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NO CONSIENTE ACTUACIÓN

TRIBUNAL PLENO, EXCUSACIÓN. RECUSA EN SUBSIDIO


EN SUBSIDIO CONTESTA MEDIDA CAUTELAR
INFORMA NO CONCURRENCIA
CONFLICTO DE PODERES

EXCMA. SUPREMA CORTE:


MARIO ABED, en su carácter Presidente de la H. Cámara de
Senadores de la Provincia de Mendoza, presentándome en estos autos Nº13-
05339151-0, con el patrocinio letrado del Dr. CESAR AUGUSTO VAZQUEZ,
correo electrónico cvazquez@estudiovazquezyasociados.com;
seclegtec@legislaturamendoza.gov.ar, en estos autos N° 13-05343782-0,
caratulados “ILARDO SURIANI LUCAS ALBERTO, ROMANO MARCELO
MARTIN, GALDEANO DANIEL, GOMEZ MARCOS GERMAN C/
PROVINCCIA” a V.E respetuosamente digo:

I.- PERSONERÍA – DOMICILIO LEGAL: Que se acredita la


personería invocada mediante copia del acta de juramento de fecha 09.12.2019
de donde surge el carácter de Vicegobernador de la Provincia de Mendoza y
Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza.
Asimismo a todos los efectos que surjan de los
presentes,constituimos domicilio legal en la H. Cámara de Senadores en calle
Patricias Mendocinas 1141 de la Ciudad de Mendoza, juntamente con mi
representado.
II.- DOMICILIO PROCESAL ELECTRONICO:
Que conjuntamente con mi representado el Sr. Presidente de la
Honorable Cámara de Senadores, constituimos domicilio electrónico en la
siguiente dirección asesorialegal@legislaturamendoza.gov.ar, denunciado como
matricula de notificaciones electrónicas la correspondiente a la Matricula 2915, lo
que solicitamos se tenga presente a los efectos que estime corresponder.

III.-NO CONSIENTE ACTUACION. CORTE EN PLENO.


SOLICITA EXCUSACIÓN.EN SUBSIDIO RECUSA CON CAUSA:

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Que previo a todo, vengo a informar que en el carácter invocado
de Presidente del Honorable Senado de la Provincia de Mendoza, me opongo
expresamente y no consiento la actuación de esa Corte , en un proceso de
carácter Institucional, Político y de raigambre Constitucional, como lo es la de
designación de un Miembro de esa Suprema Corte, donde expresamente a
quedado reservado a la actividad de los otros dos Poderes que conforman el
Estado Provincial y vedado a Vuestra Revisión, en esta etapa, sin perjuicio de las
disposiciones del art. 43 de la Constitución de la Provincia.
Los fundamentos que luego explicaré, dan acabado sustento a lo
impertinente de dar trámite al pedido de los legisladores presentantes, bajo
argumentación de la simple analogía de considerar a este proceso de
designación de un miembro de esa Corte, como un acto administrativo pasible de
revisión judicial inicial y de suspensión.
Esto es lo que hace el decreto de fojas 40, en cuanto dice:
“…Atento a la naturaleza analógica de la suspensión de ejecución de actos
administrativos, prevista por el CPA, de la medida cautelar solicitada a fojas
23/29, dese traslado a la contraria por dos días…”
Este decreto, no es ni siquiera pasible de reposición, puesto
que se repone lo que se considera legítimo, pero errado.
Este decreto es inexistente, puesto que pretende asimilar un
simple acto administrativo, con un acto político, de carácter institucional, no
judiciable, que da inicio a un proceso constitucional, que culminará con una
votación del Honorable Senado, que pude ser afirmativa o negativa, pero que no
es susceptible de suspensión ni de revisión, por ninguna medida judicial, hasta
su culminación. Por ello lo único que debió hacer Vuestra Excelencia es rechazar
la presentación in límine.
La división de Poderes prevista por el artículo 12 de la
Constitución de la Provincia de Mendoza en su parte pertinente reza: “Art. 12 -
El gobierno de la Provincia será dividido en tres poderes distintos:
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de éstos podrá arrogarse, bajo
pena de nulidad, facultades que no le estén deferidas por esta
Constitución, ni delegar las que le correspondan”.
Claramente de lo expuesto surge la incompetencia de esta
Suprema Corte de Justicia para entender en esta etapa del proceso que dio

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inicio el Señor Gobernador de la Provincia, con el envío a este Senado del pliego
de la Dra. María Teresa Day.
Un reciente fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación es contundente en tal sentido.
Los legisladores presentantes, lo citan a medias, desarmando su
sentido y fundamentos.
Me refiero al fallo Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de
Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/acción declarativa de certeza,
(CSJ 353/2020/CS1).
Si bien este fallo hace referencia al trámite de formación y
sanción de las leyes, lo cual no se aplicaría al presente caso, que se trata de un
acto privativo, exclusivo y excluyente del Poder Ejecutivo, complejo que se
perfecciona por el tratamiento a favor o en contra del Senado y el posterior
decreto de nombramiento por parte del Poder Ejecutivo.
No obstante ello, conceptualmente es válido en cuanto la Corte
refrendó y entendió que estos actos institucionales no son justiciables, máxime
en este caso, que quedará, para quien se entienda perjudicado la garantía del
art. 43 de la CP.
La Corte, si bien entendió que no había caso justiciable y
desestimó la acción declarativa de certeza planteada, reafirma el criterio según el
cual no constituyen cuestiones justiciables todo aquello atinente al
funcionamiento del Poder Legislativo, en ese caso el Congreso de la Nación, que
tiene autonomía para su regulación, reiterando los principios sostenidos en
“Barrick” Fallos: 342:917, considerandos 2° y 23) y “Soria de Guerrero”. De lo
contrario si se admitiera esta posibilidad y permitir que la Corte decida cómo
debe funcionar, también tendría el poder de no autorizar otras cuestiones
internas del propio Senado, invadiendo así la competencia constitucional de otro
Poder del Estado. La Corte reitera que entiende que el modo y forma de
organización y funcionamiento corresponden a la exclusiva competencia de la
Cámara Legislativa.
Sostiene “… la Constitución, al poner en cabeza de cada una de
sus Cámaras el dictado de su propio reglamento en el artículo 66, reconoce a
cada una de ellas la autonomía necesaria para regular su propio funcionamiento
y por ende regular los mecanismos para facilitar la realización de su función
legislativa en estas circunstancias. Ello, claro está, siempre que en su diseño e
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implementación no ignoren las restricciones constitucionales que sí existen y se
cumplan con los recaudos que la Ley Fundamental sí establece respecto del
procedimiento de deliberación y sanción de las leyes.
“…Bajo estas consideraciones, corresponde al mandato
constitucional del H. Senado de la Nación el arbitrar los mecanismos necesarios
para facilitar la realización de su más alta razón de ser: la representación del
pueblo de la Nación en la deliberación de sus asuntos que lo atraviesan como
tal….”
“…Si la Corte actuara de otro modo, si se pronunciara en el
presente en torno a cómo debe trabajar el H. Senado desde la perspectiva
procedimental, si interpretara una norma infraconstitucional (como lo es el
reglamento) destinada a regir la actuación de otro órgano, estaría asumiendo
una incumbencia que le es ajena, desbordaría el principio de colaboración y
violentaría la forma republicana de gobierno que ella misma, como cabeza del
Poder Judicial, debe en última instancia garantizar. Por ello, esta Corte ha
destacado desde antiguo que la misión más delicada del Poder Judicial es la de
mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones
que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben
adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328:3573; 338:488; 339:1077,
entre muchos otros)…”
Afirma “… Que es necesario recordar que los espacios de
decisión del político y del juez son distintos. El político -constituyente, legislador o
administrador- tiene un amplio abanico de posibilidades para decidir conforme a
un marco normativo general (que en ocasiones él mismo puede modificar), a su
ideología y a su prudencia; el juez debe hacerlo dentro del estrecho límite de la
Constitución y las normas dictadas en su consecuencia. Es tarea del político
modificar las normas que puedan generar disconformidad en la sociedad, y es
tarea del juez distinguir entre disconformidad e inconstitucionalidad; la primera es
una sensación prudencial, típica de todo ser humano; la segunda es una
comprobación técnica, confiada en nuestro sistema a un especialista. Dicho de
otro modo: incluso si estuviéramos convencidos de la extrema insensatez de una
medida, tal creencia no sería una prueba de su inconstitucionalidad
("evenwereweconvinced of thefolly of such a measure, suchbeliefwould be no
proof of itsunconstitutionality". Juez Félix Frankfurter, Suprema Corte de Estados
Unidos de América, BrinersvilleSchoolDistrict v. Gobítis, 310 U.S. 586 (1940),
4
pág. 598). Si el juez intentara suplir al político, proyectando su forma de pensar
(en suma, su disconformidad con una decisión política) en descalificación
jurídica, estaría excediendo su competencia y violentando la división de poderes.
En conclusión, la medida pretendida por los actores resulta
improcedente, puesto que la admisión de la misma implicaría la lisa y llana
violación del principio de división de poderes, con la intromisión del Poder
Judicial en cuestiones que escapan a su competencia, y que son de resorte
exclusivo de la Cámara de Senadores.
El caso reseñado, y sus antecedentes, despejan cualquier duda,
respecto a la impertinencia del planteo y de la vía elegida por los que solicitan la
medida.
Una vez abierta la tranquera de esta vía de solicitar del poder
judicial, el análisis y la validación previa, del accionar parlamentario se dará por
tierra con el sistema republicano de división de poderes.
Si de aplicar analogías se trata, diremos que, con este criterio,
mañana el poder judicial estará inmiscuido dentro de otras actividades
legislativas, que le están vedadas, como por ejemplo la discusión y sanción de
las leyes, so excusa, de que cualquier legislador en forma aislada, pida una
medida declarativa de certeza, e interponga un pedido cautelar.
El poder judicial, tiene reservado para sí, en nuestro esquema de
República, solo el control a posteriori de la actividad del poder legislativo,
mediante la declaración de inconstitucionalidad de una norma, a pedido de parte
damnificada y para el caso concreto.
También se reserva el control de legalidad de los actos del poder
ejecutivo, luego de que los mismos han generado efectos jurídicos.
Pero en ningún caso puede intentar a priori, interrumpir un acto
complejo, de base constitucional, que le asigna a los otros dos poderes, la
designación de un miembro, para que integre el propio poder judicial.
Este principio rayano en lo más básico del esquema
constitucional clásico, no puede ser soslayado y menos vulnerado, intentando
una analogía como ya hemos dicho, entre el proceso de que se trata y la
suspensión de un acto administrativo simple. Suena absurdo y hasta llamativo.
A fuer de ser reiterativo, recordemos que la Corte, sin tener de
ningún modo, ni siquiera competencia originaria, en un proceso constitucional
complejo que requiere de actos positivos de los otros dos poderes, como es la
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designación de un Magistrado, ha despachado su trámite, dando vista del
mismo.
Hasta ahí, podría considerarse que está actuando dentro de las
previsiones del art 12 inc. IV del CPCCyT. Pero, fijar una audiencia de
conciliación ya resulta excesivo, puesto que, puede colegirse de ello que ha
entendido que hay caso judiciable en esta materia y que las partes deben
intentar un acercamiento.
En este caso, evidentemente el discurso esconde el conflicto.
Salta a la vista, que lo que se trata es de entorpecer un trámite parlamentario.
¿De qué declaración de certeza se puede hablar en esta
instancia, referida al cumplimiento de los requisitos de la postulante, si ni siquiera
ha habido votación del senado y el posterior nombramiento de parte del ejecutivo
vía decreto?
¿Qué pasará con todo este proceso si el pliego no es aprobado o
a la postre el gobernador decide no hacer el decreto de nombramiento?
Por ello, sabiamente la Constitución da la salida, mediante su art.
43 como luego se explicará.
Es tan evidente que los legisladores que representan las
bancadas del Frente de Todos, Protectora y Partido Intransigente intentan utilizar
al poder Judicial, para lograr un efecto mediático, que genere dudas en la
ciudadanía respecto de este proceso, prístino y transparente, que no ha hesitado
en meter en semejante brete al Poder Judicial
Por lo expuesto esta Excelentísima Suprema Corte de la
Provincia de Mendoza, deberá declarar de inmediato su falta de jurisdicción para
entender en las presentes actuaciones, y ordenar el archivo de las mismas.
Corresponde que lo haga la Corte en pleno, lo que desde ya
solicito,puesto que se trata de un grave conflicto de poderes y así corresponde,
pero también, para que la sociedad toda, sea testigo de la independencia,
autonomía y objetividadpermanente de ese Altísimo Tribunal. La calidad
Institucional de nuestra Provincia así lo demanda.
En caso de que así no lo hicieran, solicitoa los miembros de la
Corte, que procedan a excusarse en el trámite de estas actuaciones, conforme a
las disposiciones del art. 12 del CPCyT, por una cuestión de decoro, al tratarse,
como ya dije de la intromisión de un poder en un trámite lícito, de jerarquía
constitucional, iniciado por el Señor Gobernador de la Provincia, en virtud de las
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facultades que le confiere el art 128, inc.9º CP, y ha tomado estado
parlamentario cual es el normado por el art. 83, de dicho cuerpo conforme lo
resuelto en la sesión de tablas en línea del día 9 de junio de 2.020, por
unanimidad.
En subsidio dejo desde ya planteado el pedido de recusación con
causa establecido en el art. 14, puesto que se trata del juzgamiento de una
situación constitucional, que incidirá directamente en el cuerpo al cual ellos
pertenecen.
Es tan grave la situación que han generado los legisladores que
han peticionado la intromisión del Poder Judicial en el Poder Legislativo, que los
Jueces de esta Sala corren peligro de configurar la causal del art 12 inc. 4º, del
CPCCyT, de mal desempeño de sus funciones, si siguen adelante con la
presente causa, como ya dijimos.
Imagino la incomodidad y sorpresa que debe haber causado a los
miembros de la Corte esta impensada presentación.
Esta suerte de pedido de irrupción lo toma por sorpresa por
ejemplo al Dr. Mario Adaro, miembro de esa Sala, que mucho antes ya había
expresado su opinión respecto de la Dra. María Teresa Day, en una nota
Periodística publicada por eldiario UNO DIGITAL, el día 3 de junio de 2.020, que
recoge la declaraciones del Magistrado vertidas en Radio Nihuil, donde al
referirse al perfil de la candidata, elogió su trabajo en la gestión del Ministerio
Público, en medio de todos los cambios que se han producido en la Justicia,
además de referirse a la necesidad de que las instituciones avancen en
cuestiones de equidad en su composición.
No dudamos que este Magistrado se excusará de intervenir,
luego de su favorable pre opinión respecto de la postulante.

IV.- EN SUBSIDIO. CONTESTA MEDIDA CAUTELAR:

Reitero que, sin consentir Vuestra actuación y debido a mi


condición política, cargo y función debo dejar sentado en este escrito, mi opinión
en cuanto a la absoluta y total pertinencia, del proceso de selección y postulación
de la Dra. María Teresa Day, que ha tenido en cuenta el Señor Gobernador para
su proposición como postulante a miembro de la Suprema Corte de la Provincia,
a ser tratado por este Cuerpo que presido.
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Pero además estoy convencido que la postulante cumple
acabadamente con todos y cada uno de los requisitos constitucionales para
ocupar y desempeñar el cargo de Ministro de la Corte, más allá de ratificar su
idoneidad, calidad técnica y moral e independencia de criterio, con los cuales se
ha desempeñado durante toda su vida personal y profesional, de lo que da
cuenta todas y cada una de las más de cuatro mil adhesiones que su postulación
ha recibido.
No es necesario en esta contestación de vista, ahondar en ello,
por la impertinencia del ámbito donde los presentantes pretenden que se dé la
discusión
Pero si rebatiremos uno por uno todos los argumentos vertidos
por los legisladores presentantes, los que bajo un cúmulo aparente de ideas
fuerza de argumentales, proponen galimatías sin basamento jurídico. Veamos:
a) Los presentantes solicitan se dicte una medida cautelar
consistente en la “…inmediata suspensión del trámite de acuerdo y del plazo(de
aprobación automática del pliego) art. 83 de la Constitución Provincial del
honorable Senado de la Provincia, respecto del pliego elevado al mismo por el
Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, de fecha 8/6/2020 para designar
como Ministra de la suprema corte de Justicia a la Dra. María Teresa Day…”
Esta petición resulta contradictoria, puesto que los tres
Senadores que firman el pedido, consintieron y convalidaron expresamente el
trámite enviado por el gobernador, ya que participaron de la sesión de tablas en
línea del día 9 de junio de 2.020, donde se encontraban presentes los treinta y
ocho senadores, que votaron en su totalidad por la afirmativa del tratamiento
legislativo del expediente N° 74.339, a propuesta del Senador Marcelo Rubio,
dando estado parlamentario al tratamiento de los cuatro pliegos enviados,
incluido el de la Dra. Day, los que pasaron a la comisión de labor parlamentaria
para su análisis. La prueba de la sesión se encuentra disponible en la Página
LegislaturaMendoza.gov.ar, video de sesiones martes de sesión 09/06/2020.
SCHINELLI, se refiere al Boletín de Asuntos Entrados diciendo:
Es el documento por el cual el Presidente de la Cámara da cuenta de todos los
antecedentes llegados a la Cámara.
Define al Estado Parlamentario como al carácter de las
cuestiones que deberá tratar la Cámara en el momento que el presidente la
entere de las mismas en el estadio procesal de la “lectura de asuntos entrados.
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Por su parte UBERTONE, define al Estado Parlamentario, como
la situación jurídica que adquiere un proyecto o trámite o asunto, a partir del
momento de su ingreso a la Cámara y como consecuencia de la cual, las
comisiones pueden dictaminar sobre el, y el autor ya no puede retirarlo, ni
modificarlo, sin el consentimiento de la Cámara. (Ubertone, Fermin Pedro,
Vocabulario Parlamentario Argentino, Instituto de Ciencia y Técnica Legislativa,
Buenos Aires 1997, Pág. 70)
La teoría de los actos propios, es contundente en el ámbito
jurídico y también en lo político. No es sostenible consentir el estado
parlamentario de un trámite, para luego ocurrir ante esa Corte, para intentar una
suspensión del mismo.
Con ello basta para rechazar el pedido, basado en el principio
non venire contra factumpropium, del derecho latino receptado por el
commonlaw como stoppel, que sintetiza la imposibilidad de solicitar en derecho
conductas contrarias a los propios hechos de los peticionantes, so pena de
improcedencia. (La Teoría de los Actos Propios, Luis Moisset de Espanés, la Ley
198-A-152).
B) El segundo argumento utilizado para solicitar la suspensión,
essu legitimación activa para presentarse ante la Corte, radica en que “… en
virtud de que su posición política minoritaria les impedirá el planteo de este
grave incumplimiento de los requisitos formales constitucionales para la
designación…”
Este planteo no solo es falaz, sino que resulta hasta alarmante
desde el punto de vista republicano y democrático. ¿Qué debemos interpretar?
Parecería que los distinguidos miembros consideran que por ser minoría, por
decisión popular, tienen expedita la vía para judicializar las decisiones de la
mayoría, solicitando la inclusión del Poder Judicial en los trámites legislativos.
La falta de conceptualización democrática por parte de los esos
legisladores, que han acudido ante la Justicia es preocupante. No se puede
presumir tan banalmente un resultado apriorístico de una votación, ya que
resulta ofensivo para el resto de los miembros.
Estamos convencidos que todos los Senadores que participen
del proceso de votación de los pliegos sometidos a consideración, darán un
tratamiento exhaustivo a este asunto, reflexionarán y analizarán en profundidad

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los aspectos constitucionales y personales de los postulantes y votarán en
libertad de conciencia, sin importar a que fuerza política pertenezcan..
Solamente doctrinas de corte verticalista, pueden afirmar que
los senadores están dibujados y anticipar un resultado de un tema tan
trascendente para la Provincia.
Pero lo que será sin dudas más grave y que generará un
evidente conflicto de poderes, será la irrupción del Poder Judicial en los trámites
del Poder Legislativo, violentando los principios del art 12 ya citados.

c) Otro argumento que esgrimen es la judicialidad del caso,


afirmando que no se trata de materia política no judiciable, sino de un requisito
esencial para poder postular a la candidata.
A tal fin interpretan parcialmente el art 43 de nuestra
Constitución Provincial.
En efecto, reza el art. 43 “Los nombramientos de
funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo
de los requisitos enumerados o exigidos por esta Constitución, son nulos,
y en cualquier tiempo podrán esos empleados ser removidos de sus
puestos.”
Va de suyo, que el primer requisito para revisión judicial del
tema es el nombramiento de los funcionarios y empleados, cosa que
eventualmente ocurrirá o no, una vez terminado el proceso constitucional de
designación y que el gobernador publique el decreto correspondiente.
Por ello entendemos que la oportunidad para solicitar la
intervención del poder judicial no es esta y que este trámite no vulnera en modo
alguno la garantía constitucional de revisión de los nombramientos en el
momento oportuno.
Pero ello, en ningún caso puede interpretarse como la potestad
de la Corte para intervenir y suspender el tratamiento de un pliego por parte del
poder legislativo.
El resto de los argumentos vertidos en torno a la judicialización
de los temas políticos, resulta baladí, toda vez que nadie se niega a la revisión
judicial de aquellos actos susceptibles de tal fin, una vez que los mismos
generen los efectos jurídicos que prevé la constitución, y que consagra la

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reforma de 1.994, pero en modo alguno esto se puede interpretar tan laxamente,
que justifique esta pretendida intromisión.
d) El último argumento esgrimido por los senadores que
solicitan la suspensión judicial del proceso constitucional es el siguiente: “…En
resumen el derecho de los presentantes radica en no ser sometidos a participar
de un acto institucional que convalide la grosera violación de un precepto
constitucional…” (¿?)
Casualmente, ellos han sido elegidos para ser senadores y
participar de las sesiones, pudiendo esgrimir con libertad y sin condicionamientos
sus ideas y argumentos, en un marco donde serán escuchados y en donde se
debatirán todos los temas que hagan a la designación o no de los postulantes,
entre ellos sus calidades morales, personales, científicas, el cumplimiento de los
requisitos constitucionales, etc.
Es su obligación participar de las sesiones en representación de
los ciudadanos que los han elegido y de la fuerza política a la cual representan y
no pueden en modo alguno, acudir a la justicia para que los libere de esa
obligación, forzando una intervención al Cuerpo Legislativo.
Profusa Jurisprudencia de nuestra Corte y antecedentes
legislativos avalan nuestra posición.
“…El art. 83 de la Constitución de la Provincia de Mendoza
dispone: “Corresponde al Senado prestar o negar su acuerdo al Poder Ejecutivo
para los nombramientos que por esta Constitución o por la ley deban hacerse
con este requisito. El voto será secreto. El acuerdo se considerará prestado si el
Senado no se pronuncia sobre la propuesta del PE dentro del término de treinta
días a contar desde aquel en que el Mensaje entró en secretaría y estando la
Cámara en funciones. En caso de ser rechazado un candidato el Poder Ejecutivo
no podrá insistir en él durante dos años y deberá proponer el nuevo candidato
dentro de los 30 días siguientes. En todos los casos, la propuesta deberá tener
entrada en sesión pública y ser tratada con dos días de intervalo por lo menos”.
Tiene dicho la Corte Federal que “La misión más delicada del órgano judicial es
la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones” (CSN 31/8/1999,
“Guadalupe Hernández s/ Acción de amparo”, J.A. 2000-III-673 y sus citas). A la
luz de la normativa legal antes citada y del criterio jurisprudencial
precedentemente expuesto, entiendo que de hacerse lugar en esta sede judicial
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al pedido precautorio de la amparista se estaría avanzado sobre atribuciones que
– como regla – pertenecen al Senado Provincial. Dicho en otros términos, la
resolución favorable del pedimento bajo análisis importaría dejar de lado
atribuciones originarias y privativas de la Legislatura de la Provincia de Mendoza.
También, ignorar el principio fundamental de la división de poderes, que significa
separación de funciones y control mutuo de su ejercicio (Conf. T.S. de la Ciudad
Autónoma de Bs. As., 15/11/2001, LL 2002-C-738, citado por S.C.J. de
Mendoza, 05/01/2009, Expte. N° 95.213 EN J: 149.258 “ESCOBAR DI BONO,
SIL-VIA ESTELA C/ H. SENADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCIÓN
DE AMPARO”).EXPTE. N° 254.174 caratulado “LIZAN MARÍA ELISABETH C/
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO”
“…Esta Corte tiene resuelto que el conflicto de poderes se
presenta cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, o se las
atribuye para sí (LS 190-258; LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250, LS 346-23,
publicado en Rev. de Derecho Ambiental 2005-2-183 y Foro de Cuyo 65-49,
entre muchos). En otras palabras, hay conflicto cuando se produce “el ejercicio
por un poder de las atribuciones que constitucional y legalmente corresponden a
otro, invadiendo la esfera de éste, o impidiéndole su propio ejercicio; en suma,
cuando aparece visible una superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación
de funciones entre las diversas áreas de poder obstaculizándose, de tal modo, el
uso de atribuciones que la ley confiere a cada una en miras a una tarea
coordinada de la acción de gobierno” (ST Tierra del Fuego, 21/10/1994,
Provincia de Tierra del Fuego. Auditoría General v/Departamento ejecutivo de la
Municipalidad de Ushuaia, JA 1996-II-609 y ED 162-19). En el caso, existe un
claro conflicto desde que el magistrado, entendiendo que tiene atribuciones, ha
ordenado al Honorable Senado de la Provincia se abstenga de ejercer la
atribución conferida por el art. 83 de la Constitución de la provincia de Mendoza,
inter tanto él decida sobre el fondo del amparo presentado por la Sra. Silvia
Escobar di Bono. El conflicto existe, aun cuando el Sr. Juez no se haya
pronunciado sobre el fondo del asunto desde que impide, aunque sea
temporalmente, el ejercicio de la atribución constitucional referida…”
“… Delimitación del conflicto. En razón de que el Sr. Juez no se
ha pronunciado sobre el fondo del asunto, la cuestión a decidir por este Tribunal
es si dicho magistrado pudo, como medida cautelar, “solicitar al Senado
provincial se abstenga de considerar todo tipo de acuerdo para cubrir las
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vacantes referidas al nombramiento de jueces para la Séptima Cámara Laboral
de Mendoza”. En consecuencia, este pronunciamiento no avanza sobre la
interpretación del art. 83 de la Constitución provincial respecto de los alcances
del consentimiento tácito ni de las prohibiciones allí establecidas. 2. Resolución
sin tramitación de la cuestión planteada. Como se ha dicho anteriormente, la
resolución judicial ha sido dictada en una medida cautelar, tomada in audita
parte. Sería ilógico que la resolución de este conflicto tramitase por una vía
cuasi-ordinaria siendo que esta Corte tiene a su disposición los argumentos
jurídicos esgrimi-dos por ambas partes para atribuirse y negarse mutuamente
facultades constitucionales y legales.
“…El Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Bs. As.
declaró improcedente la medida cautelar solicitada en una acción de amparo por
quien afirmaba tener derecho y título para integrar la legislatura de la ciudad de
Bs. As. a fin de que se le permitiera ocupar el “encaño” que pretendía. El tribunal
se fundó en que “la resolución de dicha cuestión importaría dejar de lado
atribuciones originarias y privativas de la legislatura (art. 77 de la constitución de
la ciudad de Bs. As)”. “La afirmación precedente no impli-ca negar el control
judicial de la actuación legislativa; como ya se ha dicho (LL 1999-F-326), no
puede hablarse con propiedad de supremacía de la Constitución si quien está
encargado de controlar la legitimidad constitucional de los actos es el propio
poder que los emite. La división de poderes significa, en la filosofía política de El
Federalista, que ha inspirado nuestro gobierno republicano, separación de
funciones y control mutuo de su ejercicio” (T.S. de la Ciudad Autónoma de Bs.
As., 15/11/2001, LL 2002-C-738). 6. Avance de las atribuciones del Senado por
parte del Sr. Juez del Noveno Juzgado en lo civil. Los principios antes reseñados
indican que el Sr. Juez del 9° Juzgado en lo civil ha avanzado, con la medida
cautelar ordenada, sobre atribuciones que, como regla, pertenecen al Senado
provincial. En efecto: (a) Ordenó la abstención de todo tipo de acuerdo para
cubrir las vacantes referidas al nombramiento de jueces para la 7° Cámara
Laboral. No explica por qué da órde-nes en plural, siendo que la amparista es
una sola y existe más de una vacante en esa Cámara. (b) Frente a un acto de
gravedad institucional como es una orden dada a otro poder del estado para que
no ejerza sus propias atribuciones constitucionales, la decisión debió fundar muy
prolijamente la verosimilitud del derecho de la amparista, y no redu-cirse a
afirmar su existencia. (c) Tampoco especifica por qué el tribunal no ejerce la
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facultad conferida por el art. 35 de la ley de amparo reformada. No se desconoce
que la norma se refiere a amparos contra la administración y que establece una
facultad judicial (el juez podrá correr vista por dos días a la demandada). Sin
embargo, frente a la gravedad institucional referida, con mayor razón, el juez
debió explicitar por qué dictaba la medida sin correr una breve vista a una de las
Cámaras que integran el Poder Legislativo. Por todo lo expuesto, se R E S U E L
V E: 1. Dirimir el conflicto planteado a favor del Honorable Senado de la
Provincia de Mendoza…”EXP. N° 95.213 EN J: 149.258: "ESCOBAR DI BONO,
SILVIA ESTELA C/H. SENADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCIÓN
DE AMPARO.
En relación al fallo anterior diremos que el Honorable Senado,
ya había decidido con anterioridad al fallo transcripto, no acatar la orden del
señor Juez de 9° Juzgado Civil.
Mediante Resolución Plenaria del Honorable Senado de la
Provincia, con fecha 23 de diciembre de 2.008, se resolvió no acatar la orden
dada por el Magistrado, aduciendo que la misma afecta principios
constitucionales que la invalidan, por lo que no se dará cumplimiento.
En el mismo sentido podemos citar lo resuelto in re
“PRESIDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA S/ DENUNCIA
CONFLICTO” EXPTE. N° 99.977, donde la corte dirimió el conflicto de poderes a
favor de este Honorable Senado.

LAS CUESTIONES POLÍTICAS


Siguiendo a CASSAGNE, Juan Carlos (LA JUDICIALIZACIÓN
DE LAS CUESTIONES POLÍTICAS), afirmamos que “…En el campo doctrinario
y jurisprudencial ha sido siempre –desde el imperio delEstado de Derecho- un
problema de difícil solución el relativo al grado de control quedeben ejercer los
jueces sobre las llamadas cuestiones políticas relativas a actosprovenientes de
los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su análisis adquiere singulartrascendencia
en virtud de su vinculación al principio de la separación de los poderes yporque
de ella depende, en algunas ocasiones, hasta la subsistencia del propio Estado.

Las distintas posiciones expuestas en torno al carácter


justiciable de las cuestiones políticas varían entre la oposición rígida al contralor

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judicial de las mismas, por un lado, y la asignación plena de atribuciones al
órgano judicial para entender en su juzgamiento, por el otro.
Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina que en nuestro
país postula la tesiscontraria al juzgamiento de las cuestiones políticas, no niega
las facultades del poderjudicial para juzgar sus proyecciones, o sea los actos de
ejecución dictados comoconsecuencia del ejercicio de los llamados “poderes
políticos”. En este sentido, se haafirmado que “la postura de inhibición judicial
está circunscripta a la defensa de lacompetencia del órgano político acordada
por la Constitución, pero no es extensiva a losaspectos derivados de los actos de
ejecución de esas mismas competencias en cuantopuedan afectar derechos
individuales” o el principio de la separación de los poderes.
En ese orden de ideas, los arts. 109 y 116 de la Constitución
Nacional y el art 43 de la Constitución Provincial, indican para algunos casos, los
controles posteriores por parte del Poder Judicial, de los actos de los otros
poderes.
MARIENHOFF, Miguel S., (Tratado de Derecho Administrativo,
T° II, 1° ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1966, p.711), desarrolla la teoría de
los “actos institucionales”, con el objeto de independizar esta figura de la del acto
de gobierno o político que había desarrollado la jurisprudencia francesa, la cual
respondía a un modelo distinto, basado en un sistema de control cuyo eje no es
judicialista
En sus propias palabras “… el acto institucional se vincula a la
“organización y subsistencia del Estado”, sin generar relaciones directas o
inmediatas con los particulares o administrados, como acontece con algunos
actos (v.g. apertura de sesiones del Congreso).
Su principal fundamento constitucional se apoyó en la
observancia del principio de la separación de poderes el cual, a través de un
sistema de frenos y cortapisas, impide que se rompa el equilibrio a favor de los
jueces, de modo que un poder quede a merced de otro.
El principal efecto de esta elaboración doctrinaria consistía en
sustraer el acto institucional tanto de la construcción del acto político como del
acto administrativo estableciendo su carácter no justiciable.
Con posterioridad a ello, la doctrina fue elaborando teorías en
donde se crea una nueva categoría de actos llamados constitucionales, puesto

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son ejercidos por los distintos poderes en virtud de la asignación exclusiva de
funciones que les otorga la carta fundamental.
La característica descriptiva de estos actos constitucionales
intra-poderes es que ellos no son directamente justiciables.
Su juzgamiento se opera a través de los actos administrativos
que los ponen en ejecución y nada impide que, en tales casos, los jueces se
pronuncien sobre la constitucionalidad de la causa antecedente del acto
administrativo de ejecución, aun cuando sus efectos se limitan a quienes fueron
parte en la controversia, es decir, no son erga omnes, pues, de lo contrario, se
conculcaría el principio de separación de poderes.
En el caso de autos, no se dan ninguna de las condiciones y
requisitos constitucionales, para analizar ni siquiera la eventual y somera
participación del poder judicial, en este estado de la tramitación, por lo que la
única salida para evitar el desorden institucional propuesto por los presentantes
es declarar, la inexistencia, por ahora de cuestión judiciable y abstenerse de
entender en el presente.

IV.- INFORMA NO CONCURRENCIA. CONFLICTO DE


PODERES.
En virtud de no consentir la intervención de la Suprema Corte
en este proceso informo que no concurriré a la audiencia de conciliación prevista
para el día Martes 23 de junio a las 9,00 horas, lo que solicito se sirva tener
presente.
No hay objeto que conciliar por cuanto, con base en lo
expuesto, la competencia del Senado es de origen constitucional, improrrogable
y de orden público.
Reitero mi solicitud, de que en forma inmediata esa Suprema
Corte, declare su falta de jurisdicción para entender en el planteo realizado por
los presentantes y ordene el archivo de las actuaciones, puesto que de no ser
así se generará un evidente conflicto de poderes.
V.- RESERVAS
Por encontrarse en juego derechos y garantías establecidas
expresamente por nuestra Constitución Nacional y nuestra Constitución
Provincial tales como la división de poderes, el debido proceso adjetivo y por

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configurar el caso un conflicto serio de poderes provinciales, hago expresa
reserva de ocurrir conforme lo determina el art 14 de la ley 48.
VI.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto a V.E. pido:
1) Se tenga por contestada la vista conferida
2) Se resuelva la actuación plenaria de la Corte por tratarse de
un serio conflicto de poderes.
3) Se tenga presente que no consiento la actuación del Poder
Judicial y por lo tanto no concurriré a la audiencia de conciliación.
4) Declare su falta de jurisdicción para entender en la presente
causa y ordene el archivo de las actuaciones.
5) Tenga presente el deber de excusarse de entender en la
presente causa que deberán realizar los Señores miembros de la Corte.
6) En subsidio tenga presente el pedido de recusación con
causa.
7) Tenga presente elresto de las consideraciones vertidas.
Provea VE de conformidad.SERÁ JUSTICIA.

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