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DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
1. ¿Qué es la Familia?:
2. Parentesco:
2. Parentesco por afinidad: Es la relación que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los parientes consanguíneos de su marido o mujer. Este parentesco se determina de
la misma manera que el parentesco consanguíneo, vale decir, por línea y por grado.
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R- Es el conjunto de normas jurídicas y preceptos que regulan las relaciones de personas que
han contraído matrimonio, o que sólo se han conocido carnalmente o bien los que están unidos
por vínculo de parentesco.
4. Los esponsales:
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CAPÍTULO II
EL MATRIMONIO
Título I
Del matrimonio y sus generalidades
1. Definición de Matrimonio:
mismo” exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y
que dure toda la vida. En este sentido, el matrimonio en Chile continuaría con el carácter de
“indisoluble”, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa la intervención
judicial para decretarlo (una intervención externa), y como ideal derivado de su naturaleza
conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando que o que no
caracterizaría desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad “extrínseca”, esto es, que no
pueda ser disuelto desde “fuera”, precisamente porque la potestad civil, a través de un
procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los términos y
condiciones de la ley: opiniones formuladas en entrevista publicada en “La Semana Jurídica”
número 187, semana dl 7 al 13 de junio de 2004, Editorial Lexis-Nexis. El profesor Hernán
Corral Talciani, por su parte sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte
de esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio: por una parte, lo regula
como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero hecho (igual como acontecía
en el Derecho Romano), que expira por el cese de la convivencia, más la voluntad de uno o de
ambos cónyuges: exposición que realizó en un Seminario organizado por el Colegio de
Abogados con fecha 31 de mayo de 2004. el profesor Gonzalo Figueroa Yánez, a su vez, estima
que ha operado la derogación tácita del artículo 102 del Código Civil, según lo manifestado en
exposición que realizó en el seminario citado, de la Universidad Diego Portales. Los
legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el artículo 102 del Código Civil. Los
Senadores Núñez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el siguiente: “El matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una
unidad de vida entre ellos, en donde ambos se procurarán respeto, igualdad, ayuda mutua y la
posibilidad de procrear hijos”. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, señaló por
su parte que “...la indisolubilidad dice relación con la intención de los contrayentes y no con la
naturaleza del contrato. En la Cámara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias
que se dieron en su seno, se concluyó que lo importante es que, al contraer matrimonio, la
intención de los contrayentes es que no se disuelva, pero si después, por causas sobrevinientes,
que los cónyuges no pudieron prever al momento de casarse, tiene la necesidad de disolverlo,
la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan”. El Senador Espina afirmó, a su
vez “...que no veía obstáculo para que la definición declare que el matrimonio es indisoluble y,
más adelante, se permita la disolución. La validez de los contratos no obsta a causales de
terminación sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver. El
matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumpliéndose, determinados
requisitos, se permite la disolución”. Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo
y Espina, optándose por no alterar el tenor del artículo 102 del Código Civil: Segundo Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Págs. 98 a99.
1. Primera postura: Hay quienes sostienen que es un contrato, por cuanto hay un acuerdo de
voluntades que la genera. Además así lo dice la propia ley.
2. Segunda postura: Otros sostienen que es un acto de Estado, ya que se celebra ante un
oficial de registro civil, el cual es un representante del Estado.
3. Tercera postura: El matrimonio es una institución, un sacramento.
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Ahora bien, para saber si es o no un contrato debemos analizar esta institución del
matrimonio relacionándolo con los contratos propiamente tales.
1. ¿Qué sucede con la autonomía de la voluntad? R- En el matrimonio sin duda es
importante la autonomía de la voluntad, puesto que nadie puede obligar a un hombre y a
una mujer a casarse, luego, como la autonomía de la voluntad adopta el nombre de
libertad contractual en los contratos, veremos si se dan o no sus presupuestos. Así
tenemos:
a. Libertad de conclusión: En cuanto a la libertad de conclusión que es aquella en
que donde las partes pueden por un lado elegir si desean o no llevar a cabo el
contrato, y la persona con la cual desean contratar, luego ambas situaciones se
dan, por lo que podemos decir, que en cuanto a la libertad de conclusión es
perfectamente procedente en el matrimonio.
b. Libertad de configuración interna: Esta es aquella en que las partes pueden
determinar libremente la materia sobre la cual van a contratar. Ahora bien, esta
libertad no se da a propósito del matrimonio puesto que ella es impuesta
directamente por la ley sin considerar la voluntad de las partes. De ahí que las
partes NO PUEDAN SOMETER A MODALIDADES EL MATRIMONIO.
Excepcionalmente las partes pueden elegir libremente el régimen matrimonial o
patrimonial respecto del cual desean casarse, como lo es, el de la sociedad
conyugal, régimen de separación de bienes o bien el régimen de participación en
los gananciales.
3. Por último, si fuera un contrato debería calzar con la definición de contrato establecida
en el Art. 1438 del C.C. Como sabemos, el Código Civil define el contrato o convención
como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o hacer alguna,
cosa. Cada parte puede ser una o varias personas.
Ahora bien, en el matrimonio, cada parte sólo está integrada por UNA SOLA
PERSONA, por lo que no calza con la definición legal de contrato. De ahí que más bien,
el matrimonio es un acto jurídico bilateral UNIPERSONAL.
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Por otro lado, como el requisito sostiene que el matrimonio es entre "un" hombre y "una"
mujer, con ello queda claro que estamos ante la presencia de un acto jurídico bilateral pero
UNIPERSONAL.
Por último al establecer que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer deja
claro que la diferencia de sexo es FUNDAMENTAL, siendo aquello un requisito de la
esencia del matrimonio. Hay que dejar en claro que esta diferencia de sexo es la causa que
originó la TEORÍA DE LA EXISTENCIA E INEXISTENCIA que estudiamos a propósito
del os actos jurídicos.
1) Requisitos de EXISTENCIA:
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3. Presencia del Oficial del Registro Civil: En aquellos lugares donde no hay oficial del
registro civil, lo reemplazará el oficial civil de la circunscripción más cercana y si no hubiere
otra circunscripción en la misma comuna el de la circunscripción más cercana de la comuna
más cercana y si ello no fuere posible lo reemplaza el Alcalde de la respectiva comuna.
2) Requisitos de VALIDEZ:
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¿Qué sucede si el menor contrae matrimonio sin estar autorizado para ello (sin
tener el asenso)?
R- En este caso la ley sanciona al menor, pero en ningún caso la sanción será la
nulidad del matrimonio.
1) Puede ser desheredado por testamento: El menor puede ser desheredado, tanto
por aquél que debía prestar su autorización como por cualquiera de los
ascendientes. En este caso el desheredamiento puede ser total.
2) Puede ser desheredado por ley: Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el
menor que no obtenga el asenso y se casa, pierde la mitad de lo que le
corresponde por ley.
3) Pueden revocarse las donaciones: El ascendiente cuyo consentimiento se omitió
(no los demás) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere
hecho.
administrado sus bienes, o bien que los esté administrando, casarse con el menor, sin
que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores.
Ahora bien, si el tutor o curador rindió cuenta de su administración, y ésta fue
aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, ahí si se podrá casar con
el menor, en la medida que tenga 16 años o más y que cuente con el asenso.
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Una vez que los interesados han comunicado al oficial del registro civil su
intención de contraer matrimonio (manifestación matrimonial), éste deberá hacer
saber a los interesados, cuales son las finalidades del matrimonio, los derechos y
deberes recíprocos que produce el matrimonio, y cuales son los distintos regímenes
patrimoniales que existen.
1) El matrimonio puede celebrarse ante cualquier oficial del registro civil del país,
sin embargo, es necesario que se celebre ante aquel oficial que intervino en las
formalidades de manifestación e información.
2) Que el matrimonio se celebre ante la presencia de 2 TESTIGOS HÁBILES. Cabe
tener presente que estos testigos pueden ser parientes o extraños.
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3) Que el matrimonio se celebre en lugar debido: Digamos que el lugar debido será
la oficina del registro civil, o en el lugar que los futuros contrayentes hayan
señalado, siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio jurisdiccional del
oficial del registro civil. Excepción, el caso del matrimonio en artículo de muerte.
Este es una de las novedades de la nueva Ley de Matrimonio Civil, y tiene por objeto dar a
la Iglesia un rol más activo y preponderante en la formación de la familia.
No obstante esto, sólo producirá los efectos propios del matrimonio cuando se inscriba por
el oficial del registro civil, ya que, aun cuando la Iglesia tenga un rol más activo en materia de
matrimonio, el único matrimonio válido será el CELEBRADO o RATIFICADO ante un Oficial
del registro civil.
Ahora bien, el matrimonio que se celebra ante la Iglesia (que tenga personalidad jurídica de
derecho público) no solamente tendrá los efectos de una sacramento como lo era antes, donde el
objetivo es casarse y comprometerse ante Dios a cumplir con los deberes morales que impone el
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matrimonio, sino que además de ello, puede llegar a producir efectos jurídicos en la medida que
se cumplan con ciertos requisitos.
Una vez que se haya celebrado el Matrimonio en la Iglesia, la entidad religiosa deberá
otorgar un acta en que se acredita o prueba que efectivamente se llevó a cabo la celebración del
matrimonio, luego, dicha acta deberá contener como requisitos de validez de ella, las siguientes
indicaciones.
1. El nombre y edad de los contrayentes.
2. Nombre y edad de los testigos.
3. La fecha de su celebración.
TITULO II
SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
1) LA SEPARACIÓN DE HECHO:
Cabe señalar que los cónyuges separados de hecho, podrán regular DE COMÚN
ACUERDO, sus relaciones mutuas, como asimismo las relaciones que han de tener con sus
hijos.
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2) Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, por ejemplo acordando la
separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales.
Ahora bien, respecto de todo lo señalado anteriormente, el acuerdo al que lleguen podrá
constar:
1. Por escritura pública.
2. Por acta extendida y protocolizada ante notario público.
3. Por acta extendida ante el juez.
4. Por transacción aprobada judicialmente.
Cabe tener presente, que independiente de la forma en que conste el acuerdo, aquello
acreditará la FECHA EN QUE DEJARON DE VIVIR JUNTOS, esto es, el cese de la
convivencia.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio
de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para
otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.
¿Qué sucede si no hay acuerdo, pero a pesar de ello, siguen viviendo separadamente?
R- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial
que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con
los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
Procedimiento:
1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se
ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
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2. En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que
se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
Definición: Es la acción judicial ejercida por uno de los cónyuges ante los tribunales de justicia,
por falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común, SIN TERMINO DEL VÍNCULO DE MATRIMONIO.
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Antes que nada es menester tener presente que los efectos de la separación judicial, se
producen desde el momento en que la sentencia judicial que declara la separación "judicial"
queda firme y ejecutoriada, luego dicha sentencia deberá subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
Cabe tener presente que los cónyuges pueden volver a pedir la separación judicial si
después de la reconciliación vuelven a darse las causales que hacen procedente la separación
judicial.
TÍTULO III
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.
El matrimonio termina por muerte (natural y muerte presunta), por nulidad de matrimonio y
por divorcio.
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1) POR MUERTE:
1. MUERTE NATURAL:
En este caso, la muerte natural de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, luego, al momento mismo del fallecimiento de uno de los cónyuges el
matrimonio se disolverá de pleno derecho, esto es ipso facto, por lo que no requiere de
declaración judicial.
2. MUERTE PRESUNTA:
1) La regla general es que el matrimonio se disuelve si han transcurrido 10 años desde la fecha
de las últimas noticias, cualquiera fuese la edad del desaparecido, en tal caso, junto con el
decreto de posesión definitiva de los bienes, se disuelve el matrimonio.
2) En el caso de la muerte presunta, la disolución del matrimonio se producirá, como
consecuencia del decreto de posesión definitiva de los bienes, si ha transcurrido 5 años
desde las últimas noticias, y se prueba que el desaparecido tendría 70 años o más desde el
nacimiento. En este caso, la dictación del decreto de posesión definitiva coincide con la
disolución del matrimonio.
3) El matrimonio se disuelve cuando han transcurrido 5 años desde que una persona recibió una
herida grave de guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella
(en relación con el artículo 81 número 7 del Código Civil) caso en el cual también se
concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
4) En el caso de la pérdida de una nave o aeronave, la disolución del matrimonio se producirá
al cabo de 1 año contado desde la fecha del día presuntivo de la muerte. En este caso, no
coincide la dictación del decreto de posesión definitiva con la disolución del matrimonio.
En este caso, si la persona ha desaparecido por dicha causal, cualquier persona que tenga
un interés patrimonial podrá solicitar al tribunal del último domicilio del desaparecido la
declaración de muerte presunta, en cualquier tiempo después del plazo de 6 meses de las
últimas noticias, además deberá acreditar que la persona de que se trata ha desaparecido,
para lo cual podrá solicitar la rendición de la información sumaria de testigos, y nada más,
ya que las citaciones a que hemos hecho referencia anteriormente no proceden, y por ende,
tampoco procede el mínimo de 3 meses entre la publicación y a sentencia. Sin embargo,
sólo a los 6 meses contados desde la fecha de las últimas noticias se reputará perdida la nave
o aeronave, siendo perfectamente posible para el tribunal declarar solo después de esos 6
meses la muerte presunta.
5) Que haya transcurrido 1 año, desde el día presuntivo de la muerte en el caso de un sismo o
catástrofe.
La ley de matrimonio civil nos dice que el matrimonio se disuelve por la declaración de
nulidad. Sin embargo, aquello es un error, por cuanto, la disolución opera siempre hacia el
futuro, no tiene jamás efecto retroactivo, en tanto que la nulidad declarada por sentencia judicial
tiene efecto retroactivo, por lo tanto, debe entenderse que no hubo matrimonio, ni hijos, ni
sociedad conyugal, luego, no puede disolverse aquello que reputamos de ante mano no haber
existido.
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Por esa razón en nuestro derecho sólo disuelve el matrimonio, en términos jurídicos
correctos, la muerte natural ya sea real o presunta y el divorcio.
La verdad es que no, sino que por el contrario, tienen bastantes diferencias, así dicho
digamos las más sobresalientes.
1. La nulidad patrimonial tiene causales genéricas, en cambio la nulidad matrimonial tiene
causales especificas, expresamente señaladas por la ley.
2. La nulidad patrimonial puede ser absoluta y relativa, en cambio la nulidad matrimonial es
una sola.
3. En materia de nulidad patrimonial, la nulidad judicialmente declarada procede con efecto
retroactivo, luego las partes vuelven al mismo estado anterior, a la celebración del acto o
contrato; en cambio en materia de matrimonio, la nulidad judicialmente declarada no opera
con efecto retroactivo respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, esto es en el caso del matrimonio nulo putativo.
4. En materia patrimonial, no puede alegar la nulidad del acto o contrato aquel que ejecutó el
acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, en cambio
en materia de nulidad de matrimonio no rige esta regla.
4. Acción de nulidad:
Para que se declare la nulidad de matrimonio es indispensable que se interponga una acción
de nulidad de matrimonio, puesto que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, y sólo una
vez que se declara judicialmente producirá sus efectos.
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Cabe tener presente que en el caso de los menores de edad, como el disipador declarado
interdicto, son hábiles para poder intentar la acción de nulidad POR SI MISMOS, sin perjuicio
de poderlo hacer mediante sus representantes legales, si quieren.
1) Cuando la causal que se invoca es el error o la fuerza, la acción de nulidad prescribe a los 3
años contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio.
2) Cuando la causal es el vínculo matrimonial no disuelto y uno de los cónyuges fallece, los
herederos del cónyuge difunto tienen el plazo de 1 año contado desde la fecha del
fallecimiento para intentar la acción de nulidad;
3) Cuando la causal que se invoca es que uno de los contrayentes haya tenido al momento de
celebrar el matrimonio MENOS DE 16 AÑOS, en este caso, la acción prescribe en 1 año
contado desde que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad.
4) Cuando la causal que se invoca es la falta de testigos hábiles para la celebración del
matrimonio, en tal caso, la acción de nulidad prescribirá en el plazo de 1 año contado desde
la fecha de celebración del matrimonio.
5) Finalmente cuando el matrimonio se celebró en artículo de muerte, la acción prescribirá en 1
año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
5. MATRIMONIO PUTATIVO:
De la Nulidad y el Matrimonio Putativo
La institución del matrimonio putativo se crea precisamente parar aliviar los nefastos efectos
que puede provocar la retroactividad propia de la nulidad de matrimonio. En efecto, lo que
sucede es que una vez declarada la nulidad de matrimonio, todo se debe retrotraer hasta el
estado anterior de la celebración del matrimonio, esto es que los que estaban casados, en virtud
de tal declaración quedarán en calidad de solteros como si nunca se hubiesen casado. El punto
es, ¿qué sucede si en ese matrimonio que reputamos no haber existido, se hubieren concebido
hijos?, ¿Deberemos entender que esos hijos se concibieron en un estado de soltería? O por
ejemplo, ¿Qué sucede si estando la nulidad de matrimonio pendiente en los tribunales uno de los
cónyuges fallece y después de fallecido se declara la nulidad del matrimonio? ¿Se podrá alegar
de que el cónyuge sobreviviente que adquirió la herencia como legitimario o abintestato no tiene
derecho alguno a la sucesión, en virtud de que la nulidad de matrimonio se retrotrae en el tiempo
y por consiguiente el cónyuge sobreviviente a nada tiene derecho por cuanto se reputa jamás
haber perdido su calidad de soltera o soltero?, todas estas interrogantes como también otras se
ven aliviadas desde el punto de su solución gracias a la institución del matrimonio nulo putativo.
Para comprender esta institución es imprescindible entender en que consiste la declaración
de nulidad del matrimonio y los efectos que ello provoca.
Sabemos que si un matrimonio se celebra sin cumplir con algunos de los requisitos de
validez consagrados por la ley, dicho matrimonio mientras no proceda una declaración expresa
por un tribunal de la República que mediante una sentencia firme y ejecutoriada establezca la
nulidad, dicho matrimonio es sólo anulable, sin embargo, una vez declarada ésta, produce un
único y gran efecto del cual derivan una serie de consecuencias de carácter jurídico, y que es la
retroactividad.
En efecto, declarada la nulidad del matrimonio, ésta procede con efecto retroactivo, esto es
que debemos reputar y estimar que dicho matrimonio jamás se llevó a cabo, por lo que estamos
ante una verdadera ficción legal, luego los que estaban casados, por ley se entienden que nunca
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En primer lugar digamos que nada tiene que ver con el caso anterior, y consiste, en que un
matrimonio nulo, que ha sido CELEBRADO o RATIFICADO ante el oficial del registro civil,
producirá los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que de buena fe y con
justa causa de error contrajo dicho matrimonio, sin embargo, el matrimonio dejará de producir
efectos civiles (dejará de ser putativo) desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de BUENA FE, éste podrá optar por
solicitar que se declare la disolución y liquidación del régimen patrimonial que hubiere tenido, o
bien podrá someterse a las reglas generales de la comunidad.
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Digamos que de lo dicho anteriormente, se pueden deducir los requisitos copulativos que
deben darse para estar ante la presencia de un matrimonio nulo putativo.
1. Que haya un matrimonio nulo: Esto es que un matrimonio haya sido declarado
judicialmente nulo, y que la sentencia que así lo declaró se encuentre firme y ejecutoriada.
Luego si hay un proceso de nulidad en los tribunales que aún no se resuelve definitivamente
tal matrimonio sólo es anulable, y por ello NO puede ser putativo.
2. Que el matrimonio que se declaró nulo haya sido en su oportunidad celebrado o
ratificado ante el oficial del registro civil: La ley es muy clara, digamos que lo importante
es que el matrimonio haya sido celebrado por quien tiene la investidura para hacerlo, esto es
el oficial del registro civil.
Si se recuerda, uno de los requisitos de existencia como de validez del matrimonio es la
presencia del oficial del registro civil, luego, es necesario que quien lo celebre sea un oficial
civil, y no otra autoridad por muy alta la investidura que tenga, luego, si el matrimonio lo
lleva a cabo por ejemplo el presidente de la república por muy importante que él sea, el
matrimonio más que nulo es inexistente.
3. Buena fe a lo menos por parte de uno de los cónyuges: Que a lo menos uno de los
cónyuges haya celebrado el matrimonio de buena fe, siendo el requisito más importante del
matrimonio putativo, buena fe que consiste en la conciencia de estar celebrando un
matrimonio sin vicios, la cual debe existir al momento de la celebración del mismo, como
también perdurar en el tiempo.
¿En esta materia la buena fe se presume?
R- Sí.
Cabe tener presente, que la buena fe se pierde desde el momento en que LOGRA
PROBAR LA MALA FE, o bien que el juez declare en su sentencia que se estuvo de mala
fe.
4. Justa causa de error por parte de alguno de los cónyuges: Cuando hablamos de error,
nos referimos a un error excusable, esto es, JUSTIFICABLE, error que además debe ser de
hecho, como lo sería si dos hermanos sin saberlo contraen matrimonio, luego habrá un error
de hecho, específicamente un error sobre la identidad social de la persona del otro
contrayente. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, en doctrina se ha formulado la
interrogante de si procede o no un error de derecho, al respecto digamos que algunos
sostienen que no puede proceder, esto es que sólo debe ser un error de hecho, y no de
derecho, por cuanto la ley se presume conocida por todos, pero por otro lado hay quienes
sostienen que debería proceder también respecto del error de derecho, y esto porque si bien
nadie puede alegar ignorancia de la ley no debemos ser tan rigurosos en la aplicación del
principio, por cuanto, en esta materia está en juego integres superiores, luego si reducimos el
requisito sólo al error de hecho estaríamos excluyendo una posibilidad que en la práctica nos
daría notables dividendos, en la aplicación de la institución del matrimonio nulo putativo.
1. El cónyuge que hubiere contraído matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
Podrá optar entre:
a. Podrá reclamar la disolución y liquidación de los regímenes de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento, o sea, el de sociedad conyugal o el de
participación en los gananciales.
b. Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad, vale decir según las
reglas del cuasicontrato de comunidad.
2. Respecto de la sucesión por causa de muerte: Los cónyuges se heredan recíprocamente
3. Respecto del derecho de alimentos: Los cónyuges no tienen derecho a alimentos.
4. Respecto de las donaciones irrevocables que se hacen por causa de matrimonio: El
cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe tendrá derecho a retener las
donaciones que el otro cónyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.
3) DIVORCIO:
1. Definición de divorcio:
Concepto: Es aquella causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el
juez a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo
autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.
Cabe señalar que la definición antes señalada es considerando la regulación establecida en la
Ley 19.947, y en el sentido natural y obvio de la palabra.
2. Causales de divorcio:
a. Causales que autorizan el demandar el divorcio por parte de uno de los cónyuges, por
falta o culpa del otro cónyuge –CONOCIDO TAMBIEN COMO DIVORCIO
SANCION-: Esta causal se encuentra establecida en el artículo 54 de la ley de matrimonio
civil. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
que torne intolerable la vida en común.
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El artículo 54 señala que se incurre en esta causal cuando se producen los casos que se
mencionarán a continuación, sin embargo, antes de analizar dichas situaciones, es menester
señalar que el precepto del artículo 54 emplea los términos “ENTRE OTROS CASOS”, lo
que demuestra que lo que veremos a continuación NO ES una enumeración taxativa, sino
que sólo a modo de ejemplo.
Se incurre en esta causal en los siguientes casos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos.
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
4. Tener conducta homosexual.
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
b. Causal que autoriza a demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese efectivo
de la convivencia –CONOCIDO TAMBIEN COMO DIVORCIO REMEDIO-: (Art. 55
inciso 3º de la ley de matrimonio civil).
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, TRES AÑOS.
En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción de divorcio en la falta o
culpa atribuible al cónyuge demandado, sino que sencillamente en la circunstancia de haber
cesado la convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de 3 años.
Sin embargo, hay que tener presente que la demanda de divorcio deberá ser rechazada
cuando la parte demandada solicite al juez que verifique que el demandante, durante el cese
de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto
del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En síntesis, los requisitos que han de cumplirse para que prospere la demanda de
divorcio en este caso, son los siguientes:
1) El transcurso del plazo mínimo de 3 años, contados desde el cese de la convivencia de
los cónyuges.
2) Que durante este plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su
obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Cabe tener presente que si el cónyuge no cumplió con este requisito
por una sola vez, esto es, que en un solo episodio no pagó los alimentos, le bastará a
dicho cónyuge pagar los alimentos que siguen para que de todas maneras le prospere la
demanda de divorcio, luego, el otro cónyuge no podrá argumentar que el demandante no
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Cabe señalar que este acuerdo es el mismo que se exige en la separación de los
cónyuges, tanto de hecho como judicial.
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A. Cómputo del plazo del cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de
los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2 transitorio de la ley, que
establece que no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de
Matrimonio Civil para comprobar la fecha del cese de la convivencia entre los cónyuges. Por
ende, tal hecho podría probarse por medios de prueba como instrumentos privados, testigos caso
en el cual han de ser 3) y donde no procede la tacha como lo era en el sistema tradicional. Sin
embargo, hay que tener presente lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2 transitorio, el cual
advierte que el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los
medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.
B. Cómputo del plazo del cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges, tratándose de
los matrimonios celebrados después del 18 de noviembre de 2004.
El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y
25 de la ley, según corresponda.
Recordemos que el artículo 21, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho,
acerca de la fecha en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en
las que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo, sea que se
pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años cabales sólo contarán:
1. Si hay acuerdo entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la convivencia, expresado
en alguno de los siguientes documentos:
1) Por escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
2) Por acta extendida ante un oficial de registro civil.
3) Por transacción aprobada judicialmente.
2. Si no hay acuerdo entre los cónyuges acerca de la fecha en que cesó la convivencia.
En este caso, el cese de la convivencia se producirá en los siguientes casos:
1) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23 el que dispone que
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie
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FAMILIA (apuntes)
para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares
o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los
hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a
otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
5. Titulares de la acción:
1. El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare.
2. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
3. La subinscripción provoca que la sentencia sea oponible a terceros.
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FAMILIA (apuntes)
CAPÍTULO II
DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
La ley establece una compensación económica a favor del cónyuge más débil, cónyuge que
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, luego, si el cónyuge se encuentra en dicha
situación tendrá derecho a que, cuando se PRODUZCA EL DIVORCIO o se declare la
NULIDAD DEL MATRIMONIO, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.
Cabe tener presente que para determinar el menoscabo económico y el monto de la
compensación se debe considerar los siguientes antecedentes:
1. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
2. La situación patrimonial de ambos.
3. La buena o mala fe. Se refiere al auxilio entre los cónyuges, el proveer a la familia, etc.
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
5. Su situación en materia de beneficios provisionales y de salud.
6. Su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
1) Genera relaciones personales entre los cónyuges. Esto es derechos y deberes personales
entre los cónyuges, así tenemos:
1. Fidelidad: Este deber significa no tener relaciones sexuales con quien no sea el marido o
mujer, vale decir con terceros, lo que en definitiva implica NO COMETER
ADULTERIO.
2. Deber de socorro. Se traduce en auxilios económicos para vivir, luego el marido y la
mujer deben proveer a las necesidades de la familia en común, según sus facultades
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FAMILIA (apuntes)
económicas y al régimen de bienes que medie entre ellos, en caso necesario, el juez
reglará la contribución.
3. Deber de ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida. Esto es el cuidado y
atención personal.
4. Deber de respeto y protección recíproca.
5. Derecho y deber de vivir en el HOGAR COMÚN. Esto es salvo que algunos de ellos
tengan razones poderosas como para no hacerlo.
6. Deber de cohabitación, lo que implica que entre ellos tengan relaciones sexuales.
2) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones no pecuniarios, para realizar
o alcanzar los fines del matrimonio.
3) Genera salvo pacto en contrario, una sociedad universal de bienes.
4) Da origen a la filiación matrimonial.
5) Da derecho a alimentos.
6) Transforma a los cónyuges en herederos recíprocos.
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FAMILIA (apuntes)
SEGUNDA PARTE
1. Introducción:
Dentro de los efectos del matrimonio se van a generar algunos de índole estrictamente
económicos como, por ejemplo, quién administra los bienes, quién tiene el goce y disposición
de ellos, cómo se responde de los actos frente a terceros, cuestiones todas que dan lugar a lo que
se llama régimen patrimonial del matrimonio o sistema económico del matrimonio.
En efecto, lo anterior se estudia dentro del tema de los regímenes matrimoniales.
Es el estatuto jurídico que tiene por finalidad regular, a través de un conjunto de normas los
intereses y relaciones económicas de los cónyuges entre sí, y de estos en relación con los
terceros.
Sí, en nuestro país es imprescindible, a ello digamos que la autonomía de la voluntad de los
partícipes en el matrimonio, sirve para elegir entre los 3 regímenes matrimoniales que existen,
vale decir, sociedad conyugal, separación de bienes, o bien participación en los gananciales.
¿Qué sucede si los cónyuges nada dicen? R- En silencio de las partes (silencio
circunstanciado), la ley los entiende casados bajo el régimen de sociedad conyugal, siendo este
el régimen legal patrimonial.
4.a. Concepto:
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FAMILIA (apuntes)
1°. La capitulación matrimonial es un PACTO: Como pacto que es, se celebra antes o al
momento mismo del matrimonio, y no después. Esto no significa que los cónyuges no
puedan celebrar pactos durante el matrimonio, sin embargo, dicho pacto ya no será una
capitulación matrimonial.
2°. El Código emplea el término "convención" y no contrato: En efecto, lo que sucede es que la
capitulación matrimonial, puede ser una convención o un contrato.
a. Será un contrato cuando cree derechos y obligaciones, Eje. Se puede convenir que la
mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero o pensión periódica.
b. Será una convención y no contrato: Cuando no tenga por objeto crear derechos y
obligaciones para las partes. Lo que sucede es que la capitulación matrimonial puede
tener otros objetos distintos del contrato, por Eje. Cuando las partes estipulan el régimen
de separación de bienes; se podría convenir, por ejemplo, que los gananciales al término
de la sociedad conyugal no se dividan por mitades sino que en otro porcentaje, allí ya no
hay un contrato sino que una convención y la verdad es que las limitaciones a los
posibles pactos que pueden ser acordados en una capitulación matrimonial son las
limitaciones de la limitaciones generales a la libertad contractual: orden público, buenas
costumbres y la ley.
4.b. Características:
Siendo convenciones quedan regidas por las reglas generales, debiendo referirnos sólo a
aquellos aspectos donde existen normas especiales que son en materia de capacidad,
solemnidades y objeto.
Respecto del disipador interdicto que tiene curador, puede celebrar una capitulación
matrimonial, sin embargo, requiere de la autorización de su curador y en lo demás está
sujeto a las mismas reglas del menor lo que significa que si la capitulación matrimonial
tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos, requiere
autorización judicial.
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FAMILIA (apuntes)
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FAMILIA (apuntes)
3) Hacerse los esposos donación por causa del matrimonio. Aquí, se presume
siempre la condición de que el matrimonio se celebrará, estas donaciones no
pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta cada cónyuge. Cabe
agregar que estas donaciones no requieren de insinuación.
4) Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de sus bienes muebles que hayan
aportado al matrimonio o que adquieran durante su vigencia a título gratuito. Si
no se pacta, esos bienes muebles van a ingresar al haber relativo de la sociedad
conyugal.
5) Pueden pactar que la mujer renuncia a los gananciales. Tengamos presente, que
esa renuncia ella la puede hacer antes de contraer matrimonio o después de
disuelta la sociedad conyugal; lo que no puede hacer es renunciar a los
gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
PRIMERA PARTE
SOCIEDAD CONYUGAL
CAPÍTULO I
Nociones importantes de la sociedad conyugal:
Definición: La sociedad conyugal se puede definir como aquella sociedad de bienes que se
forma entre los cónyuges por causa del matrimonio.
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FAMILIA (apuntes)
En este punto la doctrina es discordante, por cuanto, algunos creen que es una sociedad,
otros que es una comunidad de bienes, y otros que es una persona jurídica. En realidad no es
ninguna de las tres, sino que su naturaleza jurídica es el de ser "sui géneris" con características
propias.
CAPÍTULO II
De los patrimonios de la sociedad conyugal.
Todo patrimonio tiene un activo y un pasivo, el activo es el haber, y el pasivo el deber. Por
ello, es que cada vez que hablemos de activo estamos refiriéndonos al haber, y viceversa.
Título Primero.
PATRIMONIO SOCIAL.
Del activo (haber) de la sociedad conyugal:
Señalemos que los bienes de la sociedad conyugal se confunden con los del marido. Ahora
bien, los bienes no pertenecen a la sociedad sino que al marido; marido y sociedad forman un
sólo patrimonio y la mujer no tiene injerencia sobre los bienes sociales durante la vigencia de la
sociedad. Pero para efectos de la cátedra se habla del "activo de la sociedad conyugal".
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FAMILIA (apuntes)
1) Haber Absoluto:
Como empleamos el término "activo o haber", sabemos que nos estamos refiriendo a
BIENES que integran la sociedad conyugal, ahora bien, el haber absoluto son aquellos bienes
que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. Algunos
dicen que estos bienes son los que efectivamente le pertenecen a la sociedad conyugal.
Eje. Si durante el matrimonio uno de los cónyuges (da lo mismo cual) compra un automóvil, ese
bien ingresará al haber o activo absoluto de la sociedad conyugal, no así, si uno de los cónyuges
ya era dueño del automóvil al momento de contraer matrimonio, por cuanto en tal caso ese bien
pasaría a ser un bien social, ingresaría al haber relativo de la sociedad conyugal, por cuanto
daría al dueño un derecho a recompensa (un crédito contra la sociedad) que podrá hacer
efectivo al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
En este caso hay que aplicar el mismo criterio que en el caso anterior, con
la salvedad de que, tomando el mismo ejemplo, como se trata de un mueble,
hasta el monto del servicio ingresa al haber absoluto, 100, pero en lo que exceda
a él -20- ingresará al haber relativo, por tratarse de un mueble adquirido durante
la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.
¿Cómo se devengan los frutos civiles y naturales? ¿Vale decir, cuando surge el derecho
sobre estos frutos?
1) Frutos civiles: Estos se devengan día a día. El derecho nace día a día. Eje. Si
una persona al momento de contraer matrimonio es dueña de una casa que estaba ya
arrendada, y se casa por ejemplo el día 15 de julio, las rentas del arrendamiento
provenientes de la primera quincena (los primeros 15 días del mes de julio) ingresan
al haber relativo, por cuanto estas se devengaron antes de la vigencia de la sociedad
conyugal, y las rentas que provengan a partir del día 15 (hasta la disolución de la
sociedad conyugal) ingresarán al haber absoluto, por cuanto estas se devengan
durante la vigencia de la sociedad conyugal. Una vez que la sociedad conyugal se
disuelve dichos frutos pertenecerán al dueño de la cosa que las genera, por lo que
podrían pertenecer al marido, o a la mujer, o bien ingresarán a la comunidad que es
la institución que queda una vez liquidada la sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
Tengamos presente, que más que la sociedad conyugal se haga dueña de estos frutos es
en realidad el marido quien se hace dueño, por cuanto la sociedad no constituye persona ni
natural ni jurídica, por ende no puede ser dueña de nada.
Cómo en la práctica los bienes sociales son en realidad los bienes del marido, y sólo por
ficción legal se dice que son de la sociedad conyugal, y además jurídicamente se argumenta
en virtud de dicha ficción que los bienes del marido se confunden con los de la sociedad,
debemos preguntarnos ¿cómo el marido adquiere los frutos, más que hablar de la sociedad
conyugal? R- En primer lugar, digamos que tratándose de los bienes sociales (que son los
del marido) los frutos que dichos bienes genera los adquiere por accesión, por cuanto como
él es dueño de los bienes sociales, también se hará dueño de lo que la cosa produce, o bien si
se quiere, por el ejercicio de la facultad de goce que el dominio confiere, en cambio respecto
de los frutos que generan los bienes propios de la mujer, el marido por ley adquiere el
derecho real de usufructo respecto de los bienes de su mujer, lo que significa que la ley le
concede el goce de los bienes de su mujer, vale decir, la facultad de usar y gozar,
comprendiéndose en este último él hecho que se haga dueño de los frutos que generan los
bienes de su mujer, en virtud del derecho real de usufructo que la ley le confiere.
Concentrémonos ahora respecto del derecho real de usufructo que el marido tiene sobre
los bienes de su mujer.
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FAMILIA (apuntes)
2. En segundo lugar no es derecho de usufructo sino que legal de goce porque el marido si
fuera realmente un usufructuario debería rendir caución, de conservación y restitución y
además confeccionar un inventario solemne como todo usufructuario, obligaciones que
el marido no tiene.
¿Qué sucede si el contrato (causa o título) se celebró antes del matrimonio, y el bien
definitivamente se adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal?
R- Eje. Uno de los cónyuges antes de casarse celebró un contrato de compraventa, en virtud
del cual compra una casa, pero la inscripción en el conservador se efectúa durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En este caso, hay que estar a la fecha del título (contrato),
por ende el bien no ingresa al haber absoluto, vale decir, que no ingresará a la sociedad
conyugal, por lo que no podrá pertenecer a ella.
Como podemos apreciar, el código optó por esta solución que no parece ser la correcta
desde el momento en que se distingue entre nosotros entre el título y el modo de adquirir,
pero hay otras situaciones en que la solución parece bastante razonable.
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado la
adquisición del resto". La hipótesis que establece la ley (Art. 1729) se resume de la
siguiente manera. Uno de los cónyuges (Pedro) antes del matrimonio tenía la propiedad
de un bien raíz (una parcela) en régimen de copropiedad con otra persona (Juan), luego
contrae matrimonio. Para resolver el problema supongamos que este cónyuge (Pedro)
compra la parte del amigo (Juan), supongamos que el cónyuge era dueño de un 50% y
durante la vigencia del matrimonio le compra el otro 50% a Juan. En ese caso subsiste la
comunidad o copropiedad, pero cambia de comunero, antes era el amigo (Juan), y ahora
es la sociedad conyugal. Sociedad conyugal y marido van a ser comuneros.
Examinado esto y al darnos cuenta que la sociedad no es persona y que sociedad y
marido se confunden llegamos a la conclusión que hablamos de absurdos. El cónyuge y la
sociedad son codueños y la solución lógica habría sido que lo fueran en la misma
proporción en que estaba la comunidad anterior, es decir, 50 y 50, pero la ley da otra
solución. En efecto, la ley señala que esta heredad pertenece pro-indiviso al cónyuge y a
la sociedad a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de los que haya
costado la adquisición del resto. Por ejemplo, esta parcela supongamos que valía
$1.000.00.-, si el cónyuge antes de contraer matrimonio era dueño de un 50% el valor de
su cuota era de $500.000.-, sin embargo, durante la vigencia del matrimonio el cónyuge
(marido) compra al amigo (Juan) el otro 50% en $1.500.000.-. Significa que el porcentaje
del cónyuge va a ser de ¼ (por cuanto era lo que tenía antes de celebrarse el matrimonio)
y el porcentaje de la sociedad será de ¾.
4. Ingresan al haber absoluto las minas denunciadas por uno de los cónyuges o
ambos: Expresión que no está de acuerdo a la legislación minera, por lo tanto una buena
redacción debió haber dicho “la concesión”, pues es la concesión minera que es un derecho
real inmueble de lo que se es dueño, por lo tanto este artículo frente a las normas del Código
de Minería debe entenderse referido a las concesiones mineras. Si bien pudiera pensarse que
estos bienes que son derechos reales inmuebles debieran ingresar, al haber propio, porque
podría pensarse que si el hallazgo ha sido fortuito, es decir, habría una adquisición gratuita,
en la vida real el hallazgo implica una inversión, estudios previos, gastos, etc. que hacen que
se transformen en adquisiciones a título oneroso y por esa razón ingresan al haber absoluto
tanto las concesiones como los minerales que se extraigan.
2) Haber Relativo:
Como empleamos el término "activo o haber", sabemos que nos estamos refiriendo a
BIENES que integran la sociedad conyugal, ahora bien, el haber relativo (aparente o transitorio
como también se le denomina) son aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero
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FAMILIA (apuntes)
otorgando al cónyuge aportante (al que adquiere el bien) un derecho de recompensa que éste
hará valer al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
Eje. Si durante el matrimonio uno de los cónyuges (da lo mismo cual) ya era dueño de un
automóvil al momento de contraer matrimonio, ese bien pasaría a ser un bien social, ingresaría
al haber relativo de la sociedad conyugal, por cuanto daría al dueño un derecho a recompensa
(un crédito contra la sociedad) que podrá hacer efectivo al momento de la liquidación de la
sociedad conyugal.
Como podemos observar, los bienes que ingresan al haber relativo, transitorio o aparente
ingresan en propiedad, pero la sociedad debe restituirlos "en valor" a su término a través de lo
que se llaman las recompensas.
¿Cómo se pagan estas recompensas?
R- Estas recompensas se van a pagar en dinero de manera que la suma pagada tenga en lo
posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa, regla que
va a aplicar un partidor de acuerdo a la equidad natural y que en la práctica muchas veces es
inaplicable por no existir dinero.
Debemos señalar que la sociedad se hace dueña de estos dineros por lo tanto los adquiere
en propiedad, estos dineros son bienes sociales y por tanto están dentro del derecho de
prenda general de los acreedores del marido y de la sociedad, porque marido y sociedad
frente a terceros se confunden, forman un solo patrimonio. Sin embargo, nace un crédito
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FAMILIA (apuntes)
1) Cosas muebles aportados al matrimonio: Estos son las cosas muebles que tenía el
cónyuge al momento de casarse.
2) Cosas muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito:
Puede darse el caso que la causa o título (donación) sea anterior al matrimonio, pero la
adquisición definitiva se perfeccione durante al vigencia de la sociedad conyugal, en tal
caso ¿la cosa mueble ingresa al haber relativo o al haber propio del cónyuge adquirente?
R- Ingresa al haber relativo, por lo que no se sigue la regla de los bienes inmuebles,
tratada en el haber absoluto.
Debemos señalar que la sociedad se hace dueña de las especies muebles, por lo tanto los
adquiere en propiedad, esos bienes son bienes sociales y por tanto están dentro del derecho
de prenda general de los acreedores del marido y de la sociedad, porque marido y sociedad
frente a terceros se confunden, forman un solo patrimonio. Sin embargo, nace un crédito
para el cónyuge aportante que hoy se liquida reajustado (reajustabilidad que no es
obligatoria).
Aquí la sociedad conyugal al momento de su liquidación se obliga a pagar al cónyuge
aportante la correspondiente recompensa.
¿Cuánto es el valor que la sociedad debe pagar al cónyuge aportante?
R- Como la recompensa debe ser en dinero, es importante saber cuánto es lo que paga la
sociedad al cónyuge aportante, al igual que en caso anterior, antes se pagaba la misma suma
que valía la cosa al momento de su adquisición lo que era injusto, ahora, debe pagarse la
correspondiente recompensa, entendiendo por tal, la misma suma o bien ésta reajustada a
juicio de un partidor que aplicará la equidad natural.
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FAMILIA (apuntes)
3. El tesoro: Este son las monedas o joyas, u otros efectos preciosos elaborados por el hombre
y que han permanecido largo tiempo sepultados o escondidos.
Ahora bien, ¿Cuándo el tesoro ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal?
R- De partida digamos que el tesoro se debe descubrir durante la vigencia de la sociedad
conyugal, por otro lado para responder a la pregunta antes efectuada, debemos distinguir si
el tesoro se descubre en terreno propio o ajeno, y si es ajeno debemos subdistinguir si es con
permiso o sin permiso del dueño del terreno.
1) El tesoro se descubre en terreno propio: Esto es cuando el descubridor, descubre
un tesoro en un terreno que le pertenece. En tal caso él se lo lleva todo.
2) El tesoro se descubre en terreno ajeno: Aquí debemos distinguir si el descubridor
tiene o no permiso del dueño del terreno.
a) Sin permiso del dueño del terreno: Si el descubridor no contaba con el
permiso del dueño del terreno, y lo descubre, todo el tesoro es para el dueño del
terreno.
b) Con permiso del dueño del terreno: En tal caso el tesoro se divide por
partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor. (50% v/s 50%). Ahora
bien, si el descubridor es uno de los cónyuges su parte (50%) ingresará al haber
relativo, por lo que la sociedad al momento de su liquidación deberá al cónyuge
aportante la correspondiente recompensa. Y respecto al dueño del terreno, su
parte (50%) seguirá la siguiente suerte:
Si el dueño del terreno es uno de los cónyuges, la parte del tesoro (50%)
ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal, debiendo esta al
momento de su liquidación pagar a dicho cónyuge la correspondiente
recompensa.
Si el dueño del terreno es la sociedad conyugal (es un terreno social) la
parte del tesoro (50%) ingresará al haber absoluto.
Título Segundo
Esto es lo que denominamos "el haber propio de cada cónyuge". Vale decir, el patrimonio
propio del marido y de la mujer.
En primer término, digamos que el patrimonio del marido, se encuentra inserto en el
patrimonio social, ya que es él quien administra la Sociedad conyugal, es decir, se confunden los
patrimonios del marido y de la sociedad. Respecto del patrimonio propio de la mujer, lo
administra el marido, pero como es "propio de la mujer", es el marido quien debe devolverlo en
especie, o sea, si la mujer aporta el auto, el marido debe devolver ese auto.
En efecto, estos bienes son propios de cada cónyuge, es decir, aquellos que adquirió cada
cónyuge, lo que no significa que lo administre, lo importante es que los bienes propios de cada
cónyuge se devuelve en especie cuando se disuelve la sociedad conyugal. Sin embargo, en la
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FAMILIA (apuntes)
práctica los bienes que se devuelven en especie son los de la mujer, porque los del marido se
mezclan con el social y se reparten por partes iguales.
Estos bienes propios, en general, son los bienes raíces que los cónyuges tenían antes de
casarse y que aportan al matrimonio y los bienes raíces que durante la vigencia de la sociedad
conyugal adquieren a título gratuito (herencia, legado, donación).
Disuelta la sociedad conyugal cada cónyuge por sí o por sus herederos va a retirar estos
bienes pues le corresponden en propiedad.
¿Qué sucede si entre ambos cónyuges adquieren en común un bien inmueble a título
gratuito?
R- En tal caso, se formará una copropiedad entre los cónyuges, (por la cual cada cónyuge
será dueño de su respectiva cuota) pero en ningún caso, el bien inmueble ingresará al haber
de la sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
los que adquieran durante la sociedad conyugal a título gratuito queden excluidos de la
sociedad.
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FAMILIA (apuntes)
b) Subrogación por compraventa: Aquí es necesario que uno de los cónyuges sea
dueño de un bien inmueble (que forme parte de su haber propio), que dicho bien lo
venda, y con el precio recibido compre otro inmueble, que en la escritura pública de
compraventa (del primer y del segundo bien) se señale expresamente la intención de
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FAMILIA (apuntes)
subrogar, además es necesario que haya cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el precio pagado por el nuevo inmueble, y por último, si el
bien que se vende es de la mujer, que ella preste su autorización.
Título Tercero.
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando hablamos de pasivo, hablamos de deudas. Ahora bien, así como hay una activo
(haber) de la sociedad conyugal y un activo o haber de cada cónyuge también hay un pasivo de
la sociedad conyugal (deudas sociales) y un pasivo de los cónyuges (deudas personales). Así
dicho, tenemos a simple vista 3 clases de pasivo.
1. Pasivo de la sociedad conyugal.
2. Pasivo del marido.
3. Pasivo de la mujer.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, pueden existir 2 pasivos más, que son, el
denominado pasivo especial de la mujer (nace cuando ella contrata) y un quinto pasivo que se
produce por el patrimonio reservado de la mujer casada.
Respecto del pasivo de la sociedad conyugal, tal como sucede con el activo de ella, debemos
distinguir, entre pasivo absoluto, y el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
En síntesis, para analizar el tema del pasivo de la sociedad conyugal, dentro del cual esta (el
pasivo absoluto y relativo) es menester referirnos antes al tema de la obligación a la deuda y
contribución a la deuda.
Obligación a la deuda
Deudas (pasivo)
Pasivo absoluto
Contribución a la deuda
Pasivo relativo
1) Obligación a la deuda:
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FAMILIA (apuntes)
R- Hay quienes sostienen, que los acreedores pueden dirigirse contra esos bienes, ya que
cuando la mujer contrajo las deudas ella no estaba casada, por lo que obligo su
patrimonio, y en virtud del derecho de prenda general de los acreedores, ellos podrían
dirigirse contra dichos bienes.
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FAMILIA (apuntes)
lo hemos venido diciendo, obligado el marido y la sociedad, por cuantos hay confusión
de patrimonios.
2) Contribución a la deuda:
Este tema, tiene por finalidad determinar quien debe soportar una deuda que ya se ha
pagado.
1) Pasivo absoluto:
Este pasivo, también conocido como real, efectivo o definitivo, son las deudas sociales, por
ello, la sociedad conyugal las paga, y soporta el pago, por cuanto, como estas deudas le
pertenecen, no tiene la sociedad derecho a recompensa.
¿Cuáles son las deudas sociales y como tales forman parte del pasivo absoluto?
1) Las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de la Sociedad conyugal: En su
oportunidad vimos que, al haber absoluto de la sociedad ingresaban los frutos civiles y
naturales, que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge.
Ahora bien, es lógico, que recíprocamente, las pensiones o intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sea soportada, por la sociedad conyugal. Por
otro lado, digamos, que lo importante es que las pensiones e intereses se devenguen (que el
derecho nazca) durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin importar si la ellas fueron
contraídas antes o después de la sociedad.
Eje. Si uno de los cónyuges cuando era soltero celebro un mutuo, pero la obligación de
pagarlos nació durante la vigencia de la sociedad conyugal, dichos intereses serán de cargo
de la sociedad conyugal.
¿Qué sucede si se devengaron antes de la sociedad conyugal y esta las paga?
R- En tal caso, la sociedad pago una deuda personal y no social, y por ende daría derecho a
recompensa.
2) Las deudas que contrae el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal: Como
el marido es quien administra la sociedad conyugal, las deudas que contraiga son sociales, a
menos que fueren personales de él. Dicha deuda la paga la sociedad, sin derecho a
recompensa.
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FAMILIA (apuntes)
1. Que el marido (entiéndase la sociedad o él) caucione con fianza, prenda o hipoteca una
obligación contraída por la sociedad conyugal: En este caso, si la obligación principal no
se cumple, la sociedad conyugal pagará con la cosa caucionada.
Como podemos ver, aquí no hay "lasto" por cuanto no se paga una deuda ajena, sino
propia.
2. Que el marido (sociedad) caucione con fianza, prenda o hipoteca una deuda personal de
alguno de los cónyuges: Si el cónyuge que contrajo la deuda principal, no la cumple la
sociedad pagará con la caución, sin embargo, como lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, y la deuda principal es de uno de los cónyuges, al estar dicha deuda en el
pasivo relativo, la deuda contraída por la sociedad (caución) también forma parte del
pasivo relativo, por lo que la sociedad tiene derecho a recompensa.
3. Que el marido (sociedad) caucione una deuda de un tercero: En este caso, el marido
requiere autorización de su mujer, si no obtiene dicha autorización, la ley sanciona la
caución con la inoponibilidad, obligando en tal caso sólo los bienes propios del marido.
2. Gastos de Establecimiento: Son aquellos gastos necesarios para que el hijo pueda
satisfacer sus necesidades en forma autónoma. Estos gastos sin consideración a que
sean útiles o no se harán preferentemente con los bienes del hijo, primero con los frutos
y la cátedra opina que manteniéndose íntegros los capitales. Estos gastos de
establecimiento se van a hacer con bienes sociales si el hijo no tiene bienes o son
insuficientes. Y si no hay bienes sociales se harán con los bienes propios de los
cónyuges, sin perjuicio que éstos pueden hacerse cargo de aquellos gastos, norma que
es de dudosa aplicación para la mujer.
3. Toda otra carga de Familia: En los textos se señalan como los gastos por el servicio
doméstico, por veraneo de vacaciones en general y los alimentos que se deben por ley a
un descendiente o ascendiente, aunque no sean de ambos cónyuges, sin perjuicio que el
juez, pueda moderar este gasto si le pareciere excesivo imputando el exceso a los
bienes del cónyuge.
2. Pasivo relativo:
Este pasivo, también conocido como provisorio o aparente, esta integrada por las deudas
personales de los cónyuges, la sociedad conyugal las paga, pero No esta obligada a soportar el
pago, por cuanto, como estas deudas no le pertenecen, la sociedad tiene derecho a recompensa
respecto del cónyuge deudor.
¿Cuáles son las deudas personales de los cónyuges, y como tales forman parte del pasivo
relativo?
1. Las deudas contraídas antes del matrimonio por cualquiera de los cónyuges: Las deudas
que existían antes del matrimonio son deudas personales, si la sociedad las paga tiene
derecho a recompensa.
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FAMILIA (apuntes)
Título Cuarto.
LAS RECOMPENSAS:
1. Introducción al tema:
El pasivo relativo o provisorio, recién comentado, junto con el haber relativo, son los
problemas más grandes y graves de la sociedad conyugal, instituciones estas que nos lleva al
estudio de las Recompensas.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se van produciendo diversas situaciones que
van generando recompensas ya sea de la sociedad a uno de los cónyuges, sea de uno de los
cónyuges a la sociedad, sea de un cónyuge a favor de otro cónyuge. En efecto, el haber relativo
de la sociedad conyugal importa recompensa de ésta a favor de los cónyuges, y el pasivo
relativo, importa recompensa de los cónyuges a la sociedad, indemnizaciones estas, que se
deben pagar en dinero, al momento de liquidarse la sociedad conyugal.
Como podemos observar, estos son créditos que el marido, la mujer y la sociedad pueden
reclamarse recíprocamente.
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FAMILIA (apuntes)
1. Las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges y que tienen su origen en el haber
relativo.
2. Las recompensas que los cónyuges le deben a la sociedad y que tienen su origen en el
pasivo relativo.
3. Las recompensas que los cónyuges se deben entre sí.
1. Las recompensas que la sociedad debe a los cónyuges (tienen su origen en el haber
relativo): Estas recompensas se liquidan al momento de disolverse la sociedad conyugal.
Estas recompensas pueden tener dos orígenes.
1) Origen en los bienes que adquiere en dominio la sociedad y que son de los
cónyuges con cargo a recompensa, es decir, que entran al haber relativo. Aquí tenemos:
1. Dinero aportado o adquirido durante el matrimonio a título gratuito.
2. Los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la vigencia de
la sociedad conyugal a título gratuito.
3. Si se vende alguna cosa del marido o de la mujer, el precio entrará al haber
relativo, porque la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge
vendedor, salvo que haya operado la subrogación.
4. En la subrogación cuando la sociedad debe un saldo de precio al cónyuge en
favor de quien operó la operación.
5. Tesoro que según la ley pertenece al que lo encuentra y que se va a agregar al
haber de la sociedad la que va a deber al cónyuge descubridor la correspondiente
recompensa y la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno
en cuyo caso si algún cónyuge es dueño de ese terreno ingresará al haber de la
sociedad con cargo a recompensa.
6. Las donaciones remuneratorias. La sociedad debe recompensa al cónyuge que
haya prestado el servicio por las donaciones remuneratorias de cosas muebles, si
el servicio no daba acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad y se pagaron durante ella.
2) Las deudas sociales que se pagaron con bienes propios de los cónyuges. Por
ejemplo:
1. Artículo 1750 dice que los acreedores pueden perseguir los bienes del marido y
los bienes sociales (se confunden), sin perjuicio de las recompensas que a
consecuencia de ello deba la sociedad al marido como si se hubiese pagado una
deuda social con un bien propio del marido.
2. Cuando con los bienes propios de alguno de los cónyuges se pagaron las
expensas ordinarias de educación y no constare de un modo auténtico que el
cónyuge quiso que se pagara con sus bienes.
2. Recompensa que uno de los cónyuges debe a la sociedad: Estos se originan en el pasivo
relativo, aquello que pagó la sociedad con cargo a recompensa. (contribución a la deuda).
Recordemos que éstas se liquidan al disolverse la sociedad. Eje.
1) Las deudas personales de los cónyuges pagadas por la sociedad, por ejemplo: Las
deudas anteriores al matrimonio.
2) Porque durante al sociedad conyugal, uno de los cónyuges adquirió un bien
inmueble subrogándolo a otro inmueble o a valores propio, y el valor del bien adquirido
es superior al que subrogó.
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FAMILIA (apuntes)
3. Recompensa que los cónyuges se deben entre sí: Un cónyuge va a deber recompensa a
otro cónyuge, cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa, o cuando con dolo o culpa
le ha causado perjuicios. Eje.
1) Cuando con bienes de un cónyuge, se paga una deuda personal del otro cónyuge.
2) Cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un
bien del otro.
3) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro,
Eje. Le incendia su automóvil.
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FAMILIA (apuntes)
CAPÍTULO III
La mujer
Administración extraordinaria (curador del marido)
Tercero.
El marido es el jefe de la sociedad conyugal, de ahí, que él sea quien administre los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer.
2. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los
bienes sociales, así durante la sociedad el marido es dueño de los bienes sociales no sólo
respecto de terceros, sino que también respecto de la mujer.
El marido, administra los bienes sociales, ya que, como lo hemos dicho, es el jefe dela
sociedad conyugal.
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FAMILIA (apuntes)
4) El marido no puede dar en arriendo los bienes raíces sociales urbanos por
más de 5 años ni los rústicos por más de 8 sin la autorización de su mujer:
Tengamos presente, que esta figura no solo se aplica para el caso del arrendamiento, sino
que también la tenencia puede cederse por comodato, usufructo, y en general siempre
que el tercero tenga calidad de mero tenedor, es decir, detente una cosa reconociendo
dominio ajeno.
¿Cuál es la sanción?
R- Inoponibilidad.
Sabemos que la autorización de la mujer, es vital, para que el marido pueda celebrar
cualquiera de los actos jurídicos antes descritos. Ahora bien, centremos el análisis en la
"autorización de la mujer".
2. La autorización debe ser especifica: Vale decir, que la mujer autoriza al marido para
celebrar un acto jurídico determinado, en condiciones también determinadas. Eje. Que la
mujer señale, el bien, deudor y acreedor, etc.
3. La autorización es solemne: Puede ser por escrito o por escritura pública si el acto así
lo requiere. Eje. Si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse
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FAMILIA (apuntes)
4. La autorización debe ser previa a la celebración del acto: Puede ser anterior o
coetáneamente a la celebración del acto, esto último resulta cuando l intervención es
expresa o directa de la mujer en el acto jurídico. No cabe autorización posterior, en tal
caso, cabría una "ratificación" de la mujer.
Porque el marido como jefe de la sociedad administra los bienes sociales, los bienes propios
de la mujer y obviamente que administra sus bienes propios, eso si, sin ninguna limitación.
Antes de la vigencia de la ley 18.802 se establecían limitaciones bastantes drásticas en
protección a la mujer y así el artículo 1754 establecía que el marido para enajenar bienes raíces
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FAMILIA (apuntes)
de su mujer, por ejemplo, requería su voluntad y además de decreto judicial dado con
conocimiento de causa, por lo tanto era bastante engorroso, porque aunque marido y mujer
estuvieren de acuerdo en vender un bien de ella requerían la autorización del juez dada con
conocimiento de causa. Hoy el legislador simplificó esta materia, pues no es necesaria la
autorización judicial, y para un mejor estudio de ella distinguiremos entre aquellos actos para
los cuales el marido no requiere autorización y aquellos actos para los cuales si requiere
autorización de su mujer.
Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está
afectado por un impedimento de larga e indefinida duración.
Como podemos observar, la administración extraordinaria le corresponde a un "curador" el
cual podrá ser un curador general del marido o un curador de sus bienes, curador este que puede
ser la mujer o un tercero.
Esto tiene lugar, cuando se le ha designado curador al marido. Ahora bien, aquello puede
ocurrir por las siguientes razones:
1. Cuando el marido es menor de 18 años.
2. Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia, disipador, o bien si es
sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.
3. Por encontrarse ausente.
En los dos primeros casos al marido se le nombra un curador general, y cuando se encuentra
ausente, se le nombra un curador de bienes.
1. Administración de los bienes sociales: La mujer tiene, las mismas limitaciones que tiene
el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, siendo estas las siguientes:
Efectos: Los actos de la mujer, con relación a los bienes sociales, se miran como actos y
contratos del marido, es decir, la ley entiende que el marido sigue actuando, y en
consecuencia por esta ficción se obligan los bienes de la sociedad y los bienes del marido,
salvo que se probare por los interesados o terceros que dichos actos y contratos se han hecho
en beneficio personal de la mujer, como por ejemplo, que ha servido para el pago de una
deuda personal.
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FAMILIA (apuntes)
2. Administración de los bienes propios del marido: La mujer los administrará de acuerdo a
las reglas de la curaduría. Tengamos presente, que hoy en día la mujer, si quiere vender los
bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido, requiere de autorización judicial y
pública subasta.
Efectos: Con relación a los actos ejecutados como curadora de los bienes propios de su
marido los efectos de dichos actos se van a radicar en los bienes sociales y en los bienes del
marido, salvo que el acto sea en beneficio de la mujer.
3. Administración de sus propios bienes: Aquí la mujer administra con entera libertad sus
bienes propios cuando el impedimento es de larga o indefinida duración (interdicción,
prolongada ausencia o desaparecimiento) en ese caso la mujer tiene plena libertad en
relación a sus bienes propios.
Efectos: En este caso, es decir, actos ejecutados respecto de los bienes propios no queda
más que concluir que sus efectos se van a radicar en ese mismo bien propio, incluso podría
pensarse que podrían radicarse en los bienes del 150 y 166 y 167,lo cual no es muy claro.
Aquí el legislador no tuvo confianza de la mujer, pues a diferencia de lo que ocurre con el
marido cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal quien no está obligado a llevar
cuenta y que sólo responde en caso de culpa grave o dolo, la mujer, en cambio, está sujeta a las
reglas de las guardas, porque se aplican supletoriamente en este tema, eso significa que ella debe
rendir cuenta y responder además de culpa leve.
Finalmente, el marido tiene un privilegio de cuarta clase, y lo es, porque el marido, es una
persona que esta bajo tutela o curaduría, por ende este privilegio lo ejerce contra los respectivos
tutores y curadores (su mujer en este caso).
En este caso se aplican íntegramente las normas de las guardas en cuanto a las facultades
administrativas, remuneración, rendición de cuenta, responsabilidad, etc. porque simplemente se
trata de un guardador al que se le aplican las normas que le son propias.
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FAMILIA (apuntes)
CAPÍTULO IV
1. Introducción:
Las causales que provocan la disolución de la sociedad conyugal, las podemos clasificar en
dos grupos, siendo estas, las causales de disolución por vía consecuencial y por vía principal.
1. Por muerte natural de uno de los cónyuges: La muerte natural de uno de los cónyuges
constituye la forma normal de disolver el matrimonio, y consecuencialmente, la
disolución de la sociedad conyugal. Digamos, que esta última, se produce "de pleno
derecho", sin necesidad de una resolución, ni formalidad de ninguna naturaleza.
Fallecido uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio y se disuelve la sociedad
conyugal. Al disolverse la sociedad conyugal nace una comunidad que lleva el nombre
de “comunidad hereditaria” que está formada por los herederos o por el cónyuge
sobreviviente y los herederos en su caso.
Por muerte presunta de uno de los cónyuges: En efecto digamos que junto con la
dictación del decreto de posesión definitiva, lo normal es que se disuelva el matrimonio,
luego, los casos en que así sucede son los siguientes:
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FAMILIA (apuntes)
3. Por divorcio.
2. Por el pacto de separación total de bienes celebrados por los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal: Esto en la medida que ambos cónyuges sean
mayores de edad. Lo que sucede es que los cónyuges casados en sociedad conyugal,
puede en virtud de este pacto (1723), reemplazar el régimen por el cual se encuentran
casados, por el régimen en comento.
Aprovechemos la oportunidad para señalar que el pacto a que hemos hecho referencia
en estos dos últimos casos, (Art. 1723) también sirve para reemplazar el régimen de
separación de bienes por el de participación en los gananciales, o el régimen de
participación en los gananciales al régimen de separación total de bienes. Tengamos
presente que este pacto además es irrevocable.
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FAMILIA (apuntes)
Estos efectos son absolutos pues afectan tanto a los cónyuges como a los terceros y son:
1. Se extingue la sociedad conyugal y nace una comunidad: Ahora los cónyuges son
comuneros, copropietarios sujetos a las reglas del cuasicontrato de comunidad, ello significa
que coadministran (todos los comuneros). Antes de la disolución, marido y mujer no son
comuneros, el marido es respecto de terceros y respecto de la mujer dueño de los bienes
sociales. Eso significa que tienen dominio sobre cuotas y no sobre bienes específicos, por lo
tanto sólo podrán vender su cuota, aportarla, pero si quieren vender el bien específico
requiere el consentimiento de ambos.
4. La mujer o en su caso sus herederos, siempre y cuando todos sean mayores de edad,
tienen la opción de renunciar a los gananciales: La mujer que no hubiere renunciado a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales podrá hacerlo ahora. Este Beneficio sólo se
establece en favor de la mujer y no del marido, lo que hace nuevamente incongruente el
sistema, según se ha dicho para proteger sus intereses por cuanto de esta forma ella no pasa
a participar de las deudas sociales, pues al renunciar a los gananciales no lleva parte ni en las
deudas ni en los bienes y si tenía patrimonio reservado esos bienes reservados los conserva y
no ingresan a la masa común para su división, porque si no renunciare los bienes reservados
entran a la masa común al proceso de liquidación. Por cuanto esos bienes reservados son
reservados entre comillas porque son futuros gananciales.
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FAMILIA (apuntes)
bien, la mujer como sus herederos pueden renunciar, pero para ello deben ser mayores de
edad, si son menores requieren aprobación judicial.
Digamos, que una vez disuelta la sociedad conyugal, la ley no obliga la inmediata
liquidación de la sociedad conyugal, por lo que podrá permanecer en comunidad durante todo el
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FAMILIA (apuntes)
tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que le asiste a cada comunero para pedir la
partición en cualquier tiempo. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo
posible, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial.
Tengamos presente, que este proceso de liquidación tiene lugar siempre y cuando la mujer o
sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.
Así dicho, si no hay renuncia a los gananciales procede entonces al proceso de liquidación
de la sociedad conyugal, el cual esta compuesto por una serie de etapas.
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FAMILIA (apuntes)
¿Qué sucede si este inventario es inexacto, o lisa y llanamente alguno de los cónyuges
oculta bienes?
R- Si el cónyuge o herederos que en forma dolosa oculta o distrae algún bien social, la ley lo
sanciona, haciéndolo perder su porción en la cosa y se verá obligado a restituirla doblada. Vale
decir, según la mayoría de la doctrina, lo que debe restituir es la cosa y no la porción, Eje. El
marido oculta 100 acciones del banco de Chile, y cada una con un valor de $1.000, la sanción
será que dicho cónyuge pierde su derecho a las acciones, y esta obligado a restituirlas doblada,
es decir, la acción más su valor ($1.000). en síntesis, debe devolver, el bien social, más su valor
en dinero.
Digamos, que el ocultamiento puede ser materialmente o bien que la enajene, respecto de
esto último, no puede hacer por cuanto, sólo es dueño de una cuota. El cónyuge que incurre en
esta figura está sujeto a una verdadera avaluación legal de los perjuicios.
En tal caso, el cónyuge inocente, tiene que ejercer la acción de perjuicios en contra del
cónyuge culpable, y como estamos ante la presencia de un hecho ilícito, y por ende en presencia
de la responsabilidad extracontractual civil, de ahí que la acción prescriba en el plazo de 4 años,
contados desde la fecha de la comisión del hecho ilícito.
Clases de inventario:
Este inventario, puede ser de 2 clases, simple o solemne.
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FAMILIA (apuntes)
Digamos que tasar los bienes significa "fijar su valor". Digamos que obviamente, los bienes
que se deben tasar son los mismos que se encuentran inventariados.
¿Cómo se hace la tasación?
R- La tasación debe hacerse de común acuerdo por los copartícipes, pero si hay incapaces, por
regla general hay que nombrar peritos, sin embargo, excepcionalmente aun existiendo incapaces
podría hacerse de común acuerdo cuando existen antecedentes que justifiquen la valoración que
han hecho las partes, por ejemplo, el avalúo fiscal para efectos de contribuciones o que se trate
de bienes muebles.
Tercera etapa, de la formación del acervo bruto (común); retiro de los bienes propios, y pago
de los precios, saldos y recompensas:
1. Bienes sociales.
2. Bienes propios de los cónyuges, porque en el inventario y tasación figuran o deben
figurar todos lo bienes que usufructuaba la sociedad conyugal.
3. Los bienes reservados cuando no se ha renunciado a los gananciales.
4. Frutos producidos por bienes adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal, a
título gratuito, bajo la condición de que el marido no los administre, como también os
frutos producidos por aquellos bienes que en las capitulaciones matrimoniales previas al
matrimonio se dejan a la mujer para su administración. Tengamos presente, que los
capitales o bienes no ingresan al inventario ni al proceso de liquidación (ingresan sólo
los frutos de esos capitales o bienes).
5. Los bienes que, cuyo título se lleva a cabo durante la vigencia de la sociedad conyugal,
pero que se adquieren después de disuelta la sociedad. Se da preferencia al título o causa.
6. Las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges deban a la sociedad, y en su caso
se imputará a la mitad de gananciales que corresponda a cada uno. Tengamos presente,
que la acumulación de recompensas e indemnizaciones es imaginaria.
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FAMILIA (apuntes)
2) En segundo lugar, una vez formado el acervo bruto, debemos realizar las siguientes
operaciones, para así llegar al acervo líquido (partible).
1. Acumular imaginariamente (vale decir, en valor) al haber social todo aquello de que los
cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o
indemnización.
2. Los cónyuges y herederos tienen derecho a hacer las siguientes deducciones del acervo
bruto (común):
1) Los bienes propios se sacan: Esto es, el retiro de las especies o cuerpos ciertos
que pertenezcan al cónyuge, como también, los bienes corporales e incorporales.
Tengamos presente, que este retiro, no significa adjudicación por el cónyuge que
retiró sus bienes, por cuanto, siempre lo ha tenido en su patrimonio, de ahí que no
pueda adjudicarse algo que ya le pertenece.
¿Cuándo se hace el retiro?
R- Una vez que se termine con el inventario y la tasación, deben retirarse estos
bienes tan pronto como fuere posible,
Tengamos presente, que estos bienes propios no pueden ser retirados para
garantizar el pago de recompensas que los cónyuges deban a la sociedad.
Por otro lado, esta devolución de bienes propios se hace en el estado que se
encuentran y el dueño de ellos sufrirá el deterioro, salvo que ellos se deban a culpa o
dolo del otro cónyuge, caso en el cual tiene derecho a ser indemnizado
(responsabilidad civil extracontractual).
En cuanto a los aumentos, si se deben a causas naturales el cónyuge dueño nada
deberá a la sociedad o al otro cónyuge; en cambio, si se deben a la industria humana
se deberá recompensa a la sociedad o al otro cónyuge dependiendo de con qué
fondos se hicieron.
2) Los cónyuges o sus herederos, tienen derecho a sacar (retirar del acervo común)
los precios, saldos y recompensas: Lo que sucede es que el cónyuge en su calidad de
acreedor de la sociedad conyugal, las puede deducir del acervo común, por cuanto
estos créditos se originaron a favor del cónyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
¿En que plazo deben pagarse estos créditos?
R.- El pago, debe hacerse dentro del plazo de 1 año, contado desde que terminó la
confección del inventario y tasación. El juez puede incluso ampliar o restringir este
plazo, a petición del interesado, previo conocimiento de causa.
¿Cómo se pagan?
R- Deben pagarse en el orden que sigue, en dinero y bienes muebles, a falta de estos
con los bienes inmuebles. Tengamos presente, que las recompensas siempre se deben
pagar en dinero, con su respectivo reajuste, lo cual no es obligatorio. Sin perjuicio de
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FAMILIA (apuntes)
lo anteriormente dicho, nada obsta para que los comuneros acuerden otra forma de
pago, por ejemplo, en especie.
Tengamos presente, que si estas recompensas, precios y saldos se pagan con
dineros sociales hay allí, según dice la doctrina, una adjudicación, especificación del
derecho de dominio en uno de los comuneros, aunque se trate de un crédito, porque
el bien que era común pasa a ser individual. Esto es porque los cónyuges hacen estas
deducciones a título de acreedores, y no ha título de propietarios, como ocurre por
ejemplo con el retiro de los bienes propios.
Digamos que respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales, en efecto, en el caso de la mujer, la ley le concede un derecho
preferente de pago en su favor, cuando los bienes sociales (debemos entender los
dineros sociales) no son suficientes para pagar a la mujer, ella puede pagarse con los
bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo y a falta de acuerdo,
elegirá el juez, en este caso, no hay adjudicación, sino que dación en pago. También,
digamos que como la mujer es respecto de su marido una acreedora, como tal, la ley
le concede un privilegio de cuarta clase.
3) Deducción del pasivo común (deudas comunes): Esta es la última deducción que
se debe efectuar, para llegar al acervo partible, sin embargo esta deducción no es
obligatoria para los cónyuges, por lo que podrían si quisieren, repartir sólo el activo.
Tengamos presente, que si entre las deducciones no esta el pasivo, lo que resta se
dividirá por mitad entre los cónyuges. Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, si se
deduce el pasivo, lo conveniente es hacerlo durante el proceso de liquidación, por
cuanto, así se resolverá que deudas deberán soportar cada cónyuge.
¿Cómo se deduce el pasivo común?
R- En la deducción misma, no es necesario que haga el pago efectivo de las deudas,
basta con que se deduzcan en forma contable, pero debe cumplirse con la obligación
de formarse el lote o hijuela pagadora de deudas, por cuanto, con ella se protege a
los acreedores terceros, esta obligación le corresponde al partidor. ¿Qué sucede si no
se cumple con esta obligación? R- El partidor se hará responsables de los perjuicios
causados a los terceros acreedores.
Una vez hecha las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, quedará finalmente el
acervo líquido partible (gananciales): En efecto el acervo líquido partible no es otra cosa que los
gananciales, y estas se dividirán por mitades entre los cónyuges (sin importar lo que cada uno
haya aportado a la sociedad), a menos, que un cónyuge haya ocultado o distraído un bien social,
caso en el cual la ley lo sanciona perdiendo su porción en la misma cosa y debiendo restituirla
doblada, o bien cuando la mujer, renuncia a los gananciales.
2) Contribución a la deuda: Esto es, quien debe soportar el pago de las deudas, para lo cual
diremos, que ella debe ser soportada por ambos cónyuges, por mitades. El marido, pagará la
deuda, pero no la soportará completamente, por cuanto, la ley le concede acción al marido
contra su mujer, para que le reintegre la mitad de esas deudas. Hay sin embargo, tres
excepciones en que los cónyuges no contribuyen al pago de las deudas por partes iguales, así
tenemos, el beneficio de emolumento; cuando los cónyuges han convenido un reparto
diferente de las deudas, y cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
2. Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas, en una proporción
diferente: Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de
ellos en su integridad, o bien en una proporción diferente al 50%. No así en el caso
de los gananciales.
3. Pago de una deuda personal: Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno
de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge para que
de esa forma soporte en definitiva la deuda total.
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FAMILIA (apuntes)
SEGUNDA PARTE
1. Definición:
Total
Legal
Parcial
Total
Convencional
Parcial
1) Separación legal:
Digamos que la separación es legal, por cuanto su origen es la ley, y como se puede observar
en el mapa conceptual, la separación legal, puede ser, total o parcial.
En primer lugar, digamos que la separación judicial emana de una sentencia judicial, y
siempre es total.
La separación judicial de bienes, solo la puede demandar la mujer, salvo un solo caso en que
pueden hacerlo cualquiera de los dos, y es el caso, de que cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar esta separación de bienes, si el otro cónyuge obligado a pagar una pensión alimenticia,
no la ha pagado, y ha sido apremiado dos veces. Digamos por otro lado, que la facultad de pedir
la separación judicial de bienes es irrenunciable e imprescriptible, e irrevocable, además siempre
es total, y por último, sólo opera por las causales taxativas señaladas por la ley.
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FAMILIA (apuntes)
Digamos, que la sentencia de separación judicial de bienes, produce sus efectos hacia el
futuro y no con efecto retroactivo, siendo entre ellos, el hecho la sentencia en comento, produce
la disolución de la sociedad conyugal, o el régimen de participación en los gananciales; los
acreedores de la mujer, solo pueden dirigirse contra sus bienes y no los del marido, salvo las
excepciones de que el marido se obligare solidariamente, o conjuntamente o subsidiariamente.
2. Durante el matrimonio: Aquí los cónyuges que sean mayores de edad, y que se encuentren
casados bajo el régimen de sociedad conyugal o en el régimen de separación parcial de
bienes, o en régimen de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total
de bienes.
En este caso, los efectos que se producen son los mismos que en la separación judicial, con
la salvedad, que el marido puede ser nombrado curador especial de su mujer, si ella es incapaz.
TERCERA PARTE
Es un sistema nuevo, que fue creado por la ley 19335, que consiste en que mientras esté
vigente el matrimonio se entienden separados de bienes, pero al terminar la vigencia el cónyuge
que obtuvo menos gananciales tiene derecho a la mitad que de la diferencia de los gananciales
del otro cónyuge.
Por tanto se trata de un sistema mixto.
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FAMILIA (apuntes)
Para entender este tema es necesario precisar los siguientes conceptos, gananciales, patrimonio
originario y patrimonio final.
1. Patrimonio originario de cada cónyuge: Es el patrimonio que existe al momento de optar por
este régimen.
2. Patrimonio final: Este es el patrimonio que el cónyuge tiene al momento del término de este
régimen.
3. Gananciales: Este es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final de cada cónyuge. Como podemos observar, el concepto de gananciales que manejamos
en esta materia es distinto del que se observa en la sociedad conyugal, ya que en este último tal
como lo dijimos en su oportunidad es el acervo líquido o partible que se divide por mitades.
Tengamos presente, que para determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario y el final, de esta comparación, pueden resultar distintas situaciones:
1) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, situación en la cual,
obviamente estamos ante la presencia de perdidas, las cuales las deberá soportar sólo aquel
cónyuge, y esto es porque él administraba sus bienes.
2) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, en tal caso, el otro cónyuge
participará de la mitad de su valor.
3) Que ambos hayan logrado gananciales, caso en el cual se compensarán hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente,
compensación esta que opera por el solo ministerio de la ley. A esto lo conoceremos con el
nombre de crédito de participación en los gananciales, lo cual será sin perjuicio de otros
créditos que se tengan los cónyuges entre sí.
Crédito de participación en los gananciales: Este es aquel que la ley otorga al cónyuge,
que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido
gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, crédito éste que tiene por objeto
de que el cónyuge que ha obtenido más gananciales pague, en dinero efectivo, a título de
participación, la mitad del exceso.
BIENES FAMILIARES.
82
FAMILIA (apuntes)
Los bienes familiares son ciertas cosas muebles e inmuebles que cumplen una función
familiar directa al permitir y favorecer la convivencia del grupo familiar, por ello la ley somete
esta institución a un estatuto normativo especial dependiente del régimen patrimonial que exista
entre los cónyuges.
Los bienes familiares tienen su aplicación en cualquier régimen, vale decir, que puede
proceder en el Régimen de sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los
gananciales.
La protección que la ley otorga a los bienes familiares se manifiesta en tres aspectos:
1. El bien debe ser compartido tanto por el cónyuge propietario como el cónyuge no
propietario.
2. Se posibilita la constitución de derechos reales, usufructo, uso o habitación en beneficio del
cónyuge no propietario.
3. El bien queda protegido respecto de terceros acreedores. para ello el cónyuge no propietario
podrá defenderse oponiendo el beneficio de excusión.
R- Categóricamente SI, luego es perfectamente posible embargar un bien familiar, por cuanto, la
ley protege el bien familiar a través de un beneficio de excusión que puede interponer
cualquiera de los cónyuges. En este caso, el beneficio de escusión, consistirá en que el acreedor
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FAMILIA (apuntes)
deba necesariamente dirigirse primero contra otros bienes del cónyuge deudor, que no sean
familiares, y si estos son insuficientes pueda dirigirse contra los bienes familiares.
2. Los bienes corporales muebles que guarnecen el hogar: Estos son aquellos bienes que
normal y ordinariamente encontramos en cualquier hogar chileno, luego, no procederá
respecto de bienes corporales muebles preciosos o de alto valor.
3. Los derechos y acciones que los cónyuges tengan, conjunta o separadamente, en sociedades
propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Requisitos:
1) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble que sea de propiedad de una sociedad.
2) Que cualquiera de los cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
R- La desafectación no opera de pleno derecho, la única forma de desafectar el bien familiar, es:
1. Por desafectación convencional: Esto es cuando, los cónyuges de mutuo acuerdo desean
poner fin a la Calidad de bien familiar que tiene el bien.
2. Por desafectación judicial: Procede por declaración judicial.
3. Por desafectación legal: Opera de pleno derecho cuando el cónyuge propietario enajena los
bienes familiares con el asentimiento del cónyuge no propietario o del juez en subsidio. Es
una desafectación no contemplada por la ley, pero es lógico, si el bien ya no es de propiedad
de los cónyuges no puede tener el carácter de familiar.
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FAMILIA (apuntes)
FILIACIÓN
1. Definición de filiación:
Concepto: La filiación es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre, y
que consiste en la relación de parentesco, establecida por la ley, entre un ascendiente y su
inmediato descendiente. (Descendiente de primer grado).
2. Características de la filiación:
3. Clasificación de la filiación:
Filiación matrimonial
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FAMILIA (apuntes)
Filiación adoptiva
También conocida como filiación de sangre, es aquella que tiene su origen en la procreación.
Ahora bien, esta filiación puede ser determinada o indeterminada, será determinada cuando se sabe
quien es el padre o madre, en la practica la determinación se efectúa mediante el acto de
reconocimiento voluntario o judicial del padre o madre, luego, el nombre del padre o madre deberá
constar en el acta o registro de nacimiento del menor, en cambio, la filiación indeterminada, es
cuando no se sabe quien es el padre o madre.
2. Filiación no matrimonial: Se da cuando el hijo ha sido concebido o ha nacido sin que sus
padres estén casados.
3. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida: En este caso, se
entiende que son el padre y la madre del hijo el hombre y la mujer que se sometieron a la
aplicación de estas técnicas. En este caso, no cabe impugnar la filiación, ni se admite
reclamar una filiación diferente.
2) Filiación adoptiva:
Tiene su origen en los vínculos del afecto, del cariño. En un acto jurídico o en una
resolución judicial. Es una filiación legal, y si pudiera así decirse es una filiación ficticia.
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FAMILIA (apuntes)
4. Efectos de la filiación:
La filiación solo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, y una vez
determinada sus efectos ser retrotraerán a la fecha de la concepción (no del nacimiento).
Como para que los efectos de la filiación se produzcan es necesario que ella sea
determinada, el análisis de la determinación de la filiación es fundamental.
5. Determinación de la filiación:
Ya hemos visto, que para que exista filiación matrimonial, debe haber matrimonio. Si no lo
hay, no hay filiación matrimonial. Estos casos ya los vimos. La filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres cuando la filiación
respecto de ambos se encuentra establecida. La segunda forma es por la celebración del
matrimonio de los padres cuando la filiación está determinada respecto de ambos.
Presunción de paternidad:
Se presume hijo del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio, y dentro
de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges.
Como podemos observar, aquí hay dos casos en que se presume la paternidad, así tenemos
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FAMILIA (apuntes)
De paternidad o maternidad
Espontáneo
Expreso Por acto entre vivos (mandatarios)
Provocado
Voluntario
Forzoso
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FAMILIA (apuntes)
PATRIA POTESTAD
1. Definición:
La patria potestad es concebida por la ley 19.585 como el conjunto de derechos y deberes
que la ley otorga al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
El hijo de familia es el que esta sujeto a patria potestad.
R- Cuando a fallecido, (muerte natural en forma ipso iure, por muerte presunta cuando se ha
declarado, por sentencia que priva al padre del cuidado personal del hijo.
¿Cuándo se entiende que falta la madre?
R- Cuando a fallecido, (muerte natural en forma ipso iure, por muerte presunta cuando se ha
declarado), por sentencia que declara el maltrato habitual de la madre al hijo, cuando por
sentencia judicial se priva de la patria potestad al padre cuando no cumple con la pensión de
alimentos, por depravación del padre, etc.
2.- Los padres viven separados: Según lo dispone el art. 245, si los padres viven separados, la
patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por
ambos, de conformidad al artículo 225. (Las palabras o por ambos es agregada por la Ley Nº
20.680)
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo,
podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma
conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente. (Esta regla consagrada en el inciso 2º del art. 245 es
modificado íntegramente, según como aparece transcrito, por la Ley Nº 20.680).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero
del artículo 244, es decir, con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de
mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de
desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerirá autorización judicial.
Se ejerce contra el hijo, ya sea aquel que esta por nacer, como aquel que ha nacido pero que no
esta emancipado. (La emancipación se produce cuando el menor adquiere la mayoría de edad, 18
años). Luego la patria potestad no es indefinida, por el contrarío dura hasta la emancipación.
Cabe tener presente, que la patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo
público, pero solo no se ejerce respecto de os actos que el menor ejecute en razón de ellos.
1. Usufructo legal sobre los bienes del hijo: La regla general es quien detente la patria potestad,
sean ambos padres, sea uno de ellos, goce(n) del usufructo de todos los bienes del hijo de
familia salvo los siguientes:
1) Los bienes comprendidos en el peculio profesional o industrial del hijo: Estos son
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión liberal, de toda industria,
de todo oficio mecánico.
Lo que sucede es que el hijo de familia se mira como mayor de edad, para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial. Sin embargo,
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FAMILIA (apuntes)
excepcionalmente, no podrá el menor a pesar de que por ley se le considere mayor de edad
respecto de su peculio profesional, enajenar o gravar libremente bienes raíces que formen
parte de dicho peculio, luego la única forma de hacerlo es por medio de autorización del
juez que conoce de la causa.
2) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante, o testador ha dispuesto, expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el
hijo y no el padre.
3) Las herencias o legados que hayan pasado por incapacidad o indignidad del padre, o por
haber sido este desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponderá a la madre.
¿Se puede embargar el derecho de usufructo que tiene el que detenta la patria potestad?
R- NO. Digamos que el derecho de usufructo es un derecho personalísimo, no se puede
enajenar, renunciar, transmitir ni hipotecar.
2. Administración de los bienes del hijo: La administración de los bienes del hijo deriva
precisamente del usufructo legal. En efecto, Aquel de los padres a quien la ley le da el
usufructo de los bienes del hijo, tendrá su administración.
Con todo, dispone el inciso 3ro del art. 244, agregado por la Ley Nº 20.680 de 21 de
Junio de 2013, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de
los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial.
Digamos que la facultad de administración que tiene el que detenta la patria potestad, es
similar a la que la ley concede a los guardadores, con la sola diferencia de que en el caso del
padre, la facultad es más amplia, por el vínculo de afectividad y familiar que hay de por medio.
3. Facultad del padre o madre para representar al hijo: Digamos que ambos padre, o uno de
ellos si es el caso, representa(n) al hijo tanto para actos judiciales como para extrajudiciales.
1) Representación judicial: Lo que sucede es que el hijo, como menor que es, no puede
parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el
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FAMILIA (apuntes)
padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta.
Respecto de las acciones civiles contra el hijo, deberá el actor dirigirse a quien
detente la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si
el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá
el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.
Respecto de las acciones penales, la víctima si fuere el caso, podrá perfectamente
dirigirse contra el hijo, pero el padre será obligado a suministrarle los auxilios que necesita
para su defensa.
Existen una serie de casos en que el hijo de familia puede actuar por sí solo, siendo estos los
siguientes:
1. Puede manejar su peculio profesional. Respecto de él la ley lo mira como mayor de edad.
2. Si es menor adulto podrá testar.
3. Para legitimar hijos nacidos fuera del matrimonio o reconocer hijos naturales.
4. Contraer matrimonio y celebrar las capitulaciones matrimoniales, por cuanto la
autorización para casarse emana de la autoridad paterna y no de la patria potestad.
La patria potestad, solo termina por emancipación, siendo estas de dos clases:
2. Emancipación judicial: Esta se efectúa por decreto del juez, en los siguientes casos:
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FAMILIA (apuntes)
5) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer
la patria potestad.
6) Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre o madre culpable de un delito que
merezca pana aflictiva.
En los casos de los números (1,2,3,4,5.) el juez procederá breve y sumariamente a petición
de cualquier consanguíneo del hijo, o del defensor de menores, y aún de oficio.
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