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Título: El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial
Autor: Araya, Miguel Carlos
Publicado en: LA LEY 20/04/2015, 20/04/2015, 1 - LA LEY2015-B, 1017
Cita Online: AR/DOC/1074/2015

Al menos en una parte relevante, el Código está integrado por normas que rigen la materia comercial. Cobra
significación en este marco lo dispuesto en el artículo 320 que, al someter a ciertas personas humanas y a las
personas jurídicas privadas a la obligación de levar contabilidad, incluye a "quienes realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios". La materia comercial en el nuevo Código incluye al empresario, su estatuto, aquellos contratos
tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y, fuera de él, los diversos regímenes especiales,
"microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros, Sociedades, Concursos, Defensa de la Competencia, Derecho
Industrial)
I. El derecho comercial: noción histórica.
Ascarelli mejor que nadie, ha fundamentado el carácter histórico, no ontológico del Derecho Comercial (1).
El contenido de la materia comercial es relativo —dice Garrigues— (2), en la medida que varía, se adapta y
se altera en directa relación con las etapas y mutaciones de la realidad económica.
De allí que sea esencial el estudio de su evolución histórica (3).
Las primeras reglas de este Derecho según opinión prevalente se registran en el siglo XII
contemporáneamente a la llamada revolución comercial (4). Europa comenzaba a emerger de la catástrofe que
había significado la caída del Imperio Romano (siglo V) y se había iniciado un proceso de recuperación
(población de las ciudades, restablecimiento de los caminos, incremento de la actividad comercial) momento en
que cobra importancia la figura del mercader (5).
Así se conceptúa a quien intermediaba entre los productores, en realidad artesanos y labradores y los
compradores de bienes muebles. La riqueza significativa en ese momento histórico, la Edad Media, era la
propiedad inmobiliaria, fundamentalmente rural, pero estaba inmovilizada en manos de la clase feudal y del
clero.
En consecuencia sólo la materia mobiliaria era objeto de comercio, actividad que renace en esa instancia
como poco importante. Sin embargo con el paso de los siglos la actividad de intermediación cobra relevancia y
como consecuencia también la figura del mercader que pasa a ocupar un rol significativo a partir del momento
que incrementa su riqueza y por lo tanto su poder.
Los productores de bienes materiales, artesanos y campesinos, trabajaban para el comerciante, quien decidía
qué y cuánto se debía producir para volcar esos bienes en el mercado. De allí la significación que mantiene
durante siglos ya que luego a su originaria función de intermediación, agrega el financiamiento a los productores
a través del mecanismo de anticipar el pago del precio.
Regía como derecho común el Corpus Iure Civiles de Justiniano a la par del Derecho Canónico de ámbito
más limitado.
Esas reglas eran insuficientes para atender a las necesidades surgidas del tráfico mercantil de la época (6).
En consecuencia esos mercaderes generaron reglas propias en el ámbito que los cobijaba que eran las
corporaciones reglas que, fundamentalmente apuntaban la eliminación del formalismo en la contratación.
El desarrollo de tráfico, que por lo demás tenía una clara tendencia hacia el universalismo, generó
instituciones propias, desconocidas hasta entonces como la letra de feria (hoy letra de cambio) cuya función
esencial era la postergación de los pagos en el tiempo (7).
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Además, dado el apuntado carácter universal, en ese ámbito cobraban especial importancia las operaciones
de cambio de moneda y lo propio sucedía con los seguros, primero vinculados al derecho marítimo, y luego por
el paso del tiempo, generalizados.
Cabe apuntar además que la prohibición canónica del préstamo de intereses fue abandonada en este campo,
permitiéndose las operaciones de crédito a la producción y como consecuencia, más tarde, el desarrollo de los
bancos.
Ese derecho era un derecho de clase, de la clase de los comerciantes, limitado en su aplicación a las
corporaciones integradas por esos mercaderes y que no tenía vinculación con la población en general.
Nació de las prácticas negociables realizadas en los mercados, centro de contratación local, extendiéndose
en las ferias.
Más tarde, con el paso del tiempo esas corporaciones recopilaron las costumbres surgidas del tráfico y se
dictaron los primeros estatutos inicialmente en las ciudades del norte de Italia (Pisa 1305, Florencia 1312, 1320,
Milán 1396, Bergamo, 1457) (8).
Y comenzaron a resolver sus controversias entre miembros de la corporación a través de los propios
comerciantes que actuando como árbitros, aplicaban ese derecho de excepción, reconocido como obligatorio.
Ese derecho de los comerciantes era un verdadero derecho autónomo, ya que su fuente de producción era
privada, no era un derecho emanado de la soberanía del príncipe, sino de las prácticas nacidas del tráfico, era un
derecho, de excepción con relación al derecho común y además tenía una manera de resolver los conflictos
propia, en sus corporaciones.
No hay dudas, entonces, que en esta etapa histórica era un derecho autónomo.
El criterio de delimitación de su materia era fundamentalmente subjetivo, ya que se centraba en la persona
del comerciante.
Con el paso de los siglos, se afirmó un cierto criterio de objetividad ya que se entendió que ciertos actos
realizados por el sujeto comerciante (seguros, letra de cambio, navegación) era comerciales por sí mismos, más
allá de que fueran habitualmente realizados por los comerciantes.
Ejemplo de ello es la Ordenanza de Transporte de Colbert en el año 1673.
La consagración de nuestra materia como derecho de los actos de comercio se opera con el dictado del
Código Civil de 1804 y el Código de Comercio de 1807 (los Códigos de Napoleón) que bueno es recordarlo
importa la eliminación de régimen feudal, privilegiado, construido en lo económico a partir de las
corporaciones, obra de la Revolución Francesa que afirma los ideales de igualdad, libertad y fraternidad entre
los hombres.
Esa división en el derecho privado entre la materia civil y la comercial en verdad es un proceso de
desasimilación del derecho civil, que comienza aquí perdiendo la materia comercial (los actos de comercio) para
luego desprenderse del régimen del derecho del trabajo (como consecuencia de la revolución industrial siglo
XIX y más tarde del Derecho Agrario a principios del siglo XX).
Siempre en el marco del triunfo de la burguesía y del reconocimiento de la igualdad entre los hombres
recogida en ambos códigos, cabe distinguir sin embargo entre estas regulaciones una diferencia de contenido.
Es cierto que ambas regulaciones tienen como eje el patrimonio, pero el Código Civil pone énfasis en el
patrimonio inmobiliario, fundamentalmente rural, mientras que el Código de Comercio tiene en cuenta el
patrimonio mobiliario y sobre todo en el fenómeno de la circulación de la riqueza.
Además el código de comercio francés, es importante destacarlo, acoge por vez primera una regulación
sistemática sobre la sociedad anónima que con el paso del tiempo se convertirá en el instrumento jurídico
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esencial de la empresa.
Al objetivarse el derecho comercial en torno al acto de comercio, se extiende progresivamente hasta límites
totalmente insospechados.
Ese avance cobra mayor significación, sobre todo a partir de la regla incorporada en el Código de Comercio
de Alemania de 1861, que incluye una norma desmesurada: cuando un no comerciante contrata con un
comerciante sobre un acto de comercio queda sometido por ello a la legislación y en su caso, a la jurisdicción
comercial. (regla que contenía nuestro Código de Comercio en su artículo 7, a partir de la reforma de 1889) (9).
El modelo más rotundo del derecho comercial con una amplitud de su materia inesperada es el Código de
Comercio de Italia de 1882, que al decir de Vivante nos gobierna desde el nacimiento a la tumba, según recuerda
Rocco (10).
En este período se sanciona el Código de Comercio en Argentina (1852/1860) siendo sus autores Dalmacio
Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, que precede al Código Civil de 1870, obra en exclusiva de Vélez Sarsfield.
El derecho comercial recogido en nuestro país, como no podía ser de otra manera es el propio de la época,
delimitado por la noción del comerciante (art. 1), la enumeración de los actos de comercio (art. 8) y la regla que
dispone que todos los actos de los comerciantes se presumen comerciales (art. 5, párrafo 2do).
Más tarde, como se ha dicho, se agregó la desmesura de que quien contrataba con un comerciante, quedaba
sujeto a la ley mercantil (art. 7, Código de Comercio, reforma del año 1889)
En ese marco, Fontanarrosa afirmaba que "la materia de comercio es una categoría legislativa. Su
determinación debe hacerse, por consiguiente, con relación a cada derecho positivo. En consecuencia, constituye
materia comercial todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil" (11).
Ese modelo recogía un derecho comercial autónomo en un triple sentido: científico y didáctica, jurídico y
legislativo.
El primero de ellos, debe constituir una materia especial de investigación y enseñanza, el segundo, en cuanto
a las normas atinentes a esa materia forma un sistema, que si bien queda encuadrado dentro del sistema general
del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos, y el tercero en cuanto las leyes relativas a la materia están
coordinadas en un cuerpo separado de normas (12).
Sin embargo su crisis comienza a operarse muy pronto con la sanción del Código de Comercio de Alemania
en 1897, que significa un retorno a su primitivo significado de derecho profesional y subjetivo
en la delimitación de la materia comercial
Y su muerte se produce en el siglo XX en especial con la sanción del Código Civil de Italia de 1942, que,
como es sabido, unifica la materia civil y comercial en un solo texto denominado "Código Civil", derogándose
el Código de Comercio.
Por cierto que la codificación napoleónica de principios del siglo XIX tuvo en cuenta un mundo que en el
año 1942 al momento de la sanción del Código Civil, en Italia, había dejado de existir.
El derecho tuvo que cambiar porque el mundo se estaba transformando, porque desde el siglo XIX
cambiaron radicalmente la sociedad, la cultura, la economía, la política, en buena medida como consecuencia
del auge de la revolución industrial —que los códigos decimonónicos no tuvieron en cuenta— y en la segunda
mitad del siglo XX, la irrupción de la era postindustrial o tecnológica, de la mundializacion y del consiguiente
avasallador fenómeno de la globalización" (13).
Es por eso que, como señala Fernández de la Gándara, a partir de esas reformas estructurales, el derecho
mercantil experimenta un proceso de cambio inspirado en una doble motivación política-jurídica de signo
diverso y en cierto modo contrapuesto: por un lado fragmentación del corpus normativo tradicional recogido en
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los códigos de comercio del siglo pasado y por otro la unificación de fuentes legislativas en el ámbito del
derecho privado patrimonial y, en particular, en el sector del derecho de las obligaciones y los contratos (14).
II. El Código Civil de Italia de 1942.
En ese marco, la sanción del Código Civil de Italia tuvo, desde nuestra óptica una doble significación: la
unificación del derecho privado, en otras palabras la reasimilación del derecho comercial y paralelamente con
ese proceso el reconocimiento de la empresa como eje de nuestra materia.
Esto último era una consecuencia lógica, si bien tardía, de lo que era ya una realidad indiscutible en el
mundo de la economía: la empresa era el centro e impulsor de la actividad económica mundial, como
consecuencia de las modificaciones operadas en el curso de varios siglos en ese mundo.
Lógicamente el empresario, titular de la empresa, debía sustituir a la noción del comerciante, propia de los
códigos decimonónicos.
En cuanto la teoría de los actos de comercio ya en los años 40 del siglo pasado, nadie seriamente sostenía la
necesidad de su mantenimiento.
Era clara su artificialidad, más allá del esfuerzo realizado por Rocco para obtener una noción general
abarcativa de sus especies ("todo acto que realiza la interposición en el cambio" (15)) como era también claro
que en el mundo de la economía la intermediación comercial era solo una parte de la actividad económica,
caracterizada por la multiplicidad de actos realizados en masa por la empresa en la producción e intercambio de
bienes y servicios volcados al mercado.
Por ello, Italia en 1942, unifica el derecho privado, antes dividido en dos códigos, Civil de 1865 y Comercial
de 1882, elimina la noción de comerciante que sustituye por la de empresario y por supuesto abandona la
concepción del acto de comercio.
¿Es una unificación total del derecho privado? Por cierto que no.
La unificación deja afuera algunas leyes especiales por ejemplo la ley de Quiebras (decreto 16 de marzo de
1942, No. 267), la Ley de Títulos de Crédito, (decreto del 4 de diciembre de 1933, No. 1669), y la Ley de
Cheques (decreto 21 de diciembre de 1933, No. 1736) y en ese marco fijado por el Código, más tarde se han ido
sancionando, leyes cuyo destino ha sido mantenerse como especiales, más allá de la codificación (reforma del
régimen societario, d/legs. No. 6 año 2003)
La unificación es, fundamentalmente, una unificación del régimen de las obligaciones y de los contratos,
cuya diferenciación en civil y comercial ya era totalmente obsoleta.
Y me parece que éste es el principal mérito de este proceso que se configura como la codificación moderna
de la materia de derecho privado en lo que ya no tiene razón de ser diferente en la materia civil de la comercial
(obligaciones y contratos) a lo que suma una regulación actualizada para su época del régimen de familia y
sucesiones, materias tradicionales del derecho civil.
Su contenido en prieta síntesis es: Libro I. De las personas y la familia. Libro II. De las sucesiones. Libro III.
De la propiedad. Libro IV. De las obligaciones. Libro V. Del trabajo. Libro VI. De la tutela de derechos.
El Libro V, denominado "Del Trabajo" recepta al derecho comercial, en una moderna concepción como
derecho de la empresa
Allí se define el empresario como aquel que "ejercita profesionalmente una actividad económica organizada
con finalidad de producción e intercambio de bienes o de servicios" (art.2082) (16).
Más tarde se define que se entiende por empresario comercial afirmándose que esa noción comprende a la
actividad industrial dirigida a la producción de bienes o de servicios, la actividad de intermediación en la
circulación de bienes, la actividad de transporte por tierra, agua y aire, la actividad bancaria o de seguros, y las
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actividades auxiliares de las anteriores (art. 2195)


Tales empresarios comerciales están obligados a inscribirse en el Registro de empresas al iniciar su giro (art.
2196)
Están obligados, también a llevar contabilidad (art. 2214)
La hacienda se regula a partir del artículo 2555 y es definida de la siguiente manera: "La hacienda es el
complejo de bienes organizados por el emprendedor para el ejercicio de la empresa".
En Italia, superado el impacto inicial de la unificación del derecho privado los juristas se dieron a la tarea de
explicar la subsistencia y en su caso el contenido de nuestra materia, a partir del nuevo texto legislativo (17).
Prontamente algunos autores afirmaron que la unificación no había sido substancial, sino simplemente
formal por lo que nuestra materia debía subsistir.
El argumento básico fue la regla sentada en el artículo 2195 que calificaba como empresario comercial al
que desarrollara ciertas actividades, concretamente las antes mencionadas.
En consecuencia, se dijo, esas actividades justificaban la supervivencia de nuestra materia, que encontraba
en el empresario que desarrollaba tales actividades el criterio delimitador de nuestra ciencia.
Ayudó en tal sentido también, la existencia en la currícula universitaria de la materia Derecho Comercial que
garantizaba al menos una autonomía académica.
Así las cosas los autores más relevantes aseguraron que una parte del derecho privado unificado tendría al
menos un contenido propio llamado derecho comercial, lo que aseguraba la subsistencia del dictado de las
cátedras universitarias y lo que es más importante la investigación y publicación de obras sobre esa materia,
El derecho comercial italiano lejos entonces de haber desaparecido, ha continuado vigente en el mundo
jurídico como era tradición. A ello ha coadyuvado, entre otras, la significativa reforma de la Ley de Sociedades
Comerciales del año 2003.
Sin embargo los comercialistas italianos no acordaron sobre el contenido y límites del derecho comercial a
partir de la sanción del Código de 1942.
La mayoría de ellos, parte de afirmar que el vigente derecho comercial es el derecho de la empresa. Pero
sólo hasta allí llegan las coincidencias.
En efecto, algún grupo de autores, entre los que citamos a Ferri abonaba la subsistencia no sólo académica
sino también científica de nuestra materia afirmando que en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales
es posible individualizar una categoría de relaciones que presentan caracteres propios y constantes que las
diferencia de otras relaciones patrimoniales y que constituyen una categoría en consideración de la identidad de
las funciones económico-prácticas a la cual sirven: se trata de relaciones que, a través de la producción y el
cambio atienden a la predisposición de bienes o de servicios para el mercado en general. Esta categoría de
relaciones, por tradición plurisecular asume la denominación de relaciones comerciales y en consecuencia el
derecho comercial viene a denominar el complejo de normas jurídicas que específicamente las regula (18).
Por otro lado, Ferrara expresaba: "Para que exista un derecho autónomo (se refiere al Derecho Comercial) en
sentido técnico es preciso que den las siguientes condiciones: a) que haya un cuerpo de normas que regule todas
las relaciones propias de un sector de la actividad económica, b) que esas relaciones no se diferencien
estructuralmente de las existentes dan otros sectores. c) que dicho cuerpo de normas en fin, esté dominado por
principios propios distintos de aquellos que influyen sobre otros sectores" y agregaba más abajo que estos
principios permiten resolver fácilmente el problema de autonomía de derecho mercantil, es evidente que la
solución debe ser negativa" (19).
En otras palabras, reconociendo la autonomía didáctica de la materia, y alentando la publicación e
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investigación sobre el Derecho Comercial, los autores italianos divergían, a partir de la sanción del nuevo
Código, sobre su contenido, y a partir de ello, sobre su autonomía científica.
Es que, al haberse operado la comercialización del derecho privado e incorporado al Código de 1942,
principios tradicionales del derecho de los mercaderes, parecía lógico que el derecho especial debía reducirse.
Mantenía sí su autonomía didáctica, pero no tenía sentido insistir en una materia autónoma científicamente,
cuando sus principios, eran ahora, generales.
Mucha agua ha corrido desde entonces, bajo el puente.
La sanción de la Constitución Republicana de 1949, la creación de la Unión Europea, con su regulación en
la materia tendiente a la uniformidad, la internacionalización de la economía y fundamentalmente, el proceso de
sanción de la legislación especial, que abarca áreas tan significativas como el Código del Consumo (7 de
setiembre de 2005, No. 206) Código de Seguros (7 de setiembre de 2005, No. 209), Código de la Propiedad
Industrial (10 de febrero de 2005, No. 30), cambiaron la óptica de aquel debate.
Como señala Portale, la pregunta que cabe hoy, en el derecho comercial italiano es "aquella sobre si es
todavía justificado continuar negando la especialidad y, por lo tanto, la autonomía del derecho comercial, por
efecto de la comercialización del derecho privado, que ha conducido a la transformación en principios de
derecho privado general la regulación especial del derecho de las obligaciones contenido en el Código de
Comercio de 1882 (20).
Lógicamente, antes que ello, hay que determinar cuál es el contenido del derecho comercial hoy, y a partir
de esa respuesta, concluir si ese contenido justifica su calidad de autónomo (21).
En el marco de ese debate (22), algunos autores como Libertini (23), continúan rechazando la autonomía
científica, mientras otros, como Portale (24), afirman que hoy, alejados del momento de la sanción del Código
Civil, cabe reconocerla.
III. El proceso de sanción del Código Civil y Comercial.
En el año 1926 el prof. Juan Bibiloni elaboró a solicitud del PE un anteproyecto de reformas al Código Civil.
Sobre esa base una Comisión Reformadora redactó el Proyecto del año 1936.
Más tarde una propuesta para su reforma integral del mismo fue obra de una comisión dirigida por Jorge
Joaquín Llambías en 1954.
Estos trabajos, muy valiosos, apuntaban a la reforma total del Código Civil, que sólo conocía en esas
instancias adecuaciones parciales (25), pero que no avanzaban sobre el Código de Comercio.
La reforma más significativa de aquel Código, como es bien sabido, se produjo más tarde en 1968, por obra
de Guillermo Borda, que significó un adelanto muy importante en el derecho privado, como es ampliamente
reconocido.
Como señala Alterini con la sanción de la ley 17.711 "fueron incorporados al Código Civil principios
propios de los contratos comerciales: la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, las
interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, cláusula resolutoria tácita; más tarde el
anatocismo fue admitido por la ley 23.928. El concurso de los no comerciantes fue sometido igual
procedimiento que el aprobado para los comerciantes. ( art. 2, ley 24.522) y fue sujeto también al Juez mercantil
(art. 43 bis. decreto ley 1285/58, según ley 22.903)" (26).
Alegria, en el mismo sentido destaca que una importante cantidad de institutos, han jalonado los avances
hacia la unificación, sobre todo incorporados a partir de la reforma de 1968 y por leyes especiales.
"Basta referirnos —dice— a la recepción de la teoría del abuso del derecho y la lesión, la ley de protección
del consumidor, la extensión y límites de la autonomía de la voluntad, la generalización del principio de la
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buena fe, la teoría de la imprevisión, las leyes sobre concurrencia y posición dominante, las de transparencia y
tutela del inversor, la protección de la intimidad y de los datos personales en la llamada "sociedad de
información" y la preservación y sustentabilidad del medio ambiente, entre otras" (27).
Luego, hubo más reformas parciales, algunas de ellas de gran importancia, por ej. la Ley del Consumidor
24.240 que debilitaron aún más la sistemática del Código Civil.
La fractura del Código de Comercio fue aún más clara
Las varias reformas del siglo XX (28) transformaron, por ello, este Código en un conjunto de leyes
especiales, encuadernadas en un libro único al que se le seguía llamando Código de Comercio.
Al decir de Anaya el desmembramiento que sufrió nuestro Código de Comercio ha conducido a la
proliferación de leyes complementarias o especiales que suelen incorporarse, a veces solo por la inventiva de
sagaces editores, a estos códigos (29).
Para expresarlo con las palabras de los redactores del proyecto de Código Civil de 1987: "lo que se conoce
como Código de Comercio es principalmente la presentación conjunta de una variedad de leyes especiales" (30).
En consecuencia, hoy la materia más importante del derecho de la empresa, está regulada por leyes
especiales, que no son aplicaciones particularizadas de la norma general que se encuentra en el Código de
Comercio, sino verdaderos estatutos especiales (31).
Se ha operado, a lo largo del siglo XX, más en el área comercial y en menor grado en materia civil el
fenómeno de la descodificación, a través de la sanción de leyes especiales. Éstas edifican a la par de la solemne
arquitectura del Código, otro derecho más mutable, y tal vez más efímero pero portador de exigencias y de
criterios ignorados por el viejo sistema (32).
En esa instancia, partir del año 1987 se inicia, en Argentina, un camino tendiente a la unificación formal del
derecho privado que paralelamente apuntaba a reformar algunas reglas de la materia que era imperativo
actualizar a los nuevos hechos.
Ese proceso, aunque fracasó en un primer momento (33), luego recobró impulso por obra de los proyectos
elaborados por la comisión designada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 468/92 y por la llamada
Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación año 1993.
Lo que se pretendía en esos trabajos era la unificación del derecho privado, a partir de la subsistencia del
Código Civil, si bien actualizado con significativas reformas, disponiéndose además la derogación del Código
de Comercio.
Más tarde se amplió el propósito inicial, al agregar a la unificación del derecho privado, una reforma integral
de los dos Códigos. Aquí entonces, se inicia el proceso hacia la recodificación del derecho privado.
Así se avanzó en el proyecto del año 1998, elaborado por la comisión creada por decreto 685/95, que
reconoce un gran protagonismo en Atilio Alterini.
Finalmente, la comisión creada por decreto 191/2011, integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elaboraron un anteproyecto de reforma integral del Código Civil y de
Comercio, con la colaboración de casi cien juristas de todo el país, que vio la luz bajo la denominación de
Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
Ese anteproyecto, difundido previamente a lo largo de la República, con reformas introducidas en el
Parlamento a propuesta del PE se convirtió en ley 26.994 a regir a partir del primero de agosto de 2015
Digamos, al iniciar su comentario, que se trata de una obra de significativo valor científico, fruto
fundamentalmente del mundo académico.
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Como se ha dicho, en mi juicio con acierto, logra articular al mismo tiempo un sistema publicista de defensa
de la igualdad y de los derechos humanos, con un sistema privatista en materia contractual y con una adecuada
defensa del consumidor (34).
Consta de un Título Preliminar y seis libros denominados: Libro Primero: Parte general. Libro Segundo:
Relaciones de familia. Libro Tercero: Derechos personales. Libro Cuarto: Derechos reales. Libro Quinto:
Transmisión de derechos por causa de muerte. Libro Sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales.
Además de mejorar sensiblemente nuestro derecho privado, en lo relativo a la recodificación diré, que ella es
parcial, ya que deja afuera leyes especiales de gran importancia que históricamente han sido calificadas como
mercantiles.
En efecto la nueva codificación no incluye a la Ley de Concursos y Quiebras, la de Sociedades comerciales,
ley de Seguros, la de Mercado de Capitales, la de Entidades financieras, la de Letra del Cambio, Vales y Pagaré
y Ley de Cheques, entre otras.
Por ello, en mi juicio no caben dudas que la recodificación del derecho privado, en el área patrimonial,
abarca fundamentalmente la materia de obligaciones y contratos. Esas materias estaban diferenciadas en dos
códigos, sin que existiese motivo válido para esa distinción, que por lo demás ya se presentaba totalmente
adelgazada.
La decisión me parece acertada ya que las leyes especiales sólo incorporadas al nuevo Código como
legislación complementaria, deben mantenerse separadas en la medida que regulan las áreas de la actividad
económica que son más sensibles a los cambios que por cierto nos sorprenden todos los días. Codificarlas,
entiendo, es cristalizarlas (35).
La recodificación, que consagra la unificación de la materia civil y comercial, se ha operado
fundamentalmente en la teoría general de las obligaciones y de los contratos (general y especial) y me parece
que esto constituye un acierto de sus autores.
La recodificación del derecho privado es por ello, parcial. Pero contrariamente a lo sostenido por algunos
autores italianos con relación al Código Civil de 1942, entiendo que la unificación no es meramente formal sino
que en los temas que se unifican, obligaciones y contratos, es substancial.
Ya lo decía Alterini hace años "la unificación substancial del derecho civil y comercial es un dato de la
realidad vigente. La unificación formal depende del legislador y está pendiente desde hace 25 años" (36).
Se ha operado un proceso diverso al italiano, que en 1942, unificó formal y substancialmente el derecho
privado, mientras que aquí primero se operó progresivamente la unificación substancial y sólo ahora se consagra
la formal.
En síntesis: recodificación parcial y unificación substancial de la materia de obligaciones y contratos del
derecho privado argentino
En la materia societaria también se ha operado la unificación al suprimirse del Código el contrato de
sociedad civil que Vélez incluyera en el art. 1648 y los ss.
Ese avance largamente reclamado por la doctrina especializada, se ha concretado simplemente derogando
los citados artículos y transformando lo que era el régimen societario comercial, en régimen general, con escasas
variantes, manteniéndose sin embargo como ley especial.
En cuanto a la regulación concursal recordamos que la distinción entre concursos de los comerciantes y de
los no comerciantes, (concurso civil) ya había sido eliminada en nuestro derecho, a partir de la sanción de la ley
22.917.
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IV. El contenido del derecho comercial, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial.
Pregunto ahora cuál debe ser el contenido de nuestra materia.
El debate está abierto, tanto en lo concerniente al sujeto de esta disciplina, a contenido de la misma, como a
la denominación que le corresponde.
Prestigiosos autores se han ocupado de este tema.
Anaya, lo propone de la siguiente manera: en primer lugar debe situarse todo lo relativo al empresario y su
estatuto, en segundo lugar la organización de la empresa y el establecimiento, un tercer sector tiene como
materia el acceso al mercado, el cuarto lugar es relativo a las vinculaciones empresariales, los grupos de
empresa y la concentración, el último lugar quedaría para el tráfico de la empresa, la contratación empresaria,
entendiendo por tal la vinculación de los empresarios entre sí, como aquellos contratos en los que
necesariamente una parte debe ser empresaria, como los seguros y las operaciones bancarias (37).
Para este autor, sin embargo, debe mantenerse la dualidad de códigos Civil y Comercial (38).
Por su parte, Etcheverry afirma que el moderno derecho comercial se desenvuelve con cuatro contenidos
precisos: 1) Sujetos, identifica y define a quienes actuaran principalmente en el mercado: a) el comerciante o
empresario, y b) el empresario colectivo (sociedad, cooperativa). 2) Reglas estatutarias, llamadas desde antiguo
el "estatuto del comerciante" se refieren: a) al comerciante individual, y b) al empresario colectivo, 3) Actos y
actividades (negocios), son los desarrollados en la etapa de crecimiento y gestión y corresponden al: a)
empresario individual, y b) al empresario colectivo, 4) Actividad afectada por una situación de cesación de
pagos, puede ser: a) del empresario o comerciante individual, o b) del empresario colectivo (39).
Alegria, ya comentando el Proyecto de Código Civil y Comercial, sostiene que el "derecho comercial
mantiene instituciones que le son típicas (algunas incorporadas al Código Civil y Comercial) como el estudio de
las empresas y las operaciones de esas empresas, con sus signos distintivos de propiedad industrial, la "teoría de
la concurrencia y la materia de los consorcios. Entran también las operaciones que suponen por su esencia la
participación de un empresario comercial: seguros, contratos bancarios, depósitos en almacenes generales y los
que constituyen objeto específico de las empresas comerciales, o que comúnmente tienen importancia
prevalente para ellas (venta mobiliaria, contrato de transporte, contrato de construcción, etc.) Son parte en fin,
del derecho comercial los títulos de crédito que son instrumentos típicos de la contratación comercial y aun las
quiebras los otros procedimientos concursales....Se delinea así en el ámbito del derecho privado una distinción
fundamental por la diversidad de la materia. Esto, por otra parte, no excluye que el material normativo que se
reagrupa bajo la enseñanza del derecho comercial, sea parte del derecho privado, con aplicación de sus
principios generales. (40).
En la doctrina europea es opinión prevalente, que a partir del fracaso del sistema fundado en la delimitación
de nuestra materia con base en el acto de comercio el derecho comercial debe ser calificado como derecho de la
empresa.
"Hoy la empresa, se ha dicho, es al mismo tiempo el fundamento del derecho comercial y el elemento
unificador de todos los institutos que en esta materia son tradicionalmente comprendidos; en una palabra el
derecho comercial es el derecho de la empresa y el sujeto que la ejercita —el empresario— es el incontrastado
protagonista de la materia" (41).
Esta afirmación parte del reconocimiento generalizado de que es la empresa el verdadero motor y centro de
la actividad económica en nuestros días y, en consecuencia si el derecho comercial pretende ser el regulador de
la actividad económica privada no puede sino partir de la noción de empresa (42).
Es cierto que la empresa es aprehendida por diversas ramas del derecho, o sea que no puede afirmarse que la
empresa sea materia exclusiva de estudio de esta rama. Lo que al derecho mercantil le importa es su actuación
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en el mercado (43).
Los debates que genera esta afirmación comienzan a presentarse cuando se analiza el concepto de empresa.
En el campo del derecho, el tema se vuelve complejo, ya que la noción de empresa es esencialmente
económica.
Messineo afirma que en "realidad la empresa es esencialmente despliegue de actividad económica
organizada para determinado fin, esto es, una forma o despliegue particular de actividad de un sujeto; es una
fuerza que opera (concepto dinámico) sirviéndose de ciertos medios (hacienda) y por eso es — en ese sentido —
un quid inmaterial. Por consiguiente ella no puede ser definida optando entre la categoría de los sujetos y la de
los objetos para asignarla a una u otra; ella escapa a los términos de tal alternativa porque es un tertium genus
(44).
Para Fontanarrosa —que sigue esta idea— la empresa es "la actividad de organización de la factores de la
producción, o en otros términos, es el ejercicio de una actividad económica organizada para ciertos fines, es
decir, algo inmaterial" (45).
Manóvil, luego de analizar las diversas propuestas sobre el punto, más sintéticamente afirma que la empresa
es una "unidad de producción de bienes o de servicios" (46).
En un trabajo posterior amplía esa noción, destacando sus elementos fundamentales que en su juicio la
caracterizan como "un organismo que tiene por finalidad la producción de bienes o servicios destinados al
mercado y que gozan de autonomía financiera y de gestión" (47).
Anaya, tomando la referencia de Asquini, dice que la empresa admite un mirada variada que se aplica a sus
cuatros perfiles: el que la tiene como sujeto de derecho, el que la asume como organización de los factores de
producción, el que le otorga relevancia como actividad del empresario, y el que atiende a la comunidad de
quienes colaboran en los procesos productivos (48).
Debe afirmarse, una vez más, que la empresa como noción económica no es aprehendida en su totalidad por
el derecho y tampoco por el derecho comercial, sino parcialmente (49).
El derecho, en especial el comercial regula su titular, tanto persona humana como societaria (especialmente
ésta) los bienes de los que se sirve (hacienda o establecimiento comercial) y su actividad desplegada en los actos
jurídicos que la caracterizan.
En consecuencia, cuando decimos que el derecho comercial es el derecho de la empresa estamos diciendo
que es el derecho del empresario y que esa materia debe incluir la normativa del empresario, de sus bienes
materiales como inmateriales y de su actividad de producción e intercambio de bienes y servicios orientados al
mercado.
Para decirlo con palabras de Broseta Pont "desde el punto de vista estrictamente jurídico, lo verdaderamente
relevante para el fundamento de esta rama del Derecho Privado, es la presencia de un sujeto (individual o
colectivo) que por realizar aquella actividad necesita un estatuto especial, y la presencia de la actividad misma.
La empresa se reduce pues, a ser instrumento ciertamente importante que, por un lado hace posible la actividad
externa y que, por otro sirve para descubrir cuando existe un empresario mercantil y una actividad relevante
para nuestra disciplina. Ello permite afirmar, que el Derecho Mercantil actual continua siendo un Derecho que
regula determinados sujetos y actividades. En definitiva, que es un Derecho exclusivamente profesional" (50).
Creo también que el contenido de un derecho comercial actual debe incluir parcialmente al mercado, que es
el destinatario esencial de la producción de bienes y prestación de servicios que la empresa cumple.
El concepto de empresa unido está indisolublemente al mercado, entendido este como el ámbito en el que se
vuelcan los bienes y servicios producidos y prestados por la empresa. Allí participan los empresarios, ofreciendo
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sus productos y servicios a otros empresarios (distribuidores — minoristas) o bien a los consumidores y
usuarios, en cuanto destinatarios finales de esos productos y bienes ofrecidos.
La inclusión de esta noción de mercado en el derecho comercial aspira a recoger aquellos institutos de
carácter público que aseguren el principio de libre iniciativa empresarial que tiene raigambre constitucional. Nos
referimos a la ley de Defensa de la Competencia.
Además permiten la inclusión también de las normas que regulan sectores especiales de la economía,
calificados como de interés público como el régimen bursátil, el bancario y seguros, entre otros, que se suman a
cada micro sistema, de esta manera, como introducción a la regulación contractual, de raíz privada.
Es que es indudable en nuestro derecho, y desde hace largo tiempo, la presencia del Estado en sectores de la
economía que se entienden como de interés público, lo que ha motivado en otros países el reclamo de disociar
una nueva materia, el derecho económico que se dictaría independizada del derecho comercial.
No comparto ese juicio, sino que por el contrario mi propuesta apunta a incluir las reglas de incorporadas
por el poder público en sectores de la actividad económica esenciales, que tradicionalmente son incluidos en el
Derecho Comercial (51).
Hay que recordar en ese sentido que el derecho comercial ha ido presentando un fenómeno particular: la
pérdida de su carácter identificatorio de derecho privado, para incorporar en su contenido —cada vez más—
normas de derecho público (52).
De esta manera el derecho comercial actual, que proponemos denominar derecho de la empresa y del
mercado (53), debe incluir las reglas que tiendan a facilitar la actividad económica privada, en el marco, como
se ha señalado con acierto, de un paradigma axiológico que debe ser dictado desde el sistema político (54).
Pero ¿cuál debe ser concretamente el contenido de este derecho llamado comercial, a partir de la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial de 2015?.
Las relaciones patrimoniales privadas han sido acogidas en el nuevo Código desde la óptica de la
mercantilidad asumiendo un proceso que ya venía largamente estudiado: la comercialización del derecho
privado patrimonial (55).
Es cierto que esa comercialización se equilibra en el Código con la legislación sobre el consumidor y en
especial con el fraccionamiento de la noción de contrato que admite su división en dos, como más abajo se
señala: el tipo general de contrato y el contrato de consumo (56).
Además ya ha sido dicho, al derogarse la regla del art. 7 del Código de Comercio, aunque su aplicación
practica ya estaba muy reducida, se ha modificado el criterio de aplicación de las reglas ante el llamado acto
mixto ya que ahora prevalece el régimen más favorable al consumidor (arts. 1094/95) contrariamente a lo que
era regla vigente en el Código de Comercio (57).
Pero ello no desmerece la afirmación anterior: la comercialidad no sólo se halla presente sino que constituye
la parte medular de la nueva compilación, en materia de obligaciones y contratos.
Como antes se ha dicho el proceso de recodificación que comprende la actualización del derecho privado y
la codificación parcial de esta materia en un solo texto, ha dejado aparte leyes especiales antes incorporadas al
Código Civil como al Código de Comercio.
Aprobamos esa decisión.
En consecuencia, debe integrar el contenido de nuestra materia sin dudas, todas aquellas leyes especiales,
que regulan la actividad económica privada y que antes se incorporaron al Código de Comercio.
Nos referimos a la Ley de Sociedades, de Concursos y Quiebras, de Mercado de Capitales, de Entidades de
Seguros y su control, y de Seguros.
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Estas leyes son especiales, no excepcionales, en el sentido precisado por Irti, leyes que atienden a regular
institutos desconocidos en el sistema o a disciplinar categorías de relaciones (58).
Así la unidad del sistema jurídico, esconde una pluralidad de micro sistemas, cada uno dotado de una propia
lógica y de un propio ritmo de desarrollo (59).
Para decirlo en palabras de Fernández de la Gándara, la propia evolución social y económica pone
tempranamente de manifiesto la imposibilidad de construir y mantener un modelo legislativo anclado
exclusivamente en la "unidad del sistema" y su inevitable sustitución por un "sistema de unidades" creadas al
compás del desarrollo experimentado por los más importantes sectores del derecho codificado (60).
Esta legislación especial, repito, constituye en el derecho privado micro sistemas (61), expresamente
reconocidos en el texto de presentación del Código elaborado por el presidente de la comisión redactora Dr.
Lorenzetti.
Formaron parte del derecho comercial y en el nuevo escenario, deben formar parte de nuestra materia (62).
Es importante remarcar que a diferencia del Código Civil de Italia, en nuestro caso prevalentemente la
regulación de estos microsistemas ha quedado excluida del proceso de recodificación, lo que abona aún más
nuestra pretensión de mantener su estudio en la órbita del derecho comercial.
Debe también integrar la materia toda la regulación del estatuto del empresario, que adelantamos el Código
regula de forma harto insuficiente, y que comprende básicamente el régimen de contabilidad que se mantiene
como obligatorio, con excepción para aquellos empresarios que por el escaso volumen de su giro sean eximidos
conforme la legislación local.
El mayor problema se presenta ahora: qué actividades son comerciales y en consecuencia qué contratos debe
enseñarse en nuestra materia.
Para dar una respuesta debe, inicialmente recordarse que el Código reconoce un fraccionamiento de la
noción de contrato, noción única para Vélez.
Para decirlo en palabras de Lorenzetti, "hasta ahora el consumidor era sujeto de leyes especiales o
mencionado en algunos códigos como el alemán. Ahora existe un tipo general de contrato y un tipo general de
contrato de consumo, de modo que todos los tipos especiales se pueden adaptar según se subsuman en una u otra
categoría." (63).
En ese marco general cabe por lo tanto distinguir aquellos contratos celebrados entre empresas o
prevalentemente celebrados entre empresas (rectius entre empresarios) de aquellos que regulan la actividad del
empresario destinada al mercado, en los que inexcusablemente la contraparte será un consumidor.
Propongo que aquellos formen parte de nuestra materia (64). Así los contratos incluidos en la regulación de
contratos asociativos, los contratos de comercialización de bienes o servicios (agencia, concesión, franquicia,
distribución), el contrato de arbitraje, el contrato de factoraje, como también, por supuesto aquellos contratos
atípicos que Farina llama "de negocios" (65) que se celebran entre empresas para la organización de sus
relaciones económicas y financieras, en el marco de la libertad de contratación que el Código obviamente
mantiene (art. 958)
A estos contratos le será aplicable, en consecuencia, las reglas del Código del tipo general de contratos (art.
957 al 1091) o sea las reglas contractuales aplicables a aquellos contratos que la doctrina ha calificado como
"discrecionales" (66).
Los restantes contratos o sea aquellos que se celebran entre un empresario (que la Ley de Defensa del
Consumidor llama proveedor) y un consumidor, en la medida que no integren un microsistema, mal que me pese
han quedado fuera de nuestra materia y deben ser enseñados en el derecho civil. (ej. compraventa, locación, obra
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y servicios, depósito, mandato, comodato, donación, cesión de derechos, cesión de la posición contractual, etc.).
Avancemos un poco más en el comentario de la regulación recién sancionada desde la óptica de la
mercantilidad antes descripta, partiendo de la base que el nuevo Código se denomina "Civil y Comercial"
contrastando con sus antecedentes (67).
De esta manera no cabe duda que, al menos en una parte relevante, el Código está integrado por normas que
rigen la materia comercial (68).
Cobra significación en este marco lo dispuesto en el artículo 320, que al someter a ciertas personas humanas
y a las personas jurídicas privadas a la obligación de levar contabilidad, incluye a "quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios" (69).
Más allá de la crítica que merece ese texto, que será objeto de consideración más abajo, se incluye en esa
regla una noción de empresario, conceptuando en esa figura a "quienes realizan una actividad económica
organizada"
En verdad, repetimos, lo que se define aquí es el empresario, titular de la empresa, a quien luego se lo
somete al cumplimiento de ciertos deberes. Es que la noción de empresa, queda reservada para la economía,
mientras que el derecho, en este punto, regula al empresario.
Esa breve descripción, que nos recuerda a Manóvil, incluye sin embargo dos notas características de la
noción de empresa: organización y actividad económica.
La organización es esencial ya que por mínima que sea debe existir en la noción de empresa.
Fontanarrosa ya señalaba: "si falta organización no existe empresa" (70).
Pero esa organización debe alcanzar una cierta complejidad. Por ello, criteriosamente, el Código exime de la
obligación de llevar la contabilidad en "aquellas actividades que por el volumen de su giro resulta inconveniente
sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local" (art. 320 parte final).
La actividad económica es la otra nota que la distingue en la medida que la empresa es actividad de
producción e intercambio de bienes y servicios.
En ese sentido se ha señalado que en la confección de un listado de aspectos diversos de los elementos
substanciales y visibles de la noción de empresa, aparece, ante todo, la actividad económica (71).
En la deficiente redacción del art. 320, sin embargo, esta noción está incluida expresamente, y además, en
forma tal vez sobreabundante cuando refiere al titular de "establecimiento comercial, industrial, agropecuario o
de servicios" en la idea que abarcar con amplitud, y sin exclusiones, las actividades de producción e
intermediación, no sólo de bienes materiales, sino también de servicios en la noción de "actividad económica".
Comparando con la ya clásica definición del derecho italiano, (art.2082), reiterada en Brasil, (art. 966) falta
la nota de profesionalidad, que en otras palabras es un reclamo de habitualidad, de ejercicio sistemático. En
nuestro juicio debió haberse incluido, ya que el propósito de imponer obligaciones propias al empresario, solo se
justifica, para el caso en que el ejercicio de esas actividades económicas sea sistemático.
Mayor duda plantea la propuesta de incluir en la noción de empresario que comentamos, la exigencia que la
actividad económica sea destinada al mercado. El Código no lo dice, tal vez porque se entendió que en la
definición referida, está sobreentendido tal destino.
Así definido el empresario, se regula luego su obligación de llevar la contabilidad, que alcanza a todas las
personas jurídicas privadas (llama la atención aquí esta exigencia para las iglesias, confesiones, comunidades o
entidades religiosas, art. 148, inc. e) y las personas humanas empresarias a partir de un volumen de negocios de
alguna significación, según determine la legislación local.
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Más abajo, la regulación del régimen de contabilidad recoge el régimen derogado, más algunos ajustes que
eran ya imprescindibles, aún luego de su actualización en 1963 a través del decreto No. 4776 (72).
Ha sido cuestionada como insuficiente (73).
Cabe agregar aquí la obligación de publicidad en el ahora llamado Registro Público, que impone la Ley de
Sociedades y que se mantiene vigente, así como la propia de la Ley de Transferencia de Comercio y la Ley de
Obligaciones Negociables.
Y nada más.
Se ha dejado pasar la oportunidad de una necesaria actualización de la llamada por los italianos "hacienda" y
que nosotros preferimos denominar establecimiento comercial que sólo ha merecido en nuestro derecho la
desactualizada normativa de la ley 11.867. Aquí cabe nuestra crítica.
Pasemos ahora a los micro sistemas o sea a aquellas leyes especiales, que no han formado parte del proceso
de recodificación y que con variantes se mantienen vigentes (Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, ley 24.522
de Concursos y Quiebras , ley 26.831 de Mercados de capitales, ley 17.418 de Seguros, ley 20.091 de Entidades
de Seguros y su control, ley 21.526 de Entidades financieras)
Su condición de tal ha sido expresamente reconocida no solo en la presentación del Código, como antes se
ha referido, sino más rotundamente en el art. 963, que al establecer la prelación normativa entre el Código y las
leyes especiales afirma la prelación tanto de las normas indisponibles como las supletorias de las leyes
especiales sobre las propias del Código.
Y más aún, en el artículo siguiente (el 964) al regularse la integración del contrato expresamente se incluyen
los "usos y costumbres del lugar de celebración", considerados en la medida que hayan sido declarados
obligatorios por las partes o sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato.
No necesito recordar la importancia que tiene la costumbre en la actividad económica privada, que en
nuestro juicio aparece ahora robustecida en el marco del Código que alienta el diálogo de fuentes (74).
Queda delimitado así el contenido de la materia comercial en el nuevo Código, que incluye al empresario, su
estatuto, aquellos contratos tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y fuera de él, los diversos
regímenes especiales, "microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros, Sociedades, Concursos, Defensa de la
Competencia, Derecho Industrial)
Cabe ahora formular ahora la pregunta que preocupara a Fontanarrosa hace años relativa a la autonomía de
nuestra materia,
Afirmo que se ha perdido la autonomía legislativa (75).
Podemos seguir afirmando —pregunto— la autonomía científica o sea la existencia de principios propios, en
una materia delimitada del campo del derecho privado
Entiendo que no, ya que los principios que la caracterizaban (rápida circulación de bienes y de derechos, la
protección al crédito, el desarrollo del régimen de responsabilidad limitada, el aliento al ahorro público (76))
han pasado a ser principios generales del derecho privado e integran con otros principios los paradigmas del
nuevo derecho civil y comercial (77).
Me parece sin embargo importante ratificar la autonomía académica de nuestra materia, bajo la
denominación tradicional (derecho comercial) o alguna más comprensiva de la realidad económica de nuestros
días.
Por nuestra parte proponemos "derecho de la empresa y del mercado", pero como se advierte este punto
tiene una importancia menor.
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Y todo esto no quiere decir que nuestra materia haya perdido significación. Por el contrario a medida que la
sociedad moderna se comercializa más importancia cobra el derecho comercial que aspira a regular las
relaciones económicas privadas.
Apunto que para resaltar tal importancia hay que defender su jerarquía fundamentalmente en dos áreas: la
universitaria, manteniendo una materia autónoma que comprenda los contenidos antes enunciados y la
jurisdiccional, que afirme los tribunales especializados en la materia.
Por supuesto que esto último no puede hacerse a través de la antigua concepción del acto de comercio y
exigirá una determinación de su competencia más pormenorizada.
Así a las materias societaria y concursal, que hoy constituyen el área de asignación de competencia en
algunos tribunales provinciales (me refiero a Córdoba y Mendoza) entiendo que habrá que agregar en la Capital
Federal, expresamente los conflictos derivados de los micro sistemas (bursátil, seguros, bancarios, títulos
valores)
En este sentido postulo que no debe perderse el fuerte impulso que ha significado en el desarrollo de nuestra
materia la jurisprudencia de la Cámara en lo Comercial de la Capital Federal. Sería un pecado imperdonable
(78).
 (1) ASCARELLI, Tullio. "Iniciación al estudio del derecho mercantil", pág. 89 y ss. En igual sentido, entre
muchos otros, Galgano, Franceso. Storia del diritto commerciale", págs. 14 y ss.
 (2) GARRIGUES, Joaquin. "Curso de Derecho Mercantil", vol. I, pág. 5 y ss.
 (3) Sigo en esta evolución de Rocco, Alfredo. "Principios de Derecho Mercantil" pág. 11 y ss, Galgano,
Francesco. Dirtto Commerciale. L´imprenditore, pág. 2 y ss. Ferri, G. Manuale di Diritto Commerciale, a cura di
C. Angelici e G.B. Ferri, pág. 6 y ss, Campobasso, Gian Franco. Diritto Commerciale. 1. Diritto dell´impresa",
pág. 3 y ss.Cottino, Gastone. Diritto Commerciale, pág. 5 y ss
 (4) BERMAN, Harold. "La formación de la tradición jurídica de Occidente", pág. 52 y ss.
 (5) CORTES CONDE, Roberto. "Historia económica mundial", página 49.
 (6) FARGOSI, Horacio P. "Derecho Comercial del siglo XXI. Código de Comercio Comentado y normas
complementarias". Raúl A. Etcheverry, dirección, Héctor Chomer, coordinación t. I, pág. 110
 (7) CORTÉS CONDE califica esta creación, como la innovación más importante de la época, en "Historia
económica mundial" pág. 53.
 (8) ROCCO, Alfredo "Principios de derecho mercantil" página. 13
 (9) ANAYA, Jaime L. "Sobre la comercialidad de la compra para el consumo y el ílicito mercantil" El
Derecho tomo 122, pág. 550
 (10) ROCO, Alfredo. "Principios de derecho mercantil", página 49.
 (11) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino, I, Parte general, pág. 24, 9° ed.
 (12) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino. I. Parte General, pág. 30, 9ª ed.
 (13) ALTERINI, Atilio. "Más allá del código" La Ley, tomo 2010, B, pág. 866.
 (14) FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis, "El derecho mercantil en el siglo XX" página. 205.
 (15) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil, pág. 200
 (16) La bibliografía comentando este artículo del Código Civil es amplísima. Puede consultarse a Ferri, G, a
cura de C. Angelici e G.B. Ferri, Manuale di diritto commerciale, pág. 33 y ss; Galgano, Francesco. Diritto
commerciale. L´imprenditore, pág. 11 y ss.; Auletta, Giuseppe, Salatrino, Niccolo, "Diritto Commerciale", pág.
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11 y ss.; Campobasso, Gian Franco. "Diritto commerciale. 1. Diritto dell¨impresa", pág. 21 y ss.; Cottino,
Gastone "Diritto Commerciale", vol. I, pág. 32 y ss. entre muchos otros.
 (17) Recuerda este debate Giuseppe B. Portale en "Il dirito commerciale italiano alle scoglie del XXI
secolo" en Revista delle Societa, anno 53/2008, fascicolo 1, pág. 10 y ss. También en Novísimo Digesto Italiano,
direto da Antonio Azara e Ernesto Bula, voz: Diritto Commerciale, pág 813.
 (18) Ferri, G. "Diritto commerciale", ottava edizione a cura di C. Angelici e G. B. Ferri, pág. 3
 (19) FERRARA, Francisco. "Empresarios y sociedades", pág. 16. En su idioma original "Gli imprenditori e
le societa", pág. 18.
 (20) Portale, Giuseppe B. "Il diritto commerciale italiano alle soglie del XXI secolo" Rivista delle societá,
anno 53/2008, pág. 1.
 (21) Acerca del criterio delimitador de la materia comercial divergen los distintos autores. En primer lugar
las ideas de Portale, para quien las normas del Código Civil y otras normas generales, deben ser interpretadas de
modo diferenciado cuando ellas son destinadas a la empresa que cuando son destinadas a los individuos
propietarios no empresarios. En otro lugar, se cita a Ferro Luzzi, que sostiene que la comprensión del derecho de
la empresa requiere categorías conceptuales totalmente diversas de las tradicionales de base propietaria (sistema
de "sujeto"), para cambiar a un sistema de la "actividad". Y finalmente una tercera postura propia de Galgano,
que concibe ahora el Derecho Comercial, como un conjunto de normas de formación espontánea, sobre todo
nacido de la acción constante de la jurisprudencia y de la autonomía privada, más que del legislador estatal. Este
modo de pensamiento se coloca en un movimiento más amplio de carácter internacional, que ha llevado a la
teorización de la "nueva lex mercatoria", como derecho espontáneo y supranacional. Ver estas posiciones en
Libertini, Mario. "Diritto civile e diritto commerciale. Il método del diritto commerciale in Italia" Rivista delle
societa, anno 58/2013, fascicolo 1, pág. 32.
 (22) Estas reflexiones pueden ampliarse consultando a Buonocore, Vincenzo. "Le nuove frontiere del diritto
commerciale", anno 2006, en especial pág. 237 y ss.
 (23) LIBERTINI, Mario. "Diritto civile e diritto commerciale. Il método del diritto commerciale in Italia"
Rivista delle societa, anno 58/2013, fascicolo 1, pág. 40.
 (24) PORTALE, Giuseppe B. "Il diritto commerciale italiano alle soglie del XXI secolo" Rivista delle
societá, anno 53/2008, pág. 15.
 (25) Ver una detallada enumeración de esas reformas parciales en ALTERINI, Atilio, "Más allá del código"
La Ley 2010, B, página 868.
 (26) ALTERINI, Atilio, Alegría, Héctor "Unificación sustancial del derecho civil y el derecho comercial. La
Ley, 2011, F, pág. 886.
 (27) ALEGRÍA, Héctor, "Humanismo y derecho de los negocios" en Reglas y Principios del Derecho
Comercial, pág. 186.
 (28) Me refiero a la sanción del decreto No. 5965/63 de Letra de cambio, vales y pagarés, al régimen de
contabilidad No. 4777/63, la Ley de Sociedades Comerciales, No. 19.550 y modificaciones, a la Ley de
Concursos y Quiebras, No. 19.551 y sus modificaciones
 (29) ANAYA, Jaime. "La unificación del derecho privado: un replanteo necesario" edición de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, página. 38.
 (30) Notas explicativas al Proyecto de Código Civil, elaborado por la comisión especial de unificación
legislativa civil y comercial de la Cámara de Diputados de la Nación, año 1987, pág. 31, ed. Astrea.
 (31) LORENZETTI, Ricardo. "Las normas fundamentales del derecho privado. pág. 15.
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 (32) IRTI, Natalino. L'eta della decodificacion", pág 11.


 (33) La Cámara de Diputados de la Nación, a instancia de los diputados Natale y Camisar, encomendó a una
comisión de juristas la redacción de un proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, mediante
resolución R. P. 988/86, que se integró con los Dres. Héctor Alegría, Jorge Alterini, Atilio Alterini, Francisco de
la Vega, Horacio Fargosi, Sergio Le Pera, Ana Isabel Piaggi y Miguel Carlos Araya. El proyecto recibió la
sanción favorable de la Cámara de Diputados de la Nación (año 1987) y del Senado (año 1991). Fue
íntegramente vetado por el Poder Ejecutivo.
 (34) FAVIER DUBOIS (h) Eduardo. "La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del
Código unificado" La Ley ejemplar del 2 de febrero de 2015.
 (35) En este sentido ver COTTINO, G. Diritto Commerciale vol I, página 7, 3ed.
 (36) ALTERINI, Atilio. ALEGRÍA, Héctor. "Unificación sustancial del derecho civil y del derecho
comercial, La Ley, 2011, F, pág. 886
 (37) ANAYA, Jaime L. propone como denominación del nuevo derecho comercial al derecho de los
negocios, derecho económico, derecho de la empresa o derecho de las actividades económicas. "La unificación
del derecho privado. Un replanteo necesario" Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
pág. 58
 (38) ANAYA, Jaime Luis. "La unificación del derecho privado. Un replanteo necesario" Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 58
 (39) ETCHEVERRY, Raúl. "Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios" página IX del
Prólogo.
 (40) ALEGRÍA, Héctor. "Proyecto de derecho civil y comercial, derecho comercial y derecho concursal"
DCCyE, octubre de 2012, pág. 32, con cita de Ferrara, Jr. Francisco y Corsi, Francesco. Gli Imprenditori e le
Societa", octava ed. Giuffré.
 (41) Instituzioni di Diritto Commerciale, a cura di Vicenzo Buonocore, pág. 6, 6ta ed. En el derecho
argentino, entre muchos otros, Satanowsy, Marcos. Tratado de Derecho Comercial, tomo I, pág. 391 y ss. Zavala
Rodríguez, Carlos. Código de Comercio Comentado, I, pág. 53 y ss. Fargosi, Horacio. "Empresa, mercado y
derecho comercial", La Ley, ejemplar del 21/11/2013, Richard, Efraín Hugo. "Posibilidad y conveniencia de la
reforma del derecho privado" en Unificación civil y comercial. Lo posible y lo conveniente, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 84.
 (42) ALEGRIA, Héctor. Prólogo a la obra "Tratado de la Empresa" Ana Piaggi, directora.
 (43) CAPUTO, Leandro "La materia del derecho mercantil en la actualidad. Criterio para su delimitación",
RDCO, 2003, pág. 459 y ss
 (44) MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, pág. 215.
 (45) FONTANARROSA, Rodolfo. Derecho Comercial Argentino, I. Parte General, pág. 175
 (46) MANOVIL, Rafael. Grupos de sociedades, página. 64.
 (47) MANOVIL, Rafael. Empresa controlante, en "Tratado de la empresa" Ana Piaggi, directora, pág. 474.
 (48) ANAYA, Jaime. El marco jurídico de la empresa, en "Tratado de la empresa", Ana Piaggi. Directora,
pág. 42.
 (49) Las dificultades que plantea la noción económica de empresa y su reconocimiento, parcial, en el
mundo jurídico, han generado y siguen generando intensos debates. Mazzoni, en ese orden de ideas luego de
analizar las diversas posturas doctrinarias en la península, concluye, que en su juicio, el derecho italiano ha
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entrado en una nueva instancia de reflexión sobre la empresa y lo que útil y racionalmente debe entenderse
como tal. Mazzoni, Alberto. "L´impresa tra diritto ed economia" Rivista delle societa, 2008, pág. 23
 (50) BROSETA PONT, Manuel. "La empresa, la unificación del derecho de las obligaciones y el derecho
mercantil", pág. 293. Este autor afirma más abajo que el derecho mercantil no es el derecho de la empresa, sino
el de su titular y el de su actividad externa, pág. 295.
 (51) En ese sentido, Sacristán Represa, Marcos en "Derecho Económico y Derecho Mercantil" en Estudios
de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Justino Duque Domínguez, vol. I, pág. 83
 (52) VITOLO, Daniel, "El derecho comercial en el proyecto de Código civil y Comercial de la Nación: que
queda de él? RDPC, Año 2012,3, página 167
 (53) Esta es la denominación que propone, entre otros, Libertini, Mario en "Diritto civile e diritto
commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia. En Rivista delle Societa, 2013, fascícolo 1, anno 58,
pág. 1.
 (54) LUCHINSKY, Rodrigo. "Evolución y desafíos del derecho comercial. "De la máquina a la bicicleta",
La Ley Actualidad, ejemplar del 4 de julio de 2013.
 (55) Se le atribuye la paternidad de esta idea a George Ripert en "Aspectos jurídicos del capitalismo
moderno", pág. 320. ed. Comares.
 (56) HERNANDEZ, Carlos A. "Aspectos relevantes de la regulación de los contratos civiles en el Código
Civil y Comercial de la Nación" en Código Civil y Comercial de la Nación. Suplemento especial. La Ley, pág.
114.
 (57) Ver fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 29/6/2011, sobre
competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios.
 (58) IRTI, Natalino "L´ eta della decodificazione" pág. 9
 (59) IRTI, Natalino "L´ eta della decodificazione", pág. ...
 (60) FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, Luis. El derecho mercantil en el siglo XX" página. 205.
 (61) Sobre los microsistemas, ver, entre otros a NICOLAU, Noemí, "La tensión entre el sistema y el
microsistema en el derecho privado", en "Trabajos del Centro" Facultad de Derecho de la UNR, pág. 79
 (62) ALEGRÍA, Héctor, "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho comercial y derecho concursal",
en DCCyE, octubre de 2012, pág. 32.
 (63) LORENZETTI, Ricardo Luis en Presentación del Código Civil y Comercial, punto XIII. Seguridad
jurídica en la actividad económica, 3) Parte general del contrato.
 (64) Sigo en este punto a BROSETA PONT, Manuel. "La empresa, la unificación del derecho de las
obligaciones y el derecho mercantil", en especial en pág. 287.
 (65) FARINA, Juan M. "Contratos comerciales modernos" pág. 44
 (66) STIGLITZ, Rubén S. "Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación. La
Ley 15 octubre 2014.
 (67) En efecto, los proyectos reforma del año 1987, de 1992, y de 1993, que derogaban al Código de
Comercio, mantenían la denominación de Código Civil (reformado) y el proyecto de reforma de 1998, que
derogaba ambos Códigos, se denominaba "Código Civil".
 (68) ALEGRÍA, Héctor. "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho comercial y derecho concursal"
DCCyE, octubre 2012, pág. 34.
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 (69) Este artículo está tomado textualmente del artículo 302 del Proyecto de reformas al Código Civil de
1998.
 (70) FONTANARROSA, Rodolfo. "Derecho Comercial Argentino. 1: Parte general, pág. 184, 9 ed.
 (71) MANOVIL, Rafael. Empresa controlante, en Tratado de la empresa, directora Ana Piaggi, pág. 473.
 (72) Sobre la extensión de esa reforma del año 1963, ver ARAYA, Miguel C. "Los libros de comercio" en
Código de Comercio comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillon, director, Daniel F. Alonso, coordinador. I,
pág. 78.
 (73) CARLINO, Bernardo P. "Libros de Comercio y Proyecto de Código" La Ley, ejemplar del 11 de julio
de 2013. También Favier Dubois, Eduardo (p) y Favier Dubois, Eduardo (h) en Avances, retrocesos y
oportunidades perdidas en el proyecto de Código Civil y Comercial en materia de sistema de registros
contables" Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, No. 321, pág. 813.
 (74) LORENZETTI, Ricardo Luis en Presentación del Código Civil y Comercial, punto III. Dialogo de
fuentes.
 (75) En contra FAVIER DUBOIS, Eduardo (h) en "La derogación del Derecho Comercial por el nuevo
Código Civil: Apariencia y realidad" ejemplar de La Ley, día 2 de febrero de 2015, pág. 8.
 (76) ASCARELLI, Tulio. "Saggi Giuridici", pág. 144, ed. Giuffre.
 (77) En contra Heredia, Gómez Leo, Martorell y Gómez Alonso de Díaz Cordero, en Estatuto del
comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto", La Ley ejemplar del 4 de junio de 2012 y FAVIER
DUBOIS, (h) Eduardo. "La desaparición del derecho comercial en el nuevo Código: apariencia y realidad" La
Ley ejemplar del día 23 de diciembre de 2014.
 (78) En el mismo sentido Alegría, Héctor. "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho comercial y
derecho concursal" en DCCyE, octubre 2012, pág. 34, FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo. "La desaparición del
derecho comercial en el nuevo Código: apariencia y realidad" La Ley ejemplar del día 23 de diciembre de 2014,
pág. 4, JUNYET BAS, Francisco. "La incorporación de la materia comercial en el Proyecto de Código Unico. A
propósito de la ausencia de una caracterización de la actividad mercantil" ED, tomo 249, pág. 526 y Heredia,
Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero, "Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al
anteproyecto" La Ley, ejemplar del día 4 de junio de 2012.

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