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IV.

- DERECHOS REALES
Clasificación y Concepto

¿Es lo mismo “Cosa” que “Bien”?: En doctrina se distingue entre COSAS y BIENES.

a) COSA: Es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que
ocupan un lugar en el espacio.
b) BIENES:, Son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación.

GÉNERO --> COSA --> ESPECIE --> BIENES

Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro
término.

¿Cómo se clasifican los Bienes?**: CMEP – CF – PD – SS – PCA Bienes corporales e


incorporales, Bienes muebles e inmuebles, Bienes específicos y genéricos, Medios de Producción y
Bienes de Consumo, Bienes consumibles e inconsumibles, Bienes fungibles y no fungibles, Bienes
principales y accesorios, Bienes divisibles e indivisibles, Bienes singulares y universales, Bienes
simples y compuestos, Bienes presentes y futuros, Bienes comerciables e incomerciables, Bienes
apropiables e inapropiables

¿Qué son las “Cosas Incorporales?, ¿Qué tipo de derechos son las cosas incorporales?, ¿Sobre
las cosas incorporales, puede existir una especia de propiedad?, ¿Qué herramientas sirven
para proteger estos derechos?: De acuerdo al artículo 565 del Código Civil, “Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales.”
“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.”
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas.”

Esta clasificación es importante en cuanto:

1. Hay algunos modos de adquirir que sólo permiten adquirir cosas corporales.
2. Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas según se trate de adquirir
cosas corporales o incorporales, como ocurre con la tradición y la prescripción
adquisitiva.
--> Bienes Incorporales: De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos,
tanto los derechos reales como los personales.

a) Derechos Reales: El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577
indicando que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.”
A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”

a) Derecho Personales: El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578


señalando que “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.”

En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la


contrapartida de la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación
constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la
prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor.

¿Cómo se clasifican los Bienes Muebles y los Bienes Inmuebles?, ¿Cuáles son los Inmuebles
por naturaleza (Art 568)?, ¿Qué diferencia existe respecto de la naturaleza de los bienes
respecto de las minas?

Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin
embargo, tratándose de estos últimos, el criterio de distinción es diferente pues ellos son
muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuación veremos la clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles.

Conforme al artículo 566 del Código Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.

El inciso 1° del artículo 567 señala, a continuación, que “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.”

De acuerdo al artículo 568 “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.”

Ahora volviendo a la clasificación:

a) Bienes Muebles: De acuerdo al artículo 567 los “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.”

El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.

Los muebles se subclasifican en:

a. Muebles por Naturaleza: Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere
la definición del inciso 1° del artículo 567.

b. Muebles por Anticipación: Los muebles por anticipación son los que consagra el
artículo 571 de acuerdo con el cual: “los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles,
los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación para el
efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que
el dueño.”
“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y
a las piedras de una cantera.”

Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto
de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueño, se
reputa muebles, aún antes de su separación del inmueble a que pertenecen.

b) Bienes Inmuebles: El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los “Inmuebles o
fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como
las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
árboles.”

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
a. Inmuebles por Naturaleza: Corresponden a las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro.

b. Inmuebles por Adherencia: Del artículo 568 se desprende que inmuebles por
adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble.

De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble


y que la adherencia sea permanente.

Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son
inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados
permanentemente son muebles; y se reputan muebles, aún antes de su separación
para los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que su
dueño.

c. Inmuebles por Destinación: De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles,


aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento.”

La disposición agrega que tales son, por ejemplo:

 Las losas de un pavimento.


 Los tubos de las cañerías.
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinación son ciertos bienes
muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al
uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar
destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y
el destino debe ser permanente.

Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el que
comunica se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar
transitoriamente alejados de él.

¿Cómo se clasifican los Bienes en cuanto a la Propiedad?, ¿Cuál es la subclasificación de los


bienes nacionales?, ¿Cuándo sólo ciertas personas pueden usar los bienes nacionales de uso
público?, ¿Qué particularidades tiene la concesión?, ¿Puede un bien dejar de ser nacional de
uso público?,

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los


bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de dominio.

a) Bienes Inapropiables: las cosas comunes a todos los hombres calificadas de absolutamente
incomerciables.
b) Bienes Apropiables: Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de
dominio,

Dentro de estos últimos pueden distinguirse:

a. Bienes Apropiados e Inapropiados

i. Bienes Apropiados: Son aquellos que tienen actualmente dueño.


ii. Bienes Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen
actualmente de dueño.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o
pueden haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse del
dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados “mostrencos”


cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles, queda limitada sólo a los
muebles, puesto que de acuerdo al artículo 590 del Código Civil son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carezcan de otro
dueño.

b. Bienes susceptibles de Apropiación por los particulares y bienes que no lo son: En el


Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes
privados o bienes particulares y a los de la nación toda bienes nacionales, subdistinguiéndose
entre estos últimos los bienes nacionales de uso público y los bienes del estado o fiscales.

i. Bienes susceptibles de apropiación por los Particulares: La regla general.

ii. Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares : Bienes Nacionales

Como se dijo, y según lo prescribe el artículo 589 son “aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda.”

Entre estos bienes, como también se dijo, se subdistinguen:

1) Bienes Nacionales de Uso Público: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la


nación toda y su uso toca a los habitantes (artículo 589 del Código Civil)

El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes: Plazas,


calles, puentes, caminos, mar adyacente, etc.

Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:

 Su uso pertenece a todos los habitantes del país.


 No obstante que no se expresa en el Código, ellos están fuera del comercio por
su propio destino de manera que no pueden ganarse por prescripción; y son
inalienables de manera que pueden enajenarse ni gravarse, según lo ha resuelto la
jurisprudencia.
 Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, para
administrarlos o destinarlos a usos específicos de los que se beneficie también, en
último término, toda la comunidad.
 Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de
estos bienes; para ello es menester que se les desafecte de su condición de bien
nacional de uso público, quitándosele tal calidad y destino.
--> Los bienes nacionales de uso público suelen clasificarse en:

a) Dominio Público marítimo: En el Dominio Público Marítimo se distingue:


a. Mar Territorial El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la
distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base. El mar territorial es de dominio nacional.
b. Zona contigua corresponde al espacio marítimo que se extiende hasta la
distancia de 24 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base.
c. Aguas Interiores Las aguas interiores son las que se encuentran situadas
en el interior de las líneas de base del mar territorial y son de dominio
nacional.
d. Playa de Mar Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las
olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más
altas mareas.
e. Zona Económica exclusiva La zona económica exclusiva corresponde al
mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y mas allá de éste.
b) Dominio Público Terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso
público de la superficie del territorio del Estado.
c) Dominio Público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas del territorio
nacional. Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas
necesidades, mediante el denominado derecho de aprovechamiento de aguas,
derecho que se califica como real.
d) Dominio Público Aéreo: El Estado tiene soberanía sobre el espacio aéreo
ubicado sobre su territorio, lo que quiere decir que está facultado para regular la
utilización de dicho espacio.

2) Bienes Fiscales: El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos
privados.

Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él


en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado
“Fisco”.

De acuerdo a lo que indica el inciso final del artículo 589 puede decirse que bienes
fiscales son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes.

¿En Chile hay Inmuebles que carezcan de Dueño?, ¿Cómo se prueba el dominio de un
inmueble según los modos de adquirir que usted conoce (tradición)?, ¿Se puede probar por un
modo distinto a la inscripción (Prescripción, Sucesión por Causa de Muerte)?
¿Qué son las Acciones Reales?, ¿Qué son las Acciones Personales?, ¿Qué diferencia hay entre
ellas?
¿Cuántas Acciones Reales hay?, ¿Prescriben dichas acciones?
¿Qué relación se puede hacer de los derechos reales entre la persona – cosa y la sociedad?

El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artículo 576: “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales.”

El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que “derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”

El concepto que adopta nuestro Código es el clásico que le concibe como una relación persona-
cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o “señorío”
que tiene un sujeto sobre una cosa.

Cuando ese poder es completo o total, se está en presencia del derecho de dominio; pero puede ser
parcial, incompleto, como en los demás derechos reales. El titular es una persona, pero pueden
también ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.

Pero esa concepción de derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida,
señalándose que es impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias
que en Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá
recaer sobre una cosa.

Han surgido numerosas proposiciones para la concepción del derecho real. El más difundido
es el de la llamada obligación pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el derecho
real también importa una relación entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da
entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una prestación, en el derecho real esa
relación se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se
trata.

De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades
sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.

¿Qué importancia tiene, desde el punto de vista constitucional, que un derecho sea real o
personal?

¿Qué quiere decir que sean “Corporales” o “Incorporales”?, ¿Cómo se clasifican los “meros
derechos” (incorporales)?, ¿Se puede disponer de ellos?, ¿Y de los reales?, ¿La disposición de
derechos reales como puede ser?
¿Cómo hace usted para transferirme un derecho (título – modo)?, ¿Cómo se efectúa la
tradición de los derechos personales

¿Qué es un Derecho Personal?, ¿Es “Real”, “Consensual” o “Solemne” la venta de un derecho


personal?, ¿Y a continuación de la venta, qué opera (la tradición)?, ¿Y esta cómo se efectúa
(por la entrega)?, ¿Pero no dijimos que el Título es la Compraventa?, ¿Me entregaría el
documento en que consta el derecho?, ¿Qué otra cosa podría hacer?, ¿Con eso queda listo ese
trámite (no, hay que notificar)?, ¿A quién?, ¿Qué ocurre si no notifico al deudor?, ¿Cómo se
notifica?

¿Puede usted vender un Derecho (ejemplo Propiedad)?, ¿Qué tipo de derecho es ese?, ¿Todos
los derechos reales pueden venderse (no todos)?, ¿Cuáles no pueden (Servidumbre sin el
predio al que accede)?, ¿Solo no puede venderlo?, ¿Podría celebrar otro acto (no por su
carácter accesorio)?, ¿Podría vender el Usufructo?, ¿Y el Uso (no)?, ¿Y la Hipoteca?, ¿Qué
otros derechos puede vender (Derechos personales)?, ¿Puede (la regla general es que sí)?,
¿Conoce excepciones donde no se pueda (intuito persona)?, ¿La transferencia del derecho
personal tiene normas en el código (sí, en la cesión de créditos)?, ¿Qué necesito para que se
transfiera?

¿Está regulada la Cesión de Derechos?, ¿Cómo puede ser?

¿Qué es un Derecho Real?***, ¿Es taxativa la enumeración del Art 577?, ¿Cuándo el “Censo”
es un Derecho Real?, ¿En nuestro sistema cuáles son?, ¿Pueden las partes crean Derechos
Reales?, ¿Dónde está la reserva legal?, ¿De estos cuáles se consideran limitaciones al
Dominio?, ¿Qué derechos reales ha visto?, ¿Cómo se adquiere cada uno de los del C.C?, ¿Se
pierden los derechos reales por su no ejercicio (no)?, ¿Hay alguna excepción a esta regla (la
servidumbre)?,

Los derechos reales los establece la ley y nuestro Código Civil los enumera en el inciso 2° del
artículo 577, según el cual, son derechos reales:

1. El dominio.
3. El derecho real de herencia.
4. El usufructo.
5. El uso o habitación.
6. Las servidumbres activas.
7. La prenda.
8. La hipoteca.
Pero dicha enumeración no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por
la ley que ella no contempla.
Así, por ejemplo, el artículo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto
se persiga la finca acensuada.

Además, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de
uso público.

Pero se ha planteado el problema de si sólo son derechos los que establece la ley como tales
(números clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones
(número apertus)

En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear
derechos reales; la razón más frecuentemente esgrimida es el carácter de orden público que
tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las cuales se encuentran las
relativas a los derechos reales.

Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es


generalmente la que origina los derechos reales en concreto.

Así, para que se origine un usufructo, será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento y sólo por excepción, como en el usufructo legal del marido, los
confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal
que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes
(en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente
diseñado en la ley.

Dominio

¿Qué es el Dominio: El Código Civil en su artículo 582 declara que “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (Inciso 1°)

Ahora bien, si nos estamos únicamente al artículo 582 no cabría sino concluir que el derecho
de dominio recae sólo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es así, por cuanto a
continuación el artículo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad.

De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que, conforme al
artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

Estos preceptos (Art 582, 583 y 576) consagran lo que se denomina doctrina de la
CONSIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, esto es, la consideración de los derechos como cosas
o bienes.

La aplicación práctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido la


garantía y protección de los derechos de los particulares de cualquier fuente.

En efecto, el artículo 19 N°24 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, el


derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las
autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privación, perturbación o amenaza,
mediante el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Carta Fundamental.

¿Qué facultades contempla el dominio?, ¿Cómo se extingue el Dominio?, ¿El Dominio se


extingue por Prescripción Extintiva?, ¿La obtención por Prescripción Adquisitiva puede tener
también injerencia cuando se aplica el efecto restitutorio de la acción de nulidad en caso que
ésta sea declarada judicialmente?: La concepción clásica del dominio, en este punto desde el
Derecho Romano, asigna al propietario 3 facultades fundamentales (Uso, Goce y Disposición):
1. La Facultad de Uso: Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o
servirse de la cosa. Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo
incluye en la facultad de goce.

Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad


de uso es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de
uso.

La refiere sí especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo el artículo 575 que
distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede hacerse uso
de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

2. La Facultad de Goce: La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede
beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.

a) Los frutos son los que la cosa da periódicamente ayudada o no de la industria


humana y sin detrimento de la cosa fructuaria.
b) El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.

Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o
disminuye su valor.

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el


Código, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues
pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.

3. La Facultad de Abuso o Disposición: La facultad de disposición o jus abutendi deriva


del carácter de absoluto del dominio.

Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrio, sin
perjuicio de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.

Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:

a) Por una parte el dueño puede disponer materialmente de la cosa,


modificándola o destruyéndola (son interesantes las limitaciones que, en este
sentido, están dadas por la protección a las obras de arte y monumentos históricos)
b) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas
u otras limitaciones, y, en fin, enajenándola.

¿Cómo se puede adquirir el Dominio en nuestro sistema?, ¿Qué discusión en relación con los
modos de adquirir originarios hay?, ¿Qué tiene que ver el Art 19 nº 24 de la CPR?
¿Qué validez tienen las “Clausulas de No Enajenar”?

Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza en último


término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza.

El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración sustancial al


sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales.

La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier


convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones
acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposición.
El Código Civil en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar:

 Artículo 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
escrita.”
 Artículo 1964: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de
nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el
arriendo, hasta su terminación natural.”
 Artículo 2031: “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en
este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
 Artículo 2415: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos
o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario.”
Sin embargo, en otros casos, el mismo Código permite la cláusula de no enajenar:

 El artículo 751 establece como regla general la facultad de disposición de la propiedad


fiduciaria, pero agrega en su inciso 2° que “no será, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenación...”
 Conforme al inciso 3° del artículo 793, “no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve
de la prohibición. El usufructuario que contraviniere esta disposición, perderá el derecho
de usufructo.”
 De acuerdo al artículo 1432 la resolución, rescisión y revocación de la donación no dará
acción contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: “1° Cuando en escritura
pública (inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo hubiere
exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.”
Por algunos autores se sostiene la VALIDEZ DE ESTAS CLÁUSULAS, argumentando que:

1) No hay una prohibición expresa de carácter general, y es principio establecido el que en


Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no esté expresamente prohibido por la
ley.
2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición (caso en el que enajena
la cosa) más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.
4) Por último, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir en el registro correspondiente “todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.” (artículo 53 N°3)
Otros, en cambio, RECHAZAN LAS CLÁUSULAS DE ENO ENAJENAR estimándolas nulas
absolutamente por adolecer de objeto ilícito, entre otras, por las siguientes razones

1) El principio de la libre circulación de la riqueza establecido en diferentes disposiciones


del Código y en el mensaje, y que es uno de los principios fundamentales del ordenamiento
jurídico.
2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas,
de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.
3) El artículo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por ley, dando a entender que sólo la ley puede prohibir enajenar.
4) En cuanto al artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se
trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a
la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado el
Reglamento en virtud del artículo 695 del Código Civil, tendría fuerza de ley)
Finalmente, hay quienes ACEPTAN LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO
ENAJENAR EN TÉRMINOS RELATIVOS: si se establecen por un tiempo no prolongado, y
existiendo alguna justificación.

1) Se recurre en este caso a la norma del artículo 1126 al que se confiere una aplicación
general, valiéndose del argumento a contrario sensu.
2) Con ello quedaría descartado el argumento del atentado al principio de la libre
circulación de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razón más
contundente para negar validez a estos pactos.

Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer. Supuesta su


validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería aplicable el
artículo 1555 o, eventualmente el artículo 1489.

Por esto último es que también se ha dicho que la cláusula implica una verdadera condición
resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del
tercero adquirente le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artículos
1490 y 1491.

Copropiedad

¿Qué es la Copropiedad?, ¿Cuál es su origen?, ¿Qué Tesis sigue el Legislador en esta


materia?: En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo
de varios términos relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio,
copropiedad.

El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los
otros.

En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan comunidad a la indivisión sobre una universalidad jurídica, y


copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

Otros entienden que la

a) Comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más


sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto;
b) Y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.

Se seguirá aquí esta última nomenclatura.

De esta manera, decimos que existe COMUNIDAD cuando dos o más sujetos tienen un derecho
de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.

Y hay COPROPIEDAD O CONDOMINIO cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.

Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.

a) La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos, en


la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
b) Pero también se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que
se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros
sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con los otros comuneros; estas partes
comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios.

Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que


junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas
partes (interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.

Más evidente es la situación de los bloques de construcción destinados a estacionamiento


de vehículos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen
derechos por varios titulares.

La expresión comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque


tiene lugar en objetos que físicamente sólo se conciben y funcionan como un todo,
necesitando de ciertas partes que han de ser comunes “indivisamente”.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código Chileno dedica un título especial a la


comunidad, a la que TRATA COMO UN CUASICONTRATO, REGULANDOLA en el
LIBRO DE LAS OBLIGACIONES (artículos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como
acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el único origen de la
comunidad.

Hay además, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a través del Código,
en especial, al tratarse la partición de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicación,
tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas.

 En efecto, el artículo 1776 hace aplicable las reglas de la partición de la herencia a la


partición de la comunidad que surge a la disolución de la sociedad conyugal;
 el artículo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidación de las sociedades;
 y el artículo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de
comunidad.

Silenció el Código la importante materia relativa a la administración de la cosa común,


probablemente por estimar la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá
término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en
parte la deficiencia.

Desde luego, aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno
rige también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad postula
que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar
decisiones sobre la administración de la cosa común, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos
jurídicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten.

Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las
actuaciones de los otros en la cosa común (derecho de veto)

Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de
la comunidad que puede llegar a ser paralizante.

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el


inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:

a) El considerar al comunero que actúa como un AGENTE OFICIOSO de los demás.


b) La llamada doctrina del MÁNDATO TÁCITO Y RECIPROCO, de acuerdo con la cual
se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito y que es recíproco, con
el cual cualquiera de puede efectuar actos de administración de la cosa común.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta última explicación en diversas ocasiones para
confirmar actos de administración, manifestando como soporte legal de ese mandato:

1) El artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social.
2) El artículo 2081 conforme al cual, no habiéndose conferido la administración de la
sociedad a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a
los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no se hayan
producido efectos legales. Además, establece que ninguno de los socios podrá hacer
innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa administrador.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Comunidad?, ¿Qué origen puede tener la comunidad?


Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurídica de la comunidad
y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:

A. La Concepción Romana: Esta concepción clásica considera la comunidad como una


modalidad del dominio.

Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho
a la cosa en su totalidad.

Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de
esa cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como
tal.

Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el


derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de
modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.

La concepción es individualista y estima a la comunidad nada más como una


modalidad del dominio.

Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los
demás la utilización de la cosa.

Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes


comunes. Ello carecía de importancia en Roma donde siempre se consideró a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.

Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en


comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal
concepción resulta insuficiente.

Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando
que, entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no
conducen a una buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y
no desea trabajar la cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.

B. La Doctrina Germánica: Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva;


según ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de manos
juntos” o “en mano común” en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular.

Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y


que mira más bien al interés social.

De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el
derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la
partición de la cosa común.

Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan
que esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de
los bienes comunes.
C. La Concepción del Código Civil Chileno: La doctrina nacional estima que el Código
Civil chileno adopta, fundamentalmente, la DOCTRINA ROMANA.

Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el


contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y
se permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento
de los otros; y la NOCIÓN DE CUOTA ES EL RASGO DISTINTIVO DE LA
CONCEPCION ROMANA.

¿Qué normas regulan la vida en comunidad?, ¿Quién nombra al administrador?


Los comuneros pueden, de común acuerdo designar un administrador común el que tendrá
las facultades y deberá seguir las reglas establecidas en la designación.

Si no se ha designado un administrador común, todos los comuneros participan en la


administración. Si alguno de los comuneros no está de acuerdo con la administración hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.

Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservación de la cosa
común.

Si no existe acuerdo respecto a la administración, los mismos comuneros pueden recurrir a la


justicia para que designe un administrador proindiviso (artículos

¿Cómo se le pone fin a la comunidad?: Conforme al artículo 2312, la comunidad termina:

1. Por la reunión de las CUOTAS DE TODOS LOS COMUNEROS EN UNA SOLA


PERSONA.
2. Por la DESTRUCCIÓN DE LA COSA COMÚN.
3. Por la DIVISIÓN DEL HABER COMÚN (PARTICIÓN)

¿De qué clase es el acto de Partición?, ¿De dónde saca que es declarativo?
¿Qué es la Cuota?, ¿Se comunica la Cuota?, ¿Se pueden ejercer actos sobre la cuota?, ¿En las
comunidades hereditarias se puede ceder la cuota?

El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes
consecuencias prácticas de seguirse una u otra solución: el problema de la comunicabilidad entre
la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se
traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.

Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Código chileno ha


seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepción exhibe dos
características:

1) En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo: La


partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.

La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la


comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa que cuando a un comunero se le


adjudica un bien, el se hace dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación.
Constituye pues, título translaticio de dominio; atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se
originó la comunidad.

Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido


dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y,
recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se
adjudican a otros comuneros. La adjudicación declara un dominio ya existente.

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las


enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros
durante la indivisión.

a) Con el efecto atributivo, la enajenación o gravamen fue celebrado por quien


no era dueño, porque lo es sólo desde la partición.
b) Con el efecto declarativo lo celebró el dueño, pues lo era desde que se originó
la comunidad.

En este punto, el Código chileno se apartó de la concepción romana y consagró el


efecto declarativo de la adjudicación.

En efecto, el artículo 1344 señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”
“Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la
partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta ajena.”

2) En cuanto a la relación de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la


concepción romana las considera comunicadas: Esta comunicación existe en dos
sentidos.

a) Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en


cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos: Así, si en la
comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene cuota
en el automóvil, en la casa y en el fundo.
b) Y por otro lado, esta comunicación significa que, la naturaleza de los bienes
queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será
la que tengan aquellos: Así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e
inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay
inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.

En este punto el Código Civil chileno no expresó alternativa, de manera que se plantea la
discusión de si se acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes o no.

A. Doctrina Dominante: La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código se


inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este
punto.

Así, la mayoría de los autores sostienen que no se produce la comunicación de la cuota


a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo común,
abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.

Como argumentos de tal conclusión señalan, principalmente:

1) El artículo 1909, por el cual el que cede a título oneroso un derecho de herencia
o legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificaría precisamente
porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad.
2) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es
inmueble ni mueble.
3) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el
Código, opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también
contrario a la comunicabilidad.

B. Doctrina Minoritaria: Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva
Segura), con suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la
concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la
comunidad, característica de esa concepción, no está excluida. Así lo demuestran los
artículos 951, inciso 2° y 580:

1) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se


sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies
indeterminadas de cierto género.
2) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código respecto
de la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son
bienes y no una mera abstracción jurídica.
3) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede
tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que
se trata de una ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la
enajenación que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad, pero
en realidad, todos han sido dueños de la totalidad.
4) Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de
poner término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto declarativo.
Así, puede terminar también por la reunión de las todas las cuotas en manos de una
misma persona, según el artículo 2312 N°1, y en tal caso, ciertamente no hay
efecto declarativo.
5) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se
origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad
que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que
las deudas están divididas según el artículo 1354). En esa comunidad sobre el
activo hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se
compone la comunidad, porque el 1909 se refiere a materia de herencia y no de
dominio.

--> Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia :

a) Si no se produce comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que


componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles.

Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:

a. Si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria,


ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo
es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del artículo 684 que
constituye la regla general.
b. Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
b) Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicación, existiendo
inmuebles en la comunidad, deberá cumplirse con las solemnidades que la ley exige
para el caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrán rescindirse por lesión
enorme si se cumplen los demás supuestos.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada
uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter.

En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos
sobre el respectivo objeto.

Modos de Adquirir General

¿Hay nitidez entre “Modo de Adquirir” y “Título”?**: Por una concepción antigua, que viene
desde la última época del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y demás derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos
jurídicos: un título y un modo de adquirir.

TÍTULO + MODO DE ADQUIRIR = TRANSFERENCIA DE DOMINIO

Estos elementos necesarios para la transferencia, se pueden conceptualizar:

a) Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
derecho.
b) Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición
del derecho.

Con el sólo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente un
derecho personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.

El ejemplo más claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de


compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho
ajena. El dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa la tradición de la cosa vendida al
comprador.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratándose de la


compraventa, que es el título de mayor aplicación, usualmente el modo sigue tan inmediatamente
al título que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles; se distingue
claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato por
escritura pública y posteriormente se efectúa la tradición mediante la correspondiente
inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

*Los títulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados TÍTULOS
TRASLATICIOS DE DOMINIO y son innumerables; legalmente no tiene un número cerrado
y pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente
adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una
sociedad, etc.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.

Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo
título es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al
modo.

Sin embargo, una observación general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su
pureza en toda circunstancia.

Así, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el sólo título no queda
individualizada la cosa que se transfiere.
Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega a configurar
una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.

Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige tradición no
sólo para el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil efectuar una
auténtica tradición para transferir los derechos de usufructo o de uso.

Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o créditos y
existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito
y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el
que entonces lo adquiere.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el modo.

A. Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo,
según se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí,
principalmente los artículos 703 y 951 y siguientes.

 En el artículo 703 se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos


constitutivos de dominio.
 De acuerdo a los artículos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de
muerte, si la sucesión es intestada, el título es la ley; y si es testada, el título será el
testamento.

Agrega que en la ocupación, accesión y prescripción el título y el modo se confunden.

B. Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la
tradición y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.

 Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se


confunden con el título no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre está
presente. Cuando la disposición del artículo 703 menciona a los títulos constitutivos,
los está refiriendo no al dominio sino a la posesión: se trata de títulos para poseer
cuando por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de
adquirir.
 Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, la sucesión puede ser parte
testada y parte intestada; y no puede existir más de un título sino que debe
tratarse de uno solo.

Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado también
la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la aplicación de
uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede
adquirir lo ya adquirido.

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y por el carácter institucional de la materia
de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal señala.

La Constitución Política así lo dispone expresamente en el artículo 19 N°24: “sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social.”

Los modos de adquirir los enumera el artículo 588:

1. La ocupación
2. La accesión
3. La tradición
4. La sucesión por causa de muerte
5. La prescripción
6. A ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del
marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiación, la
ley constituye título y modo de adquirir el bien expropiado.

Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un ámbito de aplicación mayor que
otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que sólo permiten
la adquisición de ciertos derechos reales.

1. La tradición permite la adquisición de cualquier derecho real.


2. La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir el dominio.
3. La sucesión por causa de muerte sólo permite adquirir derechos en la medida que ellos
sean transmisibles.
4. La prescripción no solo permite adquirir el dominio sino los demás derechos reales,
pero con algunas limitaciones que señala el artículo 2512:

a. El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripción


extraordinaria de 10 años.
b. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, conforme al cual
sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes, por prescripción de 5 años.
Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:

1. Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

a) Modo de Adquirir Originario: El modo es originario se permite adquirir la


propiedad independientemente del derecho de un antecesor. No existe el traspaso
del derecho de un titular a otro.
Así ocurre en la ocupación, la accesión y la prescripción.
b) Modo de Adquirir Derivativo: El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio
que es traspasado de otro titular por ello es el antecesor.
Pertenecen a esta última clase, la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del


derecho del adquirente.

Tratándose de un modo derivativo, el adquirente sólo va a adquirir los derechos de su


antecesor pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por ello, si se adquirió por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un
modo derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía su antecesor.

Por ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, el adquirente
no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la
adquiere gravada.

2. Modos de Adquirir a Título Universal y a Título Singular: Los modos de adquirir se


clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes
determinados.

a) Modo de Adquirir a Título Singular: Permiten adquirir solo bienes determinados.


La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de
adquirir a título singular.
La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título
singlar.
Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados
de especie o cuerpo cierto)

b) Modo de Adquirir a Título Universal: Permiten adquirir Universalidades


Jurídicas.
Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes universalidades
(herencias).
La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título
singlar, pero excepcionalmente también lo son a título universal. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un
heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en
posesión.

3. Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte Los modos de adquirir
se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por causa de
muerte, según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere

a) Modo de Adquirir por Acto entre Vivos: No presupone la muerte del titular del
derecho para que opere.
b) Modo de Adquirir por Causa de Muerte: Presupone la muerte del titular del
derecho para que opere.

El único modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesión por
causa de muerte; todos los demás son modos de adquirir por acto entre vivos.

4. Modos de Adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso: Los modos de adquirir pueden
clasificarse en modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso según signifiquen o no
una contraprestación pecuniaria para el adquirente.

a) Modo de Adquirir a Título Gratuito: No existe una contraprestación pecuniaria para


el adquirente.
Son a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de
muerte.

b) Modo de Adquirir a Título Oneroso: Existe una contraprestación pecuniaria para el


adquirente.
La tradición por su especial naturaleza será a título gratuito u oneroso según lo sea el
título que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a título gratuito, como
una donación, será un modo a título gratuito; y si es un acto oneroso, como una
compraventa, será un modo a título oneroso.

¿Cómo se adquieren los derechos reales?*, ¿Cuáles son los modos de adquirir los derechos
reales?*, ¿Por qué la Tradición es la más importante?
¿Puede hacer un alcance respecto de todos los modos de adquirir?, ¿Cuál es el ámbito del
modo de adquirir Ocupación?, ¿Qué diferencia hay entre un modo Originario y uno
Derivativo?, ¿Qué consecuencias traen los modos Originarios?, ¿Cuáles son?
¿Cómo se prueba el dominio de un modo de adquirir derivativo?, ¿Con la escritura o
inscripción basta para probar el dominio de un inmueble?, ¿La posesión es un hecho
personal?, ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

¿Qué Título tiene un Banco, si me presto un millón de pesos?, ¿Puede transferir ese crédito?,
¿El crédito puede ser clasificado como mueble o como inmueble?, ¿Eso lo dice la Doctrina o el
C.C?, ¿Cómo se efectúa la cesión del crédito?
¿Cuáles son los Modos de adquirir?**, ¿Cuál es la diferencia entre los “Originarios” y los
“Derivativos”?, ¿Qué importancia tiene?, ¿Cuáles son sus características?
¿Qué problemas importan los modos de adquirir derivativos?, ¿Qué importancia tiene la
Prescripción?, ¿Cuál es su finalidad?, ¿Qué posesión será?, ¿Qué ventaja tiene?,
¿Cuál es el Título en el caso de la sucesión por causa de muerte?

Conservador de Bienes Raices

¿Cómo se prueba el dominio, cuando tiene 30 años de títulos de una compraventa tras otra?*
¿Qué Facultades tiene el C.B.R cuando se le presenta un Título?, ¿Qué es la Obligación de
anotar?, ¿Qué es la opción de negarse a la inscripción?, ¿Qué es la Inscripción de Título?

Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño, él no tiene atribuciones para


examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los
predios y las reales características de ellos.

Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los, caracteres materiales
de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la
inscripción.

Esta característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo básica


para su calificación.

El Conservador tiene, sí, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones.

La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad funcionaria,
por las reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del
Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeño
de sus cargos.

En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los
interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.

--> Títulos que Deben Inscribirse y Títulos que Pueden Inscribirse

A. Títulos que Deben Inscribirse: El artículo 52 del reglamento enumera los títulos que
deben inscribirse en el Registro:

1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos.
2. La constitución de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de
censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del
disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes.

Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros
títulos, como por ejemplo, los relativos a la sucesión por causa muerte señalados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artículo 52 y en los demás textos citados,
la inscripción cumple una determinada función, si bien a veces, ella es discutida.

Así las cosas, la sanción por la falta de Inscripción dependerá del rol que en cada caso le
corresponda desempeñar.
B. Títulos que Pueden Inscribirse: El artículo 53 menciona los títulos que pueden
inscribirse:

1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de


otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
3. El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
4. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal
o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar.

Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

La utilidad de la inscripción, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones


que regulan las correspondientes instituciones.

El N°3 del artículo 53 merece una referencia especial con relación a prohibiciones
judiciales: el Código de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas,
prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles,
no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben, recordando que se ha entendido
que la expresión embargo tiene un alcance amplio, comprensivo también de otras medidas
judiciales que limiten la disposición del propietario.

En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia


respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulación recae sobre inmuebles puede
inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si
puede influir supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha dicho.

Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el


Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le
pide que inscriba ese titulo (para efectuar así la tradición).

¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es "legalmente inadmisible”. Se configura, se ha dicho un
“impedimento de registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un título que
contradice aquella inscripción

Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en términos


substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una tal estipulación es discutida.

Luego si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no
importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.

Por último, el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el
precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.


Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de este tema.

La expresión títulos que “deben inscribirse" se entiende no como una orden a los
involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir,
los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el
efecto jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir.

Por su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está referida a títulos cuyo efecto
fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de
prohibirse la inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita
derivar consecuencias secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la
oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.

¿Puede el C.B.R negarse a hacer una inscripción (sí)?, ¿Es la regla general (no)?, ¿Cuándo
ocurre esta situación excepcional?, ¿En qué cuerpo legal se reglamenta (R.C.B.R.)?, ¿Qué
expresión genérica engloba esto (si el título es en algún sentido…), ¿Puede negarse a anotar?,
¿Por qué puede negarse a inscribir?, ¿Qué pasa si después rechaza la inscripción?, ¿De qué
reclama el solicitante?, ¿Dónde reclama?, ¿Qué se le pide al juez?, ¿Qué pasa si el juez ordena
la inscripción?, ¿Puede aquí volver a negarse el conservador (no)?, ¿La resolución del juez es
definitiva?, ¿Cómo inscribe aquí el Conservador?, ¿Cuáles son las funciones de la Inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces?, ¿Cuándo es Tradición?, ¿Hay requisitos involucrados?

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten y
debe hacerlo sin retardo.

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los artículos 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título, dejando constancia en el Repertorio.

El perjudicado podrá reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompañando el


certificado de negativa de la inscripción que le otorgará el propio Conservador. El tribunal resolverá
por escrito y sin más trámite, con el mérito de la solicitud y de los motivos expuestos por el
Conservador.

Si el Juez manda hacer la inscripción, el Conservador deberá practicarla y hacer mención en ella del
decreto que la hubiere ordenado.

El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria.ç

Causales de Negativa

Artículo 13
Hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.

Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”

Por ejemplo, señala la disposición, si:

1. No es auténtica la copia que se le presenta o no está en papel competente.


2. Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aquél no se encuentra situado en la comuna.
3. Si no se ha dado al público el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un periódico y un cartel fijo por 15 días en
la oficina conservatoria)
4. Es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente.
5. Si el título no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la sustancia del
acto o contrato contenido en él.
Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible” está
referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.

Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penúltimo, "si es visible en el título
algún vicio o defecto que lo anule absolutamente".

Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse
referido sólo a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos
en los anteriores; además, en el Reglamento como en general en la materia registral, el término
"título" se emplea principalmente en el sentido instrumental.

Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales
del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos
limitaciones:

1. Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
específicamente, absoluta.
2. Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible
en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
título respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.

Artículo 14

En el artículo 14 hay dos causales que son bien específicas:

Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito


por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción
Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor
En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.

Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones
formales.

Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación con
el orden y funcionamiento, del Registro.

El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlación
entre la descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.

--> Plazo para Inscribir: El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cuándo y hasta
cuándo se puede proceder a la inscripción.

Pueden señalarse como principios generales en esta materia:

1. Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir
desde y hasta cuándo procede inscribir.
2. En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo en
que se pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su
eficacia y hasta qué la conserve. Esto en relación con la, función o funciones que la
inscripción cumple en el caso de que se trate.

¿Qué es lo primero que hace el Conservador?, ¿Cuál es el plazo de vigencia de la Anotación?,


¿Si se vuelve después de 2 meses, qué se debe hacer?, ¿Cuál es el encabezamiento de la
inscripción?,
¿Cuáles son los Libros del Registro Conservatorio?, ¿Qué títulos van en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar?, ¿Qué se inscribe en el de Hipotecas y
Gravámenes?, ¿Cuándo se inscribe el Usufructo?, ¿Cuál es la situación de las Servidumbres?,
¿Cómo se traditan?,

Los libros fundamentales que allí se llevan son:

1) El Repertorio
2) El Registro
a. El Registro de Propiedad
b. El Registro de Hipotecas y Gravámenes
c. El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
3) El Índice General.
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de
Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble
Vendida a Plazo.

1) El Libro Repertorio: El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina;


es un libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al
Conservador por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y
es, como el Registro, anual.

Para efectuar cualquier inscripción, primero debe efectuarse la anotación en el


Repertorio.

La anotación en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de


la presentación y recepción de un título para su inscripción.

Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al


Conservador.

La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el


artículo 24. Así las cosas, casa página del Repertorio se divide en 5 columnas,
destinadas a recibir las enumeraciones siguientes:

I. Nombre y apellido de la persona que presenta el título


II. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse
III. La clase de inscripción que se pide
IV. La hora, día y mes de la presentación
V. El Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en
él le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningún caso"
dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se
desista de ella.

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los 2 meses desde su fecha


si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador
devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos.

La anotación se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha


subsanado la causa que impedía la inscripción.

Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera,


pues, retroactivamente.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en
el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto
de un determinado inmueble, el que tiene importancia este certificado por el efecto
retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación.

2) El Libro de Registro: El Registro, considerando la expresión como cuerpo del


sistema, está integrado por tres Registros particulares (todos anuales):
a. Registro de Propiedad: Se inscribirán en el Registro de Propiedad las
traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y las
adquisiciones por prescripción.
b. REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes: En el Registro de Hipotecas y
Gravámenes se inscribirán, las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres, otros
gravámenes semejantes
c. REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones: En el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones se inscribirán Las interdicciones y
prohibiciones de enajenar y Todo impedimento o prohibición referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de acuerdo al
artículo 53 del Reglamento tales prohibiciones “pueden” inscribirse; si la
inscripción se omite ellos no serán oponibles a terceros)

La jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que


no corresponde, es nula absolutamente.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de
los otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los
títulos y contribuye a caracterizar el Registro.

Además, en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados


al fin de cada Registro.

3) El Índice General: El Índice General, junto con los índices de cada Registro
parcial, permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él
se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles par-
tiendo de algunas datos elementales.

Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se


vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.

En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular y es igualmente


anual.

¿Qué menciones debe contener la inscripción?, ¿Cuál es la más importante?, ¿Qué se debe
indicar en las inscripciones anteriores?, ¿Viendo una inscripción, cómo puedo saber si
después se transfirió el bien? Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del tí-
tulo de que se trata.
El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe
incluir y que varía según la naturaleza del título. La inscripción de títulos de propiedad y derechos
reales contendrá:

1. La fecha de la inscripción
2. La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original
3. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
4. El nombre y linderos del fundo
5. La firma del Conservador
6. La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el
título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el
registro, será necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación.
Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico,
denominado tradición, que siendo una convención, según se tiene generalmente aceptado, requiere
el consentimiento de ambas partes (artículos 670 y siguientes del Código Civil)

Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título
que ha de inscribirse. Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título,
una estipulación que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "Se faculta al
portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones,
inscripciones y subinscripciones que procedan".

Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por
otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripción-tradición.

Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito.

--> Ausencia de Menciones en el Título: También el Reglamento señala la forma como debe
suplirse la falta en los títulos, de las designaciones que ha de contener la inscripción:

a) Por escritura Pública, si la falta es absoluta.


b) Por minuta, tratándose de designaciones defectuosas o insuficientes: Con base en varios
preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento
privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el Registro.

Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito


de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido.
Lo anterior resulta del artículo 82, el que establece que “la falta absoluta en los títulos de alguna
de las designaciones legales, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública.”
“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripción del testamento) y las designaciones necesarias en el caso
del inciso segundo (inscripción de una sentencia o decreto), y las de los personeros y
representantes legales que exige el número 1° del artículo precedente (para la inscripción de la
hipoteca), se salvarán por medio de minutas subscritas por la partes.”
“Del mismo modo se enmendarán y suplirán las designaciones defectuosas o insuficientes de los
títulos”

¿Qué es la Cancelación Virtual?Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.

El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante


subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.

Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”

Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que cese la
posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:

a) por voluntad de las partes


b) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
c) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 no es indispensable
para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el
comprador, inscribe la venta, y en virtud de ésa inscripción se canceló la anterior; por el artículo 91,
el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta mutación, sólo
para la conveniencia del Registro.

Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería necesaria


la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.
Modo de Adquirir – Tradición

¿Qué es la Tradición?, ¿Qué requisitos tiene?, ¿Qué se puede adquirir por Tradición?, ¿Y los
derechos personales?, ¿Y para que sea oponible a terceros?, ¿Qué otro requisito conoce de
oponibilidad en derecho?, ¿Qué puede decir de la tradición de una universalidad?, ¿De una
universalidad de hecho?, ¿Cuáles otros modos de adquirir conoce?, ¿Qué naturaleza jurídica
tiene la Tradición?**, ¿Cómo se llama a las partes?, ¿Es un hecho o un acto jurídico?,
¿Siempre la tradición coloca al adquirente en la calidad de dueño?, ¿Sirve para algo esta
tradición?, ¿Solo sirve la Tradición para transferir el Dominio (constituir otros derechos
reales)?, ¿Siempre la Tradición transfiere el Dominio y coloca en Posesión?, ¿Por qué no
siempre transfiere el Dominio?, ¿La Venta de cosa ajena vale?, ¿Y la Tradición de cosa
ajena?, ¿Cuáles son los efectos de la Tradición?, ¿Cuál es su efecto normal (transferir el
dominio), ¿Y si el comprador no era dueño?, ¿Y para qué sirve en ese caso?, ¿Toda posesión
permite adquirir por prescripción?, ¿Para qué más sirve ser poseedor?

Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código Civil Chileno
establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y modo de adquirir.

Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular


claridad (y el único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.

El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición es un
modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a
otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la
capacidad e intención de adquirirlo.”
“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”

Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los demás
derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.

Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio,
sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más adelante, cuando
el tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no
adquiere su dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripción.

Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero además
deben considerarse:

 Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la
tradición de inmuebles.
 Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.
 Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos
mercantiles.

8.1) Características de la Tradición: La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes
características:

1. Se trata de un Modo de Adquirir Derivativo y por Acto entre Vivos: Se trata de un


modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente,
a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión. Esta
característica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con
ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que
tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que
la recibe puesto que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2. Es un acto jurídico bilateral, de disposición y de atribución patrimonial: Se trata de un
acto jurídico bilateral, esto es, una convención: acuerdo de voluntades que produce
consecuencias jurídicas.

No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que
le antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.

Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el tradente
se está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposición.

Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está
en el título translaticio que antecede a la tradición.

3. Es Consecuencia de un Título: La tradición siempre requiere de un título que le anteceda;


y así la tradición será modo de adquirir a título gratuito u oneroso según lo sea el título de
que es consecuencia.

8.2) Entrega y Tradición: El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición
consiste en la entrega que el dueño hace. . .

Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido.

Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradición.

Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho real)
por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.

Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual la tradición es
consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.

Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la


entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio y el título mismo, llamado título de
mera tenencia, demuestra que la entrega se efectúa para conferir únicamente la mera tenencia.

El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado:

 A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o tradición.
 Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el
artículo 2196.
 Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en
el artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe
tradición sino simplemente entrega.
 Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.

8.3) Requisitos de la Tradición: Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es,
transfiera el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

1. Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente: Siendo la tradición una


convención, acto jurídico bilateral, requiere de dos partes:

A. El Tradente: Dice el artículo 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.”

El tradente debe ser plenamente capaz, la sanción al acto es la que ordinariamente se


establece para los actos de los incapaces y que dependerá de la clase de incapacidad.
La disposición precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio
para dejar establecido que el tradente requiere poder de disposición.

Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,


deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder
para enajenar.

Si carece de dicha facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan


los actos respectivos.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de


disposición están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que
cobran precisa aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentren
en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere, si no lo es, no se


transfiere el dominio, la tradición sigue siendo válida (no hay nulidad), pero es
ineficaz.

B. El Adquirente: De acuerdo al artículo 671, se llama adquirente la persona que por la


tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la
facultad o capacidad de administración, no requiere poder de disposición.

2. Consentimiento de Ambas Partes: Este requisito es de toda lógica desde que se ha


señalado que la tradición es un acto jurídico bilateral, de manera que requiere del
consentimiento de ambas partes.

Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de


ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.

--> Vicios del Consentimiento: Ahora bien, como en todo acto jurídico el consentimiento
debe encontrarse exento de vicios.

Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Código ha
señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error
vicie el consentimiento puede recaer:

a) En la cosa tradida (artículo 676 relacionado con el artículo 1452)


b) En la persona del adquirente (artículo 676)
c) En el título (artículo 677)
En efecto, el artículo 676 señala que, “se requiere también para la validez de la tradición
que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de
la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.”
“Si yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”

Luego el artículo 677 agrega que “el error en el título invalida la tradición, sea cuando
una sola de las partes supone un título translaticio de domino, como cuando por una
parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de
recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos
translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por
otra donación.”

Agrega el artículo 678 que si la tradición se hace por medio de mandatarios


representantes legales, el error de éstos vicia la tradición.

--> Tradición por representantes: Según es la regla general en el Derecho Civil, la


tradición también puede efectuarse a través de representantes, legales o voluntarios. El
Código lo confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al definir
al tradente y adquirente en el artículo 671, pero también lo hace en los artículos 672,
673, 674 y 678.

Merece referencia especial la situación de las ejecuciones judiciales ya que el deudor


propietario estará, generalmente lejos de consentir la tradición del objeto que le fuera
embargado y subastado, al subastador.

Para solucionar aquello, el inciso 3° el artículo 671 establece que en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Así,
el consentimiento lo otorga en su nombre el juez.

Para que proceda esta representación legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre
respecto de ciertos bienes de los incapaces)

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de


fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sería el
representante legal del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta
negativa del representado.

El problema se puede solucionar aceptando al teoría de la representación modalidad


de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que
contrata sino la del representante.

Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de


prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligación,
sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al
contraerla estaría consintiendo una eventual enajenación forzada posterior para
pagar su deuda. Sin embargo, esta explicación es aceptable para las ejecuciones que se
fundan en obligaciones contractuales, pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo
de obligaciones, como por ejemplo, la obligación de pago de la indemnización de un hecho
ilícito.

Debe señalarse que si bien el artículo 671 establece la representación legal para la
tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de
Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de
inmuebles.

3. Título Translaticio de Dominio: El inciso 1° del artículo 675 señala expresamente que,
para que valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como la de
venta, permuta, donación, etc.

Desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio


precedente, y desde el punto de vista del título translaticio de dominio, éste requiere,
para cumplir lo pactado, que le siga la tradición.

Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la
tradición, si bien la doctrina extranjera discute el carácter causal o abstracto de la tradición.

La expresión título se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter


estrictamente jurídico y otra más bien material.

a) Jurídico: Llámese título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos
próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
b) Material: Pero se le da también el nombre de título al documento que contiene o
da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados título en la acepción.

El Código emplea la expresión en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo


precepto, como ocurre en el artículo 1901.
En lo que se refiere a la tradición, la palabra título está tomada en la primera
acepción, esto es, como el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a
la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.

Entre los títulos translaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden


mencionarse la compraventa, la permuta, la tradición, el aporte en propiedad a una
sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título translaticio por
un sector de la doctrina)

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado en relación con el dominio,


pero debe aplicarse también a los demás derechos reales, con las precisiones del caso.

-->El conflicto con la noción de contrato real: Los contratos reales se perfeccionan por
la entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradición
porque transfiere el dominio de lo entregado.

Surge entonces la interrogante de cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes
de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente
insatisfactorias:

i. Se trata de una tradición que no requiere de título constituyendo una


excepción al sistema seguido por el Código.
ii. El título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.
4. El Título debe ser Válido: Así lo señala el inciso 2° del artículo 675: “se requiere
además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”

De manera que para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el


dominio, debe tener como antecedente un título válido.

En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser
nulo, puede ser calificada de nula o válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo,
hace depender su suerte de la suerte que corra el título. Ello, sin perjuicio de que puede
ser nula por defectos propios de su estructura.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,


independiente del título que le antecede.

En el Derecho Chileno, el texto básico es el artículo 675 y su examen literal conduce a


reconocer que consagra la tradición como un acto causado en cuanto si no se
encuentra precedida de título válido, la tradición es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el


efecto posesorio de la tradición, pues la tradición deja al adquirente en posición de adquirir
el dominio por prescripción. Cuando el artículo 675 señala que la falta de título válido
anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si únicamente
no transfiere el dominio pero confiere la posesión.

Esto último parece lo correcto:

1) Resulta más adecuado con el sistema general implantado por el Código.


2) Por lo demás, el artículo 704 tiene como título injusto de la posesión, al nulo
y al aparente, de manera que existe posesión, si bien irregular, pudiendo
llegar a adquirirse el dominio por prescripción extraordinaria.
3) Además, el Código considera título para poseer a la ocupación, lo que
equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por
ocupación no da justificación de su posesión.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradición en Chile es un acto causado; requiere
de título justificante y su validez depende de la validez de éste. Peor en todo caso, con
independencia de él, deja al adquirente en posesión de la cosa tradida.

5. Entrega de la Cosa Tradida: Más que un requisito de la tradición, la entrega es en


realidad el elemento sustantivo de la tradición alrededor del cual han de cumplirse las
demás exigencias anotadas.

8.4) Efectos de la Tradición: El efecto normal de la tradición es TRANSFERIR EL DOMINIO


del tradente al adquirente (artículos 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el
tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que
se verán a continuación.

Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo
adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de DEJAR AL ADQUIRENTE EN POSESIÓN DE LA


COSA. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente
quede como dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño.

Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá los
elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante las
tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la
tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición.

En tal caso el adquirente si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición,
no tendrá la posesión, porque le faltará el elemento tenencia .

Sería la situación de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efectúa al
comprador la tradición simbólica mostrándosela; y, luego, de dos años el adquirente pretendiera
que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de
la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto.

En verdad, aquí el, adquirente no ganó posesión por falta de tenencia, ni la ha perdido el
verdadero dueño.

Este efecto de que la tradición deja a al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el
recién descrito) tiene lugar cuándo el tradente:

a) ES DUEÑO
b) CUANDO SOLO ES POSEEDOR
c) AÚN CUANDO ES MERO TENEDOR
d) SIEMPRE QUE EL ADQUIRENTE QUEDE EN POSESIÓN DE LA COSA

Así, el artículo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor.

*Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradición es
dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el
tradente era dueño.

Resumiendo, si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no


adquirirá dominio alguno. Pero, entonces la tradición desempeña otra función confiere
posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar
el dominio por prescripción El adquirente queda simplemente como poseedor.
Así lo señala el artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalen, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.”

El artículo citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que
da derecho a ganar por prescripción.

En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el
dominio, mas no a la tradición, puesto que la tradición es consecuencia de un título.

De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo cual,
podrá llegar a ganarla por prescripción.

Así, al examinar la tradición, decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión,
diremos que también ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradición.

Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros
derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (El
artículo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado
la Corte Suprema)

Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los derechos que
el tradente tenía.

Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos
particularmente regulados por el Código.

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de
ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la
tradición (artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)

El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición, el
verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una
suerte de superposición de dominios.

8.5) Época para Exigir la Tradición: Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición
de lo que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición
es una consecuencia.

Allí constará la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa
tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible.

Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la
condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.

Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el titulo.

Así se desprende del artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.”

Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla, una
resolución judicial por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos
y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.

En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstenerse hacerla, siguiéndose,
si lo hace, los efectos indicados en los artículo 1578 y 1464.

--> Tradición Sujeta a Modalidades: Cláusula de Reserva de Dominio: Más propiamente que la
tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades según lo permite el
artículo 680.
Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de modo
que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.

Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a


la situación.

En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”

El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.”

1. Tradición Sujeta a Condición Suspensiva: Perfectamente puede someterse la tradición


a un condición suspensiva; por ejemplo, A dona a B un automóvil que se lo entrega
desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un título
universitario.

Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición


suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condición se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva


de dominio”, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo.

Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier
condición o término.

Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite


expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se
pacta bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se
concluye que está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí.

Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro
efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del
artículo precedente), es decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la
cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo
1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el
efecto literal de efectiva reserva de dominio y el adquirente recibiría el dominio desde
la entrega misma no obstante el pacto.

Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874,


por ser de carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.

El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto


del artículo 680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa.

Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las
dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con
frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de
propietarios, especialmente respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el
vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al
comprador aun luego pagar todo el precio.
2. Tradición Sujeta a Condición Resolutoria: Puede someterse asimismo a una condición
resolutoria; por ejemplo, A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el
acto de la donación que lo restituirá cuando obtenga un título universitario.

Se ha planteado en esta situación la controversia de si el artículo 680 se aplica también


cuando opera la condición resolutoria tácita del artículo 1489, como cuando el
comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta
se resuelve.

La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse,


una obligación de las contenidas en el título, se recurre al artículo 1489 y se obtiene
por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la
resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en
virtud del título resuelto; aplíquese o no el artículo 680, a ello se llega por los efectos
de la resolución.

3. Tradición Sujeta a Plazo: La tradición también puede someterse a un plazo, aun


cuando no lo precisa el artículo 680.

Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que
buscarlas en el título.

Que la tradición se sujete a plazo suspensivo será poco común; debe observarse que no
se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para él futuro,
sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa, empezará a producir sus
efectos desde que llegue un cierto día.

Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de
reserva de dominio.

Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se
extinguirá el dominio para el adquirente.

Aquí, como en el caso de una condición resolutoria puede configurarse un usufructo o


un fideicomiso.

8.6) Formas de Efectuar la Tradición: La legislación patria, al considerar normas de muy distinto
contenido respecto de formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para muebles e
inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un capítulo especial al tema.

--> Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las
siguientes distinciones:

1. Tradición de derechos reales sobre bienes muebles


2. Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles
3. Tradición del derecho real de herencia
4. Tradición de derechos personales
5. Tradición de derechos reales sobre muebles

Pasemos ahora a analizar cada una de estas situaciones

1) Tradición de Derechos Reales sobre Bienes Muebles: Reglamentan esta materia los
artículos 684 y 685 del Código Civil; deben si agregarse algunas normas del Código de
Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito).

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre:


A. Tradición Real: Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con
la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo
de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada
por el tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han
indicado.

Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de
una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código,


pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que
es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como


tradición real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.

Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación
entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.

Estimamos ajustado este entendimiento.

B. Tradición Ficta o Simbólica: El artículo 684 establece que "la tradición de una cosa
corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente


2. Mostrándosela
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no translaticio de dominio. Y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc".
Ahora veremos cada uno de estos numerales:

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente: Se exige aquí,


según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente, asiéndola físicamente (Los términos
empleados, empero, inducen a pensar que bastaría que se "permitiera" la
aprehensión.)

2. Mostrándosela: Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida.


Es la forma llamada asimismo “tradición de larga mano” (longa manu), por
suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella
una larga mano suya.

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en


que esté guardada la cosa: Mientras para algunos autores es ésta la forma de
tradición simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo
de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de
tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de
posesión por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacén,
cofre, etc., esté a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves,
propiamente, debe ser real.

4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar


convenido: Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde
antiguo.

Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por
convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el
tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún
lugar.

Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la


tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde se obligó.

5. Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene la


cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no traslaticio, de dominio: La contiene el N°5, primera
parte, del artículo 684.

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se


alcanza a percibir).

Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que


significaría en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería
restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora como
tradición.

Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes
se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de
arrendamiento (u otro).

Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de


transferencia de dominio por él solo contrato.

6. Y recíprocamente por, el mero contrato en que el dueño se constituye,


usufructuario, comodatario arrendatario, etc.: Se encuentra en el N°5,
segunda parte.

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"


(constitutum possessorium)

Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega,
en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de
arrendamiento u otro que celebren.

Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al


menos prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio
"por el mero contrato".

--> Tradición de Muebles por Anticipación: El artículo 685 establece una regla general
para la tradición de esta clase de bienes: “Cuando con permiso del dueño de un predio
se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.” (inciso 1°)
Esta disposición está en relación con el artículo 571, pero no hay conflicto entre ellos,
porque tratan materias diferentes: el artículo 571 califica de muebles ciertos bienes, que
la doctrina llama muebles por anticipación; en tanto que el artículo 685 inciso 1°
establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes.

El precepto regula una forma de tradición real al prescribir que la tradición se


verifica en el momento mismo de la separación de estos objetos.

Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe con permiso del
dueño, pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.

Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede


efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del artículo 684, además de la
forma real que indica el artículo 685.

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la


afirmativa.

El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de carácter
práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá
entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”

La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe,
igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.

--> Taxatividad de las Formas Fictas: Se ha discutido si es o no posible que la tradición


ficta se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el artículo 684, aparte,
ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.

Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual


sentido.

Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista
de la posesión, que también se adquiere con la tradición, el Código dispone, que la posesión
se adquiere por la aprehensión material o legal (artículo 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos
perentorios, limitativos, del artículo 684 antes de iniciar la enumeración.

--> Tradición de Muebles Registrables. Los Vehículos Motorizados: En cuanto a los


vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la constitución
de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho
común establece para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el artículo
684 del CC. Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificación.

Allí se inscriben el vehículo y la individualización, de su propietario y las variaciones


de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen al título ciertas formas.

Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones embargos y


medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los
respectivos actos, pero se presume propietario de un vehículo motorizado a la persona
a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.
2) Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles: El artículo 686 del Código dispone:
"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en
el Registro del Conservador.”
“De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.”
“Acerca de la, tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”

Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición
del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).

--> EXCEPCIÓN: la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la


forma prescrita en el artículo 698 (por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la regla del artículo 686,
efectuándose por inscripción en el Registro del Conservador.

En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es


discutida, entre nosotros, según se tratará más adelante.

3) La Tradición del Derecho Real de Herencia: Ver artículos 1909 y 1910. Son también
conocidas dos alternativas:

A. Según algunos fundados principalmente en el artículo 580, la herencia es


clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran.

Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se


someterá a las reglas de éstos; si se compone de muebles e inmuebles será mixta, y
si sólo de inmuebles, será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos
últimas situaciones su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles,
requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria.

B. Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de


los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación
de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera
excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y
la regla general, las formas del artículo 684, la tradición del derecho de herencia
no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que
conste la intención de transferir el domini

Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente


manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos


antiguos se han pronunciado por la contrarias.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se
entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del
título (escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia
por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la
herencia.
C. No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una
confusión en que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se
formula una distinción que provoca como consecuencia una solución diferenciada.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y,
el de herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia,
relación del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la
universalidad jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como
modo de adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del
causante, de manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre
cosa universal (que sería universalidad de hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de
herencia (a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre
la universalidad jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas
del artículo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los
bienes del causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza
de los bienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los
términos del título, escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán
cuál ha sido la intención de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el
derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.

Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la


tradición subsiguiente.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere
el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del
causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión.

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la
cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará
como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.

Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".

Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de
los derechos Personales.

--> Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios: Conforme al artículo


688 del Código Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda:

1. El decreto judicial que da la posesión efectiva (el que debe inscribirse en el


Registro de la comuna en que ha pronunciado)
2. La inscripción especial de herencia (inscripción en el Registro de la comuna
en que se encuentren ubicados los inmuebles)

En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.

Pero además, si ha existido partición, para que el heredero puede disponer por sí solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha partición, deberá proceder a su inscripción.

--> ¿Cuál es la sanción si se incumplen las disposiciones del artículo 688? : Si se omiten
las disposiciones del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia
ley establece en el artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará
ni transferirá ni siquiera la posesión del inmueble.

Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen


bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse
previamente las inscripciones señaladas en el artículo 688?, Si el legado es de inmueble,
cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente
aquellas inscripciones?

--> En cuanto a la herencia: Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede
enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que están exigidas
para disponer de un inmueble hereditario y aquélla clasificación de bienes en muebles e
inmuebles no es aplicable.

En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es
lo que se pretende enajenar.

Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión


precedente; no son necesarias esas inscripciones.

Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el


artículo 688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria
posesión efectiva y su inscripción.

Incluso, por el planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan


inmuebles, conforme, a esta tesis es necesaria posesión efectiva e inscripción de ella, por el
artículo 25 de la ley impuesto a las herencias.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición,


prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no
exige inscripciones previas.

--> En cuanto al legado: Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede
disponer de su derecho al legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del
artículo 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles
hereditarios.

Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir
porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser
poseedor inscrito; mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino
para que un futuro adquirente inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque,
según una opinión, que también se mencionará, necesita inscribir para disponer del
inmueble.

4) Tradición de los Derechos Personales: En la sistemática del Código, los derechos


personales o créditos son bienes incorporales y siendo bienes, pueden transferirse por actos
entre vivos y transmitirse por causa de muerte.

Su transferencia por acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto


especial: el artículo 699 según el cual dicha tradición efectúa por la entrega del título hecha
por el cedente al cesionario.

Ha de entenderse por título aquí, él instrumento en que el crédito consta, donde se


encuentra escriturado.

Los artículos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesión.

El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del
título.”

Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría
pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.

5) Tradición de Derechos Litigiosos: El Código destina también un párrafo especial a la


cesión de los derechos litigiosos (artículos 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de
derechos" (por “cesión" debemos entender "tradición")

En estas reglas, se señalan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como
ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente"
“se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.”

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del título y el modo.

Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de


derecho real o personal.

Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.

a) Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble,
rigen las formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la
inscripción conservatoria.
b) Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de
los derechos personales.

Se ha objetado ese planteamiento.

Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando
el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.

Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o
personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y
siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también
una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal
sentido, concretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario no, con
consentimiento expreso o tácito del cedente y con expreso conocimiento de las demás
partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía
en la controversia.

--> Funciones de la Inscripción Conservatoria: Con lo dicho, puede resumirse que la inscripción
conservatoria cumple las siguientes funciones:

1. Forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmueble: Es la única forma de efectuar la tradición del dominio y derechos reales sobre
inmuebles conforme a lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil, con la sola
salvedad del derecho real de servidumbre, cuyo tradición se efectúa por escritura pública
en que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artículo 698).

2. Mantener la Historia de la Propiedad Raíz y servir como medida de publicidad para


obtener oponibilidad frente a terceros: Así lo plantea claramente el Mensaje del
Código: el Registro cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.

Por lo demás, no todas las inscripciones constituyen tradición, en ocasiones es otro el


modo de adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como
ocurre, por ejemplo, con la inscripción de la sentencia que declara la prescripción
adquisitiva.

Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que ella se refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.

3. Solemnidad respecto de ciertos actos: Según algunos, la inscripción es solemnidad para


la constitución del fideicomiso por acto entre vivos relativo a inmuebles conforme a lo
dispuesto en el inciso 2° del artículo 735: “La constitución de todo fideicomiso que
comprenda o afecte a un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro.”

Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripción es únicamente la forma de efectuar
la tradición, pero no constituye solemnidad. Asimismo hay quienes señalan que la
constitución de usufructo de inmuebles por acto entre vivos también tiene como
solemnidad la inscripción conservatoria; pero otros indican que se trata únicamente de la
forma de efectuar la tradición del derecho.

La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al
artículo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.

De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por


escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo.

En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se
contará su fecha sino desde su inscripción.

4. Requisito, Prueba y Garantía de la Posesión de Inmuebles Inscritos : Es requisito de


posesión, puesto que conforme al artículo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradición
debe hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio.

Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripción.

Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras
subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

¿La inscripción especial de herencia para qué es?, ¿Cómo diría más o menos una Inscripción
Especial de Herencia?, ¿En qué se diferencia de una Adjudicación?, ¿Se puede pactar
Comunidad?, ¿Hay límites?
¿Por qué en materia de Tradición se habla de “Capacidad” y “Facultad”?, ¿Por qué el
Tradente requiere capacidad de ejercicio?, ¿Qué significa que la Tradición tenga como
requisito un “Título Traslaticio”?

¿Qué tipo de acto jurídico es la Tradición?, ¿Qué obligación extingue, de dónde surge?,
¿Cuáles son?
¿Cuáles son los vicios del consentimiento en materia de Tradición?
¿Qué Capacidad requiere el Tradente en materia de Tradición?

¿Qué son los “Títulos de Dominio?, ¿Cuál es la distinción principal?, ¿Qué son Títulos
Traslaticios de Dominio?, ¿Cuáles son los Títulos Constitutivos?, ¿Cuáles son los modos d
adquirir originarios?, ¿Qué opinión le merece que se mencionen esos como títulos
constitutivos?,
¿Qué son Títulos Constitutivos de Dominio?, ¿Qué Particularidad tienen los Títulos
Constitutivos de Dominio (confunde con modo de adquirir)?, ¿Qué ¿Están los Títulos
Declarativos de Dominio en el C.C?, ¿Esta claro que la Prescripción sea Constitutivo?

¿Cómo se relaciona la adquisición de los bienes raíces en relación con la Capacidad?


¿Qué se inscribe en el Registro Conservatorio?, ¿Qué se inscribe realmente?
¿Qué es el “Título” y el “Modo”?*, ¿Qué sistema se sigue en general respecto de los títulos?

¿Cómo se clasifican los “Títulos”?, ¿Qué títulos deben inscribirse?, ¿Cuáles inscripciones son
obligatorias?, ¿Todas las inscripciones de artículo 52 son obligatorias?, ¿Qué más hay que
inscribir obligatoriamente?, ¿El Registro solo se refiere a inscripciones de bienes inmuebles o
admite las inscripciones de otras situaciones?, ¿Qué inscripción obligatoria no se refiere a
bienes raíces?, ¿Qué precepto se refiere a esto?, ¿Qué otros fuera de la sentencia de
interdicción?, ¿Puede dar ejemplos de títulos traslaticios que deben inscribirse?, ¿Existen
sentencias que deben inscribirse en el registro de propiedad (Adjudicación)?, ¿Existe otra
sentencia que señale el C.C y el R.C.B.R. (la prescripción adquisitiva)?, ¿Cómo se llega a
saber que la persona es dueña por prescripción?, ¿Hay que inscribir la sentencia?, ¿Cuál es el
modo de adquirir?, ¿Dónde se dice que deba inscribirse?, ¿Cuáles son los 2 preceptos del C.C
que se refieren a esto?, ¿Qué rol juega la inscripción?, ¿Qué valor le da la ley a esa sentencia?,
¿Qué dice el artículo 2513?, ¿Qué rol no juega la inscripción aquí (Tradición)?, ¿Por qué (el
dominio se las cosas se adquiere por un solo modo)?, ¿Qué título se puede inscribir?, ¿Qué se
puede inscribir en caso del arrendamiento?, ¿Para qué efectos se inscribe?, ¿Qué otros títulos
pueden inscribirse y que hayan producido debate?, ¿Por qué debe inscribirse el usufructo
sobre bienes raíces?,

¿Qué pasa con las Servidumbres, dentro de la materia de aquellos títulos que pueden
inscribirse?
¿Cómo se define “Título Traslaticio de Dominio”?*, ¿Tiene una definición legal?*, ¿Qué
caracteriza a estos títulos?, ¿Puede dar un ejemplo?
¿Por qué se les ha calificado de traslaticios a las sentencias de adjudicación y a los actos de
partición?
¿De qué habla el artículo 704?, ¿Y en su número 4 qué dice?, ¿Puede dar un ejemplo?
¿Es Título la “Partición”?, ¿Y la “Sucesión”?, ¿Un fallo judicial es un Título?
¿Qué es “Justo Título”?*, ¿Los define la ley?*, ¿Cuáles son?, ¿Cómo trata el C.C “el justo
título” (como títulos injustos)?, ¿La enumeración del C.C es taxativa?
¿Qué sucede con el Título Constitutivo?, ¿Si yo tengo solo seis meses, como poseedor inscrito,
como puedo probar el dominio?, ¿Cómo se agrega la Posesión?, ¿Con qué calidad?, ¿Qué
sucede si se agregan 2 Posesiones, una Regular y una Irregular?

¿Qué son los “Títulos Injustos”?, ¿Los define la ley?, ¿Qué hace el C.C?, ¿Puede nombrar los
casos de Títulos Injustos?
¿Qué es un Título Meramente Putativo?, ¿Qué ocurre en estos casos con el Heredero?, ¿Hay
otras posesiones dentro de la posesión efectiva del heredero?, ¿Cómo se define la “Posesión
Legal”?
¿Qué se puede adquirir por tradición?, ¿Cómo se hace la tradición?

¿Puede hacer un paralelo entre la “Suspensión” y la “Interrupción” de la Prescripción?,


¿Cuáles son sus diferencias y sus similitudes?***
¿Prescriben las Acciones Reales?, ¿Prescribe la Acción Hipotecaria?

¿Qué ocurre con la “Prescripción v/s Título Inscrito”?, ¿Qué problema hay con el 2505?
¿Es verdad que en Chile no se puede adquirir por Prescripción un inmueble sino por un
“Título Inscrito”?, ¿Podría un simple poseedor material adquirir por prescripción un
inmueble inscrito?, ¿En qué caso esto ocurre (DL 2695)?

¿Se puede vender una Herencia?, ¿Esta venta como se celebra?, ¿Cuál es la regla general en el
derecho chileno?, ¿Requiere la inscripción del artículo 688 para perfeccionar la venta?
¿Cómo se hace la Tradición del Derecho Real de Herencia?*****, ¿Cómo se adquiere el
Derecho Real de Herencia?***, ¿Es una Universalidad Jurídica?, ¿Quién es el Tradente?,
¿Puede transferir el causante a un heredero?, ¿Si la regla es el artículo 684, como tradimos?,
¿Si se adquiere por Tradición, qué se necesita antes?, ¿Qué ejemplo de Título podría dar si es
por Tradición (C.V)?, ¿Cómo se perfecciona esa compraventa?, ¿Se puede hacer la tradición
si el causante está vivo?, ¿Dónde está señalado como se hace la tradición? , ¿Cómo se hace la
tradición (distinguir)?, ¿Cómo se hace tratándose de bienes muebles (entrega)?, ¿Y de bienes
Inmuebles?, ¿Qué Teoría prevalece en este tema?, ¿Qué hay que manifestar?, ¿No genera un
problema respecto de los inmuebles (continuidad)?, ¿Cómo se podría solucionar), ¿Puede un
hijo vender su cuota en la herencia?, ¿Cómo se efectúa la tradición de la cuota?, ¿Qué efectos
trae la compraventa?, ¿Es válida?, ¿Puedo vender 12.5% de mi herencia (sí)?, ¿Cómo se
enajena?, ¿Cómo se efectúa la tradición?

¿Cuál es la regla general en posesión efectiva?, ¿Administrativa o Judicial?


¿Cuál es la importancia de la Inscripción especial de Herencia?, ¿Qué pasa si se incumple con
esta inscripción?
¿Qué acción protege al derecho real de herencia?, ¿Prescribe?, ¿Si tienes posesión efectiva?,
¿Y si no?, ¿Y si falta la buena fe?

¿Cuáles son las Inscripciones del Artículo 688?, ¿Para qué sirve cada una de estas
inscripciones?, ¿Por qué no son Tradición?, ¿Qué juez otorga la resolución?, ¿Qué contenido
tiene esta resolución?, ¿De qué da cuenta?, ¿Qué función jurídica tiene la inscripción?, ¿Cuál
es su importancia?, ¿Dónde se inscribe la posesión efectiva?, ¿Dónde se hace la inscripción
especial de herencia?, ¿Qué menciones debe tener para diferenciarla de la de posesión
efectiva?, ¿Cómo adquieren el derecho real de herencia, los 3 hijos de pedro que falleció,
siendo que yo practique la inscripción (sucesión)?, ¿Y se necesita inscripción para que opere?,
¿Qué función tiene la inscripción (publicidad respecto de terceros)?, ¿Cuántas inscripciones
habrán, si yo heredo un departamento en Concepción y un predio en Los Ángeles?, ¿Qué
importancia tiene esta inscripción?, ¿Cómo pueden disponer los herederos?

¿Qué es el “Heredero Putativo”?, ¿Qué importancia tiene para efectos de Título?, ¿Cuál sería
el Título para este caso?, ¿Para qué es importante saber si es Poseedor Regular o Poseedor
Irregular?
¿Cuáles son las formas de efectuar la “Tradición” (684 y 686)?, ¿Cómo se materializa la
tradición?
¿Cuáles son los casos del artículo 684 en que se señala la palabra “entregar”?, ¿Por qué
constituye Tradición la entrega de la cosa?, ¿Definición de Tradición?, ¿Es taxativa la
enumeración del 684?

¿Qué es lo que se inscribe, en el caso de la inscripción de inmueble en el Conservador?


¿Qué sucede con los Bienes Incorporales?
¿Le basta con una copia de la Inscripción, para probar que usted es dueño de un Inmueble?,
¿Por qué no?, ¿Qué distinción habría que hacer entre Títulos Declarativos y Constitutivos?

¿Cómo se realiza la tradición del “Dominio” y de otros Derechos Reales sobre Inmuebles?
¿Qué debería requerir la “Inscripción”, considerando que la tradición es una “Convención”
(presencia de las dos partes)?, ¿Se hace así en la práctica (no, mandato)?, ¿Qué sucede si
después del título y antes de la inscripción muere el vendedor?

¿Todos los Derechos Reales se transfiere por Tradición (no, servidumbres)?


¿Qué pasaría en la práctica con la Compraventa de un Bosque?, ¿Qué diferencia hay con la
venta del bosque solamente, y la venta del bosque con el suelo?, ¿Cuándo es venta de mueble?,
¿Cómo se perfecciona el contrato?, ¿Bastará el acuerdo, si vale 1 millón y se paga en cuotas?,
¿Qué importancia tiene distinguir si es mueble o inmueble?, ¿Cómo se realiza la tradición de
los inmuebles?

¿Qué acto jurídico es la “Tradición”?


¿Cuál es el Sistema Registral de Inmuebles?, ¿Qué importancia tiene la anotación en el
Repertorio?,
¿A través de qué menciones se puede indagar en la historia de la propiedad raíz?, ¿Se puede
asegurar el dominio, si en el plazo de 10 años ve la inscripción de compraventa del bien raíz,
quedando claro de haber habido posesión legítima?, ¿Qué pudo haber pasado y por qué?

¿La tradición del dominio se hace por inscripción?, ¿Dónde se inscribe y en qué registro?, ¿Y
si el inmueble estuviere ubicado en distinta comunas, quién es el conservador?, ¿Qué tipo de
funcionario público es?, ¿Cuántos conservadores hay?, ¿Hay alguna excepción donde haya
más de uno?, ¿Dónde es?, ¿Qué libros lleva el Conservador?, ¿Para qué sirve el Repertorio?,
¿Qué se hace en el Repertorio?, ¿Qué se anota ahí?, ¿Para qué sirve esa anotación?,

¿Deberían ir las dos partes al Conservador a requerir la Inscripción?, ¿Cuál es el riesgo de la


oferta de mandato en este caso?
¿Qué sentido tiene la cláusula de “se faculta al portador”?, ¿Qué relación tiene con la materia
de “Representación”?, ¿Deben concurrir las dos partes a inscribir?, ¿Qué sentido tiene
entonces la cláusula de se faculta al portador?

¿Da lo mismo si los herederos, que adquirieron un bosque por sucesión por causa de muerte,
enajenan solamente el bosque o el bosque más el suelo?
¿Cómo adquieren la posesión del inmueble los herederos?
¿Qué pasa si los herederos disponen de un inmueble sin efectuar la inscripción del Art 688?

¿Si la persona que adquiere el bosque de una sucesión hereditaria, lo hace por contrato
oneroso, importa su estado civil de casado?, ¿Si hay un embargo sobre el inmueble, lo
comprará?, ¿Qué solución puede sugerir (contrato de promesa)?

¿Puede explicar la diferencia entre “Título Condicional” y “Tradición sujeta a Condición”?,


¿Y si es la Tradición Condicional?, ¿Así es que la tradición se va a efectuar desde luego una
vez cumplida la condición en ese caso?, ¿Se efectúa la tradición perfecta el título?, ¿pero qué
ocurre?, ¿El derecho chileno admite esta situación, cómo se llama?, ¿El Tradente, hasta
cuándo se va a reservar el dominio?, ¿Esa cláusula de reserva de dominio, es admitida en
Chile?, ¿A qué está supeditada esa cláusula en el artículo 680?, ¿Dice que vale?, ¿Pero qué
ocurre (1874)?, ¿Esa alternativa que da es una novedad?, ¿De modo que el 1874 no le da el
efecto de reservar el dominio?, ¿Cuál es la solución?, ¿Qué podríamos hacer para primar una
u otra disposición?

¿La venta de cosa ajena es válida?, ¿Qué derechos puede ejercitar el dueño?, ¿En qué
situación queda el comprador?,
¿Puede hacer un paralelo entre el Derecho Real de Herencia y el Dominio?,
¿Cómo se compara la Tradición con la Accesión?, ¿Cómo se compara la Tradición con la
Prescripción?, ¿Qué importancia tiene que sea “Originario”?
¿Los Títulos Traslaticios de Dominio cuando servirían de justo título en materia posesoria
(cuando el Tradente no era dueño por ejemplo)?
¿Qué es la Tradición respecto de la Compraventa?, ¿Qué ocurre con la Prescripción
Adquisitiva, cuál es el Título?, ¿Esta siempre requiere de sentencia judicial?, ¿Cuál es el título
en el caso de la Sucesión por Causa de Muerte?

Modo de Adquirir – Prescripción Adquisitiva

De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.”

Como puede observarse de la definición, en Derecho existen dos clases de prescripción:

1. La Adquisitiva (o Usucapión)
2. La Extintiva (o liberatoria)
Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:

a) La inacción del titular


b) El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como
explicación el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción,
como para concluir la obra codificadora.

10.1) Las Reglas Comunes a Toda Prescripción: Es tradicional hacer mención a 3 reglas que, por
ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas
comunes a toda prescripción”

a) Debe ser Alegada (artículo 2493): “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio.”

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su


alegación, no pudiendo el Juez declararla de oficio.

--> Cómo se alega la Prescripción Adquisitiva: Sustantivamente, no existen términos


sacramentales para alegarla, basta una, manifestación de voluntad clara en tal sentido.

En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca


de la forma de alegarla.

Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como
excepción, amparándose para ello:

a. En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la


excepción de prescripción
b. En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o
interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía
legal.

Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio
(como la reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá,
dueño ello por la prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.

Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que se afirma,


reconoce el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que no distingue entre
prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.

Hoy en día la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusión zanjando en el sentido de


que la prescripción adquisitiva sólo puede alegarse por vía de acción y si es el demandado
el que quiere alegarla, deberá hacerlo reconviniendo.

--> Cómo se Alega la Prescripción Extintiva: En este caso puede alegarse por vía de
excepción y en cualquier estado del juicio.

La duda es si puede alegarse por vía de acción, esto es, si se puede comparecer ante el
tribunal solicitando que declare la prescripción extintiva.

Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción, pues
para ello basta tener interés y no cabe duda que el deudor tiene interés en quedar liberado
de la obligación.

b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artículo 2494): “La prescripción puede ser


renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.”

Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.


El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

“Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas
las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dinero paga intereses o pide plazo.”

Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2°, que antes de
cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.

c) Las Reglas de la Generalidad (artículo 2497): “Las reglas relativas a la prescripción se


aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades,
de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de lo suyo.”

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas


entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

10.2) Características de la Prescripción Adquisitiva: Pueden señalarse como características de la


prescripción adquisitiva, muchas de las cuales son más bien derivadas de la posesión de la que se
origina, las siguientes:

1. Es un modo de adquirir originario: Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el


prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente .
2. Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes: Para concebir un derecho real
distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en
derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.
3. Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar
por prescripción una herencia
4. Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos

10.3) Requisitos de la Prescripción como Modo de Adquirir: Los elementos son:

1) Cosa susceptible de Prescripción


2) Posesión útil y continua
3) Transcurso del tiempo e inactividad del titular
Ahora veamos cada uno de estos elementos:

1) Cosa Susceptible de Prescripción: Conforme al artículo 2498, se gana por prescripción:

a) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio


humano
b) Los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados
Además, resulta básico que la cosa sea susceptible de posesión; si la cosa no es
susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción.

¿Puede haber posesión sin prescripción?, Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo,


una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:

 En la posesión viciosa, según generalmente se estima, y que tendría aplicación


específica en el artículo 729.
 En la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían, se ha sostenido,
poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin
inscribirse, debido a lo dispuesto en el artículo 2505.
 Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no
pueden adquirirse por prescripción, conforme al artículo 882, pero bien cabría
estimar que sí pueden poseerse.
 En los derechos personales, los cuales, podría sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.

--> Prescripción entre Comuneros: Es antigua la discusión de si es posible o no la


prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos
de un comunero que la enajena dándose por dueño exclusivo.

El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace
dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de
cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa
exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio
exclusivo por prescripción incluso ordinaria.

La doctrina generalmente lo acepta, como también, la jurisprudencia.

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en:

a. La imprescriptibilidad de la acción de partición


b. En la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa
c. En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expre-
samente la posibilidad, que en definitiva no quedó
d. En que el principio que fluye del artículo 730 es contrario a esta posibilidad.

Pero también se ha sostenido que es posible:

a. El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que
no impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de
que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud,
empiece a poseer exclusivamente.
b. Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa
común mientras, los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la


prescripción entre comuneros.

De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, general-


mente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

2) Posesión Útil y Continua: El requisito y elemento distintivo de la prescripción adquisitiva


es la posesión.

Deben distinguirse los actos de posesión con los de mera facultad y de mera tolerancia;
conforme al artículo 2499, “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna.”
“Así el que por muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.”
“Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.”
“Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro.”

Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de
analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de
su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.

En cuanto al carácter de útil de la posesión útil, el tema ya se analizará en su momento.

Peor la posesión además debe ser continua, vale decir, no interrumpida y según el artículo
2501, “posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción, natural o
civil.”

--> Interrupción de la Prescripción: Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por
prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de
que el lapso para prescribir se cumpla.

El Código distingue la interrupción natural y la civil

A. Interrupción Natural (artículo 2502): Es de esta clase si el hecho interrumpido,


por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.

Conforme al artículo 2502, la interrupción es natural:

a. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho


imposible el ejercicio de los actos posesorios, como cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada.
b. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona.

Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no


produce otro efecto que el de descontarse de su duración.

Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo


anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesión.

B. Interrupción Civil (artículo 2503): “Interrupción civil es todo recurso judicial


intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.”

Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.

Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del
ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una
gestión no contenciosa o extrajudicial. Interrumpe la prescripción la demanda
intentada ante tribunal incompetente.

--> Efectos de la Interrupción: Según ha quedado dicho en el concepto, por la


interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable
excepción del artículo 2502 N°1 (no produce otro efecto que el de descontarse su
duración)

En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la
posesión anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:

a. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.


b. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
c. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos 3 casos, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda


(artículo 2503)
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular: Para llegar a ganar por prescripción,
debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la
clase de prescripción de que se trate.

a) Prescripción Ordinaria:
a. Muebles: 2 años.
b. Inmubles: 5 años.

b) Prescripción Extraordinaria:
a. Muebles: 10 años.
b. Inmuebles: 10 años.

10.4) Clasificación de la Prescripción Adquisitiva: Con base en las características de la posesión,


se distingue entre:

1. Prescripción Adquisitiva Ordinaria


2. Prescripción Adquisitiva Extraordinaria
Con posesión regular se llega dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente un
plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (artículo 2506).

1. Prescripción Adquisitiva Ordinaria: Exige posesión regular durante dos años para los
muebles y cinco años para los bienes inmuebles (artículos 2507 y 2508).

--> Suspensión de la Prescripción Adquisitiva Ordinaria: Es un beneficio que la ley


establece a favor de personas que se encuentren en determinada situación, consistente en la
detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción, en términos tales
que, cesando la causa, se inicia o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia.

Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.

Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse:
en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior
a ella, si alguno hubo.”

Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:

a) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estén bajo patria
potestad o bajo tutela o curaduría.
b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
c) La herencia yacente

Algunas puntualizaciones:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511)


b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.

--> La Suspensión entre Cónyuges (artículo 2509, inciso final): "La prescripción se
suspende siempre entre cónyuges.”

El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa


para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se
celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar
por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de
la suspensión de la prescripción entre cónyuges.

Se discute si esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la


extraordinaria.
Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:

a) El precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria;


b) El artículo 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, y se entienden no sólo las
"enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí;
c) Se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretación restrictiva
d) En fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre
cónyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria,
sino relación con la ordinaria, regulando que se suspende entre cónyuges sin
importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo
en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción ordinaria o


extraordinaria, recordando que:

a) Las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones


b) Cuando el artículo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se
entiende la expresión precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripción
c) Cuando el artículo 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta
prescripción no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo
2509, se entiende la expresión "enumeradas" literalmente comprensiva sólo de las
mencionadas en los N°1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece cómo muy fuerte
la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio,
que valen para toda forma de prescripción.

Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida.

2. Prescripción Adquisitiva Extraordinaria: Para la prescripción extraordinaria, se


requieren igualmente los requisitos básicos de toda prescripción adquisitiva:

a) Cosa susceptible de posesión


b) Posesión útil y continua
c) Tiempo de Posesión
En este caso basta con posesión irregular.

En efecto, conforme al artículo 2510 N°1, para la prescripción extraordinaria no es


necesario título alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un
título de mera tenencia.

Se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir,
no viciosa, pero ello se ha discutido, según se mencionó.

Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510 N°3: la existencia de un
título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de
concurrir estas dos circunstancias:

a) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
b) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad
ni interrupción por el mismo lapso de tiempo.

En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesión por 10 años, lapso primitivamente de
30 años; se abrevió a 15 por Ley N°6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordándose la
duda sobre la suspensión entre cónyuges.

10.5) Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales: Para otros derechos reales, que es
posible igualmente ganar por prescripción, con algunas excepciones.

Señala el artículo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

a) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de


diez años.
b) El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, es decir, sólo las servidumbres
continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción de 5 años.

Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede ganarse por
prescripción de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesión efectiva.

11.6) La Adquisición del Dominio por la Prescripción: Como se ha dicho, por la prescripción
adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos reales.

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que
se inició la posesión.

10.7) Efecto Liberatorio de la Prescripción Adquisitiva: Aparte de lo dicho, se ha planteado


también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o
derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que
ahora la adquirió por prescripción.

Al poseer la cosa se ha sostenido, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla,
los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos
derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el
dominio, en un solo titular.

A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria”, que parece preferible reemplazar por la
denominación de "efecto liberatorio de la usucapión".

10.8) La Sentencia que declara la Prescripción Adquisitiva: Se atribuye a la sentencia que de-
clara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el
artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura
pública para la propiedad de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no
valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”

La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo


se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.

10.9) Prescripción contra Título Inscrito: Conforme al artículo 2505, “Contra título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del
segundo.”
Entonces, para que opere la prescripción contra título inscrito se requiere de nuevo título y una
nueva inscripción, a partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:

1) El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté


vinculado al del poseedor inscrito anterior: La opinión que predomina es que la nueva
inscripción no requiere derivar del poseedor inscrito anterior, debiendo entenderse por
competente inscripción aquella que se efectúa cumpliendo las formalidades que establece el
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
2) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o
solamente a la ordinaria: Esta materia se relaciona con la adquisición y pérdida de la
posesión dé inmuebles inscritos:

Si se entiende que para adquirir la posesión de inmuebles inscritos, regular o irregular, se


requiere siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de
prescripción.

Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesión irregular de inmuebles inscritos sin
inscripción, entonces, es factible concluir que el artículo 2505 no es aplicable a la
prescripción extraordinaria.

Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la


inscripción se aplica sólo a la Prescripción Ordinaria y por lo tanto, podría ganarse por
prescripción extraordinaria un inmueble inscrito sin necesidad de título. Ello porque:

a) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos
y se extinguen todas las obligaciones.
b) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título
alguno
c) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que
falta alguno de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo
título y su inscripción.
d) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble
inscrito.

Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica
tanto a la prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por
prescripción extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:

a) El artículo 2505 se ubica antes de la diferenciación entre prescripción ordinaria y


extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripción.
b) El artículo 2505 debe primar sobre el 2510 N°1 porque este último es una norma de
carácter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripción
contra título inscrito.
c) El artículo 2505 debe interpretarse en relación con el artículo 728 que establece la
garantía posesoria a favor del poseedor inscrito.
d) El artículo 2505 proviene del Código Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.

La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que


los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no
exhiben un antecedente de posesión material.

Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

¿Qué discusión hay respecto a la “Suspensión de la Prescripción”?

¿Cuántas clases de interrupción hay, respecto de la Prescripción Adquisitiva?, ¿La


Interrupción Natural cuando procede?
¿Desde qué momento se es dueño de un inmueble en la prescripción adquisitiva?

¿Qué es la Posesión Ininterrumpida?, ¿De qué es requisito?, ¿Cuándo hay interrupción civil?,
¿En todo recurso?, ¿Cuándo no se interrumpe?, ¿Qué otro tipo de interrupción hay?,
¿Cuántos tipos de Interrupción hay?, ¿Son los mismos efectos los que produce la interrupción
natural y la civil?, ¿Cuándo se “pierde” tiempo?, ¿Quién es el prescribiente?, ¿Cuándo lo
favorece?, ¿Qué pasa cuando se suspende?, ¿A qué se asemeja (primer caso de interrupción
natural)?,
¿La Prescripción Adquisitiva siempre requiere Sentencia Judicial?, ¿Cuál es su título?,
¿Cuáles son sus requisitos?*, ¿Cuáles son los lapsos de tiempo?, ¿En qué incide que sea
ordinaria o extraordinaria?, ¿Cuál es el factor ahí?

¿La Prescripción es un hecho o es un derecho?, ¿La Prescripción se transmite?

¿Los Plazos de prescripción se suspenden?, ¿A favor de quién?, ¿Cómo se interrumpe?, ¿Qué


es la Interrupción Civil?, ¿Cuál es la típica demanda interruptora?, ¿Cuándo va a ser
absuelto el demandado en la Acción Reivindicatoria?, ¿Cuál es el beneficio de la Suspensión
de la Prescripción?, ¿A quiénes beneficia?, ¿Es taxativa la enumeración del 2509?,

¿Qué característica tiene la Prescripción como Modo de Adquirir?, ¿Se puede adquirir el
Derecho Real de Herencia?, ¿Es necesaria la inscripción de la resolución que declara la
adquisición de un inmueble por prescripción?

¿Cuál es el esquema básico de la Prescripción Extintiva (distinguir clases de Acción)?, ¿Qué


pasa con el Usufructo (No hay plazos, por lo que se entiende que es de 5 años por la regla
general)?, ¿De qué otra norma podeos entenderlo (aplicando el 2517)?, ¿Al aplicar el 2517 se
está negando la prescripción extintiva?, ¿Y en el caso de las Servidumbres (dejando de usar
por 3 años)?, ¿Y en el derecho de herencia (también aplica el 2517)?, ¿Puede intentar
argumentar que además de la prescripción adquisitiva también se extingue por extintiva (por
el derecho de petición de herencia)?, ¿Y si nos sacan a relucir el artículo 2517, qué podemos
decir (que no niega la extintiva)?, ¿Qué otra regla hay para otra acción real?, ¿Es tan claro
que si se extingue lo principal se extingue lo accesorio?, ¿Hay casos de excepción?, ¿Se podría
extinguir sola?, ¿Cuál sería la hipótesis?

¿Puede definir la Prescripción?**, ¿Cuántas instituciones están comprendidas en el C.C al


regular la Prescripción?, ¿De cuantas clases puede ser?, ¿Cómo se define la Prescripción
Adquisitiva?**, ¿Qué modo de adquirir es?, ¿Cuáles son los requisitos?**, ¿Qué bienes se
pueden adquirir por Prescripción Adquisitiva?, ¿Sirve para todos los Derechos Reales?, ¿Se
pueden poseer los derechos personales, los créditos?, ¿Cuáles son las reglas comunes a las dos
prescripciones?**, ¿Qué significa cada una?, ¿Por qué solo se puede renunciar después?,
¿Qué significa que se alegue?, ¿Cómo se alega la prescripción adquisitiva?, ¿Cómo alega la
prescripción el demandado?, ¿Qué particularidades debe tener la alegación de la
prescripción, qué requisitos?, ¿Hay un mandato para el juez respecto a esto?, ¿Conoce
excepciones donde el juez pueda declarar de oficio la prescripción?, ¿Quién puede renunciar a
la prescripción?, ¿Qué ocurre si se renuncia anticipadamente a la prescripción
(interrupción)?, ¿Qué tipo de interrupción?,

¿Qué criterios de comparación hay entre la Tradición y la Prescripción?

La Posesión

¿Qué es la Posesión?*, ¿Qué requisitos de desprenden de su definición?:

El Código la define en el artículo 700: "es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra, persona que la tenga en
lugar y a nombre de él” (inciso 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos
elementos, ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722)

1. La Tenencia (corpus): Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se


dispone materialmente de ella.

La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad


física del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos
no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad
de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.
2. El Ánimo de Dueño (animus): Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en
tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.

No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primacía al elemento


intencional o no. La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre
nosotros una concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny.

¿Cómo se clasifica?*, ¿Qué requiere la “Posesión Regular” y la “Posesión Irregular”?*, ¿Cuál


es la diferencia practica entre estas dos?, ¿La buena fe se necesita todo el tiempo?, ¿Es lo
mismo Posesión Inútil que Viciosa?

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:

1. Posesión Regular e Irregular: Con los textos positivos, posesión regular, es la definida en
el artículo 702 y posesión irregular la definida, en el artículo 708.

Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él, mediante, la prescripción.

Pronto se verá que esto es muy discutible.

a) Posesión Regular: Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama
posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque
la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.”
“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como
viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”

--> Elementos de la Posesión Regular: Del texto queda claro que son sus elementos:

1) Justo Título
2) Buena Fe
3) Tradición cuando el título es traslaticio de dominio

Podrá si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo
título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían cons-
tituir una sola situación.

1) Justo Título: El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que
es título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que


se funda la posesión.

Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Teniendo presentes los casos que el artículo 704 considera como títulos
injustos los falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las
características opuestas: auténtico, real y válido.

--> Subclasificación: Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o


traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el título declarativo.
El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a
los injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.

a. Títulos Constitutivos de Dominio: El Código llama así a los modos


originarios de adquirir el dominio. Los enumera:

i. Ocupación
ii. Accesión
iii. Prescripción (artículo 703).
En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código
les atribuye el rol de título para poseer.

Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo


mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en
cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión.

Respecto a la ocupación como título posesorio hay confirmación en el


artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan.”

Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer,


provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla.

Admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación:


poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque sí; o
poseo porque poseo. En el fondo, se está admitiendo prescindir de título.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a


las accesiones de ella.

En relación con la prescripción, la doctrina generalmente objeta que se


incluya dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone
posesión; aunque se ha intentado justificar su inclusión en cuanto
legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio
por prescripción.

b. Títulos Traslaticios de Dominio: Son "los que por su naturaleza sirven


para transferirlo, como la venta, permuta, donación entre vivos”
(artículo 703)

Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.

Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para


transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando
en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que
aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título
traslaticio, aun, cuando el vendedor de que se trata en un caso específico
no sea el dueño.

c. Títulos que no legitiman la Posesión: Son dos:

i. Títulos declarativos de derechos: Estos títulos no son constitutivos de


derecho sino que se limitan a declarar un derecho preexistente, por
lo tanto, no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Estos títulos son:

a. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artículo 703


inciso 5°)
b. Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes
c. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de Partición
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una
situación, discutida o dudoso, es o existe en ciertos términos, desde
antes, desde que se originó.

ii. Títulos de mera tenencia: Mero tenedor es quien tiene la tenencia de


la cosa pero reconoce dominio ajeno.

El artículo 716 señala que la tenencia es indeleble, no cambia con el


transcurso del tiempo, de manera que el título de mera tenencia no
permite obtener la posesión ni llegar a ganar la cosa por prescripción.

Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.

--> Títulos Injustos: Se ha dicho que el Código no ha definido el título, ni el


justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que no son
justos enumeración que, por su naturaleza, es taxativa:

1) El falsificado
2) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo
3) El que adolece de un vicio de nulidad
4) El meramente putativo

Algunos comentarios sobre estos títulos:

1) Tratándose de los títulos falsificados, no se comprende aquí la falta de


veracidad: De modo que si el título fue realmente otorgado por quienes
aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

2) Entienden autores que se incluye también aquí el título emanado de un


representante, pero que actúa extralimitándose a sus facultades: No
distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por
representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es
decir, esté de buena o de mala fe.

3) En relación con los títulos nulos, punto interesante es determinar si es


necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el
título: Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la
nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente;
mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como
válido.

4) La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir


realmente: Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de
que lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código señala:

El título del heredero que no es en realidad heredero


El título del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior
Se han señalado también como títulos putativos los actos simulados y los
sometidos a condición resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los
requisitos para que opere según el caso.

Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero


putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.”
2) Buena Fe: el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.”
“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión
de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.”

Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la


buena fe.”
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario.”

En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un


criterio de normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe en el
artículo 707.

“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la


presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.”

No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por


entendido que la presunción es de general aplicación.

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción, de mala fe para quien aduce


error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.

3) Tradición: Si se invoca un título constitutivo no se exige. Los títulos que


constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa, la
tradición entonces no se justifica ni sería posible.

Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se


explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega
de la cosa, y entregada se empieza a poseer.

Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas


veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el
artículo 702, inciso 4°: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia de que
se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya
debido efectuarse por la inscripción del título.”

--> Ventajas de la Posesión Regular: Ciertamente, es conveniente para el poseedor la


situación de ser poseedor regular:

1. Arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica


dominio mediante de un plazo más breve
2. Dispone de la acción reivindicatoria (publiciana)

b) Posesión Irregular: Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión

2. Posesión Viciosa y no Viciosa: Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de


violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos.

El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría, simplemente prescribe


que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.

a) Posesiones Viciosas: Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artículo 709)

a. Posesión Violenta: Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La


fuerza puede ser actual o inminente (artículo 710)
Conforme al artículo 711, el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y
volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin
serlo, o contra el que la tenía en lugar i a nombre de otro.”
“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y
que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique
expresa o tácitamente.”

b. Posesión Clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen


derecho para oponerse a ella (artículo 713)

Nótese, pues, que la posesión es clandestina aunque sea pública respecto de la


generalidad, si se oculta al interesado.

Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor


clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee
ostensiblemente.

Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la


clandestinidad, y a que se le define como la que "se ejerce" ocultándola.

Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición: se puedo


haber iniciado la posesión sin ocultamiento y haberse transformado en
clandestina y viceversa.

--> Utilidad de la Posesión Viciosa: Se vuelve a señalar que aun cuando la posesión
viciosa sea regular, por el sólo hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por
lo que claramente señala el artículo 2510 (La disposición exige, para que opere la
prescripción extraordinaria que el que la alega pruebe haber poseído sin violencia ni
clandestinidad)

b) Posesión No Viciosa: Aquella que no presenta los vicios antes mencionados.

3. Posesión Continua y Discontinua:

a) Posesión Continua: Cuando ella no ha sido perdida porque otra persona entró en
posesión de ella, ni hubo hechos que impidieran seguir ejerciendo la posesión, y
también cuando esa posesión no ha sido desconocida por medio de demanda judicial.

b) Posesión Discontinua: Es la que se ha perdido, se ha impedido, o ha sido desconocida


por demanda judicial.

En cuanto a las interrupciones, hay de dos tipos:

a. Interrupción natural: Cuando hay pérdida o impedimento de la posesión, estamos


ante lo que se llama interrupción natural de la posesión, que a la vez interrupción
natural de la prescripción (artículo 2502)
b. Interrupción civil: Cuando hay desconocimiento de la posesión por demanda
judicial, estamos ante la llamada interrupción civil de la posesión, que a la vez es
interrupción civil de la prescripción.

 Accesión de Posesiones:

 Artículo 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.
--> Requisitos para que tenga lugar la Accesión de Posesiones:

i. Tiene que haber un vínculo jurídico entre el poseedor y su antecesor: Es


un requisito fundamental de la accesión de posesiones. Significa que tiene
que haber entre el antecesor y el subsecuente poseedor, relaciones jurídicas de
las cuales el actual poseedor derivé su derecho, no importa si esos derechos son
verdaderos o son aparente.
Este requisito emana del propia artículo 717que se pone en el caso en que haya
una relación entre el actual poseedor y el antecesor. Los artículos 719 y 2505
también hablan de sucesor y antecesor, y si hay antecesor y sucesor es que hay
un vínculo jurídico entre ellos.
Artículo 2505: Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción
del segundo.
ii. Debe agregarse una serie ininterrumpida de posesiones : No se puede elegir
entre unas posesiones y otras (artículos 2500 y 717)
Artículo 2500 Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción
por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
iii. El artículo 717 nos señala que estas posesiones que se agregan lo hace con
sus cualidades y vicios, o sea, no es que la posesión vaya a mejorar por el
hecho de la accesión de posesiones, por lo que si el antecesor tenía una
posesión irregular, se agregará como posesión irregular; y si se trata de una
posesión inscrita, la accesión de posesiones solamente puede hacerse hasta el
título inscrito posterior a aquel contra el cual se está prescribiendo.
No hay que olvidar que de acuerdo con el artículo 717, la accesión de
posesiones es facultativa; luego, si la persona quiere hace la accesión de
posesiones o no.

¿Sobre qué puede recaer la Posesión?, ¿Hay posesión sobre cosas incorporales (sí)?, ¿Hay
alguna norma en el C.C o lo afirma la Doctrina?: Del propio artículo 700 queda claro que la
posesión ha recaer sobre cosas determinadas.

No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual no
impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso,
cada comunero tiene la posesión de su cuota.

Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las
cosas, sobre todo cuando nuestro Código, como se ha dicho en otra ocasión, califica de bienes,
cosas incorporales, a los derechos.

En nuestro Código, por los artículos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.

No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que
entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse (como las
cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los artículos
948 y 949 hacen a algunos de estos bienes, objeto de una suerte de protección posesoria)

En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a concluir que
pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales,
en la nomenclatura del Código (artículos 565 y 576)
Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente un
"poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores.
El artículo 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden
producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la
cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa
fructuaria)

¿Qué significa “el poseedor es reputado dueño”?, ¿Dónde se encuentra?, ¿Se aplica tanto al
poseedor Regular como al Irregular?, ¿Quién debe probar que concurren los elementos de la
posesión?, ¿Qué elemento es el que genera mayores problemas?, ¿Qué reglas hay al respecto?,

¿Desde cuándo se comienza a poseer?, ¿Hay distinción entre muebles e inmuebles?


¿Cómo se define Posesión Regular?, ¿Cuáles son los requisitos de esta posesión?, ¿En qué
consiste la Buena Fe en este caso?, ¿En qué instante esta buena fe se “paraliza”?
¿Qué es la Buena Fe?, ¿Qué ventaja tiene?, ¿Para qué sirve?
¿Cómo se adquiere la Posesión?, ¿Cómo se adquiere la posesión de bienes raíces?, ¿Si alguien
ocupa materialmente un inmueble puede adquirir por prescripción?, ¿Hay alguna regla al
respecto (Art 2505)?, ¿Cómo se pierde la posesión de un inmueble?, ¿Existe regla expresa
para este caso?, ¿Cómo se hace la “Cancelación”?, ¿Cómo se pierde la posesión en muebles?,
¿Qué pasa con la con los Inmuebles no inscritos?, ¿Se adquiere la posesión de inmuebles
inscritos cuando se invoca un título traslaticio?

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la
adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:

a) Capacidad para Adquirir la Posesión: Toda persona, con la sola excepción de los
dementes y los infantes que carecen por completo de voluntad.

b) Adquisición de la Posesión por Intermedio de Otro: El Código consagra normas


especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro.

En efecto, el artículo 720 dispone que “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata
de adquirirla para sí, sino por mandatario, o por sus representantes legales.”

Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

Conforme al artículo 721: “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.”
“Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se
retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.”

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro.

Así les acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inciso 2°), como ya ha quedado
dicho, y se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes
las representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

--> Principios Básicos: En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla
fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y
el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de
apropiársela.

Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya, que
ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los
bienes.

A. Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Muebles

1. Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles: La posesión de estas cosas se adquiere


concurriendo el corpus y el animus.

El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique


que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su
potestad.

2. Conservación de la Posesión de Bienes Muebles: Siendo el corpus y animus los


elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan ambos.

Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente


perderse el corpus, sin perderse la posesión.

Así se desprende del artículo 727: “la posesión de la cosa muebles no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.”

Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin
que se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o
comodato)

3. Pérdida de la Posesión de Bienes Muebles: Una vez más, siendo dos los elementos
constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin
perjuicio de lo dicho precedentemente.

a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o


cuando la enajena.
b) Se pierde la posesión al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con ánimo de hacerla
suya (artículo 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas.
Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible
la ejecución de actos posesorios, como en el caso del artículo 619, o el del 608, inciso 2°
(cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al
principio y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a
contrario sensu (se entiende pérdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo
727)
Se pierde al perderse el animus, lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
señaladamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los
artículos 726 y 730.

Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”

El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el
dueño o poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.

Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la


pierde (artículo 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia, y en un momento


determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B
la posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte).
B. Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles: La existencia del
sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el tema referido a los
inmuebles, separadamente de los muebles.

I. Inmuebles no Inscritos

1. Adquisición de la Posesión de los Inmuebles no Inscritos: Para determinar cómo se


adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el
antecedente que el poseedor invoca.

a. Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio: Se recuerda que son títulos de


esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción.

i. Se invoca ocupación: Tratándose de inmuebles no inscritos, es posible


adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede
denominarse ocupación que confiere posesión más no dominio); no es
necesaria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor
estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que
conoce el artículo 590)

ii. Si se Invoca Accesión: Si se reconoce la posesión del bien principal sin


necesidad de inscripción no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo
principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de
aquél. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos
posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido.

iii. Prescripción: Respecto de la prescripción (también calificada de título


constitutivo), como antes, se ha indicado, no podría invocarse como
antecedente de posesión, ya que a ella se llega precisamente en virtud de
posesión.

iv. Sucesión: Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la


posesión no es necesaria la inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la
confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688
habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le
confieren la posesión.

b. Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio: Por el contenido de varios


preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de
practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de
inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.

Se ha sostenido que es indispensable; la inscripción es requisito de posesión,


sin inscripción no hay posesión de inmuebles. Se requiere inscripción para poseer
inmuebles sin, distinción, estén o no inscritos.

Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del
Código y 58 del Reglamento.

Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.

Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o


más requisitos de la regular ello podrá aplicarse cuándo es otro el título que se
aduce, no uno traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; pudiera
faltar la buena fe, pero no la inscripción.
Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal
solución, desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles
en el sistema registral implantado.

Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio,


tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es
necesaria inscripción pues el artículo 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos; el
artículo 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los
muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.

La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere
inscripción para obtener la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se
requiere únicamente para adquirir la posesión regular.

2. Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles no Inscritos: Las situaciones


de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la
posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirlo otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los


muebles y se aplica lo dicho para ellos.

Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus
o animus, o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.

El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión
la pierde.”

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.


b) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirirá previa
inscripción o sin ella según la posición que se adopte sobre el punto)
c) Cuando alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente del inmueble no inscrito (artículo 729) Aquí el
poseedor dispone por un año, de las acciones posesorias, y si la
recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artículo
731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no
inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de
inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria
inscripción , podría sostener se que mientras el usurpador no inscriba,
no adquiere posesión (aunque al tenor del artículo 729 la ha perdido el
poseedor)
Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la
posesión ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con mayor razón la
perderá en tal caso.
Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo
enajena.
a) Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo
730, inciso 1°, primera parte), aunque aquí.
b) Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la
posesión y pone fin a la posesión anterior.
c) Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.
Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de
éste y la adquiere el que inscribió?
a) Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución
negativa.
b) Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que
se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria; según
algunos la inscripción da la posesión; según otros es sólo garantía de
posesión.
c) Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una
inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones
posesorias.

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar
de precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde


(artículo 729).

El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón
se producirá si no hay violencia ni clandestinidad.

También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del
precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en


un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por
dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)

II. Inmuebles Inscritos: Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión
inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a través del
Código Civil, y que se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de
los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los artículos. 686, 696, 702,
724, 728,730, 924, 925 y 2505.

Conforme al artículo 686, “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en el Registro del Conservador.”

El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”

El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”

Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por
inscripción en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio.”

El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la


cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la
posesión existente.”

De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte
la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”

Finalmente, el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos,
sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del
segundo.”
I. Adquisición de la Posesión de los Inmuebles Inscritos:

a. Si se Invoca un Título no Traslaticio de Dominio: Tratándose de la ocupación o


apoderamiento, se estima que no otorga la posesión de inmuebles inscritos por el
artículo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que igualmente en
tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesión incluso de inmuebles
inscritos.

Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por la cual el
elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del
bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun
en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste
perdería su validez si no es reflejo de una situación real.

b. Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio: Se invoca un título traslaticio de


dominio para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la
necesidad de inscripción conservatoria parece evidente. No es posible adquirir
posesión irregular sin inscripción; sin inscripción simplemente, no se adquiere
posesión.

Conducen a tal conclusión: Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.

II. Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles Inscritos: Una vez más


debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y
pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: La posesión se conserva


mientras se mantenga vigente la inscripción respectiva; para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se cancele y se precisan las fuentes de la
cancelación:

a. Por Voluntad de las Partes: Esta situación se refiere al caso en que las partes
han celebrado un título translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente
deciden resciliar el acto o contrato que generó la inscripción.

Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la


voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción a nombre de uno
de ellos con lo que cobrará vigencia la precedente: bastará una subinscripción al
margen en que se indique que se cancela y así el inmueble quedará sometido a la
inscripción anterior.

b. Por Decreto Judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele
una inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una
de las partes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado.
Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.

Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción. Y lo hará


materialmente, mediante una subinscripción y así cobrará vigencia la precedente,
si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva
inscripción a nombre del otro litigante.

c. Por una Nueva Inscripción en que el Poseedor Inscrito Transfiere su


Derecho a Otro: Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el
inmueble a su nombre lo enajena.

El comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el


inmueble ahora a nombre del comprador.
La sola inscripción cancela automáticamente a la anterior, por lo que se ha
dado en denominar “cancelación virtual”, sin que sea necesaria para la
cancelación subinscripción en la anterior, si bien, en esta última inscripción debe
hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones.

d. Cancelación en virtud de título injusto: Se ha discutido si la inscripción de


título injusto es o no apto para cancelar la inscripción anterior.

Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho",
como lo dispone el artículo 728.

Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la


justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción,
basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador.

e. Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior:


Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño,
no adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena,
cesa aquélla y el adquirente entra en posesión y se sabe también que dicha regla
se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el


artículo 730, inciso 2° pretende resolver el punto; para que cese la posesión
del poseedor inscrito, y el adquirente entre en posesión es necesaria "compe-
tente inscripción”.

Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta


materia.

Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor


inscrito; se está refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo
así queda protegida la continuidad del Registro.

La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción


emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:

a) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el


usurpador (artículo 1818)
b) el del usurpador que después adquiere (artículo 1810)
c) Si el usurpador suplanta al verdadero dueño
Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del
poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por
un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una
continuidad registral.

Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la


ritualidad de las inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana
del poseedor inscrito porque a esa situación ya se habría referido el artículo 728.
De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una
inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría.

Esta última es la opinión que predomina.

--> El Fondo de la Controversia: Como se ha podido apreciar, basta asomarse a


cualquiera de las posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida)
y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripción conservatoria,
distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión regular o irregular, título que se invoca,
etc.
Los argumentos giran en tomo a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen
con variados razonamientos.

Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:

a) Doctrina de la Inscripción-Ficción: La inscripción es una ficción legal que


representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesión (tenencia
y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión.

Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el


artículo 924) por lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de
inmuebles.

b) Doctrina de la Inscripción Garantía: La calidad de inmueble del objeto no, altera


la naturaleza de la posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe
posesión de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.

La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la


realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda
transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que
concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del
inmueble.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos
sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones.

Los autores adoptan una u otra posición y algunos las llevan a los extremos.

¿Se puede adquirir la posesión regular sin inscripción cuando el título es traslaticio, esto
respecto de la posesión regular?, ¿Y tratándose de la posesión irregular?, ¿Qué es la posesión
irregular?, ¿Se puede adquirir posesión irregular sin inscripción?
¿Cómo se adquiere la Posesión de Bienes Muebles?, ¿El que adquiere la posesión toma la cosa
con el ánimo de tener el dominio o no?, ¿Adquiere la Posesión del Cenicero B, si lo tomo y se
lo llevo de A que era el dueño del Cenicero?, ¿Adquiere la Posesión del Cenicero B, si A se lo
prestó y luego de un tiempo B se niega a devolverlo porque dice que ahora de dueño?, ¿Cuál
es la Importancia de saber si la Posesión es Regular o Irregular?, ¿Para qué otros efectos es
importante distinguir si el poseedor está de buena o de mala fe?, ¿Esos son todos?,

¿La Posesión de transmite?, ¿La Posesión puede transferirse y transmitirse?,

Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite.

Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se
acude a varios preceptos del Código, como:

a) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por
gracia de la ley
b) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.”
c) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500,
inciso 2° y en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.

a) El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
b) El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.”

Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y 2590,
inciso 1° conducen a esa conclusión.

En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho
a la posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa entregada, al
transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.

Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión


depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho.

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión


contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente con vicios presentes en la
de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesión exenta de
vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones, que se verá a
continuación.

¿Por qué es importante la inscripción en materia de Posesión (Teoría de la Posesión Inscrita)?


¿Por qué la Inscripción no es sinónimo de Dominio?
¿Cómo se puede compatibilizar los artículos 924 y 925?
¿Qué le dice la frase “Capacidad para adquirir la posesión y ejercerla”?
¿Qué es la Mera Tenencia?*, ¿Cuándo un poseedor se transforma en mero tenedor?, ¿Existe
en la Posesión, alguna regla que se relacione con el artículo 2510?

Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse frente
a una cosa, siendo la última la de mero tenedor.

La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar o a nombre del dueño.”
“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”

Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión.

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un


concepto absoluto, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño sino respecto de todos de manera
que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la acción de
reestablecimiento de despojo violento.

La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”

Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para
ello no basta el simple transcurso del tiempo.

A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es tan
claro su carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.

¿Se debe tener permanentemente asida la cosa para poseerla?, ¿En qué consiste el “Animus”?
*, ¿Concurre en todos los tipos de posesión?, ¿De dónde se desprended su existencia?, ¿Por
qué no por la realización de actos?, ¿Qué títulos tendrá que tener?
¿Hay posesión que no tiene ni “Corpus” ni “Animus” (posesión legal de la herencia)?, ¿En
qué consiste?, ¿Requiere conocimiento de la persona que posee?, ¿Desde cuándo es heredero
(desde que acepta la herencia)?, ¿Qué pasa si son varios los herederos (se forma una
comunidad)?, ¿Qué dice la ley, durante el periodo de indivisión, respecto de la posesión (co-
posesión)?, ¿Podría servir una “posesión exclusiva”, si se termino la comunidad por Partición
y hubo posesión exclusiva?
¿Qué título no sirve para configurar el “ánimo de señor y dueño”?, ¿Qué es la cosa
determinada?
¿Cómo se sabe cuándo se está ante una “Posesión” o una “Mera Tenencia”?
¿Cuáles son los Títulos de Mera Tenencia?*, ¿Cuál es el concepto?
¿Cómo cesa la Inscripción?, ¿Cómo se adquiere la posesión de bienes raíces inscritos?
¿Cómo se adquiere la posesión de Bienes Raíces Inscritos?
¿Qué es la Posesión Regular y la Irregular?, ¿Cuál es la importancia de estas dos clases?*
¿Es posible ser poseedor Regular y de Mala Fe?
¿Qué es la Nuda Propiedad?, ¿Es la Mera Tenencia lo mismo que Posesión?
¿El Mero Tenedor puede transformarse en Poseedor?
¿Qué es la Posesión Viciosa?**, ¿Qué son las Posesiones Violentas y Posesiones Clandestinas?,
¿Es verdad que las posesiones viciosas son siempre inútiles?
¿Cómo se relaciona la Posesión Inútil y la Prescripción?
¿Qué hace el Conservador de Bienes Raíces cuando le presentan un Título?, ¿Y luego de
examinarlo?
¿Cómo se cancela una Inscripción?*, ¿Cuándo se cancela por sentencia judicial?,
¿Por qué se dice que la “Inscripción de Bienes Raíces”, es requisito de prueba y garantía de
posesión?
¿Cuáles son los otros roles que cumple la Inscripción en el Registro Conservador de Bienes
Raíces (Historia de la propiedad raíz, requisito, prueba y garantía)?, ¿Por qué requisito?
¿Qué es la “Posesión Inscrita”?
¿Cuándo termina la Posesión Inscrita, si se trata de un Inmueble Inscrito y hay
Apoderamiento Material?, ¿Cómo se cancela la Posesión Inscrita?
¿Con la sola Posesión Material (sin inscripción), podría ganar por Prescripción (2505)?
¿Por qué se dice la Inscripción también es una “Garantía”?
¿Para qué tiene importancia la Posesión?, ¿Qué son las Prestaciones mutuas?, ¿A propósito
de qué se ve y donde más se aplica?, ¿Aquí tiene importancia el poseedor?, ¿Cuál es la suerte
de los frutos y mejores, en relación con la buena y/o mala fe?, ¿Qué ventajas tiene la posesión
de buena fe?
¿Cómo podría poseer alguien el derecho real de hipoteca sin poseer la finca?, ¿En qué caso se
podría dar que se llegara a poseer el derecho real de hipoteca?

Derechos Reales Limitados - Usufructo

¿Qué es el Usufructo?, ¿El C.C lo define?: “Es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible” (artículo 764)

¿Cuáles son sus características?, ¿Cómo se extingue?, ¿Qué pasa con los usufructos sucesivos?
El usufructo se extingue:

1) Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos.


2) Por muerte del usufructuario.
3) Por resolución del derecho del constituyente: Esta causal debe entenderse aplicable a una
causa de resolución del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo,
como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto.
4) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
5) Por prescripción: Esta forma de extinción ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un
tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción, y, entonces,
para el primer usufructuario se habrá extinguido por prescripción adquisitiva del tercero
(artículo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripción la cosa misma sobre la que había
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se iría a consolidar con la nuda propiedad.
El Código francés lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
 Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitación al dominio pleno, si el
usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto,
el usufructo y demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
 Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción por
la que se reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho; además, como en el esquema del Código el usufructuario tiene un
derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y
el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
6) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
7) Por destrucción completa de la cosa fructuaria: El artículo 808 soluciona la situación
especial de la heredad que se inunda; en tal caso revivirá el usufructo por el tiempo que
falta para su terminación. (esta norma especial prima sobre el artículo, de carácter general)
8) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el artículo 809.

Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extinción también podría dar lugar a la
dictación de otra resolución judicial que así lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
9) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.

¿Cómo se constituye el Usufructo?, ¿Cuáles son los casos de Constitución por Voluntad de las
Partes?, ¿Por Acto entre Vivos?, ¿Se puede constituir por sentencia judicial?, ¿En qué casos?,
¿Dónde se inscribe el Usufructo?

El artículo 766 señala varias fuentes del usufructo.

1) Por ley
2) Por Voluntad del Propietario: Puede ser por testamento, Por donación, venta u otro
acto entre vivos
3) Prescripción
4) Esta disposición no es taxativa por cuanto el usufructo puede también constituirse por
sentencia judicial
Los números 2 y 3 del artículo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitución: Por
voluntad del propietario.

1) Por Ley: A ello se refiere el artículo 810: El usufructo legal del padre o madre de familia
sobre ciertos bienes del hijo. El usufructo del marido como administrador de la sociedad
conyugal, en los bienes de la mujer

Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce.

Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y
que se regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que
tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.
2) Por Voluntad del Propietario: El propietario puede dar origen al usufructo ya por
testamento, ya con un contratante por acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someterá al usufructo a las formalidades del


testamento.

Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si


recae sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento
público inscrito (artículo 767).

Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso.

Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y
de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña está
última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del
instrumento público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.

Como es fácil observar, tiene importancia la decisión, pues sí se entiende perfeccionado el


usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el
derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le
efectúe la tradición del derecho real.

Si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues
justamente con la inscripción recién estaría perfeccionado el título, lo que podría significar
una dificultad injusta para él.

La inscripción, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del


Conservador de donde esté ubicado el inmueble.

Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria


su inscripción, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por
que en este caso la adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por el modo
sucesión por causa de muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habrá
constancia de él en el Registro, porque el testamento en que está contenido habrá de
inscribirse y además, el sucesor de la nuda propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor
dejará constancia de la limitación, usufructo, a que está sometido.

Dentro de esta forma de constitución, cabe anotar, que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.

Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retención) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía
directa), o, por último, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro
la nuda propiedad (desprendimiento).

Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda
propiedad.

3) Por Prescripción: Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no


será muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de
señor sobre el bien en su integridad.

Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no
producirá su efecto normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces,
constituirá título para poseer (artículos 683 y 2498).

Podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.
4) Por Sentencia Judicial: Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución
del usufructo.

Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337 N°6 en la partición de bienes; pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legítimo consentimiento de los
interesados", lo que más, bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes, que
sólo formalmente se consigna en el fallo arbitral.

¿Qué ocurre si un usufructo se fija a 20 años y a los 10 años muere el usufructuario?

Derechos Reales Limitados – Servidumbre

¿Cuál es el concepto de “Servidumbre”?*: "Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es


un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio dé distinto dueño" (artículo 820).

¿Cuáles son las grandes clasificaciones de Servidumbres?*, ¿Las puede enumerar?, ¿Cuántos
predios hay en la servidumbre?,

Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes lo que ha originado otras tantas
clases de servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a
diferentes factores:

1. Según su Origen: Según su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales,


legales y voluntarias.
a) Las servidumbres naturales son las provienen de la natural situación de los lugares.
b) Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
c) Y servidumbres voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artículo 831).

2. Según las Señales de su Existencia: Siguiendo este criterio las servidumbres suelen
clasificarse en aparentes e inaparentes (artículo 824).
a) Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito,
cuando se hace por una senda o una puerta especialmente destinada a él.
b) Servidumbre inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma
de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

A esta clasificación generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sólo de


ciertas circunstancias materiales más o menos accidentales; muchas servidumbres que
pueden ser aparentes o inaparentes, (tránsito, acueducto) Hay sí otras que siempre serán
inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.

3. Según su Ejercicio: Según su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artículo 822).
a) Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un
canal artificial que pertenece al predio dominante.
b) Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de
tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

La continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera


objetiva y universal en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre,
lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.

4. Según el Carácter del Gravamen: Positivas y negativas (artículo 823)


a) Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer.
b) Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de
hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no elevar sus paredes sino
a cierta altura.
¿Cómo se constituye la Servidumbre?, ¿Por qué se exige que sean “aparentes”?, ¿Qué le falta
a la inaparente?, ¿Sirve el goce inmemorial?

Siendo la fuente originaria la que señala fundamentalmente las normas por las que se rige el
ejercicio del derecho de servidumbre, el Código, siguiendo antiguos precedentes, tomó esta
clasificación para precisar, en base a ella, algunas disposiciones.

1. Servidumbres Naturales (artículo 833): Actualmente, el Código contempla sólo una


servidumbre natural, la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas;
proviniendo de la natural situación de los predios, por tal gravamen el dueño del predio
sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo.

Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el
que debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.

2. Servidumbres Legales (artículos 839 a 879): Según el artículo 831, son las impuestas por
la ley.

El artículo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

a) Servidumbres de Utilidad Pública: Son de esta clase:

a. La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegación o flote,


entregando su regulación al Código de Aguas.
b. Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
b) Servidumbres de Utilidad Privada: Como se desprende de su nombre, el
gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan sólo al
particular propietario del predio dominante.

El artículo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural,
limitándose el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista.

a. Demarcación: El Código no define lo que debe entenderse por demarcación,


pero puede decirse que es el acto de fijación de la línea de separación entre dos
predios colindantes, de distintos dueños.

b. Cerramiento: Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de


obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios


colindantes a que concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.

c. Medianería: La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los


dueños de 2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias
comunes están sujetos a ciertas obligaciones recíprocas.

La medianería se establece:

1) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.


2) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquirió
por prescripción.
3) Cuando se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacerla
medianera, la mitad del costo.
4) Cuando por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de
medianería.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el
peso de una construcción nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del
vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.

d. Servidumbre de Tránsito: Conforme al artículo 847, “si un predio se halla


destituido de toda comunicación con el camino por público por la interposición
de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros
la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio
de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y
resarciendo todo otro perjuicio.”

Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:

1) La existencia de un predio sin acceso al camino público. La


jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin salida un predio que
tenga salida impracticables por razones topográficas o porque produce
gastos extremadamente excesivos.
2) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a
través de los predios sirvientes.
3) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará
de común acuerdo y a falta de éste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y
discontinua, razón esta última por la cual no puede adquirirse por prescripción.

3. Servidumbres Voluntarias: El artículo 880 señala la norma general para esta clase de
servidumbres: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe
con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.”

Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institución.

--> Constitución: Estas servidumbres pueden constituirse:

a) Por título: Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título


justamente la fuente más importante y de mayor aplicación.

Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u
oneroso; y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.

Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará


una compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública
(artículo 1801).

En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno


forma excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de
servidumbre se efectúe por escritura pública, que puede ser la misma del acto o con-
trato. El Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre
entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse.

Excepción: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de


alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por escritura pública inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en
un plano aprobado por la autoridad competente, que deberá protocolizarse al tiempo
de otorgarse la respectiva escritura pública.

b) Por sentencia judicial (artículo 880): Las leyes, en general, no contemplan casos
de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son
declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en tales
situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el
fallador.
En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia,
tratándose del fallo que recae en la partición de bienes. Conforme al artículo
1337, regla 5°, en la división de fundos se establecerán las servidumbres para su
cómoda administración y goce.

Pero debe insistirse que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice
al juez a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil
para un predio determinado.

c) Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres


continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden
adquirirse por este medio… (artículo 882)

Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de


las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados
por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratándose de
las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de 5 años. El artículo 2512 señala a la


prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas
generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se
distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas
se adquiere a los cinco años.

d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un


acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en
beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo
881).

Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un
gravamen en una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que
posteriormente es dividida.

Como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, la


servidumbre se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello
no ocurre el, establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de
ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el precedente romano que le dio
nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad.

Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la


servidumbre ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste
manteniendo el gravamen ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su
dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la
diferenciación le dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la
destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos.

El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).

¿Qué es una Servidumbre Legal?, ¿Basta que la ley lo disponga para que este constituida?,
¿Entonces cómo se constituyen las Servidumbres Legales?
¿Qué ejemplos de Servidumbre Continua y Discontinua conoce?
¿Por qué las servidumbres naturales no son servidumbres?
¿Cómo se hace la tradición de la Servidumbre?**, ¿Es necesario que existan 2 Escrituras
Públicas?, ¿Toda Servidumbre en su tradición se efectúa por Escritura Pública?
¿Cómo se adquiere el derecho real de servidumbre?, ¿Puede servir de antecedente para
resolver cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia?
¿Qué es la Servidumbre del Buen Padre de Familia?
¿Se puede adquirir por Prescripción la Servidumbre?, ¿Por qué no se puede adquirir por
Prescripción las Servidumbre inaparente?
¿De qué depende que una Servidumbre sea continua o discontinua?
¿Puedo vender una servidumbre?, ¿Cómo se efectúa la venta en cuanto a su
perfeccionamiento?, ¿puedo ir donde el juez?, ¿Tengo otra alternativa?, ¿Debe pactarse por
escritura pública?, ¿Con esto adquiere el dueño del predio o no (no, falta el modo)?, ¿Esta
impedido de llevarla al registro?, ¿Qué Registro?, ¿Aquí también se inscribe el fideicomiso?
¿Cómo se adquiere el Derecho Real de Servidumbre?*, ¿Importa distinguir si es una
Servidumbre Natural, Legal o Convencional?, ¿Cómo se efectúa la Tradición del Derecho
Real de Servidumbre?**, ¿Se inscribe en el Conservador?
¿Cómo se adquiere por Prescripción una Servidumbre?, ¿Se puede perder por Prescripción
una Servidumbre?

Acciones Protectoras del Dominio

¿Qué son las “Acciones Protectoras del Dominio”?, ¿Cuáles son, sin mencionar las Acciones
Civiles (Legítima Defensa y Acciones Penales)?, ¿Cuáles son TODAS (civiles, y penales)?,
¿Cuáles son las principales disposiciones protectoras de derechos reales?

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservación de su derecho.

La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. Recogiendo los más
importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:

1. Medidas Generales de Protección del Dominio

a) La Legítima Defensa: Quizás la primera forma de protección que el titular del


dominio tiene es la denominada “legítima defensa” que cubre, como se sabe, no sólo
a la persona, sino también a los bienes.
b) Garantía Constitucional de la Propiedad: Constituye también protección la
garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. Admitido que
ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que
esa propiedad es inviolable.
c) Tipificación de Delitos contra la Propiedad: La legislación penal tipifica un
conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos contra la propiedad",
constituyen otras formas de protección al dominio.

2. Acciones Protectoras del Dominio: En el Derecho privado propiamente se han


configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos
reales, las que se pueden denominar genéricamente "acciones protectoras”

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales: Un primer grupo constituido por las


acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa.

A su vez, algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya


consumadas, de las cuales el ejemplo típico es la acción reivindicatoria.

b) Acciones de Protección Indirecta: Un segundo grupo de acciones protegen el


dominio, en forma sólo indirecta, ya que están normalmente destinadas a otros
objetivos; pertenecen a éstas:

a. Las acciones posesorias


b. La acción publiciana
En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a proteger la posesión, pero
cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que ocurre
generalmente, al protegerse la posesión, se está protegiendo el dominio.

Puede mencionarse, además, la tercería de posesión, artículos 518 y siguientes del


Código de Procedimiento Civil.

3. Acciones Personales: Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio
resulta ser una derivación de una relación contractual, es posible, también que puede
protegerse mediante una acción personal emanada del respectivo contrato.

¿Qué relación tiene el “Recurso de Protección” con las “Acciones Comunes” como la
reivindicatoria?
¿Qué puedo hacer, si usted vende un auto del que ambos somos dueños?
¿Qué es la Acción Reivindicatoria?**, ¿Cuál es el presupuesto fáctico?, ¿En qué supuesto se
encuentra el sujeto?, ¿Quién es el Titular?, ¿Quién detenta la cosa, qué calidad debe tener
(poseedor regular o irregular?)?, ¿Y el poseedor la puede interponer (discusión)?, ¿Contra
quién no puede accionar este poseedor regular?, ¿Requisitos de la posesión regular?, ¿Puede
el poseedor reivindicar la cosa?, ¿Qué propiedades se pueden reivindicar?, ¿Qué problema
plantea esta acción en relación a la posesión?

Se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro II (artículos 889 a 915).

De acuerdo al artículo 889: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”

--> Requisitos de la Acción Reivindicatoria: De la definición se desprende que para reivindicar


son necesarios los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse: Pueden reivindicarse todas las
cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:

1. La protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico: Así, en


ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que
contempla el artículo 2303: “El que pagó lo que no debía no puede perseguir la
especie poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso” (pero si el tercero
obtuvo la especie a título gratuito entonces el dueño sí cuenta con la acción
reivindicatoria)
2. La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular: Así lo precisa el artículo 889, por lo que se
excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto
también.
El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad
jurídica, la herencia; tal, es la acción de petición de herencia, regulada en los
artículos 1264 y siguientes.

b) Que el Reivindicante sea Dueño de la Cosa que se Reivindica: Puede ser propietario
pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al
reivindicar, por la propia definición de la acción que entabla, reconoce en el demandado
la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del artículo
700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Por aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba
del dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el
reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.

Pero, si adquirió por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se
configuró a favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir más
derechos que los que tiene"; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor
también adquirió por modo derivativo, la duda persiste.

c) Que el Reivindicante esté Privado de su Posesión de la Cosa: Se demanda a quien está


poseyendo sin ser dueño, fundándose el demandante precisamente en que tiene el
dominio de la cosa, en que es el dueño.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria


a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida


de la posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la polémica sobre el valor de la
inscripción, con dos grandes posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión,


no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería
al perjudicado la acción reivindicatoria.

Con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del


artículo 11951 y las acciones criminales.

Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño
de la tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase
material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

--> ¿Contra Quién se Dirige la Acción?: Conforme al artículo 895, ha de dirigirse contra el
actual poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las
sentencias judiciales.

Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la


persona quien realmente está poseyendo.

El artículo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes excepciones:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer: En primer lugar, conforme al
artículo 898, la acción de dominio tendrá también lugar en contra del que enajenó la
cosa para que restituya lo que recibió por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difícil su persecución.

Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, el propietario tendrá también acción


para la indemnización de todo perjuicio.

En segundo lugar, conforme al artículo 900, contra el que poseía de mala fe y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente
poseyese.

Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la


imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.

Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, sucederá en los


derechos del reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa
misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artículo 900,
que consagra la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo señala expresamente, no
puede entenderse en otro, sentido.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente :
Conforme al artículo 915, la acción de dominio también puede intentarse en contra del
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque
lo haga sin ánimo de señor.

¿Hay alguna regla en que pudiéramos fundar una reivindicación contra un mero tenedor?,
¿La Posesión solo comienza con la inscripción?, ¿De las acciones posesorias, pero no tenemos
inscripción, cuál usamos?, ¿Cuál es el problema práctico de usar las acciones posesorias
(Prescripción)?, ¿Si tengo 2 días, puedo usar la acción posesoria?
¿Qué es la Acción de Precario?* ,¿De qué otra forma se puede recuperar un predio que no sea
acción posesoria?:

El artículo 2195 del código civil define el juicio de precario así: “Se entiende precario cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño.”

Cuando no existe contrato que habilite a una persona la tenencia de un bien ajeno se puede dar
inicio a un juicio de comodato precario, así el dueño deberá acreditar su dominio y también que el
demandado detenta el bien sin título.
Este procedimiento se realiza cuando se presta una cosa sin señalar fecha de devolución, o en el
caso de que no se ha prestado, pero un tercero lo detenta sin la existencia de un contrato, ya sea
porque se había permitido, o porque se ignoraba.Las cosas pueden ser de cualquier índole, por
ejemplo objetos, inmuebles (o propiedades), vehículos, etc.

¿Cuándo aplicar el juicio de precario?

1. El actor debe ser el dueño de la cosa.


2. El demandado debe ser un tenedor sin contrato de la cosa.
3. La tenencia de la cosa es por la ignorancia o por la mera tolerancia del dueño.
4. Para poder recuperar ese bien se debe iniciar una demanda de precario.

¿Qué haría, objetivamente, si ve un inmueble ocupado por alguien y quiere recuperarlo?,


¿Qué requisitos supone la Acción Reivindicatoria?, ¿Cómo sabemos si el antecesor era
dueño?, ¿De qué sirve el plazo de 10 años?, ¿La Prescripción para qué se usa?,
¿Qué herramienta jurídica ocuparía para alejar a un sujeto que se instaló en una parcela de
su propiedad?, ¿Usted interpondría una Acción Reivindicatoria?, ¿Qué complicación tiene
aquí, en relación a la posesión y el demandado?, ¿Qué podría decir el, al calificarlo nosotros
de poseedor mediante la acción (amparo de la presunción)?, ¿Y qué ocurre entonces (yo debo
probar que soy dueño)?, ¿Qué otra consecuencia se produce de yo ser poseedor (interposición
de acciones posesorias)?, ¿Y qué ocurre con los Frutos?, ¿Por qué causales no habría justo
título?, ¿Si tiene justo título y buena fe, qué más faltaría?, ¿Aquí qué ocurre con la Posesión?
¿Se puede reivindicar una Cuota?, ¿Puede dar un ejemplo?, ¿Qué requisitos deben haber
para poder reivindicar una cuota?:

Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular".
Tratándose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna que se
oponga a la reivindicación.

Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y,
concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.

De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusión ha de ser negativa.

El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede reivindicar una cuota
del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.

En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto asciende.

¿Existe diferencia entre la prueba de la Posesión y la de la Inscripción?


¿Se puede reivindicar una Universalidad?, ¿Por qué no?
¿Los poseedores pueden ejercer la acción reivindicatoria?*, ¿Hay excepciones?, ¿Quién tiene
un “mejor derecho”, puede dar un ejemplo?, ¿Y contra uno de igual derecho?
¿Qué viene después de ganar una Acción Reivindicatoria?, ¿Son importantes las reglas de
restituciones mutuas?, ¿Las reglas de las mejoras revelan sobriedad, por qué?, ¿Cuáles son
las mejoras voluptuarias?

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el


poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.

Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de herencia en
que deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687. Este
precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y siguientes.

Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:

A. Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante

1) Restitución de la cosa (artículos 904 y 905); La cosa debe restituirse en el plazo que
el juez señalare.
En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que
se reputan como inmuebles por su conexión con ella.

En la restitución de un edificio se comprenden la de sus llaves.

En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernan a ella, si se


hallan en manos del poseedor.

2) Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa: Para estos efectos el artículo
906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere
sufrido la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.

El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere


aprovechado de ellos (por ejemplo, taló el bosque y vendió la madera)

3) Restitución de los frutos (artículos 907 y 913): Para estos efectos, el Código
nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo
de la percepción.
El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
además, los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.

Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la
percepción. Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su
poder.

Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos


percibidos antes de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después,
está sujeto a las mismas reglas que el poseedor de mala fe.

4) Reembolso de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio


reivindicatorio si estaba de mala fe (artículo 904): Si la cosa fue secuestrada, el
actor deberá pagar los gastos de custodia y conservación, pero tendrá derecho para
que el poseedor de mala fe se los reembolse.

B. Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo


907): El dueño deberá abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha
invertido en la producción de los frutos que ha debido restituirle.
2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa: Se entiende por mejora toda
obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para
fines de ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:

a) Necesarias: aquellas indispensables para la conservación de la cosa y sin las


cuales disminuiría su valor.
b) Útiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la cosa)
c) Voluptuarias: las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la
cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

Sobre la base de esta distinción, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

a) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le


abonen las expensas necesarias:

a. invertidas en la conservación de la cosa y sin las cuales la cosa disminuiría su


valor
b. destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución
c. destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa jurídica de la finca, en cuanto aprovecharen al
reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
b) El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles hechas antes de contestarse la demanda.
a. El reivindicador elegirá entre el pago de los que valgan al tiempo de la
restitución, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la
cosa en dicho tiempo.
b. En cuanto a las mejoras útiles que haya efectuado después de la contestación
de la demanda regirán las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.
c) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores útiles,
pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados: Para
estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor
estado que antes de ejecutarse la mejora.
d) En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a
pagarlas al poseedor de mala ni buena fe, el que sólo tendrá respecto de ellas
el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras útiles: Debe tenerse
presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho de retención (artículo 914).

¿Cómo se puede recuperar la posesión por medios legales?, ¿Qué son las Acciones Posesorias?
*, ¿Cuál es el sujeto activo?, ¿Quién es el sujeto pasivo?, ¿Existe algún caso en que el sujeto
activo no sea poseedor?, ¿Las acciones posesorias me sirven para recuperar la posesión de un
reloj?, ¿Cuáles son las acciones posesorias?*

La ley ampara la posesión de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones
destinadas a proteger la posesión.

El artículo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos"

Los requisitos son:

1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión
tranquila y no interrumpida de al menos un año completo.
2) Objeto susceptible de acción posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
Ahora veámoslos en detalle:
1) Ser Poseedor: En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria
sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”

No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a
la irregular.

Debe sí reunir ciertas condiciones:

a) Ha de ser tranquila
b) No interrumpida
c) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es
posible también la agregación de posesiones).

Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta.

No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a
la clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”

--> Las acciones posesorias en la coposesión: Si dos o más personas poseen en común, es
claro que concurriendo todas, pueden entablar acción posesoria en contra de un tercero.

Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa
coposeída; se ha resuelto la afirmativa.

El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante


discutido.

Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia


de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y
circunstancias, llegar a ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar
la prescripción entre comuneros y la interposición de acciones posesorias.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar acción posesoria entre


comuneros, como ha hecho en materia de prescripción.

2) Objeto Susceptible de Acción Posesoria: Lo son los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos (artículo 916).

No presentándose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha


resuelto que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación.

La protección se establece además para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el artículo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas.

Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las cosas que no pueden ganarse
por prescripción. En otra ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un
precepto impida que un objeto pueda ganarse por prescripción no implica
automáticamente que no pueda poseerse.

Ahora, la síntesis sería: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer
(porque ningún precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede
ganarse por prescripción; y por esto último, aplicando el artículo 917, no tendría protección
posesoria.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por
prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción
posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de
parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente acción
posesoria.

La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no
es mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta
a que el heredero entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados
contra un inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.

3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno: Tras exigirse un 1 de posesión para tener


acción posesoria, se concede el plazo para ejercitarla. Así, en el de privación de la
posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el nuevo aún no tiene
protección porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el año, pierde la
protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artículo 920:

a) Si con la acción se trata de conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto o


molestia inferido a ella.
b) Si la acción tiene por objeto recuperar la posesión, el año se cuenta desde que se ha
perdido
c) Pero si el despojo de la posesión fue violento o clandestino, el plazo es en este caso
de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.

Por ser plazo especial de prescripción extintiva, no se suspende (artículo 2514).

En caso de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso.

Si se trata de actos reiterados de una misma perturbación, se ha discutido si se ha de contar


desde el último o desde el primero de tales actos.
¿Cuál es el objeto que persigue la querella de amparo y la de restablecimiento?, ¿Cuál es las
dos va a utilizar un poseedor inscrito que se ve afectado en su posesión material?
El Código Civil trata las tres primeras en el Título XIII como "acciones posesorias" y las siguientes
en el Título XIV, bajo la denominación genérica de '”acciones posesorias especiales”.

1) Querella de Amparo: La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la


posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del
Código Civil y 549 del CPC)

De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y,


precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o despojo
de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice el daño causado y se le den
seguridades contra el que fundadamente teme.

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario,


ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en
el hecho ya se ha turbado.

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que
otro inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa
oposición configura una acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir
perturba la posesión.

Si logra inscribir, también se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1


lugar desde donde procede la turbación, lo importante es la existencia.

Tratándose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pública, según se


desprende de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el
ámbito en que se desarrollan y las atribuciones que se están aduciendo; no está, pues,
excluida categóricamente la posibilidad de entablar acción posesoria.

2) Querella de Restitución: La querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la


posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del
Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)

El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea
restituida; puede pedir además indemnización por los daños causados.

Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que


derive su posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)

El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en
posesión. La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede
entrar en ella libremente, se está en presencia más bien de una turbación.

La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada


respecto de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.

Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión en términos absolutos y excluyentes,


se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.

En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su
nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño,
en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a
acción posesoria de amparo.

Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material
de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

3) Querella de Restablecimiento: La querella de restablecimiento es la que se concede al que


ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de
que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artículos 928 del
Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)

Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

No es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo.

Prescribe esta acción en 6 meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende, conforme al artículo 2524.

Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento
Civil en el artículo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.

Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinación.

Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso
contra el dueño del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede
intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento.

Entre comuneros es igualmente aceptada.

¿Conoce otras acciones que protejan el dominio indirectamente (servidumbres)?


¿Puedo interponer Acción Posesoria si soy Mero Tenedor?, ¿Y la querella de
restablecimiento?, ¿En qué casos se puede interponer la “Querella de Restablecimiento”?,
¿Qué ocurre?, ¿Tiene injerencia jurídica?
¿Un Nudo Propietario puede interponer Acción Reivindicatoria?
¿Qué acciones puedo ejercer, si soy dueño de una propiedad y de repente se instala una
toma?, ¿Qué hago si desde que se instalan se pasan los 6 meses?, ¿Qué acciones puedo
deducir?, ¿Por qué se refiere a las posesoria y no a la reivindicatoria?, ¿Cómo se prueba el
dominio en este caso?