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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA PODER JUDICIAL MENDOZA foja: 47

CUIJ: 13-00006540-9/2((011903-16545))

FALCONI RAUL EDUARDO EN J° 13-00006540-9/1 (011903-16545) FALCONI RAUL EDUARDO


P/QUIEBRA P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD

*104132248*

En Mendoza, a veintiséis días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-
00006540-9/2 (011903-16545), caratulada: “FALCONI RAUL EDUARDO EN J° 13-00006540-9/1
(011903-16545) FALCONI RAUL EDUARDO P/ QUIEBRA P/ RECURSO EXT. DE
INCONSTITUCIONALIDAD”.

De conformidad con lo decretado a fojas 46 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la


causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR.
PEDRO J. LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. DALMIRO GARAY
CUELI.

ANTECEDENTES:

A fojas 7/8 vta., Raúl Eduardo Falconi, con patrocinio letrado, interpone recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad, (hoy, - por dictado de la Ley N° 9001, unificado con el Recurso de Casación bajo la
denominación Recurso Extraordinario Provincial) contra la resolución dictada por Tercer Juzgado de Procesos
Concursales de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 315 de los autos n° 13-00006540-9/1 (16545)
caratulados “FALCONI, RAUL EDUARDO P/ QUIEBRA”.-

A fojas 13, se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte
contraria, quien es notificada a fs. 32, sin evacuar el responde.

A fojas 40 y vta., se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el
rechazo del recurso extraordinario deducido.

A fojas 45, se llama al acuerdo para dictar sentencia y, a fojas 46, se deja constancia del orden de
estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del
Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las


siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:


I.- RELATO DE LOS HECHOS:

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1- A fs. 32/35 de los autos principales (de los cuales en esta instancia obra el legajo), el Sr. Raúl
Falconi, por su derecho, con patrocinio letrado, solicita la apertura de su concurso preventivo y entre los bienes
de uso particular denuncia la existencia de una vivienda familiar situada en José Ingenieros 1875 de Mendoza.

A fs. 46/47, se declara la apertura del concurso del Sr. Falconi.

A fs. 67, acepta el cargo la Sra. Síndico designada.

A fs. 120, se dicta la resolución del art. 36 de la L.C.Q., declara verificados los créditos del Banco
Central y de los Sres. Ferrarese y Scali, así como declara admisible los créditos correspondientes a la Dirección
General de Rentas.

A fs. 127, el Tribunal resuelve la categorización de los acreedores.

A fs. 129, el Sr. Falconi presenta una propuesta de acuerdo, que es reformulada a fs. 131.

A fs. 134, se declara la quiebra del recurrente, Sr. Falconi por haber vencido el periodo de
exclusividad sin alcanzar las conformidades de los acreedores quirografarios, sentencia en la cual se ordena la
incautación de los bienes del fallido.

A fs. 195, la Sra. Síndico solicita que se expida el Tribunal sobre la aprobación o no de la subasta
del bien inmueble ubicado en calle José Ingenieros 1875 del B° Soberanía Nacional, efectuada en los autos N°
16887, caratulados “BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA C/ FALCONI, RAÚL P/
COBRO DE PESOS EN J° 16545 FALCONI, RAUL EDUARDO P/ CONC. PREV.”.

2- A fs. 196/198, en fecha 11 de marzo de 2015, el Juzgado Concursal ratificó la resolución de


aprobación de subasta ya dictada y que glosa a fs. 538 de los autos N° 16887 precitados.

A fs. 283, se otorga la posesión del inmueble subastado a la adquirente en subasta Sra. Laura Arias.

3- A fs. 287/290, el Sr. Falconi denuncia la existencia de sus hijos menores edad, los niños Paula
Falconi e Ignacio Falconi. Agrega que con su grupo familiar habitan el inmueble que es el único con que
cuentan para ello y solicita la suspensión de los procedimientos (el destacado es nuestro) hasta tanto se dé
intervención a la Asesoría de Menores e incapaces y/o reparticiones públicas. En subsidio, plantea la
inconstitucionalidad ante el rechazo de su pedido, por incumplimiento de los art. 3° de la Convención de
Derechos del Niño.

A fs. 300, el Tribunal de origen ordena se realice la constatación del estado de ocupación del
inmueble, el que es cumplido a fs. 303. Como resultado de la medida surge que el inmueble sito en José
Ingenieros 1875 del B° Soberanía Nacional, se encuentra ocupado por la Sra. Silvia Carina Franck, pareja del
Sr. Falconi, que los niños de 10 y 14 años se encuentran en ese momento en la escuela, pero constatan la
existencia de dos dormitorios ocupado por los niños y encuentra en los placares ropa de ellos, juguetes, libros,
etc.
4- A fs. 315, el Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro, de la Primera Circunscripción Judicial,
rechaza el pedido de suspensión de procedimientos y ordena se haga saber al Ministerio de Desarrollo de la
Provincia de Mendoza y a la Dirección de Acción Social, Secretaría de Asuntos Emergentes de la
Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, a fin de velar por los derechos de los hijos del fallido, que se dará la
posesión del inmueble subastado a la adquirente, y se ordenará el lanzamiento de los actuales ocupantes, en
caso de ser necesario. Para así decidir dijo:

La resolución de fs. 283 apareció en lista del 16/05/2016 mientras que el planteo en análisis data del
30/08/2016; es decir que el decisorio se encuentra firme, resultando esta circunstancia suficiente para que aquel
sea desestimado. Recuérdese que el inmueble en cuestión fue enajenado por ante el Décimo Primer Juzgado
Civil mediante subasta realizada el 10/05/2012; que a fs. 197 el suscripto ratificó aquel acto liquidativo,
ordenando a fs. 283 la entrega de posesión. Es recién después de más de dos meses que la cuestión es
introducida en autos.

En circunstancias como la presente es criterio del Tribunal oficiar previamente a las entidades pertinentes, pero
sin que ello obste a la entrega de posesión y, en su caso, al lanzamiento (v.gr.: Autos N° 16.549 “DRAGOMEN
SRL P/ QUIEBRA”; Autos N° 10.212 “HSBC BANK ARGENTINA S.A. C/ MAIRE, VÍCTOR HUGO P/ EJ.
HIP. EN J: 8343 MAIRE VÍCTOR HUGO P/ QUIEBRA” y Autos N° 9867 “OF. LEY 22.172 STA. FE
(RAFAELA) CARAT:”MOLFINO HNOS. S.A. C/ GALIANO ALICIA M. S/ EJ. HIP. P/ DIL. OF.
RECONSTRUCCIÓN EN J: 5104 GALIANO ALICIA P/ QUIEBRA). De manera que si bien la petición es
atendible en este sentido, ello no implicará dilatar aún más la ya tardía entrega de posesión. Es así entonces que
la suspensión del procedimiento solicitada resulta inviable.

La alusión a la inconstitucionalidad no es más que eso, puesto que fuera de transcribir algunas normas
supranacionales, el peticionante no individualiza la norma tachada de inconstitucional ni explica razonadamente
los motivos por los cuales la normativa aplicada en autos se contrapone a la Carta Magna o a las normas
transcriptas.

5- Contra esta resolución se alza el recurrente en esta instancia.

II.- AGRAVIOS DE LA RECURRENTE.

Señala que interpone recurso de inconstitucionalidad puesto que manifiesta, como lo hizo en origen, que
en el inmueble de propiedad del fallido está habitado por la familia del Sr. Falconi integrado por su pareja y dos
niños. Agrega que en tales circunstancias y atento a la vulnerabilidad de los menores, solicita se suspenda la
medida ordenada a fs. 283 (entrega de posesión del inmueble al adquirente en subasta) hasta tanto se dé
intervención a la Asesora de Menores e Incapaces y/o reparticiones públicas pertinentes a los fines de que se
arbitren los medios necesarios en resguardo de los menores, de su situación habitacional. Añade que el fallo
cuestionado no acató lo establecido en el art. 3°, ap. 2° de la Convención de derechos del niño. Cita
jurisprudencia y hace reserva del caso federal.

III.- POSICIÓN DE LA SRA. ASESORA DE MENORES.

Señala que el alcance de su intervención en casos en donde las personas menores de edad no son parte
pero cuyo interés es el resultado del pleito es indiscutible, por cuanto al habitar el inmueble de propiedad del
fallido, cuya posesión se otorga a la adquirente en subasta podrían, eventualmente, verse privados de vivienda.
Agrega que al no revestir el carácter de demandados, no puede derivarse la condición de ocupantes en
forma autónoma en relación a la que inviste su padre, y carecen de legitimación independiente de aquellos con
quienes integran el grupo conviviente.

Señala que la función que debe y puede desempeñar el Ministerio Público en estos casos se encamina a
verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda, la que en primer lugar
debe ser proporcionada por sus padres y demás obligados alimentarios, y ante la imposibilidad de estos de
garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas. Cita jurisprudencia.

Solicita que para el supuesto de confirmarse la resolución se dé urgente intervención al Servicio local de
Protección de derechos de Capital y al Municipio de la Ciudad de Mendoza, para que otorguen la necesaria
asistencia en resguardo de los intereses y derechos de los menores de edad involucrados.

IV.- DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL.

Dictamina que no habiendo interpuesto el Ministerio Pupilar la nulidad de las actuaciones, y que en
defensa de los menores solicita urgente intervención de los organismos estatales pertinentes, lo que fue
ordenado en la resolución hoy impugnada, no se advierte que la misma adolezca de vicios que la invaliden
como acto jurisdiccional.

Determina que en estos autos la protección de los niños, niñas y adolescentes en atención a su
vulnerabilidad, deben encontrar protección en la intervención de los organismos pertinentes a quienes debe
darse noticia y notificar al Ministerio Pupilar (art. 237 ap. II del C.P.C.C.yT. por analogía).

Por lo que aconseja rechazar el recurso sin perjuicio de resaltar la urgencia en que tomen intervención
los organismos estatales en protección de los niños, como sujetos de especial vulnerabilidad a fin de preservar
sus derechos.

V.- SOLUCION AL CASO.

Algunas reglas liminares que dominan el recurso extraordinario en nuestra provincia:

Es sabido que el recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se
interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria,
contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se
invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S.
188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

También es criterio de esta Sede que la circunstancia que el remedio en estudio haya sido admitido
formalmente, no empece a que en esta oportunidad se proceda nuevamente a verificar el cumplimiento de las
exigencias de aquella etapa preliminar. Ello así, desde que conforme doctrina invariable de este Tribunal, la
admisión formal de un recurso extraordinario no obsta para que al examinar el aspecto sustancial de la cuestión,
se vuelva sobre los requisitos o presupuestos que hacen a la procedibilidad del remedio (L.S. 169-68;188-237;
186-1; 191-341).
EL CASO CONCRETO

A la luz de tales premisas, esta Sala debe responder si es arbitrario el auto dictado por el Juez de primera
instancia concursal que deniega la suspensión de la entrega de posesión de un inmueble subastado del fallido en
el que habitan él, su familia con dos niños como integrantes y que da intervención a los organismos estatales
locales por el derecho a vivienda de los sujetos vulnerables.

1.- La admisibilidad formal del recurso:

Tiene dicho el Tribunal en forma reiterada que el escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene
análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente
acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Consecuentemente, debe contener una
crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los
elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido. Por lo mismo, la ausencia de impugnación de las
conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la
procedencia de la vía excepcional (arts. 145, l52 y nota, 161; L.A. 109-7; LA 82-1; 90-472; 85-433; 97-372; JM
26-542, sum. 215, 23.12.58).

Se advierte que en el caso de autos, el recurrente omite considerar los argumentos por los cuales el Tribunal de
origen deniega parcialmente su pedido, puesto que si bien desestima la pretensión de suspensión de la entrega
de posesión, no desoye el resto del pedido, y da intervención, mediante comunicación, a los organismos
pertinentes: Ministerio de Desarrollo de la Provincia y Dirección de Acción Social, Secretaría de Asuntos
Emergentes de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.

Además de lo dicho, fundamenta su pedido de revisión en el supuesto incumplimiento de normas


internacionales de protección de los niños, pero sin desarrollar su queja, limitándose a transcribir el contenido
del art. 3, ap. 2° de la Convención de los Derechos del Niño.

A partir de estas premisas bastarían las consideraciones efectuadas para desestimar el recurso intentado desde el
punto de vista formal.

Sin embargo, me avocaré al estudio del planteo recursivo atento a la entidad de los derechos invocados: derecho
a la vivienda de dos niños, hijos del fallido.

2.- La pretensión recursiva:

La pretensión en esta instancia es que la Sala revise la denegatoria de suspensión de la entrega de posesión del
inmueble familiar del fallido, subastado en autos, con razón en que viven dos niños en la casa en cuestión.

Funda la queja en que la suspensión debe ser efectuada para que con carácter previo se dé intervención a los
órganos de asistencia de sujetos vulnerables, a fin de que se arbitren los medios necesarios en resguardo de la
situación habitacional de los menores.

3.- La protección del derecho a la vivienda de los niños:

a- Doctrina:

Marisa Herrera y Martina Salituri Amezcua, (“La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas y
adolescentes en el Derecho de las Familias”, “Las familias y el derecho de las familias a dos años de vigencia
del Código Civil y Comercial) págs. 8-36 ISNN 1852-2971. Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en
Sociología Jurídica. F.C.J.yS. - U.N.L.P.; sedici.unlp.edu.ar) reseñan las conclusiones doctrinales en relación
con el derecho a vivienda en contraste con el derecho de propiedad en acciones de desalojo.

Moreno (“El derecho a la vivienda de las familias en situaciones de desalojo”, Revista de Derecho de Familia,
Abeledo Perrot, Cita Online: AP/DOC/2045/2013) (2013), -citado por Herrera y Salituri-, ha dicho que “en el
caso de personas menores de edad, no cabe duda de que además de la intervención de sus representantes
necesarios (padres, tutores) debe intervenir el Ministerio Público de Menores (art. 59, C.Civ.), desde el mismo
momento en que quede acreditada la existencia de los niños en el inmueble”.

Agrega que ello ha sido expresamente consagrado en las instrucciones generales brindadas por la Defensoría
General de la Nación (res. DGN 1119/2008 del 25/7/2008), de la Procuración General de la Provincia de
Buenos Aires (res. PG 452/2010 del 13/7/2010) y de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (res. AGT 14/2011), que imponen la intervención (judicial y extrajudicial) de los magistrados del
Ministerio Público en los casos de procesos civiles de desalojo y procesos penales de usurpación, lo que guarda
estrecha relación con la actividad extrajudicial en materia de derechos sociales, económicos y culturales, en
concordancia con el último párrafo del art. 103 C.C.C.N. (Herrero – Salituri, ob. cit.).

Respecto de la tensión entre el derecho de propiedad de terceros y el derecho a la vivienda de niños y


adolescentes, y sus familias, concluyen los autores que los obligados primarios frente a los niños son sus
familiares, principalmente sus progenitores, y subsidiariamente el Estado. Por lo que, dicha tensión no
plantearía una contradicción o antagonismo de derechos, sino la exigencia del Estado de cumplir sus
obligaciones respecto a la protección de ambos (Gialdino; Molina de Juan; Moreno).

b.- Jurisprudencia:

En el ámbito jurisprudencial, los tribunales han adoptado medidas como: la suspensión de la ejecución de la
entrega del inmueble, el otorgamiento de plazos más prolongados para el lanzamiento y notificaciones y/u
órdenes de intervención al Ministerio Público y a los Organismos Administrativos de Protección Integral de
Derechos de los Niños.

En este sentido, la Sala B de la Cámara Nacional Civil (C.N.Civ., Sala B, 22/09/2015, “A. M. A. c. G. R. E. y
otro s/ desalojo por vencimiento de contrato”) sostuvo que “la solución al conflicto ha de hallarse con la debida
intervención de los organismos encargados de la defensa de los niños en la oportunidad de ordenarse el
lanzamiento; y son ellos los que deben encontrar las vías adecuadas para que los niños involucrados no
padezcan perjuicios injustos y, a la par, el actor no vea afectado su derecho a recuperar el bien. Lo dicho es sin
perjuicio de que el juez de grado ordene las medidas del caso de la manera de causar daños innecesarios; y de la
colaboración razonable que puede ser requerida al accionante para reducir los efectos traumáticos del
desahucio”.

En otro caso de desalojo, la Cámara de Apelaciones de Morón ("C. S. M., C. O. E. y C. J. C. c. R. R. O. y otros


s/ desalojo", 26/11/2015) consideró que “la parte actora no es garante, ni tampoco responsable, del derecho a la
vivienda de los menores; son sus padres (si están en condiciones) y, subsidiariamente, el Estado, quienes deben
afrontar tal compleja problemática”, por lo que se ordenó oficiar al Servicio Zonal de Promoción y Protección
de los Derechos del Niño de Morón, poniendo en conocimiento de su titular que -en el plazo de diez días a
contar desde la notificación- deberá procurar una solución -concreta, efectiva y respetuosa de la integridad del
grupo familiar- a la problemática habitacional de los niños, niñas y adolescentes residentes en el inmueble de
autos (…) y para el caso de incumplimiento, la Sra. Juez de Grado deberá adoptar las medidas necesarias,
dirigiéndose a las autoridades competentes en esta temática a los fines de la solución integral de la situación
urgente y descripta y de la responsabilidad que le quepa a las instituciones competentes en la materia. La
presente se comunicará, en forma inmediata de concluido el Acuerdo, al Sr. Asesor de Incapaces actuante a
cuyo cargo quedará el contralor de lo actuado en orden al cabal cumplimiento de lo aquí decidido”.

En un fallo que aborda la temática en el fuero concursal, la Cámara Nacional Comercial en fecha 09/11/2017,
ante el planteo de la deudora fallida y del Defensor Público de Menores e Incapaces, se hizo lugar a la nulidad
de la subasta de un inmueble en el que residían dos personas menores de 18 años de edad (hijas de la deudora),
una de ellas con discapacidad mental, en virtud de la afectación de los derechos de estas últimas antes las
consecuencias de la venta del bien. El Tribunal sostuvo que “no ignora que los menores no son parte de este
juicio universal. Sin embargo, los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad se encuentran
amparados por normas de raigambre constitucional, convenios y pactos internacionales, cuyo cumplimiento no
puede soslayarse, correspondiendo en el caso atemperar el rigor falencial ponderando con una visión más
amplia los derechos del ser humano y sus necesidades básicas, tales como el acceso a una vivienda digna”.

Estableció que “en punto a la responsabilidad parental (antes, patria potestad) el Código recepta el cambio de
paradigma que impuso la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
C.N.). En tal sentido, el art. 646 del C.C.C.N. establece los principales deberes que se imponen a los
progenitores en el marco de su ejercicio (cuidado de su hijo, vivir con él, prestarle alimentos y educarlo, etc.);
y, en el art. 659, el Código define en qué consiste o qué rubros debe cubrir la obligación alimentaria derivada de
la responsabilidad parental (vgr. manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia,
etc.). Se trata de una obligación alimentaria de carácter amplio, a fin de satisfacer varios derechos humanos que
titularizan niños y adolescentes (cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación”. T. IV,
p. 393, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015)”.

Concluyó: “debe resaltarse que el derecho de toda persona al acceso y protección de la vivienda constituye un
derecho humano fundamental. Desde esa perspectiva, el Código, según señalan sus fundamentos, a diferencia
de la mayoría de los códigos existentes que se basan en una división tajante entre Derecho Público y privado,
toma muy en cuenta los tratados en general y, específicamente, los derechos humanos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. Esta impronta se exterioriza en casi todos los campos sobre los que ha legislado:
protección de la persona humana, tutela del niño, personas con capacidades diferentes, la mujer, los
consumidores, los bienes ambientales, entre otros (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de
la Nación”, T. I, p. 812 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014). Por lo cual, independientemente del
carácter liquidativo de la quiebra, debe ponderarse que convergen aquí razones sustanciales para declarar la
nulidad pedida y, seguidamente, detener la ejecución del bien en cuestión, lugar de residencia del grupo
familiar…”. (C.N.Com. Sala F, Expediente Com N° 15945/2012, Arce, Norma Angélica s/Quiebra).

En el precedente analizado las características del proceso fueron: i) el acreedor hipotecario no se había
presentado a verificar su crédito, pese a tener sentencia ejecutiva anterior; ii) sólo cabía realizar el 50% de
titularidad de la fallida; iii) pese al tiempo transcurrido, en la ejecución hipotecaria no se ordenó subasta alguna;
y, iv) sólo existía un crédito verificado en autos (A.F.I.P.) cuyo monto ascendía a la suma de $13.274,94 según
surgía del informe general.

En el mismo sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H; en autos “Flavia, José María y
otros c. M.C.B.A. s/ expropiación inversa”; 07/02/2014, resolvió que: “previamente a que se efectivice el
lanzamiento de los ocupantes de un inmueble expropiado debe darse intervención al Consejo de los Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, a la Asesoría Tutelar y a la Dirección General
de Asistencia Inmediata del Ministerio de Desarrollo Social local, en tanto es necesario adoptar las medidas
necesarias que tengan por objeto la protección integral de los derechos de los menores que allí habitan, e
incluso la adopción de medidas orientadas a su asistencia habitacional, ABELEDO PERROT, cita on line:
AR/JUR/433/2014-).

En un fallo en que se debatió la reivindicación de una vivienda ocupada por dos adultos mayores de muy
avanzada edad, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; (autos “F. de F., M. M. y otros c.
S., R. y otros s/ reivindicación • 03/04/2014, cita on line: AR/JUR/31121/2014) si bien mantuvo la admisión de
la acción petitoria, sostuvo que: “La admisión de la acción de reivindicación de un inmueble habitado por dos
adultos mayores de muy avanzada edad que están en situación de vulnerabilidad por su edad y escasez de
recursos económicos debe ser puesta en conocimiento del Poder Ejecutivo Provincial a fin de que instrumente
acciones positivas para su protección amplia y efectiva, otorgando efectivo cumplimiento a los arts. 2.2. y 11
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los arts. 9.1. y 17 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

c.- Los precedentes del Tribunal:

Esta Sala ha tenido oportunidad de analizar tanto la contención de sectores vulnerables en la pugna entre el
derecho de propiedad y el derecho a la vivienda, como la intervención de la Sra. Asesora de Menores en los
procesos en que los menores son parte.

A.- “Vargas”:

En un caso en que una reivindicación en la zona de Luján de Cuyo, referida a un asentamiento de emergencia,
esta Sala si bien mantuvo la condena de desahucio, anotició a los órganos estatales del siguiente modo: “… una
vez firme la presente resolución, y vueltos los autos a origen, en etapa previa a la ejecución de la sentencia que
aquí se dicta, deberá el juez interviniente disponer una audiencia con intervención de las partes y los entes
estatales a fin de que, en diálogo conjunto de estos interlocutores, se coordine un cronograma para el
cumplimiento de la sentencia con los alcances establecidos, procurando una solución expedita y eficaz para
todos”.

Basó el fallo en lo dicho ya en “Bordón”: “El derecho a la vivienda, derecho fundamental consagrado tanto en
nuestra Constitución Nacional como en los tratados internacionales de jerarquía constitucional, exige a los
poderes del Estado una intervención activa a los fines de la protección del mismo. Al respecto, este Tribunal ha
sostenido que "es preciso recordar que nuestro país consagró el derecho a la vivienda digna como derecho
humano fundamental en forma explícita en la reforma constitucional de 1957, en virtud de la cual se lo incluye
en el párrafo tercero del artículo 14 bis: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá
carácter integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el acceso a la vivienda digna…" (L.S. 430-
239)” (autos n° 108.841, “BORDON MATIAS PABLO Y OTS. EN J° 2647/34.672 AGÜERO MARIA
GABRIELA C/ DESCONOCIDOS P/ ACCION POSESORIA S/ INC.”; 10/02/2014).

B.- “Hidalgo”:

En este caso, se analizó la procedencia de planteos de nulidad efectuados en un proceso en el que el menor de
edad, era parte, por falta de intervención de la Sra. Asesora de Menores (quien final y tardíamente interviene, y
consiente lo actuado).

Allí se dijo: “en relación a la intervención del Ministerio Público de Menores, este Tribunal ha sostenido que,
calificar a la misma como meramente promiscua, dada la representación ejercida por el padre de un menor,
importa desconocer la importancia de la intervención de este Ministerio en el proceso, a quien a tenor del art.
59 C.C., le es atribuido el carácter de parte legítima y esencial en toda actuación judicial o extrajudicial, de
jurisdicción voluntaria o contenciosa, donde los menores sean demandantes o demandados, se trate de las
personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participación (Expte. n° 79.709 – “PEREYRA ALE-JANDRO D. POR SÍ Y POR SU HIJA MENOR EN J°
126.894/ 36.351 CORDECCE CLAUDIA ALICIA C/ BIANCHI EUGENIO Y OTS. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS S/ INC. CAS.” Fecha: 20/04/2006 –Ubicación: LS 364-153).

“No obstante ello, esta representación reconocida al Ministerio Pupilar y el carácter de la misma, no otorgan
razón al recurrente, atento que, si bien es cierto que no se ha dado correcta intervención a este organismo, por
no habérsele notificado los actos realizados previos a la declaración de caducidad (audiencias, pericia, incidente
de nulidad), ello no justifica la declaración de nulidad de lo actuado ya que, cuando el ministerio fue finalmente
notificado, intervino y no opuso excepciones ni planteó ningún tipo de nulidad, para evitar la procedencia de la
caducidad interpuesta, aun cuando tuvo la oportunidad de hacerlo”.

En este sentido, concuerda el fallo con la solución dada por el ad quem en relación a la relatividad de la
nulidad. Así dijo: “No ha habido en autos indefensión de los menores, quienes se encontraban representados no
sólo por su madre, quien también es actora en autos y tiene por ello un interés análogo al de sus hijos, sino
también por el Ministerio Pupilar, finalmente notificado a fs. 296 vta. quien, en ejercicio de la representación
legal otorgada, consintió la posible nulidad que pudiera haberse dado en autos. Efectivamente, aunque la
representación de los menores no haya sido la más adecuada, al no haber indefensión de los mismos, no es
dable a este Tribunal anular las actuaciones realizadas”.

C.- “Asesora de Menores”:

En este caso se ventila un incidente de caducidad de un proceso de aumento de cuota alimentaria (de alimentos
debidos al niño), donde no se había dado intervención a la Sra. Asesora de Menores.

Allí se sostuvo: “La representación de las personas menores de edad en los procesos judiciales que participan,
conforme lo establecía el art. 59 del Código Civil y que actualmente es receptado ese principio en el art. 103 del
C.C.C.N. no se agota con la ejercida por sus progenitores y la actuación de la Asesora resulta necesaria en todos
los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de niñas, niños, adolescentes y personas con
capacidad restringida, puesto que la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto; motivo por el cual
trabada la litis se debió conferir la vista al Ministerio Pupilar para que asuma la representación respectiva.

La falta de intervención de la representante del Ministerio Pupilar en las primeras instancias del proceso vulnera
el derecho de acceso a la justicia de las personas menores de edad consagrado en las “100 Reglas de Brasilia
sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, a las que adhirió esta Suprema Corte
de Justicia mediante Acordada Nº 24.023 -cuyo paradigma radica en la importancia de garantizar a las personas
en situación de vulnerabilidad de las condiciones necesarias para el efectivo acceso a la justicia- y establecen
que todo niño, niña y adolescente deben ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de
justicia en consideración a su desarrollo evolutivo (regla 5, segunda parte).

La omisión de notificación al Ministerio Pupilar en el momento en que quedó trabada la litis vulneró las
normas de orden público relativas a la capacidad y representación de las personas en juicio, así como las
garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional). La observancia del orden
público y el aseguramiento del derecho de defensa de los menores involucrados son suficientes para impedir
que este proceso pueda en el estado en que se encuentra continuar adecuadamente; de hacerlo así sin más, se
estarían poniendo en tela de juicio estas basilares nociones al punto de su flagrante conculcación, lo cual en
virtud de la función legalmente asignada al Ministerio Público no puedo soslayar”.
d.- Aplicación de las premisas al caso de autos:

Anticipo que en función de los criterios expuestos, entiendo que la sentencia impugnada no adolece del vicio de
arbitrariedad imputado, desde que la petición del reclamante ha sido cumplida (respecto de la intervención de la
Asesora de Menores) ordenada (respecto de los órganos de asistencia estatales), en los términos en que esta
Sede propicia la protección de los niños (en su derecho a la vivienda) que no son parte en un proceso, pero sí
afectados por la medida, en línea con la jurisprudencia nacional y ante la ausencia de planteo nulificatorio
alguno.

Así las cosas, reitero, como han dicho mis colegas de Sala en los precedentes reseñados, que el derecho a la
vivienda es un derecho humano fundamental. Así como concuerdo en que los integrantes de grupos
vulnerables, como niños y adolescentes, deben ser objeto de preminente tutela, en todos los aspectos y en punto
a su derecho a la vivienda.

Sin embargo, estas consideraciones, -sin demérito a su entidad-, no conducen a la admisión de la queja en el
aspecto sustancial, desde que la intervención del Ministerio Pupilar, solicitada por el recurrente se ha cumplido
y además el Juez de grado ordenó poner en conocimiento de Ministerio de Desarrollo de la Provincia de
Mendoza y a la Dirección de Acción Social, Secretaría de Asuntos Emergentes de la Municipalidad de la
Ciudad de Mendoza, a fin de velar por los derechos de los hijos del fallido (conf. fs. 315).

Así, a fs. 37, se da debida intervención a la Sra. Asesora de Menores la que no realiza ningún planteo
nulificatorio. Planteo que por otra parte resultaría tardío desde que la subasta ha sido aprobada con bastante
anterioridad (en el proceso de ejecución individual) ratificada por el Juez de la quiebra (conf. fs. 196/198), y se
trata de actos que han quedado firmes. Más aún, el fallido recién introduce la cuestión de sus hijos al momento
en que se ordena la entrega de posesión de la vivienda familiar al adquirente en subasta.

En este entendimiento, la pretensión recursiva relativa a la suspensión peticionada, no tiene andamiento cuando
la intervención en protección de los niños por el recurrente pretendida, -y a la que el recurrente sujeta la
mentada paralización del proceso-, se encuentra ordenada en la instancia de grado, ya desde fecha 08/07/2017.
Sin perjuicio que por el transcurrir de los distintos estadios procesales, el procedimiento de entrega de la
vivienda familiar subastada se ha visto, en los hechos, suspendido.

Finalmente, y como se anticipara, la intervención de organismos encargados de la seguridad social ya está


dispuesta por el Tribunal de grado, y resulta obvio que no se puede dar lugar a la efectivización de la medida de
lanzamiento, -a la cual conduciría la eventual resistencia a la entrega de posesión ordenada-, sin cumplir con la
notificación ordenada a los organismos mencionados en la resolución de fs. 315/318, punto resolutivo II.

En definitiva, entiendo que el recurso interpuesto debe ser desestimado desde que la resolución impugnada no
resulta arbitraria, por las consideraciones efectuadas precedentemente.

VI.- CONCLUSIONES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala,
entiendo que la sentencia recurrida se encuentra suficientemente fundada y no es arbitraria en relación con la
desestimación de la suspensión de procedimientos pretendida para dar intervención a la Sra. Asesora de
Menores, que ha sido cumplida, y la notificación a los organismos estatales pertinentes ya se encuentra
ordenada por el Tribunal de la causa.

Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. GÓMEZ Y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de
resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria
deben imponerse a la parte recurrente vencida (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.C.yT.M.), en lo que se rechaza el
recurso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se
inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de febrero de 2.019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 7/8 vta. por el Sr. Raúl Falconi.

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria al recurrente vencido.

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentren regulados en las instancias de
grado.

IV.- Dar a la suma de pesos TRESCIENTOS ($ 300), de la que da cuenta la boleta de depósito
obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 ap. IV del C.P.C.T.M.

Notifíquese. Ofíciese.

5898-36890 
DR. PEDRO JORGE LLORENTEDR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro Ministro

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI


Ministro

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