LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTEMPLADAS EN LA LEY 1437 DE 2011 COMO

FORMA DE GARANTIZAR LA PROTECCIÓN Y EL ACCESO DE LOS ASOCIADOS

A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

LINA MARÍA ARROYAVE

Asesor metodológico
Dra. DIANA ELIZABETH ZULUAGA

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
MEDELLÍN
2014
 RESUMEN

Las medidas cautelares constituyen una manifestación del derecho de acceso a la

justicia y en ese orden de ideas hace parte de uno de los derechos fundamentales de
las personas. En Colombia las medidas cautelares tienen soporte constitucional en
los artículos 2, 29, 89, 229, 238, en la ley 1437 de 2011, y la ley l437 de 2011en los
artículos 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 236. En este ensayo se recoge un análisis
sobre el origen de las medidas cautelares, su naturaleza, principios, objeto,
características y la normatividad vigente haciendo énfasis en las nuevas disposiciones
que estableció Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo a partir de su expedición.

Con esto se quiere hacer un aporte para resaltar la importancia de estas medidas como
un instrumento jurídico que se erige para la protección y garantía de los derechos de
de los asociados.

Palabras claves:

Medidas cautelares, principios, provisionalidad, Jurisdiccionalidad, instrumentalidad,

caución, acto administrativo, revocatoria, procesos declarativos.

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En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben
en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que
cumplían con similares objetivos a las de hoy en día. La Pignoris Capio, era un
procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de
determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda.

Además estas medidas se constituían en un medio de coacción de que gozaba el

magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que
desobedeciera sus mandatos una vez trabada la litis con la contestación, la cosa
litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser
entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí
se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con
la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.

Así mismo en el derecho comparado, las medidas cautelares forman parte importante
de la protección y garantía para las personas frente a sus litigios como se puede ver en
las siguientes legislaciones:

En la legislación española el Artículo 24. 1 consagra el derecho a la tutela judicial

efectiva y 106.1 el control jurisdiccional de la administración, Ley 29 de 1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Artículo 129 y ss.
Normativa que consagra que “Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del
proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.”

En la legislación francesa, la ley del 30 de junio de 2000, unifica el procedimiento de

medidas de urgencia en torno al proceso administrativo. Crea los Jueces de los réferés.
Le Réferé-Suspension: Medida similar a la suspensión de los actos administrativos. Le
Réferé-Liberté: Medidas contra las decisiones que pueden calificarse de vías de hecho,
vulneración grave, evidente y manifiesta del orden jurídico. Le Réferé-Conservatoire:
Medidas útiles para salvaguardar los derechos de las partes.

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En el estatuto chileno, existe la tutela cautelar en el derecho de familia, en el laboral y
en el de la propiedad industrial en entre otras en las siguientes leyes: ley 19,968, de 30
de agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia; ley 19,996, de 11 de marzo de
2005, que modificó la ley 19,039 de Propiedad Industrial; ley 20,066, de 7 de octubre de
2005, de Violencia Intrafamiliar.

Finalmente en la legislación Argentina estaban previstas las medidas cautelares en el

artículo 229 del Código Procesal de la Nación en los siguientes términos: "Procederá la
anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el
derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se
extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se
mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida".

La medidas cautelares se constituyen en una forma de garantizar el acceso de los

asociados a la administración de justicia y se erigen como un contrapeso importante a
la autotutela de la administración. La Corte constitucional así lo afirma cuando al
referirse a las medidas cautelares señala que estas son aquellos instrumentos con los
cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la
integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el
ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que
estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque
los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.

Las medidas cautelares tiene por objeto asegurar el cumplimiento cabal de las
decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y
afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la
cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la

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demora en la decisión judicial, para llegar a sintetizar su pensamiento señalando que
las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar la efectividad de lo que se
resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso
resultaría inocuo y el fallo meramente ilusorio.

Igualmente las medidas cautelares plasman en su esencia los principios de

proporcionalidad, eficacia e igualdad, por su origen estos principios son reglas o
normas que orientan la acción de un ser humano, se trata de normas de carácter
general, declaraciones que apoyan sus argumentos y líneas de pensamiento. Según
los anterior y tiendo en cuenta el principio de proporcionalidad, corresponde al juez
para cada caso concreto, efectuar un juicio de ponderación, a través del cual se pueda
definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de
determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el
equilibrio entre el derecho del demandante a alcanzar una tutela judicial efectiva y la
menor afectación a los derechos sustanciales y procesales del demandado. Respecto al
principio de eficacia las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad
y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán
decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código
las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del
derecho material objeto de la actuación administrativa y finalmente en virtud del
principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas
e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante,
serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición
económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Además se puede decir que las medidas cautelares presentan en común unas
características propias de su naturaleza jurídica así, respecto a su provisionalidad, las
medidas cautelares son provisionales o contingentes, en la medida en que son
susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el
ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el
derecho en discusión no se materializa; como consecuencia, ellas se mantienen

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mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su
expedición, en virtud de la característica de Jurisdiccionalidad se establece quien
tienen jurisdicción para proferir fallos de medidas cautelares, por otra parte la
Instrumentalidad como característica se relaciona con las finalidades del proceso
cautelar, como lo son asegurar la eficacia y la ejecutabilidad de la decisión definitiva
que habrá de adoptarse en un proceso principal finalmente como su nombre lo indica
las medidas cautelares tienen una función en la medida que con ellas se pretende evitar
la configuración de perjuicios o la vulneración de los derechos de la parte demandante.

Por otra parte las medidas cautelares están reconocidas en nuestro ordenamiento
jurídico como integrantes del bloque de constitucionalidad que se encuentra consagrado
en diversos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art. 8)7, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
(art. 2.3)8, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 18)9 y
la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25)10.

Ahora bien, en Colombia las medidas cautelares tienen soporte constitucional en los
artículos 2, 29, 89, 229, 238, en especial en este último, el cual se señala los siguiente:
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por
los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial”. Igualmente
se encuentran señaladas en el código de procedimiento civil artículos 690 y 691
modificados decreto 2282 de 1989, código general del proceso articulo 590 y en la ley
1437 de 2011 en los artículos 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 236 de la ley 1437
de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es de advertir, que el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que contenía las
reglas aplicables para medidas cautelares, fue derogado a partir del 1 de octubre de
2012 por el Código General del Proceso que, en su artículo 590, abrió paso a un
sistema de medidas cautelares innominadas en Colombia. La citada norma preveía tres

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medidas cautelares: (i) inscripción de la demanda (para los bienes sujetos a registro),
(ii) secuestro de bienes y (iii) embargo. Todo lo contrario; el Código General del Proceso
exige que para el decreto de estas medidas cautelares deba probarse (i) la existencia
de amenaza o vulneración del derecho alegado; (ii) la llamada “apariencia de buen
derecho” (esto es, las razones que permitan entender al juez que quien lo reclama
efectivamente es titular del mismo); y, por último, (iii) la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida que está siendo solicitada.

Las medidas cautelares en el nuevo estatuto de la ley 1437 de 2011

Como se dijo anteriormente las medidas cautelares quedaron expresamente

enunciadas en los artículos 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 236 de la Ley 1437
del 18 de enero de 2011 en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo constituyéndose en un gran avance respecto de la
panorámica existente en el país, pues el precario e incipiente régimen anterior,
contenido en los artículos 152 y siguientes del Decreto 01 de 1984, tan solo consagraba
la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, figura
que únicamente resultaba aplicable en las acciones de simple nulidad y de nulidad con
restablecimiento del derecho y que siempre se caracterizó por su inoperancia, debido a
las exigencias que vía jurisprudencial se introdujeron para su aplicación.

Los artículos antes mencionados hacen referencia a la procedencia, contenido,

requisitos, caución, procedimiento, urgencia, levantamiento y los recursos que se
pueden interponer frente a la medidas cautelares.

En efecto, el artículo 229 señala la procedencia de las medidas cautelares como

medida necesaria para proteger y garantizar en forma preventiva el objeto del proceso
al respecto indica: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta
jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier
estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o

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Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que
considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso
y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” . La
decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas
cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este
capítulo y podrán ser decretadas de oficio”

El artículo 230 faculta al juez para decretar medidas cautelares con acciones
preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión de acuerdo al tenor y alcance
del proceso que se sigue, dice la norma al respecto: “Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se

encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter

contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista
otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo
caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las
condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que
pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de

una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

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5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de
hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte

elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la
autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá
limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la
urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios
establecidos para ello en el ordenamiento vigente”

Para solicita que se decreten las medidas cautelares, las partes deberán tener en
cuenta el cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el artículo 231 de
la ley 1437 de 2011 los cuales se señalan a continuación.

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del

derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y

justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses,
que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los
efectos de la sentencia serían nugatorios.

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Con el fin de garantizar el pago de cualquier perjuicio que se pueda ocasionar por
efectos del establecimiento de medidas cautelares, el solicitante deberá prestar caución
como queda establecido en el artículo 232, la cuantía, la modalidad y las condiciones de
esta causación serán las que indique el Juez o Magistrado Ponente, al respecto la
norma sobre causaciones señala “ La decisión que fija la caución o la que la niega será
apelable junto con el auto que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la
caución prestada no será apelable. No se requerirá de caución cuando se trate de la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que
tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de
los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad
pública”.

El procedimiento para la adopción de las medidas cautelares esta previsto en el

artículo 233 estas, pueden ser solicitadas en cualquier momento del proceso, es decir
desde la presentación de la demanda. El término para que se pronuncie el demandado
es de cinco (5) días a partir de la demanda por parte del Juez o del Magistrado, Esta
decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no
será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará
traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el
artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse
sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La
medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte
la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la

misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o
Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

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Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han
presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones
requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá
ningún recurso.

La norma en su artículo 234 también contempla para ciertos casos las medidas
cautelares de urgencia. Al respecto se señala: “Desde la presentación de la solicitud y
sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una
medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que
por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta
decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada
deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución
señalada en el auto que la decrete”.

Las partes o cuando el Juez o Magistrado lo advierta pueden solicitar el levantamiento,

modificación o revocatoria de las medidas cautelares cuando consideren que se debe
dar garantía y protección por los daños que ella pueda ocasionarle así está previsto en
el Artículo 235 de la ley 1437 de 2011 que dice “ La medida cautelar también podrá ser
modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte,
cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su
otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario
variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución
de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está
obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo
cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y
que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de
este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha
modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las
normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales”.

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Contra los autos que decreten las medidas cautelares y dentro el termino máximo de
veinte (20) días se podrán interponer los recursos de apelación o de suplica cuando las
partes consideren que han resultado perjudicadas por el auto que las ordeno. Lo
anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 236 de la ley 1437 de 2011

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 CONCLUSIONES

• Las medidas cautelares se pueden considerar como un conjunto de

herramientas precautelativas que el juez tiene a su disposición para garantizar
los derechos de los asociados en los litigios que se presenten a su conocimiento.

• La ley 1437 de 2011 en los artículos 229 y siguientes, consagra novedosas

disposiciones sobre las medidas cautelares estableciendo su procedencia,
contenido, requisitos, procedimiento y recursos que se pueden interponer sobre
ellas.

• El juez con las medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas

encamina sus decisiones a garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la
efectividad de sus sentencias.

• Las medidas cautelares están destinadas a la protección de los derechos de

intereses legítimos de las personas por parte de las autoridades jurisdiccionales
en los procesos declarativos que se surtan ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

• A las medidas cautelares se les ha dado una gran importancia e impulso en

Colombia a tal punto que han sido consagradas en el llamado derecho a una
tutela o protección judicial como una prerrogativa elevada al orden constitucional,
y forman parte del bloque de constitucional a través del derecho internacional en
la declaración universal de los derechos humanos y la convención
interamericana de los derechos humanos.
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• Las medidas cautelares han tenido un efecto beneficioso sobre los ciudadanos al
mantener y fortaleces su confianza en la administración de justicia cuando ella a
través de estas medidas le garantiza la protección de sus derechos.

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 REFERENCIAS

• Constitución Política de Colombia (1991). Legis Editores S.A.

• Ley 1437 de 2011

• Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al nuevo Código de

procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, editorial Legis.

• Fajardo Gómez, Mauricio y otros, seminario internacional de presentación del

nuevo Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
administrativo

• Sentencia C-379/04

• http://www.supernotariado.gov.co/portalsnr/images/archivosupernotariado/registr
o/TallerRegistral2011/memorias%20medidas%20cautelares.pdf

• http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidas-
cautelares.shtml

• http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/doctrina%20vol%20V/compilacion%2
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• http://consejodeestado.gov.co/publicaciones/Libro%20InstitucionesDerAdm/11RE
GIMEN.pdf

• http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/BOYACA/TRIBUNA
L%20ADMINISTRATIVO/RELATORIA/2013/Boletines/43/08_20120028200.pdf

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