CLASE 4: 28 ABRIL 2020

Constitucionalismo es una lucha constante por la defensa de los derechos de las personas y
solo se puede entender con un análisis histórico. Ahora estaremos viendo el
constitucionalismo entendido como los modelos.

Constitucionalismo político se definirá como: Modelos resultantes de las teorías y

movimientos sociales dirigidos a organizar y limitar el poder buscando proteger a los
derechos fundamentales de las personas.

MODELOS o tradiciones de constitucionalismos

Constitucionalismo liberal, social y democrático son como los clásicos que más abstractos o
no se han aplicado tradicionalmente. Neoconstitucionalismo, constitucionalismo popular, el
nuevo latinoamericano etc son nuevos.

1. Constitucionalismo Liberal

Históricamente se identifica su surgimiento con las revoluciones burguesas de los siglos

XVII y XVIII. El riesgo frente al cual nace son las monarquías absolutas que sobrepasaban los
derechos de las personas.

Su padre es John Locke, mientras Hobbes habla de la violencia de las personas que generan
un acuerdo para formar un estado pacifico pero donde renunciamos a TODOS nuestros
derechos; Locke plantea otra cosa, ve que el estado de naturaleza no es violento, pueden
haber conflictos en torno a la propiedad e interpretación de ley natural.

Plantea que la ley natural tiene 2 reglas básicas:

 Nadie puede dañar a otro ni sus posesiones

 Ni tampoco nadie puede dañarse a sí mismo y sus posesiones

Es raro, lo que hace es quebrar la tradición romanista del uso, goce y disposición libre de las
cosas. Para efectos de poner término a esta situación de incertidumbre las personas ceden al
estado todos aquellos derechos que son renunciables, y esa es la diferencia con Hobbes.

¿Le es propio a la persona dañarse a sí mismo y su patrimonio? No, porque la ley natural se
le prohíbe, entonces dentro de las facultades que le entrego al monarca no puedo entregar
estas. Estos derechos no los transferimos al estado y por ende el estad no los puede vulnerar
ni desconocer. Aquí nace la idea de derechos fundamentales como límite al poder.

Locke cita a Filmer a propósito del derecho de propiedad. Filmer dice que dios le habría
entregado la tierra a Adán y Eva, y desde ahí se ha venido heredando la posesión de la tierra
a los reyes y este entrega permisos a las personas para que la usen pero el dominio es suyo.
Locke dice que no, el dominio le pertenece a cada persona ya que después del diluvio dios le
encarga la administración de la tierra a personas comunes y corrientes, por ende la
propiedad puede ser privada y no es incompatible con la lectura bíblica al citar esta
referencia.

Entonces Locke plantea que se debe acabar con las monarquías absolutas.

Este constitucionalismo se transforma en que la amenaza no es solo el rey, sino el estado, yo

no quiero que el estado intervenga en mis derechos, sobre todo desde un punto de vista
económico. El gran enemigo sería la labor del estado.

(11:00 liberalismos de izquierda y derecha)

Este nace para proteger los derechos que son libertades individuales (derecho en que el
estado tiene abstención como libertad integridad expresión etc), derechos políticos (de
participación política, el de excelencia es el de sufragio) e igualdad formal (ante la ley).

Las garantías son la división del poder (la clásica del ejecutivo legislativo y judicial/ y la de
los norteamericanos: el estado federal, una división horizontal, donde está el poder central y
los poderes locales), estado legal de derecho, positivización de los derechos y protección
judicial de los derechos.

Esta tradición es irrenunciable ya que siempre tendremos que protegernos del estado, este
siempre tiene un poder y se debe tender al mejoramiento de esta base con cada modelo.

2. Constitucionalismo Social

Los liberales planteaban la idea de igualdad formal como pilar, esta idea tiene crisis por 2
razones:

 Esa igualdad es una que no había entrado al mundo social, en el papel pero en la
práctica seguía existiendo una desigualdad muy grande, mucha pobreza económica y
respecto a la satisfacción de ciertos derechos básicos.
 Había derecho a sufragio pero uno restringido al que no podían acceder todas las
personas, y la libertad de participación tenía muchas trabas.

En ese contexto surge esto. Nace como reacción frente al riesgo que se veía en la época que
era el riesgo proveniente de la pobreza y la desigualdad material.

Aquí no hay un enemigo físico específico, se lucha contra una situación de injusticia social y
por ende los derechos que surgen combaten esto más que contra un sujeto,
fundamentalmente la lucha contra la pobreza.

Hoy en día al hablar de derechos sociales ha cambiado, antes con estos se referían a los
derechos de los pobres. Pero hoy son derechos universales, asociados a la idea de igualdad y
dignidad. De esta forma podemos entrar a ámbitos como el conservadurismo económico.
Pero originalmente surgía como reacción a la pobreza. Garzón Valdés hace comparación con
conceptos de catástrofe y calamidad. La primera es un grave mal que sufre la población y es
irresistible una fuerza mayor como un terremoto. Calamidades también es un grave mal
pero que si es previsible y puede ser evitada por el ser humano; la cuestión es que nos hemos
acostumbrado a ver la pobreza como una catástrofe como algo que no podemos evitar en
esta sociedad, y hay que empezar a trabajar que la pobreza es una calamidad porque es
evitable, el sufrimiento humano es evitable.

Se busca proteger entonces derechos sociales prestacionales (vivienda, acceso al agua, etc) y
los no prestacionales (derecho a sindicalizarse, a huelga, donde el estado solo protege).

Surge término de CUIDADANIA, en que un estado nos protege y así mismo en la sociedad
nos protegemos entre todos (suena linda la weaita <3)

Garantías:

 Estado social de derecho: Herman Heller dice que hace 100 años la economía se
tomo el poder hasta político y eso trajo abusos e injusticia, y se presta esto para 2
opciones peligrosas: que aparezcan salvadores que busquen poder en nombre de
pueblo en algo como el fascismo. Y la otra que renunciemos el poder y dejemos todo
en manos de la economía, en manos de personas sin sangre en las venas. El estado
social de derecho es la idea de uno que no se haga ciego frente a los problemas
sociales, que regule el sistema económico y reconozca derechos mínimos, y para eso
se deben positivar derechos sociales.
 Positivización de derechos sociales: la CPR de México fue la primera en esto.
 Acceso a la justicia: antes si bien habían acciones protectoras de derechos, en la
práctica no todas las personas podían acceder a estas. Hasta el derecho al acceso a la
justicia.

3. Constitucionalismo Democrático

El modelo liberal había generado crisis de igualdad en lo político, un elitismo político donde
las decisiones estaban en manos de unos pocos, el concepto de ciudadanía y pueblo eran
restringidos. Los movimientos feministas ingleses comienzan esto exigiendo derecho a voto,
y así avanzamos de un modelo representativo a una participativo.

Había surgido un elitismo como resultado y como una ideología independiente como
gaetano mosca; incluso la tesis de la separación de poderes es elitista. ¿Por qué se separan
los poderes? Para que hayan controles recíprocos; el tema es que al decir que el poder frena
al poder decimos que los sectores de la sociedad se frenan mutuamente no solo los poderes
del estado.

Entonces el pueblo representado en el parlamento en cámaras bajas quedan frenados por las
otras cámaras, por la justicia y el presidente, entonces la separación también es un
mecanismo a través del cual se pretende que el pueblo no se exceda, para limitar la
manifestación del pueblo. Entonces se busca proteger derechos políticos como derechos de
participación.

Garantías:

 Ampliación subjetiva de derechos políticos: la del sufragio universal masculino y el

segundo quiebre es la aparición del voto femenino. Se puede seguir ampliando los
sujetos titulares de derecho? El profe plantea ampliación subjetiva individual y
colectiva, ampliar la participación de menores de edad, de los presos, extranjeros,
indígenas, etc.
 Ampliación objetiva: se refiere a nuevas formas de participación, como el
surgimiento de partidos políticos, otros mecanismos de democracia directa como
iniciativa popular de ley, plebiscito.
 Estado democrático de derecho

4. Neoconstitucionalismo:

Ha sido considerado como constitucionalismo jurídico tradicionalmente. Un libro conocido

es “Neoconstitucionalismo(s)” no hay mucha claridad en esto y no muchos autores se
definen como tal.

Quien acuña este término es Susana Pozzolo para aludir a una nueva tendencia
constitucional que aparece como una postura que busca defender los valores
constitucionales principalmente frente a los abusos y las insuficiencias del
legislador. Por ende se mira como el riesgo al legislador y el debe ser controlado.

Hablamos de insuficiencia y abusos porque el legislador ha dictado normas jurídicas que van
en contra de los valores constitucionales. El neoconstitucionalismo cuida a los ciudadanos
del legislador para que este no dicte leyes que atenten contra sus derechos. Se puede decir
que esto no es nada nuevo, pero sí lo es porque el giro que da esta corriente no es solo el
principio de supremacía constitucional, sino también es la idea de que la CPR está plagada
de valores y normas de textura abierta y a estas normas alguien les debe dar un
contenido, y ese contenido planteado en términos generales por la CPR es el que debe ser
respetado por el legislador.

Entonces el neoconstitucionalismo les da a los jueces constitucionales una labor relevante a

la hora de interpretar y establecer el contenido de la CPR y así controlar la
constitucionalidad de las leyes. Cada vez que hay abuso del legislador deben venir los jueces
en auxilio de las personas, también cundo hay insuficiencias.

Esto último se relaciona con Ferralloli y la esfera de lo indecidible que no y que si (hay
ciertas decisiones que el legisaldor no puede adoptar como establecer una ley
discriminatoria) y esto último indica que el legislador debe dictar ciertas leyes para proteger
ciertos derechos, esto es lo que pasa con los derechos sociales que quedan enunciados de
forma muy genérica en la CPR, los detalles los entrega el legislador (como la educación, el
derecho lo indica la CPR, pero todo el sistema gratuidad etc los indica el legislador).

El legislador puede vulnerar derechos ya sea dictando leyes en contra de ellos o vulnerarlos
no dictando las leyes necesarias para permitir el acceso, movimiento y ejercicio de estos
derechos. El legislador puede ser juzgado tanto por dictar como por no dictar.

Si entendemos a Tworkin como quien que establece la idea de estos derechos como “cartas
de triunfo”, vale decir, como derechos que nos sirven para enfrentarnos a la mayoría,
entonces alguien debe defendernos frente a la mayoría y ese alguien es el juez. Y aquí se ve
también la idea de la fórmula Radbruch, de que la injusticia extrema no es derecho.

Radbruch era positivista tipo Kelsen y planteaba que el derecho era voluntad de la
autoridad, lo que sea que ella establezca. El derecho es un acto de voluntad por ende todo lo
que diga el estado es válido siempre que cumpla los estándares de constitucionalidad. Hasta
que Radbruch ve los eventos ocurridos en la Alemania Nazi, dice que la injusticia extrema
no es derecho, la ley extremadamente injusta no es derecho, esa es su fórmula.

El legislador no puede legislar lo que quiera, límite fijado por la justicia e injusticia, cosa que
queda en decisión de los jueces.

Derechos protegidos:

Con otros modelos se hablaba de derechos específicos, mientras que el

neoconstitucionalismo protege los derechos que están en la CPR, punto, sean los que
sean, no hay un contenido especifico. Esto se podría aparentar con el positivismo, pero
los propios neoconstitucionalistas dicen no ser iguales a los positivistas porque Kelsen
aceptada toda norma del ordenamiento como derecho, mientras ellos dicen que algunas
normas por más que estén en el ordenamiento jurídico no son derecho.

Para determinar esto Alexy lo ve en base a 2 criterios: uno el de de la corrección y el otro el

de la justicia.

El primero es aquel que se refiere a una lógica moral, en el sentido que nada puede ser y no
ser al mismo tiempo desde la moralidad. Por ejemplo: si una CPR dice que el país x es un
estado social e injusto de derecho, eso no se puede validar, no porque esté en el
ordenamiento jurídico es válido porque esa aseveración carece de lógica moral.

Y por otro lado el criterio de la justicia que es básicamente lo que decía Radbruch, una
norma extremadamente injusta no es derecho. Se defiende el ordenamiento jurídico pero no
es como Kelsen aguanta cualquier contenido del ordenamiento, aquí en cambio es un
contenido mínimo que no puede faltar. Se insta dejar en manos de los jueces este tipo de
decisiones.
Garantías:

Lo que termina ocurriendo es la constitucionalización del derecho a través de la acción

de la justicia. Nos encontramos hoy en día con constituciones llenas de principios y valores
expresados en textura abierta o lenguaje ambiguo, las constituciones dejan de ser
reglamentadas solo en cuanto a cuestiones técnicas sino que empieza a contener principios y
valores y estos van permeando en el ordenamiento jurídico, porque la CPR es suprema
entonces esos principios deben incorporarse y las leyes deben respetarlos, y quien se encarga
de velar por aquello es la justicia constitucional, y esto en el fondo es el estado
constitucional de derecho, uno donde estos valores priman.

5. Constitucionalismo Popular

Surge como consecuencia del constitucionalismo liberal y del neoconstitucionalismo.

Producto de este protagonismo que adquirieron los jueces, lo que pasa es que quien
determina cual es el sentido de las palabras de la CPR son los jueces, son los últimos
interpretes de la CPR. Entonces producto de ello al decir ellos que una ley era
inconstitucional porque vulnera el principio x, no era que la ley fuera inconstitucional por
vulnerar el principio x que está en la CPR, sino que la ley es inconstitucional porque vulnera
el principio x que él tiene, lo que él entiende como tal, su opinión.

Finalmente sus concepciones, perspectivas, ideas políticas, religiosas, etc son limitantes a la
voluntad popular del legislador, la interpretación de la CPR que debiera estar en manos del
pueblo, queda en sus manos. El riesgo es la supremacía judicial como manifestación
del elitismo judicial, solo los jueces interpretan la CPR y el pueblo no puede participar en
aquella interpretación.

Larry Kramer es constitucionalista popular (lee cita del PPT). Hay una mirada muy
desconfiada hacia la justicia constitucional.

Derechos protegidos

Fundamentalmente son los derechos de participación, pero en el sentido de que es

importante tener canales de participación, pero también que haya mayor participación en la
interpretación de la CPR, lo que hay detrás de esto es reivindicar el rol del congreso por
sobre los órganos jurisdiccionales.

Garantías:

Algunos plantean derechamente eliminar la justicia constitucional, sacar las cortes y que no
haya control de constitucionalidad de las leyes. Mientras otros plantean ir disminuyendo su
poder y preponderancia, quizás con mayor participación popular en la forma en que se
designan, establecer un catalogo de criterios de interpretación constitucional a través de
leyes limitando la interpretación de los jueces, ya que los jueces al interpretar como ellos
quieren terminan preponderando sobre la voluntad del pueblo.

NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

Se puede hablar de este como un hito en la historia como los modelos anteriores.

Su enemigo o riesgo como surge es por el proceso del colonialismo, en que hay una cultura
dominante que ha logrado ocultar a muchas otras dominadas. Seguimos estando
colonizados porque sigue estando la cultura eurocéntrica y otro colonialismo interno que
tiene que ver con el predominio de las elites en la sociedad y en el sistema. Esto ha generado
desigualdad y pobreza, exclusión política, a raíz la imposición de un sistema.

A partir de esto se rebela un pueblo que quiere ponerle fin a esto, por eso se imaginan la
posibilidad de que este colonialismo sin fin tenga un fin, y hay 2 principios cruciales:
plurinacionalidad y el buen vivir.

Los ejemplos característicos en esto son Bolivia y Ecuador, ya que ahí se ve el fenómeno anti
colonial.

Derechos protegidos: Son los derechos sociales y los colectivos.

 Sociales: no es que hayan nuevos derechos sociales, lo que hace es resignificar

estos derechos, les da un sentido distinto, esto se expresa a través de una igualación
de los derechos sociales a los demás. También hay resignificación porque se
interpretan estos derechos en clave multicultural.
 Colectivos: pensando fundamentalmente en los derechos de los pueblos indígenas.
Tiene 2 ramas:
- Derechos culturales colectivos: derecho a defender la cosmovisión indígena por
distintas vías (reconocimiento de la pachamama, lengua, derecho etc).
- Derechos colectivos políticos: y se les reconoce a los pueblos como sujetos
políticos y por ende su autodeterminación, sus ámbitos de autonomía, su justicia,
sus cuotas para participar en órganos centrales.

Garantías: igualación de los derechos, inclusión de elementos indigenistas en la CPR, y la

construcción de un estado material de derecho. Ecuador habla de un estado de derechoS por
ejemplo.

Entre 12:20 y 12:47 falta agregar cosas