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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 9073288

OPINIÓN Nº 163-2016/DTN

Solicitante: M&T CORPORATION DEL PERÚ S.A.C.

Asunto: Aplicación del principio de retroactividad benigna

Referencia: Comunicación s/n de fecha 20.JUN.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de M&T


CORPORATION DEL PERÚ S.A.C. formula consultas sobre la aplicación del
principio de retroactividad benigna en el caso de procedimiento sancionador.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 "¿Una sanción de inhabilitación temporal impuesta a una persona jurídica


por la comisión de una infracción tipificada en el Art. 51° de la anterior Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y
modificada por la Ley N° 29873, puede ser dejada sin efecto o sustituida
posteriormente en aplicación del principio de retroactividad benigna
consagrada en el inciso 5) de la Ley N° 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General, si la norma infractora y sancionatoria posterior
regulada en el Art. 50° de la Ley N° 30225 y su Reglamento - Decreto
Supremo N° 350-2015-EF ha dejado sin efecto la infracción o ha establecido
una sanción distinta y de menor gravedad que la inhabilitación temporal"?"
(sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que para realizar el análisis sobre la aplicación
temporal de las normas deben considerarse los siguientes conceptos:

- Por aplicación inmediata de una norma debe entenderse la que se realiza


respecto de los hechos, relaciones y situaciones jurídicas que ocurren
2

mientras tiene vigencia; es decir, entre el momento en que entra en vigencia y


aquel en que es derogada o modificada.

- Aplicación ultractiva de una norma es aquella que se realiza respecto de los


hechos, relaciones y situaciones jurídicas que ocurren luego que ha sido
derogada o modificada de manera expresa o tácita; es decir, luego que
termina su aplicación inmediata.

- Aplicación retroactiva de una norma es aquella que se realiza para regir


hechos, relaciones o situaciones jurídicas que tuvieron lugar antes del
momento en que entra en vigencia; es decir, antes de su aplicación
inmediata1.

Con relación a la aplicación temporal de la normativa de contrataciones del


Estado, ésta Dirección ha establecido en el numeral 2.1.3 de la Opinión 076-
2016/DTN (entre otras) lo siguiente:

“(…) de conformidad con los artículos 103 y 109 de la Constitución 2, la ley


desde su entrada en vigencia se aplica de manera inmediata, incluso a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas surgidas durante la
vigencia de la legislación anterior.

Cabe precisar que la regla señalada en el párrafo anterior tiene dos


excepciones: (i) la misma ley puede establecer la postergación de su entrada
en vigencia en todo o en parte, o incluso prever que la legislación anterior
(derogada) siga produciendo efectos (aplicación ultractiva), de conformidad
con lo señalado en el artículo 109 de la Constitución; y (ii) en materia
contractual, pues el artículo 62 de la Constitución 3 establece que los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes −se entiende
posteriores a la suscripción del contrato−, estableciéndose una regla de
inmutabilidad de los términos contractuales.”4

En razón de lo anterior, y luego de la aplicación del “test de


proporcionalidad”5, la citada Opinión concluyó lo siguiente:
“Si el procedimiento de selección se convocó durante la vigencia del Decreto
Legislativo N° 1017 y su Reglamento, la fase de ejecución contractual se
1
RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. pág. 57.
2
El artículo 103 de la Constitución establece que "(…). La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; (…)." Por su parte, el artículo 109 señala que "La ley es obligatoria desde el
día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
3
El primer párrafo del artículo 62 de la Constitución establece que "La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
Los términos contractuales no pueden ser modificados por
contrato.
leyes u otras disposiciones de cualquier clase . (…)." (El subrayado es
agregado).
4
Numeral 2.1.3 de la Opinión 076-2016/DTN.
5
Desarrollado en el numeral 2.1.5 de la Opinión 076-2016/DTN.
3

desarrollará con dichas disposiciones; en cambio, si el procedimiento de


selección se convocó durante la vigencia de la Ley 30225 y su Reglamento,
la fase de ejecución contractual se regirá por sus disposiciones.”
En consecuencia, la Ley 30225 y su Reglamento se
aplican de manera inmediata a todas las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas surgidas
durante la vigencia de la normativa anterior, con
excepción de: (i) los procedimientos de selección iniciados
durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017 (en aplicación de la Primera
Disposición Complementaria y Final de la Ley) y, (ii) la ejecución
contractual de los contratos suscritos durante la
vigencia del Decreto Legislativo 1017 (en aplicación del artículo
62 de la Constitución).
En la línea de lo anterior, puede concluirse que la Ley y su Reglamento no son
aplicables a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas que,
habiendo surgido durante la vigencia de la anterior normativa de contrataciones
del Estado, ya no existen. Este principio, como se verá a continuación, tiene
una excepción.
2.1.2 Precisado lo anterior debe indicarse que, con relación a la aplicación de las
normas en el tiempo, el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución
Política del Perú prescribe que “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo”. Como se observa, esta norma
establece el principio de irretroactividad de las normas jurídicas; sin embargo,
reconoce la retroactividad penal como un principio universal que consiste en
que al reo (aún después de sentenciado) se le aplica la norma más favorable
que haya existido para su delito desde que la acción delictiva fue cometida.
Este principio de retroactividad benigna de la ley penal ha sido reconocido
también por el derecho administrativo respecto de las “disposiciones
sancionadoras”. El artículo 230 de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General, referido a los principios de la potestad sancionadora
administrativa, en su inciso 5 establece que “son aplicables las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables” (el
resaltado es agregado).

Sobre ello, puede considerarse lo indicado por Morón Urbina, cuando se refiere
a la retroactividad benigna en un procedimiento administrativo sancionador:
“La clave para la determinación de la norma posterior de manera retroactiva
o mantener la aplicación de la norma previa a su comisión, la encontramos en
el juicio de favorabilidad o de benignidad que la autoridad debe realizar
respecto al efecto que la norma posterior tendrá en la esfera subjetiva del
infractor. Si la norma posterior contempla una sanción más benigna, establece
plazos inferiores de prescripción, deroga el carácter ilícito de la conducta, si
modifica los elementos del tipo de modo que no aplique a los hechos
incurridos, o si establece plazos inferiores de prescripción será de aplicación
al caso concreto la norma posterior de manera retroactiva (…)”6.
6
MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”.
4

Asimismo, Juan Carlos Cassagne sostiene que “como excepción al principio


de irretroactividad y a la consecuente ultractividad de la ley anterior, que
continúa rigiendo para los hechos, cometidos durante su vigencia aun después
de su derogación, se admite la aplicación retroactiva de la ley más benigna”7.

De esta forma se advierte como regla, en el ejercicio de la potestad


sancionadora del derecho administrativo, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras, con una sola excepción: que las posteriores sean
más favorables.

2.1.3 En este punto, es importante mencionar que atendiendo a dichas disposiciones,


y en uso de sus atribuciones, el entonces Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (hoy Tribunal de Contrataciones del Estado), en
sesión de Sala Plena de fecha 03.04.01, adoptó el Acuerdo N° 003/001 por el
que decidió “adoptar (como de observancia obligatoria) el criterio establecido
por el artículo 209 del Título V del nuevo Reglamento, aprobado por el D.S.
N° 013.2001.PCM y que está relacionado con la gradualidad de la sanción, la
misma que será aplicada de manera inmediata incluso a los expedientes de
aplicación de sanción en trámite, y cuyos hechos fueron cometidos antes de la
vigencia del nuevo Reglamento, en atención al principio constitucional de
retroactividad benigna de la norma penal, que es aceptada por la doctrina en
materia administrativa, siendo aplicable al derecho sancionador
administrativo, en tanto favorezca al administrado”.

Como puede observarse, el citado Acuerdo de Sala Plena del Tribunal


solamente estaba referido a la aplicación retroactiva de los criterios
establecidos en el Reglamento para graduar la sanción a imponerse a los
infractores de la normativa sobre contrataciones del Estado, los mismos que no
existían en la normativa anterior, ni en los dispositivos que le precedieron.

No obstante, a pesar que a la fecha dicho Acuerdo no se encuentra vigente, el


propio Tribunal, a través de sus cuatro Salas, y de las Resoluciones que éstas
emiten, hace uso del principio de retroactividad benigna de las disposiciones
sancionadoras en los procesos administrativos sancionadores que conoce. Así,
la irretroactividad en la aplicación de las normas sancionadoras constituye un
principio vigente y exigible en todo procedimiento administrativo sancionador,
salvo en el caso que determinada norma sancionadora (en principio, inaplicable
al caso concreto, en razón de la oportunidad de su emisión) resulte más
favorable al administrado.

Sin embargo, en orden a los temas que son materia de discusión en un


procedimiento sancionador, la retroactividad benigna sólo puede aplicarse
cuando la "norma sancionadora" que se quiere aplicar al caso en concreto
resulte más favorable al administrado, ya sea porque: (i) la nueva norma deroga
el ilícito administrativo, o bien porque (ii) contempla una sanción más benigna
que la prevista al momento de la comisión de la infracción.

Gaceta Jurídica, 8va edición, diciembre 2009. Pág. 712.


7
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo- Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2010, pág.
575.
5

2.1.4 Ahora bien, con relación a la posibilidad de aplicar el principio de


retroactividad benigna a sanciones que ya se encuentren consentidas y en
ejecución, es importante mencionar que la doctrina es unánime en señalar que
la aplicación retroactiva de la norma administrativa sancionadora es posible
solamente cuando se trata de sanciones ya generadas, pero todavía no
ejecutadas. A la inversa, si una pena ya ha sido ejecutada durante el período de
vigencia de la norma administrativa sancionatoria inicial y posteriormente otra
norma establece una pena menor, ésta no es posible de ser aplicada para el caso
ya agotado.

Sobre ello, Willy Pedreschi Garcés8 sostiene que la aplicación retroactiva de la


norma administrativa sancionadora es factible sólo si respecto de aquellos
hechos ilícitos ya cometidos antes del inicio de la vigencia de la referida
norma- todavía no existe un pronunciamiento firme por parte de la entidad
administrativa.

Por su parte, Morón Urbina justifica esta limitación sosteniendo que todo acto
administrativo firme siempre debe ser cumplido, pues en caso contrario se
afectaría el interés público protegido por el procedimiento administrativo
sancionador, generándose -además- tratamientos desiguales entre los
administrados.

De esta forma, como ya se ha señalado en numerales precedentes, la aplicación


práctica del principio de retroactividad benigna en materia administrativo
sancionadora implica que, si luego de la comisión de un ilícito administrativo
según ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley
–en su consideración integral- es más favorable para el administrado, se debe
aplicar al caso, aún cuando no haya estado vigente al momento de la comisión
del hecho ilícito o al momento de su calificación por la autoridad
administrativa.

Del mismo modo es importante establecer el momento en que se tiene que


realizar el examen de benignidad de la norma sancionadora más favorable. Al
respecto, cabe indicar que tal y como se señala en la doctrina citada, las normas
administrativas más favorables sólo deben alcanzar a los hechos sobre los que
todavía no se ha realizado un pronunciamiento firme de parte del órgano u
organismo competente para la aplicación de la sanción.

Así, una vez producido un pronunciamiento firme por parte de la entidad


competente, ésta no tendrá la facultad para retrotraer las normas posteriores,
pues se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa cuya
ejecución deberá proseguir.

En tal sentido, es innegable que las entidades competentes para la imposición


de sanciones tienen la obligación de aplicar la norma sancionadora más
favorable al administrado en el caso que ocurra una modificación normativa
8
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administración
Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. ARA Editores, Lima: 2003. Pág. 537.
6

antes de un pronunciamiento firme de parte del órgano u organismo


competente para la imposición de la sanción.

2.1.5 Por tanto, estando vigente la actual normativa de contrataciones del Estado, y
aún pendiente la resolución de un procedimiento administrativo sancionador, es
aplicable el principio de retroactividad benigna, siempre y cuando se cumpla
con alguno de los supuestos antes descritos, debiendo precisarse que la
aplicación de dicho principio de forma posterior a una sanción que ya se
encuentra consentida y en ejecución, no es procedente a través de la vía
administrativa.

Finalmente, debe precisarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo


231 del Reglamento, contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento
sancionador puede interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco
(5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

2.2 "Si la respuesta fuera afirmativa, ¿cuál sería el procedimiento


administrativo o de otra índole (p.e. judicial) correspondiente para solicitar
la aplicación de la norma infractora y sancionatoria posterior benigna?"
(sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, el principio de


retroactividad benigna dentro de un procedimiento administrativo sancionador
es aplicable siempre y cuando la normativa vigente (i) deroga el ilícito
administrativo o bien porque (ii) contempla una sanción más benigna que la
prevista al momento de la comisión de la infracción.

Asimismo, se ha precisado que esta aplicación se concreta dentro del desarrollo


del procedimiento administrativo correspondiente, es decir al momento de
resolver, pudiendo únicamente objetarse la decisión del Tribunal a través de un
recurso de reconsideración.

De esta forma, no es procedente la aplicación de dicho principio de forma


posterior a una sanción que ya se encuentra consentida y en ejecución.

2.3 "Es factible la aplicación de retroactividad benigna en materia


administrativa, concretamente en sanciones impuestas por el Tribunal de
Contrataciones del Estado?" (sic).

De acuerdo con la respuesta a las consultas anteriores, la aplicación del


principio de retroactividad benigna es aplicable en el marco de un
procedimiento administrativo sancionador, siempre y cuando se cumpla con
alguno de los supuestos antes descritos, debiendo precisarse que la aplicación
de dicho principio de forma posterior a una sanción que ya se encuentra
consentida y en ejecución, no es procedente a través de la vía administrativa.

CONCLUSIONES

3.1 El principio de retroactividad benigna dentro de un procedimiento


administrativo sancionador es aplicable siempre y cuando la normativa vigente
(i) deroga el ilícito administrativo, o bien cuando (ii) contempla una sanción
más benigna que la prevista al momento de la comisión de la infracción.
7

3.2 La aplicación del principio de retroactividad benigna de forma posterior a una


sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado que ya se
encuentra consentida y en ejecución, no es procedente a través de la vía
administrativa.

Jesús María, 12 de octubre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ


Director Técnico Normativo

NFP/