age enaworsco vICENT HULA 4} 25 por 100 del capital, quorum & general aceion' aumento de pital simultinens pensable para adoptat los vo eontrario Jos administradores debe» storia (art, 10 an ea an de ba 80% jedad por paralizacién qe in ¢ veo de accionistas asistentes (art, 269 4 9 aJacin con © rt. 262 LSA), Hans a SRL, e1 Ja que NO se ery.” i6n de titulos, Titen le log segunda conve? vocar la Junta get Srganos sociales, cualquier te ee ere que no requiere ef quorum del art. 103 ‘ LSA supone una importante diferencia de | to, no cabe Ja sustitul \ mediante anotaciones en cuenta esta norm, p sea sustituido por otro por la entiday art. 61 LSA). titulos valores y, por tan! os representaddas MEAN registro anormal Jones en cuenta (Clr. 10. En caso de accion no se aplica: basta con que gestora del Registro de anotac scibiLi jones ©) Restricciones a Ia libre transmisibilidad de las acet a) Concepto y clases echo inderogable € jrrenunciable a la transmision de su, jon, Es un principio configurador dela Sa inversiO sufrir restricciones que por su origen pueden ser 1. Elaccionista tiene un der acciones, como medio de recuperar SU (art. 10 LSA). Pero este derecho puede legales, convencionales y estatutarias. >. 1.°) Las limitaciones pueden figurar er ia ley: por ei derivadas de las limitacions ala participacion de extranjeros en algunas sociedades: Leccion 4-IX; en las Sociedades ‘Anénimas Lal s Sociedades Anonimas Depor borales, en las Sociedades publicas y en las tivas: Leccion 11; y en Sociedades comunes o conjuntas de los sectores regulados: en especial, art. 34 del RDL 6/2000: Lecci6n 12. Su transmision en violacién de la lev en principio determina la ineficacia de la transmision (por ej, @ extranjeros) En otros c Pos, simplemente la suspension del “derecho de voto (asf, art. 1 RDL 6/2000: limites ab participacién en la «Compara Logistica ide Hidrocarburos, S.A.» —marea «Campsa— Iimite general a toda persona del 25% y especial para los accionistas con capacidad de refino, del 45%, del capital social o de los votos: suspensidn de los votos que excedanse los porcentajes mAximos). 3, 2.°) En segundo lugar, las Timitaciones a la transmisibilidad de las acciones puee establec erse en pactos extraestatutarios entre socios. En especial, son de destacar los «sit dicatos de bloqueo», que generalmente refuerzan la eficacia de los «sindicatos de vor Leccién 7,11,D,c,5). ni Pero las estricciones a la transmisibilidad de las acciones generalmente figuts! en os exes sie En tal caso son validas sdlo si recaen sobre acciones nomint va yon ta de que no hagan «practicamerte intransmisible la accidn» (art. 63 de tale) Savio icin pei a lasoctedal ignorar al nuevo accionista, sin perjuicio de quel 4 que no es nula: no se ha viol i : s violado una norma legal sino un Sime i contra ‘wal: tos estanos sociales). Por tanto, el adquirente we estatutos pout ‘ansmitir de nuevo las a es ca : : - 1 ans de eae ones En caso de que acciones con restricciones 2 la lib s por la propia sociedad i : eden ejercitar € fale ad (art. 75 LSA) los accion Pt sjercitar el derecho de adquisicion preferente, el de retracto . ouos reconocid®INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL 377 sjusula estatutarias Pero cuando ta socieg jp clausuta cores estatatarias a ka libre teas et ehaiene tales acciones deberd respe restti ‘misibilidad, oo as iizaciones legates y las estan Se jquirenes. En cambio, no son opanibie a oponibles por la sociedad a los eae 15 de abril de 1975, R718), Pag ers his resrieciones conver: “onales Sr fuesen conocidas: por ej, sindicaty eee ue Noson oponibles ni aun en el sot parte o todos los accionistas de una socledad pe ie eee Ba al caso { verosue o excepcione en parte las restricciones «wr tisiPen en un pacto parasocial oe " es estatutarias el pact _ e- wou endo obe os pcos exattargcon nal al area re ’ id. Por ej , si el pacto parasocial permi fartta : cial permit iti pve ass aan ite transmitir libremente acciones fa sociedad matriZ de tne sociedaides paconistas y no lo prevén ast los estattitos, solo a s artici) Ct S esta a jos accionistas aie Ee ae at en pate Parasocial podrfan ejercitar el derecho de gogiicion preferente sto su Sct Mecuente en las empresas en participacién 0 joint entre, SODTE Sectores regulados, o en las sociedades familiares, 4) Modalidades de las restriociones estatutarias ala transmisiilidad 1. Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de | i jandamentalmente las modalidades siguientes: as peciones puedeh edoptar 2A) Cléusulas de tanteo y retracto en sentido propio, es decir, con derecho a subro- arse en las condiciones libremente estipuladas por el accionists transmitente con el tercero que aspira a adquirirlas. A tal efecto la comunicacién 0 «denuntiatio» del so- cio que desea transmitir a los demas socios tendré necesariamente el cardcter de oferta inevocable para los demds socios (y, en su caso, subsidiariamente, la propia sociedad). Cuando son varios los accionistas que venden conjuntamente sus respectivos paquetes de acciones a un tercero pueden obtener un precio que incluye la «prima de control». Estaes la modalidad que quizas garantiza mejor al socio obtener el valor real (hoy, «va- lor razonable») de sus acciones, que es el precio que un tercero esta dispuesto a pagar porellas. 3. Elart. 123.5 RRM prohibe inscribir la clusula estatutaria por la que el accionista oaccionistas que las ofrecieren de modo conjunto «queden obligados a transmitir un nit- mero de acciones distinto a aquel para el que solicitan la autorizacién». Distinto quiere decir mayor o menor, y no sélo menor. Aunque se refiera a la modalidad de autorizacion, parece que es aplicable por analogia al tanteo y retracto y a la adquisicion preterente. Los demas accionistas tendran que ejercitar tales derechos sobre la totalidad cote ac- clones ofrecidas conjuntamente por varios accionistas agrupados, tenlendo que ipegar elprecio con prima de control; 0, al menos, en cl supuesto de audquisicion pre frente, 8 valor razonable fijado por auditor, al menos sobre ka totalidad de las acclont® TEASE Yvendidas a los terceros. A no ser que el transmitente se conforme con imero distinto de acciones de las que deseaba. 5 isicin preferente de todos 4.8) Clausulas que reconocen un derecho subjetivo de adavisel Ih tercero, expresando de ls accionistas, de una clase de ellos, de la Sociedad 0 Ue ea ata oma precisa lag tranemisiones en que existe Ja prefeTene AT ravecto serio, s 4 unicat M). A tal efecto el socio transmitente debers 0”1h 378 FRANCISCO VICENT CHUM ina Hama, para destac: de transmisién a terceros (comunicacion ue eirado de una gran commleitaey pe Karidad, «denuntiation). Esta cldustla ae ee silo por la misma complejidad en oj hs interpretacién y aplicacion en la practica: @ 1 SPI Cuenca n” I que declara (0 to de los er s plazos que suele incluir (ve! ain SA por entes lal, Fe care eet dle Soldn de Cabras por Damm SA Por entender quej. je adquisicion preferente dentro qt fe « Sanz-st que ejercito su derecho de a OO en teh del ye etiaea eae va Loapaeciado por-el Consejo de ogra ne Pet 10.1.2694 zo csnaat cmt pein pcm de cca es doy 43 sobre todo, por los 1 aston Apes q de voluntad que se erucan los interesados y que la legislaciOn a7. ; expresamente que la denuntiatio 9 formule con el cardcter de oferta (y Comyn) 5. En efecto, los estattutos pueden exigir Benera, 1e rea socio transmitente se By ci mene srrewcabis durant el erode ave sawe para. ge 10s dems sis pag acepiarla). En caso de que los estatutos no lo dispongan ash asia Mayor, ¥ la jurisprudencia también interpretan que Ia denuatiato, at ineesaa en la caus, estatutaria, que acttia como marco normativo autorregulacer lens : EN Caricter de oferta contractual, cuya aceptacién por los destinatarios perfecciona el contra compraventa (STS de 29 de noviembre de 2000, R. 1112, y SJ Mes, 30 le Madrid, de 14 de julio de 2008, Sys. Areces c. El Corte Inglés, 8.A., La Ley, de 3-9-2008). No hace fa. ta, por tanto, constatar en cada caso que concurren los requisitos propios de la oferta que sea seria, completa y dirigida a celebrar el contrato. La excepcién se produce s —no disponiendo los estatutos sociales obligatoriamente que el socio ha de hacer un verdadera oferta—el socio transmitente advierte expresamente que su comunicacién tiene cardcter de mero sondeo, slo para averiguar si los demas socios autorizan la transmi. sidn al tercero proyectada; 0 bien con el cardcter de condicional (s6lo si adquieren por d precio ofrecido por tercero). La Res. DGRN de 9 enero 1995, R. 184, y la STS de Il de septiembre de 1999, R. 736, han declarado que esta comunicacién condicional, libreono vinculante, realizada expresamente s6lo para conocer la intencién de los dems socicso de la sociedad, no obliga al transmitente 6. Una vez dilucidado que ha habido oferta y aceptacién y, por tanto, compravenia de las acciones, quedan por analizar los problemas que plantea la determinacién de si precio, en caso de desacuerdo entre el socio transmitente y los socios que ejercitan el derecho de adquisicin preferente. 7. En tal caso, generalmente la cldusula estatuta tutos— establece que el precio se determinara de dispongan los Estatutos, por cj, esta obligada a auditor ia —todavia presente en los est acuerdo con su valor real fijado com el determinado por los auditores de la sociedad, 0, $1% legal, por el que desi Ri ric designe el Registrador Mercantil, o, tam Por un experto distinto, por ejemplo, un Banco de inversiones, o por un verdadero atbr seep amean de mee con la cliusula estatutaria de ar bitraje. Sin embargo, la STS re de 2000, R. 1112 (ponente: Excmo, St. Xavier O'Callaghan) declar® que cuando los estatutos dicen que el prea dos segin la Ley 3548 de arbi up esi as. iones lo fijaran arbitros nomb™ hhay una controversia que resolver: sélo duced i lecir es sarbitradores», puesto qe ° con su valor real o razonable, aplicand las = ee cl precio de las acciones, de act sd n?7 de Madrid, de 14 de julio de 2008 antes citad; ‘ valoracion de la “lex artis” (SIN&* ¥ a).INTRODUCCION AL DEREC: NTI AL DERE: ERECHO MERCANTIL . poy estas cléusulas deben interpretars sparrafo segundo LSA, introxd o la tur de la nueva redaccién del articulo 1, hicida po oe gidas de reforma del sistema financier, que e200: de 22 de noviernbre, de puesto de transmlsi6n Mortis causa y de eleeucian pean gare cre tesivamente a ts si el aor reals Gunaue se expen at ean il 9 ada, En este poy en el sent i de Salor razonables y su dete ak os sociales) ha de entenderse jor de cuentas de la sociedad ( clo qninacion debe correr a cargo, no del yudito a Porque lo prohiby Oi Oe oe ents) sino dl auditor que designe el phi el art. 8:2. de Ta Ley de aditorta ioe. 17 de Madrid de 14 de julio de 2008) aumeere ca fi sn de sorte se serfa preferible que lo designara el gistrador Mereantil, con el fin de evita ‘sin embargo, la Res, DGRN de I dici pocuins SA.» (R. 5493), confirmada por i los estatutos no otorgan el derech ictivas @ la sociedad, la valoracion pu {alo ser aplicable el art. 8.2.) LAC, c i conflictos de interes, iembre 2003, «Fabricacién de Poliuretanos Fe- SAP Ciudad Real de 30 de junio de 2005, declara to de adquisicion preferenteen las eldusulas res ‘ede confiarse al auditor de cuentas de la sociedad ‘ontra la generalizacién que hacia la contestacion ala consulta del ICAC de 24.4.03, Consulta n° 1 BOICAC n° 37), (FD “Segund). Ademds declara que la solicitud de auditor por la minoria apoyada en el art. 205.2 LSA no puede estar condicionada a exponer la causa de la solicitud, ni al pago de sus honorarios (en cambio, la Res. DGRN de 20 marzo 2001, R. 2186, en el caso de valoracion de acciones cuando se ejercita el derecho de adquisicién preferente, admite poner los honorarios a cargo de quien solicite la intervencién del auditor). Ademas, la Res. DGRN de | diciem- bre 2003 declara que los estatutos no pueden exigir que las cuentas no estén atin apro- padas. Ademds, en los supuestos en que la norma aplicable exige que sea el Registrador quien designe al auditor (68.3, 147.2, 159, 292.2 y 205.2 LSA), no se puede sustituir por designacion de los administradores de la sociedad (FD Tercero). 8. Existe una polémica abierta sobre la naturaleza de estos valoradores. Unos auto- es dicen que son verdaderos «arbitros» (porque han de determinar un precio justo, ajustado al valor real de las acciones). Otros dicen que son «arbitradores», o terceros que completan el contrato de compraventa fijando «arbitrariamente» el precio de las ‘compra acciones, tal como se prevé en el art. 1447 Cc, Pero la doctrina que comenta esta norma jnacion im ja advierte que el tercero que fija el precio puede actuar con «arbitrium merum» 0 con 1e ejercitanel ‘arbitrium boni viri». La tesis mds aceptada es que los valoradores emiten un «dictamen arbitral», no sustituyen la voluntad de los socios, que ya fijaron el precio (el valor real de las acciones) aunque no podian cuantificarlo para el momento en que se produjera Coon _lacompraventa. La actuacion de los valoradores ro puede ser arbiraia debe basse on [fade | clare desu profesién, mediante un informe de valoracion de las acciones razonado, Qs adits oe podri ser impugnado judicialmente, o en via de arbitraje, y en su caso sustituido por la ,0, (am, | Sentencia judicial o el laudo arbitral si tergiversa clarament© el encargo de determinar cdader elvalor real (en este sentido, los Profesores GIRON, PANTALEON y PAZ-ARES). Ver la are be | STS de 29 de noviembre de 2000, R. 1112 (ponente,: Exemo, St. Xavier 2 Callaghan), 74% | antes citada, En el mismo sentido, en el caso "El Corte Inglés” SIMere, n° 7, de 14 Juho 0s 10 | 2008, citada, y SAP Madrid de 30 julio 2008 (Leeci6n 4,1, B, 6). ust? ue | 9. Por otro lado, convendra que, si no se ejercita a cit e adult a ii te, el precio de venta al tercero nunca sea interes dad carecen 7 tentvowyacincin is’ | | Socios no resulten defraudados, ya que en es(CO VICENT CHULIA 380 FRANC (Res. DGRN de 9 enero 1995, BOE del 18 febrero 1995 y R, 184). Para tal eventyaliy es conveniente afiadir el derecho de tanteo-retracto, combinado con cl de adquisici preferente limitado a los propios socios. EI tereero adquirente no puede ignorare| yy estatutario de retracto, que le es oponible en cuanto adquiere la condicién de Socio,” 10, El art, 64 LSA dispone que las restricciones estatutarias s6lo seran aplicaby las adquisiciones por causa de muerte cuando asf lo establezcan expresamente log tutos sociales. La sociedad deberd presentar al heredero un adquirente 0 adquirirla, misma por su valor razonable, que sera el que determine un auditor de cuentas distin al auditor de la sociedad nombrado a si licitud de cualquier interesado, por los admin. tradores de la sociedad (no por cl Registrador Mercantil, como serfa mas prudente), py mismo régimen se aplicara cuando la adquisicién se produzca por ejecucién Judicial 9 administrativa. les a Sta. Sella 11, Las restricciones estatutarias no se aplican en las sociedades mixtas en relacién con las acciones propiedad de las Corporaciones Locales, ya que éstas estén obligadas venderlas en ptiblica subasta (art. 80 Regl. Rég. Local). C) Cléusulas de consentimiento 0 autorizacion de la transmisin por los érganos 50. ciales, mencionando en tal caso, necesariamente, las causas que permiten denegarla: art. 63-3 LSA y 123-2 RRM, como limite a la discrecionalidad de aquellas (siendo nece- sario que, ademis, alternativamente, la sociedad ofrezca un comprador). D) Clausulas de determinacién de requisitos del adquirente, es decir, condiciones que debe reunir 0 que debe no reunir. 12. El art. 123 RRM afiade otras clausulas restrictivas de la transmisibilidad de las acciones; aunque, al carecer de norma legal que prevea tal desarrollo reglamentario, parece que sdlo puede servir de ayuda al intérprete. Por ej., la admisién como clausula restrictiva licita de la prohibicidn de transmision hasta dos ayios desde la constitucién de la sociedad (art. 123-4 RRM). Por contraste, en la SL la prohibicién puede ser de hasta cinco afios o incluso permanente, si se le concede al socio derecho de separacién (Leccién 10). La Res. DGRN de 2 de diciembre de 1991, «/nter-Bon, S.A.» (BOE 25 enero 1992), aplicando la normativa anterior, justificé esta clausula de prohibicion temporal (de unos dos afios también) en la conveniencia de asegurar la andadura ini- cial de la sociedad bajo una direccién estable y en que hay normas legales que prevé? prohibiciones de disponer mas largas (por ej. el art. 1618-5.° LEC entonces vigente). 13. Ademés, el art. 123 RRM prohibe las restricciones estatutarias que impidan al socio obtener el valor real de las acciones y admite que los estatutos confien su ijt cidn a un auditor de cuentas (art, 123.7, que transcribe el art. 64.1.2° LSA). Aungue lt norma dice que «queda a salvo lo dispuesto en la legislacién especial», (en alusion, parecer, ala S.A.L., ver Leccién 11), parece que el principio de «valor real» debe prev lecer sobre el «valor hist6rico-contable» en las liquidaciones de la cuota de los socios en caso de separacién y en otros casos. En especial, cuando una clausula estatutari@ imypone al socio la obligacién de transmitir sus acciones en determinados casos j ficados.INTRODUCCIO) >CION AL DEREC) ECHO MERCANTIL, 381 d eguisitos de validez y de eficacia de las restriccit art 63 LSA dice que s6lo seri v4 ricciones estatutarias sit rom fe an ae iones nas ¥ que estén expresament uyendo a las representadas por rrfigurador de la Sociedad Anénima que in npuestas en los estatutos. Un princi- ‘ re 3 spita esta materia es la -tiva de tales restricciones, yi ‘sta materia es | erpretacid restric S, ya que el principio configurador gen sal os a ttre ador general es la libre nsmisibilidad (art. 10 LSA). Esto deb rs arietives? e tenerse muy en cuenta en la redaccién de las 3, Blart. 64 LSA prevé también su aplicabili ‘-adjudicacion resultante de sae icabilidad ala transmision por causa de muerte, ed Ne ee oireerhn a needimlento judicial 0 administrativo. En tal caso la d co ‘azonable de las acciones, fijad Se caro de un audi de ucts distin ole Seedal trate al chews jos administradores de la sociedad, a peticién de cualquier interesado. La cldusula Frarsaria que fije otro valor seré nula (Res. DGRN de 27 abril y 6 junio de 1990 y 2 de diciembre de 1991, interBon, S.A», citada), aunque es licito reconocer un derecho de etracto en favor de los socios al precio del remate en la ejecucion judicial o administra~ tiva, dada su objetividad (Res. DGRN de 6 octubre 1992, «Hidro Holding, S.A», BOE 18 iN embre, y de 23 febrero 1993, «Bodegas Olarra, S.A.», BOE 8 mua2O).. ap, 1 a la sociedad las restricciones 3, Se protege asi al adjudicatario de las acciones, que ha adquirido legalmente la propiedad de las mismas y, al mismo tiempo, el interés de la sociedad en hacer efectivas las restricciones (que son oponibles al adquirente, que pretende entrar a formar parte del contrato de sociedad, y, por tanto, acepta los estatutos sociales). 4, El art. 123.8 RRM establece que las adjudicaciones en especie a los socios de acciones en la liquidacion de la sociedad propietaria de aquellas se sujetaran al régimen previsto para la transmisién mortis causa (en el art. 64 LSA). ten también en caso de fusion de la sociedad. Se dan dos 5, Las restricciones subsist posibles situaciones: 1*) La sociedad propictaria de acciones sometidas a restricciones se ala libre transmisibilidad, cuando transmite éstas junto con todo su patrimoni somete a las clausulas correspondientes, puesto que se trata de un supuesto de transmi- sién de acciones a un tercero (Ia sociedad absorbente o de nueva constitucién). Asi lo ha reconocido la STS de 25 de octubre de 1999, R. 869. 2) La sociedad cuyos estatutos contienen restrieciones a la libre transmisibilidad de sus acciones 1° absorbente 0 ab- ‘ociedad, los cuales adquitian sorbida, por virtud del canje incorporaria Socios de ot sus aoetanies sin respetar aquellas restrieciones (ver Leecion 9), Este segundo supuesto plantea un gran problema. tivas: a) Que prevalezean las cldusulas res- Feral que no puede ser devogdo Por el acuerdo mayo- al existente en Esparia, segtin reconoce la que hace que er. la practica la (si no se obtiene el consenti- 6. Sélo son posibles dos soluciones, alterna tictivas, como contenido con! wuién | vitario favorable a la fusion. Es la so! jucion leg < doctrina (CERDA ALBERO, OLIVENCIA, PERDICES) 'o mayor parte de sociedades annimas sean 7? fustona nniento de los socios minoritarios)-avr CHULIA, 382 FRANCISCO VICI sstructurales alemana, de 24 ge jones ¢ oon cio rusian entre sacicdadey heterrgen tbr la nia general, ¥ S6lO Feconoce a} Ley de modif b) El art, 29 de unto con eb de 4s 1994, en este supuesto, mI ’ sion, por su interés par an correspondiente al iq) Fee eee escrito nia indennitzactGn correspondtent Al Valog go sidente el derecho a esigiy par esctina i a tact, que deberta ings” neorp, que ciertamente POMPE 10S intereven y POM in rdades cenvadas (familiares, y otyay) acciones 0 participaciones. Esti ¢ " con urgencia al Derecho espanol, 2 rios protegidos por estas cldusulas en las soete uerdo con Ia Iegislaci6n espaiola Es un rema abierto, Sin embargo, le ae a ie la solucién en el caso de sociedad anonima es sencilla: baste suprimir las restyicg 1 solucién en el easo de soe Sart, 146 LSA silo reconoce ef eeie mediante modifcacion de estan, dado que ear 146 IA sta ates a de fos accionistas dsidemtes a transmit las accioneslibremente en 6950 de due se retina, condicione la tansmasiiidad de fas aeciones,¥ no cuando Se SUPTIM a etic (A diferencia del art. 95.c) LSRL, que reconoce el derecho de separacién al sq : Octo dig |quier modificacién del + gimen de transmisién de kas participacions dente ante cu; Sociedad andnima se acudir4 a4. ¥ ciales, incluyendo, por tanto, su supresién). En la Sociedad anima na acudiréadh al «modificacién estatutaria simullénea» a la fusién, que prevé el art. M. wd 7. La transmisién de las acciones que impongan al titular prestaciones accessyig, dc exigird autorizacién, salvo disposici6n en contra de los Estatutos a 8. La oponibilidad de las restricciones al c6nyuge no accionista, en caso de divsin md de la sociedad de bienes gananciales (0 régimen econdmico matrimonial similar, con, i (c facultativamente puede configurarse la «germanta» valenciana; o el «de conquistass na varro), deberd preverse expresamente en la cldusula estatutaria, pues de lo contrario el Ts ha reconocido que no existe transmisién a terceros, ya que el cényuge adjudicatario yy, de era cotitular de las acciones gananciales y por el principio de interpretacin restrictiva " de las restricciones a la Jibre transmisibilidad (SSTS 14 junio 1988, 15 junio 1994 y 25 Fy octubre 1999). La STSJ Navarra de 30 de marzo de 2002, R. 5775, «La Informaciin, tr S.A», declaré, corrigiendo otras mas antiguas, que la adjudicaci6n a un conyuge distin lo to del que figuraba como socio, de acciones de la sociedad de ganancias o de conquistas « adquiridas constante matrimonio, no constituye una transmisién a terceros entre vivos t a efectos de la aplicacién de las restricciones estatutarias, n ¢ d) El problema de la transmisin indirecta de las acciones 0 participaciones con res i tricciones estatutarias a su libre transmisibilidad, ‘ 1. Siguiendo el principio de interpretaci6n restrictiva de las restricciones a la libre transmisibilidad, en general las establecidas en los estatutos de una sociedad anonim base (sociedad A) no alcanzan a las transmisiones de participaciones indirectas, es dest de las acciones y participaciones representativas del capital social de sociedades son accionistas de aquella (sociedades B) a . Si los socios de éstas transmiten sus accion © Participaciones en éstas a terceros, los adquirentes, mediante la adquisicién de la S° ciedad B, adquiririan «participacion indirecta» en la sociedad anonima base A (seta terminologia de importacién norteamericana, «iiltimos beneficiarios» de la sociedas*) Las resoluciones judiciales tienen en cuenta la voluntad de las partes en la interne cién de la clausula restrictiva, examinando si se ha producido uy violcion frale™ de la misma. No obstante, el examen, en cada caso, de la intencién de los accio’INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL, 388 ai ‘ldusula (art. 1281 Ce) redactar Ia Co), 0 su inter re ha praducidofraudeo visecnn aeacon es alia at 1282 C6), a ion de ta b oan inseguridad juridica, en peligro incl buena fe (arts. 7 y 1258 Cc; 57 Cdeco), oarse con gran pruvdenca, 0 del tercero adquirente, por lo que debe \ 2, Ladoctrina de la interpretacié: ’ fae noviembre de 2005 (R, 7623), 1 esta materia fue aplicada por la SAP on resins Gijén, S.A.», confirmada vorks STS de } ” ; \so ya muy complejo (ver C&M n° 16). \ La Sent. JMerc. n° 3 de Barcelona de 26 de junio de 2006, ¢ } 5A. As. 126/2006 D1 (ordinario), aplica la misma doetr mr tavand ae los ventas de ieyamspaioncs del capital dla socedaden fics de los aoiotboes forse de Uniland, S.A. (Wimec, Freixa y Sagarra tenedoras del 20% del capital de Uniland) son validas yeficaces, Porque las restricciones estatutarias a CRH Europe Holdin B Vv. SL Uniland, S.A. ala libre transmisibilidad de sus acciones no pueden ser opuestas @ las teas de aquellas participaciones (por més que se suelan denominar «participaciones indirectas»), no habiendo legado los accionistas de Uniland a ponerse de acuerdo, en su dia, para modificar los estatutos a fin de establecer su expresa oponibilidad (siguiendo } al consejo de los dictamenes de los Profs. MASSAGUER y ROJO). Ademas, antes de la audiencia previa, los accionistas mayoritarios de Uniland transmitieron, por similar for- mnaindivecta, e170 por 100 de su capita social, a favor de Cementos Portland Valderr- vas, $.A.; viniendo asi los demandantes a corroborar, por actos propios, la interpretacion del Juzgado. ‘Onitrarg i i iat Enel mismo sentido, el ‘Auto Nam. 282/07, del JMerc N° 6 de Madrid, de 27 de abril iinronsn de 2007 (Imo. Sr. D. José Manuel de Vicente), ACCION EOLICA CESA, S.L., declara que intetity| "la falta de regulaci6n expresa en los estatutos debe conducir a la no aplicacton de las mio) | — clausulas limitativas a la libre transmisibilidad de las participaciones, en supuestos de \ forma, transmision indirecta’, ya que “debe tenerse en cuenta que los socios podrian incluir en 1 ius die los estatutos cldusulas de rescate 0 adquisicion forzosa de participaciones, tal como se ieanait| _contempla en el art, 188.3 RRM, o bien pueden regular las transmisiones indirectas a scattit| través de acuerdos contractuales 0 pactos parasociales. Si no lo hacen, es evidente que no podrdn oponerse a las transmisiones indirectas” (FD 2°). Bl Auto se plantea si es apli- del velo (de la personalidad juridica de la sociedad cavo, CEATESALAS), quedando solo la sociedad participada, (en el trataria de una adquisi- cable la doctrina del levantamiento instrumental, (en el « CESA), que es la que se pretende controlar, por To que se : n directa de hecho (FD 3°). Pero en el caso no se demuestra que CEATESALAS sea una mera pantalla por una serie de razones (constitucion muy anterior, por a\ ionistas distintos, cuando entr6 a formar parte de CESA ésta carecia de restricciones estatuta- vias, actividad comercial propia) ademas de que la Jemandante BARAZAR en ocasiones anteriores habfa admitido que las 6 de CESA no se hicieran extensivas a las transmisiones indirectas. ° sd.de 13 de abril de 2007 Timo, S. D. Alberto Aribas) dela- ra ie eniste soe de uisicin preferente derivado de lt cusula restrict, en el caso de absorcién abreviada por ARTAFEL, S.L. de la sociedad GADIRA, S.A. 100% secionista de LODAPA, S.A. “por no estat comprendida en el espiritu o finalidad de lanisena (clausala) ... cuales evar la entrada de accionistas extraiios a las familias estricciones estatutalEE yRANCISCO VICENT CHULIA 384 pntroladas...” (FD 6%) jn6 el derecho de adquine™ erceros. Esta doctrina cn ‘a por otra sociedad totaly ia doctrina que hemos ex partado ©), 6). fa o de las sociedades por ellas co smisiones simi Had no habia transmisi Jc la sociedad accion’ aplicarse Ja fusion (a jares no se ei ion aU Hernandez-Mora y Zane dando que en anteriores 17) jr, en realid 3 preforente. Bs dee Pivicable en el caso de absore vn princi familia, en que €! . Hae restricciones estattiarias ¥ bien, a la vista de estos Ta Sociedad A sean bur .s en la Sociedad B (las Hau nd Pie, ajenaa lal jon con casos, que para impedit que lay ladas mediante la transmisién de las Hat das, con Faz6N «participacign ms en relacil 3, Se comprende muy Jatuitarias de tricciones st cine 0 participaciones voreasiien i Hos estatutos de Ia Sociedad A deberén prever expresamente la ono ‘ bilidad de sus restricciones & os adquirentes de partis paciones indirectas. Ello en as aavrograr mediante dos procediientos: 1") El primero consiste en reconocer underee, ane $F alquisicidn preferente sobre las rnceiones de las sociedades intermedias (Socieds en yen favor de un «rercero», que es la sciedad de base (Sociedad A) (art. 123.3 RRM, que cari fe preve en Ia sociedad anonima, pero plicable a la SRL), 0 la obligacién de trans m Jas parti icipaciones s yciales (en la ‘Sociedad B) a la Sociedad A (como “tercera persona’ 3. art. 188.3 RRM, aplicable a la SRL, pero extensible a Ja SA). Pero este procedimien. claus’ fo determina una intromisién en el ‘circulo societario de la Sociedad B, generalmente poke perteneciente & Ja rama familiar que desea ser Ja tinica en SU sociedad. 2°) Para evitar uy’ rece inconveniente, se sigue wrt segundo procedimiento, fadiendo expresamente en los you Estatutos de la sociedad A un régimen fe control de las transmisiones de las partic as @ paciones indirectas, imponiendo a sus socios —@ cada una de las sociedades titulares mal raus acciones (Sociedades B), como prestacién fecesoria a la aportacién de capitl, nat la obligacion de impedir que las participaciones indirectas pasen a extrafios no deseados, segtin sus restricciones estatutarias a Te libre transmisibilidad de la sociedad A. Silas so . seejades accionistas incumplen esta obligacion ‘eran sancionadas con la aplicacién de <0 tuna eldusula penal (que los Tribunales seguramente no moderarén, por tratarse deun « ‘de tan importante obligacién) y en su virtud la sociedad A y los ‘ incumplimiento total demas socios de ésta podrén ej duras, por ¢j., al precio de su val pe itar una opeidn de compra estatutaria en condiciones or nominal, que incluye la cldusula penal. @) Las cldusulas y pactos de desinversion 1. Con el fin de evitar los problemas de la «oppression>de Ta minoria por la mayor (situacion am ‘amente examinada por los Tribunales de los EEUU), tanto en las So ciedades Familiares como en otras Sociedades cerradas, es frecuente Ja estipulacion de cldusulas estatutarias 0 de pactos extraestatutarios que tienen por finalidad facil la desinversidn, mediante Ta venta o fa compra forzosa de acciones o patti jpaciones sociales en deters g ereunslanctas objetivamente definidas, a instancla del socio, socios o sociedad facultada para exigirlo, o de cldustl i qui e | , sulas automedticas de liquider especial VAZQUEZ LEPINETTE, C&M). ‘ " 2. Entre las cldusulas de desinversién destacan dos muy conocidas. En virtud dele te are ecg wren (tagalong) los socios —generalmente, minora ‘ a ee ne a exigr al tercero comprador de las acciones 0 participaciones de ott? (e, con participacién mayoritaria o, al menos, importante— quesINTRODUCCION AL DERE ERCANT! SION BRECHO MERCANTI jera también todas 0 parte . ue de sus acciones en el mismo precio y otras condiciones gomnicades porel io transmitente ala sociedad ¢ ccion de los minorita a sociedad neralmente es a cla ja de protec lon ee ae 408, pare evitatenet ne ee ne clausula de cio dec ayoritario se apodere en exchisiva de la prima de-cer fede Oe a ma de control. En virtud de Q > ausutla de arrastre> (drag-along), el socio d amente mayoritaria, tiene derecho a ia can - que posee una participacion ciones © participaciones, a fir a obligar a los demas socios a que les vendan \ a fin de hacer posi que les venda 0 aitisipacié ‘i psible la tranismisién de la to seg menos ptipacion de conta Neti a'Se score o puede ser ilegal si i a ante, la clausula de acompa- jamiento P ilegal si impone al socio o socios que ofrecieren la ranainuloa de sonjunto la obligaci , un modo con} obligacién de transmitir un namero de acciones o participaciones distint dléusul mente acualquis nutarios (que, 3, En ocasiones la clausulas restrictivas déusulas 0 pactos de desinversién. La Res. DGRN de 17 mayo 1993, «Genesse, S.A» BOE 23 junio 1993, admite una cléusula de restriecion estatutaria compleja, que in- cluve tres sistemas, en dos sociedades gemelas 0 hermanas, domiciliadas una en Espafia yotra en las Islas Virgenes (de prohibicion, de autorizacion a la transmision de todas jas acciones y de obligacion de desinversion, exigiendo la transmisin simultanea para mantener idéntica participaci6n en ambas) y considera que la conservacién del herma- namiento o del grupo forma parte del interés social en dichas sociedades. 4. Un segundo grupo son Jas «cldusulas de liquidez», bien se pacten en favor de los socios o de los herederos 0 Jegatarios. Por ¢}., por virtud de la «clausula de ruleta rusa> (russian roulette clause, Jlamada en los EEU shutgunt clause) se faculta a cada socio fo acada rama familiar) a ofrecer Ja venta a otro socio a un precio determinade y si éste no acepta Ia oferta el oferente queda obligado a comprar la participacion de éste en el mismo precio. Otra cldusula es la de «Bolsin», que obliga a la sociedad a adquirir las acciones, o participacione: del socio que quiere salirse o veducir st participacion (cum> pliendo Jos requisitos legales de Ja adquisicion de autocarters: arts. 75 ¥ SS LSA y 40 LSRL: ver Res, DGRN de 25 septiembre 2003, R. 6340, Invalara Tres, S.L.), Para garan- tizar la liquidez en favor de los hherederos o legatarios existen ckiusulas (que son validas en Derecho espanol: ver Leccion 18), en las que, bien cada uno de los socios 0 bien la sociedad, contratan, con el doble caracter de «tomador ¥ «benetic! rio», un seguro d vida sobre la vida de los demas socios, de modo que al fallecimt relativ sit a a Ae er oan Ja autorizaci6n (art. 123.5 RRM). En cambio, la ea abe en a previsién del art, 188.3 RRM si se interpreta amplise Sn socios 0 a terceras personas determinadas» (objetivando quirente). La solucién a estas dificultades son los pactos extraesta- naturalmente, son inoponibles a los terceros). de la libre transmisibilidad van unidas @ iento de éstos el capital de seguro sirve a los beneficiarios para pagar a los herederos © Jegatarios el valor razonabl de las acciones 0 participaciones (cross-purchase buy-sell agreemen?»; © «entity purcha: agreement», respectivamente)-