).
Si, por el contrario, no hubieren transcurrido
dos años desde la celebración del matrimo-
nio o los cónyuges no lograran el acuerdo de
separación convencional, no existe escapato-
ria: uno de los cónyuges se verá precisado a
demandar judicialmente la separación legal o
directamente el divorcio.
La mencionada acción judicial deberá fun-
darse en alguna de las casuales previstas en
el artículo 333 del Código Civil, concor-
dado con el artículo 349 del mismo Código,
demanda que solo será estimada, obvia-
mente, si resultan probadas las circunstancias
concretas que configuran la causal alegada.
Al respecto, indicar que dos de estas cau-
sales, la de imposibilidad de hacer vida en
común y la de separación de hecho fue-
ron introducidas con la última reforma del
Código Civil contenida en la Ley N° 27495
del 7 de julio de 2001. Dicha reforma com-
plementó, o al menos eso intentó porque la
regulación no lo refleja, el sistema de cau-
sales adicionando las de tipo o naturaleza
remedial.
Ante este escenario, corresponde afirmar
que el sistema del divorcio-sanción con
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142
CIVIL | FAMILIA
sus causales específicas y determinadas se
encuentra en aprietos debido a sus nume-
rosas deficiencias y, sobre todo, porque sus
directrices y fundamentos se encuentran muy
alejados de la realidad de estos días.
En las siguientes líneas vamos a sostener que,
bajo nuestra consideración, debe darse pase a
la liberalización del divorcio, haciendo que
la misma se traduzca en la regulación proce-
sal porque es la única manera de brindar una
correcta y efectiva tutela para este tipo de
conflictos tan particulares.
I. La evolución del divorcio en el
Perú: del matrimonio indisoluble
del Código Civil de 1852 a la “des-
judicialización” de la disolución
del vínculo de la Ley N° 29227
El ordenamiento peruano en materia de
divorcio tiene una evolución en la que cla-
ramente se muestran las constantes tensio-
nes entre la libertad y la sujeción propias de
todos aquellos ordenamientos tributarios de
la tradición católica: “la historia del divor-
cio en la sociedad occidental –dice Rimini
(2016)– es, en efecto, la historia de una fuga
de la concepción católica del matrimonio
intrínsecamente indisoluble” (p. 8).
De esta evolución –que en el ordenamiento
peruano obviamente no ha terminado aún–
se abordará el tratamiento del divorcio desde
nuestro primer Código Civil republicano
hasta llegar a la disolución extrajudicial del
vínculo matrimonial “autorizada” por la Ley
Nº 29227.
1. El matrimonio indisoluble del Código
Civil de 1852 y la separación de cuer-
pos como solución a la crisis de la
familia “legítima”
Cuando el Código Civil de 1852 viene pro-
mulgado, la “Nación Peruana” era, por pro-
clamación constitucional, un Estado con-
fesional católico. Por este motivo, el
129
matrimonio era definido como una unión
perpetua (artículo 132), teniendo carácter
de indisoluble y solo podía acabarse por la
muerte de uno de los cónyuges (artículo 134).
En este entendido, solo estaba regulada la
separación de cuerpos (artículo 192); siendo
que, recién con la Ley del 23 de diciembre
de 1897, ley que “autorizó” el matrimonio
“de las personas que no profesan la religión
católica” y de aquellos a los que la Iglesia les
negara la “licencia matrimonial” fundada en
la disparidad de cultos, se dio un primer paso
hacia la laicización del matrimonio.
2. El vuelco histórico de 1930/1934: el
divorcio vincular y el mutuo disenso
pragmáticamente entendido
La definitiva secularización del matrimonio
y la introducción del divorcio vincular debió
esperar hasta el 8 de octubre de 1930, fecha
en la que se emitió el Decreto Ley Nº 6890,
el cual marcó un auténtico hito histórico.
Efectivamente, aunque el divorcio vincu-
lar previsto en esta ley, es un divorcio por
algunas de las causales del artículo 192 del
Código de 1852 (por lo que nos movemos en
la órbita del divorcio-sanción), hay que evi-
denciar la bocanada de “aire” liberal con el
que se aborda, en particular, en lo atinente
a sus aspectos procesales (el procedimiento
es el de menor cuantía; se priva a la Corte
Suprema del poder de pronunciarse sobre el
fondo, se quieren evitar los reenvíos anulato-
rios hasta la primera instancia, etc.).
Pero el segundo y mucho más transcen-
dente hito hacia la “liberalización” del
vínculo matrimonial lo representan las Leyes
Nº 7893 y Nº 7894. Por la Ley Nº 7893, se
ratificaron los Decretos Leyes Nºs 6889 y
6890 de la Junta Militar de Sánchez Cerro,
se derogaron los incisos 6, 7 y 8 del artículo
192 del Código Civil (artículo 3), se amplia-
ron las causales de divorcio y, sobre todo, se
introdujo el divorcio por mutuo disenso.
130 pp. 127-142 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Así, por un lado, el divorcio podía ya pedirse
por todas las causales del artículo 192 del
Código Civil y, por el otro, era posible que
ambos cónyuges demandaran conjuntamente
el divorcio, esto es, de manera directa y sin
mayor “causa” que su “mutuo disenso”.
Asimismo, en el artículo 6 de la Ley Nº 7893
se consagró algo inédito (y auténticamente
revolucionario) para su época: si ambos cón-
yuges se demandaban “por separado”, impu-
tándose recíprocamente alguna causal (esto
es, alguna de las del artículo 192 del Código
de 1852), el juez debía considerar “como
de mutuo disenso la causal del divorcio”,
esto es, se plasmó un pionero entendimiento
del divorcio como remedio frente a la crisis
matrimonial, manifestada por las demandas
recíprocas.
Y lo mismo debía hacer el juez si el deman-
dado “convenía” en la demanda, esto es, si se
allanaba, audaz solución del Congreso Cons-
tituyente, que no solo era inédita en su época,
sino que lo es hasta hoy. Ciertamente, el alla-
namiento del demandado, en el diseño de la
Ley N° 7893, no conducía a que se dictara de
inmediato sentencia, tal como lo disponía
el artículo 322 del Código de Procedimien-
tos Civiles, sino a que el juez citara a los
cónyuges a “comparendo” (esto es, a audien-
cia) conforme a lo dispuesto en el artículo 4
de la Ley.
Sin embargo, las audaces soluciones de la
Ley Nº 7893 fueron un tanto mediatizadas
por la siguiente. En efecto, la Ley Nº 7894,
en su artículo único dispuso: “No se podrá
ejercitar el derecho de pedir el divorcio por
mutuo disenso, sino por los mayores de edad
y transcurridos tres años de la celebración
del matrimonio”.
Se podrá discutir si frente a la Ley Nº 7893,
la Ley Nº 7894 al establecer un plazo de tres
años desde la celebración del matrimonio
para pedir el divorcio por mutuo disenso,
constituyó o no un retroceso, pero lo que es

indiscutible es que ambas leyes le daban a
los cónyuges el “derecho” a pedir el divorcio
(o sea, la disolución del vínculo) por mutuo
disenso y no simplemente el de pedir la sepa-
ración para su ulterior conversión a divor-
cio, que es el limitado derecho que hasta
hoy tienen los cónyuges en el ordenamiento
peruano.
3. El Código Civil de 1936: del divorcio
por mutuo disenso a la separación
por mutuo disenso
Así las cosas, dos años después, esto es, el
29 de mayo de 1936, el Congreso Consti-
tuyente aprueba una ley por la que se auto-
riza al Poder Ejecutivo para promulgar el
Proyecto de Código Civil preparado por la
Comisión Reformadora del Código Civil. La
Ley, signada con el Nº 8305, fue promulgada
por Oscar R. Benavides con fecha 2 de junio
de 1936. En su artículo 1 se estableció:
Autorízase al Poder Ejecutivo para pro-
mulgar el proyecto de Código prepa-
rado por la “Comisión Reformadora del
Código Civil”, introduciendo las refor-
mas que estime convenientes de acuerdo
con la Comisión que designe el Congreso
Constituyente, pero manteniendo inalte-
rables en dicho Código las disposiciones
que sobre el matrimonio civil obligatorio
y divorcio contienen las Leyes Nºs 7893,
7894 y las demás disposiciones legales
de carácter civil dictadas por el Congreso
Constituyente de 1931.
Por tanto, el Poder Ejecutivo fue autorizado
para promulgar un nuevo Código Civil, con-
forme al Proyecto de la Comisión Reforma-
dora, pero el propio Congreso Constituyente
le puso un candado: el nuevo código debía
mantener inalterables “las disposiciones que
sobre el matrimonio civil obligatorio y divor-
cio contienen las Leyes Nºs. 7893, 7894”.
El nuevo Código Civil fue promulgado
por Decreto del Ejecutivo del 30 de agosto
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142
CIVIL | FAMILIA
COMENTARIO RELEVANTE
DE LA AUTORA
El proceso de “separación conven-
cional” diseñado por el Código Pro-
cesal Civil, lejos de hacer más sen-
cilla la vieja separación “por mutuo
disenso”, la complicó innecesaria-
mente, constriñendo a los cónyuges
a acordar extrajudicialmente no solo
la “separación”, sino todas las con-
secuencias personales y patrimonia-
les de la separación, como requisito
para siquiera admitir la demanda.
de 1936, programando su vigencia para el
14 de noviembre de ese mismo año. Sin
embargo, el mandato de la Ley Nº 8305 fue
solo aparentemente respetado, pues si efec-
tivamente se mantuvo el divorcio “vincu-
lar” (artículo 253: “El divorcio declarado
disuelve el vínculo del matrimonio”) y se
conservó el mutuo disenso como causal de
divorcio (inciso 10 del artículo 247), tal cau-
sal podía invocarse “con arreglo a las dis-
posiciones del título tercero”. ¿Y qué con-
templaba el Título Tercero? Pues, ni más ni
menos que la “separación de cuerpos y del
mutuo disenso”.
Por tanto, y en buena cuenta, el Código Civil
de 1936, “permitió” el divorcio directo solo
respecto de las causales de los incisos 1 a 9
del artículo 247 (adulterio; sevicia; atentado
contra la vida del cónyuge; injuria grave;
abandono malicioso de la casa conyugal,
siempre que haya durado más de dos años
continuos; conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida común; uso habitual e
injustificado de substancias estupefacientes;
enfermedad venérea grave contraída después
de la celebración del matrimonio; condena
por delito a una pena privativa de la libertad,
mayor de dos años impuesta después de la
131
celebración del matrimonio), con la expresa
previsión de que –para que no hubiera dudas
de que se estaba ante un divorcio-sanción–
que “[n]inguno de los cónyuges puede fun-
dar la acción de divorcio en hecho propio”
(artículo 249). Lo cual nos coloca a años
luz del divorcio-remedio, que era el espíritu
que latía en las Leyes del Congreso Constitu-
yente de 1931 (evidenciada, sobre todo, en el
audaz artículo 6 de la Ley Nº 7893).
Ahora bien, por lo que atañe a la separa-
ción, mientras las Leyes Nºs 7893 y 7894
le daban a los cónyuges la posibilidad de
pedir de manera conjunta y directamente el
divorcio (que, según la fórmula de la Ley
Nº 7893 producía el mismo efecto que la
“nulidad matrimonial”), el Código Civil de
1936, trasformó el derecho de los cónyuges a
la disolución del vínculo por mutuo disenso
a un mediatizado derecho a pedir la sepa-
ración de cuerpos, que, tal cual el “divor-
cio” del Código de 1852, “pone término a
los deberes conyugales relativos al lecho
y habitación y disuelve la sociedad legal,
dejando subsistente el vínculo del matrimo-
nio” (artículo 271).
Al respecto, hay que notar que el plazo para
pedir la “separación” por mutuo disenso fue
reducido a dos años, pero en realidad el plazo
de tres años de la Ley Nº 7894 fue “fraccio-
nado”: dos años para pedir la “separación de
cuerpos” y, un año más, luego de obtenida
la sentencia de separación, para solicitar la
disolución “del vínculo del matrimonio”.
Por tanto, el Código Civil de 1936 lejos de
mantener “inalterables” las Leyes Nº 7893 y
Nº 7894, las alteró sustancialmente, consa-
grando el procedimiento “bifásico” que tene-
mos hasta hoy: en el caso de mutuo disenso
primero se pide la separación y, luego, tras la
sentencia de separación, el divorcio.
Además, respecto de la “separación de cuer-
pos” hay que tener en cuenta que, conforme
al Código Civil de 1936, ella procedía tanto
132 pp. 127-142 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
por todas las causales de divorcio del artículo
247 como por el mutuo disenso y el artículo
276 era aplicable a ambos supuestos, esto es,
incluso declarada la separación por alguna
causal culposa, “cualquiera de los cónyu-
ges”, basándose solo en la sentencia de
divorcio, podía pedir, tras un año, la declara-
ción de divorcio.
Pero el Código Civil de 1936 no solo alteró
el régimen del mutuo disenso de las Leyes
Nºs 7893 y 7894, sino que al establecer las
“Reglas que se observarán durante los juicios
de divorcio y separación de cuerpos”, con-
firmando que los procesos de divorcio y de
separación se debían sustanciar por las reglas
del juicio de menor cuantía (artículo 278),
obviamente no contempló la audaz disposi-
ción del artículo 6 de la Ley Nº 7893 (sobre
los efectos de las demandas recíprocas y del
allanamiento).
Es pues evidente que el Código Civil de 1936
constituyó un retroceso frente a las opcio-
nes progresistas y liberales adoptadas por el
Congreso Constituyente de 1931, sobre todo,
con la Ley Nº 7893. Se establecieron tantas
y tales mediatizaciones, en particular proce-
sales, que no hay que esforzarse mucho para
ver su tendencia antidivorcista.
4. El Código Civil de 1984: de las cau-
sales de divorcio a las causales de
separación
Si el Código Civil de 1936 representó un
retroceso frente a las liberales soluciones de
la Ley Nº 7893 de 1934, el Código Civil de
1984, a su vez, constituyó un retroceso del
retroceso en el campo del divorcio.
Ello es particularmente evidente si se observa
que lo que eran causales de divorcio en el
Código Civil de 1936, en el Código Civil
de 1984 mutaron a causales de separación
de cuerpos (artículo 333). El enfoque antidi-
vorcista del Código Civil de 1984 es patente,
tan patente que hasta hoy en el ordenamiento

peruano no hay propiamente “causales” de
divorcio, sino de separación que también
pueden justificar una petición de divorcio.
Habiendo sido enfocadas las causales “incul-
patorias” como de separación –y como con-
secuencia, el que ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda de separación en
hecho propio, artículo 335– se mantuvo el
procedimiento “bifásico” para obtener la
disolución del vínculo: primero la separa-
ción y luego, una vez obtenida la sentencia
correspondiente, el divorcio.
Efectivamente, cuando la separación se haya
declarado por alguna de las causales de los
incisos 1 a 10 del artículo 333, solo legi-
tima a pedir la conversión de la sentencia de
separación a divorcio al “cónyuge inocente”,
quedando solo para el supuesto de separa-
ción por mutuo disenso el que cualquiera de
los cónyuges, basándose solo en la sentencia
de separación, pueda pedir “que se declare
disuelto el vínculo del matrimonio”.
Es decir, lo que en el Código Civil de 1936
(artículo 276) valía para todos los supues-
tos de separación, en el Código Civil de
1984 quedó reservado solo para el supuesto
de separación por mutuo disenso, exten-
diendo de esta manera también para la con-
versión a divorcio el que “ninguno de los
cónyuges puede fundar la demanda (...) en
hecho propio” (artículo 335). Con ello, el
Código mostró su verdadera faz antidivor-
cista, propiciando absurdas (y a veces abu-
sivas) situaciones en las que, si el cónyuge
“inocente” no pide la conversión, el “cul-
pable” permanecerá inevitable e indefinida-
mente en su status de “casado”, en una suerte
–como lo señala Espinoza Espinoza (2015)–
de “cadena perpetua (...), a vivir vinculado
1 El Decreto Legislativo Nº 310 fue preparado por la misma Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, lo que
revela que tal Comisión también era de tendencia antidivorcista.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142
CIVIL | FAMILIA
jurídicamente con una persona con la cual no
hay posibilidad de reconciliación” (p. 150).
Como no podía ser de otra manera, el Código
Civil de 1984 reiteró que, demandado el
divorcio, el demandante puede “en cual-
quier estado de la causa, variar su demanda
de divorcio convirtiéndola en una de sepa-
ración” (artículo 357); que, aunque “la
demanda o la reconvención tenga por objeto
el divorcio, el juez puede declarar la sepa-
ración, si parece probable que los cónyuges
se reconcilien” (artículo 358) y que de no
apelarse la sentencia que declara el divorcio
“será consultada” (artículo 359).
Asimismo, el Código Civil de 1984 dejó de
establecer algunas de las reglas procesales
previstas en el Código Civil de 1936. A ello
proveyó el Decreto Legislativo Nº 3101, de
fecha 13 de noviembre de 1984, que esta-
bleció que:
a) Los juicios de separación de cuerpos y
de divorcio se sujetaban a los “trámites
correspondientes a los de menor cuantía”
(artículo 12).
b) El Ministerio Público debía ser parte en
todos los juicios de separación de cuer-
pos o de divorcio (artículo 12 inciso 1).
c) En los juicios de separación de cuerpos
por mutuo disenso, los cónyuges tenían
la “obligación” de asistir personalmente
al comparendo (artículo 12, inciso 2, lite-
ral a), reiterando que, tras él, “cualquiera
de las partes puede revocar su consenti-
miento durante los treinta días posterio-
res a dicha diligencia” (artículo 12, inciso
2, literal b).
133
d) En el comparendo “el juez debe pro-
mover la reconciliación de las partes”
(artículo 12, inciso 3).
e) Tanto la sentencia de separación de cuer-
pos como la de divorcio no apeladas,
debían elevarse en consulta (artículo 12,
inciso 12).
f) Tanto en apelación como en consulta el
Tribunal Superior, tal cual, en el Código
Civil de 1936, debía citar a los cónyu-
ges a comparendo (artículo 12, inciso
13) y que contra la sentencia de segunda
instancia procedía el recurso de nulidad
(artículo 12, inciso 14).
Por tanto, el Código Civil de 1984 y su com-
plemento, el Decreto Legislativo Nº 310, nos
muestran un ordenamiento reacio al divor-
cio, mucho más reacio que el propio Código
Civil de 1936, un Código este último que, en
su momento, se dio el lujo de alterar lo que
la Ley Nº 8305 le ordenó mantener inalte-
rado, mandato este que ciertamente en los
años ochenta ya nadie recordaba (o no que-
ría recordar).
5. La cuota antidivorcista del Código
Procesal Civil de 1993
En 1993 sobrevino un nuevo ordenamiento
procesal: el Código Procesal Civil, el cual
“divorcia” procedimentalmente los procesos
de separación de cuerpos o de divorcio por
causal de aquel basado en el mutuo disenso.
Es así que respecto:
a) Al proceso de separación de cuerpos o
divorcio por las causales del 1 al 10 del
artículo 333 del Código Civil, dispuso
que se sometieran a las reglas del proceso
de conocimiento.
b) Al proceso de separación por mutuo
disenso (al que, de paso, le cam-
bió de nombre –con las respectivas
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modificaciones terminológicas en el
Código Civil– por “separación conven-
cional”), que sometiera a las reglas del
proceso sumarísimo.
En cuanto al proceso de separación de cuer-
pos o de divorcio por causal, por un lado,
consolidó lo existente en cuanto a la inter-
vención del Ministerio Público como “parte”
(artículo 481) y, para quien no lo tuviera aún
claro, reiteró que “el demandante o el recon-
viniente, pueden modificar su pretensión de
divorcio a una de separación de cuerpos”,
pero, en línea con su tendencia preclusiva,
estableció que ello podía (y puede) hacerse
“antes de la sentencia” (artículo 482).
A la par exigió en su artículo 483 que a la
pretensión “principal” de separación o de
divorcio debiera acumularse:
(...) las pretensiones de alimentos, tenen-
cia y cuidado de los hijos, suspensión o
privación de la patria potestad, separa-
ción de bienes gananciales y las demás
relativas a derechos u obligaciones de los
cónyuges o de estos con sus hijos o de
la sociedad conyugal, que directamente
deban resultar afectadas como conse-
cuencia de la pretensión principal.
(...)
Las pretensiones accesorias que tuvieran
decisión judicial consentida, pueden ser
acumuladas proponiéndose su variación.
Es decir, el Código Procesal Civil exigió algo
inédito a un demandante de separación o de
divorcio en el ordenamiento peruano: una
acumulación “necesaria”, respecto de aque-
llo que –se demandara o no– el juez siempre
tenía (y tiene) que pronunciarse conforme a
los artículos 340 (custodia de los hijos) y 342
(pensión de alimentos) del Código Civil. Por
tanto, en toda demanda de separación o de
divorcio debe haber siempre una acumula-
ción de pretensiones.

Pero la más importante “innovación” del
Código Procesal Civil de 1993 está en el
segundo párrafo del artículo 480: “Estos pro-
cesos solo se impulsarán a pedido de parte”.
La solución es extraña, en particular porque
uno de los pilares del sistema implementado
por el Código Procesal Civil fue el princi-
pio del impulso procesal de oficio (segundo
párrafo del artículo II del Título Preliminar
del CPC).
La solución se vuelve más extraña si se tiene
en cuenta que al Ministerio Público se le
hace intervenir, ni más ni menos que, como
“parte”. El Ministerio Público ha sido colo-
cado como parte “demandada”; y, ello sig-
nifica que, para el Código Procesal Civil,
el cónyuge demandante además de “litigar”
con el otro, litiga con la “sociedad”.
Si a la presencia (como parte) del Ministerio
Público, se le agrega que, conforme artículo
359 del Código Civil, la sentencia estimato-
ria, de no ser apelada, debe ser elevada (de
oficio) en “consulta”, el que un proceso de
separación de cuerpos o divorcio se impulse
a pedido de parte, no parece precisamente
una solución muy sensata.
Nunca se tendrá la certeza sobre las razo-
nes que indujeron al legislador procesal a
establecer que los procesos de separación de
cuerpos o de divorcio por causal se impul-
sen a pedido de parte, pero dado que un pro-
ceso que se impulsa a pedido de parte tiene
muchas más probabilidades de concluir por
abandono, esto es, como consecuencia de la
inactividad de las partes durada cuatro meses
(artículo 346), se puede conjeturar que la pre-
visión del segundo párrafo del artículo 480,
sea la “cuota” antidivorcista aportada por el
Código Procesal Civil, a fin de mantener en
vida (en vía indirecta) el vínculo matrimo-
nial: si las partes no lo impulsan dentro del
plazo legal, el proceso concluye y el matri-
monio se mantiene, dando así satisfacción al
“interés” de la sociedad.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142
CIVIL | FAMILIA
COMENTARIO RELEVANTE
DE LA AUTORA
Con la Ley Nº 29227, el ordena-
miento peruano ha alcanzado el
nivel máximo de reconocimiento de
la autonomía privada en el ámbito
matrimonial: los cónyuges pueden,
en buena sustancia, acordar disol-
ver su vínculo y ya ni tan siquiera
necesitan de la intervención judi-
cial; basta que cumplan (formal-
mente) con el procedimiento esta-
blecido por la ley.
Sin embargo, la mayor “cuota” antidivorcista
del Código Procesal Civil no está en la regu-
lación del proceso de separación de cuerpos
o divorcio por causal, sino, aunque parezca
lo contrario, en la regulación del rebauti-
zado proceso de “separación convencional y
divorcio ulterior”.
En efecto, el Código Procesal Civil ratifi-
cando también para este proceso la interven-
ción como “parte” del Ministerio Público
(artículo 574) y la disposición del Código
Civil sobre la posibilidad de cualquiera de
los cónyuges, dentro del plazo de “treinta
días naturales posteriores a la audiencia”
revoquen su consentimiento (artículo 578),
estableció un requisito especial para este tipo
de demanda.
Ciertamente en el artículo 575, se exige que,
a la demanda conjunta de los cónyuges de
“separación convencional”, debe anexarse
una propuesta de convenio completa: régi-
men de patria potestad de los hijos, de ali-
mentos y liquidación de la sociedad de ganan-
ciales, en defecto de lo cual, la demanda de
separación (dado que es un requisito de ella)
no sería admitida.
135

COMENTARIO RELEVANTE
DE LA AUTORA
La “indisponibilidad” del vínculo
matrimonial por parte de los cón-
yuges es un simple anacronismo, un
rezago de valores sociales ya supera-
dos en la realidad, valores estos que
llevaban a concebir verticalmente,
esto es, desde las alturas de la ley, al
matrimonio como la única fuente
legítima de familia y que, como tal,
debía ser preservado aún contra la
voluntad concorde de los cónyuges.
¿Es que acaso finalmente se embocó el camino
de la “privatización” de las relaciones conyu-
gales, dándole “peso” a la voluntad de las
partes”? ¿Fue este el inicio del predominio
de la “autonomía de la voluntad” de los cón-
yuges? Parecería que sí, pero en realidad es
todo lo contrario, pues si los cónyuges pueden
bien estar de acuerdo en separarse (rectius, en
divorciarse), si no logran ponerse de acuerdo
sobre todos o algunos de los extremos “acce-
sorios” (que no pocas veces se vuelven los
“principales”) la puerta judicial de la “separa-
ción convencional” está simplemente cerrada.
En consecuencia, el proceso de “separación
convencional” diseñado por el Código Proce-
sal Civil, lejos de hacer más sencilla la vieja
separación “por mutuo disenso”, la complicó
innecesariamente, constriñendo a los cón-
yuges a acordar extrajudicialmente no solo
la “separación”, sino todas las consecuen-
cias personales y patrimoniales de la sepa-
ración, como requisito para siquiera admitir
la demanda.
6. Las nuevas causales de divorcio de
la Ley Nº 27495 del 2001
En junio del 2001 se promulgó la Ley
Nº 27495, que agregó al artículo 333 del
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Código Civil dos nuevas causales: la “imposi-
bilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial” (nuevo inciso 11)
y la de “separación de hecho de los cónyu-
ges durante un periodo ininterrumpido de
dos años. Dicho plazo será de cuatro años si
los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
En estos casos no será de aplicación lo dis-
puesto en el artículo 335” (nuevo inciso 12).
Como consecuencia, la “separación conven-
cional” (el viejo “mutuo disenso”) pasó a ser
el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil.
7. Ley N° 29227, Ley que regula el Proce-
dimiento No Contencioso de la Sepa-
ración Convencional y Divorcio Ulte-
rior en las Municipalidades y Notarías
La última intervención normativa en el
ámbito matrimonial se debe a la Ley
Nº 29227, del 16 de mayo de 2008. Esta ley,
con el mismo presupuesto del inciso 13 del
artículo 333 del Código Civil, esto es que
hayan transcurrido por lo menos dos años de
la celebración del matrimonio, habilita a los
cónyuges a solicitar la “separación conven-
cional y divorcio ulterior” ante un alcalde
distrital o provincial o ante un notario. El
nuevo procedimiento extrajudicial, como es
obvio, constituye una alternativa al corres-
pondiente proceso del Código Procesal Civil
y emula su estructura “bifásica”.
Los requisitos para acceder al procedimiento
están establecidos en el artículo 4 de la Ley
Nº 29227, y son:
a) No tener hijos menores de edad o mayo-
res con incapacidad, o de tenerlos, con-
tar con sentencia judicial firme o acta de
conciliación emitida conforme a ley, res-
pecto de los regímenes del ejercicio de la
patria potestad, alimentos, tenencia y de
visitas de los hijos menores de edad y/o
hijos mayores con incapacidad; y
b) Carecer de bienes sujetos al régimen de
sociedad de gananciales, o si los hubiera,
 CIVIL | FAMILIA

contar con la escritura pública inscrita en
los Registros Públicos, de sustitución o
liquidación del régimen patrimonial.
Al respecto, debemos indicar que, la exigen-
cia de la sentencia o del acta de conciliación
extrajudicial sobre el ejercicio de la patria
potestad, alimentos, tenencia y de visitas, así
como de la escritura pública de sustitución o
liquidación de sociedad de gananciales, aquí
si resulta razonable pues se trata de procedi-
mientos extrajudiciales.
El procedimiento, aunque es también “bifá-
sico” (esto es, primero se pide la separación
y luego el divorcio), visto en su conjunto es
muy ágil (artículos 6 y 7 de la ley):
a) Una vez recibida la solicitud, el alcalde o
el notario debe verificar el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la ley (y
su reglamento) dentro del plazo de cinco
días hábiles de su presentación. Si no se
cumplen, obviamente, no se continúa con
el procedimiento.
b) En el plazo de quince días, se debe fijar
fecha para la realización de la “audien-
cia única”. En dicho acto los cónyuges
deben manifestar (o no) “su voluntad de
ratificarse en la solicitud de separación
convencional”. Si se ratifican, se declara
la separación convencional, según los
casos, por resolución de alcaldía o por
acta notarial. En caso de inasistencia de
uno o ambos cónyuges “por causas debi-
damente justificadas”, el alcalde o nota-
rio debe convocar a nueva audiencia en
un plazo no mayor de quince (15) días.
De haber nueva inasistencia de uno o
ambos cónyuges, se declara concluido el
procedimiento2.
c) Transcurridos dos meses de emitida la
resolución de alcaldía o el acta notarial,
“cualquiera de los cónyuges puede solici-
tar ante el alcalde o notario la disolución
del vínculo matrimonial”. Dicha solicitud
debe ser resuelta en un plazo no mayor de
quince días.
Por tanto, si los plazos se respetan, los cón-
yuges pueden dejar de serlo en aproximada-
mente cuatro meses. Ello hace que sus dos
“fases” (primero, la solicitud de separación
y, luego, la de divorcio) se resuelvan en un
auténtico eufemismo legal.
Con la Ley Nº 29227, pues, el ordenamiento
peruano ha alcanzado el nivel máximo de
reconocimiento de la autonomía privada en
el ámbito matrimonial: los cónyuges pue-
den, en buena sustancia, acordar disolver
su vínculo y ya ni tan siquiera necesitan de
la intervención judicial: basta que cumplan
(formalmente) con el procedimiento estable-
cido por la ley.
Naturalmente, para llegar a ello, deben
(aparte de tener los recursos económicos
para hacer frente el procedimiento municipal
o notarial), tener previamente “arreglada”
toda la situación familiar-patrimonial, caso
contrario no les quedará más opción que acu-
dir a un proceso contencioso judicial.

2 Conforme al Reglamento de la Ley Nº 27495 (D.S. Nº 009-2008-JUS), es posible otorgar poder especial para estos
procedimientos. Así dispone su artículo 15: “Poder por escritura pública con facultades específicas. Los cónyuges
podrán otorgar poder por escritura pública con facultades específicas para su representación en el procedimiento
no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías regulado por la
ley, el mismo que deberá estar inscrito en los Registros Públicos”. Por tanto, a la audiencia puede bien asistir el
apoderado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142 137
II. El anacronismo de la “indisponi-
bilidad” del vínculo conyugal
La introducción de las causales de “imposi-
bilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial” y la de “sepa-
ración de hecho de los cónyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos años” no
cumplió con la finalidad de ayudar a regu-
larizar la situación de muchos matrimonios
que solo existen en el papel.
Lamentablemente, a la fecha, nuestra judi-
catura no ha logrado internalizar el cambio
de perspectiva que debería haber implicado
la introducción del divorcio como remedio a
una crisis conyugal y sigue razonando como
si el divorcio fuera una “sanción social”
frente al incumplimiento de los “deberes”
conyugales.
En particular, respecto de la causal de impo-
sibilidad de hacer vida en común es aprecia-
ble cómo nuestra judicatura no ha sido capaz
de darle al texto del inciso 11 del artículo 333
del Código Civil la lectura “remedial” que le
es propia y, como consecuencia, niega (o da)
la solución del divorcio sobre la base del cri-
terio de la imputabilidad. Ello ha sido conse-
cuencia directa de que, el tratamiento legis-
lativo que se le ha otorgado es de las causales
sanción.
Otro tanto ocurre con la causal de separación
de hecho. Al elemento objetivo (separación
de los cónyuges) y al elemento temporal (dos
y cuatro años si es que existirán hijos meno-
res de edad); se adiciona un tercer elemento
subjetivo, nos referimos al animus separa-
tionis, el cual hace referencia al motivo del
origen del cese efectivo de la vida conyugal
consistente en la intencionalidad de los cón-
yuges de mantenerse separados.
Asimismo, también se resta objetividad
a esta esta causal, al exigirse al deman-
dante la acreditación del cumplimiento de
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obligaciones alimentarias, requisito este que
no guarda correspondencia con la natura-
leza remedial de la causal, pues no debería
confundirse el tratamiento la disolución del
vínculo con el incumplimiento de ese deber
económico-moral. Y ello, cabe aclarar, no
porque el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias no sea prioritario, sino porque
su incumplimiento no debería ser óbice para
encontrar una salida a la crisis matrimonial.
A ello, se adiciona el hecho que, tanto la
doctrina mayoritaria como la jurispruden-
cia parecen estar de acuerdo en que el alla-
namiento en los procesos de divorcio no pro-
cede en razón de la “indisponibilidad” del
vínculo matrimonial.
Empero, bajo nuestra consideración, la
“indisponibilidad” del vínculo matrimonial
por parte de los cónyuges es un simple ana-
cronismo, un rezago de valores sociales ya
superados en la realidad, valores estos que
llevaban a concebir verticalmente, esto es,
desde las alturas de la ley, al matrimonio
como la única fuente legítima de familia y
que, como tal, debía ser preservado aún con-
tra la voluntad concorde de los cónyuges.
Hay que reconocer que, la centralidad de la
familia matrimonial ha ido paulatinamente
cediendo frente a otras agregaciones fami-
liares existentes en la sociedad. Por ejemplo,
tímidamente, nuestro ordenamiento ha ido
reconociendo, primero, con la Constitución
de 1979, la igualdad de los hijos, sean estos
matrimoniales o extramatrimoniales –lo que
llevó a expulsar la infamante “etiqueta” legal
de hijo legítimo e ilegítimo– en particular
la igualdad en cuanto a los derechos suce-
sorios y el paralelo reconocimiento jurídico
(aunque sea en su aspecto patrimonial) de
la “unión de hecho” entre “un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial”
como fuente legítima de una familia, hasta
llegar a la Ley Nº 30007 (del 17 de abril
de 2013) por la que se reconoce derechos

sucesorios “a favor de los miembros de unio-
nes de hecho”.
Asimismo, la propia imprecisa introduc-
ción de las causales de divorcio remedia-
les en el año 2001 –a pesar de haber sido
tan mal entendidas por nuestra jurispruden-
cia– y, sobre todo, la posibilidad, prevista en
Ley Nº 29227 del 2008, de que los cónyu-
ges logren extrajudicialmente la disolución
del vínculo, revelan pues una línea de ten-
dencia legislativa de considerar que el divor-
cio es una solución a una crisis y no la res-
puesta represiva frente a una infracción de
los “deberes” conyugales.
Sin embargo, ello no es suficiente. Si parti-
mos de la premisa de que el matrimonio lo
que genera es una comunidad de vida mate-
rial y espiritual entre los cónyuges fundada
en el afecto recíproco, los tiempos están ya
maduros para que se internalice, como señala
Grondona (2016), que “la materia matrimo-
nial debería ser el ejemplo de la disponibi-
lidad, porque la intervención jurídica puede
solo ofrecer una vía de salida (lo más posi-
ble rápida) a esa mutación no tanto de sen-
timiento sino de aceptación existencial del
otro/a” (p. 36).
En tal línea, si bien nuestra Constitución, en
su artículo 4, señala que la comunidad y el
Estado “protegen a la familia y promueven
el matrimonio”, tal “promoción” no puede
llegar al mantenimiento forzado un vínculo
matrimonial que en la realidad ha perdido
ya todo fundamento. Tal como lo señala Fer-
nández Revoredo (2001):
Es esencial en toda sociedad democrá-
tica el respeto a los derechos humanos y
uno de los principios que los fundamen-
tan es el de la llamada autonomía indivi-
dual, que no es otra cosa que la conside-
ración de que todo ser humano es libre de
realizar el plan de vida que desee. Noso-
tros ubicamos la decisión de elegir a
una pareja para contraer matrimonio
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CIVIL | FAMILIA
dentro del campo de la autonomía indi-
vidual. Pero también ubicamos dentro
de ese principio, a la decisión indivi-
dual de romper con dicho vínculo.
La protección de la familia no se logra con
la restricción al divorcio. Pensar que por-
que a toda costa se mantiene un vínculo
matrimonial la familia será armónica, nos
parece una ingenuidad. Las investigacio-
nes, por ejemplo, en materia de violencia
familiar, revelan que la familia y el hogar
suelen ser en muchos casos espacios inse-
guros, de violación a los derechos funda-
mentales y que dan origen a las llama-
das familias disfuncionales, cuyos hijos
de adultos y cuando formen una familia,
pueden incurrir en los mismos patrones
de conducta que sus padres. En conse-
cuencia, debemos tener una visión menos
idealizada y más real de la familia. (p. 5)
(el resaltado es nuestro)
El propio Tribunal Constitucional, en el ya
lejano 1997, al declarar la inconstituciona-
lidad (en parte) del artículo 337 del Código
Civil, esto es aquel en el que se establecía
que la sevicia, la injuria grave y la conducta
deshonrosa como causales de separación de
cuerpos (léase, de divorcio) debían ser apre-
ciadas por el juez “teniendo en cuenta la edu-
cación, costumbre y conducta de ambos cón-
yuges”, precisó que:
El Tribunal no considera legítima la pre-
servación de un matrimonio cuando para
lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir
la violación de sus derechos fundamenta-
les, derechos que son inherentes a su cali-
dad de ser humano.
En buena cuenta, con esa sentencia el Tri-
bunal Constitucional reconoció que “ante la
colisión entre la finalidad de promover el
matrimonio y los derechos fundamentales
de las personas, estos tienen un mayor con-
tenido valorativo y constituyen finalidades
más altas y primordiales que la conservación
139
del matrimonio” (Fernández Revoredo,
2002, p. 121).
Con todo, el dato decisivo que hace anacró-
nica la concepción de la indisponibilidad del
vínculo matrimonial lo proporciona el pro-
pio derecho positivo: la Ley Nº 29227 en vir-
tud de la cual los cónyuges, tras haber trans-
currido dos años desde la celebración del
matrimonio, pueden lograr, a través del pro-
cedimiento previsto por la ley, la disolución
extrajudicial del vínculo matrimonial.
Si tiene en cuenta este dato, no se puede
seguir repitiendo que “la destrucción del
vínculo no depende de la voluntad de los
contrayentes, sino que depende de la socie-
dad que recoge y tiene en sí el poder de pro-
teger esos derechos y esas obligaciones que
se derivan del matrimonio” (Plácido Vilca-
chagua, 2001, p. 8).
De hecho, desde la vigencia de la Ley
Nº 29227 no solo el vínculo matrimonial es
“destruible” por la voluntad concorde entre
los cónyuges, sino que todos los derechos y
todas las obligaciones derivadas del matri-
monio pueden ser objeto de acuerdo entre
las partes, pues para acceder a la disolución
extrajudicial del matrimonio se exige que
ya esté previamente “arreglada” la situación
patrimonial entre los cónyuges y, cuando se
tengan “hijos menores o con discapacidad”,
tengan resuelto (ya sea por resolución judi-
cial o, hay que evidenciar, por conciliación
extrajudicial) todo lo atinente a los regíme-
nes del ejercicio de la patria potestad, de ali-
mentos, de tenencia y del régimen de visitas
de aquellos.
Por tanto, a la luz de este dato del propio
derecho positivo no es posible seguir repi-
tiendo que el vínculo matrimonial es “indis-
ponible”. Sostener hoy la indisponibilidad
resulta un simple anacronismo producto del
viejo sesgo ideológico-cultural subyacente a
la concepción, más que superada, de la indi-
solubilidad del matrimonio.
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III. El allanamiento en los procesos
de divorcio-remediales (imposi-
bilidad de hacer vida en común y
separación de hecho): escenarios
1. La inequívoca procedencia del allana-
miento tras los dos años de la cele-
bración del matrimonio
En la medida en que contamos con la posi-
bilidad de divorciarse extrajudicialmente, si
uno de los cónyuges demandara el divor-
cio fundándose en la de imposibilidad de
hacer vida en común o la causal de separa-
ción de hecho, y la parte demandada se alla-
nara, ¿cuál sería la razón para desaprobar el
allanamiento si los propios cónyuges habrían
podido resolver su situación en vía extrajudi-
cial?, ¿podría siquiera pensarse que pudiendo
los cónyuges, sin expresión de causa, llegar a
la disolución del vínculo de manera extraju-
dicial, intentaran hacer un “fraude a la ley” a
través del proceso? No tiene ningún sentido.
Ciertamente, cuando objetivamente hayan
transcurrido dos años desde la celebración
del matrimonio, el proceso de divorcio ha
dejado de ser un proceso constitutivo “nece-
sario”. Si esto es así, como es indudable
que lo es, debe considerarse desmoronada
la “característica” esencial de los procesos
constitutivos necesarios: la ineficacia de los
actos dispositivos de la parte demandada,
esto es, del allanamiento, de la admisión de
los hechos alegados por la parte demandante
(a los efectos de su exclusión del tema de
prueba) y de la declaración confesoria en
sede de actuación probatoria.
2. La procedencia del allanamiento
antes de los dos años de la celebra-
ción del matrimonio
Más complejo es el escenario en el que aún
no hayan transcurrido los dos años de la cele-
bración del matrimonio, pues los cónyuges
todavía no han adquirido el derecho de disol-
ver extrajudicialmente su vínculo.

En estos casos, de presentarse la crisis en la
pareja, el cónyuge interesado en el divorcio o
espera pacientemente que se venzan los dos
años desde la celebración del matrimonio
para intentar llegar a un acuerdo con su con-
sorte o demanda ya el divorcio fundándose
en la (remedial) imposibilidad de hacer vida
en común. En este último escenario, ¿sería
procedente el allanamiento del demandado?
Si se tiene presente la lógica que subyace al
divorcio como remedio frente al fracaso de la
vida conyugal, nada debería impedir la apro-
bación del allanamiento, en cuanto el pro-
pio cónyuge demandado con este acto acepta
el fracaso, que la convivencia como pareja
ya no es factible, que las cosas ya no van
más como pareja, que el affectio maritalis se
acabó, por lo que el divorcio es inevitable y
es lo más beneficioso para ambos.
En este escenario, aceptar que el juez declare
la disolución del vínculo matrimonial en vir-
tud del allanamiento del cónyuge deman-
dado, esto es, sin entrar al análisis de los
hechos y la actuación de las pruebas que
pudieran haberse ofrecido, solo plasma el
deseo del cónyuge demandado de culmi-
nar lo más pronto posible con esa etapa –se
quiera o no– muy dolorosa de fracaso perso-
nal y social.
Negar que solo porque no han transcurrido
dos años desde la celebración del matrimo-
nio el allanamiento no proceda, es soslayar
que si ya de por sí es duro asumir que uno se
equivocó en una decisión tan trascendental
como es la elección de la persona con la que
uno decidió compartir su vida, ver a su cos-
tado todas las mañanas, tener y criar hijos,
etc., es contrario a los principios constitucio-
nales de libertad y del libre desarrollo de la
personalidad, pues se está impidiendo a una
pareja que ya ha perdido el afecto recíproco
pueda encontrar una solución pacífica a su
crisis y, por el contrario, se constriñe a los
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CIVIL | FAMILIA
COMENTARIO RELEVANTE
DE LA AUTORA
Cuando objetivamente hayan trans-
currido dos años desde la celebra-
ción del matrimonio, el proceso de
divorcio ha dejado de ser un pro-
ceso constitutivo “necesario”. Si esto
es así, como es indudable que lo es,
debe considerarse desmoronada la
“característica” esencial de los pro-
cesos constitutivos necesarios: la
ineficacia de los actos dispositivos
de la parte demandada, esto es, del
allanamiento, de la admisión de los
hechos alegados por la parte deman-
dante (a los efectos de su exclusión
del tema de prueba) y de la declara-
ción confesoria en sede de actuación
probatoria.
cónyuges a litigar y, como tal, a acrecentar la
ya deteriorada relación existente entre ellos.
Ciertamente, existe el riesgo de que el alla-
namiento en un proceso de divorcio por la
causal de imposibilidad de hacer vida en
común pueda utilizarse como un “artificio”
de los cónyuges para obtener la disolución
del vínculo antes de que se venzan los dos
años desde la celebración del matrimonio.
Sin embargo, sostener que no debe permitirse
el allanamiento en este tipo de procesos por
este motivo, es decir, porque con ello se per-
mitiría que las personas pudieran hacer mal
uso, no parece que sea un argumento con-
vincente, pues lo que ocurre generalmente es
que las nupcias se contraen por amor, pero
durante la convivencia los cónyuges se dan
cuenta de que no funcionan como pareja, que
el amor no es suficiente o que se ha acabado.
En esta situación, el Estado no tendría por
qué imponer un tiempo mínimo de duración
141
para la relación matrimonial para habilitar su
disolución judicial.
Conclusión
En nuestros días ya no se concibe la posi-
bilidad de que el legislador pueda imponer
modelos y formas de vida, obstruyendo la
libre determinación, elección y materializa-
ción de los planes de cada quien. Ello es con-
trario a las directrices del Estado constitu-
cional de Derecho y del Derecho de Familia
contemporáneo, que ha ido paulatinamente
perdiendo su carácter publicístico-estatalista
reconociendo, paso a paso, la preponderan-
cia de la autonomía privada de los cónyuges.
A la luz de los principios constitucionales de
protección de la dignidad humana, de liber-
tad y de libre desarrollo de la personalidad,
cuando en los procesos de divorcio por cau-
sales remediales se produzca el allanamiento
del demandado, no debería ponerse obstácu-
los a su eficacia, brindando a los cónyuges
en crisis una salida de su situación lo menos
traumática posible, para el bien no solo de
ellos, sino también, de haberlos, de los hijos
menores que no tienen por qué padecer por
los enfrentamientos de sus padres.
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 Referencias bibliográficas
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Derecho Privado. Los principios conteni-
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Fernández Revoredo, M. (2001). Una reflexión
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Fernández Revoredo, M. (2002). La familia vista
a la luz de la constitución y los derechos fun-
damentales: Aproximación a un análisis crí-
tico de las instituciones familiares. Foro Jurí-
dico, 1(2).
Grondona, M. (2016). Residenza familiare e
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rienze giuridiche latine. Nápoles: Edizioni
Scientifiche Italiane.
Plácido Vilcachagua, Á. (2001). Divorcio,
reforma del régimen de decaimiento y diso-
lución del matrimonio. Lima: Gaceta Jurídica.
Rimini, C. (2016). Il nuovo divorzio. En Trattato
di Diritto Civile e Commerciale. La crisi della
famiglia (Vol. II). Milán: Giuffrè.
 FAMILIA

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

COVID-19: INTERNAMIENTO DE
ADOLESCENTE INFRACTOR DEBE RESPETAR
SU DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

SUMILLA

No debe perderse de vista que el proceso aplicable a los adolescentes en conflicto con la
ley penal tiene como sustento el interés superior del niño. Por ende, el órgano judicial,
atendiendo a la emergencia sanitaria ocasionada por la propagación de la COVID-19,
debe dictar las medidas de internamiento correspondientes empleando los mecanismos
idóneos que resguarden adecuadamente los derechos fundamentales a la vida y a la
salud.

JURISPRUDENCIA I. ANTECEDENTES

JUZGADO CIVIL - SEDE MBJ LA ESPERANZA 1.1 Hechos denunciados

Expediente : Nº 03533-2020-0-1618-JR-FP-01 Primero.- De la denuncia fiscal y el acta inter-

Materia : Infracción contra el patrimonio
Juez : Félix Enrique Ramírez Sánchez
Especialista : Carmen Carolina Errivares
Alvarado
Infractor : V. A. C. T y J. A. V. R.
Agraviado : C.A.A.E. y otro
Denunciante : Ministerio Público
RESOLUCIÓN Nº 01
La Esperanza, once de abril del año dos mil
veinte.-
AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con la denun-
cia fiscal procedente del despacho de Familia de
la Fiscalía Mixta Corporativa de La Esperanza,
actuados que adjunta; y, CONSIDERANDO:
vención policial presentadas por la representante
del Ministerio Público se desprende que el día
8 de abril 2020 en el distrito de La Esperanza,
provincia de Trujillo, a las 08:00 horas aproxi-
madamente, la tripulación policial de la móvil
PL-21369, dio cuenta que en circunstancias que se
realizaba patrullaje por la zona de responsabilidad
se recepcionó una llamada telefónica procedente
del comandante de guardia para que de inmediato
se apersonaran a la intendencia policial, pues el
ciudadano AAA había denunciado que en circuns-
tancias que se encontraba realizando labores de
taxi en su vehículo con placa de rodaje Nº XXX
XXX, marca Great Wall, color negro, dos suje-
tos menores de edad le habían tomado una carrera
con destino hacia Ramiro Prialé y que al llegar al
lugar por una loza deportiva, uno de ellos lo cogo-
tea y golpea, para posteriormente aparecer un ter-
cer sujeto con un arma de fuego, quien lo obligó a
bajar del vehículo para luego conducirlo a rumbo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 143
desconocido, no sin antes sustraer al agraviado
su celular marca Samsung color blanco, con chip
número YYYYYYYY, operador Bitel. Ante esto
al ejercer la búsqueda el personal policial encon-
tró, en un lugar denominado “La Huecada”, a los
mismos sujetos que refería el agraviado sacando
las autopartes del vehículo robado, respondiendo
estos sujetos a los nombres de V.A. C.T. (16) y
J.A. V.R. (16) y José Manuel Ruiz Mayo (19).
Por otro lado, el agraviado manifestó in situ reco-
nocer a los menores de edad quienes fueron los
que le tomaron la carrera y el tercer sujeto José
Manuel Ruiz Mayo fue el que lo esperó y lo ame-
nazó con un arma de fuego, y que las autopartes
ya las habían sacado y estaban en el asiento junto
a algunas llaves mecánicas, procediendo a inter-
venirlos y remolcar el vehículo a la comisaria.
Agrega que en la puerta de su vehículo había su
billetera con 380 soles aproximadamente, y que
tampoco está la tapa de gas.
1.2. Actos de investigación
Segundo.- Conforme a los recaudos presentados
por la representante del Ministerio Público, en
el caso concreto hasta la emisión de la presente
resolución se han recabado elementos de convic-
ción y realizado actos de investigación conforme
al siguiente detalle:
Acta de registro personal de J.A. V.R. (16).-
Por la cual se ha dejado constancia que este
adolescente investigado llevaba un batería;
así como un destornillador, una llave inglesa;
y, un cutter color verde.
Acta de registro personal de V.A. C.T.
(16).- Por la cual se da cuenta que en el bolsi-
llo derecho de su pantalón de este adolescente
se le encontró un desarmador estrella, un des-
armador plano dos llaves Nºs 10 y 11 con las
inscripciones DROP y un porta documentos
en su pretina.
Acta de registro vehicular.- Por la cual se
cuenta que se ha encontrado en el interior
del vehículo color negro de placa de rodaje
XXX XXX, de marca Great Wall: una radio
encima del asiento, una tapa de guantera en el
asiento del copiloto, dos tapas de ventilación
del tablero en el asiento posterior, una tapa de
motor, en el asiento posterior, un seguro de
tablero en el asiento posterior.
144 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Declaración del personal policial intervi-
niente - Darwin Waldir Abanto Reyes (23),
Elvis Romar Tisnado Polo (24) y Manuel
Oswaldo Peche Alcalde (22).- Quienes coin-
ciden en que han auxiliado al agraviado y en
la búsqueda del vehículo objeto de robo se han
dirigido al lugar que se tiene conocimiento
acostumbran a desmantelar vehículos, siendo
que encontrándose a unos treinta metros, para
llegar al lugar llamado: “La Huecada” divi-
san un vehículo con el capote abierto y al ser
reconocidos por el agraviado y al acercarse
más, divisan la placa del vehículo negro y era
T60 672; así mismo coinciden en indicar que
en el interior habían tres sujetos desmante-
lando el vehículo y uno corrió con una batería
y fue al que se le encontró el celular del agra-
viado, y a los otros las herramientas que tam-
bién habrían usado para desarmar las autopar-
tes que se iban a llevar.
Declaración del señor C.A.A.E.- Quien ha
señalado que es propietario del vehículo men-
cionado, y que se enteró el día de la fecha
a las 11:30 del día, por intermedio del cho-
fer M.A.G.P, quien le llamó del celular de su
esposa comunicándole que le habían robado
su vehículo a las 6:20 a. m. por parte de dos
sujetos que le tomaron la carrera, y al llegar
a su lugar de destino fue cogoteado y gol-
peado, apareciendo dos sujetos más uno de
ellos con un arma de fuego siendo despojado
de su vehículo y posteriormente con apoyo
de la policía en un lugar llamado: “La Hue-
cada”, AA. HH. Las Palmeras Parte Alta -
La Esperanza, encontraron el vehículo donde
lo habían estado desmantelando encontrando
los accesorios recientemente sustraídos den-
tro del vehículo, faltando por versión del cho-
fer, la gata y el triángulo, así como la tapa del
gas, y su billetera conteniendo la suma de 380
soles, así como su DNI y tarjeta del BCP, des-
conociendo quienes serían los sujetos que le
han robado.
Examen médico del agraviado M.A.G.P -
RML 008186-L: Que arrojó como resultado
atención facultativa de un día, por dos días de
incapacidad médico legal, lesiones traumáti-
cas externas recientes en brazo derecho oca-
sionadas por uña humana.

Dictamen pericial de identificación ve-
hicular.- Por el cual se ha constatado que el
número y las placas son auténticas y pertene-
cen al agraviado.
Tarjeta de propiedad del vehículo, pertene-
ciente a C.A.A.E.
Acta de entrega de vehículo de placa
N° YYY YYY, y accesorios firmada por su
propietario.
Fotografías de los accesorios del vehículo
negro de placa XXX XXX, Great Wall robado.
II. CONSIDERACIONES
Tercero.- De los hechos denunciados y de las
pruebas adjuntas se verifica que la persona de
M.A.G.P. (49), fue víctima de robo agravado del
vehículo con que realizaba su labor (taxista), por
parte de tres sujetos, entre los cuales se encontra-
ban los adolescentes V.A.C.T. y J.A.V.R. (ambos
de 16 años), quienes al ser intervenidos con el
vehículo, objeto de robo, en momentos que venían
desmantelándolo y posteriormente llevados a la
comisaría para rendir su declaración, se han aco-
gido al derecho de guardar silencio.
Cuarto.- Siendo ello así y estando al mérito del
acta de intervención policial de fecha 08/04/2020,
acta de registro vehicular, declaraciones del agra-
viado que reconoce a los presuntos adolescentes
infractores como las personas que les robaron el
vehículos y de la declaración de los adolescen-
tes intervenidos donde se acogen al derecho de
guardar silencio y de más elementos de convic-
ción antes descritos, se determina que los hechos
así denunciados se encuadran dentro de infrac-
ción penal contra el patrimonio en la modalidad
de robo agravado; tipificada en los artículos 188
y 189, incisos 4 y 8, del Código Penal vigente.
Precisándose a su vez que la conducta que se le
imputa a los adolescentes investigados, se tipifica
como delito en la ley penal, asimismo la acción
penal no ha prescrito y el presunto coautor ha
reconocido su participación en el ilícito penal,
por lo que deberá aperturarse el proceso de con-
tenido penal.
Quinto.- Bajo este contexto corresponde deter-
minar la medida coercitiva de naturaleza perso-
nal que se debe dictar a favor del adolescentes
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259
CIVIL | FAMILIA
investigados, para lo cual se debe tener en cuenta
los presupuestos contenidos en el artículo 209 del
Código de los Niños y Adolescentes modificado
por el Decreto Legislativo N° 1204 (vigente por
aplicación de la Única Disposición Complemen-
taria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1348
- Código de Responsabilidad Penal del Adoles-
cente), el cual establece: “La internación preven-
tiva, debidamente motivada, solo puede decre-
tarse, a partir de los primeros recaudos, siempre
que sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Suficientes elementos de convicción para esti-
mar razonablemente la comisión de un hecho
tipificado como delito en el Código Penal o
leyes especiales, que vinculen al adolescente
como autor o partícipe del mismo.
b) Que el hecho punible cometido sea sancio-
nado en la legislación penal con pena priva-
tiva de libertad no menor de cuatro años.
c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda
la acción de justicia u obstaculizara la averi-
guación de la verdad”.
Sexto.- De esta manera, conforme a lo estable-
cido en el dispositivo glosado en el considerando
precedente, se procede a determinar si existe pre-
liminarmente una suficiente vinculación en la
conducta de los adolescentes investigados con
la infracción materia de denuncia, apreciándose
que existen elementos suficientes que vinculan a
los adolescentes V. A. C. T y J. A. V. R. ambos
de 16 años, con los hechos que se le imputan
y a la concurrencia de los presupuestos para la
medida de internación, concluyendo el Juzgado
que hay suficiencia probatoria; tal como se ana-
liza a continuación:
Respecto al primer presupuesto: Se tiene
que en el contenido de la documental con-
sistente en “Acta de intervención policial
del 08/02/2020, declaraciones del agraviado
donde identifican y reconocen a los adoles-
centes intervenidos como los partícipes del
hecho ilícito, de los menores investigados y la
manifestación de los efectivos policiales que
estuvieron presentes al momento de la inter-
vención”, se verifica preliminarmente que
los adolescentes intervenidos han participado
145
 como coautores del robo perpetrado en con-
tra del agraviado Marco Antonio Gil Pajilla
habiendo utilizado la fuerza y donde han par-
ticipado más de dos personas.
Respecto al segundo presupuesto: Debe
tenerse en cuenta que según la tipificación de
los hechos previstos en el artículo 189, incisos
4 y 8, del Código Penal vigente, está previsto
como sanción con una pena de no menor de
doce ni mayor de veinte años, la misma que en
concordancia con el artículo 209 del Código
de los Niños y Adolescentes supera esta exi-
gencia legal requerida.
Respecto al tercer presupuesto: Se debe
tener presente que se ha logrado establecer
preliminarmente que los adolescentes inves-
tigados no cuentan con una labor conocida
debidamente acreditada, así como tampoco se
verifica que hayan concluido sus estudios ni
que tengan ningún tipo de arraigo, por lo que,
podrían fácilmente alejarse de la localidad,
evadiendo con facilidad la acción de la jus-
ticia; además, se debe tener en cuenta que la
gravedad de la pena que se espera como resul-
tado del procedimiento es significativa, lo que
corrobora que podría eludir la acción de la
justicia. Por otro lado, habiendo participado
con otra persona podrían desarrollar conduc-
tas en su beneficio a fin de eliminar elemen-
tos de incriminación o entorpecer las investi-
gaciones, aunado a ello no se ha garantizado
que los investigados coadyuven al esclare-
cimiento de los hechos al haber guardado
silencio en su manifestación a nivel policial,
hecho que constituye peligro procesal para
la presente investigación de contenido penal,
siendo que con ello se corre el riesgo que se
eluda la acción penal y no se garantice alcan-
zar los fines del proceso.
Siendo ello así, ante las circunstancias de la comi-
sión del delito que se investiga en el presente pro-
ceso y atendiendo al grave peligro que han gene-
rado a los bienes jurídicamente protegidos del
agraviado (personales y patrimoniales), esta judi-
catura considera necesario que los adolescentes
investigados sean internados preventivamente en
el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación
de Trujillo.
146 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
III. ADOPCIÓN DE MEDIDAS EXCEPCIO-
NALES EN ATENCIÓN A LA CONDI-
CIÓN DE VULNERABILIDAD GENE-
RADA A PARTIR DE LA PANDEMIA
COVID-19
Sétimo.- No obstante lo expuesto anteriormente
no debe perderse de vista que el proceso de con-
tenido penal aplicable a los adolescentes en con-
flicto con la ley penal tiene como sustento el Inte-
rés Superior del Niño, por ende el órgano judicial
no puede actuar de espaldas a la situación que
viene atravesando el país y el mundo, esto es, la
alerta epidemiológica de la COVID-19, la cual
ha situado a los adolescentes investigados en una
condición de vulnerabilidad que podría desenca-
denar en una afectación a sus derechos fundamen-
tales a la vida y a la salud y de las personas que
se encuentran internadas en dicho dentro de reha-
bilitación, así lo ha reconocido la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en su Resolución
Nº 01/2020: Pandemia y Derechos Humanos en
las Américas aprobada el 10 de abril del 2020,
que sobre los grupos en situación de especial vul-
nerabilidad ha señalado:
III. Grupos en situación de especial vulne-
rabilidad
Recordando que al momento de emitir medi-
das de emergencia y contención frente a la
pandemia de la COVID-19, los Estados de la
región deben brindar y aplicar perspectivas
interseccionales y prestar especial atención
a las necesidades y al impacto diferenciado
de dichas medidas en los derechos humanos
de los grupos históricamente excluidos o en
especial riesgo, tales como: personas mayo-
res y personas de cualquier edad que tienen
afecciones médicas preexistentes, personas
privadas de libertad, mujeres, pueblos indí-
genas, personas en situación de movilidad
humana, niñas, niños y adolescentes (…). (el
resaltado es nuestro)
Situación que se agrava aún más si se tiene en
cuenta que materialmente en el Perú los cen-
tros penitenciarios y centros de rehabilitación
no cuentan con las condiciones necesarias para
asegurar la salud de los internos ante el aflora-
miento epidemiológico de la COVID 19, así lo ha
manifestado el presidente del Consejo Nacional
 CIVIL | FAMILIA

Penitenciario del Instituto Nacional Penitencia-
rio (INPE), Gerson David Villar Sandy a través
del comunicado remitido al presidente del Poder
Judicial con fecha 8 de abril de 2020, situación
que tampoco es ajeno a los Centros de Diagnós-
tico y Rehabilitación que alberga a adolescentes,
lo cual conlleva a este juzgado a tomar medidas
excepcionales destinadas a asegurar la salud de
los adolescentes investigados al disponer su inter-
namiento preventivo, ello en la medida que dicho
derecho a la salud se encuentra reconocida en el
artículo 24 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, que establece que el Estado parte reco-
noce “el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y al servicio para el trata-
miento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud. Los Estados parte se esforzarán por ase-
gurar que ninguna niña o niño sea privado al dis-
frute de esos servicios sanitarios”, así como tam-
bién se encuentra establecido la obligación del
Estado de asegurar el cuidado de la salud de toda
persona que se encuentra en situación de interna-
miento, tal como lo ha establecido la misma Corte
Interamericana en el caso Ximenes Lopes vs. Bra-
sil, asegurándose de esta forma una vida digna.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que no existe
un protocolo para asegurar y evitar el contagio en
los centros que albergan adolescentes, es necesa-
rio en el marco de respeto e interés superior del
niño, este órgano jurisdiccional como garante de
la Constitución y derechos fundamentales dis-
ponga medidas razonables, para lo cual se ha
tenido en cuenta la regla 39 establecida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Resolución Nº 01/20201, que a la letra señala:
39. Considerar los enfoques diferenciados
requeridos al momento de adoptar las medi-
das necesarias para garantizar los derechos de
los grupos en situación de especial vulnerabi-
lidad al momento de adoptar medidas de aten-
ción, tratamiento y contención de la pandemia
de la COVID-19; así como para mitigar los
impactos diferenciados que dichas medidas
puedan generar.
Octavo.- Bajo este contexto y asumiendo la res-
ponsabilidad estatal tuitiva que reposa sobre
los órganos jurisdiccionales, este juzgado con-
sidera pertinente dictar las siguientes medidas
excepcionales:
1.- Ordenar al personal que esté a cargo del tras-
lado y conducción de los adolescentes hacia
el centro de rehabilitación de Trujillo, estar en
todo momento protegido a través del uso de
guantes y mascarillas adecuadas a las normas
y protocolos de calidad en su fabricación.
2.- Ordenar que los adolescentes investiga-
dos sean provistos de guantes y mascari-
llas que cumplan con las normas y protoco-
los de calidad en su fabricación, las cuales en
este momento son entregados por el personal
jurisdiccional, el cual han sido adquirido de
manera directa por estos, ya que la institución
no cuenta con recursos económicos y logísti-
cos en este momento.
3.- Ordenar que a los adolescentes investigados
deba efectuarse la prueba de la COVID-19,
para lo cual deberá oficiarse al centro de salud
de la localidad para realizar la prueba de des-
carte, luego del cual será trasladado al centro
de diagnóstico y rehabilitación.
4.- Ordenar que mientras sean entregados los
resultados de la prueba, el Director del Cen-
tro Juvenil acondicionaran un lugar adecuado
donde los citados adolescentes investigados
pueden ser aislados hasta la entrega de los
resultados correspondientes.
Por estas consideraciones y de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 189, incisos 4 y 5, del
Código Penal vigente, y de los artículos 208, 209,

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución Nº 01/2020 ha establecido como deber estatal: El
deber de garantía de los derechos humanos requiere que los Estados protejan los derechos humanos atendiendo a
las particulares necesidades de protección de las personas y que esta obligación involucra el deber de los Estados
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 147
221, 222 y 242 del Código de los Niños y Adoles-
centes; SE RESUELVE:
1. PROMOVER INVESTIGACIÓN por
infracción a la ley penal contra el patrimo-
nio, en la modalidad de ROBO AGRAVADO
a los adolescentes V.A. C.T y J.A. V.R. de
16 años de edad en agravio de C.A.A.E y
M.A.G.P.; en consecuencia: DÍCTESE la
medida coercitiva de naturaleza personal de
INTERNAMIENTO PREVENTIVO al
investigado en el CENTRO JUVENIL DE
DIAGNÓSTICO Y REHABILITACIÓN
DE TRUJILLO, la misma que tendrá la
duración de CUATRO MESES, a partir de la
retención del adolescente, a fin de obtener los
resultados de todo el caudal probatorio soli-
citado, debiendo cursarse el oficio de su pro-
pósito a la Policía Judicial para su inmediato
traslado.
2. SEÑALESE la realización de la AUDIEN-
CIA DE ESCLARECIMIENTO DE
HECHOS para el día lunes VEINTE DE
JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTE a
horas TRES DE LA TARDE, la misma que
se realizará en la Sala de Audiencias del Cen-
tro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación
de Trujillo, debiendo contarse con la presen-
cia obligatoria del investigado, acompañado
de sus padres o responsables y de su abogado
defensor; sin perjuicio de notificar a un abo-
gado defensor público asignados al referido
Centro para que ejerzan su defensa legal, así
también resulta necesario contar con la con-
currencia de la parte agraviada y el personal
policial interviniente en las diligencias rea-
lizadas en su condición de testigo para que
presten su declaración referencial.
3. RECABARSE EL INFORME MULTISCI-
PLINARIO a cargo del personal especiali-
zado adscrito al Centro Juvenil de Diagnóstico
y Rehabilitación de Trujillo correspondiente
al citado investigado.
148 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
4. RECÁBESE el informe razonado del domi-
cilio y trabajo habitual de los investigados
V.A.C.T. y J.A.V.R. que deberá emitir la auto-
ridad policial respectiva.
5. REQUIÉRASE a la oficina del Registro Dis-
trital de Condenas de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, a efectos que remita
un informe respecto a la existencia de alguna
Medida Socioeducativa impuesta contra el
investigado.
6. DESE aviso a la Superior Sala de Turno de la
Corte Superior de Justicia de la Libertad.
7. CÚRSESE oficio al Director del Hospital
Jerusalén del distrito de La Esperanza, a fin
de que coordine las acciones necesarias para
que los adolescentes investigados se sometan
a las pruebas a fin de descartar el virus de la
COVID-19.
8. REQUIÉRASE al Encargado de la Policial
Judicial de la sede Natasha, así como al admi-
nistrador de este módulo de justicia, a efectos
de que otorgue a los adolescentes investiga-
dos las mascarillas y guantes correspondien-
tes como medida de salubridad, conforme a lo
ordenado a la presente resolución, que serán
entregados de manera directa por parte de este
Juzgado y los traslade al centro Hospital Jeru-
salén del distrito de La Esperanza para las
pruebas correspondiente y luego al centro de
Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo.
9. CÚRSESE oficio al Director del Centro Juve-
nil de Trujillo, a fin de que acondicione un
lugar adecuado a fin de que los adolescen-
tes investigados puedan ser ubicados hasta la
entrega de los resultados por parte de la enti-
dad de salud correspondiente.
10. PRACTÍQUESE cuanta diligencia sea nece-
saria para el esclarecimiento de los hechos,
con citación fiscal y de quienes corresponda;
y, CÚRSENSE las comunicaciones necesa-
rias. Notifíquese.
 PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿ES REALMENTE POSIBLE LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA DE DOMINIO ENTRE CÓNYUGES
RESPECTO A LOS BIENES SOCIALES?
La posesión no apta para usucapir

DIEGO ANDRÉ PESANTES ESCOBAR*

RESUMEN

El autor cuestiona que se admita la posibilidad de usucapión entre cónyuges respecto

de los bienes sociales, tal como se ha afirmado recientemente. Afirma que dicha pos-
tura descuida el requisito de la posesión en concepto de propietario, pues el cónyuge que
posee el bien lo hace en condición de administrador y en representación de la sociedad
de gananciales, siendo dicha condición incompatible con la prescripción adquisitiva de
dominio.

es perfectamente posible que opere la usu-

MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 294, 314 y 950.
PALABRAS CLAVE: Usucapión / Sociedad de
gananciales / Administración de bienes sociales / Pose-
sión sin animus domini / Interversión
Recibido : 04/05/2020
Aprobado : 08/05/2020
Recientemente el profesor Alan Pasco
Arauco publicó un post1 en el cual afirma que
capión o prescripción adquisitiva de domi-
nio entre cónyuges respecto de los bienes
sociales.
En mi opinión, Pasco incurre en un error y
considero que su postura es resultado de vol-
car determinante atención sobre dos elemen-
tos que, a mi parecer, son distractores: i) ana-
lizar si la norma que prohíbe la usucapión
entre copropietarios puede ser aplicada a los
miembros de la sociedad de gananciales; y,
ii) dejar en claro que la norma que impone

* Presidente fundador del Círculo Investigación Jurídica Civil de Trujillo. Miembro de División de Estudios Legales
de Gaceta Jurídica. Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO).
1 El texto del autor puede encontrarse en: <https://laley.pe/art/9388/puedo-prescribir-contra-mi-conyuge-para-
apropiarme-de-los-bienes-sociales>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155 149
restricciones para que un cónyuge adquiera
(individualmente) derechos sobre los bie-
nes sociales mediante contratos suscritos con
el otro cónyuge, no puede ser aplicada para
prohibir la prescripción en el caso propuesto.
Esto, desde mi perspectiva, es lo que le llevó
a descuidar el análisis profundo de un requi-
sito muy importante a ser evaluado en todo
proceso de usucapión: la posesión con ani-
mus domini o en concepto de propietario.
Como notará el lector, no es que Pasco no
haya hecho alguna referencia a dicho ele-
mento, sino que el análisis efectuado sobre
ese aspecto ha sido mínimo, resultando
insuficiente ante la necesidad (más aún en
este caso) de abordar también la teoría de
la posesión no apta para usucapir, pues es
este postulado el que muestra el camino a
la respuesta para el caso planteado y que, en
gratitud por acudir a ella, nos premia decre-
tando en voz alta lo siguiente: ¡La posesión
efectuada bajo el rol de administrador (rol
que tiene la cónyuge que desea prescribir en
el caso planteado por Pasco) no es una pose-
sión en concepto de propietario! Y enseguida
y más fuerte aún: ¡Cuando una norma confi-
gura e impone el concepto en que se tiene la
posesión, el poseedor no podrá modificarlo
para comenzar a usucapir! (léase que incluso
no es posible la interversión o cambio del
concepto posesorio en este supuesto, siendo
así la valla mucho más elevada de lo que se
podría pensar).
Todo eso lo veremos a detalle, pero primero
citemos el escenario que Pasco nos propone
imaginar:
“Juan y María se casaron bajo el régi-
men de sociedad de gananciales. Al cabo
de un tiempo compraron una casa, la cual
–en aplicación del artículo 310 del Código
Civil (CC)– le pertenece a la sociedad
conyugal. Hace más de 15 años, por moti-
vos económicos, Juan tuvo que viajar al
extranjero, situación que se mantiene
150 pp. 149-155 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
hasta la fecha. Durante ese periodo de
tiempo: i) María se mantuvo como única
poseedora del bien; y, ii) Juan se ena-
moró de otra persona, con quien formó
una nueva familia. A la fecha, Juan y
María se mantienen casados, pero Juan le
ha comunicado su decisión de no regre-
sar al Perú. Debido a ello, María ha deci-
dido vender la casa y utilizar el dinero
para poner un negocio; sin embargo,
sabe que necesita de la participación de
Juan, pues siendo la casa un bien social,
ambos cónyuges deben participar en el
acuerdo de transferencia (art. 315 CC).
María se niega a que Juan participe en el
contrato porque no desea compartir con
él el precio de venta; entonces lo con-
trata a usted como su abogado y le con-
sulta si existe forma de apropiarse del
bien prescindiendo de la voluntad de su
(todavía) cónyuge. ¿Es posible concre-
tar esta ‘apropiación’ mediante una pres-
cripción adquisitiva de dominio? ¿Cabe
la usucapión entre cónyuges respecto de
los bienes sociales?”.
Bien, como manifestábamos, Pasco señala
que no hay algún impedimento legal para
que un cónyuge pueda prescribir contra el
otro y así “apropiarse” de los bienes socia-
les. En ese sentido, el autor defiende su pos-
tura dando respuesta a tres posibles cuestio-
namientos que los lectores le podrían haber
lanzado.
De esos tres posibles cuestionamientos, he
mencionado a dos de ellos al inicio de estas
líneas, ante lo cual debo manifestar que es
interesante el referido a analizar si el artículo
985 del CC, que regula la prohibición de usu-
capión entre copropietarios respecto al bien
común, pudiera ser empleado para los casos
en que un cónyuge casado bajo el régimen
de sociedad de gananciales pretenda pres-
cribir contra el otro cónyuge para apropiarse
del bien social. En ese sentido, Pasco hace
una correcta precisión respecto a que dicho

artículo no puede ser aplicado al presente
caso, dado que “en un régimen de sociedad
de gananciales, los cónyuges no son copro-
pietarios, pues ninguno de los cónyuges es
titular de acciones y derechos o porcentajes
de participación, como sí ocurre en la copro-
piedad”. Sin embargo, es la cantidad de ideas
dedicadas por el autor a dicho posible cues-
tionamiento lo que nos hace creer que quizás
el autor pensaba que esa era la mayor obje-
ción que se le podría plantear a su postura,
pero ello no es así.
Y efectivamente no es así, pues el máximo
obstáculo en el presente caso es el referido al
requisito de la posesión con animus domini,
en torno al cual Pasco trata de dar respuesta
a un tercer posible cuestionamiento que se le
hubiera podido formular, esta vez referido a
si el conocimiento de que el bien le pertenece
a la sociedad conyugal desvirtúa la posesión
en concepto de propietario, ante lo cual el
autor señala que dicha situación no impide la
usucapión. Sobre ello, creo firmemente que
la principal pregunta que debió formularse
Pasco es si la condición posesoria de admi-
nistrador que las normas del Código Civil
imponen a la cónyuge del ejemplo plan-
teado impiden o no la configuración de la
posesión en concepto de propietario, pero ya
entraremos, en un momento, de lleno a eso,
siendo primero necesario observar qué otras
cosas afirmó el autor respecto al requisito
de posesión con animus domini en el caso
formulado.
Veamos, Pasco (2020), respecto al requi-
sito de posesión en concepto de propietario,
afirma lo siguiente:
Dicho cónyuge cumplirá con este requi-
sito en tanto se comporte objetivamente
como dueño: no pagando renta, no reci-
biendo órdenes en cuanto al modo de
ejercer la posesión, actuando de manera
independiente, abonando los impuestos
municipales, realizando construcciones
en el bien, entrando y saliendo del mismo
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Creo firmemente que la princi-
pal pregunta que debió formularse
Pasco es si la condición posesoria de
administrador, que las normas del
Código Civil imponen a la cónyuge
del ejemplo planteado, impiden o
no la configuración de la posesión
en concepto de propietario, pero
ya entraremos, en un momento, de
lleno a eso, siendo primero necesa-
rio observar qué otras cosas afirmó
el autor respecto al requisito de
posesión con animus domini en el
caso formulado.
cuando él lo decida, llevando a cabo los
cambios, adecuaciones o modificaciones
que le plazcan o invitando al bien a quie-
nes él desee y por el tiempo que él deter-
mina, etc.
Aquí es donde discrepo.
Creo que en el ejemplo propuesto por Pasco
la cónyuge no ejerce una posesión con ani-
mus domini o en concepto de propietario y
mucho menos logrará ello a través de la serie
de comportamientos que el autor menciona.
Procedo a explicar mis razones.
Expreso que no es posible que la cónyuge del
ejemplo planteado posea en concepto de pro-
pietario, pues dicha circunstancia se encuen-
tra impedida en virtud de los artículos 294 y
314 del CC, que señalan lo siguiente:
Artículo 294.-
Uno de los cónyuges asume la direc-
ción y representación de la sociedad:
1.- Si el otro está impedido por interdic-
ción u otra causa.
151

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Como podrá darse cuenta el lector,
es aquí en los actos equiparables a
los ejecutados por licencia donde
podemos ubicar a la posesión ejer-
cida por la cónyuge del caso plan-
teado por Pasco, pues son dos nor-
mas (los artículos 294 y 314 del CC)
las que le configuran la condición
de poseedora-administradora.
2.- Si se ignora el paradero del otro o
este se encuentra en lugar remoto.
3.- Si el otro ha abandonado el hogar.
Artículo 314.-
La administración de los bienes de la
sociedad y de los propios de uno de los
cónyuges corresponde al otro en los
casos del artículo 294, incisos 1 y 2.
Si uno de los cónyuges ha abandonado
el hogar, corresponde al otro la admi-
nistración de los bienes sociales.
(el énfasis es mío)
Como se puede observar de ambos
artículos, en un régimen de sociedad de
gananciales, ya sea que un cónyuge tenga
algún impedimento, se ignore su para-
dero, se encuentre en lugar remoto o haya
abandonado el hogar; dichas circunstan-
cias traerán como consecuencia que el
otro cónyuge posea los bienes sociales en
calidad de administrador y en represen-
tación de la sociedad de gananciales. Así,
2 Se puede acceder libremente a la tesis doctoral del referido autor a través del siguiente enlace: <https://eprints.ucm.
es/54409/1/5327077109.pdf>.
152 pp. 149-155 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ante ello la pregunta relevante sería más bien
esta: ¿Dicho concepto posesorio le sirve a
la cónyuge para usucapir el bien social? Por
supuesto que no. Expresado en otros térmi-
nos: aunque la cónyuge ejecute la serie de
comportamientos aconsejados por Pasco,
¿tampoco podrá usucapir? Nuevamente: esto
no le será posible.
¿Todo lo que afirmo tiene algún respaldo
doctrinario? Esta es la respuesta: Si bien
desde la primera lectura dada al post de
Pasco comencé a construir la idea de que la
conjugación de los artículos 294 y 314 del
Código Civil peruano eran un impedimento
para que la cónyuge del caso planteado posea
en concepto de propietario, debo manifes-
tar que me causó gran alegría el toparme con
la tesis doctoral2 del reconocido profesor
español Antonio Manuel Morales Moreno,
en la cual se hace un estudio de la posesión
que conduce a la usucapión, dedicando gran
número de páginas del segundo capítulo de
la primera sección al desarrollo de la “Pose-
sión que no es en concepto de dueño”, siendo
a través de dicha información que no solo
logré confirmar la postura que vengo soste-
niendo, sino que pude reforzarla gracias a las
ideas brillantes allí expuestas.
Veamos, respecto a la posesión que no es en
concepto de dueño, Morales Moreno (1968,
pp. 122-162) la subclasifica en cuatro tipos
de actos (siendo para el presente caso rele-
vante los “actos equiparables a los ejecuta-
dos por licencia”, es decir la segunda subcla-
sificación), las cuales pasamos a desarrollar:
1. Actos ejecutados en virtud de
licencia
Estos actos se caracterizan por nacer de una
concesión de la posesión y también por la
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

existencia de un título con carácter firme a

través del cual se otorga una licencia para ¿QUÉ DIJO MORALES MORENO?
determinadas situaciones. En estos actos,
es el carácter del título el que permite que
sea opuesto por el concedente de la pose- La diferencia más notable que
sión al poseedor, para impedirle justamente separa a los actos ejecutados por
la usucapión. licencia, de los que a ellos se equipa-
ran por ley, estriba en la posibilidad
Morales Moreno ubica dentro de estos, por de intervertir la posesión. Cuando
ejemplo, a los arrendatarios, precaristas por
una norma configura el concepto en
virtud del supuesto contrato de precario (le
que se tiene la posesión del objeto,
llama “supuesto” pues su admisión como
el poseedor no podrá intervertirlo
contrato era debatida), comodatarios, ocu-
padores de vivienda o herramientas en razón
para comenzar a usucapir.
del cargo, depositarios, sujetos cuya pose-
sión deriva del secuestro, poseedores deriva-
dos del mandato (respecto a los objetos del
Respecto a la primera variante, afirma que la
mandato), albaceas a los que se les ha confe-
voluntad de las partes crea la situación, pero
rido la administración de los bienes heredita-
el contenido de la misma, respecto a la pose-
rios, representantes de las personas jurídicas,
sión de los bienes, está conformado por el
ejecutores de obra que ponen solo el trabajo
derecho. Pone como ejemplos de esta ver-
y el poseedor comunero o coheredero.
tiente a la posesión del marido respecto de
Lo interesante de estos actos es que, si bien la dote inestimada que se le ha entregado
la persona a la cual se le ha concedido la y a la posesión ejercida por el marido res-
posesión no podrá cambiar su concepto pecto a los bienes parafernales que la mujer
posesorio por un simple cambio en su volun- le entrega en administración.
tad, sí podrá hacerlo mediante la interver-
Respecto a la segunda variante, apunta que
sión. Así, si el lector desea conocer de qué
son actos posesorios derivados de situacio-
manera puede operar la interversión, Gon-
nes jurídicas creadas y configuradas por ley.
zales Barrón (2017) se ha referido en torno a
En ese sentido, el autor ubica en esta clasifi-
dicha cuestión afirmando que “(…) solo hay
cación, por ejemplo, a la posesión ejercida
cambio posesorio en casos notorios, eviden-
por administradores de bienes de menores en
tes, inequívocos y con comunicación al pro-
virtud de la patria potestad, tutores que ejer-
pietario respecto de la mutación en la con-
cen administración respecto a los bienes del
dición posesoria, sea por oposición o por un
sometido a tutela, el marido que ejerce la
nuevo título conferido por tercero” (p. 127).
administración de los bienes de la socie-
Quizás en un próximo post podamos abordar
dad de gananciales (pues la versión origi-
a detalle el tema de la interversión.
nal del artículo 1412 del CC español del año
1889 contemplaba dicha administración) y
2. Actos equiparables a los ejecuta- el representante del patrimonio del ausente.
dos por licencia
Como podrá darse cuenta el lector, es
En palabras de Morales Moreno, estos actos aquí en los actos equiparables a los eje-
posesorios no provienen de la voluntad sino cutados por licencia donde podemos ubi-
de la ley. El autor distingue dos variantes car a la posesión ejercida por la cónyuge
dentro de estos actos. del caso planteado por Pasco, pues son

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155 153
dos normas (los artículos 294 y 314 del
CC) las que le configuran la condición de
poseedora-administradora.
Sin embargo, este tipo de actos, guardan
una mayor sorpresa aún, pues según afirma
Morales Moreno (1968):
La diferencia más notable que separa a
los actos ejecutados por licencia, de los
que a ellos se equiparan por ley, estriba
en la posibilidad de intervertir la pose-
sión. Cuando una norma configura el
concepto en que se tiene la posesión del
objeto, el poseedor no podrá interver-
tirlo para comenzar a usucapir (p. 142)
(el énfasis es mío).
Entonces siendo ello así, ¿qué sucedería
si la cónyuge del caso planteado procede
a realizar los comportamientos enlistados
por Pasco? Pues estaría nadando contra la
corriente.
Quizás para efectos didácticos sirva acor-
darse de aquella serie de TV llamada La Pan-
tera Rosa y de cómo en el episodio titulado
“The Pink Phink” veíamos al hombre bajito
pintando la pared con color azul, pasando
inmediatamente a entrar en escena la Pan-
tera Rosa, cambiándole el balde de pintura
por uno de color rosado, ocasionando que
el hombrecito comience a pintar la pared
ahora de este último color, desencadenán-
dose luego así una batalla de qué color domi-
naba, pues apenas el hombrecito terminaba
de pintar una zona con color azul, la Pan-
tera Rosa pasaba a pintar por encima con el
color rosado.
Bien, es casi ese mismo escenario el que le
depara a la cónyuge del caso si es que pre-
tende usucapir efectuando los comporta-
mientos enlistados por Pasco, pues aunque
pretenda “colorear” su concepto posesorio
154 pp. 149-155 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
como uno que cuenta con animus domini,
es la norma (artículos 294 y 314 del CC)
la que le cambiará “el bote de pintura” (a
otro color) y terminará dominando y “colo-
reando” la posesión de la cónyuge con el rol
de administradora, imponiéndole así un con-
cepto posesorio no apto para prescribir el
bien social. En otras palabras, la cónyuge no
podrá intervertir su concepto posesorio.
3. Actos meramente tolerados
García Goyena, citado por Morales Moreno
(1968), afirmaba respecto a los actos mera-
mente tolerados que “[s]on aquellos en los
que ni el que los hace tiene el ánimo o inten-
ción de propietario, ni el que los tolera o
autoriza piensa en desprenderse de su dere-
cho: en su suma, ni dan ni quitan derecho”
(p. 148). Puede presumirse la existencia
de actos meramente tolerados, por ejem-
plo, en virtud de vínculos de familiaridad.
El poseedor tolerado sí tiene permitida la
interversión.
4. Actos realizados por gestión
Aquí se tiene la cosa por propia voluntad,
sin constituirse en usucapiente. La cosa se
retiene para otro sujeto, sin que medie la
voluntad o aún el conocimiento del mismo.
Morales Moreno (1968) señala que “[l]o
que caracteriza a la gestión es su constitu-
ción unilateral y el retenerse la cosa en inte-
rés ajeno” (p. 162). El referido autor hace
alusión para este caso el supuesto de quien
encuentra la cosa perdida y la conserva para
quien resulte ser su propietario.
Para concluir, solo nos queda decir que es
importante efectuar, en las ocasiones que nos
sea posible, un análisis y determinación de
lo que no es para comprender con mayor
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

claridad lo que sí es3, pues, por ejemplo ( y
sin salirnos del tema abordado), así como
tras recorrer la teoría de la posesión que
no es apta para la usucapión, luego hemos
podido observar mejor lo que realmente es
la posesión en concepto de propietario; de
esa misma forma también cuando tenemos
en cuenta que no son poseedores los servi-
dores de la posesión, menores de edad que
no cuentan con la llamada capacidad natu-
ral, usuarios, detentadores ocultos, detenta-
dores fugaces y personas que mantienen con-
tacto involuntario con un bien (escenario en
el que se produce la llamada “yuxtaposición
local”), entonces comprendemos y podemos
identificar de mejor manera qué sujetos sí
son considerados poseedores. En suma, un
análisis al concepto antitético de la mate-
ria objeto de reflexión, nos puede otorgar el
“ojo clínico” necesario para ver las cosas con
mayor claridad.
 Referencias bibliográficas
Gonzales Barrón, G. (2017). La usucapión
(4ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.
Gonzales Barrón, G. (2018). Proceso de desalojo
y posesión precaria (4ª ed.). Lima: Gaceta
Jurídica.
Pasco Arauco, A. (2020). ¿Puedo prescribir con-
tra mi cónyuge para apropiarme de los bienes
sociales? Lima: La Ley; Lima: Recuperado
de <https://laley.pe/art/9388/puedo-prescribir-
contra-mi-conyuge-para-apropiarme-de-los-
bienes-sociales>.
Morales Moreno, A. (1968). La posesión que con-
duce a la usucapión según el Código Civil
español. (Tesis para optar el grado de doctor).
Universidad Complutense de Madrid, Madrid.

3 En nuestro medio, es el autor Gonzales Barrón quien ha incursionado en el abordaje a los conceptos antitéticos
o negativos, siendo notorias las bondades de esto, pues gracias al amplio desarrollo que dedica a la teoría de la
“detentación o contacto no posesorio” podemos posteriormente identificar con claridad qué situaciones son dignas
de ser calificadas como posesorias. Véase: Gonzales Barrón (2018, pp. 37-48).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155 155
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CIVIL

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ACCESIÓN: LA MALA FE DEL CONSTRUCTOR

NO PUEDE ACREDITARSE SOLO
CON LA PUBLICIDAD REGISTRAL

SUMILLA

Cuando se invoque la accesión, no solo se deberá demostrar la ausencia de la buena

fe del constructor, sino que también se tendrá que acreditar fehacientemente la mala fe
con la que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que tal circunstancia no puede dejarse
librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil; de
lo contrario, se vulneraría el deber de motivación de resoluciones contenida en el inciso
5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

JURISPRUDENCIA I. ASUNTO

Casación N° 717-2017-Lima Norte Se trata del recurso de casación interpuesto por el

Lima, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: en discordia; vista la presente
causa en la fecha, luego de verificada la vota-
ción con arreglo a ley, con el voto del Señor
Juez Supremo LÉVANO VERGARA, emite
la siguiente sentencia; y asimismo, habién-
dose dejado oportunamente en Relatoría de
esta Sala Suprema los votos emitidos por los
Señores Jueces Supremos CABELLO MATA-
MALA, CALDERÓN PUERTAS, ORDÓÑEZ
ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA Y
CÉSPEDES CABALA obrantes de fojas sesenta
y dos a setenta y tres, del cuadernillo de casación;
los mismos que no suscriben la presente, de
conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, dejándose constancia de los mis-
mos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.
demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatro-
cientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista
contenida en la Resolución número veinticuatro,
de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos
de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte, que confirma la sentencia
apelada contenida en la Resolución número die-
ciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieci-
séis, que declara fundada la demanda de accesión.
II. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLA-
RÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE
CASACIÓN
Mediante resolución de fecha veinte de abril de
dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos
del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha
declarado procedente el recurso de casación por
las causales de: a) La violación del debido pro-
ceso.- Alegando que los jueces de mérito no han
emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal

156 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

del incumplimiento de la exhibición de documen-
tos destinados a probar la vida activa de los acto-
res al interior de la asociación que le otorgó la
propiedad del inmueble sub litis, así como tam-
poco sobre las conclusiones establecidas tanto en
el proceso de Reivindicación como en el de Usur-
pación que le instauraron, en el sentido de que la
ocupación y construcción en el predio es de buena
fe, ya que la posesión le fue transferida formal-
mente por la asociación, sin que medie violencia,
engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la
información de que se trataba de un bien desocu-
pado; agrega que existe una petición acerca de
que se le pague el valor de la construcción reali-
zada de buena fe en el predio, que aún no ha sido
resuelta en el aludido proceso de reivindicación;
y, b) Infracción normativa del artículo 941 del
Código Civil.- Indicando que su edificación en el
predio sub judice fue de buena fe.
III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
El tema en debate radica en determinar si el
pronunciamiento de las Instancias de mérito se
encuentra debidamente motivado.
IV. ANÁLISIS
Primero.- Que, previamente a la absolución del
recurso de casación sub examine, es necesario
hacer un breve recuento de lo acontecido en el
proceso. En tal sentido, se advierte que los deman-
dantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y
Ana María Espinoza Loarte interponen demanda
de Accesión de propiedad por edificación de mala
fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se
disponga hacer suyo lo edificado por el deman-
dado sin obligación de pagar su valor, en relación
a la propiedad ubicada en la Manzana “P”, Lote
“6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios
Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de
Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos
metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la res-
titución y entrega del predio sub judice. Señala
que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el
demandado ha ingresado de manera indebida al
predio de su propiedad, por lo que desde la cita-
ción de la denuncia fiscal en el año dos mil dos,
ya no eran aplicables las construcciones de las
edificaciones. Alude también que, el demandado
fue vencido en el juicio de reivindicación que se
le entabló.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Segundo.- Por su parte, el demandado Ernesto
Rojas Torres contesta la demanda señalando que
de la constatación policial ofrecida por la parte
demandante se desprende que en él se consigna
la existencia de un cerco perimétrico que rodea el
terreno en cuyo interior se alza la edificación sub
litis, lo que denota que los accionantes quieren
apropiarse de una construcción que conoce per-
fectamente que no es de su propiedad.
Tercero.- Que, mediante resolución de fojas tres-
cientos setenta y tres, de fecha veinte de junio
de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fun-
dada la demanda sobre accesión, ordenando que
el demandado desocupe y entregue a los actores
el inmueble materia de autos en el plazo de ley,
bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de
incumplimiento; autorizando a los demandantes a
hacer suyo todo lo edificado en el predio materia
de litigio por parte del emplazado sin pagar suma
alguna por el valor de dichas construcciones; sus-
tentando que la adquisición de los demandantes
del referido inmueble, ha quedado inscrita en los
Registros Públicos con fecha treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la
copia de la denuncia policial de fecha diecinueve
de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó
acreditada la construcción con material noble, lo
que denota que su ingreso en dicho terreno ha sido
malicioso.
Cuarto.- Que, por resolución de fojas cuatrocien-
tos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos
mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la
apelada que declara fundada la demanda de acce-
sión, sustentando que el demandado no puede ale-
gar que no tenía conocimiento que los demandan-
tes eran propietarios del inmueble sub judice, a
razón de que esta aparecía inscrita registralmente
desde el treinta de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
Quinto.- Que, se ha declarado procedente el
recurso de casación por las causales de infrac-
ción normativa procesal y material. Teniendo en
cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dis-
pone el artículo 396 del Código Procesal Civil,
cuando se declara fundado el recurso de casa-
ción por vulneraciones a las normas que garan-
tizan el debido proceso o las infracciones de las
157
formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales en todos los supuestos se
debe devolver el proceso a la instancia inferior
para que emita un nuevo fallo, mientras que si se
declara fundado el recurso por las otras causales
contempladas en el artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de
instancia deberá resolver el conflicto según su
naturaleza. Es por ello, que la revisión de las cau-
sales por las que ha sido declarado procedente el
recurso de casación debe comenzar por el análisis
de la alegación de vulneración a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso.
Sexto.- Que, del escrito de casación propuesto
por el recurrente, se rescata de sus fundamentos
que los jueces de mérito no habrían emitido pro-
nunciamiento sobre el efecto procesal del incum-
plimiento de la exhibición de documentos des-
tinados a probar la vida activa de los actores al
interior de la asociación que le otorgó la propie-
dad del inmueble sub judice.
Sétimo.- Que, el artículo 938 del Código Civil
establece: “El propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a
él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustan-
tiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en
terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que
le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo
942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el pro-
pietario del suelo obra de mala fe, la opción de
que trata el artículo 941 corresponde al invasor de
buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le
pague el valor actual de la edificación o pagar el
valor comercial actual del terreno”. Es a partir de
dicha premisa normativa que nuestro análisis jurí-
dico debe circunscribirse.
Octavo.- La pretensión demandada tiene por fina-
lidad, se declare a la parte demandante la accesión
de la propiedad sub litis por edificación de mala
fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado
sin obligación de pagar su valor. Para resolver el
presente conflicto, es necesario tener en cuenta
que los demandantes iniciaron un proceso de rei-
vindicación en contra del recurrente, el mismo
que fue estimado por el órgano jurisdiccional con
el sustento medular que la transferencia a favor
de los demandantes se encuentra inscrita en los
158 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Registros Públicos desde el treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro; advirtién-
dose de dicho proceso que su decisión se circuns-
cribió solo a la restitución del bien inmueble, mas
no así a la construcción o accesión de buena o
mala fe.
Noveno.- En ese sentido, advertimos que la deci-
sión de las instancias de mérito se sustentan en un
ligero argumento, que las construcciones realiza-
das por el demandado fueron de mala fe, al tener
conocimiento que los demandantes eran los pro-
pietarios del inmueble objeto de litigio a razón
de su inscripción registral, omitiendo un análisis
exhaustivo de las pruebas aportadas a fin de veri-
ficar si dichas construcciones fueron realizadas
de mala fe; más aún cuando el argumento prin-
cipal de defensa del demandado radica en que
dichas construcciones fueron realizadas por auto-
rización de la Asociación de Propietarios Pecua-
rios Industriales Valle Hermoso en su condición
de socio y adjudicatario del inmueble sub judice
en el año mil novecientos noventa y nueve, soli-
citando incluso la exhibición de documentos que
acreditarían la vida activa del demandante, al inte-
rior de la Asociación; exhibición que no fue cum-
plida por el accionante, conforme se tiene de la
Audiencia de Pruebas, cuando señala que “no ha
traído los documentos”, situación que obligaba al
juez a tener en cuenta al momento de resolver, lo
que no ha ocurrido en el presente caso.
Décimo.- Sobre el particular, debe tenerse en
cuenta que el deber de motivación de las reso-
luciones judiciales contenido en el artículo 139,
inciso 5, de la Constitución Política del Perú,
garantiza que los jueces, cualquiera que sea la
instancia a la que pertenezcan, deben expresar el
proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de admi-
nistrar justicia se haga con sujeción a la Cons-
titución y a la ley; en contrario, si la resolución
infringe alguno de estos aspectos sustanciales de
la motivación, incurre en causal de nulidad con-
templada en el artículo 122, inciso 4, del Código
Procesal Civil.
Décimo primero.- Bajo dicho contexto, no está
demás precisar que el artículo 941 del Código
Civil no regula la accesión automática en bene-
ficio del dueño del terreno, sino dicha norma

únicamente concede un derecho potestativo con-
sistente en optar por hacer suya la edificación o
por el contrario obligar al constructor a pagar
el terreno; por tanto, queda claro que cuando se
invoque la accesión, no solo se debe demostrar
la ausencia de buena fe del constructor, sino se
deberá acreditar fehacientemente la mala fe
con que obró; por esta razón, debe dilucidarse
adecuadamente en el presente proceso, si se ha
acreditado la mala fe del demandado constructor,
esto es, que se haya demostrado que el deman-
dado edificó en el predio materia de la demanda
a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que
era de propiedad de la parte demandante; determi-
nación que resulta de interés en la presente litis,
ya que tal circunstancia no puede dejarse librada
a la presunción de publicidad establecida en el
artículo 2012 del Código Civil. Para ello, resulta
de vital importancia que el A quo, valore debida-
mente las siguientes instrumentales: a) Los Esta-
tutos de la Asociación para determinar si la misma
contempla los casos de reversión de adjudicación
y exclusión de socios; b) La Asamblea Extraor-
dinaria de Socios de fecha treinta y uno de octu-
bre de mil novecientos noventa y nueve; c) El
Registro de Padrón de Socios de fojas doscien-
tos cincuenta y dos; d) La Constancia Policial de
fojas siete que deja constancia de una construc-
ción antelada en el inmueble sub litis; y, e) La
conducta procesal de la parte demandante frente
al incumplimiento de la exhibición.
Por los fundamentos precedentes, y en aplica-
ción de lo establecido por el artículo 396 del
Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por el deman-
dado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocien-
tos treinta y dos; por consiguiente, CASARON
la Sentencia de Vista contenida en la Resolución
número veinticuatro, de fojas cuatrocientos vein-
ticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil die-
ciséis, e INSUBSISTENTE la apelada; ORDE-
NARON que el a quo emita nuevo fallo acorde a
las consideraciones expuestas; DISPUSIERON
la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas De
La Cruz y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre
Accesión; y los devolvieron. Interviene el Señor
Juez Supremo Calderón Puertas por licencia del
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Señor Juez Supremo Romero Díaz. Ponente Señor
De La Barra Barrera, Juez Supremo-
S.S. CABELLO MATAMALA, CALDE-
RÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA,
LÉVANO VERGARA.
EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES
SUPREMOS ORDÓÑEZ ALCÁNTARA Y
CÉSPEDES CABALA, ES COMO SIGUE:
VISTOS; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, se trata del recurso de casación
interpuesto por Ernesto Rojas Torres a fojas cua-
trocientos treinta y dos, contra la Sentencia de
Vista contenida en la Resolución número veinti-
cuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil die-
ciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco,
emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte, que confirmó
la sentencia apelada contenida en la Resolución
número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos
mil dieciséis, obrante a fojas trescientos setenta y
tres, que declaró fundada la demanda de accesión.
Segundo.- Que, mediante resolución de fecha
veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a
fojas treinta y dos del cuadernillo de casación,
esta Sala Suprema ha declarado procedente el
recurso de casación por la causal de: a) La viola-
ción del debido proceso.- Alegando que los jue-
ces de mérito no han emitido pronunciamiento
sobre el efecto procesal del incumplimiento de
la exhibición de documentos destinados a probar
la vida activa de los actores al interior de la aso-
ciación que le otorgó la propiedad del inmueble
sub litis, así como tampoco sobre las conclusio-
nes establecidas tanto en el proceso de reivindica-
ción como en el de usurpación que le instauraron,
en el sentido de que la ocupación y construcción
en el predio es de buena fe, ya que la posesión le
fue transferida formalmente por la asociación, sin
que medie violencia, engaño, amenaza o abuso
de confianza, bajo la información de que se tra-
taba de un bien desocupado; agrega que existe
una petición acerca de que se le pague el valor de
la construcción realizada de buena fe en el predio,
que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso
de reivindicación; y, b) Infracción normativa
159
del artículo 941 del Código Civil.- Indicando
que su edificación en el predio sub judice fue de
buena fe.
Tercero.- Que, es preciso advertir que los deman-
dantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y
Ana María Espinoza Loarte interponen demanda
de Accesión de Propiedad por Edificación de
Mala Fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que
se disponga hacer suyo lo edificado por el deman-
dado sin obligación de pagar su valor, en relación
a la propiedad ubicado en la Manzana “P”, Lote
“6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios
Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de
Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos
metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la resti-
tución y entrega del predio sub judice. Señala que
el dieciocho de febrero de dos mil dos, el deman-
dado ha ingresado de manera indebida al predio
de su propiedad, por lo que desde la citación de la
denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran
aplicables las construcciones de las edificaciones.
Alude también que, el demandado fue vencido en
el juicio de Reivindicación que se le entabló.
Cuarto.- Que, por su parte, el demandado Ernesto
Rojas Torres contesta la demanda señalando que
de la constatación policial ofrecida por la parte
demandante se desprende que en él se consigna
la existencia de un cerco perimétrico que rodea el
terreno en cuyo interior se alza la edificación sub
litis, lo que denota que el accionante quiere apro-
piarse de una construcción que conoce perfecta-
mente que no es de su propiedad.
Quinto.- Que, mediante resolución de fojas tres-
cientos setenta y tres, de fecha veinte de junio
de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fun-
dada la demanda sobre accesión, ordenando que
el demandado desocupe y entregue a los actores
el inmueble materia de autos en el plazo de ley,
bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de
incumplimiento; autorizando a los demandantes a
hacer suyo todo lo edificado en el predio materia
de litigio por parte del emplazado sin pagar suma
alguna por el valor de dichas construcciones; sus-
tentando que la adquisición de los demandantes
del referido inmueble, ha quedado inscrita en los
Registros Públicos con fecha treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la
copia de la denuncia policial de fecha diecinueve
de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó
160 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
acreditada la construcción con material noble, lo
que denota que el ingreso del demandado en dicho
terreno ha sido maliciosa.
Sexto.- Que, por resolución de fojas cuatrocien-
tos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos
mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la
apelada que declara fundada la demanda de Acce-
sión, sustentando que el demandado no puede ale-
gar que no tenía conocimiento que los demandan-
tes eran propietarios del inmueble sub judice, a
razón de que esta aparecía inscrita registralmente
desde el treinta de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
Sétimo.- Que, del escrito de casación interpuesto
por el recurrente, se rescata de sus fundamentos
que los jueces de mérito no habrían emitido pro-
nunciamiento sobre el efecto procesal del incum-
plimiento de la exhibición de documentos des-
tinados a probar la vida activa de los actores al
interior de la asociación que le otorgó la propie-
dad del inmueble sub judice.
Octavo.- Que, el artículo 938 del Código Civil,
establece: “El propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a
él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustan-
tiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en
terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que
le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo
942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el pro-
pietario del suelo obra de mala fe, la opción de
que trata el artículo 941 corresponde al invasor de
buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le
pague el valor actual de la edificación o pagar el
valor comercial actual del terreno”. Es a partir de
dicha premisa normativa que nuestro análisis jurí-
dico debe circunscribirse.
Noveno.- Que, la pretensión demandada tiene por
finalidad que se declare a la parte demandante la
accesión de la propiedad sub litis por edificación
de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo
edificado sin obligación de pagar su valor. Para
resolver el presente conflicto, es necesario tener
en cuenta que los demandantes iniciaron un pro-
ceso de reivindicación en contra del recurrente, el
mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccio-
nal con el sustento medular que la transferencia a

favor de los demandantes se encuentra inscrita en
los Registros Públicos desde el treinta de setiem-
bre de mil novecientos noventa y cuatro; advir-
tiéndose de dicho proceso que su decisión se cir-
cunscribió solo a la restitución del bien inmueble,
mas no así a la construcción o accesión de buena
o mala fe.
Décimo.- Que, la Casación Nº 1589-99-Huaura,
establece que: “Cuando una persona edifica en
terreno ajeno existe buena fe cuando ignora que
el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso, el
dueño del suelo debe pagar el valor de la edifica-
ción o el invasor debe pagar el valor comercial del
terreno”. En este sentido, según la referida Juris-
prudencia: “Existe la mala fe cuando el que cons-
truye sabe que el terreno en el cual edifica no le
pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el
dueño puede exigir la demolición de lo edificado
si le causa perjuicio más el pago de la correspon-
diente indemnización, o sino, hace suyo lo edifi-
cado sin obligación de pagar su valor”.
Décimo primero.- Que, por otro lado, en cuanto
al derecho a la motivación, su vigencia se encuen-
tra consagrada expresamente por el artículo 139,
inciso 5, de la Constitución Política del Perú; y a
través de él se garantiza a las partes involucradas
en la controversia el acceso a una respuesta del
juzgador que se encuentre adecuadamente susten-
tada en argumentos que justifiquen lógica y razo-
nablemente, en base a los hechos acreditados en el
proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión
adoptada, y que resulten congruentes con las pre-
tensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas
dentro de la controversia. En contrario, si la reso-
lución infringe alguno de estos aspectos sustan-
ciales de la motivación, incurre en causal de nuli-
dad contemplada en el artículo 122, inciso 4, del
Código Procesal Civil.
Décimo segundo.- Que, ahora bien, a fin de deter-
minar si un pronunciamiento específico ha cum-
plido con el deber de motivación, en los térmi-
nos antes reseñados, conviene recordar que, según
lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumpli-
miento de este deber no se satisface con la sola
expresión escrita de las razones internas o psi-
cológicas que han inclinado al juzgador a deci-
dir la controversia de un modo determinado, sin
importar cuáles sean estas; sino que, por el con-
trario, exige necesariamente la existencia de una
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259
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exposición clara y coherente en la sentencia que
no solo aplique, sino que justifique lógicamente la
decisión adoptada, en base a las pruebas y demás
hechos acontecidos en el proceso, y en atención a
las normas jurídicas aplicables al caso”.
Décimo tercero.- Que, en el presente caso, a par-
tir de la lectura de la resolución impugnada, puede
desprenderse que la decisión adoptada por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte, ha sido sustentada esencialmente
en base a las siguientes razones:
- Ha quedado acreditado el derecho de propie-
dad de los demandantes respecto del predio
sub litis, esto es desde que lo adquirieron con
fecha treinta de setiembre de mil novecien-
tos noventa y cuatro, formalizados mediante
Escritura Pública e inscrita debidamente en
los Registros Públicos, por tanto, el derecho
de propiedad está acreditado y era de cono-
cimiento erga omnes, de conformidad con el
artículo 2012 del Código Civil.
- Si bien se tiene por ciertas las construccio-
nes efectuadas sobre el predio sub litis por
parte del demandado; empero, las mismas no
fueron realizadas de buena fe, por cuanto el
demandado era conocedor de que los deman-
dantes eran propietarios, por lo tanto su actua-
ción razonable era respetar el derecho de pro-
piedad de los demandantes.
- El artículo 941 del Código Civil contiene la
figura jurídica de la edificación de buena fe
de terreno ajeno, dicho dispositivo trata de
una creencia inexcusable sobre el dominio del
suelo, la cual no se da en el caso de autos, por
lo que el recurso debe ser desestimado al no
haberse cumplido con uno de los requisitos
exigidos por la ley para que se declare judi-
cialmente la edificación de buena fe en terreno
ajeno.
Razones por las cuales la Sala Superior, en su
resolución, contiene una valoración adecuada y
suficiente respecto del caudal probatorio existente
en el proceso, referente a determinar si la edifica-
ción de las construcciones han sido efectuadas de
buena fe por la parte recurrente.
Décimo cuarto.- Que, en este sentido, se des-
prende que la decisión contenida en la resolución
de vista objeto de análisis se encuentra fundada en
161
una argumentación que ha sido construida válida-
mente por el ad quem sobre la base de premisas
que no solo se encuentran expuestas y sustentadas
en atención a los hechos acreditados en los autos
(premisas fácticas) y el derecho aplicable a la con-
troversia (premisas jurídicas), sino que, además,
evidencian una secuencia lógica capaz de arribar
a la decisión adoptada.
Por los fundamentos precedentes, y en aplicación
de lo establecido por el artículo 397 del Código
Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque
se declare: INFUNDADO el recurso de casa-
ción interpuesto Ernesto Rojas Torres a fojas
162 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
cuatrocientos treinta y dos; NO SE CASE la sen-
tencia de vista contenida en la Resolución número
veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos
mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos vein-
ticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; SE
DISPONGA la publicación de la presente resolu-
ción en el diario oficial El Peruano, bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco
Cárdenas De La Cruz y otra contra Ernesto Rojas
Torres, sobre Accesión; y se devuelvan.-
S.S. ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, CÉSPEDES
CABALA
 PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
¿SE PRODUCE CON LA MERA PRESENTACIÓN
DE LA DEMANDA O CON LA NOTIFICACIÓN
DE ESTA AL DEMANDADO?

RICARDO GELDRES CAMPOS*

RESUMEN

El autor afirma que la interrupción de la prescripción debe producirse con la notificación

de la demanda, tal como lo establece el artículo 1996, inciso 3, del Código Civil. Por
ello, manifiesta su disconformidad con lo señalado tanto en la jurisprudencia de la Corte
Suprema como en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del 2016, y
con el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en los cuales se manifiesta
que esta se produce con la presentación de la demanda. Así, el autor apunta, entre otras
cosas, que: i) el conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito
de eficacia de este; y ii) con la postura contraria se estaría vulnerando la confianza del
deudor quien, en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el dere-
cho de su acreedor habría prescrito y, por tanto, habría ajustado su comportamiento a
tal situación.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1996, inc. 3, y 1997.
• Código Procesal Civil: art. 438, inc. 4.
PALABRAS CLAVE: Interrupción de la prescripción /
Extinción de derechos / Plazo prescriptorio
Recibido : 18/03/2020
Aprobado : 26/03/2020
La pregunta consignada en el título del pre-
sente artículo podría resultar superflua toda
vez que el numeral 3 del artículo 1996 del
Código Civil (en adelante, CC) expresa-
mente dispone que la interrupción de la pres-
cripción se produce con la notificación (o
citación) de la demanda. No obstante, en los
últimos años se han venido emitiendo sendas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de maestría en Derecho
Civil por la misma casa de estudios. Asimismo, cuenta con estudios de maestría en Derecho Procesal por la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM. Asociado del Estudio
DLA Piper Perú.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 163-171 163
casaciones1 en contra de lo dispuesto en el
texto de la ley, en el sentido de que la inte-
rrupción de la prescripción se produce con
la presentación de la demanda, e inclusive
se ha emitido un Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Civil y Procesal Civil del 2016 en ese
mismo sentido. Recientemente, a favor de
esta última posición también se encuentra el
Anteproyecto de Reforma del Código Civil
que en su propuesta de reforma del artículo
1996.3 del CC ha establecido que la sola
presentación de la demanda interrumpe la
prescripción.
Desde ya debemos manifestar que nuestra
posición es que la interrupción de la pres-
cripción se produce con la notificación de la
demanda, por lo que nos parece bastante cri-
ticable aquellas casaciones, el pleno jurisdic-
cional y el proyecto de reforma que plantean
una posición distinta.
Antes de explicar las razones de nuestra
posición resulta necesario comentar algunos
conceptos preliminares que nos permitirán
un mejor entendimiento. Veamos:
I. La prescripción: un fenómeno
procedimental de extinción de
derechos
La doctrina nacional entiende que la pres-
cripción es un instituto que extingue la
acción o la pretensión, mas no el derecho
(Vidal Ramírez, 20011, p. 80; Rubio Correa,
1989, p. 25 y ss.). Como el acreedor, pese a
la prescripción, conserva el derecho, puede
retener de forma legítima la prestación eje-
cutada por su deudor. No obstante, el acree-
dor no le podría exigir el cumplimiento de
la obligación a su deudor sencillamente por-
que su derecho ha prescrito, es decir, se ha
extinguido su acción o pretensión. En este
1 Así, por ejemplo, las casaciones Nº 2982-2010-Huaura, Nº 774-2011-Huánuco, Nº 12736-2016-Lima Este, entre
otras.
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último caso se habla de la “obligación natu-
ral”, que es aquella en donde si bien el acree-
dor conserva su derecho, esta no es exigible
jurídicamente.
De esta manera, la prescripción de que tra-
tamos, tiene como efecto directo la genera-
ción de obligaciones naturales, es decir, de
derechos subjetivos desprovistos de acción,
pero que aún conservan un mínimo respaldo
“pasivo” del Estado (Rubio Correa, 1989,
p. 28).
Como se puede apreciar, la doctrina citada
parte de la premisa de que el vencimiento
del plazo prescriptorio y prescripción son
lo mismo. A partir de dicha premisa cons-
truye una serie de ficciones jurídicas como
que la prescripción, es decir, el vencimiento
del plazo prescriptorio, extingue la acción o
la pretensión, y que luego de ello, se confi-
gura una obligación natural, en donde si bien
el acreedor conserva el derecho no lo puede
exigir jurídicamente. Así, para dicha doc-
trina, la invocación por el deudor de la pres-
cripción es un hecho externo que no forma
parte de la prescripción. Dicha posición se
puede resumir de la siguiente manera: el
derecho prescribe cuando vence el plazo
prescriptorio, y no cuando el deudor invoca
la misma a su favor.
Desde nuestro punto de vista, dicha premisa
es incorrecta. En realidad la prescripción es
un procedimiento que se encuentra confor-
mada por etapas, y una de ellas es el venci-
miento del plazo prescriptorio. La otra etapa
se configura cuando el deudor invoca la pres-
cripción ya ganada a su favor, ya sea en vía
de acción o excepción. En tal sentido, pres-
cripción y vencimiento del plazo prescripto-
rio no son lo mismo: esta última contiene a
la primera.
 CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

Resumiendo lo dicho, podemos señalar que

la prescripción se encuentra conformada por
dos etapas: i) la primera que se configura
con el vencimiento del plazo prescriptorio,
y ii) la segunda que se configura cuando el
deudor invoca a su favor la prescripción ya
ganada2 (Vitucci, 1990, p. 38 y ss.; Troisi,
1980, p. 71 y ss.; Lepore, 2012, p. 85 y ss.;
Gallo, p. 503 y ss.). Dichas etapas son suce-
sivas, y solo, en cuanto ambas se hayan veri-
ficado, es que podemos decir que la prescrip-
ción se ha consumado o perfeccionado. En
otras palabras, y a diferencia de la doctrina
tradicional, la invocación por el deudor de
la prescripción es un hecho que forma parte
de la prescripción. En tal sentido, el derecho
prescribe no con el vencimiento del plazo
prescriptorio, sino cuando el deudor invoca
la prescripción a su favor3.
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Debemos manifestar que nuestra
posición es que la interrupción de la
prescripción se produce con la noti-
ficación de la demanda, por lo que
nos parece bastante criticable aque-
llas casaciones, el pleno jurisdiccio-
nal y el proyecto de reforma que
plantean una posición distinta.
derecho, pero se extingue su pretensión o
acción, situación que lo convierte en un dere-
cho jurídicamente no exigible (obligación
natural).

Siendo así, con la verificación de la primera
etapa, es decir, con el vencimiento del plazo
prescriptorio, nos encontramos frente a una
prescripción “incompleta” o “no perfeccio-
nada”, o para decirlo sin ambages, frente a
una “no prescripción”. Y para que la pres-
cripción sea completada es necesario que el
deudor la invoque a su favor.
Ahora bien, la verificación de la primera
etapa, esto es, el vencimiento del plazo pres-
criptorio ¿Qué efecto produce? Para la doc-
trina tradicional que vengo criticando, el
efecto que se produce es la extinción de la
acción o la pretensión, y como consecuencia
de ello, el nacimiento de una obligación natu-
ral. En otras palabras, con el vencimiento del
plazo prescriptorio, el acreedor conserva su
Desde nuestro punto de vista, como ya lo
dijimos, dicha posición parte de una premisa
errónea, al identificar prescripción y venci-
miento del plazo prescriptorio, y olvidar una
etapa importante de la prescripción: la invo-
cación por el deudor de la prescripción.
Siendo así, desde nuestro punto de vista, el
vencimiento del plazo prescriptorio solo pro-
duce un efecto: el nacimiento a favor del
deudor de un derecho potestativo de pres-
cripción para que lo haga valer, ya en vía de
acción o excepción. Aquí el deudor “gana
la prescripción”. Siendo así, el derecho del
acreedor, pese al vencimiento del plazo pres-
criptorio, conserva su pretensión o acción,
y por ende no se configura ninguna obliga-
ción natural. Lo anterior, puesto que pese al

2 En doctrina nacional, ya se ha manifestado a favor de que la prescripción es un procedimiento que se encuentra

conformada por dos etapas (preliminar y constitutiva): Ariano Deho (2010, p. 196 y ss.).
3 “En efecto, tratándose de la prescripción no basta el mero vencimiento del plazo legal para que se produzca el
efecto extintivo, sino que para ello se requiere de la ´voluntad` de quien podría favorecerse con ella. Tanto es así
que, una vez vencido el plazo legal –artículo 2002–, el que se podría favorecer del efecto extintivo, el sujeto pasivo
de la relación jurídica, puede renunciar ‘a la prescripción ya ganada’, ya sea en forma expresa como tácita, o sea
realizando ´un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción´ –artículo 1991–”: Ariano
Deho (2014, p. 331).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 163-171 165
vencimiento del plazo prescriptorio, el acree-
dor podría interponer una demanda frente
a su deudor para exigirle el cumplimiento
de la obligación, aunque su procedencia se
encuentra sujeta a que el deudor no invoque
la prescripción a su favor. En otras palabras,
el vencimiento del plazo prescriptorio no
extingue nada (ni acción, ni pretensión), sino
solo atribuye al deudor un derecho potesta-
tivo de prescripción.
Por ejemplo, tratándose del derecho a la
indemnización de daños que tiene un plazo
de prescripción de dos años, el cumplimiento
de esos dos años, no extingue nada (ni acción,
ni pretensión), sino solo atribuye al deudor
un derecho potestativo de prescripción.
Ahora bien, como ya lo dijimos, en caso se
haya verificado la primera etapa y, en conse-
cuencia, se haya atribuido al deudor un dere-
cho potestativo de prescripción, no basta para
que la prescripción, entendida como procedi-
miento, se perfeccione. En efecto, si bien al
deudor, con el vencimiento del plazo pres-
criptorio, se le atribuye un derecho potesta-
tivo de prescripción, puede renunciar a ella.
Es decir, el deudor puede decidir no ejerci-
tar su derecho potestativo de prescripción (es
lo que se denomina “renuncia a la prescrip-
ción”). En tal circunstancia, es decir, pese
al vencimiento del plazo prescriptorio, la
prescripción sencillamente no se habrá per-
feccionado y, por tanto, nos encontraremos
frente a una prescripción “incompleta” o “no
perfeccionada”.
No obstante, si el deudor decide invocar la
prescripción ya ganada, esta última se habrá
perfeccionado o completado. Recién en este
último momento la prescripción habrá pro-
ducido su fin consistente en que el derecho
del acreedor se extinga, y como correlato de
lo anterior, el deber del deudor. En tal sen-
tido, la prescripción, entendida como pro-
cedimiento, no extingue ni la acción ni la
pretensión, mucho menos configura una obli-
gación natural, sino extingue la relación jurí-
dica obligatoria (crédito y deuda)4.
En conclusión, la prescripción es un proce-
dimiento conformado por dos etapas: i) el
vencimiento del plazo prescriptorio, y ii) la
invocación por el deudor de la prescripción
ya ganada. Solo en cuanto se hayan verifi-
cado estas dos etapas es que podemos decir
que la prescripción ha extinguido el derecho
del acreedor, y como correlato de lo anterior,
el deber jurídico que se relaciona con ella.
Para que se entienda mejor la idea, es nece-
sario realizar la siguiente analogía: La pres-
cripción es como el abogado. Para ser tal,
requiere pasar por todo un procedimiento:
culminar la carrera, aprobar el examen de
grado y obtener el título. Solo en cuanto se
haya producido esto último, es que podemos
decir que nos encontramos frente a un abo-
gado en sentido estricto. Antes de esto, nos
encontramos frente a un abogado “incom-
pleto” o, para decirlo sin ambages, frente a
un “no abogado”. De la misma manera, la
prescripción es un procedimiento, porque
no basta el vencimiento del plazo prescrip-
torio, sino que es necesario que el deudor
invoque la prescripción a su favor. Antes de
esto último, sencillamente nos encontramos
frente a una prescripción “incompleta” o “no
prescripción”.

4 Así: “lo que debe quedar claro es que la prescripción como fenómeno extintivo de las situaciones jurídicas sus-
tanciales requiere de la manifestación de voluntad del ‘interesado’ de querer favorecerse con ella”: Ariano Deho
(2006, p. 207). En otro trabajo interesante, la profesora Eugenia con mayor claridad sostiene lo siguiente: “Aclaro
que, para mí, tras mil y una dudas al respecto, el objeto de la prescripción no es ni la ‘acción’, ni la ‘pretensión’, ni
el ‘derecho’, sino la entera relación jurídica –o mejor, las situaciones jurídicas activas y pasivas que se derivan de
cualquier relación jurídica–”: Ariano Deho (2014, p. 334).

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 CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

El error en que la doctrina tradicional es que ve,

en la prescripción, el “abogado incompleto” o COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
el “no abogado”, es decir, el que simplemente
ha culminado su carrera (vencimiento del plazo
prescriptorio), y olvida una etapa importante: La prescripción se encuentra con-
la aprobación del examen de grado y la obten- formada por dos etapas: i) la pri-
ción del título (invocación por el deudor de la mera que se configura con el ven-
prescripción). A partir de dicha premisa, esta cimiento del plazo prescriptorio,
doctrina construye una serie de ficciones jurí-
y ii) la segunda que se configura
dicas, que no ayudan en nada al entendimiento
de la prescripción (como que la prescripción cuando el deudor invoca a su favor
extingue la acción o la pretensión, y configura la prescripción ya ganada. Dichas
una obligación natural). En tal sentido, desde etapas son sucesivas, y solo, en
ahora, cuando estudiemos la prescripción, vea- cuanto ambas se hayan verificado,
mos al abogado en sentido estricto, es decir, es que podemos decir que la pres-
al que ha culminado su carrera y ha obtenido cripción se ha consumado o per-
el título, porque solo así, podremos entender feccionado. En otras palabras, y a
a la prescripción en su totalidad. diferencia de la doctrina tradicio-
nal, la invocación por el deudor
II. Interrupción de la prescripción de la prescripción es un hecho que
La primera etapa del procedimiento pres- forma parte de la prescripción. En
criptorio se caracteriza porque las partes de tal sentido, el derecho prescribe no
la relación jurídica permanecen inactivos o con el vencimiento del plazo pres-
desinteresados respecto de sus posiciones criptorio, sino cuando