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DIRECTORES

Fernando Vidal Ramírez


Juan G. Lohmann Luca de Tena
Augusto Ferrero Costa
Juan Monroy Gálvez
Mario Castillo Freyre

TOMO 83 / MAYO 2020

Especial Oralidad y prueba CONTENIDO


en el proceso civil La categoría de los deberes
de protección y su aplicación en
el Código Civil
Escriben
en este número
El allanamiento en los procesos
de divorcio remedio
13
autores
¿Es realmente posible la prescripción
adquisitiva de dominio entre
entre otros cónyuges?

MARTÍN HURTADO REYES La interrupción de la prescripción:


¿con la presentación o notificación
OMAR SUMARIA BENAVENTE de la demanda?
RICARDO GELDRES CAMPOS
ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ El reenvío innecesario y la afectación
EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS del debido proceso
EMILIO GALDOS VILLENA ¿La prueba busca generar
“convicción” en el juzgador?
Calificación registral de las escrituras
imperfectas
COVID-19: internamiento de
adolescente infractor debe respetar
su derecho fundamental a la salud

27 AÑOS DE LIDERAZGO
TOMO

83
M A Y O
2020

Directores EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Fernando Vidal Ramírez


Universidad de Lima
Juan G. Lohmann Luca de Tena
13 AUTORES
ENTRE OTROS:

Universidad de Piura Martín Hurtado Reyes


Augusto Ferrero Costa Omar Sumaria Benavente
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Juan Monroy Gálvez Ricardo Geldres Campos
Pontificia Universidad Católica del Perú Roberto González Álvarez
Mario Castillo Freyre Eduardo Buendía De Los Santos
Pontificia Universidad Católica del Perú
Emilio Galdos Villena
Directores fundadores
Carlos Fernández Sessarego ( )
Felipe Osterling Parodi ( )
Jorge Avendaño Valdez ( )

Comité consultivo
Fernando de Trazegnies Granda
Martín Mejorada Chauca
Juan Espinoza Espinoza
Gastón Fernández Cruz
Francisco Avendaño Arana
Elvira Martínez Coco
Alfredo Bullard González
Marianella Ledesma Narváez
Eugenia Ariano Deho
Gonzalo García Calderón Moreyra
Clara Mosquera Vásquez
Juan Morales Godo ( )
Freddy Escobar Rozas
Rómulo Morales Hervias
Alex Plácido Vilcachagua
Emilia Bustamante Oyague
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Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 83. Mayo 2020
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Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces,
fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya
a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

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Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Mayo 2020 / 3070 ejemplares
Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Primer número, 2013
Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique del Perú: 2012-11288
Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort ISSN: 2305-3259
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de San Marcos) Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
STAFF PROFESIONAL San Alberto Nº 201 - Surquillo,
Lima - Perú
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Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Publicado: Junio 2020
Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani / © GACETA JURÍDICA S.A.
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niones vertidas por los autores en sus artículos y comen- Sistema Regional de Información para
tarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad. Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Lea
número
en
este

Oralidad y prueba en el proceso proceso, al ser esta una posición más racio-
civil nal sobre la prueba; sin embargo, precisa que
la prueba no busca la verdad absoluta, sino
La oralidad en el proceso civil, que actual- tan solo la verdad que surja de las afirmacio-
mente ya está implementada en diversos dis- nes realizadas por las partes en el proceso, es
tritos judiciales del país, entre otras cosas decir, la verdad restringida a lo que resulta
busca potenciar el uso de la audiencia pre- del proceso y no a otro tipo de situaciones.
liminar a fin de definir el objeto del proceso
y de la prueba. ¿Qué conlleva ello para la
Pág. 193
actuación probatoria? ¿Qué papel deben
desempeñar los abogados y los magistrados
para que esto no se convierta en un mero for-
malismo? En este especial de Gaceta Civil La interrupción de la
& Procesal Civil presentamos ensayos de prescripción: ¿con la
reconocidos especialistas en la materia. Así, presentación o la notificación
contamos con los aportes de Omar Suma- de la demanda?
ria Benavente, Roberto Gonzáles Álvarez, El profesor Ricardo Geldres Campos afirma
Raúl Arcos Cotrado, José Huanca Yampara y que la interrupción de la prescripción debe
Diana Dueñas Roques. producirse con la notificación de la demanda,

Pág. 11
tal como lo establece el artículo 1996, inciso
3, del Código Civil. Por ello, manifiesta su
disconformidad con lo señalado tanto en la
jurisprudencia de la Corte Suprema como
La finalidad de la prueba en el en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y
proceso civil Procesal Civil del 2016, y con el reciente
Anteproyecto de Reforma del Código Civil,
El destacado magistrado supremo Martín en los cuales se manifiesta que esta se pro-
Hurtado Reyes rechaza aquella tesis que pro- duce con la presentación de la demanda.
pone que el propósito de la prueba en el pro- Así, el autor apunta, entre otras cosas, que:
ceso civil sea la de generar “convicción en el i) el conocimiento del deudor del acto de
juez”, tal como se refiere comúnmente en los interrupción constituye un requisito de efi-
pronunciamientos de la judicatura nacional y cacia de este; y ii) con la postura contraria
repiten los abogados al postular su defensa. se estaría vulnerando la confianza del deudor
Por el contrario, asume la posición de que quien, en virtud de las reglas relativas a la
la prueba busca la verdad de los hechos del prescripción, consideró que el derecho de su
acreedor habría prescrito y, por tanto, habría de gravámenes o disposición de bienes. Esto
ajustado su comportamiento a tal situación. debido al sinnúmero de títulos presentados
cuyos documentos contienen información
Pág. 163 falsificada o en donde se ha suplantado a los
otorgantes. Por ello, el autor analiza la nor-
mativa sobre la materia y, en particular, la
directiva que establece los lineamientos que
Calificación registral de las
deben seguir las instancias registrales en la
escrituras imperfectas
calificación de escrituras imperfectas. Igual-
El profesor y registrador público Emilio mente, describe diversos pronunciamientos
Galdos Villena afirma que, en sede registral, del Tribunal Registral sobre la calificación
existe actualmente una seria problemática de este tipo de instrumentos públicos.
relacionada a la calificación de las escrituras
imperfectas, es decir, aquellas otorgadas ante Pág. 237
los juzgados de paz, especialmente en el caso

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Procede la ejecución de garantías tal circunstancia no puede dejarse librada a


aunque en el saldo deudor no la presunción de publicidad establecida en el
especifique el importe de los intereses artículo 2012 del Código Civil; de lo contrario,
El numeral II del precedente vinculante pri- se vulneraría el deber de motivación de resolu-
mero del Sexto Pleno Casatorio, relacionado ciones contenida en el inciso 5 del artículo 139
con el saldo deudor, permite que el acreedor de la Constitución Política del Perú (Casación
pueda indicar el monto de los intereses corres- N° 717-2017-Lima Norte).
pondientes, siempre y cuando esto se encuentre Pág. 156
determinado o, en su defecto, pactado. Pero
también admite que el monto exacto de los
intereses no esté determinado. Por ende, que COVID-19: internamiento de
la sala superior haya confirmado el remate adolescente infractor debe respetar su
del bien no contraviene lo estipulado en el derecho fundamental a la salud
aludido precedente vinculante; más aún si el En un reciente y relevante fallo, se estableció
demandante solicitó que los intereses sean que no debe perderse de vista que el proceso
liquidados en la etapa correspondiente (Cas. aplicable a los adolescentes en conflicto con la
N° 5396-2017-Lima). ley penal tiene como sustento el interés supe-
Pág. 188 rior del niño. Por ende, el órgano judicial, aten-
diendo a la emergencia sanitaria ocasionada por
la propagación de la COVID-19, debe dictar
Accesión: la mala fe del constructor las medidas de internamiento correspondien-
no puede acreditarse solo con la
tes empleando los mecanismos idóneos que
publicidad registral
resguarden adecuadamente los derechos funda-
Cuando se invoque la accesión, no solo se mentales a la vida y a la salud (Exp. N° 03533-
deberá demostrar la ausencia de la buena fe 2020-0-1618-JR-FP-01; Juzgado Civil - Sede
del constructor, sino que también tendrá que MBJ La Esperanza).
acreditarse fehacientemente la mala fe con la
que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que Pág. 143
sumario
Especial Oralidad y prueba en el proceso civil

Presupuestos para la implementación de la oralidad en el proceso civil


Análisis Omar Sumaria Benavente 11
jurídico

Oralidad, tecnologías de la palabra y actuación probatoria en el proceso


civil del mundo digital
Roberto González Álvarez 29

La audiencia como derecho humano y la oralidad en el proceso civil


Raúl Arcos Cotrado / José Manuel Huanca Yampara 41

Teoría del caso y oralidad en el nuevo modelo procesal civil


Diana Milagros Dueñas Roque 51

Civil
> Contratos y acto jurídico

Panorama general sobre la categoría de los deberes de protección


y su aplicación en el Código Civil peruano
A propósito de los contratos singulares
Eduardo Buendía De Los Santos 73

> Familia
El allanamiento en los procesos de divorcio remedio
Análisis
Su procedencia en las causales de imposibilidad de hacer vida en común
jurídico
y separación de hecho
Katherine Angélica Gálvez Posadas 127
COVID-19: internamiento de adolescente infractor debe respetar su
Jurisprudencia derecho fundamental a la salud 143
sumillada

> Propiedad y derechos reales

¿Es realmente posible la prescripción adquisitiva de dominio entre


Análisis cónyuges respecto a los bienes sociales?
jurídico
La posesión no apta para usucapir
Diego André Pesantes Escobar 149

Jurisprudencia Accesión: la mala fe del constructor no puede acreditarse solo


sumillada con la publicidad registral 156

> Prescripción y caducidad

La interrupción de la prescripción: ¿se produce con la mera presentación


Análisis de la demanda o con la notificación de esta al demandado?
jurídico
Ricardo Geldres Campos 163

Jurisprudencia El resarcimiento del daño derivado de un delito no prescribe


sumillada mientras subsista la acción penal 172

Procesal Civil y Arbitraje


> Procesos

El reenvío innecesario y la afectación al debido proceso


Análisis Una propuesta de modificación legislativa
jurídico
Jesús Martín Nole Lupú 181

Jurisprudencia Procede la ejecución de garantías aunque en el saldo deudor


sumillada no se especifique el importe de los intereses adeudados 188
> Medios probatorios

¿La prueba busca generar “convicción” en el juzgador?


Análisis
La finalidad de la prueba en el proceso civil
jurídico
Martín Alejandro Hurtado Reyes 193

Jurisprudencia Incorporar pruebas de oficio luego de la vista de la causa vulnera


sumillada el principio de preclusión 215

> Procesos cautelares y ejecutivos

Medidas cautelares y peligro en la demora: imponiendo límites


Análisis a los problemas por las tutelas diferenciadas olvidadas
jurídico en el Código Procesal Civil
Adán López Blanco 223

Registral y Notarial
Calificación registral de las escrituras imperfectas
Análisis Emilio Eduardo Galdos Villena 237
jurídico
ESPECIAL
Oralidad y prueba en el proceso civil
ESPECIAL

PRESUPUESTOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN


DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL*

OMAR SUMARIA BENAVENTE**

RESUMEN

El autor afirma que la implementación de la oralidad busca potenciar el uso de la


audiencia preliminar a fin de definir el objeto del proceso, el objeto de la prueba y termi-
nar el conflicto en la brevedad posible. Para ello, refiere que se otorgará una real funcio-
nalidad a la confrontación de las partes en la determinación de los hechos controvertidos
y que esto no represente un mero formalismo. En esa línea, desarrolla los presupuestos
para la implementación de la audiencia preliminar en el proceso civil y concluye que, si
bien el Código Procesal Civil necesita de una reforma más amplia, la aceleración de los
procesos a través de un sistema oral por audiencias es el primer paso de una verdadera
reforma procesal.

de siglo y que por ello necesita actualizarse,


MARCO NORMATIVO
sobre todo si en ese lapso ha habido un cam-
• Código Procesal Civil: arts. 465, 466 y 467. bio en cuanto a la concepción del Derecho
• Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 2. mismo a través del fenómeno de la “constitu-
cionalización del Derecho” y, en estricto, de
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil /
Audiencia preliminar / Comunicación eficaz / Objeto del
la “constitucionalización del Derecho Proce-
proceso / Objeto de prueba / Código Procesal Civil sal”, a través de los conceptos de tutela juris-
diccional y debido proceso, establecidos en
Recibido : 18/05/2020 el artículo 139, inciso 2, de la Constitución
Aprobado : 21/05/2020 Política del Perú, lo cual se manifiesta en
un derecho procesal más flexible, más diná-
Introducción mico, acorde a las necesidades del caso con-
creto en el que los jueces cumplen un rol fun-
En 1993 entró en vigor el Código Procesal damental como garantes de derechos y, sobre
Civil, un código que cumple más de un cuarto todo, de la Constitución.

* El presente artículo se basa en la propuesta desarrollada para el Poder Judicial del proyecto de ley de modificación
de los artículos 465, 466 y 467 del Código Procesal Civil.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal por la Universidad de
Rosario (Argentina). Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Jefe de la Unidad de Gestión de Despa-
cho Judicial del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 11
I. Situación actual y diagnóstico
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR que proponen una reforma pro-
cesal civil: morosidad y carga
procesal
Una de las novedades que trajo el
Código Procesal Civil de 1993 fue 1. La morosidad procesal como factor
tener un título preliminar en el que para la reforma procesal civil
se recogió una serie de preceptos que
El World Justice Project ha diseñado el Rule
servirían de base para interpretar las of Law Index como herramienta cuantitativa
demás normas de dicho Código, todo que mide la adhesión en la práctica a un real
ello regido por los principios de cele- Estado de derecho cuya metodología resulta
ridad-concentración e inmediación de la comparación de ciertos índices en más
a través de un proceso por audien- de cien países.
cias, en el cual primaba la oralidad.
Sin embargo, este mecanismo se dis- En la última versión del Rule of Index (2018)
torsionó rápidamente y se convirtió el Perú se encuentra a nivel global en una
en un ritualismo exagerado que trajo zona intermedia en el puesto 60 con un pro-
consigo la falta de celeridad del pro- medio de 0.521, teniendo en consideración
ceso civil. que el último lugar lo ocupa Venezuela en el
puesto 113 con un promedio de 0.29, y el pri-
mer lugar lo tiene Dinamarca con un prome-
dio de 0.89.
Una de las novedades que trajo el Código
Procesal Civil de 1993 fue tener un título A nivel regional el primer puesto viene
preliminar en el que se recogió una serie de siendo ocupado por Uruguay, que tiene el
preceptos que servirían de base para inter- lugar 22 a nivel global con un promedio de
pretar las demás normas del Código Procesal 0.71 y el último puesto coincide con Vene-
Civil regido por los principios de celeridad- zuela. Con relación a la versión anterior del
concentración e inmediación a través de un Rule of Index (2016), la posición del Perú
proceso por audiencias, en el cual primaba la ha mejorado, en tanto, se encontraba en el
oralidad. Sin embargo, este mecanismo dise- puesto 65 a nivel global.
ñado se distorsionó rápidamente y se convir-
tió en un ritualismo exagerado que trajo con- Del Rule of Index 2018, se pueden apreciar
sigo la dispersión, el fraccionamiento y la que en cuanto a la justicia civil se encuentra
falta de celeridad del proceso civil. en el rango de 0.44, que implica un prome-
dio inferior de la media, siendo el subfactor
Es en estas circunstancias, mientras no se más bajo la demora irrazonable de los proce-
formule una respuesta integral y sistema- sos civiles con un promedio de 0.25.
tizada de reforma del proceso civil, y no
se den las necesarias modificaciones legis- En tal sentido, las políticas jurisdicciona-
lativas al Código Procesal Civil, es esen- les que impliquen modificaciones normati-
cial recobrar su esencia de un proceso por vas, en el presente caso aplicado a la mate-
audiencias basadas en la oralidad. ria civil, deben estar orientadas esencial y

1 Véase: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018, p. 22. Recuperado de: <https://worldjustice-
project.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2018-June-Online-Edition_0.pdf>.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

GRÁFICO Nº 1

Fuente: World Justice Project (2018). Rule of Law Index 2017-2018

específicamente a resolver este problema de de 2’516,889 expedientes, de los cuales solo


la morosidad procesal (ver gráfico Nº 1). 1’375,000 podrían ser atendidos, que repre-
senta el 55 % de la carga procesal y, en con-
2. La reducción de la carga procesal secuencia, el 45 % de la carga procesal que
como objetivo de la reforma proce- representan 1’141,607 expedientes queda-
sal civil rían sin resolver2.
La carga procesal es un problema endémico En un reciente informe de la Defensoría del
que tiene el Poder Judicial, que se origina Pueblo3 se señala que a nivel nacional el pro-
por los expedientes que ingresan cada año y medio de expedientes en trámite por órgano
los que se tramitan de años anteriores, siendo jurisdiccional es de 1789,2 expedientes. Sin
estos últimos los que representan el mayor embargo, la carga procesal no es uniforme en
porcentaje. Para 2018 la carga procesal fue todos los distritos judiciales (ver gráfico Nº 2).

2 Informe N° 001-2017 ETRPC/C del equipo de trabajo de la Presidencia del Poder Judicial para la reforma del pro-
ceso civil (05/07/2017).
3 Véase: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos.
Lima, p. 105. Recuperado de: <https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/08/DEFENSORIA-ALI-
MENTOS-JMD-27-07-18-2.pdf>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 13
GRÁFICO Nº 2

Fuente: Defensoría del Pueblo (julio de 2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos.
Lima, p. 105

Se señala que los distritos judiciales con 4000 expedientes cuando el promedio en el
mayor carga procesal son Sullana (4950), distrito judicial es 8444. De ello se infiere
Lima (4417.4) y Piura (4154.6); y los distri- que, pese al ingreso aleatorio de expedientes
tos con menor carga por juzgado en prome- que debería ser proporcional, la disparidad
dio son Del Santa (397.5), Apurímac (630), tiene relación con otros factores como la can-
Ayacucho (665.6) y Huancavelica (692.4). tidad de personal, capacitación del personal,
Asimismo, se indica que el 40 % de los jue- falta de logística, entre otros. Por ello, urgen
ces tramita menos de 1000 expedientes, unas medidas para atender esta situación, en
mientras que el 16.2 % tienen a su cargo más tanto el exceso de carga procesal tiene como
de 3000 expedientes. efecto la demora en los procesos judiciales
que afecta directamente a los justiciables.
En consecuencia, la distribución de los expe-
dientes o la carga procesal no es uniforme, Si bien el problema de la carga procesal ha
incluso dentro del mismo distrito judicial y sido abordado por diferentes gestiones, ins-
especialidad. Por ejemplo, en Huánuco un tancias o instituciones relacionadas al sis-
juzgado contencioso administrativo tiene tema de la administración de justicia, que

4 Entrevista personal con el juzgado. II Encuentro Regional de Jueces del Distrito de Huánuco. Tingo María, octu-
bre, 2018.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

han tratando de resolver, a través de nor-


mas, comisiones, equipos técnicos, inves- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
tigaciones y estudios entre otros para aten-
der la descarga procesal otorgando celeridad
a los procesos judiciales, y pese que han La carga procesal es un problema
habido avances, el caso es que el aumento endémico que tiene el Poder Judi-
de la carga procesal está entre el 4 y el 4.5 % cial, que se origina por los expe-
anual. dientes que ingresan cada año y
los que se tramitan de años ante-
Ante tal escenario, se hace necesario apun-
riores, siendo estos últimos los que
talar mediante nuevas ofertas y estrategias
representan el mayor porcentaje.
que el sistema de administración de justi-
Para 2018 la carga procesal fue de
cia coadyuve a que las cifras se reduzcan en
300,000 el número de expedientes pendien-
2’516,889 expedientes, de los cua-
tes de resolver en un año y que, de mante- les solo 1’375,000 podrían ser aten-
nerse este ritmo, en un lapso de cinco años didos, que representa el 55 % de
se podría aspirar al paradigma “carga cero”. la carga procesal y, en consecuen-
cia, el 45 % de la carga procesal que
De no tomarse las medidas pertinentes, año representan 1’141,607 expedientes
a año, la brecha entre la carga procesal y quedarían sin resolver.
la capacidad de resolución del Poder Judi-
cial será creciente, es por ello que existe la
imperiosa necesidad de dar solución al pro-
blema referido sobre la excesiva carga pro- Constitución Política del Perú de 1993, con-
cesal, el cual debe ser conceptualizado de sagra el derecho a una tutela jurisdiccional el
forma integral, considerando sobre todo la cual implica que, a través de un proceso, se
gestión del proceso y el despacho judicial, procure el acceso a los tribunales con suje-
complementado con los recursos humanos y ción a las garantías procesales para la obten-
los materiales. ción de una sentencia motivada y fundada
en derecho que resuelva el conflicto, y que
La solución que se pretende dar con la imple- la misma sea susceptible de ser eficaz, que
mentación de la oralidad no implica necesa- se resumen en palabras de Jesús González
riamente una modificación legislativa, ni una Pérez, en el derecho que “a toda persona se le
dotación extraordinaria de mayores recursos, haga justicia” (González Pérez, 2001, p. 32).
o crear más dependencias judiciales transito-
rias, sino que se orienta a la implementación No obstante, esta aspiración constitucio-
de un modelo de despacho judicial sobre la nal, para que sea realidad, necesita de una
base de un proceso civil realizado en audien- estructura procesal rápida y célere conforme
cias con un sistema oral que propicie de esta se encuentra establecido en ordenamientos
forma celeridad y descarga procesal. supranacionales; tales como el artículo 10
de la Declaración de los Derechos Huma-
II. La oralidad como herramienta nos, el artículo 6 de la Convención de Roma,
para la celeridad de los procesos el artículo XVIII de la Declaración Ameri-
en materia no penal a través de cana de los Derechos y Deberes del Hom-
un proceso por audiencias bre, así como en el artículo 25, incisos 1 y 2,
de la Convención Americana sobre Derechos
Tal como se ha mencionado, el mandato Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”
constitucional del artículo 139, inciso 2, de la que con mayor o menor similitud establecen

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 15
el derecho de todas las personas, y por ende orgánicas, reformas procedimentales y refor-
una obligación de los Estados parte de acu- mas de concretas instituciones claves en
dir ante los tribunales para hacer valer sus el proceso (Brenda Buitrago, 2007, p. 337
derechos, a través de un procedimiento sen- y ss.).
cillo y breve.
En el orden de reformas orgánicas, implica la
Sin embargo, en la práctica y para el caso necesidad de más órganos jurisdiccionales,
peruano, en especial en la materia civil, esta mejor repartidos territorialmente, con com-
obligación viene siendo incumplida, dado petencias y funciones distribuidas racional-
que la estructura del proceso oral por audien- mente, y que implica necesariamente magis-
cias propuesta por el Código Procesal Civil trados mejor preparados.
de 1993 se transformó en un proceso ritua-
lista que confluye en la demora y la carga En el orden de reformas procedimentales,
procesal y tiene como correlato la afectación determina la eliminación de procesos inúti-
de las personas de su derecho a una tutela les, simplificación, acortamiento de plazos y
jurisdiccional efectiva. supresión de formalismos ritualistas.

De esta manera, la opción por la implemen- Y en el orden de reformas concretas de ins-


tación de la oralidad en el proceso civil nace tituciones claves del proceso, exige el for-
de la necesidad misma de la praxis que el talecimiento y el desarrollo de las formas
proceso ha demostrado. En la actividad pro- ya existentes, adecuándolas hacia una justi-
cesal comparada se ha demostrado esta ten- cia rápida, sencilla, breve y eficaz y no tan
dencia a diseñar procesos marcadamente costosa, que van de la mano con el princi-
orales, convirtiéndose en la solución más efi- pio de “máximo rendimiento procesal”, que
caz contra la excesiva duración del proceso en palabras de Jorge W. Peyrano, derivado
civil, siendo la opción la estructuración del de “la economía de esfuerzos procesales”
proceso con base en audiencias orales, aun- se traduce en “el aprovechamiento pleno de
que se mantenga la escritura en la fase de todas las potencialidades que pudiera poseer
discusión. De esta manera se revaloriza la la actividad procesal correspondiente”
oralidad, de modo que el proceso se consti- (Peyrano, 2011).
tuye básicamente a través de audiencias, con
En la región de América Latina existe la mar-
asistencia del juez, ante el que se produce la
cada tendencia con el propósito de moderni-
prueba (Denti, 1974, p. 341 y ss.).
zar los procesos civiles a través de la oralidad
En este sentido, la opción por la oralidad y que, más allá del debate doctrinario y teó-
necesariamente lleva a la asunción de sus rico entre principios de oralidad y escritura,
consecuencias, como la inmediación, la con- se pone énfasis, sobre todo, en la práctica de
tinuidad y la concentración de los actos pro- las audiencias (preliminar y de juzgamiento)
cesales, y lleva como correlato la necesidad y la calidad de la información recibida que es
de que el juez adopte una posición activa incorporada en la audiencia y conforme a la
dentro del proceso (Nuñez Ojeda, 2002, cual el juzgador deberá adoptar una decisión
p. 175 y ss.). (Ríos Leiva, 2013, p. 96).

En dicho aspecto, tal como señalaba Brenda De esta forma, “[l]a oralidad así entendida
Buitrago, el proceso civil necesita de refor- constituye no solo una forma posible de rea-
mas de distinto orden para retomar ese cau- lización de los actos procesales. Es tam-
sal de un proceso civil oral por audiencias. bién un método que entrega mejores herra-
Es así que es necesario reformas de orden mientas para la producción y depuración de

16 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

la información. Así, se considerarán mejo-


res prácticas aquellas capaces de proveer COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
un contexto adecuado para producir más y
mejor información y que a su vez permitan
adoptar mejores decisiones” (Ríos Leiva, La solución que se pretende dar con
2013, p. 96), en razón de que la información la implementación de la oralidad no
con la que debe contar el juez para tomar implica necesariamente una modi-
la decisión al final del asunto debe ser de ficación legislativa, ni una dotación
muy buena calidad y, por ello, el proceso extraordinaria de mayores recursos,
debe constituirse como un mecanismo eficaz o crear más dependencias judicia-
para depurar la información sobre la cual se les transitorias, sino que se orienta
han de tomar las decisiones (Duce, Marín y a la implementación de un modelo
Riego, 2011, p. 179). de despacho judicial sobre la base
En este aspecto la oralidad como herra- de un proceso civil realizado en
mienta de recepción, depuración y selec- audiencias con un sistema oral que
ción de la calidad de información propor- propicie, de esta forma, celeridad y
cionada por las partes en el proceso a través descarga procesal.
de la audiencia presenta dos momentos cla-
ves que son: a) la etapa de preparación del
juicio o determinación del objeto del pro- del sistema, allí se comienza a tentar la con-
ceso, y b) en la etapa del juzgamiento o trata- ciliación intra procesal por el juez, se realiza
miento de la prueba recibida y seleccionada, el saneamiento del proceso y se fija el objeto
las cuales se pretender regular para potenciar del proceso de la prueba así como los medios
su rendimiento. de prueba a diligenciarse” (Pereira Campos,
2011, p. 673) a través de un esquema dialo-
III. La oralidad en la etapa de prepa- gal entre las partes y del juez con las partes.
ración del juicio o determinación
del objeto del proceso No obstante, para el cumplimiento de este
objetivo, existe una heterogeneidad de prác-
La propuesta de implementación de la orali- ticas procesales, algunas positivas y otras
dad en el proceso civil se centra en el fortale- negativas, resultando necesario una unifor-
cimiento de la audiencia preliminar a través mización de criterios en el desarrollo de esta
de la oralidad, en el modelo denominado de audiencia para maximizar el potencial de los
“audiencia preliminar”, a la que son citadas objetivos en esta etapa.
las partes luego de la demanda y la contes-
Los criterios matrices a establecer normati-
tación, considerada “el centro de la reforma
vamente para este objetivo en la audiencia
procesal” (Duce, Marín y Riego, 2011,
preliminar serían:
p. 125) y de máxima importancia para el
funcionamiento del sistema, siendo “el acto a) Los jueces deben estudiar el caso de
procesal complejo más importante” (Pereira manera previa y tener una propuesta del
Campos, 2011, p. 673), cuyo objetivo prin- objeto del proceso que entra a debate en
cipal es el de fijar el objeto del proceso y la audiencia entre las partes. Esto exige la
de la prueba y resolver la admisibilidad de inmediación y la presencia del juez.
los medios probatorios propuestos por las
partes (Ríos Leiva, 2013, p. 125). De esta b) Es necesario establecer la responsabili-
forma, “la audiencia preliminar es el pívot dad complementaria de los litigantes, en

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expresar con claridad, precisión, senci- introducir la oralidad, sobre todo en la espe-
llez y brevedad todos los hechos afirma- cialidad civil, a través del denominado “pro-
dos por su parte y la contraparte, y esta- ceso por audiencias”.
blecer cuáles son controvertidos y cuáles
no, lo que exige la presencia de las partes Los distintos sistemas que han adoptado este
y la preparación de sus abogados. sistema del proceso con audiencia preliminar
han previsto el siguiente esquema:
c) Se debe restringir el uso de formatos pre-
determinados para la fijación del objeto i. Una etapa introductoria, de “constitu-
del proceso y los hechos a ser proba- ción de la litis”, a través de la demanda y
dos, que determina el uso de la oralidad la contestación de la demanda, de forma
como técnica de recepción y selección de escrita, en función de la certeza que
información. requiere la fijación del objeto del pro-
ceso. Algunos ordenamientos prevén que
d) Se debe evitar el malgasto de recursos y la contestación de la demanda se haga en
determinar en cada caso concreto, a tra- audiencia, como en el juicio verbal de
vés del juez, si hay o no una controversia menor cuantía de la LEC 2000, España.
que justifique la secuencia de un proceso, También existe una divergencia de crite-
verificando si hay una disputa de hechos, rios respecto del ofrecimiento de prueba,
estableciendo cuáles de esos hechos que algunos ordenamientos exigen se
debatidos son pertinentes y si tienen inci- haga conjuntamente con los escritos de
dencia en la cuestión legal a definir. demanda y contestación, y otros la pos-
tergan en el supuesto del fracaso de la
e) Las partes deben presentar “su caso” de conciliación en una primera audiencia.
una manera eficiente, para lo cual deben
gozar de igual garantía para organizar la ii. La designación de una primera audien-
información que llevan al proceso. cia denominada previa, preparatoria, pre-
liminar o de saneamiento, prevista para
f) No se debe entender a la audiencia como una serie de objetivos que varían de
una secuencia de actos procesales, sino acuerdo a las legislaciones, pero que en
adecuarla en todo momento al obje- su hipótesis máxima incluye:
tivo perseguido, dando funcionalidad a
la “confrontación de posiciones” como a) El intento del juez de lograr una con-
mecanismo que sobre la base del contra- ciliación previa.
dictorio lleva a la formación de la prueba.
b) Caso contrario, la continuación de
g) Debe haber una actitud constante para la la audiencia y la resolución de las
autocomposición del conflicto. excepciones procesales presentadas
por las partes o las irregularidades
advertidas por el juez.
IV. Antecedentes de la implementa-
ción de la oralidad en materias c) Fijación del objeto del proceso, es
distintas a la penal en la etapa de decir, aquello que deberá resolver
determinación del objeto del pro- el juez, con la determinación de los
ceso hechos admitidos, controvertidos o
de demostración necesaria.
En la última década en la región de América
Latina se ha dado paso a reformas procesa- d) Ofrecimiento de pruebas por las
les en materias no penales que han tratado de partes.

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e) Admisión judicial de la prueba, con


especial énfasis en su pertinencia y COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
su conducencia a fin de acreditar los
hechos controvertidos.
La propuesta de implementación
iii. La designación de una segunda audien- de la oralidad en el proceso civil
cia denominada de prueba, de vista de la se centra en el fortalecimiento de
causa, o de juicio. Destinada a la produc- la audiencia preliminar a través de
ción de la prueba que pueda ser practi- la oralidad, en el modelo denomi-
cada en forma oral (Meroi, 2009, p. 31).
nado de “audiencia preliminar”, a la
Entre las propuestas legislativas más influ- que son citadas las partes luego de
yentes y recientes para Iberoamérica que la demanda y la contestación, con-
establece el proceso oral por audiencias con siderada “el centro de la reforma
audiencia preliminar se encuentra el Código procesal” y de máxima importancia
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, para el funcionamiento del sistema.
el Código General del Proceso de Uruguay, Este es el “acto procesal complejo
la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el más importante”, cuyo objetivo
Código General del Proceso de Colombia, principal es fijar el objeto del pro-
entre otras. ceso y de la prueba. De esta forma,
la audiencia preliminar es el pívot
1. Código Procesal Civil Modelo para del sistema.
Iberoamérica
Esta propuesta de modelo de cuerpo legis-
lativo elaborado por el Instituto Iberoame- trate de actos fundamentales y unilaterales
ricano de Derecho Procesal en 1988 sentó de cada proceso (verbigracia, demanda, con-
entre sus bases la propuesta de un modelo testación, sentencia)”.
procesal rápido y sin trámite superfluos, así
señaló: A pesar de ello, se procurará la mayor coin-
cidencia temporal de los mismos, “preferen-
9. Una de las mayores exigencias de nues- cia de la audiencia sobre la actuación escrita
tra época radica en la abreviación de los y sucesiva; enfoque sintético y de conjunto”
trámites, en la obtención de un resultado (Instituto Iberoamericano de Derecho Proce-
relativamente rápido. El proceso actual sal, 1988, p. 16).
no está a la altura del “jet” (no hablemos
del espacio) y no puede estarlo, porque en Es por ello que centra como uno de sus prin-
él no se trata de un pensamiento cristali- cipios rectores “un proceso oral y por audien-
zado en técnica, sino un pensamiento que cias” (Instituto Iberoamericano de Derecho
debe lograr elementos del pasado, para Procesal, 1988, p. 23) que implica realizar la
en base a su estudio determinarlo y rea- mayor cantidad de actos en forma conjunta,
lizar la estimación (jurídica) de las situa- de los diversos tramos del proceso, concen-
ciones planteadas. (Instituto Iberoameri- trando su actuación.
cano de Derecho Procesal, 1988, p. 16)
En dicho aspecto, “la audiencia aparece
Y, con base en ello, define al proceso como como elemento central del proceso. Y en
“una estructura de sujetos dispares y en él especial cabe destacar la audiencia preli-
ha de reconocerse su actividad primordial- minar” (Instituto Iberoamericano de Dere-
mente conjunta y solo sucesiva cuando se cho Procesal, 1988, p. 24), indicando que en

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dicha actuación significa la reunión de quie- pretensiones originales, para lo cual
nes protagonizan el proceso, permite el inter- es esencial el poder de dirección del
cambio, la ratificación y la más fácil des- juez.
cripción (y comprensión) del pasado, que - Asimismo, resulta importante la
importa y es transcendente, con las narra- dirección del juez para aclarar las
ciones (muchas veces complementaria a tra- afirmaciones que se van desarro-
vés de pedidos de aclaraciones), aun con las llando en el proceso.
ineludibles contradicciones. Convirtiendo a
la oralidad no en un punto de partida, sino - Finalmente, el poder de dirección
como necesaria consecuencia de la presencia del juez también se hace necesario
de los sujetos en la audiencia. en cuanto a la determinación de la
prueba, pudiendo rechazar aquellas
De esta forma, el Código Procesal Modelo que considera inadmisibles, innece-
propone un esquema en el proceso de cono- sarias, inútiles o inconducentes, y
cimiento (ordinario), se adopta un proceso estableciendo la forma de diligenciar
mixto, con demanda y contestación escrita; la prueba en la próxima audiencia.
sin embargo, el núcleo del proceso se desa- d) Función ordenadora, con relación a las
rrolla a través de la audiencia (Instituto Ibe- medidas a tomar para el próximo desarro-
roamericano de Derecho Procesal, 1988, llo de la prueba. (Instituto Iberoamericano
p. 23). de Derecho Procesal, 1988, pp. 39-43).
Siendo una de las propuestas más representa-
tivas la inclusión de la audiencia preliminar. Siguiendo este orden de ideas, el Código
Así señala que “[e]l desarrollo del procedi- Modelo Procesal Civil para Iberoamérica
miento, imposible de analizar en esta exposi- desarrolló este modelo de audiencia prelimi-
ción general, adquiere una importancia fun- nar en sus artículos 301 y 302.
damental la audiencia preliminar. Que de la
línea de la orientación que hemos querido 2. Código General del Proceso de Uru-
dar al procedimiento (proceso por audiencia) guay. Ley Nº 19.090
y marca el punto principal, de tal manera que El Código General del Proceso del Uru-
constituye la innovación más representativa guay establecido por la Ley N° 15.982 y sus
del nuevo régimen” (Instituto Iberoameri- modificaciones de la Ley Nº 19.090 del 14
cano de Derecho Procesal, 1988, p. 34). de junio de 2013, en sus artículos 340, 341,
342 y 343 (Pereira Campos, 2014) estableció
El modelo propuesto establece como funcio- un sistema procesal civil por audiencias con
nes principales de esta audiencia preliminar: audiencia preliminar.
a) Función conciliadora, que se orienta La estructura de esta audiencia preliminar en
hacia la exclusión del proceso. dicho ordenamiento legal establece:
b) Función saneadora, que tiene como obje- a) Verificación de las comparecencias de los
tivo la depuración de las cuestiones aje- sujetos procesales a efectos de determi-
nas al fondo. nar la eventual aplicación de las conse-
c) Función de establecer el objeto del pro- cuencias legales.
ceso y de la prueba, que a su vez implica: b) Ratificación de los actos escritos de la
- Que la fijación del objeto del pro- demanda y la contestación (y, even-
ceso puede derivar en una delimita- tualmente, reconvención y excepcio-
ción de los puntos planteados en las nes previas y sus respectivos escritos de

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contestación, y aclaración de sus térmi-


nos si resultasen dudosos). COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
c) Tentativa de conciliación en forma total
o parcial. Esta fase de conciliación intra- El Poder Judicial como operador de
procesal se realiza conociendo ya los jue- las reglas procesales al caso concreto
ces el material fáctico involucrado en el
y muchas veces intérprete de estas,
objeto del proceso en mérito al estudio de
dentro de su visión como institu-
los escritos de demanda y contestación.
ción autónoma que tiene el encargo
d) Recepción de prueba sobre las excepcio- constitucional de la función jurisdic-
nes previas si ello fuera necesario. cional, no fue ajeno a esta preocupa-
ción por los problemas de celeridad y
e) Dictado de sentencia interlocutoria con el
carga procesal, así como las reformas
fin de sanear el proceso (despacho sanea-
procesales necesarias para este fin,
dor): se resuelven las excepciones pre-
vias, se relevan las nulidades denuncia-
en especial en la materia civil, mani-
das o advertidas por el juez de oficio, festando la necesidad de cambios o
y todas las demás cuestiones que obs- ajustes al Código Procesal Civil.
ten a la decisión de mérito, incluyendo
la improponibilidad de la demanda, y
la legitimación en la causa cuando sea potencial para transformarse en única,
manifiesta, evidente, patente, y por ende escuchándose los alegatos de las partes,
definibles al comienzo del litigio. dictándose luego la sentencia, que en la
práctica resulta excepcional.
De esta manera, el proceso queda saneado
para resolver la cuestión de fondo Si ello no fuera posible se señalará la
audiencia complementaria, para la pro-
f) Dictado de sentencia interlocutoria a tra- ducción de las pruebas que no recibie-
vés del cual se fija el objeto del proceso y ron en la preliminar, alegatos de las par-
de la prueba, sobre la base de los aspectos tes y sentencias (Pereira Campos, 2011,
que queden controvertidos tras la etapa p. 673).
de proposición escrita, y luego de la acti-
vidad de las partes y el juez en la conci- 3. Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
liación. De este modo, con la interven- ñola. LEC 1/2000
ción del juez en diálogo con las partes y
sus abogados, se esclarece el objeto del La Ley de Enjuiciamiento Civil española,
proceso y la prueba, que en rigor es fijado Ley 1/2000 del 7 de enero de 2000 y recien-
por las partes en las pretensiones origi- temente modificada el 15 de abril de 2019,
nales, lográndose de tal manera ubicar el señala en su exposición de motivos que:
conflicto en sus términos reales. La efectividad de la tutela judicial civil
g) Dictado de sentencia interlocutoria pronun- debe suponer un acercamiento de la Justi-
ciándose el tribunal respecto de los medios cia al justiciable que no consiste en mejo-
de prueba propuestos por las partes, admi- rar la imagen de la justicia, para hacerla
tiendo o desestimando los mismos. parecer más accesible, sino en estructu-
rar procesalmente el trabajo jurisdiccio-
h) Si fuere posible, la prueba ofrecida se nal de modo que cada asunto haya de ser
diligencia en la propia audiencia preli- mejor seguido y conocido por el tribunal,
minar que en consecuencia tiene aptitud tanto en su planteamiento inicial y para la

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eventual necesidad de depurar la existen- - Falta de capacidad de los litigantes o
cia de óbices y falta de presupuestos pro- representantes.
cesales –anda más ineficaz que un proceso - Cosa juzgada o litispendencia.
con sentencia absolutorio de instancia–
como en la determinación de los verda- - Falta del debido litisconsorcio.
deramente controvertidos y en la práctica - Inadecuación del procedimiento.
y valoración de la prueba, con oralidad,
- Defecto legal en el modo de proponer la
publicidad e inmediación. Así, la realidad
demanda o reconvención.
del proceso disolverá la imagen de una jus-
ticia lejana, aparentemente situada al final Posteriormente, de acuerdo con el artículo
de trámites excesivos y dilatados, en los 427, se establece la posición de las partes
que resulta difícil percibir el interés y el frente a los documentos y los dictámenes
esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y presentados, para de ahí pasar a la fijación de
de quienes lo integran5. los hechos controvertidos, precisando sobre
En este propósito se regula la audiencia pre- los que existen conformidad o disconformi-
via en sus artículos 414 al 430 en la que se dad, exhortándose nuevamente a que las par-
intenta inicialmente un acuerdo o transacción tes puedan llegar a un arreglo.
de las partes, que pongan fin al proceso y, si tal
Seguidamente, ante la falta de arreglo entre
acuerdo no se logra, se resuelven las posibles
las partes y existiendo hechos controverti-
cuestiones sobre presupuestos y óbices proce-
dos, de acuerdo con el artículo 429, se pro-
sales, se determinan con precisión las preten-
ponen la prueba de manera oral, poniendo
siones de las partes y el ámbito de su contro-
versia, se intenta nuevamente un acuerdo entre de manifiesto el juez cuando considere que
los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de las pruebas aportadas por las partes resul-
existir hechos controvertidos, se proponen y ten insuficientes para el esclarecimiento de
se admiten las pruebas pertinentes6. los hechos, pudiendo señalar la prueba cuya
práctica considere conveniente.
Se advierte de esta propuesta que la inicia-
tiva de autocomposición no solo corresponde 4. Proyecto de Reforma del Código
a las partes, sino que también involucra al Procesal Civil, Ministerio de Justicia
juez y es una actitud constante que no pre-
Por encargo del Ministerio de Justicia, se ela-
cluye en una etapa determinada de la audien-
boró el Proyecto de Reforma del Código Pro-
cia previa, y se encuentra presupuestada en
cesal Civil, publicado recientemente mediante
sus artículos 414 y 415, pudiéndose hacerse
Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS,
la misma en el juzgado, a través de sus repre-
sentantes con poder para ello o en un centro el cual contempla la modificación de más de
de mediación. quinientos artículos del Código Procesal Civil
vigente y la derogación de otros que se trata de
Seguidamente, en el artículo 416 se esta- una propuesta de cambio que implican ajus-
blece una prelación de cuestiones procesales tes a casi todas las reglas vigentes en nuestro
a resolver, en el siguiente orden: ordenamiento procesal civil.

5 Véase: Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000. Exposición de motivos, p. 7. Recuperado de: <https://www.
boe.es/buscar/pdf/2000/BOE-A-2000-323-consolidado.pdf>.
6 Ibídem, p. 24.

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Este proyecto señala en su exposición de


motivos la implementación de una audiencia COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
preliminar, indicando lo siguiente:
El proceso de cognición tendrá dos
La presente propuesta se enmarca
audiencias: la preliminar y la de juzga-
precisamente en el orden de refor-
miento. La audiencia preliminar es esen-
cial en este esquema. En él se plantea
mas necesarias que pretende el for-
todo el proceso y se definen los aspectos talecimiento de la audiencia preli-
más relevantes de él. La de juzgamiento minar o audiencia de saneamiento,
solo es necesaria en los casos que haya como institución clave de un pro-
medios probatorios que actuar. En la ceso de estructura oral, para la
audiencia de juzgamiento se debe senten- determinación del objeto del pro-
ciar, y en los casos en los que esta no sea ceso, fijación de los hechos contro-
necesaria, se hará en audiencia prelimi- vertidos, selección y admisión de
nar. (Ministerio de Justicia, 2018, p. 22) medios probatorios a través de un
proceso dialógico entre las partes
Desarrollando en sus artículos 465-A y basado en la contradicción para no
465-B el contenido y el desarrollo de esta generar situaciones de indefensión
audiencia preliminar de la siguiente forma: y con participación activa del juez.
Artículo 465-A.- Audiencia preliminar
Tramitado el proceso conforme a esta
sección, el juez, de oficio e incluso si el acuerdo sobre las actuaciones proce-
emplazado fue declarado rebelde, cita a sales que están pendientes de realizar
las partes a la audiencia preliminar, en 5. Determina la necesidad de convo-
la que: car a audiencia de actuación de prue-
1. Verifica la validez de la relación bas o define si el proceso se encuen-
procesal y se pronuncia sobre las tra listo para ser sentenciado.
excepciones sustentadas en prueba Artículo 465-B.- Realización de la
documental. audiencia preliminar
2. Determina el objeto del debate pro- La audiencia preliminar se lleva a cabo
batorio y la admisión de los medios en presencia de las partes o sus repre-
de prueba. sentantes y la presencia de sus abogados,
3. Preguntará a las partes si existe conforme a las siguientes reglas:
alguna posibilidad de llegar a un 1. La audiencia comienza a la hora seña-
acuerdo conciliatorio. En caso de lada por el juez, quien, bajo responsa-
manifestar esa intención, el juez bilidad, debe iniciarla puntualmente.
deriva a las partes a un centro de con- 2. En caso que por alguna razón de
ciliación autorizado por el Ministerio fuerza mayor el juez no pueda iniciar
de Justicia, sin suspender el trámite la audiencia a la hora prevista, debe
del proceso, salvo que las partes así informar personalmente a las partes
lo acuerden. las razones que impiden el inicio de
4. Verifica la validez de cualquier la audiencia, indicándoles con toda
acuerdo procesal al que las partes precisión la hora de inicio. Esta pos-
hubieran llegado. También le pre- tergación debe ser inmediatamente
gunta a las partes si existiera algún informada a la Oficina de Control

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de la Magistratura, quien llevará un b. Los hechos discutidos por las
registro de estas postergaciones. Las partes.
partes y sus abogados regresan a la c. Los medios probatorios que se
hora que el juez les ha indicado. La admiten en atención a los hechos
reprogramación debe ser realizada el discutidos.
mismo día.
9. Antes de admitir los medios de prueba
3. El juez participa y dirige personal- el juez resuelve cualquier cuestiona-
mente la audiencia, bajo sanción de miento que se puede haber planteado
nulidad y bajo responsabilidad del a los medios de prueba ofrecidos por
juez y de quien se atribuyera inde- las partes. Solo es impugnable la
bidamente esa facultad de dirección, resolución que rechaza la admisión
así como de los abogados que parti- de un medio de prueba.
cipan de dicha diligencia.
10. El juez verifica si hay un acuerdo
4. La audiencia deberá ser registrada en procesal entre las partes. En caso
audio o video y su registro se acom- de ser válido y de adecuarse a los
pañará al expediente, bajo responsa- hechos controvertidos, sigue el pro-
bilidad del especialista legal. ceso conforme a dichos acuerdos.
5. Las partes concurren personalmente. 11. Luego, el juez pregunta a las partes si
En caso asistan sus apoderados, existe intención de conciliar. En caso
estos deben acreditar en la misma sea afirmativa la respuesta de las dos
audiencia su representación proce- partes, evalúa si la lleva adelante él
sal. En ningún caso el defecto for- mismo o si se sigue el trámite con-
mal del poder impedirá la realización forme al artículo 465-A, inciso 3.
de la audiencia. El juez lleva a cabo
la audiencia y pide la ratificación de Si dentro de los medios probatorios admi-
la parte representada en un plazo no tidos alguno requiere actuación, el juez
mayor de 5 días hábiles. fija fecha para la audiencia de pruebas.
En atención a la complejidad de la causa
6. Iniciada la audiencia corresponde o de la actuación de los medios de prueba
que las partes, sus apoderados y abo- que se hayan admitido, el juez pregun-
gados se acrediten. tará a las partes si hubiera algún acuerdo
7. Inmediatamente después las par- o si es posible arribar a alguno sobre el
tes exponen brevemente su posi- cronograma de actuación probatoria. En
ción sobre la controversia y sobre caso no sea posible dicho acuerdo, el juez
las excepciones u otras defensas pro- establecerá dicho cronograma.
cesales que se hubieran planteado.
Si dentro de los medios probatorios no
Oídas las partes, el juez emite resolu-
hay ninguno que actuar o si la discusión
ción sobre las excepciones y defen-
es de pleno derecho, el juez concede a los
sas procesales en la misma audiencia.
abogados de las partes la oportunidad de
8. Continuando con la audiencia, presentar sus alegatos orales en la misma
el juez, escuchando a las partes, audiencia preliminar. Concluidos los ale-
determina: gatos, el juez debe dictar la sentencia en
la misma audiencia.
a. Los hechos aceptados por las par-
tes y que por lo tanto no requieren Excepcionalmente, el juez puede proferir
de actuación probatoria. el fallo y reservarse la motivación de la

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sentencia en un plazo que no puede exce-


der de diez días, fecha en la cual deberá COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
ubicar la sentencia en el sistema de segui-
miento de expedientes del Poder Judicial
y disponer su notificación a las partes. Con la implementación de la orali-
dad en el proceso civil, lo que se pre-
5. Comisión Nacional de Implementa- tende es maximizar y potenciar el uso
ción, Supervisión y Monitoreo de la de la audiencia preliminar en defi-
Oralidad Civil del Poder Judicial nir el objeto del proceso, el objeto
Por su parte, el Poder Judicial como opera- de la prueba y terminar el conflicto
dor de las reglas procesales al caso concreto y en la brevedad posible, a través de
muchas veces intérprete de estas, dentro de su una continuidad lógica del decurso
visión como institución autónoma que tiene del hecho (presentación, exposición,
el encargo constitucional de la función juris- confrontación y prueba), otorgando
diccional, no fue ajeno a esta preocupación
una real funcionalidad a la confron-
por los problemas de celeridad y carga pro-
tación de las partes en la determina-
cesal, así como las reformas procesales nece-
ción de los hechos controvertidos y
sarias para este fin, en especial en la materia
civil, manifestando la necesidad de cambios
que no represente un mero forma-
o ajustes al Código Procesal Civil. lismo, siendo la oralidad una herra-
mienta de comunicación eficaz para
Es así que mediante R.A. N° 229-2019- este fin.
CE-PJ del 29 de mayo de 2019, se creó la
conformación de la Comisión Nacional de
Implementación, Supervisión y Monitoreo elaboraron protocolos internos para la actua-
de la Oralidad Civil en el Poder Judicial. ción de los módulos civiles corporativos de
litigación oral, en las sedes de Cortes Supe-
Dicha Comisión se formó en razón del desa- riores de Justicia que se venían desarro-
rrollo del Proyecto Piloto para la Moderniza- llando7. Dichos protocolos internos de actua-
ción del Despacho Judicial en los Juzgados ción pretenden aportar aquellas reglas que
Civiles que se desarrolló en la sede jurisdic- se estiman fundamentales para el abordaje,
cional de Arequipa y el necesario despliegue el procesamiento, la composición y la reso-
de dicho proyecto a las demás sedes jurisdic- lución de conflictos que se diriman ante los
cionales del país. juzgados civiles del módulo.
En mérito a ello, mediante R.A. N° 374- Es así que se establecieron los siguientes cri-
2019-CE-PJ se creó el Equipo Técnico Ins- terios para optimizar el funcionamiento de
titucional de Implementación de la Oralidad las audiencias:
Civil para coordinar las acciones necesarias OPTIMIZAR EL FUNCIONAMIENTO
para el adecuado funcionamiento del sistema DE LAS AUDIENCIAS: LA INMEDIA-
oral en materia civil a nivel nacional. CIÓN COMO ELEMENTO CLAVE
En esta línea de implementación de la ora- 1. Utilizar las audiencias como medios
lidad y dentro del marco legal existente, es para mejorar la tramitación del
decir, el Código Procesal Civil de 1993, se caso y/o la producción probatoria,

7 R.A. Nºs 312-2018-CE-PJ (Arequipa), 214-2019-CE-PJ (La Libertad) y 310-2019-CE-PJ (Lima).

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depurando elementos de juicio; resol- compatibles con el ideario en que se
viendo incidencias; y/o propiciando inspira el marco constitucional-con-
la reducción de plazos de común vencional. Una interpretación inversa
acuerdo para la realización de ciertos supondría reafirmar la concentración
actos. Ello exige mejorar la previsión de poder del juez, en contrasentido
de todos los elementos que son nece- con la máxima utilidad jurisdiccio-
sarios para su resolución concentrada nal, la razón de ser de la justicia como
en la audiencia. El principio de even- tutela efectiva y el deber de rendición
tualidad exige reducir la imprevisión de cuentas.
y potenciar la provisión de elementos
7. Todas las excepciones e inciden-
que faciliten las decisiones.
cias deben resolverse en la audiencia
2. Los incidentes fuera de la audien- preliminar. El juez, en los distintos
cia, sustanciarlos, pero resolverlos momentos procesales previos, debe
concentradamente en alguna de las precaver qué elementos serán nece-
audiencias existentes. No fijar una al sarios para poder dilucidar y resolver
efecto. Si es de puro derecho, podría esas excepciones, de manera inapla-
resolverse antes siempre que fuese zable en la audiencia.
necesario para el procesamiento.
8. Las audiencias no deben suspenderse.
3. Las audiencias son conducidas direc- En su defecto, deben ser contiguas.
tamente por los jueces. Tener en claro La extensión temporal atenta contra
ciertos objetivos en función del caso el conocimiento, inmediación e infor-
y aplicar metodologías afines a ellos. mación de calidad. Ser estrictos en
Para conciliar, organizar la agenda o la manifestación, constancia, comu-
depurar el proceso hay técnicas mejo- nicación y control de las razones de
res y más redituables que otras. Pro- la suspensión. Siendo que la fecha de
poner fórmulas conciliatorias no reanudación debe fijarse en el acto, el
supone prejuzgar. administrador debe tener una agenda
4. Eliminar las audiencias complemen- de potenciales fechas para ese juez.
tarias, salvo las previstas por ley, la 9. Se utilizarán mecanismos de audio,
producción de todas las pruebas debe videograbación o TIC disponibles.
ser en el mismo acto. En todo caso, Por tanto, no sería necesario labrar
deberá mejorarse la gestión del caso acta alguna en soporte papel. De
para lograr que todos los elementos hacerlo, solo debe contener los ele-
que sean necesarios acontezcan en la mentos mínimos e imprescindibles,
misma audiencia. Generar incentivos tales como nombre de los asistentes,
para que todos los operadores actúen objetivo y decisión. Debe potenciarse
con ese objetivo. la utilización de marcas o registros en
5. Mejorar los controles sobre conduc- las grabaciones.
tas de los sujetos en la audiencia en 10. Construir incentivos para que el juez
función de estándares e indicadores, cumpla con los plazos. Comenzar por
objetivos que permitan medir la labora generar información, visibilizar, con-
jurisdiccional y de los abogados. trolar y ajustar. Debe fomentarse y
6. La Oficina Judicial debe ser quien promoverse el dictado de sentencias
programe la agenda de audiencias en la misma audiencia en todos los
del órgano jurisdiccional. Las lectu- casos. La excepción por escrito debe
ras en torno al CPC tienen que ser ser realmente reservada para casos

26 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

complejos. La postergación en el dic- los hechos y sus pruebas sean valoradas en


tado de sentencia atenta contra el sis- conclusiones ágiles que conlleven una reso-
tema oral por audiencias, sus objeti- lución inmediata en la medida de lo posible.
vos y finalidades.
De esta manera la audiencia preliminar pro-
11. Las finalidades de la audiencia preli- puesta deberá cumplir con sus funciones
minar, de pruebas o única son claras. naturales que son:
Para mejorar su rendimiento es nece-
a) Función conciliadora.
sario que el juez y las partes lleguen
mejor preparados (conocer el caso a b) Función saneadora, que tiene como obje-
fondo) y con mayor y mejor infor- tivo la depuración de las cuestiones aje-
mación. Para ello el juez y las par- nas al fondo.
tes debe estudiar mejor sus casos y el c) Función de establecer el objeto del pro-
sistema debe pensar en la generación ceso y de la prueba.
oportuna de información.
En todo el desarrollo de la audiencia, el juez
No obstante, dichos protocolos, como en deberá velar por la garantía de la contradic-
ellos mismos se señalan, no pretenden ser ción, la igualdad de armas, a través de la inme-
una regulación exhaustiva, sino ordenatoria diación y la actuación personal de las partes,
y orientativa. Principalmente, de la faz ope- con una permanente voluntad de solucionar
rativa del proceso oral por audiencias, su ins- el conflicto inmediatamente, el respeto al pro
trumentación, responsables y actividades. actione, así como un marcado antiformalismo,
para dicha audiencia no sea vista como un
V. Presupuestos para la implemen- segmento procesal, sino como el núcleo del
tación de la audiencia preliminar proceso, evitando un excesivo y rígido regla-
en el proceso civil mentarismo, teniendo en consideración que
la finalidad de la oralidad es la adquisición,
Estando a todos los fundamentos, crite- la selección y la depuración de información
rios, antecedentes y experiencias expuestas, para sentencias de mejor calidad.
resulta necesario adecuar el marco norma-
tivo vigente a fin de implantar las reglas pro- De esta forma el desarrollo de la audiencia
cesales precisas para la implementación de la implica:
audiencia preliminar y su actuación y desa- i. Una previa invitación a conciliar que no
rrollo sobre la base de un sistema oral precluye con su negativa inicial, sino
que trasciende incluso hasta la conclu-
Así, la presente propuesta se enmarca pre- sión de las mismas.
cisamente en el orden de reformas necesa-
ii. Una segunda parte de la exposición
rias que pretende el fortalecimiento de la
del caso a cargo de las partes o sus
audiencia preliminar o audiencia de sanea-
abogados.
miento, como institución clave de un pro-
ceso de estructura oral, para la determina- iii. Concluida la misma se verán los defec-
ción del objeto del proceso, fijación de los tos de la relación procesal y su resolu-
hechos controvertidos, selección y admisión ción, declarándose saneado el proceso o
de medios probatorios a través de un proceso concluido en su caso.
dialógico entre las partes basada en la contra- iv. Determinación del objeto del proceso
dicción para no generar situaciones de inde- materia de decisión.
fensión y con participación activa del juez, v. Establecimiento de los hechos admiti-
para de esta forma simplificar y agilizar la dos, controvertidos y los necesarios de
fase probatoria y decisoria, de manera que prueba.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-28 27
vi. Ofrecimiento de las pruebas con relación Gonzalez Pérez, J. (2001). El derecho a la tutela
a los hechos determinados controvertidos. jurisdiccional efectiva (3ª ed.). Madrid: Civitas.
vii. Depuración del material fáctico necesario. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
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trovertidos y que no represente un mero for- Civil”, Resolución Ministerial N° 0070-2018-
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teniendo como centro de gravedad a la audien- rio por audiencias: la experiencia uruguaya a 20
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28 pp. 11-28 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL

ORALIDAD,
RALIDAD, TECNOLOGÍAS DE LA PALABRA
Y ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL
DEL MUNDO DIGITAL

ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ*

RESUMEN

El autor expresa la necesidad de repensar los conceptos de oralidad y escrituralidad pro-


cesales, a fin de abandonar la inútil doctrina que los pone en competencia; especial-
mente, en un escenario donde la prueba transita por un proceso judicial que asiste a un
mundo llamado digital. Refiere que, dada la complementariedad entre oralidad y escri-
turalidad, no corresponde asumirlas en el Derecho Procesal bajo el tradicional catálogo
de sus (des)ventajas de una frente a la otra. Asimismo, afirma que la oralidad procesal
será más eficiente en tanto más lo sean las tecnologías de la palabra aplicadas al instru-
mento procesal.

del 26 de marzo de 2019, utilizar “las poten-


MARCO NORMATIVO
cialidades del proceso civil telemático” para,
• Código Procesal Civil: arts. 208 y 284. dejando sin efecto el señalamiento de fecha
de audiencia especial de pruebas para el 22
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Escritura / Escritu-
ralidad / Tecnologías digitales / Mundo digital de mayo de 2019, sentar el “contradictorio
telemático” sin necesidad de la audiencia
Recibido : 09/03/2020 programada, de manera que invitó a la parte
Aprobado : 08/05/2020 demandada a tomar una posición sobre la
solicitud del demandante con un escrito muy
breve que podía presentar en vía telemática
Introducción hasta el 5 de abril de 2019.

En el contexto de la desmaterialización del La primera reacción que esto genera es una


proceso civil italiano, un tribunal de Bolonia alarma por la oralidad y la inmediación; no
decidió, en un caso concreto y por proveído obstante, por otro lado, pone en juego las

* Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cusco (UAC). Doctor en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Miembro titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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potencialidades (capacidad, poder o fuerza) lo posible, diagnosticar cuál supedita a la
de la escritura digital comunicada a distan- otra en un proceso “moderno”. Ningún cri-
cia (telematizada) para la eficiencia proce- terio competitivo entre oralidad y escritura-
sal que, en lo posible, procurará un proceso lidad, sea por un orden lógico temporal, his-
completamente telematizado, seguramente tórico, cultural, evolutivo, funcional, entre
en no muy largo plazo, incluyendo audien- otros, puede ser útil porque su complemen-
cias en streaming y accesos a hipermedios tariedad hace que entre ellas no tenga razón
de justicia. alguna cualquier comparación, distinción o
jerarquización2. Se habla con razón de una
Una segunda impresión es que el uso de las teoría de continuum cultural de la oralidad y
actuales tecnologías de la información y la la escrituralidad3.
comunicación pone en juego un aparente
retorno a la escrituralidad con un profundo La oralidad es la naturalidad verbal o lin-
desaire a la oralidad. Y es que esta forma de güística, cognitiva y semiótica del animal
pensar la oralidad y la escrituralidad proce- humano que resulta espontánea, sostenida y
sales, muy arraigada en los trabajos de Chio- memética (el meme del lenguaje) en su con-
venda y Calamandrei, han llevado a la doc- vivencia social. La escritura es el comple-
trina mayoritaria a entender que lo ideal es el mento artificial de la oralidad que le permite
equilibrio, predominio o coordinación entre superar particularmente su evanescencia no
oralidad y escritura, siendo muy nociva su sin reestructurarla para un uso polilectal, el
exclusión recíproca1. Nada más alejado de lo cual va más allá de lo coloquial y familiar.
que oralidad, escritura y escrituralidad pro-
cesales (bien entendidos) significan. El sistema de la oralidad humana integra
un elenco nutrido de elementos (i) sono-
Este trabajo es una breve aproximación a la ros, semánticos, sintagmáticos, entre otros
complementariedad entre oralidad y escri- (ámbito verbal); (ii) de gestos y movimien-
turalidad, así como a un concepto clave en tos corporales (ámbito kinésico); (iii) de pos-
ella: la potencialidad de la escritura digital en turas y contacto físico (ámbito proxémico);
el proceso civil. Suma a todo esto el énfasis (iv) de signos sociales (semiótica); y (v) de
puesto a la conexión entre oralidad y actua- significados (semántica). De manera que se
ción probatoria. identifican tres planos de su funcionalidad:
verbal o lingüístico (i y v), paralingüístico (ii
I. Oralidad secundaria y escritu- y iii) y semiótico-cultural (iv)4.
ralidad en el proceso civil del
En los inicios de la civilidad, las sociedades
mundo digital
orales colmaban sus necesidades con la pala-
bra hablada (oralidad primaria); esta confi-
1. Complementariedad entre la orali-
guraba plenamente el conocimiento, el pen-
dad y la escrituralidad
samiento, las relaciones, las emociones y las
El lugar común del estudio de la oralidad conductas en la medida que nadie extraña
procesal es el catálogo de sus (des)venta- lo que no conoce, hasta que se conoció un
jas frente a las de la escrituralidad para, en artificio, una invención, una tecnología

1 Cf. Cappelletti (1972, p. 5).


2 Cf. Havelock (1996).
3 Cf. Mostacero y León (1997).
4 Cf. Mostacero (2004, p. 54).

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

determinante de la palabra que revolucionó


la naturaleza verbal, cognitiva, neurolin- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
güística y semiótica: la escritura5. A partir
de entonces, la oralidad sin escrituralidad no
podía entenderse lo suficiente para las nece- El lugar común del estudio de la ora-
sidades sociales (oralidad secundaria). lidad procesal es el catálogo de sus
(des)ventajas frente a las de la escri-
La oralidad no es siempre la misma, pues turalidad para, en lo posible, diag-
antes de usar en ella las tecnologías de la nosticar cuál supedita a la otra en un
palabra, es natural, básica, elemental o pri-
proceso “moderno”. Ningún criterio
maria; además, como resultado del uso de
competitivo entre oralidad y escritu-
esas tecnologías, es construida, estructurada,
ralidad, sea por un orden lógico tem-
de mayor sensorialidad o secundaria, simple-
mente, porque en cada caso obedece a una
poral, histórico, cultural, evolutivo,
forma distinta de pensamiento. Esto asegura funcional, entre otros, puede ser
que la escrituralidad reestructura o recon- útil porque su complementariedad
figura la concepción y la expresión de la hace que entre ellas no tenga razón
palabra y la propia forma y función del pen- alguna cualquier comparación, dis-
samiento porque trae de la mano otra tecno- tinción o jerarquización
logía radical: la lectura6.

La escritura, al ser una tecnología de la orali-


dad que dotó de graphos al phone, se sirve de digital, etc.) frente a una especial (código
herramientas, materiales, soportes o, mejor, morse, escritura braille, sistemas de seña-
de otras tecnologías para hacer eficiente su les, transmisiones mediáticas masivas, etc.).
función de satisfacer necesidades específi- La escritura ordinaria se entiende analógica
cas en tiempos diversos. El conjunto de tec- o de comunicación lineal en oposición a una
nologías de la escritura, que es también de escritura digital o de comunicación virtual;
la textualización (conjunto de textos y dis- en otras palabras, los paradigmas comuni-
cursos de toda clase culturalmente produci- cativos tradicionales como las escrituras
dos), configura un complejo sistema tecno- manual (manuscrito, papel, etc.), mecánica
lógico que abre otros espacios al sistema de (imprenta, máquina de escribir, etc.) o analó-
la oralidad (y a sus elementos en sus diversas gica (radio, televisión, cable, teléfono, etc.)
esferas) a través de la escritura: la escritura- –los cuales son efectivos en soportes con-
lidad. Emplear el término ‘escrituralidad’ es tables, tangibles y atómicos– dan espacio
una referencia al uso de las tecnologías de la a una escritura digital (hipermedios, hiper-
palabra que impulsan el tránsito de una orali- textos, redes sociales, inteligencia artificial,
dad primaria a una oralidad secundaria. blockchain, etc.); la cual los integra funcio-
nalmente en un soporte virtual (bits) que ha
La escritura tiene un panorama muy amplio dado lugar a novedosas formas de comuni-
en su proyección histórica, la cual corres- cación (chat, foro, correo electrónico, emo-
ponde a una escritura ordinaria (cunei- jis, etc.) dotadas de nuevas direcciones en el
forme, jeroglífica, china, silábica, alfabética, resultado de la lectura de lo escrito. En todo

5 Cf. Ong (1996).


6 Cf. Loretelli (2010, p. 19 y ss.).

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proyectó “oralidad” y “escrituralidad” como
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR formas alternativas de los actos procesales y,
por tanto, competitivas entre sí para lograr
mayor eficiencia procesal, con una clara
Lo cierto es que una doctrina pre- inclinación teórica a favorecer lo oral frente
ocupada por los balances y (des) a lo escrito.
ventajas de la oralidad frente a la
escrituralidad no deja de caer en el i. Si solucionar un problema entre dos par-
mismo lugar común que Chiovenda tes a cargo de un tercero imparcial (pro-
transitó aconsejando no desaparecer ceso procesal) era un asunto de comuni-
cación, la palabra y lo que ella permite
la escrituralidad en los procesos
(desenvolver, con la voz humana, la
dominados por la oralidad o ajus-
capacidad de expresar pensamientos y
tar la intermitencia de cada una de
sentimientos, que es el lenguaje, entre los
ellas en el proceso, es decir, ver las
sujetos procesales) procuraron el para-
etapas o fases procesales en las que digma de la “palabra hablada u oral”; la
cada una podía encenderse con más cual cuenta la historia de los orígenes
intensidad que su opuesta. del proceso, pues se dice que el proceso
romano era oral hasta la necesidad de
revisión de la decisión final vía appella-
caso, lo manual, mecánico, analógico y digi- tio. Seguramente lo expeditivo, la inme-
tal son tecnologías que presuponen la escri- diación, la publicidad y la celeridad con-
turalidad para manejar la palabra oral. La taron a favor de esta expresión primaria
oralidad se desplaza o viaja en todas las tec- de la oralidad procesal.
nologías de la palabra.
ii. La alfabetización (que no es solo apren-
2. Historia de una falsa rivalidad: orali- der a leer y escribir una lengua, sino utili-
dad vs. escrituralidad en el proceso zar ese aprendizaje) y el acceso al soporte
civil papel evidenciaron no solo el paradigma
de la “palabra escrita”, sino también la
La comunicación oral es un fenómeno
necesidad de superar el apresuramiento,
social, dinámico y en constante cambio.
la espontaneidad, la dispersión, la eva-
Contribuyen sobremanera a estas particu-
nescencia, la improvisación, el alto costo,
laridades la escritura y la escrituralidad, de
la volatilidad, la superficialidad y el tedio
modo que el tránsito de lo manual a lo digi-
de las actuaciones orales (más aún si
tal, pasando por lo mecánico y lo analógico,
se puede apreciar en el desarrollo histórico eran extensas); así, en el Derecho canó-
del proceso. nico, a partir de la Decretal de Inocen-
cio III (1215), evitar que la negación de
El proceso indudablemente apareció oral y lo hablado y lo escuchado vacíe la actua-
luego se sirvió de la escritura a través, y en ción procesal condujo a optar por la trans-
conexión temporal casi siempre dislocada, cripción de lo ocurrido en actas escritas
de las tecnologías de la palabra. Esto último hasta llegar al excelso significado de la
significa que, aun cuando se hablaba mucho expresión “lo que no está en las actas,
de “escrituralidad”, no se tenía en mente su en lo que al juez respecta, no está en el
diferencia de lo escrito, su artificialidad o mundo” (quod non est in actis, respectu
naturaleza tecnológica ni su función com- judicis, non sit in mundo). Seguramente
plementaria de la oralidad; simplemente, se la seguridad y continuidad de lo dicho y

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

escuchado, la reflexión y consistencia del


estudio y preparación de los argumentos COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
y la posibilidad de que el juez conozca
mayor número de casos contaron a favor
de esta tecnología de la palabra en pro- El anacronismo entre proceso y
ceso: la escrituralidad procesal. escrituralidad (entiéndase conjunto
de tecnologías de la palabra) es la
iii. Pero la escrituralidad no demoró mucho brújula para que las reformas proce-
en exponer sus deficiencias, pues los pro- sales a favor de la oralidad lleguen
cesos gobernados por ella resultaron casi
siempre directamente a un averno
infinitos por sus meandros impugnatorios
lleno de descontentos y de resulta-
y ajenos a la percepción de justicia, exce-
dos pobres de iniciativas entusiastas,
siva mediación e inutilidad para la actua-
ción probatoria, esto eclosionó a favor de
pero pobres de financiamiento y de
la oralidad con los códigos napoleónicos proyección; en fin, del fracaso de la
y su influjo en las legislaciones y las doc- oralidad y de su reiterativa y estoica
trinas alemana y austriaca, y luego en la reanimación con nuevas recetas que
italiana; de manera que el procesalismo son más de lo mismo, de los mismos
científico embanderó la oralidad como errores como, por ejemplo, (i) la
fuente de inmediación, publicidad y cele- incorrección de la naturaleza proce-
ridad tan anheladas como casi siempre sal de la oralidad y la escrituralidad y
esquivas. (ii) la idea de que la oralidad proce-
sal es primaria (exige hablar y escu-
La literatura procesal enfocó la oralidad char) o simplemente ausencia de
hipertrofiando su naturaleza tan así es escritura y, peor, de escrituralidad.
que no se dudaba en señalarlo como un
“metaprincipio”; es decir, un principio
del que se desprendían otros principios escrituralidad en los procesos domina-
procesales como la publicidad, celeridad dos por la oralidad o ajustar la intermi-
e inmediación. Y para agravar esta situa- tencia de cada una de ellas en el proceso,
ción también se presentaba la mediación, es decir, ver las etapas o fases procesales
el secreto y la dispersión como “princi- en las que cada una podía encenderse con
pios-consecuencias” de la escrituralidad. más intensidad que su opuesta.
En fin, hablar de proceso de avanzada Se trata de una historia procesal, y de la doc-
no resultaba inteligente si no se ponía trina que ayudó y ayuda a hacerla, que hace
en medio la supremacía de la oralidad, gala de una miopía profunda de la natura-
aunque no faltaban quienes en la idea de leza de la oralidad en la comunicación pro-
parecer más inteligentes, por ir contra- cesal y de su complementariedad radical con
corriente, abogaban a favor de la escri- la escritura y la escrituralidad, esto es, del
turalidad reflejando mitos y falacias en puente entre una oralidad primaria y otra
la oralidad. Lo cierto es que una doc- secundaria construido por las tecnologías de
trina preocupada por los balances y (des) la palabra.
ventajas de la oralidad frente a la escri-
turalidad no deja de caer en el mismo La oralidad que funciona en el proceso es
lugar común que el mismo Chiovenda secundaria, presupone el uso de la tecno-
transitó aconsejando no desaparecer la logía de la escritura y, claro está, de las

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39 33
es primaria (exige hablar y escuchar) o sim-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR plemente ausencia de escritura y, peor, de
escrituralidad.

¿Cuál es la tecnología de la pala- i. Oralidad y escrituralidad no son princi-


bra que corresponde gestionar para pios procesales, menos en un proceso del
un diseño funcional de un proceso Estado constitucional, en él los princi-
civil enclavado en un mundo digi- pios son los derechos fundamentales, sus
tal? La respuesta se cae de madura garantías correlativas y las normas que
los consagran7. La oralidad es la condi-
en la última palabra de la pregunta.
ción natural del uso del lenguaje para la
Un indicador serio de lo afirmado
comunicación (procesal). Se trata de una
es que todo cambio o reforma que
oralidad secundaria gracias a la escritu-
se ha diseñado con base en la apli- ralidad, la cual no es sino un conjunto de
cación de la escrituralidad (uso de tecnologías de la palabra que interaccio-
tecnologías de la palabra) apropiada nan eficientemente en la efectividad de
siempre muestra resultados favora- las formas, del rito, del procedimiento.
bles reales.
ii. La relación hablar-escuchar frente a la
representación de ideas, palabras y núme-
metatecnologías que hacen de esta un arti- ros con letras y signos gráficos parece
ficio cada vez más eficiente según cambian haber sido lo que el procesalismo tra-
los tiempos y, con ellos, las propias tecnolo- dicional entendió por la oralidad frente
gías. Lo correcto es, entonces, que las meta- a la escrituralidad. Se trata de una ora-
tecnologías de la escritura empleadas en el lidad primaria o anterior a la escritura
proceso sean las adecuadas al tiempo actual que no goza de las bondades de la rees-
del proceso. Esto significa que la escritura- tructuración del pensamiento que esta
lidad de un proceso oral actual tiene que ser ofrece a aquella para pasar a una orali-
la digital, porque asiste a un mundo digital. dad secundaria o postescrituralidad ine-
vitable; por ejemplo, en la formación de
El anacronismo entre proceso y escriturali- abogados y jueces y en la de sus respec-
dad (entiéndase conjunto de tecnologías de tivos argumentos en el proceso, no existe
la palabra) es la brújula para que las refor- exposición, informe, alegato o, en gene-
mas procesales a favor de la oralidad lleguen ral, comunicación oral procesal si no es
siempre directamente a un averno lleno de consecuencia de la lectura de lo escrito
descontentos y de resultados pobres de ini- como acto procesal, prueba o estudio del
ciativas entusiastas, pero pobres de financia- caso concreto. Nunca se tomó en consi-
miento y de proyección; en fin, del fracaso deración que la complementariedad entre
de la oralidad y de su reiterativa y estoica oralidad y escrituralidad es tal que insi-
reanimación con nuevas recetas que son más nuar oponerlas, rivalizarlas o jerarquizar-
de lo mismo, de los mismos errores como, las resulta absurdo. En igual medida, no
por ejemplo, (i) la incorrección de la natura- se entendía la escrituralidad como con-
leza procesal de la oralidad y la escriturali- junto de tecnologías de la palabra, sino
dad y (ii) la idea de que la oralidad procesal solamente como escritura.

7 Cf. González Álvarez (2013, p. 192 y ss.).

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

No cabe duda de que todo cambio o reforma


en favor de la eficiencia procesal (que busca COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
calidad, economía y celeridad en las actua-
ciones procesales para llegar a decisiones
justas a través de la oralidad), omitiendo Cualquier proyecto o intento de
optar entre las tecnologías de la palabra por mejora o reforma procesal que
las más apropiadas o, algo peor, simplemente embandere la oralidad carece de
omitiendo las tecnologías de la palabra, ha sentido cuando la oralidad es enten-
sido el ingrediente principal para hablar de dida como hablar-escuchar y no
crisis y fracasos de la justicia civil y de sus como el resultado de la aplicación
intentos de reforma siempre bien intenciona- de ese conjunto de tecnologías de la
dos, pero poco afortunados. palabra llamado escrituralidad. No
Se ha olvidado sobremanera que la orali-
asumir esta premisa solo lleva a ver
dad es más eficiente en tanto más eficien- reiterados problemas y crisis de la
tes sean las tecnologías de la palabra apli- justicia por las fallas de la oralidad
cadas al instrumento procesal, es decir, la en la mala redacción de los aboga-
oralidad será mejor en tanto mejor sea la dos, el ocio de los jueces para leer las
escrituralidad decidida, implementada y piezas del proceso, la falta de finan-
aplicada. Pero ¿cuál es la tecnología de la ciamiento, las brechas generaciona-
palabra que corresponde gestionar para un les y otras excusas.
diseño funcional de un proceso civil encla-
vado en un mundo digital? La respuesta se
cae de madura en la última palabra de la pre-
gunta. Un indicador serio de lo afirmado es y otras excusas que catapultan a hablar de
que todo cambio o reforma que se ha dise- capacidades oratorias (y por qué no nego-
ñado con base en la aplicación de la escri- ciadoras) del abogado, entre otros, hasta
turalidad (uso de tecnologías de la palabra) insinuar (in)conscientemente que el servi-
apropiada siempre muestra resultados favo- cio de justicia casi es un favor que el Estado
rables reales. le hace al justiciable, entre otras líneas que
solo apañan a un Estado débil, indiferente y
hasta ausente para cumplir la prestación de
II. Potencialidad de la escritura justicia.
digital y de la telemática en el
proceso civil La oralidad procesal es secundaria, entonces,
su eficiencia es un asunto de la mejor forma
Cualquier proyecto o intento de mejora o de aplicar al proceso civil las tecnologías
reforma procesal que embandere la orali- de la palabra más ajustadas al mundo donde
dad carece de sentido cuando la oralidad es vivimos. Pero no se trata de poner en juego
entendida como hablar-escuchar y no como cualquier tecnología, el mundo actual es el
el resultado de la aplicación de ese conjunto digital precisamente porque asume el para-
de tecnologías de la palabra llamado escri- digma de la tecnología digital que subsume y
turalidad. No asumir esta premisa solo lleva gobierna a las otras tecnologías en los cauces
a ver reiterados problemas y crisis de la jus- de sus descomunales avances y no cabe sino
ticia por las fallas de la oralidad en la mala asumirla si se quiere trabajar en serio.
redacción de los abogados, el ocio de los jue-
ces para leer las piezas del proceso, la falta de Pero ¿cuáles tecnologías?, ¿qué costos se
financiamiento, las brechas generacionales pueden asumir?, ¿cómo implementarlas?,

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39 35
¿qué hay de la capacitación?, ¿cómo enla- de tecnología que se traduce por su funda-
zarlas con la oralidad? Estas interrogantes mento en el derecho a comunicarse electró-
tienen un punto de partida para ser absuel- nicamente con el Estado o, mejor, a litigar
tas: la potencialidad de la escritura digital y tecnológicamente o, mejor todavía, a liti-
de la comunicación telemática en el proceso gar electrónicamente asegura su efectividad
civil. Se trata de la capacidad, poder o fuerza con la garantía de justicia ágil y tecnológi-
de la escritura digital comunicada a distancia camente avanzada, mejor entendida como
(telematizada) para la eficiencia procesal que tutela jurisdiccional electrónica, que no es
se pone en marcha emulando experiencias sino la manifestación conjunta de las garan-
exitosas o sometiéndolas a pruebas si com- tías de la tutela jurisdiccional y del gobierno
prenden tecnologías de vanguardia. En todo electrónico en el servicio de justicia pública.
caso, sin alterar el rito procedimental y ahí
Se advierte que la garantía fundamental de
está el respeto a las actuaciones con inmedia-
la tutela jurisdiccional electrónica es un
ción, ni la garantía de justicia ágil y tecnoló-
subcontenido principial que discurre en el
gicamente avanzada.
ámbito fundamental del Derecho Procesal y
El panorama principial al que asiste la garan- que se irradia en él con un contenido princi-
tía de la tutela jurisdiccional electrónica toma pial de eficiencia o técnico, conformado por
como punto de partida o de remisión princi- las garantías de disponibilidad electrónica
pial al principio de comunicación, es decir, (porque su producción y su funcionalidad
a la conjunción normativo-estructural del es a través de dispositivos y procedimien-
derecho a comunicarse, que es traducción de tos electrónicos, flujos inmateriales o sopor-
la libertad en la interacción social del indivi- tes digitales); conectividad (amplio enlaza-
duo, con la garantía del respeto (obrar nega- miento funcional reticular o en red abierta,
tivo estatal) a la comunicación libre de los permanente e interoperabilizable); interme-
ciudadanos; sin embargo, no se debe olvidar dialidad (la interacción litigiosa es una sola
que este derecho a más de tener una mani- con la intervención de todos los sujetos que la
festación horizontal, que es precisamente la ley permite, por tanto, se propicia la conjun-
referida, tiene otra vertical, que implica la ción, la interacción y la contaminación recí-
comunicación en la interacción del ciuda- proca entre los medios electrónicos emplea-
dano con el poder estatal. dos); hiperrealidad (datos electrónicos de
imagen y audio en tiempo real y de memo-
En este último aspecto, en la sociedad de ria electrónica, la grabación de audiencias,
la información, el derecho a comunicarse videoconferencias, entre otros, que fortale-
con el Estado se configura como derecho cen la oralidad en el proceso); instantanei-
de acceso a la administración electrónica dad (los tiempos del proceso se optimizan
pública, siendo la garantía que lo posibi- de diversas maneras, verbigracia, disponi-
lita una ineludible atención y respuesta del bilidad absoluta o permanente y continua
Estado (obrar positivo estatal) al ciudadano, del proceso, es decir, de veinticuatro horas
entendida como administración pública elec- al día, contactos en tiempo real, transaccio-
trónica, es decir, no solo como gobierno nes automáticas como pagos en línea, entre
electrónico, sino como garantía del gobierno otros); y desterritorialización (no existen
electrónico. limitaciones geográficas de la efectividad de
las actuaciones judiciales). Seguramente se
Siendo así, en la vinculación vertical ciu- identifican e identificarán más garantías, más
dadano-Estado, que implica el servicio de aun atendiendo a las bondades de las cada
impartición de justicia, el derecho al uso vez más nuevas TIC en el proceso.

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

III. Algunas experiencias a conside-


rar acerca de la actuación pro- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
batoria en el proceso civil del
mundo digital
Lo cierto es que comenzar con algo
La actuación probatoria en audiencia sin tan básico como la videograbación
tecnologías ya no es una opción. Eviden- de audiencias será un paso inevi-
temente, la telematización del proceso per- table e imprescindible. Esto per-
mitirá llevar adelante audiencias de pruebas mitirá, como mínimo, que el juez y
en streaming y con asistencia de inteligen- todos los intervinientes en el pro-
cia artificial, pero esa tampoco es una opción ceso tengan la posibilidad de revi-
inmediata en el proceso civil peruano. sar las declaraciones de los testigos,
Lo cierto es que comenzar con algo tan de las partes, de evaluar las con-
básico como la videograbación de audien- ductas de los sujetos procesales, de
cias será un paso inevitable e imprescindible. revivir las inspecciones judiciales,
Esto permitirá, como mínimo, que el juez y entre otros, tantas veces como sean
todos los intervinientes en el proceso tengan necesarias.
la posibilidad de revisar las declaraciones de
los testigos, de las partes, de evaluar las con-
ductas de los sujetos procesales, de revivir La videograbación de las audiencias debe
las inspecciones judiciales, entre otros, tan- realizarse en formato digital con el uso ade-
tas veces como sean necesarias. cuado de compresores de archivos de video
a efectos de que la duración de las actuacio-
Evidentemente, las deficiencias del dictado
nes procesales no sea obstáculo en cuanto al
del acta de un juez serán superadas, el juez espacio de memoria que ocupe. Asimismo,
podrá recordar a las partes y también sus corresponde señalar que la obligación de la
cuestionamientos, sus defensas, sus ataques, filmación de las actuaciones procesales debe
sus opiniones y sus conductas; finalmente, ser del secretario con una ubicación estraté-
la causa elevada al superior jerárquico podrá gica de la(s) cámara(s) para visualizar a las
mostrar toda su riqueza –o pobreza– humana partes, al juez y a todo otro interviniente en
tantas veces como sea necesario. conjunto en el despacho judicial o donde se
desarrollara. Por su parte, el juez debe estar
En esto la multimedia –interacción de ima-
obligado a controlar que la filmación de la
gen, sonido y texto en la computadora– tiene
audiencia sea en un solo acto (sin ediciones)
un rol protagónico, porque acelera la labor
y desde su inicio hasta su total conclusión,
de revisión del video acudiendo directa-
dejando las constancias necesarias (también
mente a los momentos deseados observándo-
videograbadas) si hay problemas técnicos y
los en una “ventana” graduable en el moni-
usando su firma digital para darle seguridad
tor o pantalla mientras el juez o el abogado
al archivo de video.
dan cuenta de la sentencia o de un informe,
respectivamente, es más, las partes “claves” La necesidad de incorporar este mecanismo
de las declaraciones o de las constataciones tecnológico en el proceso civil ha sido repa-
presenciales del juez en inspección judicial rada y atendida por la legislación espa-
podrán ser parte inserta de esa sentencia o ñola; el artículo 147 de la Ley de Enjui-
informe, claro está, de ser también actuacio- ciamiento Civil (Ley 1/2000) posibilita el
nes digitales. registro de las actuaciones orales en vistas

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39 37
y comparecencias en videograbación, así presentar un escenario de ausencia irreme-
como la posibilidad de que las partes pue- diable; y ii) los perjuicios de la videograba-
dan pedir, a su costo, copia de las grabacio- ción en el desarrollo del proceso, porque la
nes originales. Esto acentúa la oralidad y los falta de videograbadora para las actuaciones
principios de inmediación y concentración orales determinaría que estas no se realicen
en el proceso. o de realizarse devengan en nulas, cuando su
videograbación no sea facultativa, sino obli-
Por su parte, el Instituto Colombiano de gatoria. Si se añade a estos problemas el del
Derecho Procesal contemplaba, en su Pro- otorgamiento de copias de las videograba-
yecto de Código General del Proceso (acta ciones, porque deben ser certificadas por el
N° 26106, de 14 de abril de 2004), la graba- secretario y esto exige un trabajo de orden
ción de la actuación adelantada en audiencia técnico con identificación de formatos, dura-
o diligencia en medios electrónicos, magne- ción exacta y otras características técnicas
tofónicos u otro que ofrezca seguridad. Pro- que hagan indudable que la copia obtenida
puesta que se consolidó en el artículo 107, sea idéntica al original, se debe ver una pro-
inciso 4, del Código General del Proceso bable solución en el uso de la firma digital
expedido por Ley N° 1564, de 12 de julio del secretario.
de 2012, con un texto que cambio la alu-
sión a medios electrónicos y magnetofónicos Si se lograran superar estas dificultades,
por medios de audio y audiovisuales. Aun- todas redundantes en lo económico, deberá
que este caso no es expresión de búsqueda disponerse la inserción de la videograba-
del uso de recursos tecnológicos en el pro- ción en formato digital al expediente electró-
ceso, sino ante todo de fidelidad y seguridad nico por el secretario y con su firma digital;
de una actuación anticipada, no deja de refle- asimismo, deberá establecerse que el juez
jar la necesidad de informatizar el proceso. tenga la custodia de las copias certificadas en
disco o en otro formato, porque esto asignará
En el proceso civil portugués está establecida mayor seguridad a los archivos de video.
la grabación de la actuación anticipada de
prueba (artículo 522-A) por sistema sonoro Conclusiones
sin perjuicio del uso de medios audiovisua-
les (artículo 522-C) u otros procesos técnicos Dada la complementariedad entre oralidad y
semejantes disponibles. De ser imposible la escrituralidad, no corresponde asumirlas en
grabación o videograbación, el juez dictará el Derecho Procesal bajo el tradicional catá-
la redacción escrita en papel del desarrollo logo de sus (des)ventajas de una frente a la
de la actuación probatoria. otra. Procesalmente, no dejan de reflejar el
continuum cultural al que obedecen y con el
En cualquier caso, los principales obstáculos que en verdad, con la cabal concepción que
de la videograbación digital de las actuacio- de ellas nos proporciona, se enriquecerá más
nes procesales pueden sintetizarse en: i) la la teoría, la normatividad y la jurisprudencia
posibilidad facultativa de realizarse –las procesales.
legislaciones acuden a establecer “cuando el
tribunal disponga de medios técnicos”, como Las metatecnologías de la escritura apli-
es el caso del artículo 129 de la Ley de Enjui- cables en el proceso deben ser, de manera
ciamiento Civil española o del artículo 522-A sostenida, de último desarrollo del mundo
del Código Procesal Civil portugués–, supe- actual, el digital. Esta es una exigencia inelu-
ditada a la existencia de los medios técni- dible cuando de aplicación de tecnologías
cos que por ser costosos y delicados pueden digitales se trata. Así, la oralidad procesal

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

será más eficiente en tanto más eficientes de Prometea). Hay mucho de dónde apren-
sean las tecnologías de la palabra aplicadas der y asumir un auténtico esfuerzo por una
al instrumento procesal. oralidad procesal propia del proceso civil del
mundo digital.
En todo ello, es conveniente asumir las
potencialidades de la escritura digital y de la
comunicación telemática en el proceso civil  Referencias bibliográficas
como el elemento determinante de la capa-
Cappelletti, M. (1972). La oralidad y las pruebas
cidad, poder o fuerza de la escritura digital
en el proceso civil. Sentís Melendo, S. (trad.).
telematizada para la eficiencia procesal.
Buenos Aires: Ejea.
La oralidad en las actuaciones probatorias González Álvarez, R. (2013). Neoprocesalismo.
gradúa su eficiencia según el uso de las tec- Teoría del proceso civil eficaz. Lima: Ara.
nologías de la palabra. Se trata de una orali-
dad secundaria integrada en diversas fases Havelock, E. A. (1996). La musa aprende a escri-
bir. Reflexiones sobre oralidad y escritura
de la actividad probatoria, pero sin duda con-
desde la antigüedad hasta el presente. Barce-
centra su funcionalidad en la audiencia de lona: Paidós.
pruebas.
Loretelli, R. (2010). L’invenzione del romanzo.
Esto exige mirar en los cambios e imple- Dall’oralita alla lettura silenziosa. Roma:
mentaciones de la escrituralidad procesal Laterza.
experiencias como el proceso telemático ita-
Mostacero, R. y León, D. R. (1997). Caripe: his-
liano, el proceso electrónico portugués, el
toria cotidiana y oralidad. Maturín: Biblio-
proceso electrónico brasileño, el expediente teca de Temas y Autores Monaguenses.
electrónico español, entre otros. Las expe-
riencias comparadas son muchas, en algunos Mostacero, R. (2004). Oralidad, escritura y escri-
casos bordean las dos décadas de puesta en turalidad. Sapiens. Revista Universitaria de
marcha, y muy ricas, que van desde esfuer- Investigación, 5 (1), p. 54.
zos tan básicos como el expediente electró- Ong, W. J. (1996). Oralidad y escritura. Tecno-
nico hasta la litigación telemática y el uso logías de la palabra. Scherp, A. (trad.). Ciu-
de inteligencia artificial (verbigracia, el uso dad de México: Fondo de Cultura Económica.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 29-39 39
ESPECIAL

LA AUDIENCIA COMO DERECHO HUMANO


Y LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL

RAÚL ARCOS COTRADO*


JOSÉ MANUEL HUANCA YAMPARA**

RESUMEN

Los autores sostienen que el Código Procesal Civil es una expresión del modelo procesal
oral y, por lo tanto, la instauración de la oralidad como modelo es posible aun cuando no
ocurra una reforma de aquel. Por ello, consideran que el empoderamiento de este modelo
dependerá de la predisposición del juez, quien debe ejercer efectivamente la facultad de
convocar a audiencia en cualquier etapa del proceso, en la medida que es una atribu-
ción que ya le confiere el texto actual del Código. Además, refieren que, en la actuación
probatoria, sea en audiencia de pruebas o de juzgamiento, se debe garantizar una ver-
balización de las pruebas.

proceso con una ruma de papeles (expedien-


MARCO NORMATIVO
tes judiciales), responsabilizándose de ello
• Código Procesal Civil: art. 51 inc. 3. al supuesto sistema escritural del que esta-
ría investido; en cambio, cuando se habla
PALABRAS CLAVE: Oralidad / Proceso civil /
Escrituralidad / Derecho a la audiencia de oralidad, raudamente se la asocia con la
panacea para exiliar a esa “escrituralidad”
Recibido : 09/03/2020 del universo procesal civil, fomentándose
Aprobado : 08/05/2020 una doctrina antiescritura.

El actual Código Procesal Civil, en realidad,


Introducción nació bajo una coyuntura de predominio de
la oralidad, por influencia del Código Proce-
En estos días, cuando se habla del pro- sal Civil Modelo para Iberoamérica, articu-
ceso civil, inmediatamente se lo asocia a un lando al proceso en una serie de audiencias

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios de maestría en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional de Rosario (Argentina) y en el Máster de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante (España)
** Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Dere-
chos Humanos en la referida universidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50 41
Esculcar el tema de la oralidad hará visible la
COMENTARIO RELEVANTE necesidad de evaluar si el justiciable, como
DE LOS AUTORES persona que es, goza y ejerce el derecho a ser
oído o el derecho a audiencia, o será tal vez
El actual Código Procesal Civil, que solo se trata de una aparente identidad
en realidad, nació bajo una coyun- entre ambos.
tura de predominio de la oralidad,
por influencia del Código Procesal Así las cosas, la oralidad para el proceso civil
Civil Modelo para Iberoamérica, no significa el ingreso a un nuevo modelo
articulando al proceso en una serie procesal, mucho menos significa el despla-
de audiencias (saneamiento, con- zamiento de la escrituralidad; sino la reivin-
ciliación y pruebas); sin embargo, dicación de la audiencia como concreción
la carencia de infraestructura, la del derecho humano a ser oído, la facultad
del juez, como director del proceso, de reu-
ausencia de tecnología y la incom-
nir a la partes en una ágora procesal, posibi-
prensión del verdadero significado
litando la actuación eficaz de la prueba y, al
de un proceso estructurado por
mismo tiempo, la optimización de los prin-
audiencias convirtieron a estas en
cipios de inmediación, concentración, eco-
prácticas decepcionantes que fue-
nomía y celeridad procesales. Esto, final-
ron eludidas y, progresivamente, eli-
mente, será el valor agregado del que gozará
minadas, lo que derivó en un predo-
el proceso civil frente al lánguido iter proce-
minio de la escritura en el proceso.
sal que, actualmente, el justiciable padece.

(saneamiento, conciliación y pruebas); sin I. Oralidad procesal


embargo, la carencia de infraestructura, la
ausencia de tecnología y la incomprensión Si nos remontamos a los orígenes de la huma-
del verdadero significado de un proceso nidad y la evolución de su proceso de comu-
estructurado por audiencias convirtieron a nicación, sin duda, concluiremos que la ora-
estas en prácticas decepcionantes que fueron lidad es la forma de comunicación humana
eludidas y, progresivamente, eliminadas, lo a través de palabras habladas y que, inexo-
que derivó en un predominio de la escritura rablemente, requiere de uno o más interlo-
en el proceso. cutores. Esta escueta definición de oralidad
inmediatamente trasluce a sus elementos
Atizar el tema de la oralidad en el proceso constitutivos que, por cierto, son dos: pala-
civil aviva la necesidad de reevaluar el bras habladas y preexistencia de interlo-
retorno de las audiencias al proceso, pues es cutores, pero su presencia no es de forma
inconcebible practicar oralidad sin audien- independiente, sino por el contrario, tienen
cia. Obviamente, la consecuencia de ese interdependencia inseparable, hasta asegurar
retorno no será la extinción de la escritura la retroalimentación.
dentro del proceso, además de que ello es
imposible, pues, aun instaurada la oralidad, Establecida nuestra noción general de ora-
esta reservará dos importantes actos que son lidad, corresponde trasladarla a lo que nos
privilegio de la escritura (postulatoria y deci- interesa: el proceso civil. Así, podemos
soria); entonces, claro está que la oralidad no advertir que los citados elementos constitu-
sería excluyente en el proceso civil, como tivos, en el actual proceso civil, simplemente
la escrituralidad actualmente no ejerce el no existen y, para constatar ello, empecemos
monopolio de aquel. por la palabra hablada. En los procesos de

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

conocimiento y abreviado se han eliminado


dos audiencias (saneamiento y conciliación) COMENTARIO RELEVANTE
y la única sobreviviente es la de pruebas; DE LOS AUTORES
sin embargo, esta es prescindible, es decir,
excepcionalmente se actúa. Entonces, pode- En los procesos de conocimiento
mos concluir que existe comunicación a tra- y abreviado se han eliminado dos
vés de palabras, pero no habladas, sino escri- audiencias (saneamiento y concilia-
tas. Como hemos visto, esto no caracteriza a ción) y la única sobreviviente es la de
la oralidad, por lo que esto de por sí descarta pruebas; sin embargo, esta excepcio-
la posibilidad de existencia de interlocutores nalmente se actúa. Y quienes hemos
y, obviamente, descarta la retroalimentación. asistido a la audiencia única del pro-
ceso sumarísimo podemos confirmar
Ahora bien, pareciera que el proceso sumarí-
que no hay privilegios para la pala-
simo sería la excepción; no obstante, quienes
bra hablada, sino que, básicamente,
hemos asistido a una audiencia única pode-
es una reunión de las partes y el juez
mos confirmar que, no hay privilegios para
la palabra hablada, sino que, básicamente, es
para suscribir un acta preelaborada
una reunión de las partes y el juez para sus-
por el especialista legal.
cribir un acta preelaborada por el especia-
lista legal.
más importante, de como hasta ahora se le
Entonces, ¿qué se debe entender por orali- entiende.
dad procesal u oralidad en el proceso? Con
el presupuesto que ya expusimos, propone- El concepto lingüístico de audiencia es “el
mos una aproximación afirmando que será acto de oír las personas de alta jerarquía u
aquella forma de intercomunicación, a tra- otras autoridades, previa concesión, a quie-
vés de la palabra hablada, entre las partes nes exponen, reclaman o solicitan algo”
procesales (demandante y demandado) y el (RAE), y el concepto jurídico sería “el acto
juez; quien “debe conocer de las actividades de oír un juez o un tribunal a las partes para
procesales (…), no a base de escritos muer- decidir los pleitos y causas” (Cabanellas de
tos, sino a base de la impresión recibida; y Torres, 2003).
también refrescada por los escritos, de estas
actividades ocurridas ante él, por él vistas Puntualizando los conceptos precitados,
(…)” (Chiovenda, Giuseppe, 1925, p. 133), podemos llegar a la conclusión de que
garantizando la retroalimentación trasun- ‘audiencia’, en su contenido lingüístico y
jurídico, es el “oír del juez a las partes”,
tada, en su decisión verbalizada de forma
resultando indiferente el contexto, o si es
oral, en audiencia y, por qué no, perennizada
voluntario u obligatorio.
en soporte escrito.
Ahora bien, el artículo 10 de la Declaración
II. La audiencia como derecho de Derechos Humanos prescribe que toda
humano persona, por su naturaleza de tal, tiene dere-
cho “(…) a ser oída públicamente y con jus-
Después de haber establecido nuestro pare- ticia por un tribunal independiente e impar-
cer acerca de la oralidad procesal, corres- cial (…)”. A su turno, el inciso 1) del artículo
ponde evaluar si el término ‘audiencia’ uti- 8 de la Convención Americana sobre Dere-
lizado en el proceso civil es el correcto o si chos Humanos establece como garantía judi-
este encierra un contenido distinto, o tal vez cial que “toda persona tiene derecho a ser

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-50 43
Finalmente, si el derecho a audiencia tiene
COMENTARIO RELEVANTE rango de derecho humano, ¿por qué el actual
DE LOS AUTORES modelo procesal civil lo trata con indiferen-
cia? ¿Por qué nuestros legisladores y opera-
Si el derecho a audiencia tiene dores jurisdiccionales permitieron la elimi-
rango de derecho humano, ¿por nación de algunas audiencias en el proceso
qué el actual modelo procesal civil civil? Las respuestas a estas interrogantes
lo trata con indiferencia? ¿Por qué las reservaremos como presupuesto para una
nuestros legisladores y operadores siguiente reflexión.
jurisdiccionales permitieron la eli-
minación de algunas audiencias en III. El proceso civil por audiencias
el proceso civil?
Aquí es menester aclarar que al derecho
humano a audiencia, por práctica juridicial,
pero de forma empírica, se la asocia con una
oída (…) por un juez o tribunal competente, diligencia judicial. Así, por ejemplo, encon-
independiente e imparcial (…)”. tramos la siguiente definición propuesta por
Azañero Sandoval (2018):
En nuestro país, estando a que el citado dere-
cho a “ser oído” tiene reconocimiento taxa- Conjunto de actos procesales dirigidos
tivo, “el Tribunal Constitucional ha tenido por el juez o colegiado de jueces donde
la oportunidad de pronunciarse respecto del generalmente se escucha a las partes y
derecho a ser oído, dada su envergadura como se decide el fallo judicial. El magistrado
derecho fundamental que asume en tanto con- puede observar con más claridad los
forma parte del derecho de defensa. Su iden- supuestos de hecho que sucedieron en el
tificación como tal se deriva de una inter- proceso judicial y esto será considerado
pretación de los derechos fundamentales de para que se emita sentencia. (p. 89)
conformidad con los tratados internacionales
de derechos humanos, prescrita en la IV Dis- Entonces, a efectos procesales y de esta
posición Final y Transitoria de la Constitu- reflexión, la audiencia debe ser concebida
ción. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso en sus dos dimensiones significativas, como
3) del artículo 139 de la Constitución, que derecho a ser oído (sustancial) y como dili-
reconoce el derecho de defensa, y el artículo gencia judicial donde se es oído (formal), lo
8.1 de la Convención Americana de Dere- que de ninguna manera reduce o menoscaba
chos Humanos (…)” (Exp. N° 1078-2007- el carácter de derecho humano al que clara-
PA/TC, fundamentos de voto del magistrado mente hemos concluido.
Fernando Calle Hayen, f. j. 4).
Asomándonos a lo medular de nuestra
Hasta aquí podemos afirmar de forma con- reflexión y después de lo expuesto, para la
cluyente que, si toda persona por su condi- instauración preponderante de la oralidad en
ción de tal tiene derecho a ser oída por el el proceso civil deben garantizarse el ejerci-
juez, y la audiencia es el acto por el cual el cio del derecho a ser oído, esto es, el derecho
juez oye a las partes procesales, entonces a audiencia y, al mismo tiempo, la instaura-
la Constitución y los citados instrumentos ción de un proceso articulado por audiencias,
internacionales están reconociendo, como cualquiera sea su denominación (preliminar,
derecho humano y fundamental, el derecho saneamiento, pruebas, juicio, entre otros). Es
a la audiencia. decir, no podemos hablar siquiera de oralidad

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en el proceso civil si este se muestra apático


e indiferente a la audiencia. COMENTARIO RELEVANTE
DE LOS AUTORES
IV. Oralidad en el actual proceso civil
Para la instauración preponderante
La oralidad en el proceso civil no es un con- de la oralidad en el proceso civil
cepto nuevo, pues de manera general se deben garantizarse el ejercicio del
remonta al Código de Procedimientos Civi- derecho a ser oído, esto es, el dere-
les del Reino de Hannover en 1850, el Rei- cho a audiencia y, al mismo tiempo,
chszivilprozessordnung (Código Imperial la instauración de un proceso articu-
de Procedimiento Civil) alemán de 1877 y lado por audiencias, cualquiera sea
el Zivilprozessordnung (Código de Procedi- su denominación (preliminar, sanea-
miento Civil) austríaco de 1895. miento, pruebas, juicio, entre otros).
Es decir, no podemos hablar siquiera
Para los casos peruano e iberoamericano, de oralidad en el proceso civil si este
este concepto se remonta al Anteproyecto se muestra apático e indiferente a la
del Código Procesal Civil Modelo para Ibe-
audiencia.
roamérica de 1988, el cual inspiró, en 1992,
a los legisladores de nuestro actual Código
Procesal Civil que entró en vigor en agosto
de 1993. la ausencia de tecnología u otras razones, el
proceso civil peruano perdió dicha posibili-
Ahora bien, hablar de modelos procesales
dad y fue condenado directamente al precipi-
en general (oral o escrito) resulta delicado,
cio de la decepcionante escrituralidad.
pues, “si se atiende únicamente al elemento
exterior de la oralidad y de la escritura, es Decimos que es decepcionante, pues el
fácil errar sobre la índole de un proceso” proceso estaba articulado por una serie de
(Chiovenda, 1925, p. 130). Entonces, a efec- audiencias y, como ya vimos, lo propio de las
tos de esta reflexión, diremos que no existe audiencias es la oralidad; sin embargo, para-
modelo procesal escrito u oral absoluto, sino dójicamente, no existía tal oralidad, nunca
que la predominancia de uno u otro define existió y mucho menos como la hemos defi-
al modelo procesal como tal; por ello, con- nido, bajo la estricta garantía del derecho a
sideramos que yerran algunos doctrinarios a ser oído que implica el derecho a hablar. Las
priori cuando califican al actual proceso civil audiencias de saneamiento y conciliación se
como escrito o escritural absoluto y también limitaron a ser un encuentro de abogados,
los que profesan un proceso oral absoluto. partes y juez, donde se termina firmando un
acta que el secretario había elaborado preli-
El Código Procesal Civil estructuró al pro- minarmente, absolutamente lejano a la prác-
ceso sobre la base de audiencias, tal es así tica de oralidad procesal.
que en sus inicios existían la audiencia de
saneamiento procesal, conciliación y prue- Fue de esa forma como las mal llamadas
bas, oportunidad inmejorable para el predo- audiencias nos decepcionaron, a tal grado
minio de la oralidad; sin embargo, ello no que, después de ser suprimidas entre 2007
ocurrió. Tal vez por la poca comprensión o y 2008, nadie las echó de menos, quedando
deficiente asimilación del operador jurisdic- subsistente únicamente la audiencia de
cional, el desconocimiento o falta de téc- pruebas. Pero, como para afianzar el desa-
nica judicial, la carencia de infraestructura, liento, esta no es imprescindible, sino que

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su actuación es excepcional; es decir, cons- reglas de inmediación, concentración, eco-
ciente o inconscientemente, la oralidad fue nomía y celeridad, principios que recobra-
desperdiciada para luego amordazarla y arru- ran vigencia con la presencia de la oralidad
marla en algún rincón aplastada con la ruma en el proceso.
de expedientes al que nos referimos en la
introducción de nuestra reflexión. V. Valor agregado de la oralidad en
el proceso civil
Ahora bien, ¿es necesaria una reforma del
Código Procesal Civil para la instauración de
Como lo tenemos dicho, la oralidad como
la oralidad como modelo procesal? Respon-
modelo es innata a nuestro Código Proce-
der esta interrogante nos permitirá, además,
sal y es perfectamente posible su instaura-
afirmar que el panorama descrito preceden-
ción, sea a través de una reforma o por inicia-
temente no es tan nefasto como parece, pues,
tiva judicial. Lo cierto es que, de instaurarse,
a pesar de la supresión de la mayoría de sus
garantizará el ejercicio del derecho a audien-
audiencias, el actual Código Procesal Civil
cia, la utilización de la palabra hablada como
mantiene su naturaleza de modelo procesal
medio de comunicación entre otras bondades
oral con el que nació. Esta afirmación tiene
que ya hemos hecho referencia precedente-
sustento jurídico en el inciso 3) del artículo
mente; sin embargo, su instauración traerá
51, el cual dispone que el juez está facultado
consigo el restablecimiento de la naturaleza
a “ordenar en cualquier instancia la compare-
de algunos principios procesales, que son el
cencia personal de las partes, a fin de interro-
valor agregado, tales como:
garlas sobre los hechos discutidos”; es decir,
el Código le otorga al juez como facultad la
posibilidad de convocar a audiencia. Ade- 1. Principio de inmediación
más, la citada norma no restringe el número “Este principio postula la comunicación per-
de convocatorias, siendo que esas convoca- sonal del Juez con las partes y el contacto
torias tienen como objeto “interrogar” a las directo de aquel con los medios de prueba,
partes a través del lenguaje oral. Es decir, la para llegar a una íntima compenetración
instauración de la oralidad como modelo del entre los intereses en juego, el proceso y el
proceso civil es posible, aun no ocurra una objeto litigioso” (Ledesma Narváez, 2008,
reforma del Código, sino que su empodera- p. 41).
miento depende y dependió siempre de la
predisposición del juez. En el actual proceso civil, con predominio
de la escritura, la inmediación es una qui-
Sin perjuicio de lo advertido, el Ministerio de mera, a tal grado que verlo parece secular
Justicia y Derechos Humanos, el 5 de marzo y hasta pecaminoso. Situación que el pre-
de 2018, emitió la Resolución Ministerial dominio de la oralidad en el proceso rever-
N° 0070-2018-JUS, la cual dispone la publi- tiría permitiendo una interrelación de las
cación del proyecto de reforma del Código partes y las pruebas con el juez y, además,
Procesal Civil, que trae importantes modi- una retroalimentación oral en el proceso de
ficaciones y que, taxativamente, prescribe comunicación.
en su exposición de motivos que “el modelo
procedimental por el que se apuesta es la ora- 2. Principio de concentración
lidad, solo en la medida que dicho esquema
Según Ledesma Narváez (2008):
procedimental sea adecuado para la realiza-
ción de los derechos fundamentales del pro- Este principio sostiene la proporción
ceso”. Junto con la oralidad, se enuncian las entre el fin y los medios que se utiliza,

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

por ello, se busca concentrar la activi-


dad procesal en el menor número de COMENTARIO RELEVANTE
actos para evitar la dispersión. Las par- DE LOS AUTORES
tes deben aportar de una sola vez todos
los medios de ataque y defensa para favo- El Código Procesal Civil estructuró al
recer la celeridad de los trámites impi- proceso sobre la base de audiencias,
diendo regresiones en el proceso. (p. 42) tal es así que en sus inicios existían la
audiencia de saneamiento procesal,
En el actual proceso civil ocurre absolu- conciliación y pruebas, oportunidad
tamente lo contrario, pues el proceso está
inmejorable para el predominio de la
articulado por una serie de actos procesa-
oralidad; sin embargo, ello no ocu-
les independientes y dispersos, los cuales
rrió. Tal vez por la poca comprensión
traen como consecuencia la dilación inne-
cesaria del proceso, posibilitando el abuso
o deficiente asimilación del opera-
de derecho de algunos justiciables desleales dor jurisdiccional, desconocimiento
que aprovechan dicha situación. Todo ello o falta de técnica judicial, o por la
impide la conclusión rápida y menos costosa carencia de infraestructura, ausen-
en tiempo y dinero, lo cual podría revertirse cia de tecnología u otras razones,
con el predominio de la oralidad en el pro- el proceso civil peruano fue conde-
ceso civil. nado directamente al precipicio de
la decepcionante escrituralidad.
3. Principio de economía procesal
Para Ledesma Narváez (2008):
que deben realizar las partes y todo aquel
La norma pone especial énfasis en seña- vinculado al proceso (peritos u otros
lar que “la actividad procesal se realiza auxiliares de justicia), sino también a los
diligentemente y dentro de los plazos
que se encuentren obligado el juez. El
establecidos” para sustentar la preclusión
conjunto de esfuerzos para realizar opor-
que opera en el proceso. La preclusión es
tunamente la actividad vinculada al pro-
una limitación al poder de las partes para
ceso permitirá hacer tangible este princi-
la realización de la actividad procesal. Es
pio. (Hurtado Reyes, 2014, p. 211)
la pérdida o extinción de una actividad
procesal por haber rebasado los límites La oralidad se presenta como alternativa
impuestos por el legislador para el ejerci- para la reducción de plazos en la resolución
cio de las facultades o cargas procesales del litigio, convirtiendo más célere al pro-
de las partes. (p. 42)
ceso civil.
Este principio es resultado y consecuencia de
la anterior, pues el objeto es que el proceso 5. Principio de publicidad
concluya en menos tiempo posible. En general, el principio de publicidad se erige
en oposición al secretismo de los procesos, a
4. Principio de celeridad procesal la reserva que de los actuados judiciales exis-
Según Hurtado Reyes (2014), este principio tía en periodos históricos anteriores, a fin de
implica: ocultar arbitrariedades e injusticias.

[R]ealizar de manera pronta los actos pro- En ese sentido, la publicidad se erige
cesales, no solo de los actos procesales como una garantía de transparencia, a fin

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de permitir la mirada atenta de los ciudada- VII. Actuación probatoria y oralidad
nos hacia el sistema de justicia. Esta trans- en el proceso civil
parencia es en sí misma un valor que, de un
lado, reprime actos arbitrarios o abusivos y, Ya finalizando nuestra reflexión, es preciso
de otro, otorga confianza a aquellos que son advertir que la predominancia de la escri-
parte del proceso. (Priori Posada, 2005, T. 3, tura en el actual proceso civil y la ausencia
p. 72) protagónica del juez en la actuación de las
pruebas producen dos efectos negativos para
los intereses de las partes. El primero es que
VI. Oralidad y escrituralidad existen dudas sobre la objetividad del juez al
momento de decidir, que al mismo tiempo
Al inicio dijimos que abordar el tema de ora- lo hace injusto; y el segundo es que su deci-
lidad en el proceso civil inmediatamente nos sión no responde a la valoración probato-
conducía a pensar acerca de la existencia de ria conforme al significado probatorio con
doctrina antiescritura. Pues bien, a estas altu- el que fue ofrecido y, consecuencia lógica,
ras de nuestra reflexión, claramente ello ha puede ser fácilmente atacada y anulada, pro-
quedado descartado, en la medida que queda vocando un retroceso procesal en desmedro
claro que no existe un sistema procesal abso- de los intereses de las partes, que ven cada
lutamente oral u escrito, lo que existe es pre- vez más lejana a la justicia.
dominancia de uno u otro sistema que al final
Lo predicho, esencialmente, ocurre por la
define al proceso.
ausencia de inmediación, falta de contacto
El propósito de la instauración de la oralidad e involucramiento directo del juez en la
en el proceso civil, desde nuestra perspec- etapa de actuación probatoria. Sin embargo,
tiva, no es desaparecer a la escritura del pro- tal vez, pueda decirse que la actuación de la
ceso. Ello sería un cometido imposible, pues, declaración de parte y la testimonial respon-
aun instaurándose conforme al proyecto de den al modelo procesal oral, al ser actuadas
reforma del Código Procesal Civil, con todas directamente por el juez; pero no debemos
olvidar que, desde su actuación hasta la emi-
las modificaciones procesales que coadyu-
sión de la sentencia, pasará mucho tiempo,
ven su predominancia, el proceso se reser-
entonces el juez no valorará la declaración
vará dos importantes etapas para la escritura:
o testimonial, sino el soporte donde se alma-
la postulatoria (demanda y contestación) y
cenó su actuación, que es el acta elaborada
la decisoria (sentencia), los que inexora-
a manera de resumen por el secretario judi-
blemente requieren constar en un soporte cial y en sus términos. Entonces, en reali-
escrito. dad, lo valorado no es la declaración de parte
o la testimonial, sino al acta de recepción
Tampoco la oralidad como modelo procesal
testimonial.
es la panacea para solucionar el agobiante y
lánguido proceso actual, pues, como esta- Sea que la reforma del Código Procesal Civil
blecimos, el actual Código Procesal Civil instaure la oralidad como modelo en nuestro
se forjó con inspiración de oralidad y, aun proceso civil o que el juez ejercite la facultad
así, no funcionó, ni funciona como tal. Por de convocatoria establecida por el inciso 3
lo tanto, resulta quimérico ilusionarnos por- del artículo 51 de dicha norma, es imprescin-
que la instauración predominante del modelo dible que las pruebas sean actuadas de forma
oral en nuestro proceso civil inmediatamente concentrada en un solo acto y con el contacto
resolverá los problemas procesales. directo del juez, tal como lo regula el artículo

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

202 del Código. Y, finalmente, que el registro


de la actuación probatoria sea perennizado al COMENTARIO RELEVANTE
mismo tiempo en un soporte electrónico de DE LOS AUTORES
audio o video y, al mismo tiempo, en papel,
de manera que el juez pueda recurrir cuantas El propósito de la instauración de la
veces sea necesario a la prueba y le permita oralidad en el proceso civil, desde
decidir con mayor objetividad. nuestra perspectiva, no es desapa-
recer a la escritura del proceso. Ello
Hasta aquí, parece que la oralidad, así como sería un cometido imposible, pues,
la concebimos, tiene mucho por hacer, una
aun instaurándose conforme al pro-
de esas tantas es que la actuación probatoria
yecto de reforma del Código Pro-
no es monopolio del juzgado, sino derecho y
cesal Civil, con todas las modifica-
responsabilidad de las partes. Precisamente,
ahí retomamos lo anteriormente reflexio-
ciones procesales que coadyuven su
nado: que la actuación probatoria, sea en la predominancia, el proceso se reser-
audiencia de pruebas o en la de juzgamiento, vará dos importantes etapas para la
garantice una verbalización de las pruebas; escritura: la postulatoria (demanda
es decir, que la parte tenga la garantía de y contestación) y la decisoria (sen-
hacer hablar a sus pruebas, pues no tendría tencia), los que inexorablemente
ningún sentido proponer un modelo procesal requieren constar en un soporte
oral y reservar la actuación probatoria para la escrito.
etapa decisoria sin haberlos oralizado.

Conclusiones - El modelo procesal de oralidad sola-


mente podrá tener éxito si se garantiza
- La preponderancia de la oralidad en el un proceso articulado por una serie de
proceso civil instituye el concepto de ora-
audiencias, cualquiera sea su denomina-
lidad procesal, entendida como aquella
ción (preliminar, saneamiento, pruebas,
forma de intercomunicación, a través de
juzgamiento, entre otros). Es decir, no se
la palabra hablada, entre las partes pro-
puede hablar ni siquiera de oralidad en el
cesales (demandante y demandado) y el
proceso civil si este se muestra apático e
juez.
indiferente a la audiencia.
- La audiencia es un derecho humano,
debido a que toda persona por su natura- - El actual Código Procesal Civil es resul-
leza de tal tiene derecho a ser oída, para tado de la inspiración del modelo pro-
el caso concreto, por el juez; en cambio, cesal oral, por tanto, la instauración de
la audiencia, en su significado sustan- la oralidad como modelo del proceso
cial, es el acto del juez de oír a las partes. civil es posible, aun sin que ocurra una
Entonces, no queda duda de que el dere- reforma del Código. Su empoderamiento
cho a ser oído, en realidad, encarna el depende de la predisposición del juez,
derecho a audiencia de todo justiciable. cuando decida ejercer efectivamente la
facultad de convocar a audiencia en cual-
- La audiencia debe ser concebida en sus quier etapa del proceso, que el Código
dos dimensiones significativas: primero, vigente le confiere.
como derecho a ser oído (sustancial) y,
segundo, como diligencia judicial donde - De instaurarse la oralidad como modelo
se es oído (formal). procesal, sea a través de una reforma o

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por iniciativa judicial, se garantizará el reservar la actuación probatoria para la
restablecimiento de la naturaleza jurídica etapa decisoria sin haberlos oralizado.
de los principios procesales de inmedia-
ción, concentración, economía y celeri-  Referencias bibliográficas
dad procesales.
Azañero Sandoval, F. (2018). Diccionario de
- La oralidad en el proceso civil no es Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
la panacea que pretende desaparecer a (1ª ed.). Lima: Colecciones Jovic.
la escritura del proceso civil. Además, Cabanellas de Torres, G. (2003). Diccionario
ello es imposible, pues, aun instaurado jurídico elemental (16ª ed.). Buenos Aires:
el modelo, este prevé dos importantes Heliasta.
etapas para la escritura: la postulatoria
Chiovenda, G. (1925). Principios de Derecho
(demanda y contestación) y la decisoria Procesal Civil (3ª ed. T. II). Madrid: Reus.
(sentencia).
Hurtado Reyes, M. (2014). Estudios de Derecho
- En la actuación probatoria, sea en audien- Procesal Civil (2ª ed.). Lima: Idemsa.
cia de pruebas o de juzgamiento, se debe Ledesma Narváez, M. (2012). Comentarios al
garantizar una verbalización de las prue- Código Procesal Civil (4ª ed. T. I). Lima:
bas, esto es, que las partes puedan hacer Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
hablar a sus pruebas, incluso a las docu- Priori Posada, G. (2013). La Constitución comen-
mentales, pues no tendría ningún sen- tada (2ª ed. T. III). Lima: Imprenta Editorial
tido proponer un modelo procesal oral y El Búho E.I.R.L.

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ESPECIAL

TEORÍA DEL CASO Y ORALIDAD EN EL NUEVO


MODELO PROCESAL CIVIL

DIANA MILAGROS DUEÑAS ROQUE*

RESUMEN

La autora señala que la reforma del Código Procesal Civil requiere de abogados prepa-
rados en litigación oral, lo que significa que deben crear estrategias basadas en propó-
sitos concretos que permitan proyectar y dirigir todas las actuaciones hacia el resultado
querido, mediante una actividad planificada a través de la teoría del caso, evitándose
las improvisaciones en las audiencias. Refiere, además, que la “teoría del caso” es esen-
cial para la litigación oral, empero, propone el cambio de su denominación al de “aná-
lisis jurídico del caso”; así como destaca el manejo de sus elementos no solo en función
a los tres clásicos (hecho, norma y prueba), sino a once elementos en total que describe
en las siguientes líneas.

tanto, no se podría afirmar que la denomi-


MARCO NORMATIVO
nada “teoría del caso” es propiamente una
• Código Procesal Civil: arts. 130, 424, 425, 426 y teoría científica, toda vez que no persigue la
427. sistematización del conocimiento, la explica-
PALABRAS CLAVE: Análisis jurídico del caso / ción de los hechos, el incremento del cono-
Oralidad / Reforma procesal / Teoría del caso cimiento, la contrastabilidad, la orientación
de la investigación, ni tampoco ofrece un
Recibido : 10/03/2020 modelo de objetos reales. Por consiguiente,
Aprobado : 20/05/2020 cuestionamos el nombre jurídico de “teo-
ría del caso” y, en lugar de tal designación,
Introducción debería de denominarse “análisis jurídico del
caso”.
La teoría científica se caracteriza por estar
conformada por fórmulas legaliformes o La “teoría del caso” es considerada
un conjunto de hipótesis corroboradas, por como aquel instrumento de planificación

* Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano y doctora por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios
concluidos en la Maestría y Doctorado en la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Docente de la Univer-
sidad Nacional del Altiplano. Directora académica y de promoción cultural del Colegio de Abogados de Puno.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 51
estratégica que está orientada a la decisión preparados para exteriorizar su “análisis jurí-
emitida por el tribunal. En cuanto a su con- dico del caso” en público. Hemos pasado de
tenido, tradicionalmente, se considera a la la extrema escrituralidad a la moderada orali-
teoría del caso como aquella conjugación de dad sin dejar de lado el modelo escrito.
tres elementos: hecho, norma y prueba; sin
embargo, se deben sumar a esos tres elemen- I. La teoría y sus características
tos, otros preexistentes: como el elemento
fáctico, condiciones de la acción o presu- Resulta imperioso definir el término ‘teoría’
puestos procesales de fondo, presupues- para comprender en forma idónea la natu-
tos formales, elemento jurídico, teoría de la raleza jurídica de la “teoría del caso” y sus
norma jurídica, teorías de la argumentación características. Dentro del conocimiento
jurídica, elemento probatorio, teoría de la humano, la filosofía se encarga de definir a
prueba, norma constitucional, jurisprudencia la teoría.
y doctrina; cada uno de dichos elementos son
explicados y vinculados con el “análisis jurí- Bunge (2007)1 refiere que la teoría es:
dico del caso” en la presente investigación.
Un sistema hipotético-deductivo: es
La oralidad y el “análisis jurídico del caso” (o decir, un sistema compuesto de un con-
la mal llamada “teoría del caso”) son indesli- junto de supuestos y de sus consecuen-
gables al momento de expresar el relato fác- cias lógicas. Dicho con otras palabras,
tico con fundamentos jurídicos plausibles, cada fórmula de una teoría es un supuesto
medios probatorios y otros elementos que o bien una consecuencia válida de uno
pueden integrar la presentación del caso con- o más supuestos de ella: T= {t|A├ t}.
creto, y de esa forma coadyuvar a que se per- Asimismo, una teoría es un conjunto de
suada al juez. proposiciones cerradas respecto de la
deducción (esto es, que incluye todas las
La reforma del Código Procesal Civil exige consecuencias lógicas de los axiomas).
el cumplimiento de la litigación oral, que La mayoría de la gente, incluso algunos
permite el diseño de tácticas para lograr los filósofos, confunden las teorías con las
fines estratégicos, el qué hacer, cómo hacer la hipótesis (v.). Este es un error porque
táctica. La estrategia se materializa a través una teoría no es una única proposición
de la táctica, es decir, los abogados y los jue- sino un conjunto infinito de proposicio-
ces deben estar preparados con una elevada nes. Por consiguiente es mucho más difí-
solvencia técnica, ya no es suficiente cono- cil confirmar o refutar una teoría que una
cer la norma jurídica acompañada de hechos hipótesis (analogía: una red es más fuerte
difusos y desorganizados cronológicamente. que cualquiera de sus hilos y, por lo tanto,
En la actualidad los abogados deben estar más difícil de rasgar). (pp. 207-208)

1 Agrega el filósofo, físico y epistemólogo argentino que: “Una teoría puede referirse a objetos de cualquier clase
(bien definidos o no descritos, conceptuales o concretos) y sus supuestos pueden ser verdaderos, parcialmente
verdaderos, falsos o ninguna de las tres opciones. La condición de la deducibilidad lógica a partir de los supuestos
iniciales confiere unidad formal (sintáctica) a la teoría. Esto permite tratar a las teorías como si fueran individuos
(complejos). Estos individuos poseen propiedades emergentes que no poseen ninguno de sus componentes
(proposiciones), tales como la coherencia (la no contradicción). Ejemplo 1: La teoría de conjuntos, la teoría
de grafos, algebra booleana son teorías abstractas (no interpretadas). Ejemplo 2: La teoría de los números, la
geometría euclidiana y el cálculo infinitesimal son teorías matemáticas interpretadas. Ejemplo 3: La mecánica
clásica, la teoría de la selección natural y la microeconomía neoclásica son teorías factuales” (Bunge, 2007, p. 208).

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ESPECIAL | ORALIDAD Y PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

Se entiende que Bunge pretendía definir a la


“teoría” de acuerdo a los fundamentos del COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
paradigma cualitativo, pues los hechos se
buscan para justificar una teoría previamente
formulada. Se puede advertir que el éxito de un
caso jurídico reposa en el manejo
Ferrater Mora (2004)2 aclara que: pormenorizado de las circunstan-
El sentido filosófico originario de ‘teo- cias que rodean los hechos que se
ría’ es el de contemplación, especulación. presentan en la realidad factual. El
Cita a Aristóteles, quien habló de que el abogado que logra discriminar los
resultado de la ‘vida contemplativa’ o hechos relevantes de los irrelevan-
‘vida teórica’, la cual es la finalidad del tes, de seguro, con facilidad podrá
hombre virtuoso, pues mediante ella se realizar la subsunción adecuada en
logra la felicidad de acuerdo con la vir- materia civil, penal, laboral, cons-
tud, además, el Estagirita hizo una distin- titucional, entre otras normas sus-
ción entre la ciencia teórica y la ciencia tantivas para que, posteriormente,
práctica o de la acción. En la actualidad, corrobore cada premisa relevante
el problema de la relación entre teoría y con medios probatorios y de esa
práctica continúa vigente, por cuanto, la forma empiece con la construcción
relación para algunos autores es de con- del análisis jurídico del caso.
tradicción, equilibrio o fusión, es decir,
no existe armonía entre los puntos de
vista. Y como todo en el campo del cono-
realismo extremo hasta el convenciona-
cimiento humano no es pacífico, existe
lismo extremo. (pp. 3475-3476)
hoy, un problema importante y que invita
a la discusión, esto es, la ‘interpretación Se define a la teoría como el conocimiento
epistemológica de las teorías’, al respecto especulativo puramente racional (opuesto a
existen dos grandes opiniones. Por un práctica). Opinión sistematizada: teoría polí-
lado, tenemos a la concepción ‘realista’, tica. Explicación de un fenómeno: teoría del
según la cual, una teoría aspira a propor- calor (Laurousse, 1958, p. 925); prima el
cionar una descripción del mundo, por aspecto racional, lógico y doctrinal.
ello, se afirma que existen las entidades
postuladas por la teoría; por otro lado, En una teoría hay que distinguir entre la
contamos con la concepción ‘convencio- forma y el contenido, entre la estructura
nalista’, que postula que la teoría es una lógica y la interpretación. Bastan esquele-
herramienta conceptual útil y no hay por tos con ciertas propiedades puramente lógi-
qué preguntar si hay las entidades que cas para tener teorías: hay, en efecto, teorías
la teoría postula. Cada una de estas opi- formales, o sea, teorías lógicas o matemáti-
niones tiene muchos matices, desde el cas. Pero en una teoría factual se constituyen

2 El filósofo español continúa afirmando: “En las ciencias, tanto naturales como sociales, los géneros de teorías
consideradas son a menudo función del tipo de explicación (…) que se aspira a proporcionar. Ello no agota, sin
embargo, los tipos de teorías. Ciertos autores se inclinan por teorías consistentes en términos no interpretados;
otros estiman que toda teoría incluye interpretación de sus términos básicos. Además, puede hablarse en todos
los dominios de teorías más o menos básicas. Un determinado dominio, finalmente, puede ser abarcado por una
pluralidad de teorías” (Ferrater Mora, 2004, pp. 3475-3476).

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simultáneamente los huesos y la carne. Por Los objetivos básicos de la teorización cien-
tanto, hay que distinguir los unos de la otra, tífica (son importantes para distinguirla de
no pueden, en cambio, separarse: la semán- las seudoteorías) son:
tica de una teoría va de la mano de su sinta-
xis. Pero, como es natural, puede subrayarse 1. Sistematizar3 el conocimiento estable-
en cada momento uno solo de esos dos aspec- ciendo relaciones lógicas entre entidades
tos complementarios (Bunge, 1972, pp. 413- antes inconexas; en particular, explicar
414). Como se puede advertir, la teoría for- las generalizaciones empíricas deriván-
mal es equivalente a estructura y la teoría dolas de hipótesis de nivel superior.
factual es equivalente a contenido.
2. Explicar los hechos por medio de hipó-
El epistemólogo argentino establece que: tesis que impliquen las proposiciones que
expresan dichos hechos.
En el lenguaje ordinario y en la meta-
ciencia ordinaria, ‘hipótesis’, ‘ley’ y ‘teo- 3. Incrementar el conocimiento derivando
ría’ son términos que se intercambian fre- nuevas proposiciones (ejemplo: previsio-
cuentemente; y a veces se entiende que nes) de las premisas, en conjunción con
las leyes y las teorías son el núcleo de las información relevante.
hipótesis. En la ciencia progresada y en
4. Reforzar la contrastabilidad de las
ciencia contemporánea suele distinguirse
hipótesis sometiéndolas al control de las
entre los tres términos: ‘ley’ o ‘fórmula
demás hipótesis del sistema.
legaliforme’ designa una hipótesis de una
cierta clase, a saber, una hipótesis no sin- 5. Orientar la investigación, esto es,
gular, no aislada, referente a una estruc- mediante: a) el planteamiento o la refor-
tura o esquema y corroborada; y ‘teoría’ mulación de problemas científicos fecun-
designa un sistema de hipótesis entre las dos, b) mediante sugerencias sobre la
cuales destacan las leyes, de modo que recolección de nuevos datos que serían
el núcleo de una teoría es un sistema de inimaginables sin la inspiración de la teo-
fórmulas legaliformes. (Bunge, 1972, ría, y c) inspirando nuevas líneas enteras
p. 414) de investigación.

Una teoría científica es un conjunto de hipó- 6. Ofrecer un mapa de un sector de la


tesis científicas, referentes a un determinado realidad, es decir, una representación
tema factual y cada miembro del conjunto es o modelo –generalmente simbólico– de
un supuesto inicial (axioma, supuesto subsi- objetos reales, y no un nuevo sumario
diario o dato) o bien una consecuencia lógica de datos y un procedimiento para produ-
de uno o más supuestos iniciales. cir datos nuevos (previsiones) (Bunge,

3 Bunge (1973) indica que la sistematización tiene las siguientes virtudes: 1) una proposición factual puede adquirir
pleno sentido solo dentro de un contexto y por virtud de sus relaciones lógicas con otros elementos de dicho
contexto, mientras que una proposición aislada, difícilmente tiene significación; 2) al quedar absorbida en una
teoría, una hipótesis recibe el apoyo (o la refutación) de un campo factual más amplio, a saber, el campo entero
cubierto por la teoría; mientras que una hipótesis aislada no tiene más apoyo, si tiene alguno, que el de sus propios
casos. Entonces, la teorización hace más precisa la significación de las hipótesis y refuerza su contrastabilidad; y
explica la mayoría de las hipótesis por el procedimiento de subsumirlas bajo supuestos más fuertes (axiomas y
teoremas de nivel intermedio —si queremos jerarquizar a las teorías, tenemos en el más alto peldaño a los axiomas
se conocen como hipótesis del nivel más alto, seguidamente contamos con los teoremas de nivel intermedio y
finalmente tenemos a los teoremas de nivel bajo—) (p. 415).

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1973, pp. 415 y 417). No se puede con-


siderar un conjunto de conjeturas como COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
una teoría científica a menos que se cons-
tituya en un sistema hipotético deductivo,
es decir, debe proporcionar explicación, Los tres elementos (hechos, norma
previsión y contrastabilidad, estas tres y prueba) que conforman la “teo-
características son los requisitos mínimos ría del caso”, según los procesalis-
que se deben exigir de una teoría cientí- tas en materia penal, son una nove-
fica. Donde no hay teoría no hay ciencia. dad; empero, esto no es cierto
porque desde siempre los operado-
II. Los casos jurídicos res del Derecho han trabajado con
los hechos –sucesos que son rela-
Desde siempre los abogados en el rol que tados de los litigantes y que, pos-
se encuentren –abogados litigantes, aseso- teriormente, son ordenados por el
res, jueces, fiscales, procuradores, concilia- abogado–, la norma –aplicación
dores, árbitros, entre otros– en la sociedad del silogismo jurídico– y la prueba
han conocido, estudiado, analizado y elabo- –corroboración de las afirmaciones
rado una o varias soluciones para cada caso vertidas en la pretensión sostenida–.
jurídico que se presenta en la realidad fac-
tual, es decir, los casos jurídicos son los pro-
blemas que tienen que ser resueltos o desci-
frados adecuadamente a la luz del Derecho. ser abogado litigante se debe aprender a leer,
No obstante, es preciso señalar que en la doc- hablar en un lenguaje4 correcto –siendo una
trina jurídica se suele “vincular” el estudio de sus habilidades más fuertes–, se tiene que
de casos jurídicos únicamente con la prác- poseer una amplia cultura con sólidas bases
tica del abogado litigante, afirmación con la en humanidades y con énfasis en filosofía5,
que discrepamos en forma notable, pues los historia6 y psicología7 (Lee Bailey8, 2000,
casos jurídicos, como se indicó líneas arriba, pp. 33-34); no obstante, nosotros afirmamos
son susceptibles de ser estudiados y resuel- que no solo un abogado litigante debe con-
tos por “todos” los abogados que apliquen tar con el manejo de varias áreas de estu-
razonamiento lógico jurídico en el ejercicio dios, sino también todo operador del Dere-
de su profesión. cho o abogado que aplica la argumentación
jurídica, lógica jurídica y temas conexos en
Una muestra del reseñado “vínculo” se da sus labores profesionales, toda vez, que todo
a través de la explicación que nos ofrece el operador del Derecho debe actuar con con-
jurista estadounidense, quien refiere que para fianza y rapidez; pues la primera es adquirida

4 Su principal herramienta es el idioma de la persuasión, ya que desde siempre la retórica ha sustituido a la espada.
5 Según Lee Bailey, la filosofía no trata tanto lo que son las cosas, sino de cómo deberían ser; por ello, un abogado
litigante debe tener una filosofía personal que lo guíe en el ejercicio de su inmenso poder, y un buen dominio de los
principios de la lógica para presentar argumentos que convenzan a los tribunales.
6 El Derecho se enseña por medio de la historia. En Estados Unidos se enseña leyes por medio del método denominado
“del libro de casos”, cada caso es un ejemplo de historia jurídica.
7 El abogado litigante tiene que entender la conducta humana para que pueda predecirla con cierto grado de exactitud
respecto de jueces, testigos, jurados, clientes y demás partes en litigio.
8 Abogado estadounidense, especializado en casos criminales, hizo defensa en el juicio Sam Sheppard, fue abogado
supervisor del letrado Mark J. Kadish, participó en la corte marcial haciendo defensa a favor del capitán Ernest
Medina por el caso Masacre de My Lai.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 55
mediante sus conocimientos y la segunda, a sistemático para descubrir o incrementar
través de la práctica constante. conocimientos sobre un determinado tema.

Lee Bailey (2000) anota que “a los estu- En palabras de Carrió (1989), el caso es “un
diantes de leyes se les proporciona pocos problema práctico” (p. 22); los casos jurí-
conocimientos en materia de investigación; dicos se caracterizan, según Carrió (1989),
sin embargo, si se quiere ser un buen abo- porque:
gado litigante, tiene que aprender a trabajar
1. No hay por lo general una solución, sino
como investigador” (p. 98); frente a dicho
varias.
aserto, seguimos la línea de Atienza Rodri-
guez (2012), quien afirma que: 2. En el caso jurídico no hay ninguna solu-
ción que lleve de los hechos al resultado,
[U]na enseñanza más práctica ha de sig- o bien que las que haya sean tales que el
nificar una enseñanza menos volcada cliente y/o el abogado no estén dispues-
hacia los contenidos del Derecho y más tos a alcanzar mediante ellas el resultado
hacia el manejo –un manejo esencial- que el primero busca.
mente argumentativo– del material jurí-
dico, esto es, que el estudiante de Dere- 3. Puede darse el caso de que el resultado
cho llegue a conocer la información que que el cliente quiere alcanzar sea abso-
se contiene en la base de datos del sis- lutamente inalcanzable o alcanzable de
tema, sino de que sepa cómo acceder a manera inconveniente o demasiado one-
esa información, a los materiales jurídi- rosa, se puede aconsejar resultados alter-
cos, es lo que los norteamericanos llaman nativos que, si son aceptados, cambian la
legal research [en castellano, “investiga- composición del caso.
ción legal”]. (p. 18) 4. La situación inicial en los casos jurídi-
cos nunca puede ser descripta totalmente.
Atienza apuesta por una enseñanza a favor
Solo se puede hacer una descripción
de los estudiantes de Derecho basada en la
selectiva de ella, que siempre puede ser
investigación, es decir, más metodológica y
contrastada con otra selección selectiva,
argumentativa, pues para el profesor de la
entonces surge la pregunta en qué medida
Universidad de Alicante “no hay nada más
estamos autorizados a hablar de ‘el caso’.
práctico que la buena teoría y el núcleo de
esa buena teoría es la argumentación”; sin 5. El principio de la solución consiste en
lugar a dudas, la argumentación propicia la alterar sustancialmente lo que se presen-
existencia de la investigación. taba como la posición inicial. Ejemplo:
medida cautelar eficaz.
Se debe resaltar que cuando Lee Bailey hace
referencia a la “investigación”, la realiza en 6. Las reglas del Derecho son numero-
un contexto procesal del sistema common sas, frecuentemente complejas, ocasio-
law; en cambio, Atienza Rodriguez desarro- nalmente ambiguas e irremediablemente
lla la “investigación” en el sistema civil law. vagas.
Mientras Bailey sectariza la investigación 7. En ellos pueden presentarse factores
para el abogado litigante, Atienza incluye a sobrevinientes que alteren el supuesto
todos los abogados en el campo de la inves- hecho inicial, las reglas aplicables y el
tigación, siendo loable tal postura, debido a resultado que se considera deseable.
que todo abogado debe estar comprometido
con la aplicación de estrategias y actividades 8. Se insertan en un contexto relevante que
intelectuales y experimentales de carácter incluye problemas morales, políticos,

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“caso” y que para hacer un buen trabajo pro-


COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA fesional se debe transitar por dos etapas. La
primera es una labor de invención10 y argu-
mentación11, que consiste en determinar los
El Código Procesal Civil de 1993 se hechos, inventar el caso y sus problemas, y
caracterizó por implementar pro- elaborar los argumentos (esta primera parte
cesos por audiencias, pues fue un se encuentra conformada por hechos, invento
Código moderno y novedoso en y argumentación). La segunda etapa es un
su momento. No obstante, con el trabajo de comunicación12, que consiste en
paso de los años, sufrió modifica- diseñar el mensaje y elaborarlo (p. 16). Se
ciones que desvirtuaron sus bon- puede advertir que el éxito de un caso jurí-
dades, ya que, por medio de la Ley dico reposa en el manejo pormenorizado de
N° 29057, se eliminó la audiencia las circunstancias que rodean los hechos que
de saneamiento y se dispuso que se se presentan en la realidad factual. El abo-
haga por auto. Asimismo, a través gado que logra discriminar los hechos rele-
del Decreto Legislativo N° 1070, se vantes de los irrelevantes, de seguro, con
facilidad podrá realizar la subsunción ade-
eliminó la conciliación intraproce-
cuada en materia civil, penal, laboral, consti-
sal, salvo que las partes lo pidan.
tucional, entre otras normas sustantivas para
que, posteriormente, corrobore cada premisa
relevante con medios probatorios y de esa
económicos, entre otros, para su ade- forma empiece con la construcción del análi-
cuada solución. sis jurídico del caso. Asimismo, creemos que
9. Puede ocurrir que no haya acuerdo res- la teoría del caso no solo es la conjugación
pecto de la situación inicial o del alcance de hechos, norma y prueba –como muchos
de las reglas, y puede hacerse necesario juristas lo establecen–, a ellos se suma ene-
que exista un tercero imparcial que decida xorablemente una serie de elementos que
acerca de esas cuestiones controvertidas. tendrán incidencia particular en su conformi-
dad y su diseño, dependiendo del subárea del
10. Se insertan en el tiempo y se hacen cargo Derecho Procesal.
de su transcurso.
11. Suelen tener soluciones provisionales y III. Definición de la teoría del caso
una solución final. (pp. 30-34) desde el punto de vista del Dere-
cho Procesal Penal
Por otro lado, tenemos la posición de Rubio
Correa9 (2012), quien explica que los hechos Para Baytelman y Duce (2005), la teoría del
son la primera etapa del conocimiento del caso es, por sobre todas las cosas:

9 En la actualidad, los abogados usualmente hacen con frecuencia y en forma exclusiva la invención, la argumentación
y la redacción, olvidando los fundamentos de la teoría de la comunicación.
10 El invento del trabajo que quiere llamar la atención, por cuanto, la originalidad tiene que ser un aporte de cada
abogado para la calidad del trabajo que realiza.
11 Es una etapa importante porque da el sustento a lo que elabora el operador del Derecho.
12 El diseño del mensaje y su elaboración suponen la existencia de un emisor, que es el abogado, un receptor y un
mensaje en el medio de ambos. Muchas veces el abogado se preocupa de emitir bien el mensaje; no obstante, la
teoría de la comunicación contemporánea exige que tengamos en cuenta al receptor y que no se emita el mismo
mensaje para personas con diferentes culturas, habilidades, conocimientos, intereses, posibilidades, por ello, es
importante tener en cuenta al receptor para ganar en comunicación y convencimiento (Rubio Correa, 2012, p. 17).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 57
Un punto de vista. Siendo el juicio penal patrocinado y que, a su vez, genera su vida
ineludiblemente un asunto de versiones circundante, su hoy, su mañana.
en competencia, Calderón parece ser el
poeta de moda: todo depende del color Continúan afirmando los juristas chilenos
del cristal con que se mira. Hay que ofre- Baytelman y Duce (2005) que: “Una buena
cerle al tribunal ese cristal. La teoría del teoría del caso debe poder explicar cómoda
caso es un ángulo desde el cual es posi- y consistentemente la mayor cantidad de
ble ver toda la prueba; un sillón cómodo hechos de la causa, incluidos aquellos que
y mullido desde el cual apreciar la infor- establezcan la contraparte” (p. 107). Defini-
mación que el juicio arroja, en términos tivamente, será importante que nuestra teo-
tales que si el tribunal contempla el juicio ría del caso pueda soportar los embates fácti-
desde ese sillón, llegará a las conclusio- cos que prepare la contraparte, toda vez que
nes que le estamos ofreciendo. (p. 102) los hechos deben redactarse en forma breve,
ordenada y relevante para que compatibilice
La mente humana tiene la capacidad de crear con el nivel jurídico y probatorio.
pensamientos, los pensamientos generan
sentimientos, los sentimientos generan emo- Mauet (2007) asevera que:
ciones; es decir, la “representación interna” o
La teoría del caso, antes que nada,
juicios (percepción profundamente limitada:
explica por qué la gente implicada actuó
vemos el mundo que somos) es determinante
del modo en que lo hizo. Debería ser con-
porque genera nuestra vida circundante, el
hoy. En esa línea, encontramos un grado de secuente con las creencias y actitudes de
aproximación entre el aludido mundo mental los integrantes del jurado sobre la vida
y las construcciones mentales, pues la “teoría y sobre cómo funciona el mundo. Esta
del caso”13 al ser creada por el mundo men- debería ser una historia persuasiva que
tal deviene en una construcción mental que constituya un fundamento para la pre-
inevitablemente decidirá el destino de los sentación de la evidencia y los argumen-
procesados en manos de los operadores del tos durante el proceso. La teoría del caso
Derecho, por consiguiente, toda teoría del también sirve como punto de referencia
caso deberá ser un punto de vista muy bien por la cual cada ofrecimiento de testigo y
elaborado porque crea realidad al decir: “mi de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo
patrocinado no robo (…)”, “mi defendido no este testigo o prueba instrumental mejora
estafo (…)”, entre otros. la teoría del caso? Finalmente, la teoría
debe ser una declaración que una mayo-
Debemos estar convencidos de las afirmacio- ría de los miembros del jurado podrían
nes que hacemos dentro del elemento fáctico, ellos mismos producir y retener. En otras
jurídico y probatorio de nuestra teoría del palabras, no puede ser larga en duración
caso, debido a que esas afirmaciones debe- ni demasiado legalista, no importa cuán
rán ser sostenidas con seguridad, en forma brillante sea el abogado. (pp. 61-62)
completa, única, durante toda la investiga-
ción y el proceso; dicho de otra manera, esa La teoría del caso debe estar acompañada
afirmación es nuestra verdad, la misma que de técnicas de narración, pues se sabe que
crea una sentencia favorable para nuestro su construcción es muy laboriosa y muchas

13 Categoría jurídica creada en el campo del Derecho Procesal Penal. Al respecto, manifestamos que el nombre
jurídico no es el adecuado por las razones expuestas en líneas precedentes.

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veces complicada; no obstante, al tener el


producto concluido el abogado debe saber COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
exteriorizar sus ideas, ante el público, con
sistematicidad jurídica, tecnicismo, con cier-
tos matices de retórica, argumentación y Considerando que la reforma del
demás características. proceso civil pone especial impor-
tancia en la oralidad, resulta nece-
Quiroz Salazar (2009) define a la teoría del sario que todo abogado elabore su
caso como: análisis jurídico del caso (o la mal
Aquel punto de vista o postura que el llamada teoría del caso) fundamen-
abogado o fiscal en su calidad de opera- tado en el elemento fáctico, condi-
dor jurídico va [a] adoptar respecto a los ciones de la acción o presupuestos
hechos del episodio criminal, luego de procesales de fondo, presupuestos
efectuar su adecuación o juicio de sub- formales, elemento jurídico, teoría
sunción de aquellos en cada uno de los de la norma jurídica, teorías de la
elementos del supuesto de hecho del tipo argumentación jurídica, elemento
penal en que podría encuadrar la con- probatorio, teoría de la prueba,
ducta atribuida o si fuera de la opinión de norma constitucional, jurispruden-
inocencia o si estima que existe una causa cia y doctrina.
de justificación en la conducta diseñada
cuáles van a ser las proposiciones jurídi-
cas con las que va afrontar su estrategia pasa a la subsunción, acto que es de suma
de defensa. La teoría del caso es una sola, importancia para planificar la estrategia de
no se puede variar o acondicionar a lo defensa.
que dijo la parte adversaria en su alegato
de apertura. Esta visión se asume luego Palmer (2003) dice que la teoría del caso
de observar y evaluar el material proba- resulta de la combinación de dos aspectos:
torio con que se cuenta al diseñar su caso. el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la
No debemos olvidar que una buena cons- consecuencia jurídica de ello). El caso es el
trucción de la teoría del caso ayuda a dis- relato lógico, ordenado, claro y persuasivo
tinguir los hechos relevantes e irrelevan- que realizan las partes acerca de los hechos
tes del evento criminal y si estos admiten que sustentan su pretensión. No es una sim-
controversia o no, también orienta ¿qué ple descripción de los hechos, sino que es
vas a preguntar en el directo o contra exa- un relato que tiene como objetivo exponer y
men? Esta recomendación funcionará efi- convencer al juez respecto de lo que sucedió
cazmente si es que el litigante (Fiscal o en la realidad. Este relato se construye a par-
Abogado) identificó apropiadamente el tir de la evidencia disponible (p. 45).
objeto de prueba. (p. 35)
Discrepamos con Palmer cuando indica que
En cuanto a los hechos, como se manifestó, la teoría es la consecuencia jurídica, hay que
es importante discriminar los hechos rele- hacer notar, que según Bunge la teoría es un
vantes y los hechos irrelevantes; los hechos sistema de fórmulas legaliformes, por esta
relevantes son los que nos proporciona la razón, el análisis que realiza todo operador
norma, en cambio, los hechos irrelevantes del Derecho de los diversos casos jurídicos
no son comprendidos por la estructura pro- que conoce a lo largo de su vida profesio-
posicional implicativa en cuanto imperativo nal no pueden ser entendidos como “teo-
hipotético e imperativo categórico. Luego se rías”; debido a que los objetivos básicos de

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 59
la teorización científica superan en demasía de clausura, absolutamente todo se hace
a un simple razonamiento que puede arribar pensando en la teoría del caso planteada
todo operador del Derecho respecto de un al inicio del juicio oral, es más si llegas a
caso jurídico en concreto. parpadear también lo haces pensando en
tu teoría del caso. (Almanza Altamirano,
Blanco Suaréz, Decap Fernández, Moreno 2015, p. 32)
Holman y Rojas Corral (2005) señalan que
la teoría del caso trata de constituirse en una De tal aseveración, se puede inferir que la
suerte de plantilla a través de la cual el liti- teoría del caso es como una camisa de fuerza
gante invita a los jueces a ver la realidad, o diseñada por el operador del Derecho que
más propiamente, los hechos del caso, pro- debe trazar y elaborar de acuerdo a la pre-
veyéndolos de un lente para dar una lectura tensión y las posibilidades de uso, de manera
intencionada que permita explicar lo acon- que, si el abogado se equivoca en su cons-
tecido. La teoría del caso corresponde a la trucción, perderá el proceso; en cambio, si
idea central que adoptamos para explicar y se esmera, convencerá al tribunal y de esa
dar sentido a los hechos que se presentarán forma los magistrados le darán la razón, aco-
como esencial de una historia, permitiendo giendo su pretensión.
dar cuenta de la existencia de una determi-
nada teoría jurídica (p. 18). La teoría del caso Finalmente, citamos a Neyra Flores (2010),
es un lente, punto de vista, forma de expli- quien sostiene que:
car lo ocurrido, nuestra verdad de los hechos. [L]a teoría del caso se erige como el ins-
trumento más importante para organizar
Peña Gonzales (2013) aduce que:
nuestro desempeño en el proceso penal
Podemos definir a la teoría del caso como porque constituye la estrategia, plan o
el conjunto de explicaciones jurídicas visión que tiene cada parte sobre los
(teoría jurídica) e hipótesis descriptivas hechos que va a probar, teniendo como
y explicativas de hechos (teoría fáctica) elementos fundamentales: las afirmacio-
que las acompañan (…). La teoría del nes de hecho relevantes, el derecho apli-
caso es una especie de cuento o recrea- cable y los medios probatorios que sus-
ción de los hechos pasados que tienen tentan dichas afirmaciones. (p. 729)
una implicación jurídica. (p. 235)
O sea, todas las actuaciones dentro del pro-
Diríamos que la teoría del caso no trata de ceso y, principalmente, el juicio oral (exami-
la existencia de una teoría jurídica y teoría nación de testigos y peritos, objeciones, pre-
fáctica, sino de la versión estructurada de sentación de pruebas materiales, entre otros)
hechos pasados a partir del elemento fác- deben ser congruentes con la teoría del caso
tico, jurídico, probatorio y demás elementos (Neyra Flores, 2010, pp. 729-730).
necesarios.
La teoría del caso no puede ser diseñado por
Almanza Altamirano (2015) mantiene una abogados que improvisan, sino por abogados
idea propia de que “la teoría del caso es una responsables, juiciosos de sus actos.
explicación creíble de lo que pasó sobre
hechos que puedas probar” (p. 30).
IV. Crítica de la “teoría del caso”
La teoría del caso viene a ser nuestra
brújula a lo largo del proceso, es lo que Carece de sentido afirmar que la “teoría del
decide todo lo que voy hacer en el juicio caso” tiene solo tres elementos (fáctico, jurí-
oral, lo que presento, el examen directo dico y probatorio) y que dicha denominación
que realice, el contraexamen, el alegato es correcta por las siguientes razones:

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i. La denominación de “teoría del caso” es


un nombre jurídico nuevo en Latinoa- COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
mérica, debido a que los procesalistas en
materia penal han insertado, en las últi-
mas décadas, algunos rasgos procesales La premisa mayor, la premisa menor
del Derecho anglosajón. Esa copia pudo y la conclusión deben ser parte del
ser un acierto; sin embargo, no lo es por- análisis jurídico del caso porque,
que las culturas latina y anglosajona son en forma precisa, en la premisa
completamente distintas. mayor se indica(n) la(s) norma(s)
aplicable(s) al caso concreto de
ii. Las definiciones de la “teoría del caso”
orden sustantivo; en la premisa
denotan que su composición está for-
menor se señalan los hechos jurídi-
mada por tres elementos: fáctico, jurí-
dico y probatorio; empero, los tres ele-
camente relevantes que se despren-
mentos no son los únicos que conforman den de la misma norma y que deben
el análisis de casos jurídicos, pues depen- verificarse en la realidad factual; y
derá del proceso que conozca el opera- en la conclusión se plantea la con-
dor del Derecho; todos los procesos tie- secuencia jurídica. La subsunción
nen finalidades, principios, normas, no es una categoría jurídica reser-
etapas, instituciones jurídicas, categorías vada para el Derecho Penal y Dere-
jurídicas distintas que deben ser consi- cho Procesal Penal, se puede aplicar
deradas al momento de incoar demanda para el campo del Derecho Civil y
civil, denuncia penal, demanda consti- Derecho Procesal Civil.
tucional, queja, entre otros. Por ejem-
plo: El proceso civil requiere a parte de
la norma aplicable y los hechos que sir-
ven como base para realizar la subsun- operadores del Derecho han trabajado
ción, la prueba que corrobore cada una de con los hechos –sucesos que son rela-
las afirmaciones que sustentan la preten- tados de los litigantes y que, posterior-
sión de la demanda o contestación; asi- mente, son ordenados por el abogado–,
mismo, se requiere la norma constitucio- la norma –aplicación del silogismo jurí-
nal correspondiente, pleno jurisdiccional dico– y la prueba –corroboración de las
–en lo pertinente–, jurisprudencia, doc- afirmaciones vertidas en la pretensión
trina a tono con la jurisprudencia, Dere- sostenida–.
cho comparado, silogismo judicial, teoría
de la norma, teoría de la argumentación iv. La “teoría del caso” se define como punto
jurídica, teoría de la prueba, condicio- de vista, ángulo para ver la prueba, expli-
nes de la acción, presupuestos procesa- cación de por qué la gente implicada
les, entre otros; consecuentemente, pen- actuó del modo en que lo hizo, postura
sar que la “teoría del caso” solo cuenta del abogado o fiscal, combinación de dos
con tres elementos es limitar el contenido elementos (qué sucedió: el caso; y cuál es
del proceso. la consecuencia: la teoría), determina la
actuación del abogado, explicación creí-
iii. Los tres elementos (hechos, norma y ble de lo que pasó sobre los hechos que
prueba) que conforman la “teoría del se pueda probar, considerada como brú-
caso”, según los procesalistas en mate- jula, estrategia, plan, visión, o en su caso,
ria penal, son una novedad; empero, esto como conjunto de explicaciones jurídicas
no es cierto porque desde siempre los (teoría jurídica) e hipótesis descriptivas

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 51-70 61
(teoría fáctica). Todas las definiciones casos jurídicos que conocen por día, por mes,
repasadas no dan ninguna señal de con- por año, por décadas, los tendríamos que lla-
tenidos científicos, por cuanto, se ha defi- mar “teorías del caso”; en otras palabras, los
nido el término ‘teoría’, considerada abogados en el rol que se encuentren serían
como: conjunto de leyes y principios que creadores de cuantiosas “teorías”, lo que
determinan un orden de efectos o fenó- sería contraproducente, puesto que cabe la
menos, las teorías conforman el núcleo posibilidad de que alguno o muchos de esos
de las hipótesis, la teoría designa un sis- razonamientos puedan ser equívocos; y a esa
tema de hipótesis entre las cuales desta- confusión, de ningún modo, la podemos inti-
can las leyes, una teoría científica es un tular como “teoría” del caso, por eso, enfati-
conjunto de hipótesis científicas. De esa zamos en cambiar el contenido y la denomi-
forma, podemos notar que la “teoría del nación de la mal llamada “teoría del caso” y
caso” no debe denominarse como “teo- proponemos que cada posible solución de los
ría” hablando estrictamente, pues carece
casos sea denominada como “análisis jurí-
de la naturaleza de toda “teoría cientí-
dico del caso”.
fica” porque no está preñada de leyes,
principios, no se puede derivar de ella
información de hipótesis de nivel supe- V. La oralidad en el nuevo modelo
rior, no puede explicar los hechos a tra- procesal civil
vés de hipótesis, no incrementa el cono-
cimiento, no contrasta hipótesis, carece El Código Procesal Civil de 1993 se carac-
de reformulación de problemas científi- terizó por implementar procesos por audien-
cos fecundos, no inspira nuevas líneas cias, pues fue un Código moderno y nove-
de investigación. Surge de manera casi doso en su momento; no obstante, con
inmediata la pregunta: ¿por qué la “teo- el paso de los años, sufrió modificaciones
ría del caso” no reúne los objetivos bási- que desvirtuaron sus bondades, ya que, por
cos de la teorización científica para ser medio de la Ley N° 29057, publicada en el
llamada enfáticamente como teoría cien- diario oficial El Peruano con fecha 29 de
tífica?, justamente porque la mal deno- junio de 2007, se hicieron varios cambios;
minada “teoría del caso” no proporciona uno de ellos fue la eliminación de la audien-
tres características básicas que debe cia de saneamiento y se dispuso que se haga
poseer toda teoría científica: explicación, por auto. Asimismo, a través del Decreto
previsión y contrastabilidad en palabras Legislativo N° 1070, publicado en el diario
del epistemólogo Mario Bunge. oficial El Peruano con fecha 28 de junio de
2008, se eliminó la conciliación intraproce-
Si llamamos a cada caso jurídico 14 que sal, salvo que las partes lo pidan, por ello, se
conoce y resuelve un abogado “teoría del determinó que la conciliación se realizaría en
caso”, estaríamos utilizando los términos de centros de conciliación autorizados.
forma desordenada, poco seria, que invitaría
al público del Derecho a una confusión sin De esa forma, se pasó de la oralidad a la
sentido, porque entenderíamos que todos los escrituralidad (prevalecía en la norma pro-
razonamientos lógicos jurídicos que realizan cesal civil requisitos que exigían que en la
los operadores del Derecho de los tantísimos demanda se adjunten pliegos interrogatorios

14 De la pluralidad de casos que existen en el mundo factual, surgen en la sociedad casos únicos con particularidades
propias.

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para la declaración de parte y de testigos),


primando así la cultura del papel con la exis- COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
tencia de expedientes por tomos, el exce-
sivo formalismo. La escrituralidad no fue un
avance; todo lo contrario, hizo que la admi- El operador de Derecho tiene el
nistración de justicia civil no esté acorde con deber de revisar y aplicar la juris-
la realidad digital en un mundo globalizado prudencia –de la Corte Suprema de
y colapse por el incumplimiento de plazos Justicia y del Tribunal Constitucio-
en manos de los órganos jurisdiccionales, nal– a los casos concretos que tiene
a diferencia del proceso penal cuyo dina- a bien conocer. No todos los jueces
mismo se basa en la oralidad y demás funda- crean derecho, sino solo los jueces
mentos garantistas. de última instancia, los jueces crean
Posteriormente, en el diario oficial El
normas individuales y normas gene-
Peruano, con fecha 28 de diciembre de 2014, rales; por eso, se debe buscar dere-
se publicó la Ley N° 30293 con la finalidad cho jurisprudencial no solo en la
de promover la modernidad y la celeridad parte dispositiva de las sentencias,
procesal; por ello, se impulsó la utilización sino en sus motivaciones. Los jueces
de la tecnología con la exigencia del domi- de última instancia crean derecho
cilio procesal electrónico, constituido por mediante la interpretación.
la casilla electrónica asignada por el Poder
Judicial; además, se dispuso que la audien-
cia de pruebas sea registrada en video o en persuadir, solucionar los conflictos intersub-
audio, en soporte individualizado, otro rasgo jetivos de interés.
de las modificaciones es la actuación de las
pruebas, por cuanto el interrogatorio a los Considerando que la reforma del proceso
testigos de parte de los abogados se debe rea- civil pone especial importancia en la orali-
lizar directamente en la audiencia, dejando dad, resulta necesario que todo abogado ela-
de lado oficialmente el pliego interrogatorio bore su análisis jurídico del caso (o la mal
en sobre cerrado, con dichos cambios y otros llamada teoría del caso) fundamentado en el
se avanzó sobremanera con la realidad digi- elemento fáctico, condiciones de la acción
tal; sin embargo, continuó primando la escri- o presupuestos procesales de fondo, presu-
turalidad, debido a que tales modificaciones puestos formales, elemento jurídico, teoría
incluían articulados acerca de presentación de la norma jurídica, teorías de la argumen-
de informes escritos en la actuación de prue- tación jurídica, elemento probatorio, teoría
bas, presentación de tachas u oposiciones, de la prueba, norma constitucional, jurispru-
apelaciones y otras piezas procesales escri- dencia y doctrina. Procedo a explicar estos
tas, incluyendo las prácticas de jueces y abo- elementos:
gados basados en el antiguo paradigma.
1. Elemento fáctico
Mediante la Resolución Ministerial N° 70-
2018-JUS con fecha 5 de marzo de 2018 Los hechos son importantes para incoar la
se resolvió disponer la publicación del Pro- demanda y presentar una contestación, de
yecto de Reforma del Código Procesal Civil, modo que el abogado deberá ordenar los
el cual ha incorporado la audiencia prelimi- hechos que le cuenta su patrocinado en
nar, basada en intervenciones orales, lo que forma cronológica e, inmediatamente, dis-
obliga a los jueces y abogados que puedan tinguir entre los hechos relevantes e irrele-
prepararse en forma adecuada para debatir, vantes, los cuales son determinados por la

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norma jurídica aplicable al caso concreto. En El interés para obrar fue definido en el Primer
el supuesto de que los hechos no se condigan Pleno Casatorio Civil sobre indemnización
con la realidad factual, existirán profundos por daños y perjuicios como “el estado de
defectos, pues los hechos son la base funda- necesidad de tutela jurisdiccional, concreto
mental de todo análisis del caso jurídico. y actual, en que se encuentra una persona
luego de haber agotado los medios pertinen-
Moreno Holman (2015) refiere que el ele- tes para obtener la satisfacción de su preten-
mento fáctico: sión material o porque el ordenamiento jurí-
dico le indica la vía judicial como la única
Se refiere a los hechos que dan cuenta idea para obtener una sentencia favorable a
del caso a plantear. Permite establecer las su pretensión (…)”.
distintas circunstancias de tiempo, espa-
cio y modo que concurren en el caso par- Etkin (1948) define a la voluntad de la ley
ticular. En esta tarea se debe hacer hinca- como “una norma jurídica objetiva, que
pié en la necesidad de identificar aquellos garantice un derecho subjetivo o la existen-
hechos que son jurídicamente relevantes cia de la ley que garantice el derecho que se
y susceptibles de ser verificados y com- ejerce” (p. 425). Los hechos relevantes ayu-
probados en juicio (p. 42). Los hechos dan a establecer si la parte demandante y
son el punto inicial para elaborar un idó- demandada poseen legitimidad, si la parte
neo análisis jurídico del caso. demandante tiene interés para obrar y si el
conflicto intersubjetivo de intereses detenta
Para facilitar la construcción de los hechos, fundamento normativo.
se debe definir lo que es un hecho: acción
que se ha llevado a cabo, adelantándose a 3. Presupuestos procesales o presu-
cualquier evento que pudiera dificultarla o puestos formales
impedirla (Lorenzo, 2016, p. 39). Presupuestos procesales o presupuestos for-
males son la demanda y sus formalidades, la
2. Condiciones de la acción o presu- capacidad procesal de las partes y la compe-
puestos procesales de fondo tencia del juez.
En la doctrina consideran como requisitos de “Se entiende por demanda el acto procesal
fondo únicamente a la legitimidad para obrar escrito de postulación del demandante por el
e interés para obrar, soslayando a la voluntad que se ejercita, ante el órgano jurisdiccional
de la ley porque se le considera como ele- competente, el derecho de acción y se inter-
mento intrínseco de la pretensión. pone, frente al demandado, la pretensión”
(Gimeno Sendra, 2007, p. 292). La demanda
Hurtado Reyes (2009) afirma que “la doc-
es el primer acto jurídico procesal que debe
trina se mueve en tres planos para referirse
cumplir requisitos de forma y de fondo; los
a los presupuestos procesales de fondo, aquí de forma son los regulados en los artículos
encontramos a la legitimidad para obrar, 130, 424, 425 y 426 del Código Procesal
interés para obrar y la voluntad de la ley” Civil vigente, la competencia y capacidad
(p. 270); el magistrado continúa afirmando procesal; y los de fondo son las condicio-
que la legitimidad para obrar es “la adecua- nes de la acción y el artículo 427 del mismo
ción correcta de los sujetos que participan en cuerpo normativo.
la relación jurídica sustantiva a los que van
a participar en la relación jurídica procesal” La capacidad procesal es la capacidad para
(Hurtado Reyes, 2009, p. 271). ejecutar y recibir con eficacia todos los actos

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procesales, por sí mismos o mediante repre-


sentante designado por uno mismo (Rosen- COMENTARIO RELEVANTE DE LA AUTORA
berg, 1955, p. 248). En toda relación jurídica
procesal las partes deben de tener la aptitud
de ejecutar actos procesales válidos, por sí El proceso oral requiere de abo-
mismos, en el proceso. gados estrategas, preparados y jui-
ciosos con un buen nivel argu-
La competencia expresa el conjunto de asun- mentativo y persuasivo cuando
tos sobre los que un juzgado o sala ejerce exteriorizan sus ideas ante los tri-
legítimamente la potestad y la función juris-
bunales, ya que será controlado
diccional. La competencia es la proyec-
por el colega de la parte contraria
ción de la jurisdicción en un caso concreto
en cada intervención y por el juez,
(Valencia Mirón, 2000, p. 262). Todos los
jueces tienen capacidad para realizar activi-
quien debe dirigir en forma altu-
dad jurisdiccional, pero no todos tienen com- rada y decidir en audiencia, esto es,
petencia para resolver todos los conflictos que los jueces deben desempeñar
que se generan en el contexto sociedad. su papel con prolijidad, pues toda
improvisación será evidenciada en
4. Elemento jurídico (teoría del silo- audiencia.
gismo judicial)
Llamaremos teoría del silogismo judicial
a la tesis según la cual la decisión judicial la premisa mayor se indica(n) la(s) norma(s)
es el resultado de la subsunción de unos aplicable(s) al caso concreto de orden sus-
hechos bajo una norma jurídica. A tenor de tantivo; en la premisa menor se señalan los
la misma, la premisa mayor está constituida hechos jurídicamente relevantes que se des-
por la norma jurídica que establece que un prenden de la misma norma y que deben
hecho (caso genérico) debe tener o tiene verificarse en la realidad factual; y en la con-
(según las diferentes formulaciones) deter- clusión se plantea la consecuencia jurídica.
minadas consecuencias jurídicas. La premisa La subsunción no es una categoría jurídica
menor es la proposición factual según la cual reservada para el Derecho Penal y Dere-
el hecho (caso individual) ha tenido lugar en cho Procesal Penal, se puede aplicar para el
un determinado momento, lugar y pertenece campo del Derecho Civil y Derecho Procesal
a la clase de hechos previstos por la norma Civil, ya que siempre está presente cuando
que constituye la premisa mayor. La conclu- los hechos se adecúan a la(s) norma(s)
sión es la decisión judicial, en la que el caso jurídica(s) material(es).
concreto se vincula a las consecuencias jurí-
dicas establecidas por la norma jurídica (Itu- 5. Teoría de la norma jurídica15
rralde Sesma, 1991, pp. 241-242).
En el análisis jurídico del caso, así como
La premisa mayor, la premisa menor y la son importantes los hechos, también es rele-
conclusión deben ser parte del análisis jurí- vante la norma jurídica, usada en dos sen-
dico del caso porque, en forma precisa, en tidos “lato sensu, aplícase a toda regla de

15 Es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto
Zitelman, Jorge Rouguin, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros.

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comportamiento, obligatoria o no; stricto producción de normas jurídicas, que tiene
sensu corresponde a la que impone deberes lugar en una fase legislativa (se da por la
o confiere derechos” (García Maynez, 2002, aparición de un problema social y los argu-
p. 4). La norma jurídica es el objeto de estu- mentos tienen un contenido más político y
dio del positivismo jurídico, el mismo que moral que jurídico) y pre legislativa (predo-
es trascendental para el análisis jurídico de mina lo técnico-jurídico); b) la aplicación de
los casos concretos. Pacheco Gómez (1990) normas jurídicas a la resolución de casos (se
refiere que “la norma jurídica es una norma distinguen problemas de hecho y de Derecho
de conducta exterior, bilateral, imperativa –interpretación–), realizada por los operado-
y coercitiva que regula las acciones de los res del Derecho de los tribunales y órganos
hombres con el fin de establecer un orde- no jurisdiccionales de administración, los
namiento justo de la convivencia humana” que conocen la mayor parte de los problemas
(p. 50). Llamaremos norma no al enunciado, de “hecho”, esto es, que los argumentos que
sino a su contenido de significado. esgrimen se encuentran fuera de las teorías
de la argumentación jurídica dominantes, las
La norma es (el significado de) un enunciado cuales se centran en los casos difíciles –inter-
del discurso prescriptivo. Las normas no pretación del Derecho de los órganos supe-
son ni verdaderas ni falsas (Guastini, 2014, riores de administración de justicia–; y c) la
p. 235). Por ejemplo, el acto jurídico nulo lo dogmática jurídica, que cumple tres fun-
es de pleno derecho. ciones: dar criterios para la producción del
Derecho, dar criterios para la aplicación del
La teoría de la norma jurídica tiene, como
Derecho; y ordenar y sistematizar un sector
una de sus intenciones, la distinción entre del ordenamiento jurídico (Atienza Rodri-
imperativos hipotéticos e imperativos cate- guez, 1997, pp. 19-20).
góricos (los primeros son principios apodíc-
tico-prácticos, o mandatos de la moralidad, “La argumentación jurídica ha cobrado
y los segundos son principios problemá- real importancia no solo por la labor del
tico-prácticos, imperativos de la habilidad Poder Judicial, Tribunal Constitucional y
o reglas técnicas, principios asertórico-prác- demás instituciones que tienen la obliga-
ticos, consejos de la sagacidad o imperati- ción de decidir con buenas razones, sino
vos pragmáticos)16; los cuales forman parte porque es un derecho de todo ciudadano
de la estructura de la norma y que son apli- demandar el incremento de la labor argu-
cados en la elaboración del análisis jurídico mentativa cuando es pasible de ser afec-
de los casos concretos que son expuestos por tados en sus intereses por una decisión
los operadores del Derecho ante los tribuna- jurídica”. (Dueñas Roque, 2017, p. 203)
les de justicia.
7. Elemento probatorio
6. Teorías de la argumentación jurídica
Es importante el derecho a utilizar los medios
La práctica del Derecho consiste en argu- de prueba para generar convicción en el juez
mentar y la teoría de la argumentación jurí- acerca de la veracidad de los hechos plantea-
dica tiene como objeto de estudio las argu- dos en la demanda y la contestación de los
mentaciones en tres campos jurídicos: a) la sujetos procesales. El derecho de prueba es

16 La diferencia entre imperativos hipotéticos y categóricos se dan en función a la categoría kantiana de los imperativos
(García Maynez, 2002, p. 10).

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un derecho complejo, el cual ha sido desa- La valoración racional se da con base en


rrollado en la Casación N° 2340-05-Camaná esquemas de valoración, como por ejemplo:
del 17 de mayo de 2006, que a la letra dice: “la aplicación del teorema de Bayes a las
inferencias jurídicas basadas en probabili-
El derecho de prueba es un elemento del dades subjetivas” (Gascón Abellán, 2019,
debido proceso y comprende cinco derechos p. 73). El reseñado teorema permite combi-
específicos: a) el derecho a ofrecer las pruebas nar datos estadísticos y no estadísticos.
en la etapa correspondiente, salvo las excep-
ciones legales; b) el derecho a que admitan las 9. Norma constitucional
pruebas pertinentes ofrecidas en la oportuni-
dad de la ley; c) el derecho a que se actúen La norma constitucional es importante al
los medios probatorios de las partes admiti- momento de analizar jurídicamente un caso
dos oportunamente; d) el derecho a impug- concreto en materia civil, debido a que nos
nar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte da alcances sobre la tutela de derechos a
contraria y controlar la actuación regular de nivel global, que deben ser abordados desde
estas; y e) el derecho a una valoración con- la justicia constitucional.
junta y razonada de las pruebas actuadas, esto
Zagrebelsky y Marcenó (2018) manifiestan
es, conforme a las reglas de la sana crítica.
que:
8. Teoría de la prueba (…) se habla de justicia constitucional
La prueba tiene la finalidad de persuadir al como un tipo particular de defensa de la
juez sobre el acaecimiento de los hechos en constitución, reservando esta denomina-
la realidad, es decir, provocar en él un estado ción a la resolución judicial según nor-
psicológico de convicción. Gascón Abellán mas jurídicas constitucionales posi-
(2019) indica que: tivas de las más altas controversias
políticas. Esta noción de la justicia cons-
La valoración de la prueba es el núcleo titucional es la principal noción sintética
del proceso decisorio y, en un sentido según las concepciones modernas (…), la
muy amplio, consiste en evaluar el apoyo justicia constitucional es una rama espe-
que el conjunto de las pruebas válida- cial de la función jurisdiccional del orde-
mente aportadas al proceso presta a las namiento del Estado, junto a la justicia
hipótesis fácticas litigiosas y decidir en civil, penal y administrativa. (p. 33)
consecuencia si tales hipótesis pueden
aceptarse como verdaderas (o sea, pue-
10. Jurisprudencia
den darse como probadas). Ahora bien,
dado que el apoyo que las pruebas pres- El operador de Derecho tiene el deber de
tan a esas hipótesis se expresa en térmi- revisar y aplicar la jurisprudencia –de la
nos de probabilidad, valorar la prueba Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
consiste, más precisamente, en evaluar, Constitucional– a los casos concretos que
de un lado, el grado de probabilidad con tiene a bien conocer.
que las pruebas apoyan las hipótesis y
decidir, de otro, si ese grado de probabi- No todos los jueces crean derecho, sino solo
lidad es suficiente para tratar las hipótesis los jueces de última instancia, los jueces
como verdaderas. (pp. 68-69) crean normas individuales y normas gene-
rales; por eso, se debe buscar derecho juris-
Los estándares de prueba objetivos son prudencial no solo en la parte dispositiva
importantes para la valoración de las prue- de las sentencias, sino en sus motivaciones.
bas aportadas por las partes en el proceso. Los jueces de última instancia crean derecho

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mediante la interpretación (Guastini, 2018, del caso –o la mal llamada teoría del caso–
pp. 96-97). La jurisprudencia le ayuda al coadyuvará para que los jueces puedan deci-
operador del Derecho para que pueda per- dir los casos, los cuales pueden dividirse,
suadir y crear convicción en el juez, en fun- según Manuel Atienza (2018), en tres cate-
ción a la postura jurídica que plantea según gorías: “fáciles, difíciles y trágicos. Un caso
su análisis jurídico del caso. es trágico cuando no hay, en relación con el
mismo, ninguna decisión que no suponga un
11. Doctrina daño para algún bien considerado esencial”
(p. 301).
En el foro jurídico se suele decir que la doc-
trina es la opinión de los juristas, dicha afir- La oralidad básicamente consiste en una
mación llega a ser elemental, en vista de que metodología de producción y comunicación
la doctrina importa un trabajo de investiga- de la información entre las partes, también
ción serio basado en teorías. Por su parte, entre las partes y el tribunal. Esta metodo-
el profesor italiano indica que la doctrina logía tiene su sustento en el uso de la pala-
posee elementos fundamentales como la bra, en contraposición al uso de la escri-
interpretación y la construcción jurídicas. tura. La oralidad no es una característica que
La interpretación en sentido estricto consiste aparezca explícitamente mencionada en los
en atribuir significado a textos normativos. tratados internacionales, pero sí constituye
La construcción jurídica consiste en mode- una derivación directa de los mismos. Tanto
lar normas inexpresas, las que encuentran su los organismos encargados de la aplicación
fundamento en teorías o doctrinas generales de los tratados internacionales de derechos
(Guastini, 2018, pp. 119-120). humanos, como la doctrina procesal, enten-
dieron que la oralidad constituye el único
Los once elementos (pueden incorporarse mecanismo idóneo para asegurar la inme-
otros más) que constituyen el “análisis jurí- diatez y la publicidad en el proceso (Binder,
dico del caso” o instrumento de planificación 1993, pp. 96-97).
del caso son una propuesta nuestra en aten-
ción a la teoría revisada y a la práctica des- En el Perú, con la oralidad del proceso civil
empeñada como abogada litigante. Conside- estamos transitando de un sistema procesal
ramos que los reseñados factores intervienen mixto a uno de índole casi garantista, pues
de sobremanera en el rol que puede desem- un rasgo destacado del proceso garantista es
peñar todo abogado en el nuevo modelo pro- la oralidad. Al respecto, Ferrajoli (1995) sos-
cesal civil, máxime si la reforma del Código tiene que:
Procesal Civil incorpora un proceso basado
más en la oralidad que en la escrituralidad. El valor del principio de oralidad (…)
reside esencialmente en sus colorarios
El proceso oral requiere de abogados estra- de la inmediación y concentración del
tegas, preparados y juiciosos con un buen juicio (…). La oralidad, en efecto, solo
nivel argumentativo y persuasivo cuando vale para garantizar la autenticidad de las
exteriorizan sus ideas por ante los tribuna- pruebas y el control público y del impu-
les, ya que será controlado por el colega de tado sobre la formación si comporta, en
la parte contraria en cada intervención y por primer lugar, el tratamiento de la causa
el juez, quien debe dirigir en forma alturada en una sola audiencia o en varias audien-
y decidir en audiencia, esto es, que los jue- cia próximas y, por tanto, sin solución de
ces deben desempeñar su papel con pro- continuidad; en segundo lugar, la iden-
lijidad, pues toda improvisación será evi- tidad de las personas físicas de los jue-
denciada en audiencia. El análisis jurídico ces desde el inicio de la causa hasta la

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decisión; en tercer lugar, y consecuen- Atienza Rodríguez, M. (1997). Las razo-


temente el diálogo directo entre las par- nes del Derecho. Teorías de la argumenta-
tes y con el juez para que este conozca la ción jurídica. Madrid: Centros de Estudios
causa “no a base de escritos muertos, sino Constitucionales.
a base de la impresión recibida” (p. 620). Atienza Rodríguez, M. (2012). El Derecho como
argumentación. Barcelona: Ariel Derecho.
La oralidad en la actualidad se torna en un
reto que debe ser alcanzado oportunamente Atienza Rodríguez, M. (2018). La guerra de las
por todo abogado en el Perú, caso contrario, falacias. ¿Cómo hacer frente a los malos argu-
mentos en la esfera pública? Lima: Grijley.
su participación quedará devaluada.
Baytelman, A. y Duce, M. (2005). Litigación
penal. Juicio oral y prueba. Lima: Instituto de
VI. Propuesta
Ciencia Procesal Penal.
El nombre jurídico de “teoría del caso” Binder, A. (1993). Introducción al Derecho Pro-
debe ser variado al de “análisis jurídico del cesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
caso”. Se indicó líneas arriba que la teoría Blanco Suaréz, R., Decap Fernández, M., Moreno
del caso está compuesta por tres elementos: Holman, L. y Rojas Corral, H. (2005). Litiga-
hecho, norma y prueba; no obstante, frente a ción estratégica en el nuevo proceso penal.
dicha postura tradicional, creemos que puede Santiago de Chile: Lexis Nexis.
incorporarse otros factores preexistentes,
Bunge, M. (1972). La investigación científica.
como se puede ver en el siguiente cuadro: Barcelona: Ariel.
CUADRO COMPARATIVO Bunge, M. (2007). Diccionario de filosofía. Ciu-
dad de México: Siglo XXI.
Postura
Propuesta
tradicional Carrió, G. (1989). Cómo estudiar y cómo argumen-
Teoría del caso Análisis jurídico del caso tar un caso. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Elementos: Elementos: Dueñas Roque, D. (2017). Teorías de la argumen-


tación jurídica: precursores y teoría estándar
1. Hecho 1. Elemento fáctico
de la argumentación jurídica. Gaceta Consti-
2. Norma 2. Condiciones de la acción
tucional, (116), pp. 203-234.
3. Prueba 3. Presupuestos formales
4. Elemento jurídico Etkin, Alberto. (1948). Ensayos y estudios de filo-
5. Teoría de la norma jurídica sofía jurídica y de Derecho Procesal Civil y
6. Teorías de la argumentación Criminal. Buenos Aires: Araujo.
jurídica
Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del
7. Elemento probatorio
garantismo penal. Perfecto Andrés Ibañez,
8. Teoría de la prueba Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayó n
9. Norma constitucional Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Can-
10. Jurisprudencia tarero Bandrés (trads.). Madrid: Trotta.
11. Doctrina
Ferrater Mora, J. (2004). Diccionario de filosofía.
Barcelona: Ariel.
Fuente: Elaboración propia
García Maynez, E. (2002). Introducción al estu-
dio del Derecho. Ciudad de México: Porrúa.
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CIVIL
Contratos y acto jurídico
Familia
Propiedad y derechos reales
Prescripción y caducidad
CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

PANORAMA GENERAL SOBRE LA CATEGORÍA


DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN Y SU APLICACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
A propósito de los contratos singulares*

EDUARDO BUENDÍA DE LOS SANTOS**

RESUMEN

El autor busca orientar la reconstrucción de la relación obligatoria desde una pers-


pectiva comparada para afirmar la existencia y el reconocimiento expreso que tiene en
el Código Civil peruano la categoría del deber de protección. En ese sentido, el autor
afirma que: i) existe una norma general que contiene la actuación antes y durante la
ejecución de un contrato, en virtud del artículo 1362 del Código Civil; ii) dentro de la
legislación particular de los contratos singulares recogidos en el mismo Código, puede
encontrarse la consagración de los deberes recogidos en normas expresas que buscan la
protección de la esfera jurídica patrimonial ajena; y, iii) no se debe concebir a la rela-
ción obligatoria como una relación jurídica simple que comprenda solo la prestación y a
los sujetos de la obligación, sino la existencia de ciertos deberes que se integran a la rela-
ción jurídica obligatoria, ya sean por mandato de la ley o por las circunstancias de cada
contrato singular.

MARCO NORMATIVO Recibido : 13/03/2020


Aprobado : 15/04/2020
• Código Civil: arts. 1321, 1362, 1681, 1682, 1774
inc. 2, 1792, 1793, 1822 y 1824.

PALABRAS CLAVE: Obligación compleja / Regíme- Introducción


nes de responsabilidad / Regla del cúmulo / Deber pri-
mario de prestación / Tratativas / Deberes de protección / El presente trabajo tiene como finalidad
Deberes de seguridad / Obligaciones de seguridad / orientar la reconstrucción de la relación obli-
Buena fe / Regla de prevención
gatoria desde una perspectiva comparada

* Las referencias al Code Civil francés de 1804 corresponden al texto anterior a la reforma de las Obligaciones de
2016.
** Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Dere-
cho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Profesor de Sis-
tema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho
Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad
de Derecho de la PUCP.

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para afirmar la existencia y el reconoci- los derechos y deberes de la relación obli-
miento expreso que tiene el Código Civil gatoria simple se le añadan otros derechos
peruano de la categoría del deber de pro- y deberes correlativos. Mengoni2, define a
tección. A continuación, un breve desarrollo la obligación como una relación de estruc-
sobre dicho concepto. tura compleja que tiene un núcleo primario
compuesto tanto por el deber de prestación
I. Nociones preliminares: la obli- integrado, como por una serie de deberes
gación como relación obligatoria accesorios coordinados en un nexo funcio-
compleja nal unitario.

Debemos partir de la afirmación de Favale, Podemos afirmar que existen tres tipos de
quien reconoce a la relación obligatoria categorías jurídicas del deber. La primera
como una relación jurídica compleja, enten- de ellas es el deber jurídico general, enten-
dida como un sistema binario entre el inte- dido como el sometimiento del individuo a
rés de prestación y el interés de protección1. las normas abstractas y generales. Si el indi-
Al respecto, rescata la introducción de una viduo las incumple queda sujeto a la sanción
doble visión tanto de un deber de prestación, prevista por la inobservancia de su compor-
como de un deber de protección. Del mismo tamiento; un ejemplo de ello es el artículo
modo, en posición que compartimos, ya no 1969 del Código Civil 3. En un segundo
es posible concebir en la actualidad a la rela- plano, existe el deber jurídico particular no
ción obligatoria como una relación que solo patrimonial, que supone realizar un compor-
vincula al acreedor con el deudor en función tamiento debido individualizado por parte de
de la prestación debida. un sujeto hacia otro. El típico ejemplo de ello
es el deber de prestar alimentos4.
En consecuencia, la relación jurídica es com-
pleja cuando abarca al conjunto de derechos Por último, tenemos a la obligación que
y deberes nacidos de un mismo hecho jurí- supone un deber jurídico; a pesar de ello,
dico. Así mismo, esta diferenciación es per- señalaremos que no todos los deberes jurí-
fectamente aplicable al ámbito de las obli- dicos suponen una obligación, como se des-
gaciones. En ese aspecto, la complejidad de prende del párrafo anterior. Así mismo,
la relación obligatoria será mayor cuando a la obligación es una parte de una relación

1 FAVALE, Rocco. “Il rapporto obligatorio e la dottrina degli obblighi di protezione nel modelo tedesco”. En: AAVV.
L’Obbligazione come rapporto complesso. Turín: Giappichelli Editore, 2016, p.73.
2 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Milan: Dott. A. Giuffrè Editore, 2011, pp.284-285. Véase
también en: “La parte generale delle Obbligazioni”. En: Rivista Critica di Diritto Privato, 1984, p.508.
3 Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.-
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.
4 BRECCIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti.
Milán: Giuffrè Editore, 1991, p. 20. Quien señala que las “obligaciones alimentarías” no son obligaciones en sen-
tido técnico puesto que falta la patrimonialidad, pero sí tienen un valor representativo. En otras palabras, poseen
una asignación de valor.
Artículo 474 del Código Civil peruano de 1984.-
Se deben alimentos recíprocamente:
1.- Los cónyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.

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jurídica. Al ser parte de una relación jurí-


dica puede ser esta de naturaleza simple o COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
compleja5. La obligación será de naturaleza
compleja cuando aparte del deber principal
existan otros derechos y deberes accesorios La relación jurídica es compleja
a esté (inclusive reconociendo la existencia cuando abarca al conjunto de dere-
de otros deberes autónomos). Por lo tanto, chos y deberes nacidos de un mismo
consideramos que la obligación o la relación hecho jurídico. Asimismo, esta dife-
obligatoria tendrá la naturaleza de estructura renciación es perfectamente apli-
compleja, cuando además de la obligación cable al ámbito de las obligaciones.
y de los sujetos que participan de ella, con- En ese aspecto, la complejidad de
tiene una serie de deberes implícitos y explí- la relación obligatoria será mayor
citos a esta6. cuando a los derechos y deberes de
la relación obligatoria simple se le
II. El cúmulo en situaciones de res- añadan otros derechos y deberes
ponsabilidad civil: ¿un supuesto correlativos.
de unificación de la responsabili-
dad civil, o flexibilidad de los regí-
menes a favor de la víctima? contractual y delictual’ es asumida en un
significado atécnico como mera proyec-
Debemos resaltar que existen dos regímenes
ción sobre un plano de derecho sustancial,
de responsabilidad completamente marca-
de un fenómeno que en el ámbito proce-
dos: (i) el régimen por inejecución de obli-
sal, parece sobre diferentes etiquetas tales
gaciones (conocido como responsabilidad
como ‘concurso de acciones’, ‘cúmulo de
contractual); y (ii) el régimen de responsa-
acciones’, ‘concurso de normas’, que se
bilidad extracontractual, como los dos gran-
adoptaron para describir la situación de
des sistemas de responsabilidad civil7. Sin
derechos sustancial vinculado a ellos y,
embargo, existen casos en los cuales no es
creando una suerte de asimétrica corres-
posible identificar completamente cuál es
pondencia terminológica. Si frente a un
el sistema aplicable por encontrarnos ante
hecho constitutivo encaja en diferentes
situaciones grises. Tanto la jurisprudencia
supuestos de hecho normativos, y por
como la dogmática recurren a la figura del
ende susceptible a diferentes reglamenta-
cúmulo de la responsabilidad civil a fin de
ciones de la relación, para el procesalista
encontrar una solución ante tal problema. De
la alternativa se delinea en términos de
Matteis señala:
concurso/cúmulo de acciones y concurso
“(…) En el ámbito del estudio de la de normas; para un civilista interesa esta-
expresión ‘Cúmulo de responsabilidad blecer si las diferentes normas pueden ser

5 MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 57-58.
6 NICOLÒ, Rosario. L’adempimento dell’obbligo altrui. Ristampa. Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles,
1979, p.17. El autor señala que puede ser compleja la obligación si a esta se le agrega el concepto de utilidad que
satisface el interés del acreedor, a diferencia de la concepción clásica de bien. Así mismo, queda configurada con
la prestación entendida como un acto de comportamiento.
7 No son los únicos sistemas de responsabilidad civil, sino que serán empleados a manera ejemplificativa. Dentro
de los otros sistemas de responsabilidad podemos encontrar la responsabilidad precontractual y la responsabilidad
poscontractual.

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invocadas (en el mismo proceso o en otro situación, descrita en el plano procesal,
sucesivo) y hechas valer conjuntamente o en términos de conexión entre acciones
disjuntamente, donde si una excluye a la o de concurso de normas. En esta pers-
otra, las soluciones previstas, aunque sean pectiva de análisis se coloca, por lo tanto,
estrechamente vinculadas a la imposición al presente estudio de cara a individuali-
privilegiada en términos procesalistas, a zar, sobre un perfil de derecho sustancial
menudo se sobreponen revocando la duda cualquier operación que venga realizará
respecto al valor de una posible corres- por nuestros juristas en relación a la eti-
pondencia semántica de las expresiones queta cúmulo y o concurso responsabili-
cuando vienen empleadas en los diver- dad (…)”8.
sos sectores. Un uso entonces ‘liberal’ de
la etiqueta del ‘cúmulo’, adoptada por la En otras palabras, la situación del cúmulo se
identificación de las posibles interferen- presenta respecto a un sujeto quien tiene la
cias realmente montada sobre el plano calidad de acreedor y a su vez, tiene la cali-
operacional, entren disciplinas diversas dad de sujeto dañado por un hecho ilícito
de un mismo hecho dañoso, ambos hechos ajeno, del cual puede hacerse valer una dupli-
valen en juicio como consecuencia de una cidad y concurrente tutela, ex contractu y ex

8 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giuris-


prudenziale”. En: Risarcimento Del Danno Contrattuale Ed Extracontrattuale, a cura di GIOVANNA VISINTINI.
Milano: Giuffrè Editore. S.p.A, 1999, pp. 399-400. En la nota al pie número 1. Sobre el cúmulo y el concurso ver
al respecto a Monateri quien sostiene que:
“(…) Resulta natural observar que, si los remedios resarcitorios se clasifican contractuales o delictuales son en
algunas hipótesis operacionalmente indistinguibles –porque tienen la misma duración, porque se basan en la misma
carrera aprobatoria, porque conducen a la misma asignación de daños– en tales hipótesis resultará operacional-
mente indiferente establecer cualquiera sea la calificación atribuida a tales remedios así como resultará operacio-
nalmente indiferente que se hable, por lo menos de cúmulo de responsabilidad. Un verdadero problema de cúmulo
viene solicitado solo si la víctima puede obtener cualquier cosa en su concesión; y si su concesión se traduce siem-
pre en un mejoramiento o en la posición de la víctima, y, por el contrario, en un empeoramiento de la posesión del
dañante (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III.
Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica, 1998, p. 680.
Asimismo, agrega:
“(…) Muchos autores concuerdan en definir el ‘concurso propio’ como aquellas hipótesis en las cuales el peti-
tum sustancial en las acciones sea el mismo, dejando la clasificación de ‘concurso impropio’ a aquellas situacio-
nes en las cuales las acciones pueden nacer de un hecho único, se proponen petitas diferentes”. En: MONATERI,
Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazioni. La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 683-684. En forma descriptiva:
BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Ob. cit., p. 671. Quien señala: “(...) Esta es una típica creación jurispruden-
cial comúnmente descrita con la fórmula del concurso o del cúmulo de responsabilidad [...] El hecho es que en base
a tal dirección existe el principio (implícito pero siempre más penetrante) de la máxima tutela posible para todas
las víctimas, sobre todo cuando esté comprometida la integridad física de la persona y, cualquiera que sea el hecho
generador de responsabilidad (...)”. Sobre el mismo punto, Banca sostiene que:
“(...) Existe concurso de responsabilidad contractual extracontratual cuando coexisten los supuestos de hecho del
incumplimiento y de la responsabilidad civil extracontractual.
La posibilidad del concurso debe ameritarse precisamente, cuando la falta o inexacta ejecución de la relación obli-
gatoria conlleve al mismo tiempo la lesión del interés creditorio y la lesión del interés de la protección a la vida de
relación (....)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 5: La responsabilità Civile. Tomo 5. Giuffrè Editore. Ris-
tampa. 2011. p. 551. También sobre el concurso de acciones señala que:
“(…) La posibilidad del concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual, dejando a la víctima la
facultad de escoger en vía contractual o en vía extracontractual. La solución es coherente con la idea que el con-
curso de responsabilidad contractual y extracontractual representa un concurso de normas con la aplicación que es
dejada al mismo interesado. A través del ejercicio de la acción que le interesa decide hacer valer la responsabilidad
contractual o extracontractual. El juez aplicará una u otra disciplina atendiendo a la parte demandada. El concurso
de responsabilidad se traduce, por tanto, en un concurso de acciones (…)”. En: BIANCA, Massimo. Diritto Civile
5: La responsabilità Civile. Ob. cit., pp. 552-553.

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delicto respecto del autor de una conducta preexistente y, en consecuencia, como ilí-
que al mismo tiempo puede ser calificada cito aquiliano9. En la misma línea de pensa-
como el incumplimiento de una obligación miento Giardina agrega:

9 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale:una di formazione giuris-


prudenziale”. Ob. cit., pp. 399-401.
Por otro lado, Visintini señala que:
“(…) Cuando el mismo hecho puede verse como incumplimiento de un deber contractual y como la violación de
los derechos inherentes a la persona independientemente del contrato, es admisible el concurso de las acciones de
responsabilidad contractual y extracontractual.
La regla presupone la existencia de un área común, o sea, un área en que el mismo hecho puede presentar el doble
carácter de incumplimiento contractual y de ilícito, y comporta la facultad de la víctima de elegir como alternativa
normativa que le es más favorable (en ese entonces se hablaba preferiblemente del concurso de acciones) o de per-
seguir una ventaja que no se alcanza con ejercicio de una sola de las dos acciones (en tal caso se hablaba preferen-
temente de cúmulo de las acciones).
Dicha regla, el estado actual de las corrientes jurisprudenciales, se presenta a la luz de un principio general tradu-
cido en una massima consolidada (…)”. En: VISINTINI, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo
I. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 262. De forma similar sostiene DI
MAJO:
“(…) La doctrina habla de ‘concurso de pretensiones’ (Anspruchskonkurrenz) dado que se asume que, en tales
casos, nace a favor del dañado más pretensiones materiales, que conducen todavía al mismo resultado. La víctima
no podría recibir dos veces (prohibición del cúmulo). Otra doctrina prefiere hablar de una única pretensión mate-
rial, que puede tener duplicidad de fuentes (contrato y delito). En tal caso, la expresión más adecuada es aquella de
‘concurso entre normas atributivas de la pretensión (Anspruchsnormenkonkurrenz)’. Si se acogiese este esquema
debería reconocerse, sin ser vinculado a la solicitud del actor, donde también en el sentido que este último puede
modificar la demanda en curso dentro del juicio. Pero la afirmación es seriamente contestada.
En la doctrina y en la práctica el concurso entre la responsabilidad contractual y extracontractual es comúnmente
reconocida. El principio consolidado en la dirección jurisprudencial y en la opinión de los autores es que tal con-
curso se origina por uno mismo hecho que puede violar contemporáneamente no solo derechos derivados del con-
trato, sino también derechos expectantes en la persona agraviada, independientemente de eso (…)”. En: DI MAJO,
Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. En: Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca.
A cura di Francesco Galgano. Zanichelli Editore; Bologna, 1988, p. 230. ID en: DI MAJO, Adolfo. La Responsa-
bilità Contrattuale. G. Giappichelli Editore: Torino, 2002, pp. 82-86.
Por otra parte, Scognamiglio sostiene que:
“(…) Si la responsabilidad contractual y extracontractual tienen diversas fuentes y naturaleza, se trata siempre de
remedios diferentes a una situación dañosa. Pero los cuales sobre este perfil pueden realizarse, tanto son sumergido
en principio, en una esfera suficientemente lata de coincidencia. Nos referimos, específicamente, a todos los casos
en los cuales un sujeto es obligado proteger a la persona o la cosa contra la verificación en daño; cuya producción
se realiza al mismo tiempo de un incumplimiento de una obligación [o de un deber] y del perjuicio extracontractual
injusto de los bienes afectados por el daño.
Desde esta perspectiva, el problema, que se debe afrontar, por último, si en tal caso el afectado puede valerse de una
acción de responsabilidad, y tal como sostienen los seguidores de la solución, en casos de responsabilidad contrac-
tual, o si también puede valerse de otra acción, por supuesto para obtener una sola vez el resarcimiento del daño y
salvo por la discusión acerca de calificación formal respecto a tal concurso. La cuestión asume un innegable relieve
teórico, en cuanto toca de cerca los presupuestos y las funciones de una y de otra forma de responsabilidad y sus
funciones comportan de otro lado, consecuencias prácticas importantes, en vista de la relevante diferencia de las
dos acciones (…)”.
“Una corriente de pensamiento se pronuncia en sentido contrario al concurso, soportando con varias argumentacio-
nes la fuerza absorbente del contrato o más general, de la obligación. Se afirma sobre el particular que, si las partes
tienen de común acuerdo regulado en cierto modo todas las relaciones, no pueden no atribuirse a la regulación de
intereses así realizado un valor preeminente (respecto a la responsabilidad aquiliana, que supone la ajenidad de los
sujetos (…)”. En: SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità Civile e Danno. Turín: Giappichelli Editore, 2010,
p. 108.
Sobre la problematica de los actos ilicitos y los actos licitos dañosos véase por todos: CAMPOS, Héctor. “La res-
ponsabilidad civil derivada de actos lícitos dañosos en el Derecho Privado: breves reflexiones desde una perspec-
tiva comparatista de los principales ordenamientos sudamericanos y europeos”, Ars Iuris Salmanticensis, volumen
3, número 2, diciembre, 2015, pp. 75-108. Asimismo: CAMPOS, Héctor. “Breves y ulteriores precisiones respecto
de los actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano: análisis de algunos supuestos concretos”. En: Ius
et Veritas. número 52, julio, 2016, pp. 148-159.

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normas sobre la responsabilidad extra-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR contractual (…)”10.

Podría decirse entonces, que la regla del con-


La obligación como una relación curso y del cúmulo expresa el principio de la
de estructura compleja tiene los máxima cautela posible del dañado y viene
deberes de protección que ayudan fundada en la jurisprudencia bajo el presu-
a delimitar con mayor precisión las puesto que la misma conducta lesiona un
situaciones en las que se podía pen- interés que, así como encuentra tutela espe-
cífica en una relación que interconecta al
sar que había confusión por lo que
dañado con el dañante, de acuerdo a la juris-
se optaba por proteger al paciente
prudencia italiana y como bien señala Giar-
con las reglas de responsabilidad,
dina, deberá considerarse también tutelado,
tanto de manera contractual, como en vía general, por las normas de la respon-
de manera extracontractual. En la sabilidad civil extracontractual11.
misma línea de pensamiento, pode-
mos afirmar que se podrá recurrir a Como bien señala De Matteis, la jurispru-
los deberes de protección para poder dencia italiana da su primera aparición a la
determinar si es que existe una res- regla del cúmulo de Responsabilidad Con-
ponsabilidad por inejecución de tractual y Responsabilidad “delictual”, y
obligaciones o una responsabilidad esta se ha establecido dentro del ámbito de
extracontractual, en función a la la Responsabilidad médica12. Para el caso de
situación específica. la prestación médica, se justifica su aparición
por el hecho que la negligencia médica (tam-
bién podrían ser impericia o imprudencia),
que, en términos generales, puede ser pro-
“(…) La regla del concurso y la del ducto, al mismo tiempo del incumplimiento
cúmulo de responsabilidades expresa el de una obligación asumida por el profesio-
principio de la máxima protección posi- nal en el marco del contrato de obra intelec-
ble a los dañados y esta se funda en la tual13, así como el hecho que también oca-
jurisprudencia cuya premisa es que una siona una lesión al derecho a la salud del
misma conducta lesiona un interés que, paciente (dado que supone una violación al
además de encontrar una protección deber general de no causar daño a otro). Esta
específica en una relación entre dañado regla por lo demás aplicada como una pro-
y dañante [en el marco de una relación yección de una situación procesal presentada
obligatoria], también deben ser consi- bajo la etiqueta de “Concurso de normas”
derados protegidos, en general, por las –donde se puede afirmar que el paciente

10 GIARDINA, Francesca. Responsabilitá Contrattuale E Responsabilitá Extracontrattuale. Significato Attuale Di


Una Distinzione Tradizionale. Milán: Dott. Giuffré Editore, 1993, p. 162.
11 Ibíd.
12 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione
giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 413.
13 En Italia, luego del desarrollo jurisprudencial que pasa desde la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad con-
tractual supone un contrato de obra, esto se debe a que la cláusula exoneraría o liberatoria de responsabilidad se
encuentra en el libro del contrato de obra. En ese sentido, en Italia se habla en términos de responsabilidad de un
contrato profesional de obra intelectual.

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puede estar insatisfecho como acreedor–, hicieron o porque, en opinión del juez, lo
así como cualquier persona afectada puede hicieron erróneamente (…)”15.
invocar las normas de responsabilidad con-
tractual y las normas de responsabilidad Podemos indicar, en lo señalado por De Mat-
extracontractual. Desde esta perspectiva, De teis, que cuando los jueces en el Derecho
Matteis indica a nuestro favor que: italiano ven invocado el cúmulo, entienden
esta regla, en primer lugar, como la toma de
“(…) El paciente puede estar como un diferentes elementos de ambos regímenes de
acreedor insatisfecho y que como quis- responsabilidad. Por ejemplo, en función a
que de populo dañado, invocar las nor- la regla del plazo de prescripción (tomando
mas sobre responsabilidad contrac- en cuenta que este varía, en el régimen de
tual y las normas sobre responsabilidad inejecución de obligaciones es de diez (10)
extracontractual. En tal caso, compe- años, tanto en Perú como en Italia; y, para
terá al juez decidir, en base al principio el caso de responsabilidad extracontractual,
Iura novit curia si se aplicarán las nor- es de cinco (5) años en Italia y en el Perú es
mas relativas a una u otra responsabili- de dos (2) años), considerando que la rela-
dad (…)”14. ción de contratos de servicios es de natura-
leza extracontractual debido a que todavía no
En este aspecto, el cúmulo de responsabi- ha entrado en contacto con la víctima, pode-
lidades tendrá que estar relacionado con mos indicar, que este puede invocar el plazo
el principio procesal Iura Novit Curia. En de la responsabilidad contractual, en cuanto
líneas generales, este principio procesal sig- le beneficia. En segundo lugar, como esta
nifica, en palabras de Monroy: regla había sido invocada por el juez, este
deberá aplicarla aun cuando esta haya sido
“(…) En términos generales, el aforismo erróneamente alegada o no haya sido invo-
contiene una actividad que corresponde cada. En este sentido, se justifica la aplica-
al juez durante la sustanciación de un pro- ción del Iura Novit Curia.
ceso, generalmente, en la etapa de deci-
sión o sentencia, que consiste en calificar La regla del cúmulo estaba pensada para
jurídicamente el conflicto de intereses o situaciones donde se confundía la responsa-
la incertidumbre jurídica que constituye bilidad contractual y extracontractual, y lo
la pretensión discutida en el proceso. que hicieron las cortes italianas fue brindar
Esta función de calificar le sobreviene al la mayor protección al paciente16. Todo esto
juez como consecuencia de cualquiera de se debe a que no se concebía la obligación
estas situaciones: porque las partes no lo como una estructura compleja.

14 DE MATTEIS, Raffaela. “Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una regola di formazione
giurisprudenziale”. Ob. cit., p. 414.
15 MONROY GÁLVEZ, Juan. Comentario al artículo VII del Código Civil. En: Código Civil Comentado por los cien
mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 71.
16 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Traducción de Fernando
Montoya Mateus. Bogotá: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 475.
VINEY sobre el tema señala que: “(…) El acogimiento por parte de la jurisprudencia francesa de la regla del “no
cúmulo” de la responsabilidades contractual y extracontractual se caracteriza por numerosas tomas de posición
hostiles a la aplicación del régimen extracontractual en los casos en donde las condiciones de la responsabilidad
contractual se encuentren reunidas (…)”.
La lógica de dicho comentario radica en la aplicación de un régimen extracontractual a las relaciones obligato-
rias cuya inobservancia alcanza, efectivamente, un régimen de responsabilidad contractual. El adoptar la solución
inversa cuestionaría la obligatoriedad del contrato entre los contratantes. Es en este escenario que la regla del non

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En este aspecto, la obligación como una rela- responsabilidad va a aceptar, y a favor de la
ción de estructura compleja tiene los debe- tutela del dañado es que se permite moldear
res de protección que ayudan a delimitar con un supuesto excepcional que flexibiliza las
mayor precisión las situaciones en las que se normas del Código Civil y permite mediante
podía pensar que había confusión por lo que que el Iura Novit Curia sea invocado en el
se optaba por proteger al paciente con las proceso.
reglas de responsabilidad, tanto de manera
contractual, como de manera extracontrac- Retomando el punto anterior, conviene ana-
tual. En la misma línea de pensamiento, lizar los deberes de protección como debe-
podemos afirmar que se podrá recurrir a los res que forman parte de la relación obliga-
deberes de protección para poder determi- toria para determinar la aplicación o no, de
nar si es que existe una responsabilidad por las reglas de inejecución de obligaciones, o
inejecución de obligaciones o una respon- en su defecto “cumular” las responsabilida-
sabilidad extracontractual, en función a la des para la protección de un interés supe-
situación específica. rior: la vida de la víctima y su derecho a la
integridad.
En caso contrario, creemos que en el Perú y
bajo la regulación del Código Civil, los ope- III. Los deberes de protección dentro
radores jurídicos pueden aplicar el cúmulo de la obligación entendida como
como respuesta a la urgencia o tutela de la una relación obligatoria compleja:
víctima en los casos en donde no se pueda ¿superando la regla del cúmulo?
determinar la regla a aplicar, siempre y
cuando sea beneficiosa para el dañado. Esto Si tomamos en cuenta lo señalado en el punto
no significa la adopción de la unificación anterior, respecto de la relación obligatoria
de la responsabilidad civil para un supuesto entendida como relación jurídica compleja
específico, sino todo lo contrario: a través de podemos comprender que, dentro del ámbito
una serie de reglas en función a la protección de la ejecución de los contratos de presta-
de un interés superior como lo son el dere- ción de servicios, tampoco es indiferente la
cho a la vida y el derecho a la integridad, se naturaleza intrínseca de la relación obliga-
pueda elegir una regla que permita a la víc- toria compleja. En otros términos, la rela-
tima optar qué aspectos de cada régimen de ción derivada de un contrato de servicios es,

cumul adquiere una función que busca tutelar el contenido contractual del negocio jurídico. Asimismo, Feola, res-
pecto a la responsabilidad del transportista en el contrato de transporte de personas y la regla del cúmulo:
“(…) La tesis del concurso, es contestada por la doctrina por su carácter ‘empírico’ y por la ausencia de una sólida
base dogmática, presupone que el hecho generador del daño inmediatamente en el transporte constituye la viola-
ción de una duplicidad y distintos derechos, que en particular tienen fuente en el acuerdo contractual y que aquello
general derivado de una protección de un bien garantizado por el orden jurídico, a los de afuera e independiente del
vínculo pactado, ‘siendo la incolumidad de la persona y la salvación de los propios bienes derechos subjetivos que
se sustituyen independientemente en el contrato en virtud del precepto general de derecho objetivo que impone el
deber de no causar daño a otro’. En consecuencia, la absorción y la consumación de una acción en otra comporta-
ría una inadmisible prevalencia de la autonomía de los privados en la disciplina del orden público que caracteriza
la responsabilidad extracontractual (...)”. En: FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Torino: G. Giappichelli
Editore.2012, pp. 150-151. Por otro lado, Monateri sostiene que:
“(…) De un lado, el sistema francés se encuentra aislado, con respecto de otros sistemas del Civil Law, como el
alemán, el belga, el italiano, así como respecto a los sistemas del Common Law, en la proclamación general de
la imposibilidad del cúmulo de las dos responsabilidades (…)”. En: MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle
obbligazioni. La responsabilità Civile. Tomo III. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET Giuridica,
1998, p. 679.

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qué duda cabe, una relación obligatoria com-


pleja. De la misma forma, la obligación con- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
tiene un deber central que debe ser cumplido
por el deudor, que se dirige a conseguir la
satisfacción del interés central del acreedor. La relación derivada de un contrato
También existen otros intereses por parte de de servicios es, qué duda cabe, una
ambos, que no son, necesariamente, parte del relación obligatoria compleja. De la
interés central, sino intereses autónomos a la misma forma, la obligación contiene
satisfacción en la ejecución de la prestación. un deber central que debe ser cum-
El área turbulenta de los confines de la res-
plido por el deudor, que se dirige a
ponsabilidad civil17 entre la responsabilidad conseguir la satisfacción del inte-
aquiliana y la responsabilidad contractual, rés central del acreedor. También
confluye en una serie de hipótesis de un daño existen otros intereses por parte de
que pueden pertenecer a uno u otro régimen ambos, que no son, necesariamente,
dependiendo de la tesis que se quiera adop- parte del interés central, sino intere-
tar. Conviene entonces realizar breves notas ses autónomos a la satisfacción en la
a la relación obligatoria compleja con la ejecución de la prestación.
categoría de los deberes de protección.

IV. La relación obligatoria compleja 1. El origen germánico de los deberes


y la categoría de los deberes de de protección
protección
Los deberes de protección tienen su origen en
Para poder hablar de la existencia de una el Derecho alemán18. Los autores del Bürger-
relación obligatoria compleja es necesario liches Gesetzbuch creyeron que con la regu-
una mirada comparada de otras experiencias lación de la prestación imputable al deudor19
jurídicas con la finalidad de llegar a una afir- y la mora del mismo20, habían regulado todas
mación que será sostenida a lo largo de los las formas posibles de infracción a los debe-
siguientes puntos. res derivados de una relación obligatoria21. Sin

17 Expresión a la que se refiere Castronovo en su libro La nuova responsabilità civile.


18 Situación diferente a la que se encuentra en los países del Common Law y más exactamente en Inglaterra respecto
a los denominados Implied Terms. Estos son entendidos como cláusulas implícitas en los contratos donde existe un
aparente caso de contratos incompletos. Para mayor profundidad véase por todos: MARCHETTI, Carlo. Il silenzio
del contratto: Gli implied Terms nel diritto inglese. Torino: G. Giappichelli Editore.2013, p. 57 y ss.
19 § 275 del BGB de 1900.- El deudor queda liberado del deber de prestación [Verpflichtung zur Leistung] si esta se
vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de sur-
gida la relación obligatoria.
La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la imposibilidad [Unmöglichkeit] producida
luego del surgimiento de la relación obligatoria”.
20 § 284 del BGB de 1900.- Si el deudor no cumple la prestación a requerimiento del acreedor, que se practique des-
pués de tener lugar el vencimiento, incurre en mora por dicho requerimiento.
Al requerimiento se equipará la interposición de la acción para exigir la prestación. Si está señalado para la presta-
ción un tiempo según el calendario, el deudor incurre en mora sin requerimiento, si no cumple la prestación en el
tiempo señalado.
Lo mismo vale si a la prestación ha de preceder un aviso y el tiempo para la prestación está determinado en forma
que ha de computarse a partir del aviso según el calendario.
21 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traducción al castellano de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Dere-
cho Privado, Tomo 1, 1958, p. 362.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 81
embargo, luego de dos años de la entrada en “(…) Constituyen violaciones contrac-
vigencia del Bürgerliches Gesetzbuch, y para tuales positivas todos aquellos casos de
ser exactos en 1902, Staub “descubrió” que violación culposa de un vínculo obligato-
el mencionado código tenía un “gran vacío” rio que no constituyen ni una imposibili-
normativo22. Dicho contexto, impulsó a Staub dad (objetiva) ni un retardo por parte del
a forjar la categoría de la violación positiva deudor (…)”26.
del contrato23 24. Para ser exactos, Staub argu-
menta en dicho cuerpo normativo lo siguiente: Es decir, que el efecto a las lesiones positi-
vas del contrato, según Staub deben hacerse
“(…) No contiene, por otro lado, una según lo regulado en el parágrafo § 28627 del
disposición análoga para las numerosas BGB de 1900, parágrafo pensado para los
hipótesis en las cuales alguien viola una
daños vinculados a la mora, así pues el deu-
obligación mediante una conducta posi-
dor estará obligado a resarcir por no haber
tiva, haciendo algo que debería omitir o
hecho lo que debía en el tiempo previsto (lo
pudiendo hacer la prestación debida la
que equivale a la mora del deudor), y por
ejecuta de modo inexacto (…)”25.
aplicación analógica debía responder por
Es Stoll quien resume la teoría de Staub, los daños derivados de haber hecho lo que
quien afirma que se puede formular, en vía no debía o simplemente hacerlo de forma
negativa, de la siguiente manera: inexacta28.

22 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. New York:
Oxford University Press, 1996, p. 812.
23 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Nápoles: Edizione Scientifiche Italiane ESI, 2001, p. 39.
En el mismo sentido, MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Edición española de Ángel
MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona: Bosch, 1995, p. 192, quien señala: “(…) Que la ha llamado infracción posi-
tiva del contrato, porque el deudor contractual (…) como en la imposibilidad y en la mora del deudor, no omite la
prestación, sino que daña al acreedor mediante acciones positivas (…)”; LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCE-
RUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Volumen Primero. Doctrina general.
Derecho de obligaciones. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II. Barcelona: Bosch Casa Edi-
torial, 1981, pp. 281-282; MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes; y, JOHNSTON, Angus. The German
Law of Contract: A Comparative Treatise. Segunda Edición revisada completamente y actualizada. Hart Publis-
hing: Oxford, Portland y Orengo, 2006, p. 379; ZIMMERMANN, Reinhard. “Remedies for Non-Performance: The
revised German law of obligations, viewed against the background of the Principles of European Contract Law”.
En: Edinburgh Law Review, Volumen 6, 2002, p. 277; HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de Obligaciones.
Volumen III. Traducción del alemán por Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,
p. 157, quien señala al respecto: “(…) Las llamadas violaciones positivas del crédito. - Se ha indicado que se trata
en este caso de una construcción doctrinal: en los tres supuestos clásicos aceptados por la doctrina pandectista se
trata de algo negativo: el deudor omite lo que debía haber hecho (incumple totalmente, o no cumple puntualmente
o lo hace defectuosamente) (…)”.
24 LEHMANN, Heinrich. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; y, WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Volumen Primero. Doctrina general. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 283.
25 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 39.
26 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung ”. En: Archiv für die civilistis-
che Praxis. Número 136, 1932, pp. 261-262; ID: STOLL, Heinrich .“Commiato dalla teoria della violazione posi-
tiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria“. En: AAVV. L‘Obbligazione come rapporto complesso.
Turín: Giappichelli Editore, 2016, p. 5.
27 § 286 del BGB de 1900.- El deudor ha de indemnizar al acreedor el daño ocasionado por la mora. Si a consecuen-
cia de la mora la prestación no tiene ya ningún interés para el acreedor, este –rechazando la prestación– puede exi-
gir indemnización de daños a causa de no cumplimiento
28 STAUB, Hermann. Le violazioni positive del contratto. Ob. cit., p. 67.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Esta construcción científica fue acogida sin


que nadie haya impugnado dicho “descu- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
brimiento”29. Dicha controversia tuvo una
importante influencia en el Tribunal Supremo
Alemán (o también traducido como Tribunal Cada relación obligatoria debe ser
Imperial - Reichsgericht) que se pronunció entendida como bonae fidei judicium.
en numerosas sentencias a favor de la cate- La buena fe es el principio domi-
goría de las “violaciones positivas del cré- nante, decisivo para la conducta
dito”30. La sentencia pionera fue la sentencia de ambas partes, tanto del deu-
6-III-1903, en la que todavía no se concebía dor como del acreedor. Esto signi-
dicha figura, pero ya se resolvían las necesi- fica que, en el Derecho moderno, en
dades prácticas mediante el resarcimiento de todas las relaciones obligatorias, no
daños por incumplimiento o empleando el se requiere solamente la exacta rea-
derecho de resolución31. lización de la finalidad positiva de
Debemos resaltar que no es que existiese la prestación, además la conducta
una laguna, como afirma Medicus quien compleja debe ser valorada según la
empleando lo trabajado por Emmerich y por buena fe.
Himmelschein, el manifiesto estado incom-
pleto del BGB por interrupciones de la pres-
tación32. Según ellos, el concepto de presta- De acuerdo con Medicus, existe una deficien-
ción y, por ende, el concepto de imposibilidad cia normativa en lo que respecta al parágrafo
es lo suficiente amplio para comprender los § 823 puesto que el daño que está fuera del
casos identificados por Staub. Lo que se sos- contrato ya concluido o a punto de serlo en la
tiene para afirmar ello, es que al concepto de etapa de tratativas debería corresponder a la
prestación le corresponde también la cuali- responsabilidad extracontractual35. Empero, en
dad de la calidad, con lo que la prestación los casos de las tratativas, se concede al inte-
irregular significa respecto a la calidad una resado el derecho al resarcimiento por la espe-
prestación parcial33. Por otra parte, Zimmer- cial vinculación que mantiene en esta etapa36.
mann afirma que tal laguna no existía porque
la teoría de la imposibilidad objetiva de la Por otra parte, Medicus señala que existe un
prestación postulada por Mommsen encua- grupo de casos donde se tutela los daños cor-
draba los casos de la prestación defectuosa porales y los daños ocasionados en la propie-
o de prestación irregular y que dichos casos dad ajena que se da en el marco de las nego-
podrían reconducirse a la ejecución parcial ciaciones contractuales. Sobre el particular
de la prestación34. indica que:

29 HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., p. 185.


30 Ídem
31 Ídem.
32 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 192.
33 Ídem.
34 ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Ob. cit.,
p. 812.
35 MEDICUS, Dieter. “Culpa in contrahendo”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Traducción al italiano al cui-
dado de Maria Rosaria Marella. Año II, Nº 3, 1984, p. 575.
36 MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 83
“(…) Un primer grupo de casos se carac- deberes, no cumpliéndolos, tomando como
teriza porque un interesado en las nego- base el acuerdo o a la buena fe40.
ciaciones contractuales es lesionado por
el participante en su cuerpo o en su pro- Sin embargo, Stoll le dio otra connotación
piedad: una clienta en un almacén padece a la supuesta laguna toda vez que de hecho
una lesión corporal porque un depen- existe una falta de claridad en la ley al no
diente torpe hace caer un rollo de linó- reconocer la importancia y la especificidad
leum (…); una muchacha menor de edad de alguna categoría que lesione el derecho
acompaña a su madre a una tienda de de crédito41. Para tal fin, Stoll construye una
autoservicio y resbala allí por una hoja de categoría más general denominada “sistema
hortaliza (…) un interesado en la compra de violaciones del crédito” en el cual se pue-
se daña en viaje de prueba en el automó- den ordenar los diversos tipos de violaciones
vil que se vende (…)”37. en base a un criterio unitario y distinguir las
categorías según los respectivos presupues-
Así pues, dicho autor ubica este grupo dentro tos y efectos jurídicos42.
del conjunto de casos que pertenecen a las Es en virtud de ello, que la violación posi-
violaciones positivas de la pretensión38. Es tiva del contrato comprendió las obligacio-
Stoll quien postula una solución más armo- nes con la prestación de no hacer y las presta-
niosa frente a la pretendida aplicación de la ciones de ejecución defectuosa43. De acuerdo
teoría de la violación positiva del crédito. A con Stoll, la tesis de Staub proporcionó un
juicio de Stoll, Staub parte de la premisa que aporte a la dogmática germana analizando
existe una laguna en el BGB39. La hipótesis profundamente los deberes que nacen de la
de la violación positiva del contrato sería de relación obligatoria, la tipología y los efectos
todos los casos de aplicación la imposibili- de dichas violaciones44.
dad de la prestación. De hecho, la prestación
sería total o parcialmente imposible si el deu- Para tal fin, dicho autor parte de dos premi-
dor no respeta en cualquier modo los propios sas: a) la primera consiste en afirmar que la

37 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit, p. 59.


38 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., p. 193. Dicho autor emplea la denominación
violación de la pretensión y no del contrato porque abarca muchos más casos que aquellos esbozados inicialmente
por Staub.
39 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID:
STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale
della teoria”. Ob. cit., p. 8.
40 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 266-267; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 8.
41 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p.23.
42 STOLL, Heinrich.“Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.285; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 23.
43 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.285-286; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 24.
44 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, p.286.; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 24.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

relación obligatoria instaura entre las par- del tráfico jurídico (§ 15748) y las disposi-
tes una relación jurídica especial, cuya fina- ciones particulares de la ley son integradas
lidad es la satisfacción de un interés del mediante el precepto de tener en cuenta a la
acreedor mediante un sacrificio del deudor45. buena fe (§ 242)49 50.
Asimismo, resalta que el concepto de la obli-
gación implica promover los intereses del Stoll afirma que existen deberes que deri-
acreedor a expensas de los intereses del deu- van del contenido del contrato que tiene una
dor. Para esto, la actividad normativa tiene finalidad positiva, los mismos están directa-
un lugar donde debe realizar una doble tarea: mente vinculados a la realización del interés
i) por un lado debe delimitar el interés perse- de prestación y con ello todo cumplimiento
guido por el acreedor, determinando el con- debe ser conseguido obteniendo el resul-
tenido de la prestación (lo que se encuentra tado de la prestación, este deber es conocido
en el débito); y ii) de otro, garantizar la rea- como deber de cumplimiento.
lización de este interés estableciendo así la
actividad coactiva de la prestación (estable- Sin tomar en cuenta la finalidad positiva,
ciendo la responsabilidad)46. dichos deberes pueden consistir en un hacer
o no hacer, y entre ellos son completamente
La segunda premisa: b) Del mismo modo, diferentes: deberes principales y deberes
el contenido del débito viene determinado accesorios, entre deberes típicos y debe-
por el acuerdo de las partes y de la ley. Rara- res atípicos, deberes accesorios pactados y
mente las partes estipulan todas las reglas de deberes integrativos; deberes de actuación
todas las relaciones contractuales en modo y de preparación autónomos y dependien-
completo y, además, la ley define sobre todo tes; deberes de cooperación, de aviso y de
los deberes típicos47. Así, el contenido de la lealtad51.
prestación no viene íntegramente contem-
plado por el acuerdo expreso fijado por las Cada relación obligatoria debe ser enten-
partes o por las solas disposiciones de la ley. dida como bonae fidei judicium. La buena
El contenido del contrato puede ser plena- fe es el principio dominante, decisivo para
mente determinado solo con la integración la conducta de ambas partes, tanto del deu-
de la buena fe tomando en cuenta los usos dor como del acreedor. Esto significa que,

45 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.286; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
46 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
47 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
48 Parágrafo § 157 del BGB de 1900: Los contratos han de interpretarse como lo exige la buena fe en atención a los
usos del tráfico.
49 Parágrafo § 242 del BGB de 1900: El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con considera-
ción de las costumbres del tráfico.
50 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p.287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
51 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 287; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 85
en el Derecho moderno, en todas las relacio- deberes de aviso y de conservación56. En las
nes obligatorias, no se requiere solamente la relaciones obligatorias unilaterales se ponen
exacta realización de la finalidad positiva de de especial manifiesto en cabeza del deudor,
la prestación, además la conducta compleja y en particular, del comportamiento del deu-
debe ser valorada según la buena fe52. dor durante la ejecución de la prestación.
Así también los puede tener el acreedor. Sin
Con la relación obligatoria entre las partes embargo, estos verdaderos deberes del acree-
se crea una relación específica que viene a dor no deben confundirse con sus cargas. Las
ser considerada por el derecho alemán como cargas del acreedor representan preceptos
una relación de confianza recíproca. La rela- puestos a los intereses propios, en cambio,
ción específica ofrece a las partes la posibi- los deberes del acreedor están al servicio de
lidad de incidir en los bienes y la persona de tutelar los intereses ajenos57.
la otra parte; el efecto del deber de buena
fe es, en este caso en particular, el de abs- Desde esta perspectiva, existe responsabi-
tenerse de ejercitar cualquier tipo de acción lidad contractual desde el momento en que
que ocasione un daño53. Tal deber de buena se afecta el interés de prestación o el inte-
fe tiene necesariamente una finalidad nega- rés de protección. Esto se basa en la viola-
tiva que consiste en el deber de salvaguar- ción culpable del deber de prestación. La
dar a la contraparte de los daños que pudie- violación al contenido positivo de la presta-
ran derivarse de la relación específica y por ción puede entenderse en tres sentidos distin-
medio de esta54. No está al servicio, enton- tos: i) aquella que puede impedir la realiza-
ces, del interés de prestación, pero sí está el ción del interés de prestación; ii) aquella que
interés de protección del crédito. Stoll está puede perjudicar el interés en la prestación;
hablando de los deberes de protección55. o iii) aquella que puede limitarse a ponerla
en peligro58.
En particular, los deberes de protección tie-
nen un contenido más variado y, no obstante, En cambio, los intereses de protección tienen
la finalidad negativa, que pueden consistir solo el significado negativo de asegurar la
en un hacer positivo, por lo general son los conservación de la persona y del patrimonio

52 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 25.
53 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 288; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., pp. 25-26.
54 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 288-289; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 26.
55 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp.288-289; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 26.
56 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 26.
57 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 26.
58 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 289; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 27.

86 pp. 73-125 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

del acreedor. Sobre el plano privatístico son


formas de tutela de la responsabilidad extra- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
contractual que provienen de los deberes
generales, impuestos a todos los conciuda-
danos respecto del interés de convivencia La categoría de la responsabilidad
social. Al contrario, al contraerse la relación por culpa antes de concluir un con-
obligatoria, para ambas partes nacen debe- trato, conocida también como la
res jurídicos específicos con la finalidad de culpa in contrahendo, tiene presente
proteger la persona y el patrimonio de la con- la categoría de los deberes de pro-
traparte. Los deberes derivan de la particular tección. En ese sentido, cualquier
posibilidad de injerencia en la esfera jurídica violación a los “deberes de con-
ajena, que surgen con la instauración de la ducta” o a los deberes de protección
relación específica, y de la relación de con- en la etapa precontractual genera
fianza en la cual se funda esta59. una responsabilidad por infracción
a dichos deberes precontractuales.
El deber negativo de protección parece más
De la misma manera, debe realizarse
bien, por el contrario, la integración de la
una precisión terminológica, pues
finalidad positiva de la obligación. En defi-
los “deberes precontractuales” no
nitiva, puede ser determinado sobre la libre
son los que se refieren a los deriva-
apreciación del caso concreto según la buena
fe y no será fácil acertar si se trata solamente
dos de un precontrato, sino aquellos
de la violación del interés de protección o
que resultan de una relación obliga-
también del interés de prestación, si se va toria análoga al contrato que surge
reconociendo un específico interés de pro- por la existencia de negociaciones
tección o si van reconociendo deberes jurídi- contractuales y existen con inde-
cos generales60. pendencia de que el contrato llegue
o no a concluirse.
Una lesión del interés de protección es siem-
pre la consecuencia del hecho de que el deu-
dor ha violado por culpa sus deberes de pro- forma debida y la concluye, de modo que ha
tección, sea por negligencia en la modalidad cumplido su prestación exacta y completa-
del comportamiento debido, sea mediante mente; pero al marcharse enciende en el tra-
una prestación culpable de un objeto con- galuz del tejado un cigarrillo, y arroja descui-
tractual que se encuentra viciado 61. Para dadamente las cenizas encendidas y produce
comprender la figura, Larenz propone el un incendio sobre el material de madera que
siguiente ejemplo: supongamos que el alba- cubre el tejado62. Al respecto, Larenz señala
ñil ha realizado la reparación del tejado en la lo siguiente:

59 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., p. 298; ID: STOLL,
Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della teoria”.
Ob. cit., p. 33.
60 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit., pp. 298-300; ID:
STOLL, Heinrich. “Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale
della teoria”. Ob. cit., p. 34.
61 STOLL, Heinrich. “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung”. Ob. cit, pp. 298-300; ID:
STOLL, Heinrich.”Commiato dalla teoria della violazione positiva del contratto. Osservazioni sul trentennale della
teoria”. Ob. cit., p. 34.
62 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 363.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 87
“(…) En mi opinión sería artificio decir culpable de tal deber se fundamenta la tutela
en este caso que ha ‘cumplido defectuo- resarcitoria66.
samente’ su obligación ya que la pres-
tación solo se cumpliría completamente Al respecto, Larenz señala que la buena fe
una vez que hubiese salido de la casa. puede entenderse como: “(…) el enjuiciar
Había cumplido ya la prestación; pero en según la “buena fe” precisa y es perfecta-
tanto no abandone la casa que trabaja está mente susceptible de una más exacta con-
obligado, según el sentido del contrato y creción, que ciertamente se ha de manifestar
la relación de confianza existente entre según se configure la realización del con-
los contratantes, a conducirse de modo tenido objetivo general de este principio,
que no cause daños previsibles y evita- teniendo en cuenta las especiales circuns-
bles al dueño de la obra. A esta obliga- tancias del caso enjuiciado. En esta valora-
ción se adapta la expresión ‘deber de pro- ción no solamente se han de tener en cuenta
tección’ propuesta por Stoll (…)”63. consideraciones de equidad que también solo
tienen importancia para el caso concreto,
Por otra parte, Larenz sostiene que existe sino también la relación del caso individual,
un deber primario que se enfoca en la pres- plenamente apreciado en sus particularida-
tación que determina el carácter típico de la des con los ideales jurídicos generales a que
relación obligatoria64. En un segundo plano el principio se refiere (…)”67.
se encuentran otros “deberes de conducta” Adicionalmente a lo señalado por Larenz, él
que están igualmente delimitados y son en considera que Stoll ha expuesto con espe-
cierto modo secundarios al deber primario cial claridad la peculiaridad de dichos debe-
de prestación65. res, los que califica como “deberes de protec-
Además de ello, agrega que el deudor debe ción”. A juicio de Larenz, la denominación
termina siendo muy estricta ya que tales
omitir todo en cuanto pueda afectar el logro
deberes pueden tener por objeto no solo el
del fin que persigue la obligación. Al refe-
proteger a la otra parte contra los daños que
rirse a los “deberes de conducta” apunta que
pueda recibir, es decir, la misión negativa de
dichos deberes exceden al propio y estricto
proteger contra un peligro que amenaza, sino
deber de prestación –cuyo cumplimiento
que además positivamente puede tener como
constituye normalmente objeto de demanda–
finalidad que la relación obligatoria se eje-
y que resultan para ambas partes bien de lo
cute sin fricciones68.
expresamente pactado, del sentido y fin de
la obligación, del principio de buena fe de Sobre el particular conviene aclarar un
acuerdo a las circunstancias o, finalmente, punto. La categoría de la responsabilidad por
de las exigencias del tráfico, los denomina- culpa antes de concluir un contrato, conocida
dos “deberes de conducta” (Verhaltenspfli- también como la culpa in contrahendo tiene
chten) pueden afectar a la relación obliga- presente la categoría de los deberes de pro-
toria en su conjunto, y en caso de violación tección69. En ese sentido, cualquier violación

63 Ibídem, pp. 363-364.


64 Ibídem, p. 19.
65 Ídem.
66 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 21-22.
67 Ibídem, p. 143.
68 Ibídem, p. 22. Nota al pie de página número 1.
69 Ibídem, p. 107.

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a los “deberes de conducta” o a los debe-


res de protección en la etapa precontractual COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
genera una responsabilidad por infracción
a dichos deberes precontractuales70. De la
misma manera, debe realizarse una preci- El fundamento sobre el cual se sus-
sión terminológica, pues los “deberes pre- tenta toda la teoría de los deberes
contractuales” no son los que se refieren a de protección en Alemania proviene
los derivados de un precontrato, sino aque- del parágrafo § 242 del BGB, pará-
llos que resultan de una relación obligatoria grafo que señala a la buena fe como
análoga al contrato que surge por la existen- fuente de integración tanto del deber
cia de negociaciones contractuales y existen principal como de los deberes acce-
con independencia de que el contrato llegue sorios, entre ellos, los deberes de pro-
o no a concluirse71. tección, como estructura compleja.
En este sentido, el acreedor durante
Dicha relación precontractual no es en puri- la ejecución de la obligación no que-
dad, una relación obligatoria porque no da rrá que se le ocasionen daños tanto
lugar a la existencia de un deber primario de a su patrimonio como hacia su per-
prestación, el cual es exigible al momento de sona. En tiempos actuales, la reforma
instaurarse la relación obligatoria. En cam- del BGB entrada en vigor el 1 de
bio, dicha relación jurídica precontractual enero de 2002, con la Ley de moder-
da lugar solo a los “deberes de conducta” o nización del derecho de obligacio-
deberes de protección. Dicha relación jurí- nes, se agregó al parágrafo § 241 el
dica particular subsiste como una “vincula- apartado 2. Con esta incorporación
ción jurídica especial” entre los intervinien- en el BGB, los deberes de protección
tes si conduce a la conclusión de un contrato pueden tener una fuente distinta del
de forma válida y dicha relación contractual artículo que indica la “buena fe”.
creada a través de aquellas relaciones pre-
contractuales perdurarán, aunque el deber de
prestación establecido en el contrato desapa-
rezca a consecuencia de una declaración de en las cuales es imposible producir debe-
impugnación72 o de resolución73. Esta vincu- res primarios de prestación, pero no exclu-
lación especial recibe el nombre de obliga- yen el nacimiento de deberes de protección
ción sin deber primario de prestación u obli- de origen legal75. La particularidad de la
gación sin prestación74. vinculación especial o de la obligación sin
prestación es que le reconoce autonomía
Así se reconduce esta categoría que com- estructural y no solamente funcional a los
prende las hipótesis de nulidad del contrato, deberes de protección76.

70 Ibídem, p. 110.
71 Ídem.
72 La acción de impugnación hace referencia a las acciones relativas a los remedios que se emplean frente a las pato-
logías que sufren los negocios jurídicos, entre ellos encontramos a la nulidad y la anulabilidad.
73 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., pp. 110-111.
74 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. En: JUS-Rivista di scienze giuridiche.
Nº 23, 1976, p. 135.
75 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., p. 135.
76 Ídem.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 89
De otra parte, la fuente de los deberes de Alemania proviene del parágrafo § 24278 del
protección o los deberes de conducta deri- BGB, parágrafo que señala la buena fe como
van de las exigencias previstas en la buena fuente de integración tanto del deber prin-
fe para todos los participantes de la relación cipal como de los deberes accesorios, entre
obligatoria. Dichos deberes hacen referen- ellos, los deberes protección, como estruc-
cia a la preparación de la prestación propia- tura compleja. En este sentido, el acree-
mente dicha, a la forma de su ejecución, a la dor durante la ejecución de la obligación no
cooperación que eventualmente necesaria de querrá que se le ocasionen daños tanto a su
ambas partes77. patrimonio como hacia su persona. En tiem-
pos actuales, la reforma del BGB entrada en
Por otro lado, una aclaración que nos parece vigor el 1 de enero de 2002, con la Ley de
válida es aquella donde se concibe a la rela- modernización del derecho de obligaciones,
ción obligatoria como una relación compleja, se agregó al parágrafo § 241, el apartado 279.
dentro de la cual se encuentra contenido no Con esta incorporación en el BGB los debe-
solo el deber de prestación sino también otros res de protección pueden tener una fuente
deberes que inclusive pueden ser de natura- distinta del artículo que indica la “buena fe”.
leza autónoma. En cuanto a la relación obli-
gatoria se crea entre las partes una relación Por último, no se debe confundir a los deberes
especial, que es vista por el Derecho como de protección con el deber genérico de no cau-
recíprocas relaciones de confianza. Esta rela- sar daño a otro, debido a que los primeros bus-
ción abre para ambas partes la posibilidad de can favorecer a un determinado particular en
la injerencia sobre la persona y cosas de su el marco de una relación obligatoria, mientras
contraparte, la consecuencia de la obligación que lo que se busca con el deber genérico de
de buena fe es el deber de abstenerse de toda no dañarse busca proteger a una generalidad
injerencia perjudicial. de individuos que se pueden ver afectados.

El fundamento sobre el cual se sustenta toda El gran aporte de la tesis de Stoll, entonces,
la teoría de los deberes de protección en se puede dividir en cuatro grandes puntos:

77 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Ob. cit., p. 151.


78 BGB El parágrafo § 242: “El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, con consideración de las
costumbres del tráfico”.
79 BGB El parágrafo § 241 (2) “La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido puede obligar a cada parte a
respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.
Se señala: “(…) En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infracción de los deberes de
protección se tenía que razonar por analogía sobre la base de la normativa en materia de mora. “Dado que el deu-
dor está obligado a resarcir en caso de no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los
daños derivados de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta de la prestación”
[…] Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deudor, nacido de una relación obligato-
ria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa general” […]
y en el caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando, en la ejecución de
la prestación, no adopta los cuidados y la prudencia que son necesarios para evitar lesionar otros bienes jurídicos
del acreedor (…)”. Extraído de: LEÓN L. Leysser. “La importancia del derecho comparado en la formación de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alema-
nia (Schuldrechtsmodernisierung)”. En: Derecho de las Relaciones Obligatorias. Ob. cit., p. 345.
BGB El parágrafo § 282 “Si el deudor viola un deber según el § 241, apartado 2, el acreedor puede exigir el resar-
cimiento del daño en lugar de la prestación, de acuerdo con los requisitos del § 280 apartado 1, si ya no se le puede
exigir la prestación por el deudor.
BGB El parágrafo § 280 (1) Si el deudor viola un deber de la relación obligatoria, el acreedor puede exigir el resar-
cimiento del daño que de ello resulta. Esto no rige si el deudor no debe responder de la violación de un deber.

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i) la distinción entre deber de prestación y


el deber de protección, en los términos COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
antes señalados;

ii) el deber de prestación se determina sobre La figura de las obligaciones de segu-


el contenido de la obligación y contiene ridad no supone que se apliquen las
un fin positivo que consiste en la realiza- normas de la tutela extracontractual
ción del interés de prestación; mientras a las obligaciones que emanan de un
que, los deberes de protección derivan contrato. El propio desarrollo juris-
del principio de buena fe, y aunque pue-
prudencial es el que determina la
den consistir en un hacer, tienen una fun-
imposición de obligaciones de segu-
ción negativa, buscando la conservación
ridad que suponen la protección de
de la esfera jurídica ajena;
la vida, integridad física y la protec-
iii) los deberes de protección que se distin- ción de la salud. En consecuencia,
guen de los deberes que entran en el sis- la regla del non-cumul no significa el
tema del parágrafo § 823 del BGB80 (que rechazo a dicha teoría. Por el contra-
son aquellos que provienen de la res- rio, sirve para determinar la exten-
ponsabilidad civil extracontractual), sión de la propia responsabilidad
y de los deberes accesorios, en cuanto contractual, dependiendo del caso
los deberes accesorios no tienen un fin concreto.
autónomo, sino que su finalidad es con-
tribuir a la ejecución exacta para el cum-
plimiento de la obligación principal; y,
En esa época, por los daños ocasionados al
iv) los deberes de protección son de dos operario, el trabajador solo podía accionar
tipos: deberes de aviso y de conservación. directamente contra el empleador debiendo
probar su culpa en virtud del artículo 138282
2. La categoría de los deberes de segu- del Code Napoleón83. Si el trabajador no
ridad en el Derecho francés conseguía hallar culpa en su empleador, el
dependiente se quedaba en la absoluta mise-
La industrialización a finales del siglo XIX ria84. Con este problema surge la idea de
determinó un aumento considerable del seguridad para el empleado.
número de los accidentes de trabajo. Los
pensamientos de la época conducían a plan- Ante estos casos, se comienza a gestar la
tear el problema en términos de responsabili- categoría de una obligación cuya finalidad
dad extracontractual81. sea la seguridad de las personas. Además,

80 LEÓN HILARIO, Leysser. “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código civil y en la forma-
ción de una verdadera escuela de civilistas peruanos: a propósito de la modernización del derecho de obligaciones
en Alemania”. En: Ius et veritas, Nº 26, Año 13, 2003, p. 39. nota al pie de página 111. El parágrafo § 823 del BGB
(que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de resarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece
que solo se resarcen los daños ocasionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo,
la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.
81 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Tome 2. Contrat et quasi-contrat. Régime general. 2ª edition. Paris:
Librairies Techniques, 1986, p. 354.
82 Artículo 1382 del Code Napoleón de 1804.- Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a
aquella por cuya culpa se causó, a repararlo.
83 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.
84 Ídem.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 91
dicha obligación tiene una fuente contrac- La Corte de Casación, establece como verda-
tual. Esta tesis fue expuesta a fines del siglo dero leading case en materia de protección
XIX con especial énfasis de los accidentes de la integridad de las personas al indicar
de trabajo85 y en el transporte de personas86. que en el artículo 113489 del Code Napoleón
se señala que en la ejecución del contrato de
Sobre este último caso, la sentencia de la trasporte90 se establece para el vendedor o
Corte de Casación francesa de fecha 21 de para el transportista, la obligación de condu-
noviembre de 191187, establece el efecto no cir al pasajero sano y salvo a destino91 92 93.
previsto de una cláusula respecto a un con-
trato de transporte marítimo. La problemática del transporte de pasaje-
ros encuentra su origen en la distinción entre
En este caso, con ocasión de un transporte el transporte de carga de cosas y el propio
marítimo entre Túnez y Argelia, que se eje- transporte de personas94. Los Mazeaud seña-
cutó a bordo de un barco de la Compañía lan al respecto que:
Maritime Trasatlantiqu, el Sr. Hamida Ben
Mahmoud compró un boleto para ser trans- “(…) Cuando se trata de un transporte de
portado de Túnez a Bona (ahora Annaba, cosas se está frente a mercaderías iner-
ciudad de Argelia, en aquel momento colonia tes o, al menos, si se trata de animales,
de Francia). En dicho trayecto, dicho pasa- de cosas colocadas en la imposibilidad de
jero fue gravemente herido en el pie por la moverse; el transportista tiene un dere-
caída de un tonel de vino el cual no fue ase- cho de dirección absoluta. Por eso, cual-
gurado correctamente. Como consecuencia quier accidente ocurrido en el curso de
de ello, la víctima procede a demandar los tal transporte debe presumirse que tiene
daños y perjuicios88. el derecho por origen; es la solución

85 SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilité civile: (essai d’une théorie objective de la
responsabilité délictuelle). París: Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau, Éditeur, 1897,
p.13. Quien sostiene que: “(…) La culpa delictual debe absorber y desaparecer la culpa contractual, si se ocasiona
un daño a una de las partes contractuales y si dichas consecuencias perjudiciales se produjeron con ocasión de la
ejecución del contrato (…)”.
86 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Marsella: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2002,
p. 11.
87 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 389-390.
88 VIALARD, Antoine. “L’obligation de sécurité du transporteur maritime de passagers”. En: AAVV. L’obligation de
sécurité. Actes du Colloque franco-Algérien, Université Montesquieu Bordeaux IV, Université d’Oran Es-Sénia,
22 mai 2002, Bajo la dirección de Bernard Saintourens y Dalila Zennaki. Burdeos: Presses Universitaires de Bor-
deaux, 2003, p. 129.
89 Artículo 1134 del Code Napoleón de 1804.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes
los hayan efectuado.
Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley.
Deberán ser ejecutados de buena fe
90 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Traducción del francés por Cynthia Téllez Gutiérrez y
Eduardo Cárdenas Miranda. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., 2015, p. 142.
91 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 51.
92 MONATERI, Pier Giuseppe. Cumulo di responsabilità Contrattuale e Extracontrattuale (Analisi comparata di un
problema). Padova: Casa Editrice Antonio Milani-CEDAM,1989, pp.77-78.
93 Sentencia de la Cour de Cassation del 21 de noviembre de 1911. En: Dalloz Recueil Périodique et critique de juris-
prudente, de législation et de doctrine. París: Dalloz, 1913, Tomo 1, p. 253 y ss. Las notas de la sentencia corres-
ponden a Loius Sarrut.
94 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y con-
tractual. Tomo 1. Volumen 1. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, p. 221.

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adoptada por los redactores del Código


Civil en el artículo 178495: el transportista COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
no puede exonerarse más que probando
la fuerza mayor (o la culpa del expedi-
dor). Pero la situación es diferente por Se puede afirmar que la categoría del
completo cuando se trata de un transporte deber de seguridad cumple dos fun-
de personas: el viajero, en los trenes y en ciones: (i) la primera de ellas es la
las estaciones tiene libertad de la mayo- de proteger la integridad física de la
ría de sus movimientos; la empresa no persona del acreedor y de forma resi-
tiene, sobre su persona, sino un derecho dual tutelar su patrimonio para casos
de dirección limitada; no puede ‘tratarla excepcionales; y (ii) la categoría de
como un bulto de mercancías’ (…)”96. la obligación de seguridad tiene la
Hoy en día, la jurisprudencia se muestra
naturaleza de una obligación acce-
unánime al afirmar que el contrato de trans- soria que complementa una obliga-
porte obliga al conductor a garantizar la ción principal.
seguridad del pasajero y, que en consecuen-
cia, la responsabilidad derivada de dicho
incumplimiento sea de naturaleza contrac- desarrollo industrial y a los múltiples acci-
tual del transportista, la cual puede ser exi- dentes en las relaciones laborales, Sauzet
gida en estos casos97. De la misma forma, propone que el patrón tenga una carga deri-
los Mazeaud sostienen que el contrato de vada del contrato de trabajo, por la cual el
transporte obliga al conductor a garantizar patrón debe adoptar todas las medidas pro-
la seguridad del pasajero y la naturaleza de pias destinadas a salvaguardar la salud y la
dicha responsabilidad será una responsabi- vida de sus trabajadores99.
lidad contractual del transportista que pueda
ser exigida con ocasión de un accidente98. Dicha tesis tuvo un gran éxito en la doc-
trina, pero fue de una fugaz duración100. De
La protección del trabajador tiene otra pers- otro lado, la tesis propuesta por Sainctelette
pectiva diferente en su génesis, pero apunta comentando la sentencia del 28 de febrero
hacia el mismo objetivo. En tal sentido, para de 1866 sostiene que el patrón debe garan-
el caso de los accidentes laborales, el obrero tizar la seguridad de los trabajadores, la pro-
tenía que demostrar la culpa de su emplea- tección y, según las circunstancias del caso,
dor para que los daños causados, con ocasión y en general, tiene el deber de garantizar la
del cumplimiento del contrato, fuesen resar- consecuencia de los eventos fatales, incluso
cidos a través de la responsabilidad extra- con independencia de la culpa. La finalidad
contractual. Por su parte, en 1883 frente al de dicha tesis radica en que se debe proteger

95 Artículo 1784 del Code Napoleón de 1804.- Son responsables de la pérdida y de las averías de las cosas que les
han sido confiadas a menos que prueben que se han perdido y averiado por caso fortuito o fuerza mayor.
96 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y con-
tractual. Ob. cit., pp. 221-222.
97 Ibídem, pp. 218-219.
98 Ibídem, p. 219.
99 SAUZET, Marc. “De la responsabilité des patrons vis-a-vis des ouvriers dans les accidents industriels”. En: Revue
critique de législation et de jurisprudence, París: Libraire Cotillon, 1883, p. 615.
100 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 225.

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la vida, la salud, y el interés en la seguridad actividades de espectáculos, a los contratos
de los trabajadores quienes son los encar- de los profesionales liberales, etc.109.
gados de realizar los trabajos encomenda-
dos101. Dicha discusión se inició antes de De otra parte, la obligación de seguridad
1898, es así como algunos autores pensaron tiene como presupuesto la frecuencia con la
en situar la problemática de la seguridad del que se producen algunos accidentes perso-
trabajador en el ámbito de la responsabilidad nales en el curso, o con ocasión del cumpli-
contractual102. miento del contrato110. Le Tourneau señala
que:
Con esta aplicación de la Corte de Casa-
ción, la obligación de seguridad se eman- “(…) la seguridad podría estar ligada
cipa de los contratos de transporte y sufre a la eficiencia, porque esta se entiende
una exponencial expansión a todo tipo de incluida en el respeto a la seguridad del
relaciones contractuales de las más varia- co-contratante. A priori la invención de
das103 104, como, por ejemplo, las obligacio- la obligación de seguridad podría pare-
nes relacionadas con el transporte aéreo105 y cer satisfactoria, en la medida que pone
por ferrocarril106. en acento sobre el primat del hombre,
quien, en una civilización humanista, está
Por otro lado, y de acuerdo a Starck, la finali- en el centro del Derecho. La obligación
dad de la obligación de seguridad es proteger de seguridad se justifica por la desigual-
la vida y la integridad corporal de un contra- dad que, a menudo, reina entre el profe-
tante. Igualmente, la obligación de seguridad sional, ‘amo de su técnica’, y un profano,
no es lo mismo que la obligación principal de en todos los dominios, cuando el con-
un contrato107. En lo que se refiere a la exten- trato por su propia naturaleza, expone al
sión de la obligación de seguridad, de la obli- cliente a un cierto riesgo (…)”111.
gación de transporte se ha presentado su apli-
cación a otros contratos108. En lo que respecta En lo referido a la evolución de dichas obli-
a las aplicaciones que han tenido las obliga- gaciones de seguridad, Borghetti sostiene
ciones de seguridad, podemos señalar a los que dichas obligaciones tuvieron que ser
contratos de hotelería, a los comercios como descubiertas porque no se podía aplicar la
restaurantes, cafeterías, saunas, o estableci- regla del non-cumul, la cual impedía que el
mientos temperados, contrato de transporte, artículo 1382 del Code sea aplicado a los

101 SAINCTELETTE, Charles-Xavier. Responsabilité et garantie: Accidents de transport et de travail, Bruselas:


Bruylant-Christophe & Comp. Editeurs, 1884, p. 118.
102 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., pp. 224-225.
103 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.15.
104 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 224.
105 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 161.
106 Ibídem, p.165.
107 STARCK, Boris. Droit Civile. Obligations. Ob. cit., p. 354.
108 Ibídem, p. 358.
109 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p.58.
110 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 213.
111 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Segunda edición. Traducción de Javier
Tamayo Jaramillo. Bogotá: Legis Editores S.A., 2014, p.188.

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casos de las relaciones contractuales. Sobre


el particular agrega: COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
“(…) Es esta, pues, la razón por la cual
han sido ‘descubiertas’ dentro de los con- Si bien es cierto que no basta con el
tratos las obligaciones de seguridad cuya solo cumplimiento de la obligación
función no es otra –la mayoría de las y la ejecución del deber central para
veces– que la de imponer el respeto entre satisfacer el interés del acreedor, el
las partes del deber general de prudencia deudor debe comportarse siguiendo
y de diligencia que el artículo 1382 del
ciertas pautas que ayuden al acree-
Code no ha dictado para estos casos con-
dor en la satisfacción de su interés,
cretos (…)”112.
no lesionando su patrimonio o su
Sobre la regla del non-cumul113, los Mazeaud integridad personal durante la fase
señalan que por estar delimitado el ámbito de ejecución del deber primario de
de la responsabilidad contractual parece muy prestación. Es así que se afirma la
sencillo concretar el ámbito de aplicación de existencia de una unidad funcional
la responsabilidad extracontractual114. Por en la relación obligatoria para los ele-
“acumulación” de responsabilidad contrac- mentos singulares que poseen finali-
tual y extracontractual se entiende que a esta dades distintas entre sí, pero que for-
última se le puede aplicar la regla que regula man parte de la relación obligatoria.
los contratos; y viceversa, es decir, que a la
regla de los contratos se le puede aplicar las
normas de la responsabilidad delictual115. Al su autor a reparar el daño proveniente de
respecto sostienen que: un hecho suyo; que los artículos 1382 y
“(…) Nadie le permite al contratante, siguientes del Código Civil carecen de
cuando haya sido víctima de un daño aplicación cuando se trata de una culpa
causado por el otro contratante, invo- cometida en el incumplimiento de una
car una y otra; porque obtendría por ese obligación resultante de un contrato
medio, una doble reparación de ese per- (…)”117.
juicio (…)”116. Por último, la tesis del cúmulo fue recha-
Esta regla queda asentada en la sentencia de zada en la sentencia del Lamoricière y todas
la Cámara Civil de fecha 6 de abril de 1927, las sentencias que han seguido a esa, puesto
en la cual se establece: que para permitir a los herederos de una víc-
tima en un contrato de transporte invocar
“(…) Que solamente en materia de delito las reglas contenidas en el artículo 1384 pri-
o cuasidelito cualquiera culpa obliga a mer párrafo es necesario que renuncien a la

112 BORGHETTI, Jean-Sébastien, “El carácter general de las obligaciones de seguridad en los contratos”, traducción
de José L. Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & Reuters, Lima, Año I, Nº 29, p. 33.
113 FEOLA, Maria. Le obbligazioni di sécurité. Ob. cit., p. 149.
114 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 251.
115 Ibídem, pp. 251-252.
116 Ibídem, p. 252.
117 Ibídem, p. 271.

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estipulación a favor del tercero incluida en jurisprudencial es el que determina la impo-
el contrato de transporte y que, por ende, no sición de obligaciones de seguridad que
se les habría concedido sino una acción con- suponen la protección de la vida, integridad
tractual118. El heredero de la víctima solicita física y la protección de la salud. En conse-
la reparación sobre la base de la responsabi- cuencia, la regla del non-cumul, no signi-
lidad extracontractual que se aplica sobre las fica el rechazo a dicha teoría. Por el contra-
reglas de especiales aplicables a las embarca- rio, sirve para determinar la extensión de la
ciones de navegación119. propia responsabilidad contractual, depen-
diendo del caso concreto.
En esa misma línea, Bloch sostiene que la
regla del non-cumul explica la independen- Cabe resaltar la perspectiva de Le Tourneau
cia de los dos tipos de responsabilidad. Tanto quien sostiene que la obligación de seguridad
las materias contractual y extracontractual siempre debe ser una obligación de resul-
tienen áreas de acción y protegen intereses tado. Sobre el tema en concreto agrega que:
distintos120. De forma idéntica Viney señala
que: “(…) La obligación de seguridad no tiene
sentido sino en la medida que sea resul-
“(…) El acogimiento por parte de la juris- tado, tal y como fue considerada en sus
prudencia francesa de la regla del ‘no orígenes (para el transporte de pasajeros).
cúmulo’ de las responsabilidades con- La jurisprudencia está orientada hacia un
tractual y extracontractual se caracteriza retorno a esta posición (…)”122.
por numerosas tomas de posición hosti-
les a la aplicación del régimen extracon- En temas de responsabilidad profesional, el
tractual en los casos en donde las condi- deudor está obligado a preservar la seguridad
ciones de la responsabilidad contractual de toda persona relacionada con él, de una
se encuentran reunidas (…)”121. manera u otra, con ocasión del ejercicio de su
oficio y no solamente con la seguridad de sus
En virtud de lo precedentemente explicado, clientes contractuales. Es inexacto, apunta
conviene realizar una acotación: el hecho Le Tourneau, señalar que se trata de una obli-
que se prohíba la aplicación de reglas dife- gación accesoria a un contrato principal que
rentes a las establecidas en una situación, expone al acreedor a un cierto riesgo123.
como la estipulación de un contrato, no sig-
nifica que se aplique las normas de la respon- En vía conclusiva, se puede afirmar que la
sabilidad aquiliana. categoría del deber de seguridad cumple dos
funciones: (i) la primera de ellas es la de pro-
La figura de las obligaciones de seguridad teger la integridad física de la persona del
no supone que se apliquen las normas de la acreedor y de forma residual tutelar su patri-
tutela extracontractual a las obligaciones que monio para casos excepcionales; y (ii) la
emanan de un contrato. El propio desarrollo categoría de la obligación de seguridad tiene

118 MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Ob. cit., p. 274.
119 Sentencia de la Cour de Cassation del 1 de junio de 1951; en Dalloz recueil periodique et critique de jurispru-
dente, de législation et de doctrine, París: Dalloz, 1951, p. 151.
120 BLOCH, Cyril. L’obligation contractuelle de sécurité. Ob. cit., p. 140.
121 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 474.
122 LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional. Ob. cit., pp. 188-189.
123 Ibídem, p. 189.

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la naturaleza de una obligación accesoria que obligatoria, ya el derecho romano tomaba


complementa una obligación principal. como consideración en el ámbito de la res-
ponsabilidad por incumplimiento, la produc-
3. La categoría de los deberes de pro- ción de daños ocasionados a los bienes o a la
tección en el Derecho italiano persona del acreedor124.
Para poder abordar la teoría de los deberes de
protección en el derecho italiano, debemos De la misma manera, Lambo agrega que fal-
precisar que tiene casi las mismas normas en tan años en la evolución del derecho romano
materia de responsabilidad por inejecución para llegar a la abstracción y la noción gene-
de obligaciones y las normas de la responsa- ral de la relación obligatoria producto de la
bilidad extracontractual. Sin embargo, existe contribución de la doctrina del iusnatura-
el debate para el acogimiento de dicha teoría. lismo y de la escuela pandectista alemana125.
A continuación, desarrollaremos las diferen- De otro lado, Ciccarello define al deber de
tes posiciones sobre la materia. protección como los deberes que se le impo-
nen a determinados sujetos como instru-
Lambo, sostiene que, aunque se encuentren mento de garantía de valores relevantes y
sólidas las bases dogmáticas de la cultura diversamente no tutelados, como la vida o el
jurídica moderna en el concepto de relación patrimonio del acreedor126.

124 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Padova: Casa Editrice Antonio Milani - CEDAM, 2007, p. 20 y ss.
El autor señala que el periodo más resaltante es el más difícil pero no imposible. Ciertamente existen fenómenos
similares. En esta época no existía un concepto de obligación como lo conocemos ahora. De la misma forma, en
los principios de este periodo no existían relaciones de intercambio, porque eran sociedades que se solventaban en
una “sana economía familiar”. Las verdaderas relaciones de intercambio son las que nos conceden las herramien-
tas para poder hablar del crédito. Es en este escenario donde una persona se obliga frente a otra a realizar deter-
minada conducta.
Este fenómeno es notable en los casos de arrendamiento y de comodato. Un caso en el que durante la ejecución de
la prestación se devengan daños en la esfera jurídica del acreedor en el supuesto de D.14.2.10.pr (Lab 1 Pithan.a
Paul.epit). Se trató del transporte marítimo de esclavos, durante el que uno de ellos pierde la vida en las bodegas
del buque. El hecho de que la muerte se haya producido en el barco en sí constituía un incumplimiento del con-
ductor (transportadora), que, en consecuencia, era necesario, que dentro de los límites del precio acordado para el
transporte se haya incluido el resarcimiento por los daños sufridos al propietario. En otras palabras, el conductor
es considerado responsable de la muerte del siervo ocurrida en el barco porque este evento concreta un peligro
que se extiende al conductor, desempeñándose en el transporte, sobre la base de su “oportere ex fide bona” enten-
dido como el deber de asegurar cierto resultado.
Otro ejemplo es el que encontramos en D.19.2.57 (Iav. 1.9. posteriori. lab). En este caso el conductor es respon-
sable de los daños causados a una cosa de que el propietario no está cubierto por el contrato de arrendamiento. El
propietario de una casa concede en locación (arrendamiento) al vecino cerca de un área adyacente a su domus, el
área es utilizada por el (conductor) inquilino como un depósito de tierra extraídos de su suelo con el fin de cons-
truir una casa. Los cúmulos de tierra y las frecuentes lluvias que se caen sobre la zona debilitan las paredes de la
casa del arrendador, tanto para hacerla derrumbarse. También por este hecho, del “oportere ex fide bona”, enten-
dido como deber de evitar daños a otras cosas del propietario del área arrendada, se llegan a la responsabilidad
contractual del conductor por el derrumbamiento de la vivienda.
Por último, la idea que el deudor sea llamado a responder en términos contractuales por los daños causados a las
cosas que pertenecen al acreedor también resulta de D.19.2.60.2 (Laneo post. 1.5 a Iav. epit.). El hecho concierne
al robo, por obra de un tercero, de los vestidos entregados al depositario. Las fuentes certifican que el propieta-
rio pudiera actuar ex locato contra el depositario, para conseguir el valor de la res, o bien actuar contra el ladrón
poniendo a cargo del depositario los gastos soportados para conseguir la cosa robada.
125 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 24.
126 CICCARELLO, Sebastiano. Dovere di protezzione e valore della persona. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988,
pp. 46-48.
Sobre el particular agrega “(…) Obviamente en tales circunstancias, la protección proviene de una modalidad de
ejecución de la prestación (y, en algún caso, inclusive del objeto de la misma).

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diligencia que son auxiliares e inmediata-
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR mente integran la obligación principal de
prestación. Bajo este aspecto podremos
también citar la obligación de custodia, a
La estructura de la relación obli- que se refiere el art. 1177. Junto a estas y
gatoria resulta ser compleja donde a otras obligaciones de respeto y de con-
se aprecian claramente dos debe- servación del interés de la contraparte en
res independientes, pero conecta- la prestación, hay también obligaciones
dos con la ocasión del servicio que auxiliares que sirven para asegurar la rea-
se ejecuta. El deber primario de pres- lización útil de la prestación (…)”127.
tación, también denominado deber
central, cuya finalidad consiste, de Por su parte Mancini sostiene que la rela-
un lado, en satisfacer el interés de ción obligatoria es una relación obligatoria
prestación del acreedor, en proveerle compleja, siguiendo a Siber, quien al res-
a dicha parte lo originalmente pac- pecto señala:
tado en el contrato, y de otro lado, “(…) En el ámbito de la relación obli-
existe un deber de protección cuya gatoria ya formada y encuadrada en una
finalidad es proteger la esfera patri- situación jurídica compleja, posiciones
monial y la integridad física de la con- de vínculos diferentes al deber prima-
traparte que se encuentra vinculado rio de prestación, la exigencia concreta
al servicio que se está ejecutando. que sostiene la construcción es evidente.
Sucede, de hecho, siempre que dos suje-
tos establezcan un determinado regla-
Debemos indicar al lector que Betti es el mento de intereses, la respectiva esfera
pionero en el Derecho italiano en postular personal y patrimonial entran en con-
la teoría de los deberes de protección en su tacto, determinando respecto de ambas
país. Al respecto señala lo siguiente: esferas un peligro de ocasionar un perjui-
cio, o como se ha dicho una ‘situación de
“(…) Las obligaciones integrativas que seguridad’ (…)”128.
se derivan como corolarios del principio
de buena fe se diferencia según el criterio Si nos ceñimos a lo dicho por Betti dire-
de la mayor o mejor aproximación en que mos que existen obligaciones integrativas,
se encuentre respecto a las obligaciones estas últimas entendidas como obligaciones
principales a que se refieren. La proximi- o deberes que forman parte de la obligación
dad puede ser mayor o menor: es mayor principal. En este sentido, Betti afirma que
en aquellas obligaciones de custodia y estas obligaciones integrativas derivadas del

Por ende, el ámbito de la investigación se aparta de aquellas hipótesis que normalmente vienen reconducidas entre
las denominadas obligaciones accesorias o secundarias y que, no obstante, permanecen afuera de la prestación.
En este momento se habla de deberes “dirigidos a prevenir o a alejar los daños de la esfera de interés de la con-
traparte: ya que por el solo hecho de que existe una relación de obligación, una parte viene a tomar contacto con
la esfera jurídica de la otra y tiene la posibilidad de perjudicada”. En: C , Sebastiano, Dovere di protez-
zione e valore della persona. Ob. cit., p. 33.
127 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis
de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 109.
128 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore, 1957, p. 3.

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principio de buena fe tienen como finalidad genérico neminem laedere, pero si en la


la conservación del interés de la otra parte. relación especifica en la cual están inser-
Sobre este particular punto agrega: tadas (…)”130.
“(…) Están las obligaciones generales Mengoni postula que los deberes que ema-
de conservación del interés de la otra nan de la relación obligatoria pertenecen a la
parte que se llaman, con una expresión disciplina de la relación específica en la cual
ahora técnica, obligaciones de protec- están insertas, por esta razón, los deberes de
ción (Schutzpflichten) que están dirigi- protección corresponden a la disciplina de la
das a prevenir y alejar daños de la esfera relación obligatoria. En cambio, no se puede
de interés de la contraparte: ya que por el afirmar que los deberes de protección ten-
solo hecho de existir una relación de obli- gan su determinación en el alterum non lae-
gación, una parte entra en contacto con la dere. Del mismo modo, Mengoni refiere que
esfera jurídica de la otra y tiene la posibi- los deberes de protección son deberes recí-
lidad de perjudicarla (…)”129. procos, en contraposición a los deberes de
Por su parte, Mengoni señala que en el orde- “prestación”, típicos de la posición jurídica
namiento italiano, el deber de protección no del deudor131.
tiene una función similar y no es una varia- Además, agrega que los deberes de protec-
ble dependiente de la disciplina de la respon- ción tienen una finalidad negativa, es decir,
sabilidad extracontractual. Sobre el particu- que tienen una finalidad meramente de con-
lar agrega: servación del patrimonio de la otra parte,
“(...) Estos tienen un preciso funda- pero este contenido no es necesariamente
mento dogmático en la estructura nor- negativo132. No son raras las figuras de debe-
mativa de la relación obligatoria, inte- res de protección que tienen por objeto
grada por el artículo 1175 CC en función un facere positivo, por ejemplo: los debe-
de una ampliación del área de los intere- res de comunicación, deberes de custodia,
ses tutelados en la relación. En virtud de de salvataje, deberes destinados a proveer
dicha norma, los deberes de protección tutela de la integridad física de la persona
no reciben su determinación en el deber del acreedor o del deudor133, entre los cuales

129 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., pp. 109-110.
130 MENGONI, Luigi. Voz consultada: “Responsabilità Contrattuale, Diritto Vigente”. En: Enciclopedia del Diritto.
Volumen XXXIX. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1988, p.1098. ID: MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio.
Ob. cit., p. 351.
131 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229.
132 Ídem, con énfasis en la nota al pie de página número 12.
133 Ibídem, p. 229.
134 Artículo 1586 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si los terceros que originan las molestias pretenden tener dere-
cho sobre la cosa arrendada, el arrendatario estará obligado a dar inmediato aviso al arrendador, bajo pena del
resarcimiento de los daños.
(…).
135 Artículo 1686 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el inicio o la continuación del transporte son impedidos o
excesivamente retardados por causa no imputable al porteador, este debe pedir inmediatamente instrucciones al
remitente, proveyendo la custodia de las cosas que se le han entregado.
(…).
136 Artículo 1690 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si el destinatario no puede ser encontrado o bien se niega o
retarda la petición de entrega de las cosas transportadas, el porteador debe pedir inmediatamente instrucciones al
remitente y se aplican las disposiciones del artículo 1686.
(…).

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tenemos los artículos 1586134, 1686135, 1690136, estos deberes, tanto primarios como autó-
1710 137, 1712 138, 1718 139, 1747 140,1770 141, nomos, los cuales se encuentran entrelaza-
1780142, 1913143. Recíprocamente, los debe- dos cuando coexisten con el deber primario
res de prestación o los deberes primarios de prestación. Por tal motivo, la teoría de los
de prestación tienen una finalidad positiva, deberes de protección no debe reposar en la
esto es, porque dichos deberes buscan pro- concepción estrecha de la noción de obliga-
curar una ventaja al acreedor, lo que normal- ción como si fuese una obligación romana.
mente significa un incremento patrimonial Al respecto Castronovo sostiene que:
y, por esta razón, no puede tener un conte-
nido negativo144. Esto hace que sea necesario “(...) Si la obligación fuese todavía aque-
comprender la verdadera esencia de la rela- lla de raíz romanista, reducida a la pro-
ción obligatoria145. pia prestación, no se podrían hablar de
ciertas violaciones de deberes de esta
Para entender la esencia de la relación obli- última. Pero la teoría moderna desde
gatoria es necesario captar la presencia de hace mucho tiempo ha ido más allá de

137 Artículo 1710 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con la dili-
gencia del buen padre de familia; pero si el mandato es gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor
rigor.
El mandatario está obligado a hacer saber al mandante las circunstancias sobrevenidas que pueden determinar la
revocación o la modificación del mandato.
138 Artículo 1712 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe comunicar sin retardo al mandante el cum-
plimiento del mandato.
(…).
139 Artículo 1718 del Codice Civile Italiano de 1942.- El mandatario debe proveer a la custodia de las cosas que le
han sido expedidas por cuenta del mandante y tutelar los derechos de este último frente al porteador, si las cosas
presentan señales de deterioro o han llegado con retardo.
(…)
De estos hechos, como también de la falta de llegada de la mercancía, debe dar inmediato aviso al mandante.
(…).
140 Artículo 1747 del Codice Civile Italiano de 1942.- El agente que no está en situación de ejecutar un encargo que
se le ha confiado debe dar inmediatamente aviso al proponente. En su defecto, queda obligado al resarcimiento
del daño.
141 Artículo 1770 del Codice Civile Italiano de 1942.- El depositario no puede servirse de la cosa depositada ni darla
en depósito a otro, sin el asentimiento del depositante.
Si circunstancias urgentes lo exigen, el depositario puede ejercitar la custodia en modo diverso de lo acordado,
dando de ello aviso al depositante tan pronto como sea posible.
142 Artículo 1780 del Codice Civile Italiano de 1942.- Si la detentación de la cosa es quitada al depositario como
consecuencia de un hecho no imputable a él, queda liberado de la obligación de restituir la cosa, pero debe, bajo
sanción de resarcimiento del daño, denunciar inmediatamente al depositante el hecho por el cual ha perdido la
detentación.
El depositante tiene el derecho a recibir lo que, a consecuencia del mismo hecho, haya conseguido el depositario,
y se sustituye en los derechos correspondientes a este último.
143 Artículo 1913 del Codice Civile Italiano de 1942.- El asegurado debe dar aviso del siniestro al asegurador o al
agente autorizado para concluir el contrato, dentro de los tres días contados de aquel en que el siniestro se ha veri-
ficado o el asegurado ha tenido conocimiento de él No es necesario el aviso, si el asegurador o el agente autori-
zado para la conclusión del contrato interviene dentro de dicho término en las operaciones de salvamento o de
comprobación del siniestro.
(…)
144 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Ob. cit., p. 229 con énfasis en la nota al pie de página número 12.
145 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità con-
trattuale”. En: Europa e Diritto privato. Número 1, año 2011, p. 66.

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la identificación de la relación obligato- la posibilidad de concebir la existencia de


ria con el deber de prestar (deber de pres- tal deberes cuando no existe un deber de
tación), poniendo en relieve la presencia prestación (...)”146.
de deberes diversos, por así decirlos, que
rodean a la prestación en función de la Sobre lo señalado por Castronovo, deci-
protección de intereses ulteriores de cual- mos que su razonamiento es lógico, ya que
quiera de cada una de las partes, (es decir al indicar que, además del deber primario
en medida más sobresaliente e intensa), de prestación, o deber central, también exis-
hecho particular de poner en riesgo a la ten otros tipos de deberes que acompañan
actuación de la relación misma. Propio a dicho deber de prestación. De otro lado,
porque se trata de deberes, y la viola- Maggiolo sostiene que existe una dificultad
ción de estos da vida a la responsabilidad para poder distinguir la obligación con deber
contractual, analógicamente al incumpli- primario de prestación y las relaciones obli-
miento del deber de prestación. gatorias sin deber primario de prestación147.

En el momento en que estos deberes Asimismo, acerca de la autonomía de las obli-


accesorios se configuran como autóno- gaciones de protección como él las denomina,
mos aunque funcionalmente conectados diremos que, si bien es cierto, que no basta
con el deber de prestación, el paso ulte- con el solo cumplimiento de la obligación y
rior, al menos en abstracto, es atenerse a la ejecución del deber central para satisfacer

146 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Terza edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè, 2006, pp. 446-
447. En el mismo sentido, se puede consultar a LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil.
Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición. Lima: Jurista editores, 2007, p. 724, con la nota al pie
de página 112.
147 MAGGIOLO, Marcello. Il risarcimento della pura perdita patrimoniale. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 2003,
pp. 156-173. Quien sostiene que la tesis de Castronovo no es viable puesto que contiene una contradicción. Al res-
pecto señala que: “(…) No sé si la así llamada relación obligatoria sin deber primario de prestación, en los térmi-
nos en los cuales viene descrita por la doctrina, no es sino un criterio de imputación del daño, y debe considerarse
que dicha calificación de la obligación resulta arbitraria. Cualquiera que sea la amplitud señalada a la categoría
de la relación obligatoria, no es otra cosa que el derecho tenga una diversa identidad conceptual sobre su califica-
ción, o sobre su autonomía.
No solo es eso, es solo un mero criterio de imputación del daño, respecto del cual, cada hecho anterior al verifi-
carse el evento perjudicial, no satisface ningún interés del acreedor ni tampoco es susceptible de control por parte
de este; se trata de un criterio de imputación del daño de otro diferente de aquel representado en una obligación
por incumplimiento del deber de prestación, culpable o no según la opinión que se prefiera; tal criterio de impu-
tación del daño carece, en efecto, de un regla que ordene el resarcimiento. La afirmación consecuente es que se
obtenga la asimilación a una obligación, es decir, según la cual la responsabilidad debería ser regulada por las
normas de la responsabilidad extracontractual que deviene en una simple petición de principio (…)”. Para Mag-
giolo, la relación obligatoria sin deber primario de prestación debe ser entendida como una obligación de garan-
tía y, por consiguiente, como una hipótesis de responsabilidad contractual. Sin embargo, para Castronovo dicha
argumentación no parece persuasiva. Tal autor encuentra dos contradicciones en su argumentación: i) se niega a
criterio de Maggiolo que la relación obligatoria sea y pueda que tener un deber primario de prestación, evidente-
mente cambiando la conducta debida en función de la tutela de la otra parte con una pretensión que no existe; y ,
ii) y de otro lado, se niega que la relación obligatoria sin deber primario de prestación pueda constituir la forma
jurídica que diseñada para ser el fundamento del daño meramente patrimonial, reputando que esta se encuentra en
el artículo 2043 del Codice. De otro lado, Castronovo se pronuncia sobre ambos extremos indicando que el pri-
mer punto es desmentido por el artículo 1337, el cual impone comportamiento a las partes cuando no existe un
deber primario de prestación; y respecto al segundo punto, señala que la injusticia del daño puede ser constituida
por la violación de una regla de conducta, es decir, si se requiere de la injusticia del daño para las hipótesis del
daño meramente patrimonial, el cual no está diseñado para ser relevante en sede extracontractual (…)”. En: CAS-
TRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. Terza Edición. Milán: Giuffrè editore, 2006, pp. 467-468, con
especial énfasis en la nota al pie número 56.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 101
Con respecto a la tesis de Natoli, dicho autor
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR postula que el deber de protección o la obli-
gación de seguridad, tampoco no está pre-
cisamente prevista en la ley, para aparecer,
Existen casos en los que los con- en realidad como un momento esencial del
tratantes evaluarán su esquema de contenido de la obligación que se determina
riesgos, incluyendo la probabilidad automáticamente en base a la naturaleza de
de ocasionar daños con ocasión del la prestación, y que particularmente reac-
contrato hacia la contraparte. Si ciona también en el quantum de diligencia
esto es previsible, el deber de pro- necesaria para su ejecución149.
tección será inherente a la relación
obligatoria. En cambio, si era abso- Dicho de otra forma, si la obligación es de
lutamente improbable que con oca- contenido unitario y su contenido se deter-
sión del cumplimiento se ocasionen mina en función a la naturaleza de la obli-
daños, ese daño deberá ser resarci- gación y al modo en cómo debe ser cum-
ble si fue como consecuencia de la plida, los supuestos deberes de seguridad o
conducta del deudor, pero ya no será de protección, entonces tendrían que recon-
a título contractual, sino a título de ducirse a la prestación, o se estructuraría en
responsabilidad extracontractual. la sola prestación y en esta se debería revisar
la fuente de los comportamientos destinados
a salvaguardar lo que la doctrina denomina
el interés del acreedor, el deudor debe com- Schutzpflichten150.
portarse siguiendo ciertas pautas que ayuden
al acreedor en la satisfacción de su interés, no Por otra parte, no se trata de un deber más
lesionando su patrimonio o su integridad per- o menos accesorio, con autonomía de con-
sonal durante la fase de ejecución del deber tenido y de objeto, dado que se trata de un
primario de prestación. Es así que se afirma la momento particular de la obligación cuyo
existencia de una unidad funcional en la rela- contenido unitario se determina también, en
ción obligatoria para los elementos singulares este sentido, en consideración con la particu-
que poseen finalidades distintas entre sí pero lar naturaleza de la prestación que involu-
que forman parte de la relación obligatoria148. cra inmediatamente la integridad de la per-
Debemos resaltar que, en cuanto a la tesis sona de la otra parte151. En lo que respecta a
de la teoría de los deberes de protección en los deberes concretos de información Natoli
el marco del ordenamiento jurídico italiano, agrega que no es necesario construir un
existen hasta tres “fuertes” posiciones. Las “deber” genérico de aviso o de información
tesis de Natoli, Breccia y Rodotà. A conti- destinado a explicar su relevancia donde no
nuación, procederemos a realizar un breve subsiste un “deber” específico que encuentra
desarrollo de cada una de ellas. su base en el contrato o en la ley152.

148 CASTRONOVO, Carlo. “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità con-
trattuale”. Ob. cit., p. 70 con especial énfasis en la nota al pie de página número 31.
149 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Dott. A. Giuffrè
Editore: Milán, 1974, p. 20.
150 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 116.
151 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 19.
152 Ibídem, p. 26.

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La primera réplica es la que enuncia Di


Majo al indicar que las circunstancias que, COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
en muchos casos, previstos por la ley, pue-
den demostrar lo contrario de lo que Natoli
quiere argumentar. Es decir, que la relevan- La previsibilidad del daño se refiere a
cia de la diferencia entre los intereses de pro- los riesgos que, según la experiencia,
tección no deriva automáticamente de la se pueden identificar al pertenecer
“naturaleza” de la prestación, no constitu- a un riesgo creado por un determi-
yendo especificaciones de aquella153. Ocu- nado antecedente. Es decir, el riesgo
rre también que la posición que se critica típico de la actividad del deudor se
deja privada de tutela la hipótesis en la cual refiere a la experiencia previa res-
la “naturaleza” de la prestación no es suscep- pecto a otros casos en los cuales le
tible de producir riesgo o peligro a la per- sea posible internalizar los costos de
sona o a los bienes del acreedor. Tal “riesgo” eventuales daños, adoptando medi-
podría nacer de las particulares circunstan- das de prevención, siempre que estas
cias y no puede estar implícito en la ejecu- no resulten irracionales.
ción de la prestación debida154.

El segundo argumento esgrimido por Natoli


radica en afirmar que esta doctrina excluye
Un primer nivel es representado por un
la función integrativa de buena fe y la corret-
vínculo genérico de conducta que se resume
tezza explican toda la relevancia solamente
en la imposición de actuar ex fide bona158. En
en la fase de actuación de la relación obli-
los términos de Betti, esta buena fe significa:
gatoria, influyendo la modalidad concreta
de esta y, además, específicamente, impo- “(…) Esta buena fe consiste en una con-
niendo al juez la aptitud de valorar el com- ducta leal caracterizada por el consciente
portamiento de las partes no sobre la base de respeto hacia el interés de la contraparte.
mero criterio formal ofrecido por la regula Pero tampoco se puede confundir con
iuris referida en el supuesto de hecho de la aquel aspecto de la buena fe en sentido
norma, pero también sobre el ángulo visual
positivo, como imposición, y que inte-
de su congruencia respecto a ciertas exigen-
resa como signo característico de las rela-
cias, que las circunstancias del caso pueden
ciones de obligación. Ciertamente crite-
revelar155.
rio deontológico es la buena fe y criterio
La réplica se centra en el rol de la cláusula deontológico es la buena fe llamada con-
general que implica un dispositivo de opera- tractual; pero mientras la corrección se
ción de concretización de su contenido o que, concreta normalmente en una conducta
en el caso de la buena fe, tanto más si en fun- normalmente negativa, esto es, como ya
ción preceptiva e integrativa156, que adopta se ha dicho, en el abstenerse de indebidas
forma en un nivel de duda preceptiva157. injerencias en otra esfera de intereses;

153 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 124.
154 Ibídem, p. 125.
155 NATOLI, Ugo. L’attuazione del rapporto obligatorio. Tomo I. Il Comportamento del Creditore. Ob. cit., p. 27.
156 MANCINI, Giuseppe Federico. La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro. Ob. cit., p. 82.
157 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Turín: Giappichelli G. Editore, 2015, p. 247.
158 Ídem.

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la buena fe en sentido impositivo que concurre a determinar el comportamiento
asume en el ámbito de las relaciones de debido. A diferencia de otras reglas, la
obligación (…) consiste en una actitud buena fe no impone todavía un comporta-
de activa cooperación en interés ajeno miento prestablecido. Puesto que la buna
en una actitud de fidelidad al vínculo, fe es una cláusula general que exige com-
por el cual una de las partes de la rela- portamientos diversos, positivos u omisi-
ción obligatoria está pronta a satisfacer vos, en relación a la concreta circunstan-
la expectativa de prestación de la contra- cia de la relación (…)”161.
parte (…)”159.
Asimismo, Piraino sostiene que la buena fe
En tal sentido, no se le puede denigrar al desarrollada por Betti sirve como una forma
valor integrativo de la buena fe a una sim- de advertencia a los privados de una condi-
ple visión reduccionista160 la cual es recha- ción que no les permite actuar con una abso-
zada incluso por el propio Bianca quien al luta libertad y que, por ende, deben adoptar
respecto señala: acciones o modalidad de acciones que conju-
ran epílogos de injusticia material162.
“(…) La tesis reductiva según la cual la
buena fe no integraría la relación pero A este primer nivel de preceptividad se
que vendría solo a corregir el riguroso puede reconducir aquella dimensión de la
juicio formal de conformidad del com- regla señalada por un sector de la doctrina163
portamiento de acuerdo a la ley, no puede como precedente lógico necesario respecto a
ser aceptada, aunque fuese aplicada en la cualquier valoración de conducta de los suje-
fase de actuación del contrato, la buena tos, que también se determina a posteriori y
fe es siempre una regla objetiva que no según alguna regla rígida164 y cuyo éxito

159 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Ob. cit., p. 82.
160 ROMANO, Salvatore. Voce Consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen V, Milán, Giuffrè
editore, 1959, p. 689. Quien al respecto señala: “(…) la actividad ejecutiva no es solo la ejecución de la norma y
su ejecución que esté dominada por la regla de la diligencia (…)”.
161 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3: “Il contratto”. Seconda Edizione. Milán: Dott. A. Giuffrè Editore,
2000, pp. 501-502.
162 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.
163 D’ANGELO, Andrea. Il Contratto in generale. La Buona Fede. En: Trattado di Diritto Privato diretto da MARIO
BESSONE. Tomo IV, Volumen XIII, Turín: Giappichelli G. Editore, 2004, pp. 37-38.
“(…) Según una corriente convencional del lenguaje y del modelo de cada razonamiento en concreto, el juicio de
contravención de una conducta así de incumplimiento contractual, implica la presuposición de una regla con la
que el juicio asume la violación en el caso concreto (…)”. Sobre el mismo punto agrega que: “(…) Si la regla de
conducta propuesta por el juicio de conformidad o, al menos, acorde a la buena fe de un dato de comportamiento
se concreta y consigue efectividad jurídica en el momento en el cual el juez formula el juicio, es decir no excluye,
obviamente que esa propuesta como preexistente. Si, de hecho, debe excluirse la arbitrariedad de la valoración
dejada al juez, los criterios se infieren del ordenamiento excluyendo tal arbitrariedad permiten ya formular la regla
fuera del juicio. Y si la buena fe tiene una función, que está enunciada en el artículo 1375 cc inequívocamente
expresa la orientación de la conducta de los contratantes, debe suponerse que se puede y debe ya cumplir preven-
tivamente la valoración análoga a aquella a la que el juez deberá cumplir a posteriori en un proceso judicial. Que
puede no ser correspondiente entre los resultados de las dos valoraciones y que el ordenamiento reconozca efec-
tividad solo a aquella que será determinada por el pronunciamiento del juez no excluye la legitimidad de la pre-
suposición de la regla de conducta (…)”.
164 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. En: Rivista di Diritto Civile, número 6,
2011, p.847. Quien al respecto señala que: “(…) No se puede admitir todavía que la exacta delimitación del deber
puede construir solo a posteriori, pero induce más bien a reconocer justo, que los deberes fundados en la buena
fe no nacen todos juntos al momento en el cual se constituye la relación obligatoria fundamental, en relación a las
circunstancias sobrevenidas de hecho no previstas y no adoptadas por las partes (…)”.

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negativo de este último examen sanciona una


transgresión concreta165. COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Si se adoptase dicha postura, desde ahora
ya insostenible, la tesis de Natoli deja des- Por daño se entiende aquel hecho
cubiertas numerosas hipótesis en las cuales nocivo que causa un perjuicio a otra
la naturaleza de la prestación no es razona- persona. En este caso será dentro del
blemente previsible respecto del peligro por contrato; sin embargo, no se refiere al
los bienes del acreedor. El riesgo, de hecho, que surge de la incertidumbre de su
podría ser dependiente también de las moda-
ocurrencia futura. Aquí el concepto
lidades y circunstancias que atienden a la
se relaciona con la frecuencia y las
ejecución de la obligación sin ser tampoco
consecuencias, y en esa medida, se
reconducibles implícitamente al deber de
prestación o simplemente prestación166.
relaciona con el concepto de incerti-
dumbre que se encuentra vinculado
Mediante el interés de protección, que de con la distribución del riesgo.
cierta manera está sin subordinación al inte-
rés de prestación que se persigue con el deber
primario de prestación, resulta ser indepen- mismo modo, afirma que el problema princi-
diente al deber central y tiene como única y pal radica en diferenciar el ámbito de aplica-
exclusiva función proteger la esfera patrimo- ción tanto de la responsabilidad contractual
nial del acreedor. como de la responsabilidad extracontrac-
tual168. Por otro lado, Breccia añade:
Debemos indicar que el deber general de no
dañar a nadie se encuentra regulado en el “(…) Lo que importa tener en claro en
alterum non laedere y no dentro de la rela- estos deberes son aspectos de la fase eje-
ción obligatoria. Del mismo modo, los debe- cutiva de una compleja actividad debida
res de protección son deberes que se dirigen pero no son específicos deberes indivi-
a dos personas concretas que se encuentran duales en base a una presunta fuente inte-
en su especial vinculación conectadas por un grativa del contrato. Pero con mayor fre-
potencial interés concreto. cuencia el momento de la protección es
algo estrictamente conectado al núcleo
Otra tesis que descarta la adopción de la teo- central del deber, esto es, con la presta-
ría de los deberes de protección es postu- ción en strictu sensu (…)”169.
lada por Breccia quien afirma que no existe
alguna diferencia entre los deberes princi- Desde la óptica de Breccia, afirmar que la
pales y los deberes accesorios o autónomos relación obligatoria posea una estructura
porque estos últimos configuran los medios compleja resulta ser una afirmación arqui-
necesarios para alcanzar la finalidad eco- tectónica sin vida170. Para tal fin, asevera
nómica de la obligación principal167. Del que existen dos criterios homogéneos; que

165 PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo. Ob. cit., p. 247.
166 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 121.
167 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Milán: Dott. A. Giuffrè
Editore, 1968, pp. 61-62.
168 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 64.
169 Ibídem, p. 72.
170 Ibídem, p. 87.

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buena fe es una norma libre que puede ser
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR construida por otras normas, pero también en
el sentido que su manifestación en singular y
específico deber de comportamiento depende
Son las partes las que pueden distri- de un supuesto de hecho concreto que es pre-
buir los riesgos determinando y pre- determinado por una sola parte: el supuesto
viendo los daños que se encuentran de hecho general de la relación obligatoria la
dentro de su esfera de dominio, los cual debe ser integrada por las circunstancias
cuales serán resarcidos por ser daños de hecho no determinadas en abstracto, cuya
previsibles. Al mismo tiempo, para idoneidad para tal fin puede ser valorada solo
que sean también previsibles, deben en concreto174.
ser advertidos dentro de un esquema
Por otra parte, Castronovo replica esta tesis
contractual. indicado que, en realidad cuando se afirma
que la tutela del interés de protección gira
alrededor de la diligencia, es fácil enten-
existan reglas objetivas y de elástica actua- der que esta última clasificación atiende al
ción y de valoración de una conducta a momento dinámico de la relación obligato-
menudo precisada en sus fines (satisfacer ria, y que venga a asumir, en esta perspectiva
el interés del acreedor), pero no precisadas la función de medida de la relación misma,
en sus límites del deber (y, por ende, de lici- se deberá decir, que esa vive una situación de
tud). Es decir, que el contenido del deber indeterminación hasta el momento en el cual
se delimita solo en el hecho, esto es, solo será actuado, lo cual no parece congruente175.
en relación a la circunstancia en la cual se
Del mismo modo, la buena fe puede ser invo-
desarrolla171. Por otro lado, los criterios de la
cada como cláusula general de los juicios
diligencia y la buena fe son a menudo sínto-
valorativos del intérprete y, a su vez, puede
mas de esta imposibilidad. Es decir, que son
integrar la disposición elástica de la norma
necesarios propios en la medida en la cual ex
en función de objetivos normativos diferen-
lege no le es dado para fijar la extensión del
tes de la cual la misma doble terminología
deber, y son necesarios en conjunto172.
adoptada por la ley, tanto para la diligen-
En síntesis, para Breccia la diligencia en cia como para la buena fe176. En virtud de
el cumplimiento de la prestación debida se ello, es que la diligencia atiende al compor-
entenderá como el control del buen funcio- tamiento que esta in obbligazione, esto es,
namiento de los instrumentos necesarios debe vigilar el deber primario de prestación
para actuarla173. al cual se comprometió en el programa mate-
rial del contrato. Por el contrario, el interés
Antes de empezar con el discurso contra- de protección, que se encuentra presente no
rio, conviene resaltar las palabras de Venosta solo al momento de la fase de ejecución del
quien sostiene que la cláusula general de la contrato, sino que también guarda relación

171 BRECCIA, Umberto. Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio. Ob. cit., p. 88.
172 Ídem.
173 Ibídem, p. 100.
174 VENOSTA, Francesco. “Profili della disciplina dei doveri di protezione”. Ob. cit., pp. 847-848.
175 CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di Protezione E Tutela Del Terzo”. Ob. cit., pp. 147-148.
176 Ibídem, pp. 151-152.

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la fase previa en virtud de este vínculo jurí-


dico previo que es la relación obligatoria sin COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
deber primario de prestación.

Por su parte Rodotà señala que es posible Podrán ser resarcidos en vía inicial
obtener el deber de protección sobre la base solo los daños que las partes hayan
del artículo 2043 del Codice Civile italiano177 podido establecer en su contrato.
por lo que tener un deber de protección en Además, serán resarcidos los daños
la ejecución del contrato cuando ya se tiene que guarden una especial relación
un deber genérico de protección, indepen-
con el área de riesgo del deudor.
diente de la prestación no parece ser admi-
Todo riesgo ajeno y extraordinario
sible. Al mismo tiempo agrega que la cons-
será considerado como no previsi-
trucción de aquel deber de protección resulta
inútil porque ya existe el alterum non lae-
ble, y la regla contenida en el artículo
dere que se encuentra en la responsabilidad 1321 del Código Civil peruano limi-
extracontractual178. La misma crítica es com- tará los daños a dichas pérdidas pre-
partida por Barcellona quien al respecto sos- visibles. La regla se construye a partir
tiene que la responsabilidad por la violación de todas las posibilidades “razona-
de un deber preexistente, así como la viola- bles” de daño que se encuentren en
ción de un deber precontractual no se puede el área de riesgo del deudor, y todo
adscribir a un tipo de problema diverso de daño que cause al acreedor que
aquel considerado para las normas del 2043 tenga la característica de ser consi-
del Codice Civile italiano179, es decir, la res- derado como previsible.
ponsabilidad extracontractual.

Respecto a esta última crítica, debemos resal-


tar que los sujetos se ponen en contacto de ex delicto conduciría a una deformación del
forma diferente a aquella situación en la que significado que la ley atribuye a la buena
se refiere a dos completos extraños cuando fe en este campo. La buena fe no podría, es
nunca se conocen y solamente se conectan decir, ser entendida en sentido objetivo, en
por la comisión del daño. El alterum non lae- el sentido de una norma objetiva de con-
dere está diseñado para resolver casos donde ducta asumida como criterio de especifica-
las partes no se han puesto en contacto pre- ción de una serie de obligaciones reciprocas,
vio o en ejecución del marco de un contrato. impuestas a las partes que entran en trata-
Ahí existe una verdadera necesidad de man- tivas independientemente de que exista la
tener intacta la esfera patrimonial y la inte- conclusión de un contrato válido. “La res-
gridad física de la contraparte. ponsabilidad extracontractual” es esencial-
mente coligada a la violación de un deber
Por su parte, Benatti señala que: “(…) Es jus- absoluto, que surgen fuera de la relación
tamente observado que el encuadramiento de específica entre sujetos determinados, y es
la norma en la categoría de la responsabilidad cierto que la determinación del contenido

177 Artículo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona un daño injusto
a otro, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño.
178 RODOTÀ, Stefano. Le fonti di integrazione del Contratto. Ristampa integrata. Milán: Giuffrè Editore, 2004,
pp. 158-159.
179 BARCELLONA, Mario. Trattato della responsabilità civile. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese - UTET
Giuridica, 2011, p. 91.

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de los deberes correspondientes es ajena a la dos deberes independientes pero conectados
valoración de la buena fe (…)”180. con la ocasión del servicio que se ejecuta. El
deber primario de prestación, también deno-
Por otro lado, y en este orden de ideas, puede minado deber central, cuya finalidad con-
existir incumplimiento de la obligación aun siste, de un lado, en satisfacer el interés de
cuando se haya cumplido el deber central, prestación del acreedor, en proveerle a dicha
sin embargo, este incumplimiento no se debe parte lo originalmente pactado en el contrato,
a la deuda del deber central sino a la inobser- y de otro lado, existe un deber de protección
vancia o incumplimiento del deber de protec- cuya finalidad es proteger la esfera patrimo-
ción. Estos deberes forman parte de la rela- nial y la integridad física de la contraparte
ción obligatoria porque esta es una estructura que se encuentra vinculado al servicio que se
compleja y a su vez unitaria. está ejecutando.
Esto significa que el acreedor no quiere
sufrir ninguna afectación sobre su persona V. Una aproximación económica del
ni sobre su patrimonio, este interés que tiene tema: la previsibilidad en el área
el acreedor es de “pura” protección181. Con circa rem de la prestación y la fór-
una visión general del asunto procedere- mula de Hand
mos a una explicación más detallada tanto
de los deberes de protección y del interés de Conviene explicar aquí que la regla de pre-
protección. Por ello, Di Majo182 resalta que vención nace de un juez norteamericano que
pareciera inútil, inclusive, de evitar la satis- la utilizó para resolver el problema en el caso
facción del interés “en prestación” si no se llamado United States vs. Carroll Towing
salvaguardan, al mismo tiempo los intere- Co184. El juez se llamaba Billings Learned
ses primarios “de protección”. De la misma Hand. De ahí el nombre del teorema cuya
manera señala: aplicación pretendo explicar.

“(…) El interés de protección goza de El caso hace referencia a la pérdida de Anna


plena autonomía (respecto al interés de C, un pequeño barco y su carga en la bahía
prestación). No está excluida la situa- de Nueva York. Varios barcos pequeños se
ción inversa, naturalmente, es decir, encontraban atados por una sola línea de
que el interés ‘de protección’ se asimile amarre a varios pilares. El remolcador del
a tal punto con el interés en la ‘presta- demandado fue contratado para que sacara
ción’ para no gozar de ninguna autono- de la bahía a una de estas lanchas. Con la
mía (como ocurre en el caso de las rela- finalidad de desamarrar una lancha, la tri-
ciones que tienen por objeto la custodia pulación del remolcador, que no vio a nadie
de cosas) (…)” 183. abordo de ninguna de las lanchas, reajusta-
ron las líneas de amarre. El ajuste no se hizo
La estructura de la relación obligatoria resulta correctamente, de tal forma que uno de los
ser compleja donde se aprecian claramente barcos pequeños que remolcaban [Anna C]

180 BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI),
2012, p. 128.
181 DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. Turín: Giappichelli G. Editore, 1997, p. 20 con especial énfasis
en la nota del pie de página número 19 donde resalta la distinción entre deber de protección y deber de prestación.
182 DI MAJO, Adolfo. “Delle Obbligazioni in generale. Art. 1173-1176”. Ob. cit., p. 121 y ss.
183 Ibídem, p. 125.
184 http://www.eejlaw.com/c/Carroll_Towing_T10.pdf visitado el 15 de diciembre de 2009. Hora 10:00 a. m.

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se soltó más tarde, y este chocó con otro


barco. En ese instante, el Anna C rápida- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
mente se hundió perdiéndose tanto la embar-
cación como la carga que llevaba.
La estructura de la relación obliga-
El dueño del Anna C demandó al dueño del toria es de estructura compleja, que
barco remolcador, alegando que sus emplea- tiene especial relevancia la exis-
dos fueron negligentes al reajustar las líneas tencia de los deberes de protección
de amarre. El dueño del barco remolca- cuando existe una injerencia por la
dor contestó ese argumento aludiendo que
especial importancia en la que se
el dueño del Anna C fue también negli-
colocan los individuos a diferencia
gente porque su especialista en amarres no
de la responsabilidad extracontrac-
se encontraba en el Anna C cuando la tri-
pulación del remolcador trató de ajustar las
tual. El nexo que une a ambos polos
líneas de amarre. El especialista en amarres de la relación obligatoria es la con-
podría haberse asegurado de que las líneas de fianza depositada en la otra persona
amarre se ajustaran correctamente. Al deci- con ocasión del servicio que se está
dir el caso el juez Learned Hand185 realizó el ejecutando.
siguiente postulado:

“(…) De la revisión precedente se con-


cluye que no existe ninguna regla gene- multiplicado por P, es decir, de que B <
ral para determinar cuando la ausencia de PL. […] [El juez Hand aplicó la fórmula
un lanchonero u otro asistente hará res- a los hechos del caso y concluyó que,
ponsable al dueño de un lanchón por los dado que B< PL en este caso, el dueño
daños causados a otros barcos si se suelta del lanchón fue negligente al no tener un
de sus amarras […]. Dado que hay cier- lanchonero a bordo durante las horas de
tas ocasiones en las que cualquier barco trabajo diurno] (…)”.
se soltará de sus amarras y se conver-
tirá en una amenaza para los barcos cer- Hasta aquí manejamos dos variables, la pri-
canos, la obligación del dueño, como mera es denominada costo de precaución,
en otras situaciones similares, de tomar también conocido como costo de prevención,
precauciones contra los daños resultan- y la segunda, es la probabilidad de que acon-
tes, es una función de tres variables:1) la tezca el hecho dañino. En la responsabilidad
probabilidad de que un barco se suelte; por negligencia una herramienta muy útil
2) la gravedad del daño resultante en tal es la Hand Fórmula186 o fórmula de Hand,
caso; 3) la carga de las precauciones alu- esta sirve para resolver situaciones donde
didas. Quizá convenga poner de relieve haya un costo o inversión para evitar el acci-
esta noción expresándola en términos dente, la probabilidad de que exista el daño
algebraicos: si la probabilidad es P, y y el costo del daño ocasionado. Por ende,
el daño L y la carga B, la responsabili- la fórmula de Hand se puede describir de la
dad depende de que B sea menor que L siguiente manera:

185 COOTER, Robert y THOMAS Ulen. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 2008, p. 484.
186 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1998, p. 157.

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El incumplimiento dependerá si dicho deber
P*D<C
forma parte o no de la relación obligatoria en
Donde: términos de previsibilidad. Desde esta óptica
podemos obtener dos resultados. Si el daño
“P”: Es la probabilidad de que ocurra el al acreedor no es producido por la culpa del
daño “deudor” es debido a que adoptó todas las
“D”: Es la magnitud del daño ocasionado medidas de prevención con ocasión de la eje-
cución del contrato, sea del deber primario
“C”: Es el costo de prevención/precau-
de prestación que está pensado en el cum-
ción para prevenir el daño
plimiento del contrato; a su vez, la conser-
Cuando el costo de prevención/precaución vación de la esfera jurídica ajena también
es menor al factor de la probabilidad por la puede ser evaluada con la fórmula de Hand.
magnitud del daño, se dirá que la persona
Para tal caso, no se verá si fue diligente o no,
que realiza dicha actividad fue negligente, es
sino todo lo contrario, se evaluará el incum-
decir, que tiene la culpa y, por lo tanto, debe
plimiento de la relación obligatoria cuando
responder. Hay que aclarar, que la fórmula
sea previsible en función a la relación que
de Hand supone que los individuos son neu-
ejecute el deudor. Esto significa que existen
tros al riesgo187.
casos en los que los contratantes evaluarán
De otro lado, para poder ser considerado dili- su esquema de riesgos, incluyendo la proba-
gente, y, por ende, libre de responsabilidad, bilidad de ocasionar daños con ocasión del
el costo de prevención debe ser mayor al fac- contrato hacia la contraparte. Si esto es pre-
tor de la probabilidad de la ocurrencia del visible, el deber de protección será inherente
daño por la magnitud del daño ocasionado. a la relación obligatoria. En cambio, si era
Dicha ecuación puede ser expresada en los absolutamente improbable que con ocasión
siguientes términos: del cumplimiento se ocasionen daños, ese
daño deberá ser resarcible si fue como conse-
P*D>C cuencia de la conducta del deudor, pero ya no
será a título contractual, sino a título de res-
Donde: ponsabilidad extracontractual.
“P”: Es la probabilidad de que ocurra el Así el justificativo económico del deber de
daño protección se puede traducir en la fórmula de
“D”: Es la magnitud del daño ocasionado Hand de la siguiente manera:

“C”: Es el costo de precaución para pre- P * D > C , en la ejecución de un con-


venir el daño trato donde se trata de proteger la esfera
jurídico patrimonial del acreedor, dicho
En ese orden de ideas, la fórmula de Hand deber de protección será previsible, por
sirve para determinar quién es responsable en lo tanto, será parte de la responsabili-
un supuesto de responsabilidad civil extra- dad por inejecución de obligaciones que
contractual. Empero, puede emplearse para será susceptible el deudor. Si “P” resulta
asimilar la previsibilidad del cumplimiento ser un riesgo imprevisible en esa ejecu-
de un contrato o de una relación obligatoria. ción de la relación obligatoria, o no es la

187 Una persona neutral al riesgo no tiene preferencias al momento de adoptar una decisión.

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que se acostumbra, pero produce un daño


que es atribuible al mismo sujeto deu- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
dor, pero no a título de la obligación, esa
responsabilidad será una responsabilidad
extracontractual. En el Código Civil peruano de 1984
tenemos el artículo 1362, que señala
La previsibilidad del daño se refiere a los las actuaciones según las reglas de la
riesgos que según, la experiencia, se pueden buena fe. En general existen debe-
identificar al pertenecer a un riesgo creado res como el deber de información,
por un determinado antecedente188. Es decir,
de cooperación, y el directo deber
que el riesgo típico de la actividad del deudor
de protección de la integridad, sin
se refiere a la experiencia previa respecto a
dejar de lado la posibilidad de que
otros casos en los cuales le sea posible inter-
nalizar los costos de eventuales daños, adop-
otros deberes pudieran ser integra-
tando medidas de prevención, siempre que dos vía la buena fe contractual o
estas no resulten irracionales189. precontractual.

La expresión daños previsibles hace refe-


rencia a la distribución de los riesgos que
asignan las partes a cada programa contrac- totalidad de los fenómenos futuros, debido a
tual. Hasta este punto, podemos indicar que la posibilidad de que causen daño a una per-
existen hasta cinco tipos de riesgos que son sona en particular195.
distribuidos por las partes en todo esquema
Por otro lado, el concepto de causa del
de negociación contractual: a) el evento190;
evento se entiende como el origen del evento
b) la causa del evento191; c) incertidumbre192;
que produce el daño. Este es un concepto
d) el daño193; y e) la incidencia de la parte
fundamental en la distribución de riesgos
contractual194.
por la regla general de que “el riesgo sigue
Los tribunales distribuyen los riesgos a tra- al título”. Por ejemplo, el comprador de un
vés de sus decisiones (dentro de ellos, las bien mueble asume el riesgo de todos los
limitaciones de responsabilidad y la exten- eventos que puedan causar daño una vez los
sión de daños). Al respecto, debe tenerse pre- adquiera. Asimismo, la causa del evento se
sente que el evento puede examinarse pros- examina detenidamente donde uno se con-
pectivamente en lugar de retrospectivamente. sidera responsable de lesión bajo la regla de
Por “evento”, se entiende un fenómeno o la causalidad (de acuerdo a Patterson proxi-
grupo de fenómenos que se seleccionan de la mate cause)196.

188 ROSELLO, Carlo, Il danno evitable. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza. CEDAM – Casa
Editrice Dott. Antonio Milani: Padova, 1990, p. 19; ID: BIANCA,Massimo. Dell’inadempimento delle obbliga-
zioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Ob. cit., p. 255.
189 TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Ob. cit., p. 66.
190 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. En: Columbia Law
Review, Volumen 24, Nº 4,1924, p. 337.
191 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 340.
192 Ibídem, p. 341.
193 Ibídem, p. 342.
194 Ibídem, p. 345.
195 Ibídem, p. 337.
196 Ibídem, p. 340.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 73-125 111
Por otro lado, la incertidumbre es quizás el Sobre el particular, Cooter y Ulen afirman
elemento más importante en la distribución que la imputación de los términos de un con-
del riesgo. Es la incertidumbre de la persona trato incluye una investigación detallada de
que sabe que está expuesta a un riesgo, lo las prácticas del oficio y de la información
que le hace querer eliminarlo o trasladarlo conocida por las partes200. En tal sentido, son
a otra persona197. Esto se logra a través de las partes las que distribuyen sus riesgos de
medidas de prevención, en el primer caso, o la manera más eficiente. Desde esta pers-
mediante la contratación de un seguro. pectiva, cuando quien asume el riesgo de
manera más eficiente previó efectivamente
Del mismo modo, por daño se entiende aquel
el riesgo o debió haberlo previsto, por tal
hecho nocivo que causa un perjuicio a otra
motivo, el juez deberá presumir que el pre-
persona. En este caso será dentro del con-
cio negociado incluía una compensación por
trato; sin embargo, no se refiere al que surge
asumir dicho riesgo201.
de la incertidumbre de su ocurrencia futura.
Aquí el concepto se relaciona con frecuen- En el mismo sentido, Schäfer y Ott se pro-
cia y las consecuencias, y en esa medida, se nuncian respecto a la reconstrucción del con-
relaciona con el concepto de incertidumbre trato perfecto202 mediante la ley y la juris-
que se encuentra vinculado con la distribu- prudencia, en función a la distribución de
ción del riesgo198. riesgos en un contrato, en los siguientes
Por último, la incidencia de la parte con- términos:
tractual significa identificar quién tiene la
“(...) la tarea de la legislación y de la
carga de soportar el efecto neto de las pér-
jurisprudencia consiste en el caso de un
didas producto del daño o de la distribución
contrato frustrado o con alteraciones,
del riesgo199.
en el cual el riesgo que esta frustración
Como resultado de todo lo anterior, se puede o estas alteraciones han producido no
concluir que son las partes las que pueden hayan constituido el objeto del contrato
distribuir los riesgos determinando y pre- en que se reponga poco más o menos a
viendo los daños que se encuentran dentro de la situación originaria de la negociación.
su esfera de dominio, los cuales serán resar- En esta situación la frustración del con-
cidos por ser daños previsibles. Al mismo trato no aparece todavía, pero hay que
tiempo, para que sean también previsibles, dominar el riesgo y la probabilidad y
deben ser advertidos dentro de un esquema las posibilidades de que se materialice.
contractual. En estas circunstancias las actuaciones

197 Ibídem, p. 342.


198 PATTERSON, Edwin W. “The Apportionment of Business Risks through Legal Devices”. Ob. cit., p. 341.
199 Ibídem, pp. 345-346.
200 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y economía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 2008, p. 314.
201 Ídem.
202 SCHÄFER, Hans Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Traducción de Maca-
rena Von Carstenn - Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 292; ID: COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Dere-
cho y economía. Ob. cit., p. 318, COOTER y ULEN señalan que: “(…) Según el teorema de Coase, las partes
racionales elaborarán un contrato perfecto cuando los costos de transacción sean nulos. En este caso, el contrato
será completo, porque la negociación de términos adicionales no cuesta nada. Cuando los costos de transacción
son nulos el contrato será eficiente porque cada derecho se asigna a la parte que lo evalúe más y cada riesgo se
asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo. En el caso de un contrato perfecto, la regulación estatal debe
descartarte o modifique sus términos creará ineficiencias (…)”.

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que maximizan racionalmente la utilidad el área de riesgo del deudor, y todo daño que
consistirían en imputar el riesgo a aquél cause al acreedor que tenga la característica
que lo puede reducir con el menor gasto de ser considerado como previsible.
(…)”203.
Por lo tanto, actualmente, el significado de
En el mismo sentido, Shavell y Kaplow sos- la previsibilidad debe ser vinculado a la idea
tienen que los contratos completos son aque- fundamental que gobierna la disciplina de la
llos en los cuales las partes han previsto obligación y los contratos, como un instru-
específicamente todos sus deberes respecto mento para la satisfacción de un interés indi-
a cualquier contingencia que podría even- vidual ajeno, esto es, el vínculo obligatorio
tualmente surgir. En otras palabras, este tipo se asume como un sacrificio contenido den-
de contrato prevé literalmente cualquier con- tro de los límites de la normalidad206.
tingencia imaginable e inimaginable204. Evi-
dentemente, hacer material este contrato Por esta razón, se pueden prever los deberes
es sumamente costoso y no es viable en la de protección desde un punto de vista eco-
realidad. nómico siempre que dichos daños se puedan
derivar de la propia actuación que el indivi-
Por el contrario, todos los contratos que duo pueda desarrollar dentro de su esfera de
se celebran en la vida diaria son contratos dominio con ocasión de la ejecución de la
imperfectos o contratos incompletos que prestación a su cargo. Dicho de otra forma,
son determinados por el juez o por la ley, el daño no se hubiera producido de no haber
debido a los excesivos costos de transacción contratado con la otra persona. En virtud
que supone llegar a negociar y acordar todos de esto último, se puede afirmar que estos
los eventos presentes, futuros e inclusive deberes resultan ser previsibles en función
eventuales205. al concepto de daños previsibles en materia
contractual.
Esto significa que podrán ser resarcidos
en vía inicial solo los daños que las partes En síntesis, los daños previsibles se circuns-
hayan podido establecer en su contrato. Ade- criben a dos conceptos: a) la distribución de
más, serán resarcidos los daños que guarden riesgos; y b) la capacidad de anticipar posi-
una especial relación con el área de riesgo bilidades razonables dentro del contrato
del deudor. Todo riesgo ajeno y extraordi- por parte del deudor conocidos como daños
nario será considerado como no previsible, circa rem, vale decir, daños que se encuen-
y la regla contenida en el artículo 1321 del tran dentro de la esfera de dominio del deu-
Código Civil peruano limitará los daños a dor. Si el deudor estuvo ejerciendo el con-
dichas pérdidas previsibles. La regla se trol dentro de su esfera de dominio, y a pesar
construye a partir de todas las posibilidades de que no estuviera pactado en el contrato,
“razonables” de daño que se encuentren en dicho deudor será responsable por los daños

203 SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Ob. cit., p. 263.
204 SHAVELL, Steven y KAPLOW, Louis. Fairness Versus Welfare. Harvard University Press: Massachusetts, 2002,
p. 174.
205 POSNER, Richard A. “The Law and Economics of Contract Interpretation”. En: Texas Law Review. Mayo, volu-
men 83, número 6, 2005, p. 1584; AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An
Economic Theory of Default Rules”. En: The Yale Law Journal. Octubre, Volumen 99, número 1, 1989, p. 91 y ss.
206 BIANCA, Massimo. Dell’inadempimento delle obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda
Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA. Roma- Bolonia: Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, 1979, p. 373.

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que se ocasionen, puesto que era razonable a la etapa de tratativas, el cual señala lo
producirlo con ocasión de la ejecución del siguiente:
contrato.
Artículo 1362 del Código Civil peruano
de 1984.- Los contratos deben nego-
VI. La categoría de los deberes de
ciarse, celebrarse y ejecutarse según las
protección en el Código Civil
peruano reglas de la buena fe y común intención
de las partes (el resaltado es agregado).
La categoría de los deberes de protección ha
sido desarrollada en el Perú por Fernández En el Perú es perfectamente posible aplicar
Cruz207, León Hilario208 y Morales Hervias209. la teoría de la relación obligatoria compleja,
Conviene realizar un breve análisis de cada sea con deber primario de prestación, sea sin
una de estas teorías. La primera de ellas es deber primario de prestación, tal y como lo
la tesis propuesta por Fernández Cruz quien postula Castronovo. Para tal fin se expon-
señala que la diligencia posee dos niveles drá la tesis de las otras corrientes del derecho
aspectos: en primer lugar, la diligencia que peruano sobre el particular.
está destinada para proteger la utilidad que
va a satisfacer el interés del acreedor, sea ésta La tesis de León Hilario reconoce la existen-
material o inmaterial; y, un segundo deber cia de deberes de protección en el ámbito de
accesorio que consiste en proteger tam- la responsabilidad médica212 y en general en
bién la integridad patrimonial y personal del la responsabilidad sanitaria213. En tal sentido,
acreedor210. León Hilario afirma que se presentan situa-
ciones donde existe la capacidad de reco-
Este análisis es correcto puesto que reconoce nocer situaciones donde se encuentran los
la categoría de los deberes de protección, deberes de protección.
pero para efectos de nuestra teoría y del aná-
lisis de este trabajo resulta insuficiente para Por último, Morales Hervias afirma que los
concebir la relación obligatoria sin el deber deberes de protección tienen su fuente en
primario de prestación, la cual encontraría la buena fe214 y la dignidad de la persona215.
su fundamento en el artículo 1362211 respecto Sobre el particular sostiene que:

207 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumpli-
miento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Libro en memoria de Lizardo
Taboada Córdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 595 y ss.
208 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívo-
cos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 225 y ss.
209 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 58 y ss.
210 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumpli-
miento en las relaciones obligatorias”.Ob. cit., p. 615
211 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Resposanbilità Civile. Ob. cit., pp. 467-492.
212 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 727.
213 LEÓN HILARIO, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (y los equívo-
cos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”. Ob. cit., p. 226.
214 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el
Derecho constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 65.
215 Ibídem, p. 74.

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“(…) Así las cosas, los deberes de protec-


ción no solo forman parte de los deberes COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
legales emanados de la cláusula general
de la buena fe, sino del deber de pro-
tección de la dignidad de los sujetos del La fuente de los deberes de protec-
principio que emana de la norma consti- ción puede provenir de la obliga-
tucional. Tampoco debe prescindirse de ción de fuente heterónoma, del tipo
saber que las cláusulas generales funcio- contractual, o que dichos deberes
nan al interior de los principios. sean creados mediante la aproxima-
Aquí sostenemos que la cláusula general ción de dos contornos intersubjeti-
de la buena fe funciona adecuadamente vos que con ocasión de un servicio
bajo el principio de la protección de la quedan vinculados. Es lo que se
dignidad de los sujetos (…)”216. llama la fuente del “contacto social”,
que puede ser de perfecta aplica-
En lo que respecta al análisis que hemos rea- ción en las relaciones obligatorias,
lizado, debemos señalar que, para la doctrina en defecto, de ley expresa que cree
nacional, resulta pacífica la admisión de los dichos deberes. Es en ese mismo sen-
deberes de protección. No así para su fuente. tido que la regla del cúmulo de res-
De las tres teorías enunciadas, emplearemos ponsabilidad se ve disminuida a solo
dos: la ley y el contenido de la buena fe para situaciones en las cuales no podría-
efectos del presente trabajo.
mos delimitar el ámbito de la res-
Por otro lado, debemos afirmar que la estruc- ponsabilidad aun cuando contemos
tura de la relación obligatoria es de estruc- con todo el régimen de los deberes
tura compleja, que tiene especial relevancia de protección.
la existencia de los deberes de protección
cuando existe una injerencia por la especial
importancia en la que se colocan los indivi- como, por ejemplo, cuando se realiza la labor
duos a diferencia de la responsabilidad extra- de pintura de una de las paredes de nuestro
contractual. El nexo que une a ambos polos hogar, el maestro pintor deberá colocar una
de la relación obligatoria es la confianza manta sobre el suelo para no ensuciarlo.
depositada en la otra persona con ocasión del
servicio que se está ejecutando. En el caso de las abstenciones, será aquella
en las que el deudor colabora en la consecu-
Podemos concluir que el deber de protección ción del deber central. En el caso de abste-
forma parte del contenido de la relación obli- nerse de realizar situaciones peligrosas que
gatoria. En este aspecto, se ha afirmado que puedan dañar el patrimonio de nuestro deu-
los deberes de protección pueden tener con- dor, durante la ejecución de la prestación.
tenido positivo (deberes de hacer) o negativo
(deberes de abstención). En otras palabras, La fuente de los deberes de protección, en
los deberes de protección pueden tener con- el Derecho comparado, tomando como eje
ductas adicionales que supongan un hacer, principal a Italia, puede emanar de la buena

216 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre
el Derecho Constitucional y el Derecho Civil”. Ob. cit., p. 75. Véase también: MORALES HERVIAS, Rómulo.
“Hacia una concepción autónoma de la responsabilidad precontractual y su aplicabilidad en el ordenamiento jurí-
dico peruano”. En: Ius et Veritas número 57, 2018, pp. 185-187.

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fe objetiva, o de la Correttezza. A continua- Por otra parte, indica que aparte de existir
ción, procederemos a desarrollar la fuente de el interés positivo que significa la realiza-
estos deberes. El Codice Civile italiano de ción de la prestación, existe también un inte-
1942 en el artículo 1175 señala: rés negativo, que se traduce en una relación
de cooperación, que comprende a todos los
Artículo 1175 del Codice Civile ita- deberes integrativos, de carácter autónomo,
liano de 1942.- El deudor y el acreedor que gravitan hacia la conservación de la inte-
deben comportarse según la regla de la gridad de la esfera jurídica ajena de la propia
correttezza. actuación219. Es decir, que existen tres direc-
Como lo plantea Carusi, los deberes de pro- ciones que comprende la corrección a saber:
tección emanan de esta regla general de com- la posición del deudor, la posición del acree-
portarse de acuerdo a las normas de correc- dor y la posición de ambos.
ción. La corrección puede ser entendida
Por otro lado, en el mismo sistema se tiene
como el comportamiento humano acorde a
la regla de la buena fe. Este concepto puede
las normas de convivencia social217. En este
ser entendido en una doble dimensión.
sentido, no tiene un contenido jurídico al cual
Bessone y D’Angelo, señalan que tiene un
se le pueda dar a esta norma. Parece que en
sentido objetivo y uno subjetivo. Esta última
primer término se estuviese refiriendo a nor-
acepción se refiere la creencia (errónea) de
mas de buenas costumbres o buena moral, en
actuar conforme a ley como la ignorancia de
el sentido ético del comportamiento.
lesionar un derecho ajeno como confianza de
Carusi, indica que el criterio de Correttezza una situación jurídica aparente (diferente a la
es un criterio para revalorar la relación obli- real). Y el efecto de la buena fe subjetiva, que
gatoria, y la revalorización de los sujetos, atribuye la ley es, evaluada singularmente,
donde se ofrece a los sujetos la posibilidad en la conservación de la situación o de los
de intervenir en la esfera jurídica ajena. Y efectos jurídicos en el cual el sujeto haya
esto, evidentemente, requiere una confianza confiado o en la limitación o exclusión de
mutua. En este sentido, la vieja concepción responsabilidad o de efectos jurídicos negati-
de la obligación entendida como una rela- vos para el sujeto220. La buena fe objetiva, en
ción de dos polos con una conducta debida es cambio, según Bessone y D’Angelo, es una
corta ante una serie de supuestos218. regla objetiva de conducta221, una regla que

217 CARUSI, Francesco. Voz consultada “Correttezza (obblighi di)”. En: Enciclopedia del Diritto. Volumen X,
Milán: Dott. A. Giuffrè Editore, 1962, p. 709.
218 Los ejemplos son innumerables. Se piensa en el caso de la cliente que, mientras elige mercancía en una tienda sea
herida por la caída de una pila de alfombras mal equilibradas o, viceversa, el cliente perjudica con un gesto torpe
la mercancía o rompe un escaparate; se piensa en el caso de la cliente de un peluquero que se somete a un trata-
miento de permanente y por una culpable desatención del personal sufre quemaduras del cabello o quemaduras en
la piel, entre otros que enumera Carusi.
CARUSI,Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 713.
219 CARUSI, Francesco. Voce consultada; “Correttezza (obblighi di)”. Ob. cit., p. 711.
220 BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. Voce consultada: “Buona fede”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani.
Volumen. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
221 Los autores citan los ejemplos de los artículos 1375, 1358, 1460 segundo párrafo, 1366, 1337. Todos los artículos
son ejemplos del Codice Civile italiano de 1942.
Artículo 1375 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe.
Artículo 1358 del Codice Civile italiano de 1942.- El que se ha obligado o ha enajenado un derecho bajo condi-
ción suspensiva o la ha adquirido bajo condición resolutoria debe, mientras penda la condición, comportarse de
acuerdo con la buena fe para conservar íntegros los derechos de la otra parte.

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rige los comportamientos de los individuos Lambo indica que como nueva concepción
desde la fase de formación del contrato hasta de la relación obligatoria es necesario:
su conclusión, y posterior ejecución. De otro
lado, Castronovo, considera que: “(…) Elemento fundamental de esta
apreciable transformación es el naci-
“(...) Los deberes en cuestión y la recipro- miento del deber de corrección, art. 1175
cidad de los mismos no habrían podido c.c., formulado en términos por lo gene-
encontrar en sede normativa reconoci- ral básicos junto a los arts. 1173 y 1174
miento más claro de lo que se halla en el c.c., cuyas normas por común opinión
art. 1175. c.c. (...)”222. están nombradas a delinear la estructura
y el contenido de la relación obligato-
En lo que se refiere al concepto bajo comen-
ria (...)”224.
tario, Bianca señala que existe un reconoci-
miento normativo mediante el instrumento
Esto tiene un trasfondo debido a que el con-
de la Corretezza. Es decir, que la fuente de
cepto de la buena fe objetiva se encuentra
los deberes de protección se encuentra en la
en la parte relativa a las fuentes de relacio-
Correttezza y también en la buena fe obje-
nes obligatorias nacidas de los contratos, en
tiva. Bianca al respecto indica:
tanto, la corrección se encuentra en las dis-
“(…) El deudor y el acreedor deben com- posiciones generales, como hemos indicado
portarse según la regla de la corrección con antelación.
(1175 c.c.). La corrección o buena fe en
Es por esta razón, que en el sistema que se
sentido objetivo es un principio de la
solidaridad que el código consagra dentro usó como referencia, la buena fe pueda ser
de la disciplina del contrato y, en gene- fuente de los denominados deberes de pro-
ral, dentro de la disciplina de la obliga- tección. En el Código Civil peruano de 1984
ción (...)”223. tenemos el artículo 1362225 que señala las
actuaciones de según las reglas de la buena
El indicado autor, equipara los conceptos de fe. En general existen deberes como el deber
buena fe objetiva con la corrección, conside- de información, de cooperación, y el directo
rándolas como conceptos sinónimos que son deber de protección de la integridad, sin dejar
aplicables a cualquier relación obligatoria. de lado la posibilidad de que otros deberes

Artículo 1460 del Codice Civile italiano de 1942.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cada uno de los
contratantes podrá rehusarse a cumplir su obligación si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultáneamente
la suya, salvo que las partes hubiesen establecido o que la naturaleza del contrato resultase términos diferentes
para el cumplimiento.
Sin embargo, no podrá rehusarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuese contraria
a la buena fe.
Artículo 1366 del Codice Civile italiano de 1942.- El contrato debe ser interpretado de acuerdo a la buena fe.
Artículo 1337 del Codice Civile italiano de 1942.- Las partes deben, en el desarrollo de las negociaciones y en la
formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe.
222 CASTRONOVO, Carlo. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXI,
Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 (de la separata).
223 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto”. Ob. cit., p. 86.
224 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 67.
225 Artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

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pudieran ser integrados vía la buena fe con- regla del cúmulo. Esto no significa una des-
tractual o precontractual226. protección hacia la víctima. Por el contra-
rio, cualquier falta de observancia en la fase
De acuerdo con lo expuesto por Abanese se de ejecución de la prestación puede acarrear
puede entender que la conducta desleal en la responsabilidad por cumplimiento defec-
la etapa de tratativas no puede asimilarse a tuoso de la obligación, o en muchos casos
la mera lesión de una esfera jurídica ajena alegar el incumplimiento del mismo, situa-
(alterum non laedere) al verificarse que se ción que “obligará” al prestador del servicio
tratan de sujetos fuera de una relación pre- a adoptar las medidas más apropiadas para
existente227. Del mismo modo, el deber de no generarle daños al acreedor del mismo
buena fe cobra sentido de acuerdo con el servicio antedicho.
artículo 1337 dado que dicho deber subsiste
independientemente del objeto de las even- Las normas en el Código Civil peruano de
tuales prestaciones contractuales228. 1984 que consagran los deberes de pro-
tección se encuentran, por ejemplo, en el
De la misma forma, podemos decir que la artículo 1682 del Código Civil, norma que
fuente de los deberes de protección puede señala lo siguiente:
provenir de la obligación de fuente heteró-
noma; del tipo contractual; o, que dichos Artículo 1682 del Código Civil peruano
deberes sean creados mediante la aproxima- de 1984.- El arrendatario está obligado
ción de dos contornos intersubjetivos que a dar aviso inmediato al arrendador
con ocasión de un servicio quedan vincula- de las reparaciones que haya que efec-
dos. Es lo que se llama la fuente del “con- tuar, bajo responsabilidad por los daños
tacto social”, que puede ser de perfecta apli- y perjuicios resultantes.
cación en las relaciones obligatorias, en Si se trata de reparaciones urgentes, el
defecto, de ley expresa que cree dichos debe- arrendatario debe realizarlas directa-
res. Es en ese mismo sentido que, la regla del mente con derecho a reembolso, siempre
cúmulo de responsabilidad se ve disminuida que avise al mismo tiempo al arrendador.
a solo situaciones en las cuales no podríamos
delimitar el ámbito de la responsabilidad aun En los demás casos, los gastos de conser-
cuando contemos con todo el régimen de los vación y de mantenimiento ordinario son
deberes de protección. de cargo del arrendatario, salvo pacto dis-
tinto (el resaltado es agregado).
Entonces, diremos que se da por sentado, que
en el marco de las relaciones derivadas de los Esta obligación a cargo del arrendatario
contratos de servicios no se puede aplicar la constituye un deber de protección respecto

226 NICOLUSSI, Andrea. Voce “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia del diritto. Annali VIII, 2015, p. 664.
Quien al respecto indica que: “(…) Por otro lado, a partir de la determinación de la provisión legal de responsa-
bilidad precontractual como un lugar positivo en el que se reconoce la relación obligatoria sin deber primario de
prestación (obligación sin prestación) (…)”. En idéntico sentido, para relaciones precontractuales cuyo sustento
es la buena fe, véase por todos ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della Responsabilità Precontrattuale:
dalla Culpa in Contrahendo alla violazione di Obblighi di Protezione”. En: Europa e Diritto Privato. Número 3,
2017, pp. 1142-1143.
227 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. En: AAVV. Le parole del diritto. Scritti in onore di
Carlo Castronovo. Volume 3. Napolés: Jovene Editore, 2018, p. 1705.
228 ALBANESE, Antonio. “Responsabilità precontrattuale”. Ob. cit., p. 1705.

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del arrendador puesto que, si no cumple con


el dar el aviso, entonces se produce un que- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
brantamiento al deber de información que
tiene por finalidad conservar la esfera jurí-
dico patrimonial de la contraparte. El Código Civil peruano de 1984
expresa el acogimiento expreso de
Del mismo modo, podemos apreciar otro la categoría general de los debe-
deber de protección en el numeral 1) del res de protección. En primer lugar,
artículo 1681 del Código Civil peruano que existe una norma general que con-
establece que:
tiene la actuación antes y durante
Artículo 1681 del Código Civil peruano la ejecución de un contrato, en vir-
de 1984.- tud del artículo 1362 del Código
Civil. En segundo lugar, dentro de la
El arrendatario está obligado: legislación particular de los contra-
tos singulares recogidos en el mismo
(…)
Código, podemos encontrar la con-
4.- A dar aviso inmediato al arrenda- sagración de los deberes recogidos en
dor de cualquier usurpación, perturba- normas expresas que buscan la pro-
ción o imposición de servidumbre que tección de la esfera jurídica patrimo-
se intente contra el bien (el resaltado es nial ajena. Por último, se debe enfa-
agregado). tizar que no se debe concebir a la
relación obligatoria como una rela-
Este deber también constituye un deber de
ción jurídica simple que comprende
protección que tiene por finalidad preser-
solo la prestación y a los sujetos de la
var la integridad de la contraparte mediante
obligación, sino la existencia de cier-
la comunicación de la información hacia el
arrendador.
tos deberes que se integran a la rela-
ción jurídica obligatoria, ya sean por
Otra norma que también merece ser objeto mandato de la ley o por las circuns-
de comentario es la regulada en el numeral 2) tancias de cada contrato singular.
del artículo 1774 del Código Civil peruano
de 1984, norma que establece lo siguiente:

Artículo 1774 del Código Civil peruano por parte del contratista antes y durante la
de 1984.- El contratista está obligado: ejecución del contrato en lo que respecta a
dar aviso o informar sobre la calidad de los
(…) materiales; o, de los defectos de suelo para
evitar que se generen daños a futuro.
2.- A dar inmediato aviso al comitente
de los defectos del suelo o de la mala En lo que respecta al contrato de mandato,
calidad de los materiales proporciona- el mandatario también presenta deberes de
dos por este, si se descubren antes o en protección en el marco de lo establecido en
el curso de la obra y pueden compro- los numerales 2) y 3) del artículo 1793 del
meter su ejecución regular (el resaltado Código Civil peruano de 1984 que establece
es agregado). lo siguiente:
Aquí se puede apreciar que existe un deber Artículo 1793 del Código Civil peruano
de protección de la integridad patrimonial de 1984.- El mandatario está obligado:

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1.- A practicar personalmente, salvo dis- Por otro lado, también podemos apreciar la
posición distinta, los actos compren- regulación de otro deber de protección regu-
didos en el mandato y sujetarse a las lado en el contrato de depósito y, más exac-
instrucciones del mandante. tamente, en el artículo 1822 del Código Civil
peruano de 1984, mediante el cual se esta-
2.- A comunicar sin retardo al man- blece que:
dante la ejecución del mandato.
Artículo 1822 del Código Civil peruano
3.- A rendir cuentas de su actuación de 1984.- Cuando existan circunstancias
en la oportunidad fijada o cuando urgentes, el depositario puede ejercitar
lo exija el mandante (el resaltado es la custodia de modo diverso al conve-
agregado). nido, dando aviso de ello al depositante
tan pronto sea posible (el resaltado es
Así bien, este deber de protección que recae agregado).
en el mandatario tiene por finalidad infor-
mar sobre la ejecución del mandato; y sobre Como podemos apreciar, el artículo bajo
el desenvolvimiento de este. Como se puede comentario también regula el deber de dar
apreciar, este deber no tiene como finalidad aviso o de informar por parte del depositario
al depositante con la finalidad de proteger la
la ejecución del contrato de mandato sino
integridad patrimonial que se ve comprome-
tiene una función independiente para el desa-
tida en la ejecución de la prestación a cargo
rrollo de la ejecución contractual.
del depositario.
De la misma manera, encontramos otro reco-
Del mismo modo, y en la misma regulación
nocimiento a un deber de protección en el
del contrato de depósito, encontramos otro
artículo 1792 del Código Civil peruano de
deber de protección que se materializa en
1984, el cual señala lo siguiente: el concreto deber de información, o de dar
Artículo 1792 del Código Civil peruano aviso al depositante de acuerdo a lo esta-
de 1984.- El mandato comprende no solo blecido en el artículo 1824 del Código Civil
peruano.
los actos para los cuales ha sido confe-
rido, sino también aquellos que son Artículo 1824 del Código Civil peruano
necesarios para su cumplimiento. de 1984.- El depositario responderá por
el deterioro, pérdida o destrucción del
El mandato general no comprende los
bien cuando se originen por su culpa,
actos que excedan de la administración
o cuando provengan de la naturaleza o
ordinaria, si no están indicados expresa-
vicio aparente del mismo, si no hizo lo
mente (el resaltado es agregado). necesario para evitarlos o remediarlos,
dando además aviso al depositante
El artículo bajo comentario también demues-
en cuanto comenzaron a manifestarse
tra la existencia realización de aquellos actos (el resaltado es agregado).
que son necesarios para su cumplimiento. En
este extremo, se está pensando en el deber Por último, debemos tomar en consideración
de información, de proteger la esfera patri- los deberes de protección que pueden ema-
monial de la contraparte en la ejecución del nar antes, o durante la ejecución del con-
contrato. trato en virtud del artículo 1362 del Código

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Civil peruano de 1984, el cual consagra la ya sean por mandato de la ley o por las cir-
buena fe, tanto en la etapa de tratativas229 cunstancias de cada contrato singular.
como en la etapa de ejecución del contrato.
Existen escenarios en donde se puede predi-  Referencias bibliográficas
car la relación obligatoria sin deber primario
de prestación cuando se está en el ámbito de ALBANESE, Antonio. “La lunga marcia della
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recogidos en normas expresas que buscan la trice Torinese - UTET Giuridica, 2011.
protección de la esfera jurídica patrimonial BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di
ajena. Por último, se debe enfatizar que no se ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimes-
debe concebir a la relación obligatoria como trale di diritto e procedura civile. Año XIV.
una relación jurídica simple que comprenda 1960.
solo la prestación y a los sujetos de la obliga- BENATTI, Francesco. La responsabilità precon-
ción, sino la existencia de ciertos deberes que trattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scien-
se integran a la relación jurídica obligatoria, tifiche Italiane (ESI), 2012.

229 Por otra parte, Benatti afirma que existen deberes precontractuales de protección que surgen de la buena fe, como
los deberes de aviso y de custodia, deber de secreto, deber de declarar la invalidez del contrato. Véase por todos:
BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ristampa. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane (ESI),
2012, pp. 35-36.; BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Ob. cit., pp. 40-42; y pp. 57-61. ID:
BENATTI, Francesco, “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’”. En: Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile. Año XIV. 1960, p. 1355.
“La categoría de los deberes de protección va, no obstante, a encontrar algunas objeciones. La doctrina confi-
gura como deberes de protección a los deberes de comunicación, custodia, rescate [salvataggio] y conservación:
empero, mientras es probable que los deberes de aviso, custodia, etc. se vinculen a la directriz señalada por el
artículo 1175 del Codice Civile, surgen dudas en cuanto concierne a los deberes de conservación”. En sentido
muy parecido, véase a PIRAINO, Fabrizio. “La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi
sull´immunità)”. En: Contratti. 1. Bimestrale di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer
Italia, 2017, p. 55. Quien sobre el particular señala: “(…) El precepto de buena fe también se materializa en direc-
tivas todavía más concretas y específicas que asumen la forma jurídica de deberes, que pueden tener como objeto:
la custodia de los bienes de la contraparte que fueron puesta a disposición por parte del otro contratante durante
la etapa de negociación y en miras a la conclusión del contrato; la preservación de la integridad física del otro
contratante; la preservación de la confidencialidad de la información divulgada por la otra parte o adquirida en
el curso de la negociación; el aviso sobre la existencia de causas de nulidad del contrato en proceso de finaliza-
ción (artículo 1338 del Codice Civile italiano); La comunicación de la información necesaria a la contraparte para
tomar una decisión de negociación totalmente consciente y libre (…)”.

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FAMILIA

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EL ALLANAMIENTO EN LOS PROCESOS


DE DIVORCIO REMEDIO
Su procedencia en las causales de imposibilidad
de hacer vida en común y separación de hecho

KATHERINE ANGÉLICA GÁLVEZ POSADAS*

RESUMEN

La autora afirma que, actualmente, los cónyuges tienen plena disponibilidad de la rela-
ción matrimonial, por lo que en los procesos judiciales de divorcio debe ser especialmente
procedente el empleo de la figura del allanamiento. Así, refiere que, cuando en los proce-
sos de divorcio por causales remediales se produzca el allanamiento del demandado, no
debería ponerse obstáculos a su eficacia. Esto, señala, brindará a los cónyuges en crisis
una salida de su situación lo menos traumática posible, para el bien no solo de ellos, sino
también, de haberlos, de los hijos menores que no tienen por qué padecer los enfrenta-
mientos judiciales de sus padres.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política: art. 4. En la actualidad se encuentra vigente el


• Código Civil: arts. 333, 335, 357, 358 y 359. Estado constitucional de derecho cuyo eje es
• Código Procesal Civil: arts. 480 a 483, 574, 575 y el respeto a la dignidad de la persona humana
578. y la protección de sus derechos fundamen-
tales de libertad, sociales y económicos, los
PALABRAS CLAVE: Divorcio remedio / Divorcio
cuales se encuentran contenidos y debida-
sanción / Allanamiento / Separación de hecho / Imposi-
bilidad de hacer vida en común mente reconocidos en la Constitución como
norma suprema.
Recibido : 04/05/2020
Aprobado : 14/05/2020 Ahora bien, con relación a las implican-
cias que se derivan de este tipo de Estado,

* Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada asociada en el Estudio
Rafael Prado - Litigio judicial y arbitral.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142 127
la solución legislativa presenta deficiencias o
COMENTARIO RELEVANTE vacíos, los fallos también deberán reflejar un
DE LA AUTORA verdadero trabajo de raciocinio y la realiza-
ción de una interpretación sistemática y con-
Se observa que lo que eran causa- forme a los principios constitucionales.
les de divorcio en el Código Civil
de 1936, en el Código Civil de 1984 Lamentablemente ello no siempre ocurre.
mutaron a causales de separación Cerrándose en lo establecido en las normas
de cuerpos (artículo 333). El enfo- y alegando una supuesta indisponibilidad de
los derechos materiales involucrados, se han
que antidivorcista del Código Civil
aceptado e impuesto diversas restricciones a
de 1984 es patente, tan patente
la autonomía privada y al ejercicio de las for-
que hasta hoy en el ordenamiento
mas autocompositivas de solución de con-
peruano no hay propiamente “cau- flictos en los procesos de estado. Así, uno
sales” de divorcio, sino de separa- de estos casos de deficiencia normativa lo
ción que también pueden justificar encontramos en la regulación del juicio de
una petición de divorcio. divorcio.

El legislador peruano, olvidándose de las


implicancias que se derivan del derecho a la
tenemos que afirmar que las mismas debe- libertad y al libre desarrollo de titularidad de
rán verse necesariamente reflejadas tanto en toda persona, amparándose y protegiéndose
la regulación sustantiva como en la procesal. bajo el escudo denominado “protección a la
familia”, concibe al divorcio como una espe-
Efectivamente, no solo se trata del recono-
cie de castigo a determinadas conductas no
cimiento progresivo de derechos, sino de
deseadas.
contar con un proceso judicial cuya finali-
dad y directriz principal sea el brindar una Ciertamente, conforme a lo establecido por
verdadera tutela a los derechos materiales, legislación sustantiva y procesal del orde-
a saber, un proceso que cuenta con garan- namiento jurídico peruano, la disolución del
tías y en el que los formalismos sean vistos vínculo matrimonial por acuerdo entre los
flexibilizados. cónyuges, solo procede cuando hayan trans-
currido dos años desde la celebración de su
Para ello, será de suma importancia que la matrimonio.
judicatura comprenda y asuma un rol activo
al brindar las soluciones a los conflictos de Para que ello se concrete, ambos se verán
intereses que le hayan sido encomendados, obligados a iniciar conjuntamente una acción
puesto que los magistrados tienen no solo el judicial adjuntando el convenio al que hubie-
deber de emitir sentencias conforme a dere- ren podido llegar, proceso en el que primero
cho, sino, sobre todo, justas. se emitirá la declaración de separación legal
correspondiente y, ulteriormente, luego de
Así, aquí no se desconoce que los fallos que transcurridos dos meses adicionales, a soli-
vayan a emitirse tengan y deban ser resultado citud de cualquiera de los dos cónyuges,
de la aplicación directa de las consecuencias finalmente se obtendrá la sentencia de divor-
establecidas en los dispositivos normativos, cio. Se trata del proceso judicial denomi-
para la ocurrencia de determinados supues- nado “Separación Convencional y Divor-
tos de hecho. Empero, cuando se trate de los cio Ulterior”, regulado en el artículo 333,
llamados casos difíciles, aquellos en los que inciso 13, del Código Civil concordado con

128 pp. 127-142 • ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
CIVIL | FAMILIA

los artículos 573 al 580 del Código Proce- sus causales específicas y determinadas se
sal Civil. encuentra en aprietos debido a sus nume-
rosas deficiencias y, sobre todo, porque sus
En alternativa, en caso los cónyuges no qui- directrices y fundamentos se encuentran muy
sieran demandar judicialmente, podrán ini- alejados de la realidad de estos días.
ciar un procedimiento no contencioso en
la vía notarial o municipal, al amparo de lo En las siguientes líneas vamos a sostener que,
establecido en la Ley N° 29277 y su Regla- bajo nuestra consideración, debe darse pase a
mento aprobado por el Decreto Supremo la liberalización del divorcio, haciendo que
N° 009-2008-JUS. la misma se traduzca en la regulación proce-
sal porque es la única manera de brindar una
En otras palabras, si ambos cónyuges opta- correcta y efectiva tutela para este tipo de
ran por divorciarse conjuntamente, tendrán conflictos tan particulares.
que primero solicitar se declare la separa-
ción y luego solicitar el divorcio. Lastimo-
samente, nuestro ordenamiento no permite I. La evolución del divorcio en el
Perú: del matrimonio indisoluble
que los esposos puedan solicitar conjunta-
del Código Civil de 1852 a la “des-
mente la disolución directa de su matrimonio judicialización” de la disolución
(divorcio consensual incausado). del vínculo de la Ley N° 29227
Si, por el contrario, no hubieren transcurrido
El ordenamiento peruano en materia de
dos años desde la celebración del matrimo-
nio o los cónyuges no lograran el acuerdo de divorcio tiene una evolución en la que cla-
separación convencional, no existe escapato- ramente se muestran las constantes tensio-
ria: uno de los cónyuges se verá precisado a nes entre la libertad y la sujeción propias de
demandar judicialmente la separación legal o todos aquellos ordenamientos tributarios de
directamente el divorcio. la tradición católica: “la historia del divor-
cio en la sociedad occidental –dice Rimini
La mencionada acción judicial deberá fun- (2016)– es, en efecto, la historia de una fuga
darse en alguna de las casuales previstas en de la concepción católica del matrimonio
el artículo 333 del Código Civil, concor- intrínsecamente indisoluble” (p. 8).
dado con el artículo 349 del mismo Código,
demanda que solo será estimada, obvia- De esta evolución –que en el ordenamiento
mente, si resultan probadas las circunstancias peruano obviamente no ha terminado aún–
concretas que configuran la causal alegada. se abordará el tratamiento del divorcio desde
nuestro primer Código Civil republicano
Al respecto, indicar que dos de estas cau- hasta llegar a la disolución extrajudicial del
sales, la de imposibilidad de hacer vida en vínculo matrimonial “autorizada” por la Ley
común y la de separación de hecho fue- Nº 29227.
ron introducidas con la última reforma del
Código Civil contenida en la Ley N° 27495
1. El matrimonio indisoluble del Código
del 7 de julio de 2001. Dicha reforma com- Civil de 1852 y la separación de cuer-
plementó, o al menos eso intentó porque la pos como solución a la crisis de la
regulación no lo refleja, el sistema de cau- familia “legítima”
sales adicionando las de tipo o naturaleza
remedial. Cuando el Código Civil de 1852 viene pro-
mulgado, la “Nación Peruana” era, por pro-
Ante este escenario, corresponde afirmar clamación constitucional, un Estado con-
que el sistema del divorcio-sanción con fesional católico. Por este motivo, el

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matrimonio era definido como una unión Así, por un lado, el divorcio podía ya pedirse
perpetua (artículo 132), teniendo carácter por todas las causales del artículo 192 del
de indisoluble y solo podía acabarse por la Código Civil y, por el otro, era posible que
muerte de uno de los cónyuges (artículo 134). ambos cónyuges demandaran conjuntamente
el divorcio, esto es, de manera directa y sin
En este entendido, solo estaba regulada la mayor “causa” que su “mutuo disenso”.
separación de cuerpos (artículo 192); siendo
que, recién con la Ley del 23 de diciembre Asimismo, en el artículo 6 de la Ley Nº 7893
de 1897, ley que “autorizó” el matrimonio se consagró algo inédito (y auténticamente
“de las personas que no profesan la religión revolucionario) para su época: si ambos cón-
católica” y de aquellos a los que la Iglesia les yuges se demandaban “por separado”, impu-
negara la “licencia matrimonial” fundada en tándose recíprocamente alguna causal (esto
la disparidad de cultos, se dio un primer paso es, alguna de las del artículo 192 del Código
hacia la laicización del matrimonio. de 1852), el juez debía considerar “como
de mutuo disenso la causal del divorcio”,
2. El vuelco histórico de 1930/1934: el esto es, se plasmó un pionero entendimiento
divorcio vincular y el mutuo disenso del divorcio como remedio frente a la crisis
pragmáticamente entendido matrimonial, manifestada por las demandas
recíprocas.
La definitiva secularización del matrimonio
y la introducción del divorcio vincular debió Y lo mismo debía hacer el juez si el deman-
esperar hasta el 8 de octubre de 1930, fecha dado “convenía” en la demanda, esto es, si se
en la que se emitió el Decreto Ley Nº 6890, allanaba, audaz solución del Congreso Cons-
el cual marcó un auténtico hito histórico. tituyente, que no solo era inédita en su época,
sino que lo es hasta hoy. Ciertamente, el alla-
Efectivamente, aunque el divorcio vincu-
namiento del demandado, en el diseño de la
lar previsto en esta ley, es un divorcio por
Ley N° 7893, no conducía a que se dictara de
algunas de las causales del artículo 192 del
inmediato sentencia, tal como lo disponía
Código de 1852 (por lo que nos movemos en
el artículo 322 del Código de Procedimien-
la órbita del divorcio-sanción), hay que evi-
tos Civiles, sino a que el juez citara a los
denciar la bocanada de “aire” liberal con el cónyuges a “comparendo” (esto es, a audien-
que se aborda, en particular, en lo atinente cia) conforme a lo dispuesto en el artículo 4
a sus aspectos procesales (el procedimiento de la Ley.
es el de menor cuantía; se priva a la Corte
Suprema del poder de pronunciarse sobre el Sin embargo, las audaces soluciones de la
fondo, se quieren evitar los reenvíos anulato- Ley Nº 7893 fueron un tanto mediatizadas
rios hasta la primera instancia, etc.). por la siguiente. En efecto, la Ley Nº 7894,
en su artículo único dispuso: “No se podrá
Pero el segundo y mucho más transcen- ejercitar el derecho de pedir el divorcio por
dente hito hacia la “liberalización” del mutuo disenso, sino por los mayores de edad
vínculo matrimonial lo representan las Leyes y transcurridos tres años de la celebración
Nº 7893 y Nº 7894. Por la Ley Nº 7893, se del matrimonio”.
ratificaron los Decretos Leyes Nºs 6889 y
6890 de la Junta Militar de Sánchez Cerro, Se podrá discutir si frente a la Ley Nº 7893,
se derogaron los incisos 6, 7 y 8 del artículo la Ley Nº 7894 al establecer un plazo de tres
192 del Código Civil (artículo 3), se amplia- años desde la celebración del matrimonio
ron las causales de divorcio y, sobre todo, se para pedir el divorcio por mutuo disenso,
introdujo el divorcio por mutuo disenso. constituyó o no un retroceso, pero lo que es

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indiscutible es que ambas leyes le daban a


los cónyuges el “derecho” a pedir el divorcio COMENTARIO RELEVANTE
(o sea, la disolución del vínculo) por mutuo DE LA AUTORA
disenso y no simplemente el de pedir la sepa-
ración para su ulterior conversión a divor- El proceso de “separación conven-
cio, que es el limitado derecho que hasta cional” diseñado por el Código Pro-
hoy tienen los cónyuges en el ordenamiento cesal Civil, lejos de hacer más sen-
peruano. cilla la vieja separación “por mutuo
disenso”, la complicó innecesaria-
3. El Código Civil de 1936: del divorcio mente, constriñendo a los cónyuges
por mutuo disenso a la separación a acordar extrajudicialmente no solo
por mutuo disenso la “separación”, sino todas las con-
Así las cosas, dos años después, esto es, el secuencias personales y patrimonia-
29 de mayo de 1936, el Congreso Consti- les de la separación, como requisito
tuyente aprueba una ley por la que se auto- para siquiera admitir la demanda.
riza al Poder Ejecutivo para promulgar el
Proyecto de Código Civil preparado por la
Comisión Reformadora del Código Civil. La
Ley, signada con el Nº 8305, fue promulgada de 1936, programando su vigencia para el
por Oscar R. Benavides con fecha 2 de junio 14 de noviembre de ese mismo año. Sin
de 1936. En su artículo 1 se estableció: embargo, el mandato de la Ley Nº 8305 fue
solo aparentemente respetado, pues si efec-
Autorízase al Poder Ejecutivo para pro- tivamente se mantuvo el divorcio “vincu-
mulgar el proyecto de Código prepa- lar” (artículo 253: “El divorcio declarado
rado por la “Comisión Reformadora del disuelve el vínculo del matrimonio”) y se
Código Civil”, introduciendo las refor- conservó el mutuo disenso como causal de
mas que estime convenientes de acuerdo divorcio (inciso 10 del artículo 247), tal cau-
con la Comisión que designe el Congreso sal podía invocarse “con arreglo a las dis-
Constituyente, pero manteniendo inalte- posiciones del título tercero”. ¿Y qué con-
rables en dicho Código las disposiciones templaba el Título Tercero? Pues, ni más ni
que sobre el matrimonio civil obligatorio menos que la “separación de cuerpos y del
y divorcio contienen las Leyes Nºs 7893, mutuo disenso”.
7894 y las demás disposiciones legales
de carácter civil dictadas por el Congreso Por tanto, y en buena cuenta, el Código Civil
Constituyente de 1931. de 1936, “permitió” el divorcio directo solo
respecto de las causales de los incisos 1 a 9
Por tanto, el Poder Ejecutivo fue autorizado del artículo 247 (adulterio; sevicia; atentado
para promulgar un nuevo Código Civil, con- contra la vida del cónyuge; injuria grave;
forme al Proyecto de la Comisión Reforma- abandono malicioso de la casa conyugal,
dora, pero el propio Congreso Constituyente siempre que haya durado más de dos años
le puso un candado: el nuevo código debía continuos; conducta deshonrosa que haga
mantener inalterables “las disposiciones que insoportable la vida común; uso habitual e
sobre el matrimonio civil obligatorio y divor- injustificado de substancias estupefacientes;
cio contienen las Leyes Nºs. 7893, 7894”. enfermedad venérea grave contraída después
de la celebración del matrimonio; condena
El nuevo Código Civil fue promulgado por delito a una pena privativa de la libertad,
por Decreto del Ejecutivo del 30 de agosto mayor de dos años impuesta después de la

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celebración del matrimonio), con la expresa por todas las causales de divorcio del artículo
previsión de que –para que no hubiera dudas 247 como por el mutuo disenso y el artículo
de que se estaba ante un divorcio-sanción– 276 era aplicable a ambos supuestos, esto es,
que “[n]inguno de los cónyuges puede fun- incluso declarada la separación por alguna
dar la acción de divorcio en hecho propio” causal culposa, “cualquiera de los cónyu-
(artículo 249). Lo cual nos coloca a años ges”, basándose solo en la sentencia de
luz del divorcio-remedio, que era el espíritu divorcio, podía pedir, tras un año, la declara-
que latía en las Leyes del Congreso Constitu- ción de divorcio.
yente de 1931 (evidenciada, sobre todo, en el
audaz artículo 6 de la Ley Nº 7893). Pero el Código Civil de 1936 no solo alteró
el régimen del mutuo disenso de las Leyes
Ahora bien, por lo que atañe a la separa- Nºs 7893 y 7894, sino que al establecer las
ción, mientras las Leyes Nºs 7893 y 7894 “Reglas que se observarán durante los juicios
le daban a los cónyuges la posibilidad de de divorcio y separación de cuerpos”, con-
pedir de manera conjunta y directamente el firmando que los procesos de divorcio y de
divorcio (que, según la fórmula de la Ley separación se debían sustanciar por las reglas
Nº 7893 producía el mismo efecto que la del juicio de menor cuantía (artículo 278),
“nulidad matrimonial”), el Código Civil de obviamente no contempló la audaz disposi-
1936, trasformó el derecho de los cónyuges a ción del artículo 6 de la Ley Nº 7893 (sobre
la disolución del vínculo por mutuo disenso los efectos de las demandas recíprocas y del
a un mediatizado derecho a pedir la sepa- allanamiento).
ración de cuerpos, que, tal cual el “divor-
cio” del Código de 1852, “pone término a Es pues evidente que el Código Civil de 1936
los deberes conyugales relativos al lecho constituyó un retroceso frente a las opcio-
y habitación y disuelve la sociedad legal, nes progresistas y liberales adoptadas por el
dejando subsistente el vínculo del matrimo- Congreso Constituyente de 1931, sobre todo,
nio” (artículo 271). con la Ley Nº 7893. Se establecieron tantas
y tales mediatizaciones, en particular proce-
Al respecto, hay que notar que el plazo para sales, que no hay que esforzarse mucho para
pedir la “separación” por mutuo disenso fue ver su tendencia antidivorcista.
reducido a dos años, pero en realidad el plazo
de tres años de la Ley Nº 7894 fue “fraccio-
4. El Código Civil de 1984: de las cau-
nado”: dos años para pedir la “separación de sales de divorcio a las causales de
cuerpos” y, un año más, luego de obtenida separación
la sentencia de separación, para solicitar la
disolución “del vínculo del matrimonio”. Si el Código Civil de 1936 representó un
retroceso frente a las liberales soluciones de
Por tanto, el Código Civil de 1936 lejos de la Ley Nº 7893 de 1934, el Código Civil de
mantener “inalterables” las Leyes Nº 7893 y 1984, a su vez, constituyó un retroceso del
Nº 7894, las alteró sustancialmente, consa- retroceso en el campo del divorcio.
grando el procedimiento “bifásico” que tene-
mos hasta hoy: en el caso de mutuo disenso Ello es particularmente evidente si se observa
primero se pide la separación y, luego, tras la que lo que eran causales de divorcio en el
sentencia de separación, el divorcio. Código Civil de 1936, en el Código Civil
de 1984 mutaron a causales de separación
Además, respecto de la “separación de cuer- de cuerpos (artículo 333). El enfoque antidi-
pos” hay que tener en cuenta que, conforme vorcista del Código Civil de 1984 es patente,
al Código Civil de 1936, ella procedía tanto tan patente que hasta hoy en el ordenamiento

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peruano no hay propiamente “causales” de jurídicamente con una persona con la cual no
divorcio, sino de separación que también hay posibilidad de reconciliación” (p. 150).
pueden justificar una petición de divorcio.
Como no podía ser de otra manera, el Código
Habiendo sido enfocadas las causales “incul- Civil de 1984 reiteró que, demandado el
patorias” como de separación –y como con- divorcio, el demandante puede “en cual-
secuencia, el que ninguno de los cónyuges quier estado de la causa, variar su demanda
puede fundar la demanda de separación en de divorcio convirtiéndola en una de sepa-
hecho propio, artículo 335– se mantuvo el ración” (artículo 357); que, aunque “la
procedimiento “bifásico” para obtener la demanda o la reconvención tenga por objeto
disolución del vínculo: primero la separa- el divorcio, el juez puede declarar la sepa-
ción y luego, una vez obtenida la sentencia ración, si parece probable que los cónyuges
correspondiente, el divorcio.
se reconcilien” (artículo 358) y que de no
Efectivamente, cuando la separación se haya apelarse la sentencia que declara el divorcio
declarado por alguna de las causales de los “será consultada” (artículo 359).
incisos 1 a 10 del artículo 333, solo legi-
tima a pedir la conversión de la sentencia de Asimismo, el Código Civil de 1984 dejó de
separación a divorcio al “cónyuge inocente”, establecer algunas de las reglas procesales
quedando solo para el supuesto de separa- previstas en el Código Civil de 1936. A ello
ción por mutuo disenso el que cualquiera de proveyó el Decreto Legislativo Nº 3101, de
los cónyuges, basándose solo en la sentencia fecha 13 de noviembre de 1984, que esta-
de separación, pueda pedir “que se declare bleció que:
disuelto el vínculo del matrimonio”.
a) Los juicios de separación de cuerpos y
Es decir, lo que en el Código Civil de 1936 de divorcio se sujetaban a los “trámites
(artículo 276) valía para todos los supues- correspondientes a los de menor cuantía”
tos de separación, en el Código Civil de (artículo 12).
1984 quedó reservado solo para el supuesto
de separación por mutuo disenso, exten- b) El Ministerio Público debía ser parte en
diendo de esta manera también para la con- todos los juicios de separación de cuer-
versión a divorcio el que “ninguno de los pos o de divorcio (artículo 12 inciso 1).
cónyuges puede fundar la demanda (...) en
hecho propio” (artículo 335). Con ello, el c) En los juicios de separación de cuerpos
Código mostró su verdadera faz antidivor- por mutuo disenso, los cónyuges tenían
cista, propiciando absurdas (y a veces abu- la “obligación” de asistir personalmente
sivas) situaciones en las que, si el cónyuge al comparendo (artículo 12, inciso 2, lite-
“inocente” no pide la conversión, el “cul- ral a), reiterando que, tras él, “cualquiera
pable” permanecerá inevitable e indefinida- de las partes puede revocar su consenti-
mente en su status de “casado”, en una suerte miento durante los treinta días posterio-
–como lo señala Espinoza Espinoza (2015)– res a dicha diligencia” (artículo 12, inciso
de “cadena perpetua (...), a vivir vinculado 2, literal b).

1 El Decreto Legislativo Nº 310 fue preparado por la misma Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, lo que
revela que tal Comisión también era de tendencia antidivorcista.

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d) En el comparendo “el juez debe pro- modificaciones terminológicas en el
mover la reconciliación de las partes” Código Civil– por “separación conven-
(artículo 12, inciso 3). cional”), que sometiera a las reglas del
proceso sumarísimo.
e) Tanto la sentencia de separación de cuer-
pos como la de divorcio no apeladas, En cuanto al proceso de separación de cuer-
debían elevarse en consulta (artículo 12, pos o de divorcio por causal, por un lado,
inciso 12). consolidó lo existente en cuanto a la inter-
vención del Ministerio Público como “parte”
f) Tanto en apelación como en consulta el (artículo 481) y, para quien no lo tuviera aún
Tribunal Superior, tal cual, en el Código claro, reiteró que “el demandante o el recon-
Civil de 1936, debía citar a los cónyu- viniente, pueden modificar su pretensión de
ges a comparendo (artículo 12, inciso divorcio a una de separación de cuerpos”,
13) y que contra la sentencia de segunda pero, en línea con su tendencia preclusiva,
instancia procedía el recurso de nulidad estableció que ello podía (y puede) hacerse
(artículo 12, inciso 14). “antes de la sentencia” (artículo 482).

Por tanto, el Código Civil de 1984 y su com- A la par exigió en su artículo 483 que a la
plemento, el Decreto Legislativo Nº 310, nos pretensión “principal” de separación o de
muestran un ordenamiento reacio al divor- divorcio debiera acumularse:
cio, mucho más reacio que el propio Código
(...) las pretensiones de alimentos, tenen-
Civil de 1936, un Código este último que, en
cia y cuidado de los hijos, suspensión o
su momento, se dio el lujo de alterar lo que
privación de la patria potestad, separa-
la Ley Nº 8305 le ordenó mantener inalte-
ción de bienes gananciales y las demás
rado, mandato este que ciertamente en los
relativas a derechos u obligaciones de los
años ochenta ya nadie recordaba (o no que-
cónyuges o de estos con sus hijos o de
ría recordar).
la sociedad conyugal, que directamente
deban resultar afectadas como conse-
5. La cuota antidivorcista del Código cuencia de la pretensión principal.
Procesal Civil de 1993
En 1993 sobrevino un nuevo ordenamiento (...)
procesal: el Código Procesal Civil, el cual Las pretensiones accesorias que tuvieran
“divorcia” procedimentalmente los procesos decisión judicial consentida, pueden ser
de separación de cuerpos o de divorcio por acumuladas proponiéndose su variación.
causal de aquel basado en el mutuo disenso.
Es decir, el Código Procesal Civil exigió algo
Es así que respecto: inédito a un demandante de separación o de
a) Al proceso de separación de cuerpos o divorcio en el ordenamiento peruano: una
divorcio por las causales del 1 al 10 del acumulación “necesaria”, respecto de aque-
artículo 333 del Código Civil, dispuso llo que –se demandara o no– el juez siempre
que se sometieran a las reglas del proceso tenía (y tiene) que pronunciarse conforme a
de conocimiento. los artículos 340 (custodia de los hijos) y 342
(pensión de alimentos) del Código Civil. Por
b) Al proceso de separación por mutuo tanto, en toda demanda de separación o de
disenso (al que, de paso, le cam- divorcio debe haber siempre una acumula-
bió de nombre –con las respectivas ción de pretensiones.

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Pero la más importante “innovación” del


Código Procesal Civil de 1993 está en el COMENTARIO RELEVANTE
segundo párrafo del artículo 480: “Estos pro- DE LA AUTORA
cesos solo se impulsarán a pedido de parte”.
La solución es extraña, en particular porque Con la Ley Nº 29227, el ordena-
uno de los pilares del sistema implementado miento peruano ha alcanzado el
por el Código Procesal Civil fue el princi- nivel máximo de reconocimiento de
pio del impulso procesal de oficio (segundo la autonomía privada en el ámbito
párrafo del artículo II del Título Preliminar matrimonial: los cónyuges pueden,
del CPC). en buena sustancia, acordar disol-
ver su vínculo y ya ni tan siquiera
La solución se vuelve más extraña si se tiene
necesitan de la intervención judi-
en cuenta que al Ministerio Público se le
hace intervenir, ni más ni menos que, como
cial; basta que cumplan (formal-
“parte”. El Ministerio Público ha sido colo- mente) con el procedimiento esta-
cado como parte “demandada”; y, ello sig- blecido por la ley.
nifica que, para el Código Procesal Civil,
el cónyuge demandante además de “litigar”
con el otro, litiga con la “sociedad”.
Sin embargo, la mayor “cuota” antidivorcista
Si a la presencia (como parte) del Ministerio del Código Procesal Civil no está en la regu-
Público, se le agrega que, conforme artículo lación del proceso de separación de cuerpos
359 del Código Civil, la sentencia estimato- o divorcio por causal, sino, aunque parezca
ria, de no ser apelada, debe ser elevada (de lo contrario, en la regulación del rebauti-
oficio) en “consulta”, el que un proceso de zado proceso de “separación convencional y
separación de cuerpos o divorcio se impulse divorcio ulterior”.
a pedido de parte, no parece precisamente
una solución muy sensata. En efecto, el Código Procesal Civil ratifi-
cando también para este proceso la interven-
Nunca se tendrá la certeza sobre las razo- ción como “parte” del Ministerio Público
nes que indujeron al legislador procesal a (artículo 574) y la disposición del Código
establecer que los procesos de separación de Civil sobre la posibilidad de cualquiera de
cuerpos o de divorcio por causal se impul- los cónyuges, dentro del plazo de “treinta
sen a pedido de parte, pero dado que un pro- días naturales posteriores a la audiencia”
ceso que se impulsa a pedido de parte tiene revoquen su consentimiento (artículo 578),
muchas más probabilidades de concluir por estableció un requisito especial para este tipo
abandono, esto es, como consecuencia de la de demanda.
inactividad de las partes durada cuatro meses
(artículo 346), se puede conjeturar que la pre- Ciertamente en el artículo 575, se exige que,
visión del segundo párrafo del artículo 480, a la demanda conjunta de los cónyuges de
sea la “cuota” antidivorcista aportada por el “separación convencional”, debe anexarse
Código Procesal Civil, a fin de mantener en una propuesta de convenio completa: régi-
vida (en vía indirecta) el vínculo matrimo- men de patria potestad de los hijos, de ali-
nial: si las partes no lo impulsan dentro del mentos y liquidación de la sociedad de ganan-
plazo legal, el proceso concluye y el matri- ciales, en defecto de lo cual, la demanda de
monio se mantiene, dando así satisfacción al separación (dado que es un requisito de ella)
“interés” de la sociedad. no sería admitida.

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Código Civil dos nuevas causales: la “imposi-
COMENTARIO RELEVANTE bilidad de hacer vida en común, debidamente
DE LA AUTORA probada en proceso judicial” (nuevo inciso 11)
y la de “separación de hecho de los cónyu-
La “indisponibilidad” del vínculo ges durante un periodo ininterrumpido de
matrimonial por parte de los cón- dos años. Dicho plazo será de cuatro años si
yuges es un simple anacronismo, un los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
rezago de valores sociales ya supera- En estos casos no será de aplicación lo dis-
dos en la realidad, valores estos que puesto en el artículo 335” (nuevo inciso 12).
llevaban a concebir verticalmente, Como consecuencia, la “separación conven-
esto es, desde las alturas de la ley, al cional” (el viejo “mutuo disenso”) pasó a ser
matrimonio como la única fuente el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil.
legítima de familia y que, como tal,
debía ser preservado aún contra la 7. Ley N° 29227, Ley que regula el Proce-
voluntad concorde de los cónyuges. dimiento No Contencioso de la Sepa-
ración Convencional y Divorcio Ulte-
rior en las Municipalidades y Notarías
¿Es que acaso finalmente se embocó el camino La última intervención normativa en el
de la “privatización” de las relaciones conyu- ámbito matrimonial se debe a la Ley
gales, dándole “peso” a la voluntad de las Nº 29227, del 16 de mayo de 2008. Esta ley,
partes”? ¿Fue este el inicio del predominio con el mismo presupuesto del inciso 13 del
de la “autonomía de la voluntad” de los cón- artículo 333 del Código Civil, esto es que
yuges? Parecería que sí, pero en realidad es hayan transcurrido por lo menos dos años de
todo lo contrario, pues si los cónyuges pueden la celebración del matrimonio, habilita a los
bien estar de acuerdo en separarse (rectius, en cónyuges a solicitar la “separación conven-
divorciarse), si no logran ponerse de acuerdo cional y divorcio ulterior” ante un alcalde
sobre todos o algunos de los extremos “acce- distrital o provincial o ante un notario. El
sorios” (que no pocas veces se vuelven los nuevo procedimiento extrajudicial, como es
“principales”) la puerta judicial de la “separa- obvio, constituye una alternativa al corres-
ción convencional” está simplemente cerrada. pondiente proceso del Código Procesal Civil
y emula su estructura “bifásica”.
En consecuencia, el proceso de “separación
convencional” diseñado por el Código Proce- Los requisitos para acceder al procedimiento
sal Civil, lejos de hacer más sencilla la vieja están establecidos en el artículo 4 de la Ley
separación “por mutuo disenso”, la complicó Nº 29227, y son:
innecesariamente, constriñendo a los cón-
yuges a acordar extrajudicialmente no solo a) No tener hijos menores de edad o mayo-
la “separación”, sino todas las consecuen- res con incapacidad, o de tenerlos, con-
cias personales y patrimoniales de la sepa- tar con sentencia judicial firme o acta de
ración, como requisito para siquiera admitir conciliación emitida conforme a ley, res-
la demanda. pecto de los regímenes del ejercicio de la
patria potestad, alimentos, tenencia y de
6. Las nuevas causales de divorcio de visitas de los hijos menores de edad y/o
la Ley Nº 27495 del 2001 hijos mayores con incapacidad; y

En junio del 2001 se promulgó la Ley b) Carecer de bienes sujetos al régimen de


Nº 27495, que agregó al artículo 333 del sociedad de gananciales, o si los hubiera,

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contar con la escritura pública inscrita en un plazo no mayor de quince (15) días.
los Registros Públicos, de sustitución o De haber nueva inasistencia de uno o
liquidación del régimen patrimonial. ambos cónyuges, se declara concluido el
procedimiento2.
Al respecto, debemos indicar que, la exigen-
cia de la sentencia o del acta de conciliación c) Transcurridos dos meses de emitida la
extrajudicial sobre el ejercicio de la patria resolución de alcaldía o el acta notarial,
potestad, alimentos, tenencia y de visitas, así “cualquiera de los cónyuges puede solici-
como de la escritura pública de sustitución o tar ante el alcalde o notario la disolución
liquidación de sociedad de gananciales, aquí del vínculo matrimonial”. Dicha solicitud
si resulta razonable pues se trata de procedi- debe ser resuelta en un plazo no mayor de
mientos extrajudiciales. quince días.
El procedimiento, aunque es también “bifá-
Por tanto, si los plazos se respetan, los cón-
sico” (esto es, primero se pide la separación
yuges pueden dejar de serlo en aproximada-
y luego el divorcio), visto en su conjunto es
mente cuatro meses. Ello hace que sus dos
muy ágil (artículos 6 y 7 de la ley):
“fases” (primero, la solicitud de separación
a) Una vez recibida la solicitud, el alcalde o y, luego, la de divorcio) se resuelvan en un
el notario debe verificar el cumplimiento auténtico eufemismo legal.
de los requisitos exigidos por la ley (y
su reglamento) dentro del plazo de cinco Con la Ley Nº 29227, pues, el ordenamiento
días hábiles de su presentación. Si no se peruano ha alcanzado el nivel máximo de
cumplen, obviamente, no se continúa con reconocimiento de la autonomía privada en
el procedimiento. el ámbito matrimonial: los cónyuges pue-
den, en buena sustancia, acordar disolver
b) En el plazo de quince días, se debe fijar su vínculo y ya ni tan siquiera necesitan de
fecha para la realización de la “audien- la intervención judicial: basta que cumplan
cia única”. En dicho acto los cónyuges (formalmente) con el procedimiento estable-
deben manifestar (o no) “su voluntad de cido por la ley.
ratificarse en la solicitud de separación
convencional”. Si se ratifican, se declara Naturalmente, para llegar a ello, deben
la separación convencional, según los (aparte de tener los recursos económicos
casos, por resolución de alcaldía o por para hacer frente el procedimiento municipal
acta notarial. En caso de inasistencia de o notarial), tener previamente “arreglada”
uno o ambos cónyuges “por causas debi- toda la situación familiar-patrimonial, caso
damente justificadas”, el alcalde o nota- contrario no les quedará más opción que acu-
rio debe convocar a nueva audiencia en dir a un proceso contencioso judicial.

2 Conforme al Reglamento de la Ley Nº 27495 (D.S. Nº 009-2008-JUS), es posible otorgar poder especial para estos
procedimientos. Así dispone su artículo 15: “Poder por escritura pública con facultades específicas. Los cónyuges
podrán otorgar poder por escritura pública con facultades específicas para su representación en el procedimiento
no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías regulado por la
ley, el mismo que deberá estar inscrito en los Registros Públicos”. Por tanto, a la audiencia puede bien asistir el
apoderado.

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II. El anacronismo de la “indisponi- obligaciones alimentarias, requisito este que
bilidad” del vínculo conyugal no guarda correspondencia con la natura-
leza remedial de la causal, pues no debería
La introducción de las causales de “imposi- confundirse el tratamiento la disolución del
bilidad de hacer vida en común, debidamente vínculo con el incumplimiento de ese deber
probada en proceso judicial” y la de “sepa- económico-moral. Y ello, cabe aclarar, no
ración de hecho de los cónyuges durante porque el cumplimiento de las obligaciones
un periodo ininterrumpido de dos años” no alimentarias no sea prioritario, sino porque
cumplió con la finalidad de ayudar a regu- su incumplimiento no debería ser óbice para
larizar la situación de muchos matrimonios encontrar una salida a la crisis matrimonial.
que solo existen en el papel.
A ello, se adiciona el hecho que, tanto la
Lamentablemente, a la fecha, nuestra judi- doctrina mayoritaria como la jurispruden-
catura no ha logrado internalizar el cambio cia parecen estar de acuerdo en que el alla-
de perspectiva que debería haber implicado namiento en los procesos de divorcio no pro-
la introducción del divorcio como remedio a cede en razón de la “indisponibilidad” del
una crisis conyugal y sigue razonando como vínculo matrimonial.
si el divorcio fuera una “sanción social”
frente al incumplimiento de los “deberes” Empero, bajo nuestra consideración, la
conyugales. “indisponibilidad” del vínculo matrimonial
por parte de los cónyuges es un simple ana-
En particular, respecto de la causal de impo- cronismo, un rezago de valores sociales ya
sibilidad de hacer vida en común es aprecia- superados en la realidad, valores estos que
ble cómo nuestra judicatura no ha sido capaz llevaban a concebir verticalmente, esto es,
de darle al texto del inciso 11 del artículo 333 desde las alturas de la ley, al matrimonio
del Código Civil la lectura “remedial” que le como la única fuente legítima de familia y
es propia y, como consecuencia, niega (o da) que, como tal, debía ser preservado aún con-
la solución del divorcio sobre la base del cri- tra la voluntad concorde de los cónyuges.
terio de la imputabilidad. Ello ha sido conse-
cuencia directa de que, el tratamiento legis- Hay que reconocer que, la centralidad de la
lativo que se le ha otorgado es de las causales familia matrimonial ha ido paulatinamente
sanción. cediendo frente a otras agregaciones fami-
liares existentes en la sociedad. Por ejemplo,
Otro tanto ocurre con la causal de separación tímidamente, nuestro ordenamiento ha ido
de hecho. Al elemento objetivo (separación reconociendo, primero, con la Constitución
de los cónyuges) y al elemento temporal (dos de 1979, la igualdad de los hijos, sean estos
y cuatro años si es que existirán hijos meno- matrimoniales o extramatrimoniales –lo que
res de edad); se adiciona un tercer elemento llevó a expulsar la infamante “etiqueta” legal
subjetivo, nos referimos al animus separa- de hijo legítimo e ilegítimo– en particular
tionis, el cual hace referencia al motivo del la igualdad en cuanto a los derechos suce-
origen del cese efectivo de la vida conyugal sorios y el paralelo reconocimiento jurídico
consistente en la intencionalidad de los cón- (aunque sea en su aspecto patrimonial) de
yuges de mantenerse separados. la “unión de hecho” entre “un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial”
Asimismo, también se resta objetividad como fuente legítima de una familia, hasta
a esta esta causal, al exigirse al deman- llegar a la Ley Nº 30007 (del 17 de abril
dante la acreditación del cumplimiento de de 2013) por la que se reconoce derechos

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CIVIL | FAMILIA

sucesorios “a favor de los miembros de unio- dentro del campo de la autonomía indi-
nes de hecho”. vidual. Pero también ubicamos dentro
de ese principio, a la decisión indivi-
Asimismo, la propia imprecisa introduc- dual de romper con dicho vínculo.
ción de las causales de divorcio remedia-
les en el año 2001 –a pesar de haber sido La protección de la familia no se logra con
tan mal entendidas por nuestra jurispruden- la restricción al divorcio. Pensar que por-
cia– y, sobre todo, la posibilidad, prevista en que a toda costa se mantiene un vínculo
Ley Nº 29227 del 2008, de que los cónyu- matrimonial la familia será armónica, nos
ges logren extrajudicialmente la disolución parece una ingenuidad. Las investigacio-
del vínculo, revelan pues una línea de ten- nes, por ejemplo, en materia de violencia
dencia legislativa de considerar que el divor- familiar, revelan que la familia y el hogar
cio es una solución a una crisis y no la res- suelen ser en muchos casos espacios inse-
puesta represiva frente a una infracción de guros, de violación a los derechos funda-
los “deberes” conyugales. mentales y que dan origen a las llama-
das familias disfuncionales, cuyos hijos
Sin embargo, ello no es suficiente. Si parti- de adultos y cuando formen una familia,
mos de la premisa de que el matrimonio lo pueden incurrir en los mismos patrones
que genera es una comunidad de vida mate- de conducta que sus padres. En conse-
rial y espiritual entre los cónyuges fundada cuencia, debemos tener una visión menos
en el afecto recíproco, los tiempos están ya idealizada y más real de la familia. (p. 5)
maduros para que se internalice, como señala (el resaltado es nuestro)
Grondona (2016), que “la materia matrimo-
nial debería ser el ejemplo de la disponibi- El propio Tribunal Constitucional, en el ya
lidad, porque la intervención jurídica puede lejano 1997, al declarar la inconstituciona-
solo ofrecer una vía de salida (lo más posi- lidad (en parte) del artículo 337 del Código
ble rápida) a esa mutación no tanto de sen- Civil, esto es aquel en el que se establecía
timiento sino de aceptación existencial del que la sevicia, la injuria grave y la conducta
otro/a” (p. 36). deshonrosa como causales de separación de
cuerpos (léase, de divorcio) debían ser apre-
En tal línea, si bien nuestra Constitución, en ciadas por el juez “teniendo en cuenta la edu-
su artículo 4, señala que la comunidad y el cación, costumbre y conducta de ambos cón-
Estado “protegen a la familia y promueven yuges”, precisó que:
el matrimonio”, tal “promoción” no puede
llegar al mantenimiento forzado un vínculo El Tribunal no considera legítima la pre-
matrimonial que en la realidad ha perdido servación de un matrimonio cuando para
ya todo fundamento. Tal como lo señala Fer- lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir
nández Revoredo (2001): la violación de sus derechos fundamenta-
les, derechos que son inherentes a su cali-
Es esencial en toda sociedad democrá- dad de ser humano.
tica el respeto a los derechos humanos y
uno de los principios que los fundamen- En buena cuenta, con esa sentencia el Tri-
tan es el de la llamada autonomía indivi- bunal Constitucional reconoció que “ante la
dual, que no es otra cosa que la conside- colisión entre la finalidad de promover el
ración de que todo ser humano es libre de matrimonio y los derechos fundamentales
realizar el plan de vida que desee. Noso- de las personas, estos tienen un mayor con-
tros ubicamos la decisión de elegir a tenido valorativo y constituyen finalidades
una pareja para contraer matrimonio más altas y primordiales que la conservación

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142 139
del matrimonio” (Fernández Revoredo, III. El allanamiento en los procesos
2002, p. 121). de divorcio-remediales (imposi-
bilidad de hacer vida en común y
Con todo, el dato decisivo que hace anacró- separación de hecho): escenarios
nica la concepción de la indisponibilidad del
vínculo matrimonial lo proporciona el pro-
1. La inequívoca procedencia del allana-
pio derecho positivo: la Ley Nº 29227 en vir- miento tras los dos años de la cele-
tud de la cual los cónyuges, tras haber trans- bración del matrimonio
currido dos años desde la celebración del
matrimonio, pueden lograr, a través del pro- En la medida en que contamos con la posi-
cedimiento previsto por la ley, la disolución bilidad de divorciarse extrajudicialmente, si
extrajudicial del vínculo matrimonial. uno de los cónyuges demandara el divor-
cio fundándose en la de imposibilidad de
Si tiene en cuenta este dato, no se puede hacer vida en común o la causal de separa-
seguir repitiendo que “la destrucción del ción de hecho, y la parte demandada se alla-
vínculo no depende de la voluntad de los nara, ¿cuál sería la razón para desaprobar el
contrayentes, sino que depende de la socie- allanamiento si los propios cónyuges habrían
dad que recoge y tiene en sí el poder de pro- podido resolver su situación en vía extrajudi-
teger esos derechos y esas obligaciones que cial?, ¿podría siquiera pensarse que pudiendo
se derivan del matrimonio” (Plácido Vilca- los cónyuges, sin expresión de causa, llegar a
chagua, 2001, p. 8). la disolución del vínculo de manera extraju-
dicial, intentaran hacer un “fraude a la ley” a
De hecho, desde la vigencia de la Ley
través del proceso? No tiene ningún sentido.
Nº 29227 no solo el vínculo matrimonial es
“destruible” por la voluntad concorde entre Ciertamente, cuando objetivamente hayan
los cónyuges, sino que todos los derechos y transcurrido dos años desde la celebración
todas las obligaciones derivadas del matri- del matrimonio, el proceso de divorcio ha
monio pueden ser objeto de acuerdo entre dejado de ser un proceso constitutivo “nece-
las partes, pues para acceder a la disolución sario”. Si esto es así, como es indudable
extrajudicial del matrimonio se exige que que lo es, debe considerarse desmoronada
ya esté previamente “arreglada” la situación la “característica” esencial de los procesos
patrimonial entre los cónyuges y, cuando se constitutivos necesarios: la ineficacia de los
tengan “hijos menores o con discapacidad”, actos dispositivos de la parte demandada,
tengan resuelto (ya sea por resolución judi- esto es, del allanamiento, de la admisión de
cial o, hay que evidenciar, por conciliación los hechos alegados por la parte demandante
extrajudicial) todo lo atinente a los regíme- (a los efectos de su exclusión del tema de
nes del ejercicio de la patria potestad, de ali- prueba) y de la declaración confesoria en
mentos, de tenencia y del régimen de visitas sede de actuación probatoria.
de aquellos.

Por tanto, a la luz de este dato del propio 2. La procedencia del allanamiento
derecho positivo no es posible seguir repi- antes de los dos años de la celebra-
ción del matrimonio
tiendo que el vínculo matrimonial es “indis-
ponible”. Sostener hoy la indisponibilidad Más complejo es el escenario en el que aún
resulta un simple anacronismo producto del no hayan transcurrido los dos años de la cele-
viejo sesgo ideológico-cultural subyacente a bración del matrimonio, pues los cónyuges
la concepción, más que superada, de la indi- todavía no han adquirido el derecho de disol-
solubilidad del matrimonio. ver extrajudicialmente su vínculo.

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En estos casos, de presentarse la crisis en la


pareja, el cónyuge interesado en el divorcio o COMENTARIO RELEVANTE
espera pacientemente que se venzan los dos DE LA AUTORA
años desde la celebración del matrimonio
para intentar llegar a un acuerdo con su con- Cuando objetivamente hayan trans-
sorte o demanda ya el divorcio fundándose currido dos años desde la celebra-
en la (remedial) imposibilidad de hacer vida ción del matrimonio, el proceso de
en común. En este último escenario, ¿sería divorcio ha dejado de ser un pro-
procedente el allanamiento del demandado? ceso constitutivo “necesario”. Si esto
es así, como es indudable que lo es,
Si se tiene presente la lógica que subyace al debe considerarse desmoronada la
divorcio como remedio frente al fracaso de la “característica” esencial de los pro-
vida conyugal, nada debería impedir la apro- cesos constitutivos necesarios: la
bación del allanamiento, en cuanto el pro- ineficacia de los actos dispositivos
pio cónyuge demandado con este acto acepta de la parte demandada, esto es, del
el fracaso, que la convivencia como pareja allanamiento, de la admisión de los
ya no es factible, que las cosas ya no van hechos alegados por la parte deman-
más como pareja, que el affectio maritalis se dante (a los efectos de su exclusión
acabó, por lo que el divorcio es inevitable y
del tema de prueba) y de la declara-
es lo más beneficioso para ambos.
ción confesoria en sede de actuación
En este escenario, aceptar que el juez declare probatoria.
la disolución del vínculo matrimonial en vir-
tud del allanamiento del cónyuge deman-
dado, esto es, sin entrar al análisis de los cónyuges a litigar y, como tal, a acrecentar la
hechos y la actuación de las pruebas que ya deteriorada relación existente entre ellos.
pudieran haberse ofrecido, solo plasma el
Ciertamente, existe el riesgo de que el alla-
deseo del cónyuge demandado de culmi- namiento en un proceso de divorcio por la
nar lo más pronto posible con esa etapa –se causal de imposibilidad de hacer vida en
quiera o no– muy dolorosa de fracaso perso- común pueda utilizarse como un “artificio”
nal y social. de los cónyuges para obtener la disolución
Negar que solo porque no han transcurrido del vínculo antes de que se venzan los dos
años desde la celebración del matrimonio.
dos años desde la celebración del matrimo-
nio el allanamiento no proceda, es soslayar Sin embargo, sostener que no debe permitirse
que si ya de por sí es duro asumir que uno se el allanamiento en este tipo de procesos por
equivocó en una decisión tan trascendental este motivo, es decir, porque con ello se per-
como es la elección de la persona con la que mitiría que las personas pudieran hacer mal
uno decidió compartir su vida, ver a su cos- uso, no parece que sea un argumento con-
tado todas las mañanas, tener y criar hijos, vincente, pues lo que ocurre generalmente es
etc., es contrario a los principios constitucio- que las nupcias se contraen por amor, pero
nales de libertad y del libre desarrollo de la durante la convivencia los cónyuges se dan
personalidad, pues se está impidiendo a una cuenta de que no funcionan como pareja, que
pareja que ya ha perdido el afecto recíproco el amor no es suficiente o que se ha acabado.
pueda encontrar una solución pacífica a su En esta situación, el Estado no tendría por
crisis y, por el contrario, se constriñe a los qué imponer un tiempo mínimo de duración

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 127-142 141
para la relación matrimonial para habilitar su  Referencias bibliográficas
disolución judicial.
Espinoza Espinoza, J. (2015). Introducción al
Conclusión Derecho Privado. Los principios conteni-
dos en el Título Preliminar del Código Civil
En nuestros días ya no se concibe la posi- (4ª ed.). Lima: Instituto Pacífico.
bilidad de que el legislador pueda imponer Fernández Revoredo, M. (2001). Una reflexión
modelos y formas de vida, obstruyendo la sobre el divorcio en el Perú. A propósito de la
libre determinación, elección y materializa- iniciativa de incorporación de nuevas causales
ción de los planes de cada quien. Ello es con- de separación y divorcio. Legal Express, 1(6).
trario a las directrices del Estado constitu-
cional de Derecho y del Derecho de Familia Fernández Revoredo, M. (2002). La familia vista
a la luz de la constitución y los derechos fun-
contemporáneo, que ha ido paulatinamente
damentales: Aproximación a un análisis crí-
perdiendo su carácter publicístico-estatalista
tico de las instituciones familiares. Foro Jurí-
reconociendo, paso a paso, la preponderan-
dico, 1(2).
cia de la autonomía privada de los cónyuges.
Grondona, M. (2016). Residenza familiare e
A la luz de los principios constitucionales de ‘doveri’ di coabitazione dei coniugi: tra auto-
protección de la dignidad humana, de liber- nomia coniugale condivisa e protezione ordi-
tad y de libre desarrollo de la personalidad, namentale. En La casa familiare nelle espe-
cuando en los procesos de divorcio por cau- rienze giuridiche latine. Nápoles: Edizioni
sales remediales se produzca el allanamiento Scientifiche Italiane.
del demandado, no debería ponerse obstácu-
los a su eficacia, brindando a los cónyuges Plácido Vilcachagua, Á. (2001). Divorcio,
reforma del régimen de decaimiento y diso-
en crisis una salida de su situación lo menos
lución del matrimonio. Lima: Gaceta Jurídica.
traumática posible, para el bien no solo de
ellos, sino también, de haberlos, de los hijos Rimini, C. (2016). Il nuovo divorzio. En Trattato
menores que no tienen por qué padecer por di Diritto Civile e Commerciale. La crisi della
los enfrentamientos de sus padres. famiglia (Vol. II). Milán: Giuffrè.

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FAMILIA

CIVIL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

COVID-19: INTERNAMIENTO DE
ADOLESCENTE INFRACTOR DEBE RESPETAR
SU DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

SUMILLA

No debe perderse de vista que el proceso aplicable a los adolescentes en conflicto con la
ley penal tiene como sustento el interés superior del niño. Por ende, el órgano judicial,
atendiendo a la emergencia sanitaria ocasionada por la propagación de la COVID-19,
debe dictar las medidas de internamiento correspondientes empleando los mecanismos
idóneos que resguarden adecuadamente los derechos fundamentales a la vida y a la
salud.

JURISPRUDENCIA I. ANTECEDENTES

JUZGADO CIVIL - SEDE MBJ LA ESPERANZA 1.1 Hechos denunciados

Expediente : Nº 03533-2020-0-1618-JR-FP-01 Primero.- De la denuncia fiscal y el acta inter-


vención policial presentadas por la representante
Materia : Infracción contra el patrimonio del Ministerio Público se desprende que el día
8 de abril 2020 en el distrito de La Esperanza,
Juez : Félix Enrique Ramírez Sánchez provincia de Trujillo, a las 08:00 horas aproxi-
Especialista : Carmen Carolina Errivares madamente, la tripulación policial de la móvil
Alvarado PL-21369, dio cuenta que en circunstancias que se
realizaba patrullaje por la zona de responsabilidad
Infractor : V. A. C. T y J. A. V. R. se recepcionó una llamada telefónica procedente
del comandante de guardia para que de inmediato
Agraviado : C.A.A.E. y otro
se apersonaran a la intendencia policial, pues el
Denunciante : Ministerio Público ciudadano AAA había denunciado que en circuns-
tancias que se encontraba realizando labores de
RESOLUCIÓN Nº 01 taxi en su vehículo con placa de rodaje Nº XXX
La Esperanza, once de abril del año dos mil XXX, marca Great Wall, color negro, dos suje-
veinte.- tos menores de edad le habían tomado una carrera
con destino hacia Ramiro Prialé y que al llegar al
AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con la denun- lugar por una loza deportiva, uno de ellos lo cogo-
cia fiscal procedente del despacho de Familia de tea y golpea, para posteriormente aparecer un ter-
la Fiscalía Mixta Corporativa de La Esperanza, cer sujeto con un arma de fuego, quien lo obligó a
actuados que adjunta; y, CONSIDERANDO: bajar del vehículo para luego conducirlo a rumbo

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desconocido, no sin antes sustraer al agraviado Declaración del personal policial intervi-
su celular marca Samsung color blanco, con chip niente - Darwin Waldir Abanto Reyes (23),
número YYYYYYYY, operador Bitel. Ante esto Elvis Romar Tisnado Polo (24) y Manuel
al ejercer la búsqueda el personal policial encon- Oswaldo Peche Alcalde (22).- Quienes coin-
tró, en un lugar denominado “La Huecada”, a los ciden en que han auxiliado al agraviado y en
mismos sujetos que refería el agraviado sacando la búsqueda del vehículo objeto de robo se han
las autopartes del vehículo robado, respondiendo dirigido al lugar que se tiene conocimiento
estos sujetos a los nombres de V.A. C.T. (16) y acostumbran a desmantelar vehículos, siendo
J.A. V.R. (16) y José Manuel Ruiz Mayo (19). que encontrándose a unos treinta metros, para
Por otro lado, el agraviado manifestó in situ reco- llegar al lugar llamado: “La Huecada” divi-
nocer a los menores de edad quienes fueron los san un vehículo con el capote abierto y al ser
que le tomaron la carrera y el tercer sujeto José reconocidos por el agraviado y al acercarse
Manuel Ruiz Mayo fue el que lo esperó y lo ame- más, divisan la placa del vehículo negro y era
nazó con un arma de fuego, y que las autopartes T60 672; así mismo coinciden en indicar que
ya las habían sacado y estaban en el asiento junto en el interior habían tres sujetos desmante-
a algunas llaves mecánicas, procediendo a inter- lando el vehículo y uno corrió con una batería
venirlos y remolcar el vehículo a la comisaria. y fue al que se le encontró el celular del agra-
Agrega que en la puerta de su vehículo había su viado, y a los otros las herramientas que tam-
billetera con 380 soles aproximadamente, y que bién habrían usado para desarmar las autopar-
tampoco está la tapa de gas. tes que se iban a llevar.
1.2. Actos de investigación Declaración del señor C.A.A.E.- Quien ha
Segundo.- Conforme a los recaudos presentados señalado que es propietario del vehículo men-
por la representante del Ministerio Público, en cionado, y que se enteró el día de la fecha
el caso concreto hasta la emisión de la presente a las 11:30 del día, por intermedio del cho-
resolución se han recabado elementos de convic- fer M.A.G.P, quien le llamó del celular de su
ción y realizado actos de investigación conforme esposa comunicándole que le habían robado
al siguiente detalle: su vehículo a las 6:20 a. m. por parte de dos
sujetos que le tomaron la carrera, y al llegar
Acta de registro personal de J.A. V.R. (16).- a su lugar de destino fue cogoteado y gol-
Por la cual se ha dejado constancia que este peado, apareciendo dos sujetos más uno de
adolescente investigado llevaba un batería; ellos con un arma de fuego siendo despojado
así como un destornillador, una llave inglesa; de su vehículo y posteriormente con apoyo
y, un cutter color verde. de la policía en un lugar llamado: “La Hue-
Acta de registro personal de V.A. C.T. cada”, AA. HH. Las Palmeras Parte Alta -
(16).- Por la cual se da cuenta que en el bolsi- La Esperanza, encontraron el vehículo donde
llo derecho de su pantalón de este adolescente lo habían estado desmantelando encontrando
se le encontró un desarmador estrella, un des- los accesorios recientemente sustraídos den-
armador plano dos llaves Nºs 10 y 11 con las tro del vehículo, faltando por versión del cho-
inscripciones DROP y un porta documentos fer, la gata y el triángulo, así como la tapa del
en su pretina. gas, y su billetera conteniendo la suma de 380
soles, así como su DNI y tarjeta del BCP, des-
Acta de registro vehicular.- Por la cual se conociendo quienes serían los sujetos que le
cuenta que se ha encontrado en el interior han robado.
del vehículo color negro de placa de rodaje
XXX XXX, de marca Great Wall: una radio Examen médico del agraviado M.A.G.P -
encima del asiento, una tapa de guantera en el RML 008186-L: Que arrojó como resultado
asiento del copiloto, dos tapas de ventilación atención facultativa de un día, por dos días de
del tablero en el asiento posterior, una tapa de incapacidad médico legal, lesiones traumáti-
motor, en el asiento posterior, un seguro de cas externas recientes en brazo derecho oca-
tablero en el asiento posterior. sionadas por uña humana.

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CIVIL | FAMILIA

Dictamen pericial de identificación ve- investigados, para lo cual se debe tener en cuenta
hicular.- Por el cual se ha constatado que el los presupuestos contenidos en el artículo 209 del
número y las placas son auténticas y pertene- Código de los Niños y Adolescentes modificado
cen al agraviado. por el Decreto Legislativo N° 1204 (vigente por
aplicación de la Única Disposición Complemen-
Tarjeta de propiedad del vehículo, pertene- taria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1348
ciente a C.A.A.E. - Código de Responsabilidad Penal del Adoles-
Acta de entrega de vehículo de placa cente), el cual establece: “La internación preven-
N° YYY YYY, y accesorios firmada por su tiva, debidamente motivada, solo puede decre-
propietario. tarse, a partir de los primeros recaudos, siempre
que sea posible determinar la concurrencia de los
Fotografías de los accesorios del vehículo siguientes presupuestos:
negro de placa XXX XXX, Great Wall robado.
a) Suficientes elementos de convicción para esti-
II. CONSIDERACIONES mar razonablemente la comisión de un hecho
tipificado como delito en el Código Penal o
Tercero.- De los hechos denunciados y de las leyes especiales, que vinculen al adolescente
pruebas adjuntas se verifica que la persona de como autor o partícipe del mismo.
M.A.G.P. (49), fue víctima de robo agravado del
vehículo con que realizaba su labor (taxista), por b) Que el hecho punible cometido sea sancio-
parte de tres sujetos, entre los cuales se encontra- nado en la legislación penal con pena priva-
ban los adolescentes V.A.C.T. y J.A.V.R. (ambos tiva de libertad no menor de cuatro años.
de 16 años), quienes al ser intervenidos con el c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda
vehículo, objeto de robo, en momentos que venían la acción de justicia u obstaculizara la averi-
desmantelándolo y posteriormente llevados a la guación de la verdad”.
comisaría para rendir su declaración, se han aco-
gido al derecho de guardar silencio. Sexto.- De esta manera, conforme a lo estable-
Cuarto.- Siendo ello así y estando al mérito del cido en el dispositivo glosado en el considerando
acta de intervención policial de fecha 08/04/2020, precedente, se procede a determinar si existe pre-
acta de registro vehicular, declaraciones del agra- liminarmente una suficiente vinculación en la
viado que reconoce a los presuntos adolescentes conducta de los adolescentes investigados con
infractores como las personas que les robaron el la infracción materia de denuncia, apreciándose
vehículos y de la declaración de los adolescen- que existen elementos suficientes que vinculan a
tes intervenidos donde se acogen al derecho de los adolescentes V. A. C. T y J. A. V. R. ambos
guardar silencio y de más elementos de convic- de 16 años, con los hechos que se le imputan
ción antes descritos, se determina que los hechos y a la concurrencia de los presupuestos para la
así denunciados se encuadran dentro de infrac- medida de internación, concluyendo el Juzgado
ción penal contra el patrimonio en la modalidad que hay suficiencia probatoria; tal como se ana-
de robo agravado; tipificada en los artículos 188 liza a continuación:
y 189, incisos 4 y 8, del Código Penal vigente.
Respecto al primer presupuesto: Se tiene
Precisándose a su vez que la conducta que se le
que en el contenido de la documental con-
imputa a los adolescentes investigados, se tipifica
sistente en “Acta de intervención policial
como delito en la ley penal, asimismo la acción
del 08/02/2020, declaraciones del agraviado
penal no ha prescrito y el presunto coautor ha
donde identifican y reconocen a los adoles-
reconocido su participación en el ilícito penal,
centes intervenidos como los partícipes del
por lo que deberá aperturarse el proceso de con-
hecho ilícito, de los menores investigados y la
tenido penal.
manifestación de los efectivos policiales que
Quinto.- Bajo este contexto corresponde deter- estuvieron presentes al momento de la inter-
minar la medida coercitiva de naturaleza perso- vención”, se verifica preliminarmente que
nal que se debe dictar a favor del adolescentes los adolescentes intervenidos han participado

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 145
como coautores del robo perpetrado en con- III. ADOPCIÓN DE MEDIDAS EXCEPCIO-
tra del agraviado Marco Antonio Gil Pajilla NALES EN ATENCIÓN A LA CONDI-
habiendo utilizado la fuerza y donde han par- CIÓN DE VULNERABILIDAD GENE-
ticipado más de dos personas. RADA A PARTIR DE LA PANDEMIA
COVID-19
Respecto al segundo presupuesto: Debe
tenerse en cuenta que según la tipificación de Sétimo.- No obstante lo expuesto anteriormente
los hechos previstos en el artículo 189, incisos no debe perderse de vista que el proceso de con-
4 y 8, del Código Penal vigente, está previsto tenido penal aplicable a los adolescentes en con-
como sanción con una pena de no menor de flicto con la ley penal tiene como sustento el Inte-
doce ni mayor de veinte años, la misma que en rés Superior del Niño, por ende el órgano judicial
concordancia con el artículo 209 del Código no puede actuar de espaldas a la situación que
de los Niños y Adolescentes supera esta exi- viene atravesando el país y el mundo, esto es, la
gencia legal requerida. alerta epidemiológica de la COVID-19, la cual
ha situado a los adolescentes investigados en una
Respecto al tercer presupuesto: Se debe condición de vulnerabilidad que podría desenca-
tener presente que se ha logrado establecer denar en una afectación a sus derechos fundamen-
preliminarmente que los adolescentes inves- tales a la vida y a la salud y de las personas que
tigados no cuentan con una labor conocida se encuentran internadas en dicho dentro de reha-
debidamente acreditada, así como tampoco se bilitación, así lo ha reconocido la Corte Interame-
verifica que hayan concluido sus estudios ni ricana de Derechos Humanos en su Resolución
que tengan ningún tipo de arraigo, por lo que, Nº 01/2020: Pandemia y Derechos Humanos en
podrían fácilmente alejarse de la localidad, las Américas aprobada el 10 de abril del 2020,
evadiendo con facilidad la acción de la jus- que sobre los grupos en situación de especial vul-
ticia; además, se debe tener en cuenta que la nerabilidad ha señalado:
gravedad de la pena que se espera como resul-
tado del procedimiento es significativa, lo que III. Grupos en situación de especial vulne-
corrobora que podría eludir la acción de la rabilidad
justicia. Por otro lado, habiendo participado Recordando que al momento de emitir medi-
con otra persona podrían desarrollar conduc- das de emergencia y contención frente a la
tas en su beneficio a fin de eliminar elemen- pandemia de la COVID-19, los Estados de la
tos de incriminación o entorpecer las investi- región deben brindar y aplicar perspectivas
gaciones, aunado a ello no se ha garantizado interseccionales y prestar especial atención
que los investigados coadyuven al esclare- a las necesidades y al impacto diferenciado
cimiento de los hechos al haber guardado de dichas medidas en los derechos humanos
silencio en su manifestación a nivel policial, de los grupos históricamente excluidos o en
hecho que constituye peligro procesal para especial riesgo, tales como: personas mayo-
la presente investigación de contenido penal, res y personas de cualquier edad que tienen
siendo que con ello se corre el riesgo que se afecciones médicas preexistentes, personas
eluda la acción penal y no se garantice alcan- privadas de libertad, mujeres, pueblos indí-
zar los fines del proceso. genas, personas en situación de movilidad
humana, niñas, niños y adolescentes (…). (el
Siendo ello así, ante las circunstancias de la comi- resaltado es nuestro)
sión del delito que se investiga en el presente pro-
ceso y atendiendo al grave peligro que han gene- Situación que se agrava aún más si se tiene en
rado a los bienes jurídicamente protegidos del cuenta que materialmente en el Perú los cen-
agraviado (personales y patrimoniales), esta judi- tros penitenciarios y centros de rehabilitación
catura considera necesario que los adolescentes no cuentan con las condiciones necesarias para
investigados sean internados preventivamente en asegurar la salud de los internos ante el aflora-
el Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación miento epidemiológico de la COVID 19, así lo ha
de Trujillo. manifestado el presidente del Consejo Nacional

146 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
CIVIL | FAMILIA

Penitenciario del Instituto Nacional Penitencia- de la COVID-19; así como para mitigar los
rio (INPE), Gerson David Villar Sandy a través impactos diferenciados que dichas medidas
del comunicado remitido al presidente del Poder puedan generar.
Judicial con fecha 8 de abril de 2020, situación
que tampoco es ajeno a los Centros de Diagnós- Octavo.- Bajo este contexto y asumiendo la res-
tico y Rehabilitación que alberga a adolescentes, ponsabilidad estatal tuitiva que reposa sobre
lo cual conlleva a este juzgado a tomar medidas los órganos jurisdiccionales, este juzgado con-
excepcionales destinadas a asegurar la salud de sidera pertinente dictar las siguientes medidas
los adolescentes investigados al disponer su inter- excepcionales:
namiento preventivo, ello en la medida que dicho
1.- Ordenar al personal que esté a cargo del tras-
derecho a la salud se encuentra reconocida en el
lado y conducción de los adolescentes hacia
artículo 24 de la Convención sobre los Derechos
el centro de rehabilitación de Trujillo, estar en
del Niño, que establece que el Estado parte reco-
todo momento protegido a través del uso de
noce “el derecho del niño al disfrute del más alto
guantes y mascarillas adecuadas a las normas
nivel posible de salud y al servicio para el trata-
y protocolos de calidad en su fabricación.
miento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud. Los Estados parte se esforzarán por ase- 2.- Ordenar que los adolescentes investiga-
gurar que ninguna niña o niño sea privado al dis- dos sean provistos de guantes y mascari-
frute de esos servicios sanitarios”, así como tam- llas que cumplan con las normas y protoco-
bién se encuentra establecido la obligación del los de calidad en su fabricación, las cuales en
Estado de asegurar el cuidado de la salud de toda este momento son entregados por el personal
persona que se encuentra en situación de interna- jurisdiccional, el cual han sido adquirido de
miento, tal como lo ha establecido la misma Corte manera directa por estos, ya que la institución
Interamericana en el caso Ximenes Lopes vs. Bra- no cuenta con recursos económicos y logísti-
sil, asegurándose de esta forma una vida digna. cos en este momento.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que no existe 3.- Ordenar que a los adolescentes investigados
un protocolo para asegurar y evitar el contagio en deba efectuarse la prueba de la COVID-19,
los centros que albergan adolescentes, es necesa- para lo cual deberá oficiarse al centro de salud
rio en el marco de respeto e interés superior del de la localidad para realizar la prueba de des-
niño, este órgano jurisdiccional como garante de carte, luego del cual será trasladado al centro
la Constitución y derechos fundamentales dis- de diagnóstico y rehabilitación.
ponga medidas razonables, para lo cual se ha
tenido en cuenta la regla 39 establecida por la 4.- Ordenar que mientras sean entregados los
Corte Interamericana de Derechos Humanos en resultados de la prueba, el Director del Cen-
su Resolución Nº 01/20201, que a la letra señala: tro Juvenil acondicionaran un lugar adecuado
donde los citados adolescentes investigados
39. Considerar los enfoques diferenciados pueden ser aislados hasta la entrega de los
requeridos al momento de adoptar las medi- resultados correspondientes.
das necesarias para garantizar los derechos de
los grupos en situación de especial vulnerabi- Por estas consideraciones y de conformidad con
lidad al momento de adoptar medidas de aten- lo dispuesto en el artículo 189, incisos 4 y 5, del
ción, tratamiento y contención de la pandemia Código Penal vigente, y de los artículos 208, 209,

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución Nº 01/2020 ha establecido como deber estatal: El
deber de garantía de los derechos humanos requiere que los Estados protejan los derechos humanos atendiendo a
las particulares necesidades de protección de las personas y que esta obligación involucra el deber de los Estados
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 147
221, 222 y 242 del Código de los Niños y Adoles- 4. RECÁBESE el informe razonado del domi-
centes; SE RESUELVE: cilio y trabajo habitual de los investigados
V.A.C.T. y J.A.V.R. que deberá emitir la auto-
1. PROMOVER INVESTIGACIÓN por ridad policial respectiva.
infracción a la ley penal contra el patrimo-
nio, en la modalidad de ROBO AGRAVADO 5. REQUIÉRASE a la oficina del Registro Dis-
a los adolescentes V.A. C.T y J.A. V.R. de trital de Condenas de la Corte Superior de
16 años de edad en agravio de C.A.A.E y Justicia de La Libertad, a efectos que remita
M.A.G.P.; en consecuencia: DÍCTESE la un informe respecto a la existencia de alguna
medida coercitiva de naturaleza personal de Medida Socioeducativa impuesta contra el
INTERNAMIENTO PREVENTIVO al investigado.
investigado en el CENTRO JUVENIL DE
6. DESE aviso a la Superior Sala de Turno de la
DIAGNÓSTICO Y REHABILITACIÓN Corte Superior de Justicia de la Libertad.
DE TRUJILLO, la misma que tendrá la
duración de CUATRO MESES, a partir de la 7. CÚRSESE oficio al Director del Hospital
retención del adolescente, a fin de obtener los Jerusalén del distrito de La Esperanza, a fin
resultados de todo el caudal probatorio soli- de que coordine las acciones necesarias para
citado, debiendo cursarse el oficio de su pro- que los adolescentes investigados se sometan
pósito a la Policía Judicial para su inmediato a las pruebas a fin de descartar el virus de la
traslado. COVID-19.

2. SEÑALESE la realización de la AUDIEN- 8. REQUIÉRASE al Encargado de la Policial


CIA DE ESCLARECIMIENTO DE Judicial de la sede Natasha, así como al admi-
HECHOS para el día lunes VEINTE DE nistrador de este módulo de justicia, a efectos
JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTE a de que otorgue a los adolescentes investiga-
horas TRES DE LA TARDE, la misma que dos las mascarillas y guantes correspondien-
se realizará en la Sala de Audiencias del Cen- tes como medida de salubridad, conforme a lo
tro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación ordenado a la presente resolución, que serán
de Trujillo, debiendo contarse con la presen- entregados de manera directa por parte de este
cia obligatoria del investigado, acompañado Juzgado y los traslade al centro Hospital Jeru-
de sus padres o responsables y de su abogado salén del distrito de La Esperanza para las
defensor; sin perjuicio de notificar a un abo- pruebas correspondiente y luego al centro de
gado defensor público asignados al referido Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo.
Centro para que ejerzan su defensa legal, así 9. CÚRSESE oficio al Director del Centro Juve-
también resulta necesario contar con la con- nil de Trujillo, a fin de que acondicione un
currencia de la parte agraviada y el personal lugar adecuado a fin de que los adolescen-
policial interviniente en las diligencias rea- tes investigados puedan ser ubicados hasta la
lizadas en su condición de testigo para que entrega de los resultados por parte de la enti-
presten su declaración referencial. dad de salud correspondiente.
3. RECABARSE EL INFORME MULTISCI- 10. PRACTÍQUESE cuanta diligencia sea nece-
PLINARIO a cargo del personal especiali- saria para el esclarecimiento de los hechos,
zado adscrito al Centro Juvenil de Diagnóstico con citación fiscal y de quienes corresponda;
y Rehabilitación de Trujillo correspondiente y, CÚRSENSE las comunicaciones necesa-
al citado investigado. rias. Notifíquese.

148 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿ES REALMENTE POSIBLE LA PRESCRIPCIÓN


ADQUISITIVA DE DOMINIO ENTRE CÓNYUGES
RESPECTO A LOS BIENES SOCIALES?
La posesión no apta para usucapir

DIEGO ANDRÉ PESANTES ESCOBAR*

RESUMEN

El autor cuestiona que se admita la posibilidad de usucapión entre cónyuges respecto


de los bienes sociales, tal como se ha afirmado recientemente. Afirma que dicha pos-
tura descuida el requisito de la posesión en concepto de propietario, pues el cónyuge que
posee el bien lo hace en condición de administrador y en representación de la sociedad
de gananciales, siendo dicha condición incompatible con la prescripción adquisitiva de
dominio.

es perfectamente posible que opere la usu-


MARCO NORMATIVO
capión o prescripción adquisitiva de domi-
• Código Civil: arts. 294, 314 y 950. nio entre cónyuges respecto de los bienes
sociales.
PALABRAS CLAVE: Usucapión / Sociedad de
gananciales / Administración de bienes sociales / Pose-
sión sin animus domini / Interversión
En mi opinión, Pasco incurre en un error y
considero que su postura es resultado de vol-
Recibido : 04/05/2020 car determinante atención sobre dos elemen-
Aprobado : 08/05/2020 tos que, a mi parecer, son distractores: i) ana-
lizar si la norma que prohíbe la usucapión
entre copropietarios puede ser aplicada a los
Recientemente el profesor Alan Pasco miembros de la sociedad de gananciales; y,
Arauco publicó un post1 en el cual afirma que ii) dejar en claro que la norma que impone

* Presidente fundador del Círculo Investigación Jurídica Civil de Trujillo. Miembro de División de Estudios Legales
de Gaceta Jurídica. Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO).
1 El texto del autor puede encontrarse en: <https://laley.pe/art/9388/puedo-prescribir-contra-mi-conyuge-para-
apropiarme-de-los-bienes-sociales>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155 149
restricciones para que un cónyuge adquiera hasta la fecha. Durante ese periodo de
(individualmente) derechos sobre los bie- tiempo: i) María se mantuvo como única
nes sociales mediante contratos suscritos con poseedora del bien; y, ii) Juan se ena-
el otro cónyuge, no puede ser aplicada para moró de otra persona, con quien formó
prohibir la prescripción en el caso propuesto. una nueva familia. A la fecha, Juan y
Esto, desde mi perspectiva, es lo que le llevó María se mantienen casados, pero Juan le
a descuidar el análisis profundo de un requi- ha comunicado su decisión de no regre-
sito muy importante a ser evaluado en todo sar al Perú. Debido a ello, María ha deci-
proceso de usucapión: la posesión con ani- dido vender la casa y utilizar el dinero
mus domini o en concepto de propietario. para poner un negocio; sin embargo,
sabe que necesita de la participación de
Como notará el lector, no es que Pasco no Juan, pues siendo la casa un bien social,
haya hecho alguna referencia a dicho ele- ambos cónyuges deben participar en el
mento, sino que el análisis efectuado sobre acuerdo de transferencia (art. 315 CC).
ese aspecto ha sido mínimo, resultando María se niega a que Juan participe en el
insuficiente ante la necesidad (más aún en contrato porque no desea compartir con
este caso) de abordar también la teoría de él el precio de venta; entonces lo con-
la posesión no apta para usucapir, pues es trata a usted como su abogado y le con-
este postulado el que muestra el camino a sulta si existe forma de apropiarse del
la respuesta para el caso planteado y que, en bien prescindiendo de la voluntad de su
gratitud por acudir a ella, nos premia decre- (todavía) cónyuge. ¿Es posible concre-
tando en voz alta lo siguiente: ¡La posesión tar esta ‘apropiación’ mediante una pres-
efectuada bajo el rol de administrador (rol cripción adquisitiva de dominio? ¿Cabe
que tiene la cónyuge que desea prescribir en la usucapión entre cónyuges respecto de
el caso planteado por Pasco) no es una pose- los bienes sociales?”.
sión en concepto de propietario! Y enseguida
y más fuerte aún: ¡Cuando una norma confi- Bien, como manifestábamos, Pasco señala
gura e impone el concepto en que se tiene la que no hay algún impedimento legal para
posesión, el poseedor no podrá modificarlo que un cónyuge pueda prescribir contra el
para comenzar a usucapir! (léase que incluso otro y así “apropiarse” de los bienes socia-
no es posible la interversión o cambio del les. En ese sentido, el autor defiende su pos-
concepto posesorio en este supuesto, siendo tura dando respuesta a tres posibles cuestio-
así la valla mucho más elevada de lo que se namientos que los lectores le podrían haber
podría pensar). lanzado.

Todo eso lo veremos a detalle, pero primero De esos tres posibles cuestionamientos, he
citemos el escenario que Pasco nos propone mencionado a dos de ellos al inicio de estas
líneas, ante lo cual debo manifestar que es
imaginar:
interesante el referido a analizar si el artículo
“Juan y María se casaron bajo el régi- 985 del CC, que regula la prohibición de usu-
men de sociedad de gananciales. Al cabo capión entre copropietarios respecto al bien
de un tiempo compraron una casa, la cual común, pudiera ser empleado para los casos
–en aplicación del artículo 310 del Código en que un cónyuge casado bajo el régimen
Civil (CC)– le pertenece a la sociedad de sociedad de gananciales pretenda pres-
conyugal. Hace más de 15 años, por moti- cribir contra el otro cónyuge para apropiarse
vos económicos, Juan tuvo que viajar al del bien social. En ese sentido, Pasco hace
extranjero, situación que se mantiene una correcta precisión respecto a que dicho

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

artículo no puede ser aplicado al presente


caso, dado que “en un régimen de sociedad COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
de gananciales, los cónyuges no son copro-
pietarios, pues ninguno de los cónyuges es
titular de acciones y derechos o porcentajes Creo firmemente que la princi-
de participación, como sí ocurre en la copro- pal pregunta que debió formularse
piedad”. Sin embargo, es la cantidad de ideas Pasco es si la condición posesoria de
dedicadas por el autor a dicho posible cues- administrador, que las normas del
tionamiento lo que nos hace creer que quizás Código Civil imponen a la cónyuge
el autor pensaba que esa era la mayor obje- del ejemplo planteado, impiden o
ción que se le podría plantear a su postura, no la configuración de la posesión
pero ello no es así. en concepto de propietario, pero
Y efectivamente no es así, pues el máximo
ya entraremos, en un momento, de
obstáculo en el presente caso es el referido al lleno a eso, siendo primero necesa-
requisito de la posesión con animus domini, rio observar qué otras cosas afirmó
en torno al cual Pasco trata de dar respuesta el autor respecto al requisito de
a un tercer posible cuestionamiento que se le posesión con animus domini en el
hubiera podido formular, esta vez referido a caso formulado.
si el conocimiento de que el bien le pertenece
a la sociedad conyugal desvirtúa la posesión
en concepto de propietario, ante lo cual el cuando él lo decida, llevando a cabo los
autor señala que dicha situación no impide la cambios, adecuaciones o modificaciones
usucapión. Sobre ello, creo firmemente que que le plazcan o invitando al bien a quie-
la principal pregunta que debió formularse nes él desee y por el tiempo que él deter-
Pasco es si la condición posesoria de admi- mina, etc.
nistrador que las normas del Código Civil
imponen a la cónyuge del ejemplo plan- Aquí es donde discrepo.
teado impiden o no la configuración de la
Creo que en el ejemplo propuesto por Pasco
posesión en concepto de propietario, pero ya
la cónyuge no ejerce una posesión con ani-
entraremos, en un momento, de lleno a eso,
mus domini o en concepto de propietario y
siendo primero necesario observar qué otras
mucho menos logrará ello a través de la serie
cosas afirmó el autor respecto al requisito
de comportamientos que el autor menciona.
de posesión con animus domini en el caso
Procedo a explicar mis razones.
formulado.
Veamos, Pasco (2020), respecto al requi- Expreso que no es posible que la cónyuge del
sito de posesión en concepto de propietario, ejemplo planteado posea en concepto de pro-
afirma lo siguiente: pietario, pues dicha circunstancia se encuen-
tra impedida en virtud de los artículos 294 y
Dicho cónyuge cumplirá con este requi- 314 del CC, que señalan lo siguiente:
sito en tanto se comporte objetivamente
como dueño: no pagando renta, no reci- Artículo 294.-
biendo órdenes en cuanto al modo de
Uno de los cónyuges asume la direc-
ejercer la posesión, actuando de manera
ción y representación de la sociedad:
independiente, abonando los impuestos
municipales, realizando construcciones 1.- Si el otro está impedido por interdic-
en el bien, entrando y saliendo del mismo ción u otra causa.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 149-155 151
ante ello la pregunta relevante sería más bien
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR esta: ¿Dicho concepto posesorio le sirve a
la cónyuge para usucapir el bien social? Por
supuesto que no. Expresado en otros térmi-
Como podrá darse cuenta el lector, nos: aunque la cónyuge ejecute la serie de
es aquí en los actos equiparables a comportamientos aconsejados por Pasco,
los ejecutados por licencia donde ¿tampoco podrá usucapir? Nuevamente: esto
podemos ubicar a la posesión ejer- no le será posible.
cida por la cónyuge del caso plan-
¿Todo lo que afirmo tiene algún respaldo
teado por Pasco, pues son dos nor-
doctrinario? Esta es la respuesta: Si bien
mas (los artículos 294 y 314 del CC)
desde la primera lectura dada al post de
las que le configuran la condición
Pasco comencé a construir la idea de que la
de poseedora-administradora. conjugación de los artículos 294 y 314 del
Código Civil peruano eran un impedimento
para que la cónyuge del caso planteado posea
en concepto de propietario, debo manifes-
2.- Si se ignora el paradero del otro o tar que me causó gran alegría el toparme con
este se encuentra en lugar remoto. la tesis doctoral2 del reconocido profesor
3.- Si el otro ha abandonado el hogar. español Antonio Manuel Morales Moreno,
en la cual se hace un estudio de la posesión
Artículo 314.- que conduce a la usucapión, dedicando gran
número de páginas del segundo capítulo de
La administración de los bienes de la la primera sección al desarrollo de la “Pose-
sociedad y de los propios de uno de los sión que no es en concepto de dueño”, siendo
cónyuges corresponde al otro en los a través de dicha información que no solo
casos del artículo 294, incisos 1 y 2. logré confirmar la postura que vengo soste-
niendo, sino que pude reforzarla gracias a las
Si uno de los cónyuges ha abandonado
ideas brillantes allí expuestas.
el hogar, corresponde al otro la admi-
nistración de los bienes sociales. Veamos, respecto a la posesión que no es en
concepto de dueño, Morales Moreno (1968,
(el énfasis es mío)
pp. 122-162) la subclasifica en cuatro tipos
Como se puede observar de ambos de actos (siendo para el presente caso rele-
artículos, en un régimen de sociedad de vante los “actos equiparables a los ejecuta-
gananciales, ya sea que un cónyuge tenga dos por licencia”, es decir la segunda subcla-
algún impedimento, se ignore su para- sificación), las cuales pasamos a desarrollar:
dero, se encuentre en lugar remoto o haya
abandonado el hogar; dichas circunstan- 1. Actos ejecutados en virtud de
cias traerán como consecuencia que el licencia
otro cónyuge posea los bienes sociales en
calidad de administrador y en represen- Estos actos se caracterizan por nacer de una
tación de la sociedad de gananciales. Así, concesión de la posesión y también por la

2 Se puede acceder libremente a la tesis doctoral del referido autor a través del siguiente enlace: <https://eprints.ucm.
es/54409/1/5327077109.pdf>.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

existencia de un título con carácter firme a


través del cual se otorga una licencia para ¿QUÉ DIJO MORALES MORENO?
determinadas situaciones. En estos actos,
es el carácter del título el que permite que
sea opuesto por el concedente de la pose- La diferencia más notable que
sión al poseedor, para impedirle justamente separa a los actos ejecutados por
la usucapión. licencia, de los que a ellos se equipa-
ran por ley, estriba en la posibilidad
Morales Moreno ubica dentro de estos, por de intervertir la posesión. Cuando
ejemplo, a los arrendatarios, precaristas por
una norma configura el concepto en
virtud del supuesto contrato de precario (le
que se tiene la posesión del objeto,
llama “supuesto” pues su admisión como
el poseedor no podrá intervertirlo
contrato era debatida), comodatarios, ocu-
padores de vivienda o herramientas en razón
para comenzar a usucapir.
del cargo, depositarios, sujetos cuya pose-
sión deriva del secuestro, poseedores deriva-
dos del mandato (respecto a los objetos del
Respecto a la primera variante, afirma que la
mandato), albaceas a los que se les ha confe-
voluntad de las partes crea la situación, pero
rido la administración de los bienes heredita-
el contenido de la misma, respecto a la pose-
rios, representantes de las personas jurídicas,
sión de los bienes, está conformado por el
ejecutores de obra que ponen solo el trabajo
derecho. Pone como ejemplos de esta ver-
y el poseedor comunero o coheredero.
tiente a la posesión del marido respecto de
Lo interesante de estos actos es que, si bien la dote inestimada que se le ha entregado
la persona a la cual se le ha concedido la y a la posesión ejercida por el marido res-
posesión no podrá cambiar su concepto pecto a los bienes parafernales que la mujer
posesorio por un simple cambio en su volun- le entrega en administración.
tad, sí podrá hacerlo mediante la interver-
Respecto a la segunda variante, apunta que
sión. Así, si el lector desea conocer de qué
son actos posesorios derivados de situacio-
manera puede operar la interversión, Gon-
nes jurídicas creadas y configuradas por ley.
zales Barrón (2017) se ha referido en torno a
En ese sentido, el autor ubica en esta clasifi-
dicha cuestión afirmando que “(…) solo hay
cación, por ejemplo, a la posesión ejercida
cambio posesorio en casos notorios, eviden-
por administradores de bienes de menores en
tes, inequívocos y con comunicación al pro-
virtud de la patria potestad, tutores que ejer-
pietario respecto de la mutación en la con-
cen administración respecto a los bienes del
dición posesoria, sea por oposición o por un
sometido a tutela, el marido que ejerce la
nuevo título conferido por tercero” (p. 127).
administración de los bienes de la socie-
Quizás en un próximo post podamos abordar
dad de gananciales (pues la versión origi-
a detalle el tema de la interversión.
nal del artículo 1412 del CC español del año
1889 contemplaba dicha administración) y
2. Actos equiparables a los ejecuta- el representante del patrimonio del ausente.
dos por licencia
Como podrá darse cuenta el lector, es
En palabras de Morales Moreno, estos actos aquí en los actos equiparables a los eje-
posesorios no provienen de la voluntad sino cutados por licencia donde podemos ubi-
de la ley. El autor distingue dos variantes car a la posesión ejercida por la cónyuge
dentro de estos actos. del caso planteado por Pasco, pues son

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dos normas (los artículos 294 y 314 del como uno que cuenta con animus domini,
CC) las que le configuran la condición de es la norma (artículos 294 y 314 del CC)
poseedora-administradora. la que le cambiará “el bote de pintura” (a
otro color) y terminará dominando y “colo-
Sin embargo, este tipo de actos, guardan reando” la posesión de la cónyuge con el rol
una mayor sorpresa aún, pues según afirma de administradora, imponiéndole así un con-
Morales Moreno (1968): cepto posesorio no apto para prescribir el
La diferencia más notable que separa a bien social. En otras palabras, la cónyuge no
los actos ejecutados por licencia, de los podrá intervertir su concepto posesorio.
que a ellos se equiparan por ley, estriba
en la posibilidad de intervertir la pose- 3. Actos meramente tolerados
sión. Cuando una norma configura el
concepto en que se tiene la posesión del García Goyena, citado por Morales Moreno
objeto, el poseedor no podrá interver- (1968), afirmaba respecto a los actos mera-
tirlo para comenzar a usucapir (p. 142) mente tolerados que “[s]on aquellos en los
(el énfasis es mío). que ni el que los hace tiene el ánimo o inten-
ción de propietario, ni el que los tolera o
Entonces siendo ello así, ¿qué sucedería autoriza piensa en desprenderse de su dere-
si la cónyuge del caso planteado procede cho: en su suma, ni dan ni quitan derecho”
a realizar los comportamientos enlistados (p. 148). Puede presumirse la existencia
por Pasco? Pues estaría nadando contra la de actos meramente tolerados, por ejem-
corriente. plo, en virtud de vínculos de familiaridad.
El poseedor tolerado sí tiene permitida la
Quizás para efectos didácticos sirva acor-
interversión.
darse de aquella serie de TV llamada La Pan-
tera Rosa y de cómo en el episodio titulado
“The Pink Phink” veíamos al hombre bajito 4. Actos realizados por gestión
pintando la pared con color azul, pasando
inmediatamente a entrar en escena la Pan- Aquí se tiene la cosa por propia voluntad,
tera Rosa, cambiándole el balde de pintura sin constituirse en usucapiente. La cosa se
por uno de color rosado, ocasionando que retiene para otro sujeto, sin que medie la
el hombrecito comience a pintar la pared voluntad o aún el conocimiento del mismo.
ahora de este último color, desencadenán- Morales Moreno (1968) señala que “[l]o
dose luego así una batalla de qué color domi- que caracteriza a la gestión es su constitu-
naba, pues apenas el hombrecito terminaba ción unilateral y el retenerse la cosa en inte-
de pintar una zona con color azul, la Pan- rés ajeno” (p. 162). El referido autor hace
tera Rosa pasaba a pintar por encima con el alusión para este caso el supuesto de quien
color rosado. encuentra la cosa perdida y la conserva para
quien resulte ser su propietario.
Bien, es casi ese mismo escenario el que le
depara a la cónyuge del caso si es que pre- Para concluir, solo nos queda decir que es
tende usucapir efectuando los comporta- importante efectuar, en las ocasiones que nos
mientos enlistados por Pasco, pues aunque sea posible, un análisis y determinación de
pretenda “colorear” su concepto posesorio lo que no es para comprender con mayor

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claridad lo que sí es3, pues, por ejemplo ( y “ojo clínico” necesario para ver las cosas con
sin salirnos del tema abordado), así como mayor claridad.
tras recorrer la teoría de la posesión que
no es apta para la usucapión, luego hemos  Referencias bibliográficas
podido observar mejor lo que realmente es
la posesión en concepto de propietario; de Gonzales Barrón, G. (2017). La usucapión
esa misma forma también cuando tenemos (4ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.
en cuenta que no son poseedores los servi- Gonzales Barrón, G. (2018). Proceso de desalojo
dores de la posesión, menores de edad que y posesión precaria (4ª ed.). Lima: Gaceta
Jurídica.
no cuentan con la llamada capacidad natu-
ral, usuarios, detentadores ocultos, detenta- Pasco Arauco, A. (2020). ¿Puedo prescribir con-
tra mi cónyuge para apropiarme de los bienes
dores fugaces y personas que mantienen con-
sociales? Lima: La Ley; Lima: Recuperado
tacto involuntario con un bien (escenario en de <https://laley.pe/art/9388/puedo-prescribir-
el que se produce la llamada “yuxtaposición contra-mi-conyuge-para-apropiarme-de-los-
local”), entonces comprendemos y podemos bienes-sociales>.
identificar de mejor manera qué sujetos sí Morales Moreno, A. (1968). La posesión que con-
son considerados poseedores. En suma, un duce a la usucapión según el Código Civil
análisis al concepto antitético de la mate- español. (Tesis para optar el grado de doctor).
ria objeto de reflexión, nos puede otorgar el Universidad Complutense de Madrid, Madrid.

3 En nuestro medio, es el autor Gonzales Barrón quien ha incursionado en el abordaje a los conceptos antitéticos
o negativos, siendo notorias las bondades de esto, pues gracias al amplio desarrollo que dedica a la teoría de la
“detentación o contacto no posesorio” podemos posteriormente identificar con claridad qué situaciones son dignas
de ser calificadas como posesorias. Véase: Gonzales Barrón (2018, pp. 37-48).

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PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
CIVIL

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ACCESIÓN: LA MALA FE DEL CONSTRUCTOR


NO PUEDE ACREDITARSE SOLO
CON LA PUBLICIDAD REGISTRAL

SUMILLA

Cuando se invoque la accesión, no solo se deberá demostrar la ausencia de la buena


fe del constructor, sino que también se tendrá que acreditar fehacientemente la mala fe
con la que obró. Esto resulta de sumo interés, ya que tal circunstancia no puede dejarse
librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil; de
lo contrario, se vulneraría el deber de motivación de resoluciones contenida en el inciso
5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

JURISPRUDENCIA I. ASUNTO

Casación N° 717-2017-Lima Norte Se trata del recurso de casación interpuesto por el


demandado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatro-
Lima, veintiuno de marzo de dos mil diecinueve. cientos treinta y dos, contra la Sentencia de Vista
contenida en la Resolución número veinticuatro,
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA de fojas cuatrocientos veinticinco, de fecha dos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por
REPÚBLICA: en discordia; vista la presente la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de
causa en la fecha, luego de verificada la vota- Justicia de Lima Norte, que confirma la sentencia
ción con arreglo a ley, con el voto del Señor apelada contenida en la Resolución número die-
Juez Supremo LÉVANO VERGARA, emite ciséis, de fecha veinte de junio de dos mil dieci-
la siguiente sentencia; y asimismo, habién- séis, que declara fundada la demanda de accesión.
dose dejado oportunamente en Relatoría de
esta Sala Suprema los votos emitidos por los II. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLA-
Señores Jueces Supremos CABELLO MATA- RÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE
MALA, CALDERÓN PUERTAS, ORDÓÑEZ CASACIÓN
ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA Y
CÉSPEDES CABALA obrantes de fojas sesenta Mediante resolución de fecha veinte de abril de
y dos a setenta y tres, del cuadernillo de casación; dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y dos
los mismos que no suscriben la presente, de del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha
conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 declarado procedente el recurso de casación por
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del las causales de: a) La violación del debido pro-
Poder Judicial, dejándose constancia de los mis- ceso.- Alegando que los jueces de mérito no han
mos para los fines pertinentes de acuerdo a ley. emitido pronunciamiento sobre el efecto procesal

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del incumplimiento de la exhibición de documen- Segundo.- Por su parte, el demandado Ernesto


tos destinados a probar la vida activa de los acto- Rojas Torres contesta la demanda señalando que
res al interior de la asociación que le otorgó la de la constatación policial ofrecida por la parte
propiedad del inmueble sub litis, así como tam- demandante se desprende que en él se consigna
poco sobre las conclusiones establecidas tanto en la existencia de un cerco perimétrico que rodea el
el proceso de Reivindicación como en el de Usur- terreno en cuyo interior se alza la edificación sub
pación que le instauraron, en el sentido de que la litis, lo que denota que los accionantes quieren
ocupación y construcción en el predio es de buena apropiarse de una construcción que conoce per-
fe, ya que la posesión le fue transferida formal- fectamente que no es de su propiedad.
mente por la asociación, sin que medie violencia,
engaño, amenaza o abuso de confianza, bajo la Tercero.- Que, mediante resolución de fojas tres-
información de que se trataba de un bien desocu- cientos setenta y tres, de fecha veinte de junio
pado; agrega que existe una petición acerca de de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fun-
que se le pague el valor de la construcción reali- dada la demanda sobre accesión, ordenando que
zada de buena fe en el predio, que aún no ha sido el demandado desocupe y entregue a los actores
resuelta en el aludido proceso de reivindicación; el inmueble materia de autos en el plazo de ley,
y, b) Infracción normativa del artículo 941 del bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de
Código Civil.- Indicando que su edificación en el incumplimiento; autorizando a los demandantes a
predio sub judice fue de buena fe. hacer suyo todo lo edificado en el predio materia
de litigio por parte del emplazado sin pagar suma
III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE alguna por el valor de dichas construcciones; sus-
El tema en debate radica en determinar si el tentando que la adquisición de los demandantes
pronunciamiento de las Instancias de mérito se del referido inmueble, ha quedado inscrita en los
encuentra debidamente motivado. Registros Públicos con fecha treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la
IV. ANÁLISIS copia de la denuncia policial de fecha diecinueve
de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó
Primero.- Que, previamente a la absolución del
acreditada la construcción con material noble, lo
recurso de casación sub examine, es necesario
que denota que su ingreso en dicho terreno ha sido
hacer un breve recuento de lo acontecido en el
malicioso.
proceso. En tal sentido, se advierte que los deman-
dantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y Cuarto.- Que, por resolución de fojas cuatrocien-
Ana María Espinoza Loarte interponen demanda tos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos
de Accesión de propiedad por edificación de mala mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte
fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que se Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la
disponga hacer suyo lo edificado por el deman- apelada que declara fundada la demanda de acce-
dado sin obligación de pagar su valor, en relación sión, sustentando que el demandado no puede ale-
a la propiedad ubicada en la Manzana “P”, Lote gar que no tenía conocimiento que los demandan-
“6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios tes eran propietarios del inmueble sub judice, a
Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de razón de que esta aparecía inscrita registralmente
Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos desde el treinta de setiembre de mil novecientos
metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la res- noventa y cuatro.
titución y entrega del predio sub judice. Señala
que el dieciocho de febrero de dos mil dos, el Quinto.- Que, se ha declarado procedente el
demandado ha ingresado de manera indebida al recurso de casación por las causales de infrac-
predio de su propiedad, por lo que desde la cita- ción normativa procesal y material. Teniendo en
ción de la denuncia fiscal en el año dos mil dos, cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dis-
ya no eran aplicables las construcciones de las pone el artículo 396 del Código Procesal Civil,
edificaciones. Alude también que, el demandado cuando se declara fundado el recurso de casa-
fue vencido en el juicio de reivindicación que se ción por vulneraciones a las normas que garan-
le entabló. tizan el debido proceso o las infracciones de las

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 157
formas esenciales para la eficacia y validez de Registros Públicos desde el treinta de setiembre
los actos procesales en todos los supuestos se de mil novecientos noventa y cuatro; advirtién-
debe devolver el proceso a la instancia inferior dose de dicho proceso que su decisión se circuns-
para que emita un nuevo fallo, mientras que si se cribió solo a la restitución del bien inmueble, mas
declara fundado el recurso por las otras causales no así a la construcción o accesión de buena o
contempladas en el artículo 386 del Código Pro- mala fe.
cesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de
instancia deberá resolver el conflicto según su Noveno.- En ese sentido, advertimos que la deci-
naturaleza. Es por ello, que la revisión de las cau- sión de las instancias de mérito se sustentan en un
sales por las que ha sido declarado procedente el ligero argumento, que las construcciones realiza-
recurso de casación debe comenzar por el análisis das por el demandado fueron de mala fe, al tener
de la alegación de vulneración a las normas que conocimiento que los demandantes eran los pro-
garantizan el derecho a un debido proceso. pietarios del inmueble objeto de litigio a razón
de su inscripción registral, omitiendo un análisis
Sexto.- Que, del escrito de casación propuesto exhaustivo de las pruebas aportadas a fin de veri-
por el recurrente, se rescata de sus fundamentos ficar si dichas construcciones fueron realizadas
que los jueces de mérito no habrían emitido pro- de mala fe; más aún cuando el argumento prin-
nunciamiento sobre el efecto procesal del incum- cipal de defensa del demandado radica en que
plimiento de la exhibición de documentos des- dichas construcciones fueron realizadas por auto-
tinados a probar la vida activa de los actores al rización de la Asociación de Propietarios Pecua-
interior de la asociación que le otorgó la propie- rios Industriales Valle Hermoso en su condición
dad del inmueble sub judice. de socio y adjudicatario del inmueble sub judice
en el año mil novecientos noventa y nueve, soli-
Sétimo.- Que, el artículo 938 del Código Civil citando incluso la exhibición de documentos que
establece: “El propietario de un bien adquiere por acreditarían la vida activa del demandante, al inte-
accesión lo que se une o adhiere materialmente a rior de la Asociación; exhibición que no fue cum-
él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustan- plida por el accionante, conforme se tiene de la
tiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en Audiencia de Pruebas, cuando señala que “no ha
terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre traído los documentos”, situación que obligaba al
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que juez a tener en cuenta al momento de resolver, lo
le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo que no ha ocurrido en el presente caso.
942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el pro-
pietario del suelo obra de mala fe, la opción de Décimo.- Sobre el particular, debe tenerse en
que trata el artículo 941 corresponde al invasor de cuenta que el deber de motivación de las reso-
buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le luciones judiciales contenido en el artículo 139,
pague el valor actual de la edificación o pagar el inciso 5, de la Constitución Política del Perú,
valor comercial actual del terreno”. Es a partir de garantiza que los jueces, cualquiera que sea la
dicha premisa normativa que nuestro análisis jurí- instancia a la que pertenezcan, deben expresar el
dico debe circunscribirse. proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de admi-
Octavo.- La pretensión demandada tiene por fina- nistrar justicia se haga con sujeción a la Cons-
lidad, se declare a la parte demandante la accesión titución y a la ley; en contrario, si la resolución
de la propiedad sub litis por edificación de mala infringe alguno de estos aspectos sustanciales de
fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo edificado la motivación, incurre en causal de nulidad con-
sin obligación de pagar su valor. Para resolver el templada en el artículo 122, inciso 4, del Código
presente conflicto, es necesario tener en cuenta Procesal Civil.
que los demandantes iniciaron un proceso de rei-
vindicación en contra del recurrente, el mismo Décimo primero.- Bajo dicho contexto, no está
que fue estimado por el órgano jurisdiccional con demás precisar que el artículo 941 del Código
el sustento medular que la transferencia a favor Civil no regula la accesión automática en bene-
de los demandantes se encuentra inscrita en los ficio del dueño del terreno, sino dicha norma

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únicamente concede un derecho potestativo con- Señor Juez Supremo Romero Díaz. Ponente Señor
sistente en optar por hacer suya la edificación o De La Barra Barrera, Juez Supremo-
por el contrario obligar al constructor a pagar
el terreno; por tanto, queda claro que cuando se S.S. CABELLO MATAMALA, CALDE-
invoque la accesión, no solo se debe demostrar RÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA,
la ausencia de buena fe del constructor, sino se LÉVANO VERGARA.
deberá acreditar fehacientemente la mala fe
con que obró; por esta razón, debe dilucidarse
adecuadamente en el presente proceso, si se ha EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES
acreditado la mala fe del demandado constructor, SUPREMOS ORDÓÑEZ ALCÁNTARA Y
esto es, que se haya demostrado que el deman- CÉSPEDES CABALA, ES COMO SIGUE:
dado edificó en el predio materia de la demanda
a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que VISTOS; y, CONSIDERANDO:
era de propiedad de la parte demandante; determi- Primero.- Que, se trata del recurso de casación
nación que resulta de interés en la presente litis, interpuesto por Ernesto Rojas Torres a fojas cua-
ya que tal circunstancia no puede dejarse librada trocientos treinta y dos, contra la Sentencia de
a la presunción de publicidad establecida en el Vista contenida en la Resolución número veinti-
artículo 2012 del Código Civil. Para ello, resulta cuatro, de fecha dos de noviembre de dos mil die-
de vital importancia que el A quo, valore debida- ciséis, obrante a fojas cuatrocientos veinticinco,
mente las siguientes instrumentales: a) Los Esta- emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
tutos de la Asociación para determinar si la misma Superior de Justicia de Lima Norte, que confirmó
contempla los casos de reversión de adjudicación la sentencia apelada contenida en la Resolución
y exclusión de socios; b) La Asamblea Extraor- número dieciséis, de fecha veinte de junio de dos
dinaria de Socios de fecha treinta y uno de octu- mil dieciséis, obrante a fojas trescientos setenta y
bre de mil novecientos noventa y nueve; c) El tres, que declaró fundada la demanda de accesión.
Registro de Padrón de Socios de fojas doscien-
tos cincuenta y dos; d) La Constancia Policial de Segundo.- Que, mediante resolución de fecha
fojas siete que deja constancia de una construc- veinte de abril de dos mil diecisiete, obrante a
ción antelada en el inmueble sub litis; y, e) La fojas treinta y dos del cuadernillo de casación,
conducta procesal de la parte demandante frente esta Sala Suprema ha declarado procedente el
al incumplimiento de la exhibición. recurso de casación por la causal de: a) La viola-
ción del debido proceso.- Alegando que los jue-
Por los fundamentos precedentes, y en aplica- ces de mérito no han emitido pronunciamiento
ción de lo establecido por el artículo 396 del sobre el efecto procesal del incumplimiento de
Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO la exhibición de documentos destinados a probar
el recurso de casación interpuesto por el deman- la vida activa de los actores al interior de la aso-
dado Ernesto Rojas Torres a fojas cuatrocien- ciación que le otorgó la propiedad del inmueble
tos treinta y dos; por consiguiente, CASARON sub litis, así como tampoco sobre las conclusio-
la Sentencia de Vista contenida en la Resolución nes establecidas tanto en el proceso de reivindica-
número veinticuatro, de fojas cuatrocientos vein- ción como en el de usurpación que le instauraron,
ticinco, de fecha dos de noviembre de dos mil die- en el sentido de que la ocupación y construcción
ciséis, e INSUBSISTENTE la apelada; ORDE- en el predio es de buena fe, ya que la posesión le
NARON que el a quo emita nuevo fallo acorde a fue transferida formalmente por la asociación, sin
las consideraciones expuestas; DISPUSIERON que medie violencia, engaño, amenaza o abuso
la publicación de la presente resolución en el dia- de confianza, bajo la información de que se tra-
rio oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en taba de un bien desocupado; agrega que existe
los seguidos por Nemecio Francisco Cárdenas De una petición acerca de que se le pague el valor de
La Cruz y otra contra Ernesto Rojas Torres, sobre la construcción realizada de buena fe en el predio,
Accesión; y los devolvieron. Interviene el Señor que aún no ha sido resuelta en el aludido proceso
Juez Supremo Calderón Puertas por licencia del de reivindicación; y, b) Infracción normativa

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 159
del artículo 941 del Código Civil.- Indicando acreditada la construcción con material noble, lo
que su edificación en el predio sub judice fue de que denota que el ingreso del demandado en dicho
buena fe. terreno ha sido maliciosa.

Tercero.- Que, es preciso advertir que los deman- Sexto.- Que, por resolución de fojas cuatrocien-
dantes Nemecio Francisco Cárdenas De La Cruz y tos veinticinco, de fecha dos de noviembre de dos
Ana María Espinoza Loarte interponen demanda mil dieciséis, la Sala Civil Transitoria de la Corte
de Accesión de Propiedad por Edificación de Superior de Justicia de Lima Norte, confirma la
Mala Fe, contra Ernesto Rojas Torres a fin de que apelada que declara fundada la demanda de Acce-
se disponga hacer suyo lo edificado por el deman- sión, sustentando que el demandado no puede ale-
dado sin obligación de pagar su valor, en relación gar que no tenía conocimiento que los demandan-
a la propiedad ubicado en la Manzana “P”, Lote tes eran propietarios del inmueble sub judice, a
“6” de la Asociación de Propietarios Pecuarios razón de que esta aparecía inscrita registralmente
Industriales Valle Hermoso - Zapallal, distrito de desde el treinta de setiembre de mil novecientos
Puente Piedra, con un área de dos mil quinientos noventa y cuatro.
metros cuadrados (2,500 m²); y se ordene la resti-
tución y entrega del predio sub judice. Señala que Sétimo.- Que, del escrito de casación interpuesto
el dieciocho de febrero de dos mil dos, el deman- por el recurrente, se rescata de sus fundamentos
dado ha ingresado de manera indebida al predio que los jueces de mérito no habrían emitido pro-
de su propiedad, por lo que desde la citación de la nunciamiento sobre el efecto procesal del incum-
denuncia fiscal en el año dos mil dos, ya no eran plimiento de la exhibición de documentos des-
aplicables las construcciones de las edificaciones. tinados a probar la vida activa de los actores al
Alude también que, el demandado fue vencido en interior de la asociación que le otorgó la propie-
el juicio de Reivindicación que se le entabló. dad del inmueble sub judice.

Cuarto.- Que, por su parte, el demandado Ernesto Octavo.- Que, el artículo 938 del Código Civil,
Rojas Torres contesta la demanda señalando que establece: “El propietario de un bien adquiere por
de la constatación policial ofrecida por la parte accesión lo que se une o adhiere materialmente a
demandante se desprende que en él se consigna él”. Asimismo, el artículo 941 de la norma sustan-
la existencia de un cerco perimétrico que rodea el tiva señala: “Cuando se edifique de buena fe en
terreno en cuyo interior se alza la edificación sub terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre
litis, lo que denota que el accionante quiere apro- hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que
piarse de una construcción que conoce perfecta- le pague el terreno (…)”, por su parte el artículo
mente que no es de su propiedad. 942 del mismo cuerpo normativo reza: “Si el pro-
pietario del suelo obra de mala fe, la opción de
Quinto.- Que, mediante resolución de fojas tres- que trata el artículo 941 corresponde al invasor de
cientos setenta y tres, de fecha veinte de junio buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le
de dos mil dieciséis, el a quo ha declarado fun- pague el valor actual de la edificación o pagar el
dada la demanda sobre accesión, ordenando que valor comercial actual del terreno”. Es a partir de
el demandado desocupe y entregue a los actores dicha premisa normativa que nuestro análisis jurí-
el inmueble materia de autos en el plazo de ley, dico debe circunscribirse.
bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de
incumplimiento; autorizando a los demandantes a Noveno.- Que, la pretensión demandada tiene por
hacer suyo todo lo edificado en el predio materia finalidad que se declare a la parte demandante la
de litigio por parte del emplazado sin pagar suma accesión de la propiedad sub litis por edificación
alguna por el valor de dichas construcciones; sus- de mala fe en terreno ajeno, para hacer suyo lo
tentando que la adquisición de los demandantes edificado sin obligación de pagar su valor. Para
del referido inmueble, ha quedado inscrita en los resolver el presente conflicto, es necesario tener
Registros Públicos con fecha treinta de setiembre en cuenta que los demandantes iniciaron un pro-
de mil novecientos noventa y cuatro, y que con la ceso de reivindicación en contra del recurrente, el
copia de la denuncia policial de fecha diecinueve mismo que fue estimado por el órgano jurisdiccio-
de febrero de dos mil dos, por usurpación quedó nal con el sustento medular que la transferencia a

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favor de los demandantes se encuentra inscrita en exposición clara y coherente en la sentencia que
los Registros Públicos desde el treinta de setiem- no solo aplique, sino que justifique lógicamente la
bre de mil novecientos noventa y cuatro; advir- decisión adoptada, en base a las pruebas y demás
tiéndose de dicho proceso que su decisión se cir- hechos acontecidos en el proceso, y en atención a
cunscribió solo a la restitución del bien inmueble, las normas jurídicas aplicables al caso”.
mas no así a la construcción o accesión de buena
o mala fe. Décimo tercero.- Que, en el presente caso, a par-
tir de la lectura de la resolución impugnada, puede
Décimo.- Que, la Casación Nº 1589-99-Huaura, desprenderse que la decisión adoptada por la Sala
establece que: “Cuando una persona edifica en Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia
terreno ajeno existe buena fe cuando ignora que de Lima Norte, ha sido sustentada esencialmente
el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso, el en base a las siguientes razones:
dueño del suelo debe pagar el valor de la edifica-
- Ha quedado acreditado el derecho de propie-
ción o el invasor debe pagar el valor comercial del
dad de los demandantes respecto del predio
terreno”. En este sentido, según la referida Juris-
sub litis, esto es desde que lo adquirieron con
prudencia: “Existe la mala fe cuando el que cons-
fecha treinta de setiembre de mil novecien-
truye sabe que el terreno en el cual edifica no le
tos noventa y cuatro, formalizados mediante
pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el
Escritura Pública e inscrita debidamente en
dueño puede exigir la demolición de lo edificado
los Registros Públicos, por tanto, el derecho
si le causa perjuicio más el pago de la correspon-
de propiedad está acreditado y era de cono-
diente indemnización, o sino, hace suyo lo edifi-
cimiento erga omnes, de conformidad con el
cado sin obligación de pagar su valor”.
artículo 2012 del Código Civil.
Décimo primero.- Que, por otro lado, en cuanto - Si bien se tiene por ciertas las construccio-
al derecho a la motivación, su vigencia se encuen- nes efectuadas sobre el predio sub litis por
tra consagrada expresamente por el artículo 139, parte del demandado; empero, las mismas no
inciso 5, de la Constitución Política del Perú; y a fueron realizadas de buena fe, por cuanto el
través de él se garantiza a las partes involucradas demandado era conocedor de que los deman-
en la controversia el acceso a una respuesta del dantes eran propietarios, por lo tanto su actua-
juzgador que se encuentre adecuadamente susten- ción razonable era respetar el derecho de pro-
tada en argumentos que justifiquen lógica y razo- piedad de los demandantes.
nablemente, en base a los hechos acreditados en el
proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión - El artículo 941 del Código Civil contiene la
adoptada, y que resulten congruentes con las pre- figura jurídica de la edificación de buena fe
tensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas de terreno ajeno, dicho dispositivo trata de
dentro de la controversia. En contrario, si la reso- una creencia inexcusable sobre el dominio del
lución infringe alguno de estos aspectos sustan- suelo, la cual no se da en el caso de autos, por
ciales de la motivación, incurre en causal de nuli- lo que el recurso debe ser desestimado al no
haberse cumplido con uno de los requisitos
dad contemplada en el artículo 122, inciso 4, del
exigidos por la ley para que se declare judi-
Código Procesal Civil.
cialmente la edificación de buena fe en terreno
Décimo segundo.- Que, ahora bien, a fin de deter- ajeno.
minar si un pronunciamiento específico ha cum- Razones por las cuales la Sala Superior, en su
plido con el deber de motivación, en los térmi- resolución, contiene una valoración adecuada y
nos antes reseñados, conviene recordar que, según suficiente respecto del caudal probatorio existente
lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumpli- en el proceso, referente a determinar si la edifica-
miento de este deber no se satisface con la sola ción de las construcciones han sido efectuadas de
expresión escrita de las razones internas o psi- buena fe por la parte recurrente.
cológicas que han inclinado al juzgador a deci-
dir la controversia de un modo determinado, sin Décimo cuarto.- Que, en este sentido, se des-
importar cuáles sean estas; sino que, por el con- prende que la decisión contenida en la resolución
trario, exige necesariamente la existencia de una de vista objeto de análisis se encuentra fundada en

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 83 • MAYO 2020 • ISSN 2305-3259 161
una argumentación que ha sido construida válida- cuatrocientos treinta y dos; NO SE CASE la sen-
mente por el ad quem sobre la base de premisas tencia de vista contenida en la Resolución número
que no solo se encuentran expuestas y sustentadas veinticuatro, de fecha dos de noviembre de dos
en atención a los hechos acreditados en los autos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos vein-
(premisas fácticas) y el derecho aplicable a la con- ticinco, emitida por la Sala Civil Transitoria de
troversia (premisas jurídicas), sino que, además, la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; SE
evidencian una secuencia lógica capaz de arribar DISPONGA la publicación de la presente resolu-
a la decisión adoptada. ción en el diario oficial El Peruano, bajo respon-
sabilidad; en los seguidos por Nemecio Francisco
Por los fundamentos precedentes, y en aplicación Cárdenas De La Cruz y otra contra Ernesto Rojas
de lo establecido por el artículo 397 del Código Torres, sobre Accesión; y se devuelvan.-
Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque
se declare: INFUNDADO el recurso de casa- S.S. ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, CÉSPEDES
ción interpuesto Ernesto Rojas Torres a fojas CABALA

162 ISSN 2305-3259 • MAYO 2020 • Nº 83 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
¿SE PRODUCE CON LA MERA PRESENTACIÓN
DE LA DEMANDA O CON LA NOTIFICACIÓN
DE ESTA AL DEMANDADO?

RICARDO GELDRES CAMPOS*

RESUMEN

El autor afirma que la interrupción de la prescripción debe producirse con la notificación


de la demanda, tal como lo establece el artículo 1996, inciso 3, del Código Civil. Por
ello, manifiesta su disconformidad con lo señalado tanto en la jurisprudencia de la Corte
Suprema como en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del 2016, y
con el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en los cuales se manifiesta
que esta se produce con la presentación de la demanda. Así, el autor apunta, entre otras
cosas, que: i) el conocimiento del deudor del acto de interrupción constituye un requisito
de eficacia de este; y ii) con la postura contraria se estaría vulnerando la confianza del
deudor quien, en virtud de las reglas relativas a la prescripción, consideró que el dere-
cho de su acreedor habría prescrito y, por tanto, habría ajustado su comportamiento a
tal situación.

Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1996, inc. 3, y 1997. La pregunta consignada en el título del pre-
• Código Procesal Civil: art. 438, inc. 4. sente artículo podría resultar superflua toda
vez que el numeral 3 del artículo 1996 del
PALABRAS CLAVE: Interrupción de la prescripción / Código Civil (en adelante, CC) expresa-
Extinción de derechos / Plazo prescriptorio
mente dispone que la interrupción de la pres-
Recibido : 18/03/2020
cripción se produce con la notificación (o
Aprobado : 26/03/2020
citación) de la demanda. No obstante, en los
últimos años se han venido emitiendo sendas

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de maestría en Derecho
Civil por la misma casa de estudios. Asimismo, cuenta con estudios de maestría en Derecho Procesal por la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM. Asociado del Estudio
DLA Piper Perú.

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casaciones1 en contra de lo dispuesto en el último caso se habla de la “obligación natu-
texto de la ley, en el sentido de que la inte- ral”, que es aquella en donde si bien el acree-
rrupción de la prescripción se produce con dor conserva su derecho, esta no es exigible
la presentación de la demanda, e inclusive jurídicamente.
se ha emitido un Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Civil y Procesal Civil del 2016 en ese De esta manera, la prescripción de que tra-
mismo sentido. Recientemente, a favor de tamos, tiene como efecto directo la genera-
esta última posición también se encuentra el ción de obligaciones naturales, es decir, de
Anteproyecto de Reforma del Código Civil derechos subjetivos desprovistos de acción,
que en su propuesta de reforma del artículo pero que aún conservan un mínimo respaldo
1996.3 del CC ha establecido que la sola “pasivo” del Estado (Rubio Correa, 1989,
presentación de la demanda interrumpe la p. 28).
prescripción.
Como se puede apreciar, la doctrina citada
Desde ya debemos manifestar que nuestra parte de la premisa de que el vencimiento
posición es que la interrupción de la pres- del plazo prescriptorio y prescripción son
cripción se produce con la notificación de la lo mismo. A partir de dicha premisa cons-
demanda, por lo que nos parece bastante cri- truye una serie de ficciones jurídicas como
ticable aquellas casaciones, el pleno jurisdic- que la prescripción, es decir, el vencimiento
cional y el proyecto de reforma que plantean del plazo prescriptorio, extingue la acción o
una posición distinta. la pretensión, y que luego de ello, se confi-
gura una obligación natural, en donde si bien
Antes de explicar las razones de nuestra el acreedor conserva el derecho no lo puede
posición resulta necesario comentar algunos exigir jurídicamente. Así, para dicha doc-
conceptos preliminares que nos permitirán trina, la invocación por el deudor de la pres-
un mejor entendimiento. Veamos: cripción es un hecho externo que no forma
parte de la prescripción. Dicha posición se
I. La prescripción: un fenómeno puede resumir de la siguiente manera: el
procedimental de extinción de derecho prescribe cuando vence el plazo
derechos prescriptorio, y no cuando el deudor invoca
la misma a su favor.
La doctrina nacional entiende que la pres-
cripción es un instituto que extingue la Desde nuestro punto de vista, dicha premisa
acción o la pretensión, mas no el derecho es incorrecta. En realidad la prescripción es
(Vidal Ramírez, 20011, p. 80; Rubio Correa, un procedimiento que se encuentra confor-
1989, p. 25 y ss.). Como el acreedor, pese a mada por etapas, y una de ellas es el venci-
la prescripción, conserva el derecho, puede miento del plazo prescriptorio. La otra etapa
retener de forma legítima la prestación eje- se configura cuando el deudor invoca la pres-
cutada por su deudor. No obstante, el acree- cripción ya ganada a su favor, ya sea en vía
dor no le podría exigir el cumplimiento de de acción o excepción. En tal sentido, pres-
la obligación a su deudor sencillamente por- cripción y vencimiento del plazo prescripto-
que su derecho ha prescrito, es decir, se ha rio no son lo mismo: esta última contiene a
extinguido su acción o pretensión. En este la primera.

1 Así, por ejemplo, las casaciones Nº 2982-2010-Huaura, Nº 774-2011-Huánuco, Nº 12736-2016-Lima Este, entre
otras.

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

Resumiendo lo dicho, podemos señalar que


la prescripción se encuentra conformada por COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
dos etapas: i) la primera que se configura
con el vencimiento del plazo prescriptorio,
y ii) la segunda que se configura cuando el Debemos manifestar que nuestra
deudor invoca a su favor la prescripción ya posición es que la interrupción de la
ganada2 (Vitucci, 1990, p. 38 y ss.; Troisi, prescripción se produce con la noti-
1980, p. 71 y ss.; Lepore, 2012, p. 85 y ss.; ficación de la demanda, por lo que
Gallo, p. 503 y ss.). Dichas etapas son suce- nos parece bastante criticable aque-
sivas, y solo, en cuanto ambas se hayan veri- llas casaciones, el pleno jurisdiccio-
ficado, es que podemos decir que la prescrip- nal y el proyecto de reforma que
ción se ha consumado o perfeccionado. En plantean una posición distinta.
otras palabras, y a diferencia de la doctrina
tradicional, la invocación por el deudor de
la prescripción es un hecho que forma parte
de la prescripción. En tal sentido, el derecho derecho, pero se extingue su pretensión o
prescribe no con el vencimiento del plazo acción, situación que lo convierte en un dere-
prescriptorio, sino cuando el deudor invoca cho jurídicamente no exigible (obligación
la prescripción a su favor3. natural).

Siendo así, con la verificación de la primera Desde nuestro punto de vista, como ya lo
etapa, es decir, con el vencimiento del plazo dijimos, dicha posición parte de una premisa
prescriptorio, nos encontramos frente a una errónea, al identificar prescripción y venci-
prescripción “incompleta” o “no perfeccio- miento del plazo prescriptorio, y olvidar una
nada”, o para decirlo sin ambages, frente a etapa importante de la prescripción: la invo-
una “no prescripción”. Y para que la pres- cación por el deudor de la prescripción.
cripción sea completada es necesario que el
deudor la invoque a su favor. Siendo así, desde nuestro punto de vista, el
vencimiento del plazo prescriptorio solo pro-
Ahora bien, la verificación de la primera duce un efecto: el nacimiento a favor del
etapa, esto es, el vencimiento del plazo pres- deudor de un derecho potestativo de pres-
criptorio ¿Qué efecto produce? Para la doc- cripción para que lo haga valer, ya en vía de
trina tradicional que vengo criticando, el acción o excepción. Aquí el deudor “gana
efecto que se produce es la extinción de la la prescripción”. Siendo así, el derecho del
acción o la pretensión, y como consecuencia acreedor, pese al vencimiento del plazo pres-
de ello, el nacimiento de una obligación natu- criptorio, conserva su pretensión o acción,
ral. En otras palabras, con el vencimiento del y por ende no se configura ninguna obliga-
plazo prescriptorio, el acreedor conserva su ción natural. Lo anterior, puesto que pese al

2 En doctrina nacional, ya se ha manifestado a favor de que la prescripción es un procedimiento que se encuentra


conformada por dos etapas (preliminar y constitutiva): Ariano Deho (2010, p. 196 y ss.).
3 “En efecto, tratándose de la prescripción no basta el mero vencimiento del plazo legal para que se produzca el
efecto extintivo, sino que para ello se requiere de la ´voluntad` de quien podría favorecerse con ella. Tanto es así
que, una vez vencido el plazo legal –artículo 2002–, el que se podría favorecer del efecto extintivo, el sujeto pasivo
de la relación jurídica, puede renunciar ‘a la prescripción ya ganada’, ya sea en forma expresa como tácita, o sea
realizando ´un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción´ –artículo 1991–”: Ariano
Deho (2014, p. 331).

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vencimiento del plazo prescriptorio, el acree- último momento la prescripción habrá pro-
dor podría interponer una demanda frente ducido su fin consistente en que el derecho
a su deudor para exigirle el cumplimiento del acreedor se extinga, y como correlato de
de la obligación, aunque su procedencia se lo anterior, el deber del deudor. En tal sen-
encuentra sujeta a que el deudor no invoque tido, la prescripción, entendida como pro-
la prescripción a su favor. En otras palabras, cedimiento, no extingue ni la acción ni la
el vencimiento del plazo prescriptorio no pretensión, mucho menos configura una obli-
extingue nada (ni acción, ni pretensión), sino gación natural, sino extingue la relación jurí-
solo atribuye al deudor un derecho potesta- dica obligatoria (crédito y deuda)4.
tivo de prescripción.
En conclusión, la prescripción es un proce-
Por ejemplo, tratándose del derecho a la dimiento conformado por dos etapas: i) el
indemnización de daños que tiene un plazo vencimiento del plazo prescriptorio, y ii) la
de prescripción de dos años, el cumplimiento invocación por el deudor de la prescripción
de esos dos años, no extingue nada (ni acción, ya ganada. Solo en cuanto se hayan verifi-
ni pretensión), sino solo atribuye al deudor cado estas dos etapas es que podemos decir
un derecho potestativo de prescripción. que la prescripción ha extinguido el derecho
del acreedor, y como correlato de lo anterior,
Ahora bien, como ya lo dijimos, en caso se
el deber jurídico que se relaciona con ella.
haya verificado la primera etapa y, en conse-
cuencia, se haya atribuido al deudor un dere- Para que se entienda mejor la idea, es nece-
cho potestativo de prescripción, no basta para sario realizar la siguiente analogía: La pres-
que la prescripción, entendida como procedi- cripción es como el abogado. Para ser tal,
miento, se perfeccione. En efecto, si bien al requiere pasar por todo un procedimiento:
deudor, con el vencimiento del plazo pres- culminar la carrera, aprobar el examen de
criptorio, se le atribuye un derecho potesta- grado y obtener el título. Solo en cuanto se
tivo de prescripción, puede renunciar a ella. haya producido esto último, es que podemos
Es decir, el deudor puede decidir no ejerci-
decir que nos encontramos frente a un abo-
tar su derecho potestativo de prescripción (es
gado en sentido estricto. Antes de esto, nos
lo que se denomina “renuncia a la prescrip-
encontramos frente a un abogado “incom-
ción”). En tal circunstancia, es decir, pese
pleto” o, para decirlo sin ambages, frente a
al vencimiento del plazo prescriptorio, la
un “no abogado”. De la misma manera, la
prescripción sencillamente no se habrá per-
prescripción es un procedimiento, porque
feccionado y, por tanto, nos encontraremos
no basta el vencimiento del plazo prescrip-
frente a una prescripción “incompleta” o “no
perfeccionada”. torio, sino que es necesario que el deudor
invoque la prescripción a su favor. Antes de
No obstante, si el deudor decide invocar la esto último, sencillamente nos encontramos
prescripción ya ganada, esta última se habrá frente a una prescripción “incompleta” o “no
perfeccionado o completado. Recién en este prescripción”.

4 Así: “lo que debe quedar claro es que la prescripción como fenómeno extintivo de las situaciones jurídicas sus-
tanciales requiere de la manifestación de voluntad del ‘interesado’ de querer favorecerse con ella”: Ariano Deho
(2006, p. 207). En otro trabajo interesante, la profesora Eugenia con mayor claridad sostiene lo siguiente: “Aclaro
que, para mí, tras mil y una dudas al respecto, el objeto de la prescripción no es ni la ‘acción’, ni la ‘pretensión’, ni
el ‘derecho’, sino la entera relación jurídica –o mejor, las situaciones jurídicas activas y pasivas que se derivan de
cualquier relación jurídica–”: Ariano Deho (2014, p. 334).

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CIVIL | PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

El error en que la doctrina tradicional es que ve,


en la prescripción, el “abogado incompleto” o COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
el “no abogado”, es decir, el que simplemente
ha culminado su carrera (vencimiento del plazo
prescriptorio), y olvida una etapa importante: La prescripción se encuentra con-
la aprobación del examen de grado y la obten- formada por dos etapas: i) la pri-
ción del título (invocación por el deudor de la mera que se configura con el ven-
prescripción). A partir de dicha premisa, esta cimiento del plazo prescriptorio,
doctrina construye una serie de ficciones jurí-
y ii) la segunda que se configura
dicas, que no ayudan en nada al entendimiento
de la prescripción (como que la prescripción cuando el deudor invoca a su favor
extingue la acción o la pretensión, y configura la prescripción ya ganada. Dichas
una obligación natural). En tal sentido, desde etapas son sucesivas, y solo, en
ahora, cuando estudiemos la prescripción, vea- cuanto ambas se hayan verificado,
mos al abogado en sentido estricto, es decir, es que podemos decir que la pres-
al que ha culminado su carrera y ha obtenido cripción se ha consumado o per-
el título, porque solo así, podremos entender feccionado. En otras palabras, y a
a la prescripción en su totalidad. diferencia de la doctrina tradicio-
nal, la invocación por el deudor
II. Interrupción de la prescripción de la prescripción es un hecho que
La primera etapa del procedimiento pres- forma parte de la prescripción. En
criptorio se caracteriza porque las partes de tal sentido, el derecho prescribe no
la relación jurídica permanecen inactivos o con el vencimiento del plazo pres-
desinteresados respecto de sus posiciones criptorio, sino cuando