Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente N° 53800-2019
T.D. Nº 15254729

OPINIÓN Nº 139-2019/DTN

Entidad: Contraloría General de la República – Gerencia Regional de

Control Moquegua.

Asunto: Prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad

de Concurso Oferta

Referencia: Oficio N° 000449-2019-CG/GRMQ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Regional de Control de

Moquegua formula varias consultas respecto de la aprobación de prestaciones
adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo Nº 2 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.

En ese sentido, los criterios señalados en la presente opinión no se encuentran

vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

 “Anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Supremo N° 1017, vigente

hasta el 8 de enero de 2016.

 “Anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-

EF, vigente hasta el 8 de enero de 2016.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Es factible que la Entidad autorice la ejecución de una prestación adicional
de obra en un contrato desarrollado bajo la modalidad de Concurso Oferta,
cuando el contrato se encuentra aún en la etapa de elaboración del
Expediente Técnico? (…) ¿Cómo deberían aprobarse y ejecutarse las
 2

prestaciones adicionales de obra en contratos suscritos bajo la modalidad

concurso oferta, en el marco del artículo 41° del RLCE?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no
puede pronunciarse sobre la posibilidad de aprobar una prestación adicional en
un contrato de obra determinado ante una situación en particular.

Sin perjuicio de lo señalado, a continuación se brindaran alcances generales

respecto de los temas vinculados con vuestra consulta.

2.1.2 Al respecto, es importante señalar que el numeral 2) del artículo 41 del anterior
Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen
bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda
a una Licitación Pública. (…).” (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tenía como

finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar
varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) una consultoría de obra, al
elaborar el expediente técnico de obra, (ii) la ejecución de la obra en sí y, de ser
el caso, (iii) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones eran
independientes y de ejecución sucesiva.

En esa medida, cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar

una obra bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la información del
expediente técnico no se encontraba disponible al momento de la presentación
de propuestas −dado que su elaboración constituía una prestación del
contratista al momento de ejecutar el contrato−, la propuesta del postor (tanto
la técnica como la económica) debía formularse en función al alcance y costo
de la totalidad de las prestaciones establecidas en las Bases, y demás
condiciones aplicables de conformidad con la normativa que regulaba el objeto
de la convocatoria1.

2.1.3 Adicionalmente, es necesario señalar que el primer párrafo del numeral 1) del
artículo 40 del anterior Reglamento establecía que en el caso de obras
convocadas bajo el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor
formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo
de ejecución.” (El subrayado es agregado).

Así, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el íntegro de

1
Sobre el particular, es importante indicar que para la presentación de una propuesta debía tenerse
en consideración el valor referencial de la contratación, el mismo que, en caso de obras ejecutadas
bajo la modalidad de concurso oferta, se calculaba en función al objeto de la obra y su alcance
previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente
proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
 3

los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la

Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y
económica, respectivamente, las que formaban parte del contrato 2; a su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta económica.

De ello se desprendía, como regla general, la invariabilidad del precio pactado

en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

En esa medida, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta

−en tanto se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada−, el contratista debía
elaborar el expediente técnico de obra y la Entidad aprobarlo, de conformidad
con el monto contratado.

2.1.4 Sin embargo, de acuerdo a lo indicado en el artículo 41 de la anterior Ley, una

Entidad podía modificar un contrato −y con ello su precio−, entre otros
supuestos, al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales,
siempre que estas resultaran necesarias para alcanzar la finalidad de dicho
contrato.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el

sistema a suma alzada, la Entidad solo podía aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales si los planos o especificaciones técnicas fueron
modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato3.

En virtud a lo expuesto, en las obras que se ejecutan bajo el sistema a suma

alzada podían aprobarse prestaciones adicionales cuando la Entidad requería
modificar los planos y especificaciones técnicas originales con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.

2.1.5 Ahora bien, debe considerarse que, en el caso de obras bajo la modalidad de
concurso oferta −si bien se ejecutan bajo el sistema a suma alzada−, la
potestad de aprobar prestaciones adicionales se reducía a aquellas situaciones
en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requería modificar
las características técnicas y/o condiciones originales de ejecución de la obra
establecidas en las Bases y/o aquellas que resulten aplicables en función a la
normativa que regula el objeto de la convocatoria, pues los planos y
especificaciones técnicas definitivas no formaban parte de los documentos del
proceso de selección, ya que su elaboración era parte de las prestaciones del
contratista durante la ejecución del contrato.

Asimismo, debe precisarse que, aun cuando el segundo párrafo del numeral
41.2 del artículo 41 de la anterior Ley permitía a las Entidades aprobar
2
De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento.
3
No sucedia lo mismo con la ejecución de mayores metrados, ya que en estos supuestos la
liquidación final de obra se realizaba teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de
tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados era asumido por el contratista y, en
consecuencia, la Entidad no debia efectuar pago adicional alguno.
 4

prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente

técnico, dicha prerrogativa no resultaba aplicable a las obras convocadas bajo
la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista era proyectista
y ejecutor de obra a la vez, por lo que asumía entera responsabilidad por su
diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.

En consecuencia, en un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso

oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de
aprobar prestaciones adicionales se reducía a aquellas situaciones en las que,
para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requería modificar las
características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra
establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen, por ejemplo,
en la emisión o modificación de normas de obligatorio cumplimiento4.

2.1.6 Abundando en lo anterior, es importante tener en consideración que para

ejecutar una prestación adicional, sea para la elaboración del expediente
técnico o para la ejecución de la obra, debía haberse aprobado, previamente, la
prestación adicional correspondiente.

Así, cuando una Entidad requería modificar las características técnicas y/o las
condiciones originales de ejecución de la obra durante la elaboración del
expediente técnico de obra, era necesario que, previamente, se hubiese
aprobado la prestación adicional correspondiente, para que, en virtud a ella, el
contratista incorpore en dicho expediente las nuevas características y/o
condiciones de la obra requeridas por la Entidad, las cuales podían implicar el
incremento del presupuesto de la obra con relación al monto contratado para la
ejecución de dicha prestación, el mismo que debía ser aprobado por la Entidad
de forma previa a su ejecución.

Cabe precisar que cuando el incremento del presupuesto de obra hubiese

superado el quince por ciento (15%) del monto correspondiente a la ejecución
de dicha prestación, correspondía comunicarlo a la Contraloría General de la
República, ya que al involucrar una mayor erogación de fondos públicos,
surgía la necesidad de efectuar el control correspondiente para poder autorizar
su ejecución y pago, en base a lo dispuesto en el artículo 208 del anterior
Reglamento.

2.1.7 En virtud de lo expuesto, durante la ejecución de un contrato de obra bajo la

modalidad de concurso oferta, la Entidad debía aprobar el expediente técnico
por el monto ofertado por el contratista para la ejecución de la obra, en
atención a que la invariabilidad del precio pactado era la regla en los contratos
ejecutados bajo el sistema a suma alzada.

No obstante, una Entidad podía aprobar el expediente técnico con un

presupuesto de obra mayor al monto ofertado para la ejecución de la obra,
cuando, para alcanzar la finalidad del contrato, se hubiese aprobado
previamente una prestación adicional que modificara las características

4
De conformidad con la Opinión N° 019-2015/DTN.
 5

técnicas o condiciones originales de ejecución del contrato y ello implicara el

incremento del costo de la obra.

En caso que dicho incremento hubiese superado el quince por ciento (15%) del
monto correspondiente a la ejecución de la obra, correspondía comunicarlo a la
Contraloría General de la República, ya que al involucrar una mayor erogación
de fondos públicos, surgía la necesidad de efectuar el control correspondiente
para poder autorizar su ejecución y pago, en base a lo dispuesto en el artículo
208 del anterior Reglamento.

2.2 En concordancia a la consulta anterior, ¿Corresponde considerar la

elaboración del expediente técnico para la construcción de la obra de
contingencia y la ejecución de la misma, como una prestación adicional de
obra? o ¿El contratista es el responsable de proyectar y ejecutar a su costo
los trabajos de contingencia? Considerando que en la etapa de preinversion,
el documento técnico (estudio de factibilidad) considera en su memoria
descriptiva, mas no en su presupuesto, la previsión de trabajos de
contingencia? (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no
puede definir si determinadas actividades constituían o no prestaciones
adicionales, pues ello debe definirse a partir de las circunstancias particulares
que se presenten en cada caso.

Sin perjuicio de lo señalado, debe reiterarse que cuando una Entidad hubiese
determinado la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad de
concurso oferta, en tanto la información del expediente técnico no se
encontraba disponible al momento de la presentación de propuestas −dado que
su elaboración constituye una prestación del contratista al momento de
ejecutar el contrato−, la propuesta del postor (tanto la técnica como la
económica) debía formularse en función al alcance y costo de la totalidad de
las prestaciones establecidas en las Bases, y demás condiciones aplicables de
conformidad con la normativa que regula el objeto de la convocatoria5.

Es así que, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, era
obligación del contratista elaborar el expediente técnico observando las normas
de carácter obligatorio que regulaban la ejecución de obras en el país, así como
las especificaciones técnicas y demás condiciones determinadas por la Entidad
contratante.

2.2.2 Ahora bien, como ya se ha mencionado, en las obras ejecutadas bajo la

modalidad de concurso oferta, el contratista, en tanto asumía el riesgo del

5
De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 13 de la anterior Ley, "Las especificaciones
técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o
sanitarias nacionales, si las hubiere. (…)." (El subrayado es agregado).
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diseño de la obra, era el responsable frente a la Entidad de la calidad del

expediente técnico de obra6, así como de los errores que este pudiera presentar.

Es por ello que aun cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41
de la anterior Ley permitía a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de
obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no
resultaba aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso
oferta, dado que en ellas el contratista era proyectista y ejecutor de obra a la
vez, por lo que asumía entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir
económicamente los errores que en él se adviertan.

Por tanto, en este tipo de contratos, la potestad de la Entidad de aprobar

prestaciones adicionales de obra se limitaba a aquellas situaciones en las que
con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requería
modificar los planos o especificaciones técnicas originales, situación que
podría tener su origen, por ejemplo, en la emisión o modificación de normas de
obligatorio cumplimiento.

2.3 “En concordancia con las consultas anteriores ¿Es normativamente

permitido que la ejecución de obra de la prestación adicional se ejecute antes
de aprobarse el Expediente Técnico del contrato principal? Teniendo en
consideración lo indicado en el artículo 41 del RLCE, el cual indica que
para poder iniciar la ejecución de la obra bajo la modalidad de concurso
oferta es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente
Técnico por el integro de la obra.” (sic).

Al respecto, debe indicarse que si bien la modalidad de concurso oferta tenia

por finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla era necesario
ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) la venta del terreno,
cuando así lo requerían las Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, al
elaborarse el expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma. Al
respecto, es importante señalar que dichas prestaciones, además de ser de
naturaleza distinta, eran independientes y de ejecución sucesiva.

De esta manera, considerando que las prestaciones que debía ejecutar un

contratista en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta eran
independientes y de ejecución sucesiva, y que la Entidad debía verificar que el
expediente técnico proyectado por el contratista cumpliese con lo solicitado en
el contrato, el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento establecía
como requisito previo al inicio de la ejecución de la obra, que se haya
elaborado y aprobado el Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

En virtud de lo expuesto, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso

oferta, constituía un requisito previo al inicio de la ejecución de la obra en sí
6
De conformidad con el numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de
Definiciones, el expediente técnico de obra era “El conjunto de documentos que comprende:
memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados,
presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis
de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
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misma, que se haya elaborado y aprobado el Expediente Técnico por el íntegro

de la obra.

Siguiendo esta premisa, en caso se hubiese requerido ejecutar una prestación

adicional, sea para la elaboración del expediente técnico o para la ejecución de
la obra, debía haberse aprobado, previamente, la prestación adicional
respectiva.

2.4 En concordancia a las consultas anteriores y en el caso que la Entidad

autorizó la ejecución de la prestación adicional (que considera la
elaboración del expediente técnico de la obra de contingencia y su
correspondiente ejecución), ¿Correspondería que esta prestación adicional
se integre al contrato principal o que se administre como un contrato
independiente (o accesorio) del contrato principal? ¿Cómo correspondería
realizar la ejecución del adicional de obra?

Al respecto, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no
puede pronunciarse sobre la forma en que debe gestionarse una contratación en
particular.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que para la anterior normativa de

contrataciones del Estado, las prestaciones adicionales eran consideradas como
supuesto de modificación del contrato.

2.5 En concordancia a las consultas anteriores y teniendo en consideración lo

indicado en la OPINION N° 073-2012/DTN: “(…) si bien la modalidad de
concurso oferta tiene como finalidad ultima la ejecución de una obra, para
alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta:
(i) la venta del terreno, cuando así lo requieran las Bases; (ii) el servicio de
consultoría de obra, al elaborarse el expediente técnico; y (iii) la ejecución
de la obra en si misma. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza
distinta, son independientes y de ejecución sucesiva (…)” ¿Debe entenderse
que durante el desarrollo de la prestación elaboración del expediente técnico
no debería aprobarse prestaciones adicionales de obra y solo prestaciones
adicionales del servicio de consultoría?

2.5.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no
puede pronunciarse sobre la posibilidad de aprobar una prestación adicional en
un contrato en particular.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 41 de la anterior Ley había otorgado a la

Entidad la potestad de modificar un contrato −y con ello su precio−, entre otros
supuestos, al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales,
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siempre que estas hubiesen resultado necesarias para alcanzar la finalidad de

dicho contrato.

Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo Único del

anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, definía a la prestación
adicional de obra como: “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni
en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.” (El subrayado es
agregado).

Adicionalmente, el quinto párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento

establecía el trámite para la aprobación de prestaciones adicionales de obra,
conforme a lo siguiente: “La necesidad de tramitar la autorización de la
ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el
cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El
inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de
elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra. (...)”. (El
subrayado es agregado).

De esta manera, podían aprobarse prestaciones adicionales de obra en aquellos

casos en los que, durante la ejecución de la obra, se hubiese requerido
modificar los planos y especificaciones técnicas con el objeto de alcanzar la
finalidad del contrato; para ello, además, debía respetarse el procedimiento
previsto en el artículo 207 del anterior Reglamento.

2.5.2 Por otro lado, de acuerdo a lo indicado al absolver las consultas anteriores 7,
cuando una Entidad hubiese requerido modificar las características técnicas y/o
las condiciones originales de ejecución de la obra durante la elaboración del
expediente técnico de obra, era necesario que, previamente, aprobara la
prestación adicional correspondiente, para que, en virtud a ella, el contratista
incorpore en dicho expediente las nuevas características y/o condiciones de la
obra requeridas por la Entidad, las cuales podían implicar el incremento del
presupuesto de la obra con relación al monto contratado para la ejecución de
dicha prestación, el mismo que debía ser aprobado por la Entidad 8 de
forma previa a su ejecución.

Como se puede advertir, en el supuesto planteado líneas arriba, correspondía

que el nuevo presupuesto de obra sea aprobado de manera previa a su
ejecución.

3. CONCLUSIÓN

7
Y de acuerdo a lo establecido en las Opiniones N° 081-2015/DTN, N° 151-2015/DTN, N° 003-
2017/DTN.
8
En el caso que las prestaciones adicionales hubiesen superado el quince por ciento (15%) del
monto correspondiente a la ejecución de la obra, correspondía comunicarlo a la Contraloría
General de la República, ya que al involucrar una mayor erogación de fondos públicos, surgía la
necesidad de efectuar el control correspondiente para poder autorizar su ejecución y pago, en base
a lo señalado en el artículo 208 del anterior Reglamento.
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Cuando una Entidad hubiese requerido modificar las características técnicas y/o las
condiciones originales de ejecución de la obra durante la elaboración del expediente
técnico de obra, era necesario que, previamente, se aprobara la prestación adicional
correspondiente, para que, en virtud a ella, el contratista incorpore en dicho
expediente las nuevas características y/o condiciones de la obra requeridas por la
Entidad, las cuales podían implicar el incremento del presupuesto de la obra con
relación al monto contratado para la ejecución de dicha prestación, el mismo que
debía ser aprobado por la Entidad de forma previa a su ejecución.

Jesús María, 20 de agosto de 2019

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP.