CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE

El concepto de orden jurídico

La hipótesis es que las normas jurídicas sirven como esquema de interpretación para un conjunto
correspondiente actos sociales, el derecho en acción: de manera tal que se hace posible comprender
esos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites.
Derecho “dinamarqués” es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo
coherente de significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas. El problema de
la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos diversos órdenes individuales bajo el título
derecho u orden jurídico. La palabra derecho no es común a una clase de reglas jurídicas sino a una
clase de órdenes jurídicos individuales.
La función de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema nacional individual de normas.
Cuando la palabra derecho es liberada de su carga emotivo- moral, no pasa de ser una arbitraria
cuestión de definición.
Pero una terminología descriptiva nada tiene que hacer con la aprobación o reprobación moral.
Un orden jurídico nacional, constituye un sistema individual determinado por una coherencia interna
de significado. Si las reglas de derecho han de constituir de la mima manera un sistema, ellas tienen que
referirse, igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. A quienes están dirigidas
y cuál es su significado.
Pueden ser divididas en dos grupos según su contenido: normas que prescriben una cierta línea de
acción y normas que crean competencia, las cuales son normas de conductas expresadas
indirectamente.
A quienes se dirigen las normas de conducta? El contenido real de una norma de conducta es una
directiva para el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma en
sentido figurado, deducida de aquella.
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, también tienen que
ser interpretadas como directivas para los tribunales.
Un juez es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organización de los
tribunales y la elección de los jueces. El derecho en su totalidad no solo determina en qué condiciones
deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza sino también las autoridades públicas, establecidas para
ordenar el ejercicio de la fuerza.
El corolario naturales es que la potestad de emplear la fuerza física es monopolio de las autoridades
públicas, cuando esto se da, hay Estado.
En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las
condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional
establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya función es
ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O más brevemente, un orden
jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de
fuerza del Estado.
La vigencia del orden jurídico
Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es vigente si puede servir como esquema de
interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales. Esta aptitud del sistema se funda
en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente
obligatorias.
Hechos sociales constituyen la contrapartida de dichas normas son las acciones humanas reguladas por
las normas jurídicas. Los fenómenos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser
otros que las decisiones de los tribunales.
Entonces un orden jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente
operan en el espíritu del juez, porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece.
Los fenómenos jurídicos en sentido restringido son decisivos para determinar la vigencia de las normas
jurídicas. Para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender
exclusivamente a la aplicación judicial del derecho y no al derecho en acción entre individuos
particulares.
Antes de que pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente, por lo tanto,
tengo que establecer que és derecho vigente.
La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las reglas de derecho privado con las de
derecho público. Vigencia es una cualidad atribuida al orden.
Nada se logra con una interpretación conductista. La cambiante conducta del juez solo puede ser
comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una
cierta ideología que anima al juez y motiva su acción.
El concepto de vigencia involucra dos puntos: el acatamiento regular y externamente observable de una
pauta de acción y parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente
obligatoria. No toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión de una
norma jurídica vigente.
Corriente teórica metafísica del derecho: de acuerdo con esta corriente, derecho vigente significa al
mismo tiempo orden efectivo y orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori. El
derecho es al mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas.
Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta
Verificación. Se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el contenido real de la
proposición. Si una aserción cualquiera, no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece
de significado.
Debemos interpretar las proposiciones del derecho vigente como proposiciones que se refieren a
hechos sociales. Es necesario poner en claro cuáles son los procedimientos que permiten verificarlas.
Nuestra interpretación es que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere
a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones.
Se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales.
1- uso del tiempo presente es aplicada: Los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen
que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas supeditadas a ciertas
condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual la regla jurídica particular tiene relevancia, y si
en el ínterin no ha habido modificación en el estado del derecho.
2- Definición más precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los tribunales. Su aplicación
práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los
hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la
sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la
conclusión a que el tribunal arriba.
La medida en que el juez es motivado por factores que no ideológico- jurídicos es decisiva para el valor
práctico de la ciencia del derecho. El conocimiento de esta ideología (la normativa) nos habilita por lo
tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas
decisiones futuras.
La argumentación jurídica contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a
hacernos creer en la objetividad de la decisión.
La validez de una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada:
en última instancia deriva del derecho natural o de una hipótesis inicial presupuesta o norma básica.
Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de
probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada.
Otro problema es determinar en qué medida la ciencia del derecho es conocimiento del derecho
vigente.
En los casos en que el estado del derecho no está determinado con un alto grado de certeza, la mayor
parte de los juristas no se confundan con calcular qué resultados parecen ser los más probables, sino
que tratan de influir en los resultados influyendo sobre el juez.
No podemos trazar una línea divisoria tajante entre los enunciados cognoscitivos referentes al derecho
vigente y la actividad jurídico- política.
Las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una predicción de
acontecimiento sociales futuros. Éstos están fundamentalmente indeterminados y no es posible
formular a su respecto predicciones exentas de ambigüedad. Toda predicción es al mismo tiempo un
factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa medida, un acto político.
Fundamentalmente, en consecuencia, la ciencia del derecho no puede ser separada de la política
jurídica.
Una decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después de haber
tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar, resulta que lo
más probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión.
Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de competencia
Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Su verificación puede
ser explicada, en principio, según las mismas líneas que indicamos para las normas de conducta.
Derecho – fuerza – validez
El derecho, de acuerdo con este punto de vista, esta constituido por reglas que están respaldadas por la
fuerza.
Esta interpretación de las normas jurídicas no es admisible pues se apoya en presuposiciones falsas y
conduce a conclusiones inaceptables.
Se apoya en la presuposición de que en el caso de la sección 62, la directiva al aceptante de una letra de
cambio y la directiva al juez para que aplique esa regla por la fuerza son cosas distintas y separadas.
Pero no tenemos aquí dos normas diferentes, sino dos aspectos de la misma norma. Ella está dirigida al
juez y condiciona la aplicación de la fuerza a la conducta del aceptante.
La interpretación de que el derecho está constituido por reglas respaldadas por la fuerza no es
admisible por otra razón: habría que excluir del dominio del derecho partes esenciales que se hallan
conectadas en forma inseparable con las normas derivadas que tienen el respaldo de la fuerza. Tal
interpretación excluiría las normas de competencia, ya que no están respaldadas por la fuerza.
Por ende, la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a
la aplicación de ésta y no en el hecho de que están respaldadas por la fuerza.
Conectada con este problema, esta la cuestión sociológico- jurídica de los motivos que impulsan a los
hombres a actuar de una manera lícita. El juez está motivado primera y principalmente por impulsos
desinteresados, por un puro sentimiento del deber y no por el temor a las sanciones jurídicas o por
cualquier otro interés.
La conciencia de que el comportamiento contrario a tales normas de conducta trae aparejado el riesgo
de juicio, sentencia y ejecución crea indudablemente un poderoso motivo para actuar de manera lícita.
La mayor parte de las personas obedecen el derecho no solo por temor a la policía y a las sanciones
sociales extrajurídicas sino también por respeto desinteresado al derecho.
Que las personas sometidas a un régimen efectivo de fuerza no siempre lo viven como valido. En los
casos en que un régimen efectivo existente no recibe aprobación ideológica en la conciencia jurídica
formal de los súbditos, sino que es obedecido únicamente por temor, estos no lo viven como un orden
jurídico, si no como un dictado de la fuera o de la violencia. El gobernante no es entonces autoridad o
poder legítimo, sino un perpetrador de violencia, un tirano, un dictador.
Estas reacciones emocionales son las experiencias que dan al derecho el tono emocional que hace del
mismo un título de honor y ellas son la fuente de la noción metafísica de validez como una cualidad
moral- espiritual atribuida a un orden jurídico en contraposición a un régimen de violencia.
El control de los medios de compulsión depende del poder o dominio sobre los seres humanos que
operan estos medios. Este dominio a su vez, puede estar parcialmente, pero no totalmente, basado en la
fuerza. En último grado tiene que haber normas para el ejercicio de las fueras que a su vez no están
respaldadas por la fuerza, sino que son obedecidas por virtud de un respeto exento de temor. Entonces,
todo poder tiene un fundamento ideológico.
El poder no es algo que está atrás del derecho sino algo que funciona por medio del derecho. El poder
político es aquel que se ejerce mediante la técnica del derecho o mediante el aparato del Estado, que es
un aparato para el ejercicio de la fuerza.
El poder de aquellos que controlan el aparato del estado está supeditado al hecho de que ellos ocupan
las posiciones claves que según la constitución, otorgan competencia jurídica para ejercer dicho poder.
Todo poder político es competencia jurídica. No existe un poder desnudo, independiente del derecho y
de su fundamento.
El temor y el respeto, los dos motivos que caracterizan la experiencia del derecho, están
recíprocamente relacionados. Podemos decir que los medios físicos de compulsión tienen que ser
operados siempre por seres humanos.
Derecho, moral y otros fenómenos normativos
El concepto derecho u orden jurídico puede ser caracterizado por dos notas:
1- El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, esta aparece como una sanción.
2- el derecho consiste también en normas de competencia. Establecen un conjunto de autoridades
públicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza de conformidad con ellas. El derecho
tiene carácter institucional.
Los otros fenómenos normativos pueden ser clasificados según sus correspondientes características
relativas a estas dos notas:
a) existen fenómenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante a la del derecho
pero que usan sanciones diferentes a la fuerza física: asociaciones y organizaciones, reglas de juego,
derecho internacional.
b) En todas las comunidades existe una tradición viviente de cultura que halla expresión en ideas mas o
menos uniformes sobre la conducta que corresponde seguir en una situación dada. Se da un conjunto
de reglas de vida que absorbe gradualmente y que se manifiestan como actitudes automáticas, que, en
situaciones dadas llevan el sello de validez. Estas reglas son vividas como reglas morales cuando entran
en conflicto con los deseos del individuo.
En la moral y en los usos convencionales los motivos correspondientes toman parte cada uno según su
manera y en forma independiente el uno del otro. El motivo interesado, el temor del a sanción, impulsa
a una persona a actuar de manera de no merecer la desaprobación de los demás. El motivo
desinteresado, el sentimiento de un impulso interno hacia lo que es correcto, la lleva a actuar de tal
manera que ella misma apruebe su acción.
Hay que mostrar como está relacionado el sistema institucional de derecho con las actitudes morales
individuales que predominan en la comunidad jurídica. Tiene que haber un grado considerable de
armonía entre uno y otras. Se hallan en relación de cooperación recíproca.
Las reglas jurídicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en
la administración de justicia. Pero las actitudes morales resultan de la reacción del individuo en
situaciones concretas.
Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos
concretos, y disminuye su objetividad conformándose a las circunstancias particulares, hablamos de
moralización del derecho, o de equidad como cosa opuesta al derecho estricto.
Discusión: idealismo y realismo en la teoría jurídica
1- teoría jurídica idealista: reposa en la creencia de que existen dos mundos diferentes a los que
corresponden dos métodos de conocimiento. Por un lado el mundo de la realidad (se conoce a través de
la experiencia de los sentidos) y por el otro el mundo de las ideas o validez (que captamos
inmediatamente mediante nuestra razón). Este último conocimiento es así independiente de la
experiencia de los sentidos y por eso es llamado a priori. Cree además que el derecho pertenece a
ambos mundos. El derecho es un fenómeno de realidad en la medida en que su contenido es un hecho
histórico. Pero que este contenido tenga validez como derecho es algo que no puede ser observado en la
experiencia. Según este punto de vista la diferencia entre el derecho la moral puede ser expresada así:
mientras que la norma moral se origina en la pura razón, incluso en su contenido, la validez del derecho
está unida a un contenido terreno y temporal, el derecho positivo con su contenido históricamente
determinado. La moral es pura validez; el derecho es fenómeno y validez.
Hay dos variedades de idealismo:
- variedad material, podría decirse, que toma al idealismo en serio. La idea específica que se manifiesta
en el derecho es la idea de justicia, que ofrece un ideal para apreciar el derecho positivo y lo constituye
- la variedad formal, acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que tiene vigencia en el
mundo de los hechos. El conocimiento del derecho no apunta a la descripción de algo fáctico, si no a la
captación de lo que se cree que es válido. La validez de una norma no puede derivarse de un hecho
natural sino de otra norma superior.
2- El realismo jusfilosófico: deseo de entender el conocimiento del derecho de acuerdo con las ideas
sobre la naturaleza, problemas y método de la ciencia elaboradas por la moderna filosofía empirista.
Solo hay un mundo y un conocimiento. Las ideas de validez son construcciones metafísicas erigidas
sobre una interpretación falsa de la fuerza obligatoria vivida en la conciencia moral. La ciencia del
derecho tiene que ser en último análisis un estudio de fenómenos sociales, la vida de una comunidad
humana.
Discusión: realismo psicológico y realismo conductista.
Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en términos de
efectividad social de las normas jurídicas. Queda por definir con mayor precisión este “ser activo”. En
este punto las teorías divergen. Hay dos enfoques:
- realismo psicológico. Encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos. Una norma es vigente
si se acepta por la conciencia jurídica popular. Para poner a prueba si una regla dada es derecho vigente
debemos hacer ciertas investigaciones socio- psicológicas. La objeción principal a esta corriente es que
la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual. Al ligar el derecho vigente
a la conciencia jurídica individual, esta rama del idealismo hace del derecho un fenómeno individual
que se halla en el mismo plano que la moral
- realismo conductista. Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma
es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como base
de sus decisiones.
La oposición entre los dos puntos puede ser expresada como sigue: mientras que la teoría psicológica
define la vigencia del derecho de tal manera que tenemos que decir que el derecho es aplicado porque
es vigente, la teoría conductista define el concepto de tal manera que tenemos que decir que el derecho
es vigente porque es aplicado.
Mi punto de vista es conductista en la medida en que busca hallar consistencia y previsibilidad en la
conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico en la medida en que la aludida
consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación, únicamente posible sobre la base
de la hipótesis de que en su vida espiritual, el juez se halla gobernado y motivado por una ideología
normativa cuyo contenido desconocemos.