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ALEJANDRA M.

ALLIAUD
= acversanal

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Audiencias preliminares
al juicio oral
Audiencias prel iminares
al juicio oral

Alejandra Alliaud

Colección
Litigación y enjuiciamiento penal adversarial
D ir e c to r
Dr. Alberto Tlinder

Coordinadora general
Leticia Lorenzo

O
edicionesDidot
Alliaud, Alejandra
Audiencias preliminares al juicio oral / Alejandra Alliaud -
1a e d .» Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Didot, 2016.
250 pp.; 15 x 21 cm - (Litigación y enjuiciamiento penal
adversaria! / Alberto M. Binder)

ISBN 978-987-3620-22-5

1. Juicio O ral. 2. Derecho. I. Título.


C D D 3 4 5 .0 7

© edicioncsDidot
© Alejandra Alliaud

1° ed. 2016
Hecho el depósito en ley 11.726
Libro de edición argentina
ISBN: 978-987-3620-22-5

Ediciones D idot
Arévalo 1830, CABA, Argentina
Te. +5411 4771 9821
www.cdicionesdidot.com
didot@edicionesdidot.com

Diseño de tapa: Hernán Matías Rosa González

Impreso en junio de 2016


Nuevo Offset
Viel 1444, CABA, Argentina
Indice de contenido

Prólogo 13
Presentación 17

Introducción 19

PRIMERA PARTE
El proceso penal y la oralidad 33
1. Sobre la oralidad 33
1.1. La oralidad como camino hacia la verdad 38

2. Presupuestos generales de las audiencias 43


2.1. El caso 43
2.2. La importancia de la teoría del caso 46
2.3. El caso como estrategia 54
2.4. ¿Cómo construir el relato? ¿Qué relato? 56
2 .4 .1. Claridad en el relato 56
2.4.2. Plausible y verosímil 57
2.4.3. Relato persuasivo 59
2 .4 .3 .1. Tips para construir un relato persuasivo 62

3. Presupuestos particulares de las audiencias 65


3.1. Necesidad de planificar 65
3.2. Reconocimiento de objetivos particulares 66
Audiencias preliminares al juicio oral

3.3. Rol del Juez 68


3.4. Rol de las partes 69
3.5. Desarrollo de las audiencias 71
3.5.1. Claridad en el lenguaje 71
3.5.2. Tiempos. Duración de ¡a audiencia 72
3.5.3. Registro de la audiencia 74

4. Clasificación de audiencias 77
4.1. Audiencias unilaterales, bilaterales o multilaterales 77
4.2. Audiencias adversábales o consensuadas 78
4.3. Audiencias públicas o no públicas 78
4.4. Audiencias de único propósito o muitipropósito
(también llamadas "multipuertas"} 79

SEGUNDA PARTE
La oralidad puesta en práctica.
Las audiencias preliminares 81

5. Audiencia de inicio de ia investigación,


de imputación o de formaíización 83
5.1. Principios que imperan 84
5.2. Desarrollo de la audiencia 86
5.2.1. El rol del Fiscal 86
5.2.2. ¿Cómo construir el hecho atribuidle al caso? 89
5.2.3. El rol de la defensa 91
5.2.4. El rol del Juez 94
5.3. ¿Por qué es importante esta audiencia? 95

6. Audiencias de medidas de coerción 97


6.1. Audiencia de detención 97
6.1.1. Objeto de la audiencia 97
6.1.2. Principios que imperan 98
6.1.3. Partes que intervienen y su rol en la audiencia 103
6.1.4. Dinámica de la audiencia 103
índice de contenido

6.1.5. Slogans normativos vs. información de calidad 109


6.2. Audiencia de prisión preventiva 111
6.2.1. Principios que imperan 111
6.2.2. Objeto de la audiencia 113
6.2.3. Peligros procesales 113
6.2.4. ¿Cómo acreditar el peligro procesal? 115
6.2.5. Dinámica de la audiencia 117
6.2.6. Tips para desarrollar el rol de cada una de¡as partes 118
6.2.7. Duración de la medida 120
6.2.8. ¿Cuándo y por qué solicitar ia revisión delamedida? 121
6.3. Morigeración de la medida de coerción 122
6.3.1. Objeto de la audiencia 122
6.3.2. Principios que imperan 123
6.3.3. Partes que Intervienen y su rol en la audiencia 123
6.3.4. Dinámica de la audiencia 124

7. Audiencias sobre solicitud de producción de medidas


de prueba en Sa investigación preliminar y sobre
las exclusiones probatorias 127
7.1. Principios que imperan 128
7.2. Dinámica de la audiencia de ¡a solicitud de producción
de prueba 128
7.2.1. Tips para ei desarrollo del rol del Fiscal 129
7.2.2. El rol del Juez 130
7.3. Dinámica de la audiencia de exclusión probatoria 131

8. Audiencias de aplicación de criterios de oportunidad 133


8 .1. Principios que imperan 135
8.2. Criterios de oportunidad 137
8.3. Dinámica de la audiencia 139

9. Audiencia de suspensión del juicio a prueba


o suspensión condicional deí proceso 143
9.1. Principios que imperan 144
Audiencias preliminares al juicio oral

9.2. Dinámica de la audiencia 144


9.3. Esquema 148
9.4. Tips para la labor de la defensa 149
9.5. Tips para la labor de la Fiscalía 150
9.6. Tips para la labor del Juez 151

10. Audiencia de finalización o de cierre de la Investigación


preparatoria o de control de la acusación 153
10.1. Principios que imperan 153
10.2. Dinámica de la audiencia 154
10.3. Esquema para la labor de las partes 156
10.4. Posición alternativa al juicio 157

11. Audiencias de prueba preparatoria dei juicio 159


11.1. Principios que imperan 160
11.2. Dinámica de la audiencia 165
11.3. Relevancia de la audiencia 165
11.4. Los acuerdos probatorios 167
11.4 .1. Esquema de trabajo para las partes 168
11.4.2. Rol deiluez 171
11.5. La preparación de los testigos 172

12. Otras audiencias 175


12.1. Audiencia de selección de jurados (voirdire) 175
12.1.1. Principios que imperan 176
12.1.2. Dinámica de la audiencia 176
12.1.3. Esquema de interrogatorio a los candidatos a jurados 180
12.2. Audiencias ante las Cámaras (órganos jurisdiccionales
de revisión de resoluciones) 182
12.2.1. Principios que imperan 183
12.2.2. Dinámica de la audiencia 183
12.3. Audiencia de remisión (propia de la justicia penal juvenil/
adolescente) 184
Indice de contenido

12.3.1. Principios que la rigen 184


12.3.2. Dinámica de la audiencia 185
12.3.3. Actividad de las partes 186
12.3.4. Rol del Juez 187
12.4. Audiencias en procesos especiales de flagrancia 188
12.4.1. Principios que imperan 188
12.4.2. Tipos de audiencias 189

Anexos 191

Anexo I. índice de audiencias relevadas 191


Anexo II. Países. Cuadro de denominaciones de audiencias 193
Anexo lll. Provincias. Cuadro de denominaciones de audiencias 195

Bibliografía 201
Prólogo

La oraiización de la administración de justicia ha sido ei gran proyecto


político-institucional del derecho procesal, tanto penal cono civil, dei
siglo XX. La finalización de la recepción de la legislación francesa a
finales de! Siglo XIX marcó el inicio de la expansión de las ideas de ia
oralidad, ahora con la impronta más academicista, propia de alemanes
a italianos. Lo mismo ocurrió en América Latina, ya que los esfuerzos de
muchos de los maestros fundadores del derecho procesal latinoameri­
cano hicieron de la prédica de la oralidad uno de los ejes de su trabajo.
Hace casi cien años, Chiovenda, luego de reseñar las ventajas de
la oralidad que indicaba Bentham y de relacionarla con los sistemas
de valoración de la prueba, decía lo siguiente: "¡Ay de mí! Más de un
siglo han transcurrido desde que estos preceptos y estas confronta­
ciones fueron formulados; la casi totalidad de las leyes procesales del
mundo civilizado tos ha utilizado; pero han seguido siendo letra muerta
para el legislador Italiano. Apenas si nuestros procesalistas comienzas a
encontrar bueno el consejo de servirse del correo para ias notificaciones
judiciales" {"Relaciones entre las formas del Procedimiento y la función
de la prueba", Ensayos, III, p. 479. ¡1924!). Es que tras el programa
político-institucional de la oralidad estaban subyacentes grandes pro­
blemas acerca de la concepción del proceso, el Derecho y finalmente
el Estado.
La experiencia de oraiización de los últimos treinta años en América lati­
na, en materia penal, ha sido determinante. Nadie piensa en la posi­
bilidad de un proceso escrito y, menos aún, se escribe a favor de ello,
por lo menos como concepción general, Pero la experiencia nos ha

13
Prólogo

mostrado que, una vez diseñado normativamente eí juicio oral, ios


operadores (jueces y abogados) hicieron todo lo posible para forma­
lizarlo, convertirlo en un mero ritual, reproducir prueba por lectura,
suspender las audiencias y evitarlas, si era posible. Ei esfuerzo por
desmontar la oralidad ha sido tan persistente, la incomprensión de su
lógica elemental tan extendida que llevó a pensar si es que nuestra
región tenía verdadera capacidad de organizar una justicia de ese tipo.
Pero uno de los elementos importantes de todo el proceso de reforma
de la justicia penal regional ha sido la capacidad de mantener viva una
agenda que empujara cíclicamente a ese proceso de cambio hacia sus
grandes postulados. Pero era un hecho -y en buena medida aún lo es-
que la comunidad profesional carecía y carece aún de las herramientas
técnicas y profesionales para hacer de la oralidad una forma completa
de pensar el sistema de justicia penal.
Pero también existían algunos errores de diseño. Por ejemplo, eí propio
diseño del juicio oral le abría las puertas a las prácticas escrituristas o
permitía una versión inquisitorial de la audiencia. Algo más: la oralidad,
en ios primeros Códigos Procesales de tipo acusatorio, no se le asignaba
un papel estructurador de toda la actividad procesal y quedaba reser­
vada para el juicio. Así, los nuevos procesos acusatorios adquirían casi
naturalmente la fisonomía funcional del sistema mixto: ¡os componentes
escrituristas de la etapa preparatoria se volvían centrales y se expandían
sobre el propio juicio oral. La mixtura fue una mala experiencia histórica
para el proyecto de la oralidad y así lo reconocía el propio Chlovenda.
Por otra parte, los operadores no tenían como y donde aprender a
litigar en forma oral y adversarial; no solo por la ausencia de métodos
de enseñanza universitaria para ello (recordemos lo lento y traba­
joso que es introducir las técnicas de enseñanza por litigación), sino
porque en ei propio proceso penal se realizaban pocas audiencias ora­
les. Ello, sumado a la lentitud y parcialidad del programa de oralización
del proceso civil, generaban un clima de trabajo poco favorable al litigio
adversaria! basado en la oralidad.
Frente a los defectos de ía implementadón de la oralidad e, incluso,
frente a quienes quería lentificar su puesta en marcha, se optó, por lo
contrario: salvar el proyecto político-técnico de ía oralidad que significa
diseñar más y mejor oraliaad, nunca menos- Esta concepción le abrió

U
Alberto M. Binder

las puertas a la oratización completa de las etapas preparatorias, de tal


manera que la multiplicidad de actividad procesal que allí se desarrolla,
ahora quedó convertida en un conjunto de audiencias preliminares. El
nuevo diseño de los sistemas de justicia penal sobre la base de la orali-
zación de toda la actividad procesal (es banaüzar el concepto, pretender
que ello significa la desaparición de ciertas presentaciones e instancias
escritas, que siempre son necesarias) renovó la vigencia del programa
de la oralidad y si bien generó un nuevo desafio a (a comunidad de
profesionales, también permitió que ese desafio fuera afrontado de un
modo más directo y permanente. La participación en una audiencia
oral, que antes se pensaba como un momento estelar, respecto del
cual ei abogado se preparaba para una actividad única, queda conver­
tida ahora en algo rutinario. La oralidad como actividad cotidiana nos
abre las puertas al nuevo tipo de abogados que estábamos buscando
en la reforma de la justicia penal. Ya conocemos e! impacto organiza-
cional que esta coticüaneidad provoca en las Instituciones judiciales y
ello es también un gran desafío. La oralidad como forma de trabajo
permanente y los nuevos modelos organizacionales son los dos nuevos
motores de la reforma de la justicia penal en ia región.
Esta importancia institucional nos muestra la importancia de contar con
materiales para el aprendizaje de estas nuevas formas de trabajo y nos
alegra poner a disposición de los usuarios de esta colección el trabajo
de la profesora Alliaud. Las audiencias preliminares tienen múltiples
objetos y temas, y por ello deben ser analizadas cada una, tanto en
sus particularidades, como en la aplicación de los grandes temas de la
oralidad a cada una de ellas. La audiencia es un trabajo colectivo que
reclama rigurosidad. En las audiencias preparatorias, el tiempo de ¡as
organizaciones nos obliga a ser más rigurosos aún; pero ia experien­
cia muestra que no se necessta mucho tiempo -y menos aún retórica
vana- para llegar al fondo de los asuntos que se litigan. Se necesita
profesionalismo, rigor y capacidad persuasiva, que no es otra cosa que
capacidad comunicativa de los diversos intereses en juego, Eí libro
que presentamos constituye una gula precisa y útil para la enseñanza,
a ia vez que pone esas enseñanzas en el contexto de cambio que ya
hemos indicado. Tomar conciencia de que se ha abierto una nueva
forma de trabajo, que se debe aprender y, al mismo tiempo, compren­
der la importancia política e institucional de estas nuevas formas de

15
Prólogo

oralidad tiene una gran relevancia para todo el proceso de reforma


de la justicia penal en la región, hasta que logremos generar una cul­
tura de la oralidad y un apego a sus formas como parte esencial del
ejercicio de la abogacía. Tenemos, pues, una herramienta más para
lograr esos grandes objetivos que necesitan nuestros países.

Alberto Binder
Presidente del INECIP

16
Presentación

Por Alejandra M. Alliaud1

Este libro se enmarca en la necesidad de brindar al litigante herra­


mientas prácticas que le permitan desempeñarse en un sistema de
enjuiciamiento adversaria) y tiene como base la experiencia en la liti­
gación cotidiana y ¡as aprehendidas, partiendo de los fundamentos
convencionales sobre los que esas prácticas pueden afianzarse.

Ciertamente, los procesos de reforma en la región no han sido acompa­


ñados de soportes teóricos o prácticos, tal como se refleja en la escasa
bibliografía que se ha publicado en idioma español sobre el tema.
Por ese motivo, resulta Importante compartir las experiencias vividas
y transmitir, a partir de cuestionamientos, situaciones a ¡as que otros
litigantes pueden enfrentarse en su tarea diaria.
Es por ello que agradezco a todas y a cada una de las personas que han
participado en los cursos de litigación (compañeros y alumnos), porqué
a partir de sus planteos e inquietudes, he podido tener la posibilidad de
repensar conceptos y poner en práctica acciones diferentes en busca
de resultados distintos.1

1 Ahogada (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA). Doctorando en Ciencias Jurídicas


(UCA). Gapacítadora para la Reforma Penal (CEJA). Docente de grado y posgrado en ia UBA
(Programa de actualización eu Litigación Penal). Docente en diversos programas de capacitación
vinculados con la reforma a nivel nacional y en diversas provincias argentinas (Unidos por la
justicia, Procuración General de la Peía, de Buenos Aires y la Deíensoria General de la Nación),
Agente Fiscal del Departamento judicial de San Maríin. Peía. de Buenos Aires,

17
Audiencias preliminares al juicio oral

En particular, mi reconocimiento a Edmundo S. Hendler, de quien


aprendí lo enriquecedor del estudio de sistemas procesales penales
comparados, y a Miguel A, R. Kessler y Gonzalo S. Rúa que me han
permitido a los largo de estos años participar como docente en los pro­
gramas de litigación a su cargo.
También, va mi agradecimiento a María Eva Contl Gómez, con quien
discutí algunas de las ¡deas que se volcaron en este libro y quien
gentilmente colaboró en la corrección del texto y a Danilo de Lúea y
Carla Canizzaro -ambos ex alumnos de grado y posgrado respectiva­
mente- que colaboraron fuertemente en la recopilación y el análisis de
la legislación que se cita (a su trabajo se corresponden los cuadros
que se anexan), y en la elaboración del capítulo dedicado a las medidas
de coerción.
Por último, mi gratitud a Ignacio Tedesco y a Lorena Banfi por la con­
fianza que me dispensan y el hacer posible, una vez más, que algunas
¡deas sean publicadas.

18
Introducción

La publicidad y la oralidad, como características del proceso de refor­


mas fueron las que marcaron a toda la región en el siglo pasado2.
Aunque el movimiento en favor de esas reformas se había iniciado más
tempranamente en Europa, en donde la publicidad y la oralidad repre­
sentan las banderas que presiden la transformación del procedimiento
inquisitivo durante ei siglo XIX en Europa continental. Esas banderas
resumían el proyecto político del liuminísmo en materia procesal penal
y, junto a otras-supresión de ios métodos crueles para ia investigación
de la verdad, convicción íntima para valorar las pruebas, libertad de
defensa, colaboración popular en la administración de justicia-, ema­
naban de la afirmación del respeto a ia dignidad humana, ia reacción
contra la inquisición3.
Ai decir de Bínder: "En América Latina, hace poco más de una
década mucho países (Guatemala, Honduras, Venezuela, Argentina

2 El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica tuvo repercusiones indudables en el últi­
mo cuarto del siglo pasado, en tanto siguieron su propuesta en general, Guatemala (1992), Costa
Rica (1996), El Salvador (1996), Venezuela (1998), entre otros. En la República Argentina, vale
la pena m encionar a los Códigos d éla Peía, de Córdoba (1991) j Buenos Aires (1998). Ver, Maier,
Julio B. J ., Ambos, Kai yWoischnik, ja n (coord,), iasre/cnuosproeesatespenales en América Latino,
Ad Hoc, Buenos Aires, 20 0 0 . En esa publicación se afirmaba que “ no parece que las reformas
logradas, en particular el juicio público y oral como base ineludible de la sentencia penal, puedan
retroceder al estado legislativo anterior a ellas. El prestigio político-jurídico que precede a esa
legislación fruto de la cultura universal, y algunos resultados, sobre todo la transparencia en la
administración de justicia penal, a la vista de todos, las sostiene por si m ism as” (p. 29).

Maier, Julio B. J ., Derecho procesal penal- Toma ¡. Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires,
1996, p. 652.

19
Audiencias preliminares ai juicio oral

"parcialmente- Chile, Paraguay, etc,} mantenían una legislación que,


formalmente obligaba a realizar procesos penales escritos y secretos,
con poca variación, respecto de las viejísimas leyes coloniales. Otros
países (Estados argentinos, Perú, Costa Rica, El Salvador, México, Bra­
sil, Bolivia, etc.) habían realizado procesos de reforma, estableciendo
variantes, modelos mixtos, es decir, conjugaban la forma escrita en
la etapa preparatoria (instrucción) con los juicios orales -modelo def
Código de Instrucción Criminai Francés, en gran medida tamizado por
la experiencia italiana-, Sin embargo, en un caso u otro, la práctica
generalizada era la de un escriturísmo, sostenida por la cultura forense
formalista, ¡a enseñanza rutinaria -meramente exegética-, y modelos
de organización centrados en la tramitación de expedientes y el tra­
siego de papeles4.
Esta no fue solo una cuestión propia de! sistema de enjuiciamiento en
América latina sino que se dio también en Europa con la misma fuerza:
"En lo que respecta a los derechos continentales, unos, como el dere­
cho italiano desde la reforma de 1989, han sancionado abiertamente
un proceso de tendencia acusatoria (..,), otros se contentan con
arreglos progresivos, principalmente en la fase preparatoria de la ins­
trucción era el más marcado. Se ha introducido poco a poco la oraiidad
y el debate contradictorio desde esa fase e incluso de ha abandonado,
o marginado bastante, la Institución del juez de instrucción como órgano
encargado a ia vez de fundones jurisdiccionales (como la prisión provi­
sional) y de funciones de investigación- La mayor parte de los países han
comenzado a primar, de hecho o de derecho, la investigación realizada
por ei Ministerio Fiscal"5,
Se advirtió, 5¡n extraer todas las consecuencias necesarias, que la publi­
cidad emanaba de la forma republicana de gobierno (art. 1 CN)6. Sin

4 Binder, Alberto, Elogio a la audiencia oral y otros ensayos, Coordinación Editorial, Nuevo León,
2014, pp. 13/14.

5 Pelm as - Marty, Mireille, Procesosperwks de Europa (Alemania, Ingla terra y filis de Cales, Béíg-i
ca, Francia,, Italia), Edijus, Zaragoza, 2 0 0 0 , 4-2/43.
6 Maier, J . 5 Derecho Procesal Penal Tomo L op. cit., p. 467. La doctrina ha ligado, tradicional -
mente, esta forma de escenificar ía reproducción del conflicto, a la que regresa, modernamente,
la teoría política iluministay del Derecho positivo europeo continental después de la gran reforma
del siglo XIX, con el principio de ia verdad real o material. También ha desarrollado estos prin­
cipios sobre la base de sus consecuencias necesarias; la presencia ininterrumpida de los sujetos

20
Alejandra AlHaud

embargo, ha sido ei propio constituyente argentino quien ha dado la


mejor muestra de que esa realidad no era lo que ellos habían tenido
en mente al pensar en ei sistema de administración de justicia que debía
imperar, en tanto en tres de sus normas789sostiene que es necesario el
juicio por jurados, extremo que permite concluir necesariamente que
el proceso debe ser adversaríal.

Si estamos a la definición que uno de los mayores comparatistas efec­


túa: "El modelo procesal adversaria! surge a partir de una contienda o
disputa: se desarrolla como el compromiso de dos adversarios ante un
juez relativamente pasivo cuyo deber primordial es dictar un veredicto,
El modo no-adversariai está estructurado como investigación oficial.
Bajo ei primer sistema los dos adversarios se hacen cargo de la acción
judicial; bajo el segundo, la mayor parte de las acciones son llevadas
a cabo por los uncíonarios encargados de administrar justicia"®, se
arribará a la conclusión que se ha planteado. El proceso que ei constitu­
yente tuvo en mente es un proceso adversaríal.

Solo la ceguera y la falta de imaginación de los juristas, teóricos y prác­


ticos, y de los hombres políticos, que se dedicaron al derecho penal,
en sentido amplio, pudieron lograr que hasta casi terminado ei siglo X X
se conservara un sistema de enjuiciamiento penal reñido con el Estado
republicano que consagfa la CNS.

Pero esta no ha sido solo una falencia del sistema de los Estados argen­
tinos, sino de muchos de los países de América Latina10, sí tenemos en
cuenta los Pactos internacionales que se han suscripto.

procesales durante la audiencia que incorpora el conocimiento para la discusión y decisión del
caso (inm ediación), la expresión oral de los actos (oraüdad), la falta de interrupción de la audien­
cia del debate (continuidad) y la realización en ella de todos los actos necesarios para concluir
(concentración).Idem, p.878.
7 V e r a rfs.2 4 ,75 inc. 12 y 118 de la Constitución de la Nación Argentina.

8 Damaska, M irjan R ., Las caras de lajusticia y el poder del Estado: análisis comparado delproceso
legal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 0 , p. 13,
9 Maier, J . ; Derecho Procesal Penal. Tomo I. op. cit., p, 649.
Pero también existen reglas de la misma naturaleza en Europa: Convenio para la protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo) “ toda persona tiene
derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial (art, 6 ), por citar un ejemplo.

21
Audiencias preliminares ai juicio ora]

En este sentido, vale recordar que la Declaración Americana de Dere­


chos del Hombre determina que "Toda persona acusada de delito tiene
derecho a ser oida en forma imparcial y publica" (art. 6); que ía Decla­
ración Universal de los Derechos del Hombre ordena que "Toda persona
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan
asegurado todas ias garantías necesarias para su defensa" (art. 11);
que el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos sostiene que
"todas las personas son iguales ante ios tribunales y corte de justicia.
Toda persona tendré derecho a ser oída públicamente y con ias debi­
das garantías por un tribunal competente, independíente e imparcial,
establecido por ¡a ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil" (art. 14.1); y que la Con­
vención Americana de Derechos Humanos determina que "el proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia" (art. 8).
Luego de esas primeras transformaciones, las que se satisfacían con eí
juicio oral y público, más recientemente, en consonancia con los princi­
pios convencionales, tanto en nuestra región como en ios países de la
tradición del sistema continental se iniciaron otras reformas que son las
que intentan profundizar ese cambio, y de ello se ocupará este libro.
Las reformas procesales penales se han diseminado rápidamente en
América Latina. En los últimos 15 años, 14 países latinoamericanos y un
número sustancial de provincias han introducido nuevos códigos proce­
sales penales. Estos códigos son, posiblemente, la transformación más
profunda que los procesos penales latinoamericanos han experimen­
tado en sus casi dos siglos de existencia. Si bien estas reformas no han
sido exactamente iguales en todas estas jurisdicciones, los reformadores
han descrito a estas reformas en términos similares, como una movida
de un sistema inquisitivo a uno acusatorio o adversarial11.
St bien ia oraüdad como herramienta para resolver conflictos nos viene
acompañando desde hace años en los sistemas de enjuiciamiento
de gran parte de América, esa afirmación no permite decir al mismo1

11 Langer, Máximo, Revolucionen el proceso pena! Latinoamericano: difusión, de ideas legales desda
!o periferia, publicación del CEJA.

22
Alejandra Alliaud

tiempo que ios regímenes procesales penales de fines del siglo pasado
hayan consagrado -sino hasta hace muy pocos años- a la audiencia
oral como plataforma de resolución de conflictos,
fueron los últimos movimientos reformistas los que permitieron, por
un lado, consagrar normativamente a la audiencia como herramienta
a lo largo de todo el proceso (ver cuadros de los Anexos li y III) y, por
otro, que los operadores judiciales reconozcan la importancia de ello,
y en ese sentido, asuman a la audiencia oral como el mejor modo de
hacer sus peticiones y de dictar resoluciones. Es importante pensar en la
audiencia, no solo desde sus fundones prácticas vinculadas al sistema de
garantías (extremo que se explicará más adelante), sino como ritual
de pacificación.
El uso de audiencias orales y públicas desde el inicio dei proceso en
lugar de la tramitación de expedientes ha demostrado a nivel nacional y
regional que es la mejor herramienta hoy disponible porque12:

• Es el método más rápido.


• Brinda mejor información a los jueces para decidir, porque escu­
cha directamente a las partes produce menos apelaciones que el
procedimiento escrito.
• Aumenta la posibilidad de acuerdos tempranos, por lo que más cau­
sas terminan antes.
• Las victimas participan y son oídas directamente por e! juez si lo desean.
• Hace una justicia más transparente porque los medios de prensa y la
sociedad se informan de manera directa e inmediata (en la audiencia)
del modo en que los fiscales investigan y acusan y de los argumentos
de la defensa y de las razones de ios jueces para decidir.

En este sentido merecen destacarse: Código Procesal Penal de Bolivía13,


Código Procesal Penal de Chile14, Código Procesal Penal de Colombia15,

12 Solímine, Marcelo A., Basesdslnuevo código procesalpenal. Ley27.0á3, A dHoc, Buenos Aires;
2015, p. 108.
12 Ley 1970. Ver, Lorenzo, Leticia y Mac Lean Soruco. Enrique, Manual de litigación peñol en
audiencias de la etapa preparatoria, Ediciones No ha Lugar, Bolivía, 2009.
14 Ley 1969.

15 Ley 906.

23
Audiencias preliminares al juicio oral

Código Procesa! Penal de Costa Rica16, Código Procesal Penal del


Perú17, Código Procesal Penal de ia Nación Argentina (ley 27.063)18,
Código Procesal Penal de la Peía, de Buenos Aires19, Código Procesal
Pena! de ia Peía, de La Pampa20, Código Procesal Penal de la Pcia. de
Neuquén21, Código Procesal Penal de Entre Ríos222 , Código Procesal
3
Penal de la Peía, de Santa Fe33 entre tantos otros, debido a que todos
ellos han incorporado a la audiencia como plataforma de resolución.

En los cuadros de ¡os Anexos II y II! de este libro podrá observarse com­
parativamente esta cuestión entre algunos países de América Latina y
las provincias de la República Argentina, distinguiéndose la oraiidad por
e! tipo de audiencias que se encuentran previstas en cada una de esas
legislaciones.

16 Ley 7594.
Dto. Legislativo 957.
18 A la fecha de publicación de este libro el CPPN (ley 27.063) aún no ha entrado en vigencia.
La ley 27.150 del 17/06/2015 determinó que el nuevo código entraría en vigencia p arala justicia
Nacional a partir del Io de marzo de 2016. Posteriormente, mediante el Decreto de Necesidad y Ur -
genciadel 29/12/2015, se modificó ia ley 27.1.50, determinando ese DNU: Art. I o - “ Sustituyese el
artículo 2o de la ley N ° 2 7 .150 por el siguiente: “Art. 2o.- Entrada en vigencia. E! Código Procesal
Penal de la Nación aprobado por la ley N ° 27.063 entrará en vigencia de conformidad conel crono -
grama de implementación progresiva que establezca la COMISIÓN BICAMERAL DEM 0N1T0REO
E IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN que funciona
en el ámbito del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN, previa consulta con el MINISTERIO
DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN.
Art. 2o. Sustituyese el artículo 39 de la ley N ° 27.148 por el siguiente: “ Art. 39. Plan Progre­
sivo de Asignación de Recursos. Finalizado el proceso de implementación establecido en la ley
N ° 27.150, se convocará aúna Comisión Técnica a integrarse por representantes del MINISTERIO
PÚBLICO FISCAL DE LA NACIÓN, del MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS, de
la COMISIÓN DE PRESUPUESTO Y HACIENDA de la HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS
DE LA NACIÓN, de la COMISIÓN BICAMERAL DE MON1TOREO E IMPLEMENTACIÓN DEL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN que funciona en el ámbito del HONORABLE
CONGRESO DE LA. NACIÓN y del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS a los
efectos de establecer un Plan Progresivo de Asignación de Recursos para el MINISTERIO PUBLI­
CO FISCAL DE LA NACIÓN” .

15 Ley 11.922.
w Ley 2287.

21 Ley 2784.
22 Ley 9754.

23 Ley 12.734.

24
Alejandra Alliaud

Estas innovaciones posiblemente obedezcan a que los jueces, aquellos


que administran justicia, han encontrado así un modo de transparentar
en mayor medida su accionar en pos de hacerse visible su actividad ante
la ciudadanía en general.
Las partes han encontrado en la audiencia oral una herramienta que
facilita la inmediación y la publicidad a ios intereses que defienden, y
ie brinda una celeridad a la toma de decisiones a diferencia de lo que
pasaba en el sistema escriturario.
"El directo contacto de la persona dei mismo juez que debe sentenciar
con ias pruebas a valorar y la discusión de ías partes sobre la causa,
pone en armónico funcionamiento la inmediatez con la concentración
y ia identidad física del juzgador. Excluye la intermediación de ias
actas y del secretario o personal dependiente, y también impide, el
reemplazo de ios jueces y el distancíamiento entre comprobaciones,
discusión y fallo"24*.
La audiencia como plataforma de resolución de conflictos, además,
obliga a las partes al litigio, es decir, a tener en claro cuáles son los con­
trapuntos, a reconocer qué extremos tácticos están o no en juego y en
función de ello a determinar que evidencia debe ser la que acompañe
su petición, y cuál es e! argumento necesario para brindar al juez un
relato convincente de aquello que se reclama o que se Intenta rechazar.
Pero, la oralidad consagrada normativamente en muchos de los sis­
temas procesales de la reglón, dista mucho de ser e! ideal que han
tenido en mente los reformistas, porque en muchas ocasiones son los
propios operadores del sistema los que se encargan de que aquellas
innovaciones legislativas no encuentren cauce en la realidad cotidiana.
El movimiento americano de cambios procesales ha sido resistido por
un quietismo mental de muchos actores jurídicos que, enmascarado
como ideología, en realidad protege una cuestión de preservación
de poder. Pues cuando comienzan las primeras sugerencias sobre la
reforma aplauden; cuando hay que participar en comisiones para refor­
mar, las integran de manera entusiasta; y si hay que hablar o escribir
sobre los proyectos de reforma, lo hacen con enjundia. Pero cuando de

24 Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de derecho procesal penal. Tomo V¡. El procedimiento penal,
R ubim al Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 207.

25
Audiencias preliminares al juicio oral

transformar propuestas, en realidad se trata, y las nuevas leyes final­


mente se sancionan, y se tienen que aplicar, ahí empiezan a aflorar,
con o sin maquillaje, las resistencias al cambio. Aparecen entonces los
argumentos en favor de que la ley nueva se suspenda "por ahora" y no
se ponga en vigencia hasta más adelante, presididos casi siempre por
el argumento económico: "es todo muy bueno, pero no hay recursos
para hacerlo funcionar". Y también e! argumento de oportunidad: "la
gente quiere mano dura frente a alguna ola especia! de delitos; dejemos
que pase"25.

Se ha dicho que "la puesta en marcha de los sistemas acusatorios de


tipo adversaria! que se han venido imponiendo en los últimos veinte
años en la región requieren de un acompañamiento, desde diversos
planos, para que sus postulados democráticos y republicanos puedan
cobrar suficiente fuerza y entidad. No solo se requiere de una ade­
cuación normativa para generar una transformación del sistema de
justicia. (...) Es necesario un acompañamiento mayor que abarque otros
planos, como la transformación organizacional de las instituciones que
participan en ei sistema pena!, y ia adecuación del marco teórico
que posiciones los fundamentos del nuevo modelo que, a veces, parece
diluirse en la praxis judicial"26.
Se defiende aquí la idea de que la oralidad y lo que ello implica -inme­
diación, concentración y continuidad-, son valores que merecen ser
respetados, a través de los cuales se obtiene un mejor y más rápido
servicio de justicia, y que por tanto no alcanza con su consagración
normativa, sino que hay que ponerlo en práctica en forma cotidiana. De
ahí que, desde hace tiempo, se exclame "el procedimiento judicial por
audiencias sería recomendable"27.
" En el mundo del proceso penal acusatorio -especialmente en el mundo
de la prueba y el juicio- la realidad está representada por la disciplina de
litigación. Quien no sabe litigación deteriora su capacidad para hacer
teoría; con frecuencia, solo se limita'a repetir teorías de otras personas.

"J Cafferata Nóres, José I.. La reforma procesal en América L itín a, publicado en http://www.dplf.
org/siies/default/files/reform as_lsi_publication.pdf

Rúa, Gonzalo Segundo, Presentación, en Binder, Alberto, Eíogio..., op.eií., p.S.


27 Maier, Julio B. J ., Derecho procesal penal. Parte general. Actos procesales, Del Puerto, Buenos
Aires, 2011, p .28.

26
Alejandra Álliaud

Sin litigación, las personas tal vez sepan, pero con demasiada frecuencia
no comprenden. Como dice e! viejo proverbio chino, tal vez tengan
peces, pero no saben pescar: pueden repetir fórmulas ajenas si es que
tienen la fortuna de que el caso que tienen entre manos sea suficiente­
mente parecido al que trató un cierto autor, o a lo que dice literalmente
una regla legal; pero si uno ios saca un par de milímetros del camino
conocido, empiezan a darle palos a ¡a piñata. Esa es la razón por la cual
en América Latina -en donde las cuestiones de litigación han campeado
por su ausencia- los sistemas se equivocan tanto {en casi ningún país
donde ía reforma procesal penal se ha intentado, se ha consolidado un
genuino sistema acusatorio). Esa es también la razón por la cual -para
tomar las palabras de un Ministro de Corte amigo- sin un conocimiento
genuino de las cuestiones de litigación en juicios orales, es difícil ver
en un jurista haciendo dogmática procesal, un interlocutor legítimo"28.
De forma cotidiana, ¡os litigantes, deberían preferir que aquellas cues­
tiones que puedan resolverse en una audiencia, se resuelvan pues de
ese modo. Y los jueces, no solo deberían alentar que esto suceda, sino
que además deberían resolver los planteos que se realicen en audien­
cia, en esa misma audiencia, en lugar de dictar una resolución en otro
momento, y por escrito.
La oralidad, así entendida, resulta ser un desafío que atañe a todos
por igual, jueces, defensores públicos, defensores particulares o de
confianza, acusadores públicos y acusadores privados.
Ya no se trata de que alguien realice un proyecto de requerimiento fiscal
que luego de la corrección sea suscripto por el operador de turno, si­
no que ahora, es ese operador judicial, quien debe jugarse (homo
iudens), por él mismo, por sí solo, en una audiencia donde nadie podrá
hablar por él, donde nadie podré pensar por él, donde nadie más que
él podrá corregir lo que dice.
Tal como sostiene Huizlnga, a primera vista la esfera del derecho, de
la ley de la administración de justicia parece estar muy apartada de la
esfera lúdica, pero sin embargo, el proceso jurídico, cualesquiera sean
las bases del derecho, posee en alto grado el carácter de una porfía
y quien dice porfía, dice juego. En ese sentido "la contienda judicial

28 Baytelman A ., Andrés y Duce J., Mauricio, “ Nota para el lector”, en L itigaáú n p em l Juicio oral
yprueba, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004.

27
Audiencias preliminares al juicio oral

vale, entre los griegos, como agón, como una pugna sometida a reglas
fijas y que se celebra con formas sagradas y en ia cual las dos partes
contendientes apelan a la decisión de un árbitro29.
Ya no se trata de un juez que luego de haber escuchado a las pan
tes, se retira a deliberar, con su biblioteca al alcance de su mano y
sus empleados cerca, sino que ahora ese juez, en forma inmediata, del
mismo modo en el que se expresaron las partes, es decir, verbalmente,
y contando solo con aquello que se haya ventilado en ia audiencia,
deberá tomar una decisión y expiicitarla. Nadie podrá sostener que se
falta a la verdad cuando se hacen las afirmaciones que se encuentran
implícitas en lo anterior.
Tampoco podrá sostenerse que un cambio normativo de paradigma
regional deja sin excusas a los operadores que intentan apegarse a ¡as
viejas y conocidas formas. En todos y cada uno de ios países de ia región,
los operadores de la administración de justicia encuentran los vericuetos
legislativos necesarios (y muchas veces operan contra legem) para evitar
dar cumplimiento a los cambios que provienen desde lo legislativo. Uno
podría tratar de invocar muchas razones, miedo a lo que no se conoce,
apego a lo que si se conoce, querer evitar el aprendizaje.
Por eso es que no llama la atención cuando reformistas de nota, como
Granillo Fernández30, un claro referente del juicio por jurados en la región
sostiene, en relación a ia idea de la resolución mediante audiencias,
"no dejamos de advertir que efectivizar la oralidad plena en la actual
realidad penal de la Provincia, en la que es nota común y corriente de la
extraordinaria dilación de los procesos penales, constituye una empresa
nada fácil. Es importante tener bien definido hacerlo, si es seguro que
en dicha realidad ello no producirá un desmedro en cuanto a ¡as garan­
tías individuales ya que, es de prever que, seguramente, así ocurriría
si se admitieran detenciones y prisiones preventivas resueltas al estilo
inglés o norteamericano en audiencia oral y sin apelación, pero en el
marco de las prisiones preventivas cuya duración ordinariamente supera
todo limite razonable pues, término medio, en el ámbito provincial tie­
nen un término medio de duración de tres a cuatro años. En ia realidad,

2’ Huizinga, Jolian, Homo Ludens, Emecé, Buenos Aires, 1957, pp. 107/108.
,íc Presidente de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados. Ver büp://www.juicioporjura-
dos.org/p/quienes-somos.html

28
Alejandra Ailiaud

la motivación escrita y la vía recursiva que asegure la inmediata revisión


resultan casi ineludibles porque, frente a tamaña dilación temporal en
la restricción de libertad, resultan indispensables"31.
La oralidad plena cuenta así con muchos detractores, tanto los opera­
dores judiciales, los académicos y, a veces, como en el ejemplo citado,
de los propios reformistas. En parte, las líneas que siguen intentarán
demostrar cuáles son las ventajas de la audiencia como plataforma para
resolver conflictos, aun cuando se trate de medidas de coerción, o de
cualquier otra situación a lo Sargo del proceso penal.

En los distintos códigos de procedimiento penal de América Latina


se cuenta por estos años con muchas cláusulas que obligan a que la
audiencia oral sea la herramienta, lo que nos permite aprovechar esas
reformas que ya se encuentran previstas para empezar a desarrollar
las habilidades necesarias para hacerles frente para poder ejercitar un
verdadero contradictorio que permita una administración de justicia
eficaz y eficiente.

En paralelo, debe marcarse aquí que tampoco es Imprescindible que


existan tales reformas legislativas, en tanto, en muchos casos, esos cam­
bios se han iniciado a través de acuerdos entre partes (jueces, fiscales y
defensores) que en forma de planes piloto y aun cuando la legislación no
lo preveía, tomaron el desafío de llevar adelante audiencias para la reso­
lución de cuestiones tales como una detención o una acusación fiscal.

En palabras de Maier, "para ¡as exigencias externas, modo, tiempo y


lugar en el cual debe expresarse la voluntad que constituye el acto pro­
cesal -en general, formas-, resulta clara la vigencia de la ley especial,
esto es, ordinariamente, de las leyes de procedimiento que imponen
esas formas; si no está impuesta forma alguna por la ley, el acto puede
ser llevado a cabo de la manera en que el interesado asuma, aun cuando
ei supuesto -entendido como ausencia total de formas- carezca casi
de aplicación en la ley procesal penal"32.
En relación a fas reformas legislativas que han amparado esta dase de
procedimientos, vale como ejemplo citar al procedimiento oral para ios

31 Granillo Fernández, Héctor H. y Herbel, Gustavo A ., Códigc ie procedimiento penal de la pro­


uncid de Buenos Aires. Comentado y anotado. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 65.

j2 Maier, J., Derecho procesal penaí. Farte general. Actos procesales, op. cit., p. 18.

29
Audiencias preliminares al juicio oral

casos de flagrancia de la Peía, de Buenos Aires, hoy cristalizado en una


ley, pero que comenzó siendo un proyecto piloto puesto en marcha por
acuerdo de los actores {jueces, fiscales y defensores) en la Ciudad de
Mar del Plata33.

Las líneas que siguen están destinadas, no solo a los operadores de los
sistemas donde estas reformas ya se han cristalizado normativamente,
sino también para aquellos operadores de ios sistemas de administra­
ción de justicia donde aún las reformas no han encontrado anclaje
legislativo.

En primer lugar, en este libro se Intentará poner de resalto por qué la


oralidad es importante, porque resulta ser la mejor vía para la resolución
de conflictos propios del sistema penal34 y de muchas otras áreas del
derecho35.
"Si el conflicto es un juego de intereses que no se resuelven en armonía,
el juicio deberá ser una estrategia para lograr que alguno de esos inte­
reses triunfe. Esta idea que parece meramente utilitaria es mucho más

53 Ver poriodos, Riquert, MarceloA., Elprooem deflagrancia. OraMad, simplificaáóny garantías,


Edíar, Buenos Aires, 2006.
34 Ver el “ Código Procesal Penal Modelo” redactado por Julio Maier - Maier, Julio B. J „ Derecho
procesal penal. Pañe general Actos procesales, op. cit., pp. 469 - 557.

35 Vaya como ejemplo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (redactado por los
uruguayos Aldolfo Gelsi B idary Enrique Vescovi) aprobado en Rio de Janeiro en 1988 imponien­
do la audiencia preliminar, y las reformas que siguieron a ello en otras áreas.- Código Procesal
Contencioso Administrativo de Costa Rica (con vigencia desde 01/01/2008), ley 2 0 .087 que re ­
forma el procedimiento de juicio del Trabajo de Chile. Y lo sentenciado por la CIDH “ La Gomisión
ha establecido ya que el Estado mexicano debió haber garantizado a los peticionarios el derecho
de representación durante el procedimiento administrativo. Dicha conclusión se sustenta no solo
en la garantía de audiencia en el contexto del presente caso, sino también desde el punto de vista
de la tutela judicial efectiva ( ...}. La ausencia de un abogado de confianza de los sacerdotes resulta
relevante al analizar la protección judicial, pues tal profesional podía haber asesorado a sus repre ­
sentados respecto al derecho que les asistía de interponer una acción de amparo inmediatamente,
a fin de evitar la consumación de las violaciones aquí expuestas (...). Respecto a la presencia del
abogado en la audiencia (...) el motivo es la asesoría que el mismo habría podido brindar a sus
clientes, ante la inminencia de una decisión que iba a afectar sus derechos fundamentales. Por
ejemplo, un abogado de confianza podría haber explicado a los sacerdotes acerca de la ‘sen ci­
llez y rapidez’ de las reglas sobre el amparo que describió el Estado en su respuesta al Informe
N ° 41 /9 8 , lo cual les hubiera permitido interponerlo antes de que terminara de consumarse el
cuadro violatorío descrito en este informe (...) “ Informe N° 4 9 /9 9 , caso 1L 6 1 0 , Loren Laroye
Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, México, 13 de abril de 1999.

30
Alejandra Allíaud

respetuosa de la persona humana que aquella que pretende que todos


los intereses en conflicto deban ser subordinados a ideas abstractas
de 'verdad' o 'justicia' que normalmente esconden la ideología de ios
jueces o la vana pretensión de su superioridad mora!. Aprender a litigar
es aprender a controlar la prueba y en esa actividad se resume buena
parte de las garantías judiciales que hoy conforman uno de ios núcleos
más importantes de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Hace tiempo nos advirtió Ihering: 'La finalidad del derecho es la paz, el
medio para ello es la lucha'. Si lográramos que ía lucha por el Derecho
se desarrolle en la sala de audiencia, ese pequeño espacio de civilidad
que todavía nos resistimos a respetar y custodiar como el centro de
la abogacía, seguramente haríamos avanzar nuestra cultura jurídica
mucho más allá que cientos de tratados enjundiosos"36.
En primer lugar, el porqué de la oralidad, también se abordará el por
qué resulta necesaria la preparación dei caso en los términos de la
llamada teoría del caso y vinculado con esto la ¡dea de verdad en el
proceso penal.
En este sentido, vale la pena destacar aquí lo señalado por Binder37 en
torno a la "garantía del hecho", que resulta ser la piedra angular sobre
la que se ordenan las demás garantías en tres dimensiones; requisitos
de verificabilidad; condiciones de verificación y reglas de comprobación.
Sobre esto nos detendremos en particular, al aludir a la audiencia de
formalización de la investigación.
En segundo lugar, en este libro se tratarán algunas cuestiones propias
de cualquier clase de audiencia distinta al juicio oral, así como la posi­
bilidad de llevarse a cabo audiencias que son innominadas en las que
pueden tratarse una o varías cuestiones que los litigantes lleven.
La reforma no se completa con la afirmación del principio de la orali­
dad. La reforma se completa cuando se sabe cómo organizar una
audiencia oral y qué debe hacer cada uno de los participantes en ella,
hasta en sus menores detalles, para el correcto cumplimiento de sus
fines. La capacitación, si quiere lograr realmente un cambio cultural,
tiene que ser capaz de transmitir no solo la noción tras el principio, sino*1

36 Binder, Alberto, “ Presentación” , en BayíelmanA., A ndiésyD uce 3-, Mauricio, op.c¡£.

11 Binder, A .,Elogio... op.cit., p p .2 4 y ss.

31
Audiencias preliminares al juicio ora)

también su concreción práctica, lo cual es a su vez, y esto es lo que qui­


siéramos resaltar, la única vía para lograr entender cabalmente lo que
significa ese principio, con todas sus complejidades teóricas incluidas.
Esto vale tanto para la oralidad como para los restantes principios sobre
los que se construye la reforma. La capacitación entonces pasa a ser
la bisagra que une y da sentido a los principios con la praxis, que dota
realmente de sentido a la reforma, que permite cerrar el círculo en la
mente y las acciones de los operadores38.
Finalmente, se realizará una aproximación de cada uno de los tipos de
audiencias que prevén muchas de nuestras legislaciones, en tanto, cada
una de ellas tiene objetivos particulares, y se espera de los operadores un
hacer específico.

Vargas, Juan Enrique, “ Presentación", en Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, op.cit.

32
PRIMERA PARTE

El proceso penal y la oralidad

1. S O B R E L A O R A L I D A D

Cuando uno recorre los textos de autores clásicos vinculados con el


proceso penal, la oralidad aparece mencionada siempre en la tríada que
caracteriza al juicio (oralidad, inmediación, publicidad), y en algunos
casos a ello se le suma la idea de contradicción y de continuidad. En el
mejor de los casos, los autores se refieren a ia oralidad como un prin­
cipio jurídico que garantiza ai imputado a lo largo del proceso. De tal
modo, además, se io contempla en algún texto constitucional vigente39.
"Hace den años se mencionaban juntos si no es que se confundía el
principio de la oralidad y el de inmediación (...}. El principio de oralidad
se encuentra estrechamente vinculado con el principio de publicidad'"50.

39 La Constitución Española de 1978, así lo prevé en su art. 120.2 (120. 1. Las actuaciones
judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El
procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias
serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública). Resulta, al menos, curiosa la
consagración constitucional de una cuestión que hace a un tipo de procedimiento. En ese sentido,
sostiene Armenia Deu que parte sustancial de la vigencia del principio de oralidad, como del de
escritura, es que va a eompafiada de ia de otros principios que son su consecuencia. En el caso de la
oralidad: el de inmediación, el de contradicción y eí de publicidad. Armenla Deu, Teresa, Estudios
sobre el proceso penal, Rubinzal Gulzoni, Santa Fe, 2 0 0 8 , p. 98.

w Volk, Kiaus.ElpmicipiodeiaonzítciQiierceíprocescipertaí, publicado en www. juridicas.unajn.uix,


El autor alemán sostiene que “El principio de oralidad en el proceso penal, se trata de un
tema típicamente alemán. Los alemanes tienden a abstraer de las reglas, a condensarlas en
un principio, para luego describirlas excepciones. El razonamiento jurídico anglosajón se atiene
sencillamente a las reglas y renuncia a elevarlas primero al cielo de un principio abstracto, para
después, con auxilio de las excepciones, traerlas de regreso al suelo de los hechos concretos de un
proceso penal” .

33
Audiencias preliminares al juicio oral

Ciertamente, se sostiene aquí que la oralidad no es una garantía, ni un


principio jurídico, sino uno de los tantos modos que los seres humanos
encontramos para expresarnos. A lo que se suma aquello que sostiene
Maier "la oralidad significa demasiado en importancia política"41, en
tanto se encuentra vinculada a un modo particular en el que se desarro­
llan los actos en el proceso, en el marco de una audiencia.
Lo que tiene de particular y de Importante esa forma de expresión va
mucho más allá de la palabra pronunciada. La oralidad aparece como
un modo de expresión que supera al modo de manifestarse por escrito.
A través de la oraíidad uno puede distinguir acentos específicos, tim­
bres de voz, pausas, tonos, que se refieren a condiciones especiales de
quien se expresa o bien al contenido de lo que quiere expresarse, y que
nos permite comunicarnos de manera diferente a cuando lo hacemos
por escrito.
En el lenguaje oral existe una necesaria interacción entre el emisor y
el receptor, es inmediato en tanto perdura por ei tiempo en el que
es emitido, esto io hace espontaneo e imposible de ser borrado, es
necesariamente informal, hay presencia de recursos distintos a los ver­
bales (tonos, intensidad, etc.), se utilizan oraciones mucho más simples
y cortas, y además permite la entrega de información emotiva de parte
del emisor.
En el lenguaje escrito, en cambio, no hay retroallmentación del receptor
del mensaje, es formal, puede ser corregido cuantas veces sea necesa­
rio, y es creado independientemente del contexto.
Ésa Interacción entre el emisor y el receptor que se da con la palabra
hablada permite observar en la comunicación oral un feedback entre el
emisor y el receptor, que no se da con otras comunicaciones. Mucho
más cuando esa comunicación oral se encuentra acompañada con ¡o
gestuai y lo escénico, que es lo que sucede en las audiencias, donde
el habla tiene una corporeidad, en tanto el emisor y el receptor pue­
den observarse, y todos conocemos que también se expresa desde lo
gestuai. De ese modo, la audiencia, como plataforma en donde se da
la palabra hablada resulta ser el mejor medio para la comunicación
cuando uno lo compara con la palabra escrita.

^ Maier, J ., Derecho procesal penal. Pañe general. Actas procesales, op. u l,, p. 28,

34
Alejandra Alliaud

Desde mediados del siglo pasado los investigadores de la comunica­


ción humana de la llamada "Escuela de Palo Alto" -enfoque sistémico
de la comunicación- sostienen que es imposible no comunicar, y ello
porque en un sistema dado todo comportamiento de un individuo
resulta un mensaje para los demás, en tanto, en toda comunicación
puede distinguirse entre aspectos semánticos y aspectos relacióna­
les entre emisores y receptores. Afirman que "no solo nos interesa,
-como sucede con la pragmática en general-, el efecto de una comu­
nicación sobre el receptor, sino también, -por considerarlo como algo
inseparablemente ligado-, el efecto que la reacción del receptor tiene
sobre e! emisor"42. Justamente, este efecto de retroalimentación entre
emisor y receptor, es lo que permite afirmar que e! lenguaje hablado
tiene una calidad diferente, podría decirse, comparativamente mejor
que el escrito.

Los autores ponen el siguiente ejemplo "si una mujer A señala el collar
que lleva otra mujer B y pregunta: '¿Son auténticas esas perlas?", el
contenido de su pregunta es un pedido de información acerca de
un objeto. Pero, a! mismo tiempo, también proporciona -de hecho,
no puede dejar de hacerlo-su definición de la relación entre ambas.
La forma en que pregunta (en este caso, sobre el todo el tono y el
acento de la voz, la expresión facial y el contexto) indicarían una cor­
dial relación amistosa, una actitud competitiva, relaciones comerciales
formales, etc. B puede aceptar, rechazar o definir, pero, de ningún
modo, ni siquiera mediante el silencio puede dejar de responder el
mensaje de A "43.

En el ejemplo citado, el lenguaje escrito dejaría la pregunta efectuada


por A y a la posible respuesta dada por B vacías de aquello que se
conoce con el nombre de "aspecto conativo" de la comunicación
humana, en tanto, es este aspecto el que permite entender ios datos de
la comunicación (aspecto referencia!}. Lo que se pierde en el lenguaje
escrito es la "metainformación" o "metacomunicación", es decir, la
información sobre la información (datos del mensaje).

42 Watulawíck, Paul, BeavinBaveJas, Jan eiyJack son , DonD ., reoríadeíaeoram icariíjnhum tm a,


Herder, Barcelona, Í9 fl9 ,p ,2 4 .

45 id™, pp. S3/S4.

35
Audiencias preliminares al juicio oral

Un ejemplo cotidiano sobre ío recién explicitado aparece dado por las


comunicaciones escritas que todo el tiempo efectuamos a otros a través
de mensajes de texto, correos electrónicos o mensajes de whatsapp,
donde muchas veces emisor y receptor transmiten datos que requieren
luego aclaraciones o bien que uno de los dos efectúe un liamadc telefó­
nico en tanto no tiene metainformación acerca de esos datos que le son
entregados y por tanto no tiene elementos que permitan generar un
juicio sobre ello. Si un emisor enviase un mensaje de whatsapp a otro
con el contenido "no prestes atención a lo que escribo", posiblemente
sin una idea del contexto en el que ello fue dicho el receptor podría
entender que se trata de una broma, de una ironía o, ciertamente, de
una orden y dejaría de inmediato de leer ¡o que el emisor envía.
Este tipo de desórdenes en la comunicación aparecen todo el tiempo
en el proceso penal, en el que cualquiera de nosotros puede escribir
refiriéndose a aquél que ha hecho una petición "el distinguido colega",
y esa parte al leerlo, entender que se lo está honrando o, bien por el
contrano, que se lo está tratando irónicamente.
Aclarado esto, teniendo en cuenta que el proceso pena! requiere de la
investigación y el análisis de hechos, y que solo puede llegarse a ellos
a través de la Información, lo cierto es que, para que esa información
sea de la mejor calidad posible deberíamos producir esa información a
través del lenguaje hablado y fundamentar sobre esa información de la
misma manera, porque es e! tipo de lenguaje que permite tener infor­
mación de contexto, esa meta información que brinda elementos de
análisis para la comprensión de los datos que forman parte del mensaje.
Podrá decirse que no siempre la comunicación ora! y gestual permite
conocer el significado del meta mensaje. Esta es una de las críticas que
se hace al sistema de audiencias. Para ello vaya un ejemplo: "¿cuál es
el significado digital de empalidecer, temblar, traspirar y tartamudear
cuando se somete 3 una persona a un interrogatorio? Puede constituir
la prueba definitiva de su culpa o bien tan solo la conducta de una
persona inocente que vive una situación de pesadilla: sabe que se lo
acusa de un crimen y comprende que su temor pueda interpretarse
como culpa"4"5.4

44 Idem, p. 98.

36
Alejandra Allíaud

Alguno afirma que incluso ese meta mensaje puede ser codificado
de alguna manera más o menos precisa45. Y así propone, para detectar
manifestaciones que no se condicen con las expresiones faciales, obser­
var los indicios de que una expresión es falsa46:
'
E m o c ió n f a ls a In d ic io c o n d u c t u a l.

Tem or A u s e n c ia d e u n a e x p r e s ió n fid e d ig n a e n la fr e n t e .

T riste z a A u s e n c ia d e u n a e x p re s ió n fid e d ig n a e n ia fr e n t e .

A le g r ía N o p a r tic ip a n io s m ú s c u lo s o r b ic u la r e s d e lo s p á rp a d o s .

E n t u s ia s m o o in te ré s N o a u m e n ta la c a n t id a d d e ilu s tr a c io n e s , o e s in c o rr e c ta su
p or lo q u e s e e s tá s e c u e n c ia t e m p o ra l.
d ic ie n d o

E m o c io n e s n e g a t iv a s A u s e n c ia d e su d o r, d e a lt e r a c io n e s e n el r itm o r e s p ira to rio , d e


a u m e n to e n la c a n tid a d d e m a n ip u la c io n e s .

C u a lq u ie r e m o c ió n E x p r e s io n e s a s im é t r ic a s , a p a r ic ió n d e m a s ia d o a b r u p t a , d e s a p a r i­
c ió n d e m a s ia d o a b ru p ta o e n t r e c o r t a d a , s in c r o n iz a c ió n in c o rr e c ta .

Sin embargo, luego explica: "Lo que he aprendido durante ios últimos
cinco años enseñando a policías, jueces y fiscales me ha hecho pen­
sar en una broma que ahora cuento en mis talleres: el sistema judicial
parece haber sido diseñado por alguien que quería que quería que
fuera imposible detectar el engaño a partir de la actitud. Al sospechoso
que es culpable se le dan muchas oportunidades de preparar y ensayar
sus respuestas antes de que un jurado o un juez evalúen si dice la ver­
dad Y luego está el caso del acusado inocente que llega a juicio
aterrado y temiendo que no se le crea ¿por qué van a creerle el jurado
y el juez sí durante ¡as diligencias previas no le ha creído ni la policía, ni
el fiscal, ni el juez? Las muestras det temor a no ser creído se pueden
malinterpretar como señales del temor a ser descubierto"47.

45 Cfr, Paul Ekman, quien afirma que es posible reconocer a través de las expresiones faciales si
una persona está mintiendo en un momento determinado (www.paulekman.com).
46 Ekman, Paul, Como detectar mentiras: Una guíapráctica para utilizaren el trabajo, la política y la
pareja, Paidós, Buenos Aires, 2014, p, 366.

47 Idem, p p ,301/302.

37
Audiencias preliminares ai juicio oral

Del otro lado, algunos especialistas afirman que "pese a los sucesivos
intentos a lo largo de la historia por responder a la necesidad de poder
discriminar entre verdad y mentira, a través de métodos como las dro­
gas de la verdad, e! polígrafo, los análisis de las respuestas fisiológicas,
ninguno de ellos ha resultado ser un 'detector de mentiras válido'. Una
de las razones es que no miden realmente ia exactitud o la mentida
en sí, sino una multiplicidad de variables como el estrés, el miedo o la
ansiedad. Tampoco está comprobado hasta ei momento, que existan
gestos o mímicas típicas de alguien que está mintiendo"48,
La evidencia empírica Indica que no existe, al menos por ei momento,
ninguna especie de traductor de metainformación. Sin embargo, lo que
si puede afirmarse es que en el marco de una audiencia, el receptor del
mensaje siempre obtiene información que el lenguaje escrito no provee.
Como se ha dicho: "Hablar no es tan solo expresar o comunicar algo ya
existente; es una actividad que origina una nueva conducta"49.

1.1. Laoralidad como camino hacia la verdad


No se discutirá aquí cuál es el objeto de! proceso pena! en relación a la
verdad, porque ello excedería el propósito de este libro50. Sin embargo,
cuando uno se refiere al proceso penal, ciertamente, pareciera que
debe tomarse alguna posición al respecto.
La idea de la verdad, para algunos, esté íntimamente vinculada a la
noción de justicia; "Dado que el proceso judicial tiene por objeto hacer
justicia y no solo resolver conflictos, o - rectius- está orientado a resolver
conflictos por medio de una solución justa, no podemos hacer a un lado
la verdad como una condición de justicia en la decisión de los casos"51.
Algunos autores sostienen que la verdad es inhallable y que tampoco
ese puede ser e! fin del proceso penal, en tanto concurre un triple juego

■ ** Deanes!, Laura, “ Introducción a ¡a psicología del testimonio: nuevas perspectivas", en


Pastor, Daniel R. (coord.), Problemas actuales del derecho procesal penalt Ad Hoc, Buenos Aires,
2012. p.441.
49 Nuttin, Joseph, Teoría de la motivación humana. De la necesidad al proyecto de acción, Paidós,
Barcelona, 1982, p. 53.
50 Puede consultarse: Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría, del garantismo penal, Trotta,
Madrid, 1997, p p .4 $ y ss,

51 Taraffo, Micbele, Laprueba, Marcial Pons, Madrid, 20 0 8 , p. 23.

38
Alejandra Alliaud

de imposibilidades (teóricas, ideológicas y prácticas). Teóricas, desde


que no es posible una correspondencia absoluta entre un enunciado y
el mundo; ideológicas, desde que es inoportuno vincular a la búsqueda
de la verdad con los fines del proceso penal, en tanto debe prevalecer
la idea de justa decisión, y prácticas, en tanto toda verdad siempre es
relativa o aproximativa52.

De la mano de ello, otro autor clásico ha sostenido que como mucho,


lo que puede tenerse es una percepción respecto de la verdad; "La
verdad es una noción ontológica, y frente a ella el espíritu solo puede
tomar una posición. La verdad no es sino la realidad. Si la idea se adecúa
a esa realidad, se estará en posesión de la verdad. Pero el proceso es
elaboración humana reglada por normas emanadas de los hombres, y
por lo tanto ha de concluir siempre en valoraciones subjetivas limitadas
objetivamente por las normas jurídicas (...). La verdad solo puede perci­
birse subjetivamente en cuanto firme creencia de estar en posesión de
ella, y esto es lo que se llama estado de certeza, de contenido simple
y, por lo tanto, ingraduable. Se presenta cuando se ha desechado toda
noción opuesta capaz de perturbar la firmeza de esa creencia. Pero esa
certeza puede ser por sí o por no, sin que ello altere su simplicidad.
Ante un acaecer analizado, se puede estar firmemente convencido
tanto de que ocurrió (certeza afirmativa), como de que no ocurrió (cer­
teza negativa)"53.

Más recientemente, se ha afirmado que a! problema de la verdad debe


accederse desde una "perspectiva política" vinculada al modelo de
poder judicial que se busca. En tal sentido, no se trata de un problema
conceptual, ni lógico, ni epistemológico. De hecho la discusión sobre las
distintas "teorías de la verdad" ha ocuitado un poco el tema, mucho
más trascendental de su función práctica y política54.
Al decir de Blnder, desde la dinámica adversarial se contribuye a la cons­
trucción de la verdad, se presenta el caso de un modo tal que no oculte
la gestión de los intereses en juego. Esta presentación estratégica de la

12 Guimán, Nicolás, La uerdad en el proceso penal, i/jm contribución a 1.a. epistemología jurídica,
Del Puerto, Buenos Aires, 2 0 0 6 , pp. 19-26.

'' Claríá Olmedo, jorge A ., Tratado de derecho procesal penal. Tomo J. Nociones fundamentales,
Rubinzal Cu Izobí, Sam a Fe, 2 0 0 8 , p p .4-55/456.

54 Rínder, A.,Elogio..., op.cii.,p.l9.

39
Audiencias preliminares al juicio oral

verdad (...) no es un menoscabo, sino una condición de fortalecimiento


del sistema acusatorio y la existencia del principio acusatorio es lo que
nos permite que exista verdadera imparcialidad; vemos pues, se trata
de las bases del sistema de garantías55.
De la misma manera se pronuncia Guzmán al afirmar que ei Juez no
necesita conocer la verdad de lo acontecido para resolver el caso y
mucho menos debe buscarla. En todo caso, ei conocimiento del hecho
por el que se condena no será un fin en sí mismo, sino una condición
sine qua non de la validez de la sentencia condenatoria56.
Si asumimos -lo que ya es una larga discusión filosófica, pero que se
puede soslayar para estos propósitos- que la verdad no depende de los
intereses y que, por lo tanto, estos no son lo que hacen verdadero o
falso a algo, se ha hallado una base sobre la cual construir la legitimidad
de la administración de justicia57.
"La verdad con V mayúscula en el proceso, como también en el resto
de nuestras vidas, nunca llegamos a ella, pero sirve como punto de
orientación; en otras palabras, ei juez debe moverse hacia esa dirección,
debe ir en el sentido correcto, aun y cuando sepa, y ello es útil, que a lo
menor, jamás va a llegar, que jamás lograra establecer la verdad abso­
luta, y sin embrago, puede llegar, según las circunstancias, a establecer
una aproximación más o menos adecuada sobre la base de las pruebas
que tiene, por lo tanto es importante contar con esa orientación y con
ese punto de referencia (...). La verdad como correspondencia significa
que para lograr una decisión justa será necesario que la averiguación
del hecho que llevo se llevó a cabo se corresponda con la realidad58.
En un sistema inquisitivo el juez ha utilizado la ¡dea de verdad como
motor de búsqueda, lo que le ha permitido dejar atrás y saltar por encima
de las condiciones del litigio, en busca de ia verdad material o histórica,
a través de fórmulas que finalmente signifiquen que ha impulsado el

Biíider, Alberto» “ Prologo” , en Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot»
Buenos Aires, 2013, p.15.
56 Guzmán, N., op. cií., p. 183.

37 Binder, A.. Elogio.... op. cií., p . 20.

36 Taruffo, Michele, “ La verdad como valor social y jurídico en Cinco lecciones im partidas en
el Tribunal electoral del estado de Michoacan en junio de 2 0 0 9 ” , en Proceso y decisión. Lecciones
mexicanas de Derecho Procesal, Marcial Pons, Madrid, 2012, p .49.

40
Alejandra Álliaud

caso, convirtiéndolo en un gestor de intereses, aunque sean los mayo-


ritarios, expresados en la formula "e! interés de la sociedad". Nada de
ello es aplicable a los fundamentos del sistema adversaria!, pues en
este, existe una aparente paradoja: debe ser tan fuerte e! compromiso
del juez con la verdad que jamás debe buscarla. No porque ello signifi­
que que debe ser lábil frente a la verdad o negligente, todo !o contrario.
El mayor compromiso del juez con la verdad no se expresa con la idea
de "búsqueda” . El principio básico de todo sistema republicano (adver­
saria!) es que debe exigir la verdad a los acusadores, no a las partes,
porque el sistema adversarial no se caracteriza por la igualdad de las
partes en una mera büateralidad, sino en la exigencia de aquellos, de
que prueben ia verdad de sus acusaciones59.

"Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la


verdad de un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, ío que se
prueba o demuestra en el proceso judicial es la verdad o falsedad de los
enunciados sobre los hechos en litigio"60. De tal modo, la función de
la verdad en el proceso penales ¡nesdndlblede la idea de "hecho", ya que
verdad, es como tal, sobre un acontecimiento que luego se transforma
en proposiciones tácticas, y por lo tanto, susceptibles de verificación. La
verdad en el proceso no es una entidad metafísica, sino de verificación61.

Ei concepto de verdad judicial puede ser discutido, pero las cosas son
bastante claras cuando ia verdad de los hechos en disputa se asume
como una meta del proceso judicial y como un rasgo necesario de las
decisiones judiciales62. A fin de tomar una posición, podríamos afirmar
que "se ha relativizado la verdad que actualmente se persigue en y
mediante el proceso penal. Se trata ahora de una verdad más modesta,
reflexivamente asumida como tal, que se mueve en el ámbito del
conocimiento probable y que solo puede ser conseguida si, además de
ios derechos, en particular los de la parte débil de la relación, se asegura
cierta calidad de método en orden a la obtención del conocimiento"63.

59 Binder, Alberto, Elogio,.., op. eit., p. 21.

60 Taruffo, Michele, ¿.aprueba, ap.cit., p. 19.


6J Binder, Aberro, Elogio..., ap.dt., p. 23.
62 Taruffo, Michele, La prueba, op. d t., p. 20.

61 Ibáñei, Perfecto Andrés, “Proceso penal ¿qué d ase de publicidad y para qu é?", en AA,W „
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje a! Prof. Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos A res, 2005, p. 166.

41
2 PRESU PU ESTO S G EN ER A LES
D E U S A U D IE N C IA S

2.1. El caso
El presupuesto general de cualquier audiencia implica que, como liti­
gante, tengo un caso. Esto no muchas veces es fácil de advertir. Es
común ver a los jóvenes abogados perderse entre citas de doctrina y
jurisprudencia en las audiencias, sin haberse dado cuenta previamente,
que eso que están presentando, no es un caso, y por tanto, nada de
lo que diga, aunque lo díga en latín, podrá impactar al Juez.
En este sentido, merece ser citado uno de ios textos que cualquier estu­
diante de derecho debería conocer ai recibirse64. Genaro Carrió sostiene
en su libro que ios casos jurídicos, vistos desde el punto de vista de ios
abogados, tienen algunas semejanzas con ios problemas de ajedrez, y
cita: "Juegan las blancas y dan mate en tres jugadas". Dar mate en tres
jugadas es el equivalente deí resultado (R) que el cliente quiere o desea.
La posición Inicial de las piezas es el equivalente de las circunstancias de
hecho en que el cliente se halla (H). Hay de por medio reglas, cuyo uso
correcto está presupuesto. La jugada ganadora (y las que siguen) son el
equivalente de la solución del caso (S)65.

Las diferencias entre un caso jurídico, visto desde el punto de vista de


un abogado, y un probiema de ajedrez, son sin embargo inmensas.
Veamos las más salientes66:

A. A diferencia de lo que ocurre en ios problemas de ajedrez en el caso


jurídico no hay por lo genera! una soíución, sino varias. Se trata de
elegir la más simple, segura, ventajosa y rápida que las circunstan­
cias admitan o consientan.
B. A diferencia de lo que ocurre en ¡os problemas de ajedrez, puede
ser que en ei caso jurídico no haya ninguna solución que lleve desde

M Carrió, Genaro E., Cómo estudiar y cómo argumentaran caso. Consejos elementalespara aboga-
dosjóvenes, AlsSedo Perrot. Buenos Aires, 1995.
65 Idem, p. 30.

66 Idem, pp,30 y SS.

43
Audiencias preliminares al juicio oral

H hasta R, o bien que tas que haya sean tales que el cliente y/o el
abogado no estén dispuestos a alcanzar mediante ellas el resultado
que el primero busca
C. En el caso jurídico, a diferencia de ¡o que ocurre en los problemas de
ajedrez, en et supuesto de que el resultado R que el cliente quiere
alcanzar sea absolutamente inalcanzable, o alcanzable de manera
inconveniente o demasiado onerosa (lato sensu), podemos aconse­
jar o sugerir resultados alternativos que, si son aceptados, cambian
la composición del caso.
D. A diferencia de ¡o que ocurre en ios problemas de ajedrez, ia situación
inicia! en los casos jurídicos nunca puede ser descnpta totalmente.
Solo se puede hacer una descripción selectiva de ella, que siempre
puede ser contrastada con otra selección, (¿en qué medida, enton­
ces, estamos autorizados a hablar de "el" caso?).
E. A diferencia de io que ocurre en los problemas de ajedrez, -donde
eso obviamente no está permitido- en ios casos jurídicos puede ocu*
rrir que el principio de la solución consista en alterar sustancialmente
lo que se presentaba como la posición inicial. Piénsese en el efecto
que puede tener una medida cautelar eficaz.
F. A diferencia de lo que ocurre en el ajedrez, las reglas que están de
por medio en el derecho son muy numerosas, frecuentemente com­
plejas, ocasionalmente ambiguas e irremediablemente vagas (por lo
menos en manera potencial, aunque no lo sean en el caso concreto
que tenemos que resolver o ganar).
G. En los casos jurídicos, y no en los problemas de ajedrez, pueden
presentarse factores sobrevin¡entes que alteren el supuesto hecho
inicial, las reglas aplicables, y aun el resultado que se considera
deseable.
H. Los casos jurídicos se insertan en un contexto relevante para su ade­
cuada solución, Ese contexto incluye problemas morales, políticos,
económicos, etcétera. Et problema de ajedrez, en cambio, es un
universa cerrado.
í. En el caso jurídico es muy frecuente que haya alguien, que por
decirlo así mueve las negras. Un rival que trata de resolver el pro­
blema "Contestan las negras y hacen tablas" o aun "Contestan las
negras y dan mate en x jugadas” .

44
Alejandra Alliaud

J. En el caso jurídico puede ocurrir que no haya acuerdo respecto de la


situación inicial, o del alcance de las reglas, y hacerse necesario que
un árbitro imparcial decida acerca de esas cuestiones controvertidas.
K. A diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez, la solu­
ción del caso jurídico tiene que insertarse en eí tiempo y hacerse
cargo de su transcurso.

Para concluir Garrió sostiene que si prescindimos de estas notorias


diferencias las semejanzas entre los casos jurídicos y ios problemas de
ajedrez son interesantes. Pero no podemos prescindir de esas diferen­
cias, aunque no falten juristas, algunos de ellos de gran prestigio, que
se empeñan en mirar a los casos jurídicos como sí fueran problemas
de ajedrez -por lo menos cuando escriben acerca del derecho- y
en querer enseñarnos a resolver los primeros como si se tratara de
dar solución a los segundos. ¿Cómo hay que hacer para buscar la mejor
solución de los segundos? ¿Cómo estudiar un caso jurídico?67.
Carrió explica que un litigante jamás puede dejar de contemplar las dos
reglas que siguen68:

A. Es necesario integrar el cuadro de la manera más completa posible.


Para conseguirlo, hay que ver cómo encaja S en los otros problemas
de C; qué influencia puede tener sobre los mismos. C no es un ente
abstracto; es un ser humano. Como tal, tiene que lidiar con muchas
otras dificultades, además de aquella o aquellas que lo llevaron a
requerir nuestros servicios profesionales. Solo C sabrá realmente si,
desde el punto de vista amplio de sus otros problemas o dificultades,
S es una buena solución. Hay que pedirle que medite sobre ello y
dejar que nos haga todas las preguntas que él juzgue pertinente.
No sea el caso de que, pese a que nuestra solución sea óptima a
la luz de las circunstancias que nosotros tuvimos en cuenta para
aconsejarla, no lo sea en el contexto más amplio referido. Esto es,
que solo sirva para solucionar una parte de las dificultades de C,
pero al precio de agravar otras, que no conocemos, más ailá de lo
razonable o tolerable. En ese supuesto S no sirve.

ídem, p .34..

48 Idem, pp. 40/41.

45
Audiencias preliminares al juicio oral

B. La segunda regla tiene un aire de paradoja. Indica que hay que estar
siempre dispuesto a revisar o a reajustar nuestras soluciones "defi­
nitivas" tan pronto advirtamos que su puesta en práctica no arroja
los resultados que se esperaban. O sea, que no hay soluciones que
puedan de antemano ser consideradas realmente definitivas.

2,2. La importancia de la teoría del caso69


Al decir de Leonardo Moreno Holman la función de ¡a teoría del caso
consiste en generar una historia, un relato -que dé cuenta de lo aconte­
cido en un momento del pasado y que creemos es constitutivo o no de
un ilícito penal- y de acreditarlo ante un tribunal a través de cualquier
medio de prueba70.
"La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista.
Siendo ei juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en com­
petencia, Calderón parece ser e! poeta de moda; todo depende de! color
de! cristal con que se mira. Hay que ofrecerle a! tribunal ese cristal. La
teoría del caso es un-ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba;
un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el
juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde
ese sillón, llegaré a las conclusiones que le estamos ofreciendo"7!.
Quien juzga los hechos es el narrador final y por eso es el más impor­
tante (...) la función principal de quien juzga ios hechos es determinar
cuál de todas es la mejor narrativa de ios hechos en términos relativos,
ya sea escogiendo una historia de entre aquellas que fueron contadas
o construyendo su propia historia si esté autorizado a hacerlo y no está
satisfecho con ninguna de ias historias contadas por las partes/2.

La teoría del caso es una herramienta que resulta necesaria, tanto si nos encontramos traba -
jan do con un sistem a de enjuiciamiento adversarial con jueces profesionales, como si estamos en
un sistem a conjurados. En tal sentido, algunas de estas ideas han sido desarrolladas en: Alliaud,
Alejandra M ., Lago, Daniel H. y Rubio, Mercedes, “ Algunos aspectos particulares del juicio con
jurados enla provincia de Buenos Aires1’ , enReuisfa de Derecho Procesal Penal, Juicio porJurados - lí,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p p .S I -72.
1D Moreno Holman, L ., op. cit., p, 17. El autor del libro que se cita, explica que la teoría del caso,
junto con las técnicas de litigación en audiencias orales, constituya una de ias ideas más novedo­
sas que surgen al hablar de un sistem a procesal de marcado corte adversarial.

71 Baytelman A., Andrés y Duce J , s Mauricio, op. cit., p. 57,

72 Taruffo, Michele, Laprueba, op. cit. , p. 204.

46
Alejandra Alliaud

La teoría del caso parte de la idea de que a! analizar un caso el abogado


debe ocuparse de distinguir cuál es la teoría jurídica, cuál es la teoría
láctica y cuál la teoría probatoria, es decir, dividir el análisis del caso en
tres planos diferenciados. Esto significa que en su trabajo habitual los
litigantes deben dejar de esforzarse por pensar, hablar y analizar desde
las construcciones jurídicas (teoría deí delito, por poner algún ejemplo).

En términos más simples, el caso que hay que llevar, debe deconstruirse
en tres claves, la jurídica, la fáctica y ¡a probatoria. Y es la clave táctica
la que permite discutir. Tal como sostiene Bergman, "los casos general­
mente van a juicio porque las partes tienen versiones antagónicas de los
hechos pasados"73.

Los litigantes están acostumbrados a discutir sobre teorías, y ello no


permite afirmar verdades o falsedades, sino en todo caso, decir si tal
teoría es más o menos válida en términos axiológicos. Lo que la teoría
del caso nos devela, aunque todos nosotros conocemos de esto, es que
la discusiones en eí marco de un proceso penal pasan por los hechos.
La sentencia resuelve sobre hechos, hechos que se vinculan con tal o
cual teoría jurídica.

Lo que todo litigante debe hacer es tener presente cuáles son los
hechos, y en función de ello, construir proposiciones tácticas, es decir,
afirmaciones sobre los hechos. De tai modo, como señala Leticia
Lorenzo, "trabajar sobre los hechos es ei desafío más grande que se
impone ai iitigante en un sistema que nos ha acostumbrado a trabajar
sobre abstracciones"74.
Recién cuando el litigante conoce los hechos, estará en condiciones de
verificar si esos hechos se corresponden con alguna teoría jurídica y a par­
tir de ello construir las proposiciones tácticas. Solo pasada esa etapa, es
cuando debe pensarse en ¡a teoría probatoria, es decir, cómo y con qué
evidencia pruebo esa afirmación sobre los hechos que sustenta el caso.
Una advertencia necesaria es que la teoría fáctica consiste en la cons­
trucción de afirmaciones -proposiciones tácticas-75 que permítan

- Bergman, Paul, tu defensa en juiáo . La defensa penal y la oralídad, Abeledo Ferrol, Buenos
Aires, 1969, p. 17.
74 Lorenzo, L., op. cit, p.53.

,s Es una afirmación de hecho que satisface un elemento legal (Bergman, P.,op.c£t,, D. 23).

47
Audiencias preliminares al juicio oral

satisfacer cada uno de ios elementos requeridos por la teoría jurídica de


la que se trate. A modo de ejemplo, podría pensarse en un caso.

imaginemos que somos acusadores públicos y nos encontramos en una


audiencia de formalización de cargos. Se trata del caso de una mujer
que caminaba por una calle céntrica de la ciudad, cuando pasó una
persona corriendo, y a la carrera, ie sacó, tironeando, la cartera que
ella llevaba colgada en el hombro, tanto tironeó de la cartera que eso
desestabllizó a la mujer que terminó tirada en el piso viendo cuando ei
hombre corría con su cartera. Esta persona, Juan, fue aprehendida por
ocasionales transeúntes que pasaban por e! lugar, que se lo entregaron
a la policía, cuando esta ilegó al sitio a donde habían sido convocados
mediante un llamado telefónico hecho por un comerciante de la zona
que vio todo lo ocurrido.
Como Fiscal o acusador público, de inmediato tendré que ponerme
en contacto con esa mujer, para que ella relate qué fue lo que pasó,
cómo le fue sacada la cartera, si pudo recuperarla, si faltaba algo de su
interior, si algo de su interior estaba roto, si vio a la persona que a la
carrera le sacó la cartera, si vio cuando los transeúntes aprehendían a
una persona, si el aprehendido es la misma persona que ella vio que le
sacó la cartera, etc.

De este modo, como acusador, iuego de mantener un diálogo con


esa mujer, con el comerciante que vio lo que sucedió, con el personal
policial que intervino, tendré un panorama sobre cuáles son los hechos
del caso. A partir de allí, lo que debo hacer es verificar si los hechos del
caso se subsumen en alguna teoría jurídica del repertorio contenido en
el Código Penal.

Un hecho como el que forma parte del ejemplo, posiblemente y, aun


dependiendo de las legislaciones de fondo, podría ser calificado como
"robo" (que Implica el desapoderamiento ¡legítimo de una cosa mueble
ajena valiéndose del uso de la fuerza con las cosas o de la violencia
contra las personas).
A esta altura, el litigante ya se encuentra en condiciones de empe­
zar a trabajar con lo que se ha llamado teoría del caso, que implica
descomponer en teoría jurídica, teoría táctica y teoría probatoria. Así
entonces, la clave jurídica, una vez determinado e! tipo penal en que
podría subsumirse esa conducta, exige distinguir todos y cada uno de

48
Alejandra AUiaud

ios elementos del tipo penal, porque sobre todos y cada uno de ellos
deberá formularse una o varias proposiciones tácticas. "La construcción
de los enunciados tácticos es cuestión de elección: formular un enun­
ciado acerca de un hecho significa elegir una descripción de ese hecho
entre el número infinito de sus posibles descripciones"76.
Las afirmaciones tácticas que siguen permitirían conformar el elemento
"ilegítimamente" exigido por el tipo penal: 1} "La mujer no quería que
le sacaran la cartera y por eso le gritaba a Juan, 'no te las vas a ¡levar"',
2) "La mujer se aferró tanto a su cartera para evitar que se ía llevaran
que cuando la otra persona tiró de las correas con fuerza, la mujer cayó
al piso y se golpeó las rodillas1'.
De la misma manera el litigante deberá construir proposiciones tácticas,
se insiste, afirmaciones de hechos, para todos y cada uno de ios ele­
mentos que componen la teoría jurídica {el tipo penal}.
Recién cuando al verificarse que es posible construir al menos una
proposición táctica para cada elemento de la teoría jurídica, el litigante
deberá pasar a analizar la tercera clave de la teoría del caso. Es decir,
cómo pruebo, a partir de qué evidencia, todas y cada una de esas
proposiciones tácticas. La teoría probatoria es lo que permitiré acredi­
tar qué proposiciones tácticas sirven para afirmar qué elemento de la
teoría jurídica.
En ese sentido, de acuerdo al caso hipotético que se analiza, uno podría
decir que e! informe médico que da cuenta de las lesiones en las rodillas
de la mujer, permite acreditar la última de las proposiciones tácticas.
Que también esa proposición táctica está acreditada con la fotografía
que se le sacó a la cartera al ser secuestrada y que muestra el desgarro
de las tiras. La primera de las proposiciones tácticas se acredita con el
testimonio del comerciante, Ramón, que relató que se acercó a ver qué
era lo que estaba pasando cuando escuchó que una mujer gritaba "no
te ia vas a llevar" y decididamente, las tres proposiciones tácticas que se
han construido se verifican con el testimonio de ia mujer.
La teoría del caso, ¡e permite ai litigante desagregar cuestiones que
no pueden confundirse a riesgo de sostener "el robo se encuentra
acreditado por el testimonio del comerciante", porque lo que acreditan

76 Taruffo, Michele, La prueba. o p .cit.,p . ZO.

49
Audiencias preliminares al juicio oral

los testimonios son hechos y no elementos de la teoría jurídica. Puede


concluirse entonces que "La teoría del caso debe reconocer los elemen­
tos legales requeridos para probar el delito o la posición de la defensa y
asimismo, al decidir una teoría legal se deben identificar las pruebas en
las que ésta se sustenta"77.
Esa teoría del caso, que no es más que (a versión de los hechos de
la parte, debe ser generada por el litigante ni bien e! caso llega a sus
manos, porque es la historia que, como acusador público le va a per­
mitir investigar, recolectar evidencias, advertir cuáles son las necesarias,
contradecir la información que provenga de la contraparte, analizar
la posibilidad de solicitar medidas de coerción o salidas alternativas
y, eventualmente, alistarse para ei juicio, También la teoría def caso,
le permitirá ai litigante conocer cuán fuerte es el caso, y tomar decisio­
nes para conducirlo al objetivo que se haya propuesto.
En este sentido, es imprescindible recordar lo que sostiene Taruffo "una
consideración obvia que, sin embargo, resulta útil, porque es una pre­
misa general de toda discusión es la siguiente: en el proceso no entran
ios hechos. Nosotros decimos 'este hecho, el otro hecho', pero hablar de
‘hecho’ en el proceso es una manera resumida de hablar. Por lo general,
los hechos no entran, porque cuando uno inicia el proceso estos ya se
agotaron, ya ocurrieron en otro lugar; en otro tiempo. Entonces, ¿qué
es io que entra en el proceso? Pues entran los enunciados lingüísticos,
las frases, las propuestas, los enunciados que describen a ios hechos.
Desde este punto de vista, los hechos aparecen o entran en ei proceso
bajo la forma de hipótesis, descripciones posibles y eventos que se
verificaron fuera del proceso. Esto es obvio y todos lo sabemos, pero,
aclararlo al principio es muy importante, porque desplaza todo el eje de
nuestro análisis hacia un plano lingüístico"78.
Justamente, esa historia, esa versión de los hechos, es la teoría del caso.
De ahí que todo el tiempo deba tenerse presente porque es io que le va
a permitir al litigante tomar las decisiones adecuadas en función de ello.
Para comenzar a pensar en la construcción de la propia teoría del caso,
una de las cuestiones que no puede perderse de vista está relacionada1

1 Vial Campos, PeJayo, Técnicas y fundamentos del coniracxamen en el proceso penal chileno,
Librotecnia, Santiago, 20 0 9 , p. 51.

Taruffo, M., La decisión delliecho..,, op.cit,, pp, 155/156.

50
Alejandra Alliaud

con conocer los hechos, y clasificarlos entre hechos positivos, hechos


negativos, y hechos neutros.
Los hechos positivos son aquellos que nos permitirán afianzar nuestra
teoría del caso, ios negativos, los que la negarán y los neutros, aquellos
que no agregan ni quitan a nuestro relato. Es importante esta distinción,
porque muchas veces es lo que nos va a permitir determinar exactamente,
como litigantes, sobre qué estamos discutiendo con la contraparte.
De la mano de esta clasificación aparece también la clasificación de
la evidencia: evidencia afirmativa {tienden a demostrar la exactitud
de una proposición táctica), evidencia de refutación (debilita la prueba
afirmativa del adversario), evidencia de credibilidad (aporta al juzgador
una base para elegir entre dos versiones antitéticas), evidencia explica­
tiva (refieren al juzgador porque los hechos sucedieron de ese modo) y
la evidencia emocional (es una forma de evidencia afirmativa o de refu­
tación que apela tanto ai corazón como a la mente de! juzgador)79.
Sostiene Taruffo: "De esta forma, tenemos que uno de los problemas
que se plantea es tratar de entender cuáles son ¡as características fun­
damentales de estos enunciados, de estas entidades lingüísticas que
van a ser el objeto del problema. Entre los muchos problemas y entre
las muchas cuestiones que se presentan al abordar estos temas, yo
subrayaría aquella que consiste en que el enunciado que se refiere a un
hecho (por ejemplo, el acto que debe describir el hecho constitutivo de
la demanda) índica un hecho, lo construye; no hay nada que esté dado
a priori por lo que se refiere a la identificación de los hechos que son el
objeto del juicio y no hay nada a priori"80.

Es que cualquiera que construya una teoría del caso deberá partir de
un dato, y la descripción de ese hecho será construida por ese litigante,
por lo que existen infinitas maneras de construir tal relato sobre un dato
de la realidad, sobre un hecho.
La hipótesis sobre ios hechos será construida así, en función de varias
proposiciones tácticas, las que necesariamente, por io antes mencio­
nado, deberá tener relevancia en relación a uno de los elementos de la
teoría jurídica. El conjunto de esas proposiciones tácticas será entonces

?? Bergman, P ., op. cit., pp. 26 y ss.

eu Taruffo, M., La decisión delhecho..., op.cü., p.156.

51
Audiencias preliminares al juicio oral

el relato de la teoría del caso. Y esa teoría, desde la perspectiva de los


hechos, debe tomar en cuenta cada una de las proposiciones tácticas
que se dará por establecida en el juicio y evitar contradecir los hechos que
no se pueden cambiar.
Debe recordarse aquí que lo que se prueban son hechos y no valoracio­
nes. En tai sentido, no será io mismo afirmar en el ejemplo de la mujer
que se propusiera que "el empujón la hizo caer el piso, ese golpe contra
ia baldosa del piso le generó un corte en la rodilla de cuatro centímetros
que requirió de seis puntos de sutura", que afirmar que la mujer "sufrió
una lesión grave".
Los hechos son hipótesis descriptivas de una realidad. En eso consiste
elaborar la teoría deí caso, en describir una realidad táctica, que es aque­
lla que deberá probarse a través de la evidencia. Luego, si se tiene en
claro cuál es el relato, se sobreentiende que las partes llegarán ajuicio sí
y solo sí hay teorías dei caso contrapuestas. De tal modo que si no existe
discusión, entonces, seguramente ei proceso podría terminar con alguna
salida alternativa al juicio.
A partir de ese tipo de razonamientos es que la teoría del caso ha venido
a contribuir a nuestro quehacer cotidiano, se construye un relato y se
io superpone al de la contraparte, en muchos casos se verificará que
ia discusión entre las partes no pasa por los hechos sino, por ejemplo,
por el quantum o en el tipo de pena. Si esto es así, entonces será ese
aspecto el que deberá discutirse.
Esto no quiere decir que ya no haya que continuar discutiendo en térmi­
nos de hechos, eso seguirá siendo necesario, pero ahora serán otras los
datos a tener en cuenta para conformar un relato desde los hechos que
convenza al juez sobre porqué la pena debería ser tal o cual. El relato
de los hechos, en este supuesto, deberá tener como teoría jurídica a las
agravantes y atenuantes.
Cada vez que se construya un relato desde la teoría del caso, el hecho-el
relato a partir de las proposiciones tácticas- deberá tenerse en cuenta al
tipo penal porque la norma como criterio es lo que permitirá determinar
qué es lo importante, lo determinante para incluir en ia descripción tác­
tica. A! generar una teoría de! caso81 debe ser hacerse de modo tal que,1

S1 Moreno Holman, L., op.cit., p p .3 1 y ss.

52
Alejandra Alliaud

• Sea formulada respecto de todo caso que asuma un litigante: de


modo tal de generar una visión estratégica de cómo abordar la prepa­
ración de un caso para su tramitación respecto de un proceso oral o si
es posible privilegiar una terminación anticipada.
• Debe estar orientada a un hipotético o efectivo juicio oral: el diseño y
elaboración tiene que tener en miras al juicio oral de modo de cumplir
con los estándares de admisibilidad, producción y valoración de ia
prueba.
• Debe ser permanentemente revisada: sobre todo en las primeras
etapas del proceso, donde los hechos que se asumen pueden sufrir
venaciones respecto de la evidencia que se colecte.
• Debe ser única: la idea aquí es no generar planteos subsidiarios, salvo
que nos encontremos frente a posiciones jurídicas compatibles. El
problema, en este sentido, es que uno quita casi la mitad de credibili­
dad necesariamente a cada planteo (asumiendo que son dos).
• Debe ser autosuficiente: capaz de abarcar y explicar al tribunal la
mayor parte de los hechos comprendidos en eí caso.
• Debe ser coherente: ¡a historia no debe presentar fisuras internas, y
asimismo, no debe haber contradicciones.
• Debe ser simple y clara: se parte de la idea de que sea una historia fácil
de aceptar y de creer, que contenga la información del caso, y permita
comprender la versión que se brinda sin complejos o disparatados
razonamientos.
• Debe ser verosímil: se deben presentar los hechos de una historia
creíble.
• Debe ser breve: esto tiende a privilegiar la capacidad de concentración
de quien resulta receptor de la historia.
• Debe ser flexible: debe permitir adaptarse o comprender los posibles
desarrollos dei proceso sin cambiar radicalmente la teoría del caso.
• Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio y justificarlas: de
modo de poder anticipar a etapas anteriores al juicio oral ia toma
de decisiones relevantes sobre el destino de una causa.
• Debe permitir un análisis estratégico de todas las evidencias (propia
y de la contraria) con miras al juicio oral: ello solo puede lograrse a
partir del estudio y ia preparación adecuada del caso.

53
Audiencias preliminares al juicio oral

» Debe permitir ordenar la presentación de la evidencia en el juicio: o


en lo que aquí importa, conocer que evidencia es la que va a hacer
valerse en una audiencia.
• Debe tener suficiencia jurídica.

2.3. El caso como estrategia


En términos generales y antes de pasar al análisis en particular de cada
tipo de audiencia, debemos tener presente que el litigar implica: cono­
cer el caso que estamos presentando en la audiencia (teoría del caso:
hechos, derecho y prueba) y conocer qué camino procesal esperamos
y propugnamos que tenga. De tal modo, será mucho más sencillo,
realizar una exposición de los hechos (y dei derecho) que sea coherente
y verosímil, así como poder adelantarnos a Sos argumentos que pueda
dar ¡a contraparte.
Por regla, en estas audiencias no se produce prueba, lo que supone
que ésta ya fue colectada por ía parte que la invoca en sustento de sus
peticiones. A su vez, los litigantes deben conocerla y ser capaces de
argumentar sobre ella para probar ios extremos tácticos que anuncian
y sustentar las proposiciones jurídicas que presentan.
Ai partir del principio de buena fe82 de los litigantes, es importante
conocer de antemano cuáles pruebas permiten probar cada propo­
sición táctica, y la teoría jurídica que aquellas sostienen. Nada quita
más crédito a un litigante que desconocer su propio caso o, peor aún,
argumentar en base a pruebas que no existen.
De ahí que si en una audiencia de formalización, por ejemplo, uno
quisiera argumentar sobre el peligro de fuga o de entorpecimiento
de la investigación, no lograría convencer al Juez solo con la invoca­
ción de normas procesales, constitucionales o convencionales, sino
que tendría que darle a ese magistrado la noción concreta de por qué
en ese caso aparecen peligros procesales. Y para esto es necesario
tener información sobre los hechos que permitirán realizar esas afir­
maciones.62

62 VerBertolino. P ed ro]., “Algunas reflexiones acerca déla formación del comportamiento lea)
del acusador püblico en el proceso penal ", en AA.W ., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje ai
Prof. julio B. j. Uaier, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 195 y ss.

54
Alejandra Alliaud

Tampoco alcanza con invocar un hecho, porque ese hecho tiene que
tener sustento en algún dato probado en la investigación. La simple
manifestación de que el imputado no tiene arraigo, no permite conocer
al Juez, por ejemplo si es que no tiene un domicilio fijo, si es que io tiene
pero fuera de la ciudad, si es que no posee un domicilio laboral, o que
vive dentro de un automóvil en la vía pública desde hace años. A los
fines de tomar una decisión justa, el litigante debe presentarle al Juez
los hechos desnudos del caso y para ello, además, requeriré de prueba
que así lo sostenga.
Algunas de estas audiencias serán mucho más controversiales que otras.
Pensemos, por ejemplo, en una audiencia de formalización en la que
solo se debe informar al imputado los hechos por los que se dará Inicio
a ¡a investigación, sin que se solicite una medida restrictiva de la libertad.
Pues en ese caso, probablemente, e! rol de la defensa, solo consista
en manifestar que no tiene planteos que realizar. Pero seguramente
la situación será muy distinta si en esa audiencia de formalización el
Fiscal solicita una medida de coerción personal, porque esto sí exigirá
a ia contraparte desarrollar sus argumentos para que el Juez rechace
ese pedido. Y, si se trata de una audiencia controversial, el papel el
Juez también será distinto, porque tendrá que resolver y optar por
la posición de alguna de las partes, pudíendo sostener incluso una
tercera postura que tenga base en la información que las partes han
proporcionado en la audiencia.
St esto es así, y ef Juez resuelve sobre atgo intermedio (por ejemplo,
imponiendo medidas sustitutivas que no han sido solicitadas por el
Fiscal) las partes deberán estar preparadas también para exponer los
motivos por los cuales cuestionarán esa resolución, si encuentran ello
necesario. Debe recordarse que en muchos de ¡os sistemas procesales
de la región es en la misma audiencia, a continuación de la decisión
judicial cuando la parte agraviada debe dar ios motivos por los cuáles
solicita la revisión de esa resolución.
En otras audiencias será la defensa la que tenga a su cargo exponer los
hechos al Juez, pensemos en ios casos de audiencias de finalización de
la investigación preliminar donde se presente un caso de exclusión
probatoria. En esta situación, el Fiscal deberá estar preparado para
argumentar y en su caso solicitar el rechazo de esa petición, defen­
diendo la legalidad de la prueba o del modo en que fue obtenida.

55
Audiencias preliminares al juicio oral

Es imprescindible que el litigante conozca acabadamente su caso, a qué


tipo de audiencia está concurriendo, cuál es el objeto de esa audien­
cia, cuáles son los argumentos que puede desarrollar la contraparte, y
no menos importante, conocer si el Juez ya tiene posición adoptada
respecto de situaciones similares, pues en esos casos, será además
necesario desarrollar argumentos novedosos para intentar cambiar esta
decisión que ya conocemos de antemano, puede resultar adversa a
nuestros intereses.
Para ésto, como señala Leticia Lorenzo83, es necesario tomar una
decisión estratégica del caso, es decir, decidir cuál es el camino que
como litigante se pretende para ese caso, por ejemplo, si se iniciará la
investigación, y si esto se decide, si se buscará un convenio, un proceso
simplificado o llegar a juicio.

2.4. ¿Cómo construir el relato? ¿Qué relato?


Está claro que un mismo acontecimiento puede ser contado, narrado
partiendo de diferentes descripciones verdaderas, por lo que la pre­
gunta entonces es, ¿cómo construir el relato? En general, en los textos
de litigación se aconseja que el relato sea lo más claro, plausible y breve
posible, pero que además sea persuasivo.

2.4.1, C la rid a d en el relato

Para que e! relato sea claro, lo mejor es construirlo en torno a las pre­
guntas: ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿quién?, ¿a quién?, ¿cómo?, y ¿qué paso
finalmente?
De esta manera ordenamos la historia en torno al lugar y a! tiempo en
ei que se sucedieron el o los hechos, quién realizó la conducta, quién
se vio perjudicado por esa conducta, cómo fue esa conducta (circuns­
tancias), y ai resultado de esa conducta. Por lo que, el litigante no debe
olvidar mencionar ningún elemento importante de su teoría del caso,
y proporcionará a quien lo escuche un esquema ordenado de su caso.
Nunca debe olvidarse que el relato solo puede estar compuesto de
enunciados descriptivos, que es respecto de los cuáles puede afirmarse

83 Lorenzo, L., op. cit,, p. 41.

56
Alejandra Alliaud

la verdad o la falsedad. Si se incluye en el relato aspectos valorativos lo


máximo que podrá afirmarse respecto de estos es si encuentran o no
justificación, si uno Sos admite o no, pero nunca podrá afirmarse que
están probados y por ende que son verdaderos.
Merece ia pena recordarse en este punto de acuerdo a la ley de Hume
que nunca puede derivarse enunciados que describen hechos de enun­
ciados que contienen juicios de valor, ni viceversa, en tanto no puede
derivarse e! ser del deber ser, ni tampoco al contrario. A ello debe agre­
garse que el mejor relato será aquél que posea una coherencia lógica
interna (es decir, que no contengan evidentes contradicciones, saltos
en la línea argumental ni en la descripción de eventos) y no contenga
errores de sintaxis.

2 .4 .2 . P la u sib le y verosím il

La teoría, tanto general como judicial del story telling no habla de narra­
ciones verdaderas, sino de good stories, En términos judiciales se dice
que una narración será buena cuando sea coherente con el stock de
conocimiento que es típico de la audiencia y, por lo tanto, sea familiar
a ella, cuando sea narrativamente coherente y, por ende, cuando sea
persuasiva84.
Ciertamente, cuando nos referimos a narradores, no pensamos en nues­
tra profesión, y sin embargo "uno de los roles primaros del abogado
es ei de narrador de historias", solo que es un elemento fácilmente
ignorado en su pensamiento acerca de los juicios por referencia a los
principios legales, las normas de la evidencias, las pruebas y los testigos
olvidadizos85.
El litigante jamás debe partir de una historia falsa. Todo lo que diga
tiene que estar basado en hechos, y en hechos que pueden ser demos­
trados a partir de evidencia que pueda ser probada en ei tribunal. Es
por ello que Taruffo86 sostiene que debe diferenciarse entre narraciones
verdaderas y falsas; y narraciones buenas y malas. Todas ellas pueden
combinarse, de modo que los litigantes deben aspirar a construir

84 Taruffo, M., La prueba, op. cit. , p. 221.


85 Bergman, P .} op.cit., p, 20,

86 Taruffo, M., La prueba, op. cit., pp, 222 y ss.

57
Audiencias preliminares al juicio oral

narraciones verdaderas y al mismo tiempo buenas. Y ello porque, si


imaginamos a quien juzga los hechos, seguramente, estará interesado
en tomar una decisión ajustada a la realidad del caso, y basar sus deci­
siones en una valoración raciona! de las pruebas presentadas en el juicio.
Será siempre preferible un relato que corresponda descriptivamente a
la realidad de los hechos según se desprende de la prueba y que sea
también narrativamente coherente, consistente, completo y plausible,
puesto que como litigante, lo mejor que puedo hacer es darle al juez
una especie de borrador de la sentencia que espero dicte de acuerda a
los intereses de mi propia teoría del caso.
Para ello es bueno tener en cuenta37:
• El mundo externo existe en su materialidad empírica.
• Un enunciado en el cual se dice que un evento del mundo extemo se
ha verificado de tal y cual manera es verdadero si aqueí evento se ha
verificado de tal y cual manera, y es falso en caso contrario.
• Un enunciado referido a un evento externo se considera verdadero si
existen razones suficientes como justificación de eso que el enunciado
dice en relación con dicho evento.
• Existe la posibilidad de descubrir, con métodos adecuados y atendi­
bles, la verdad referida a eventos del mundo externo.
• El proceso es justo si esta sistemáticamente orientado hada la produc­
ción de decisiones justas.
• Una decisión es justa si se funda sobre una determinación verídica de
los hechos relevantes.

Y al mismo tiempo, si tenemos en cuenta lo mencionado en el segundo


punto, o sea, que un enunciado es verdadero o es falso en tanto su
contenido corresponda a los acontecimientos del mundo real, podemos
extraer algunas consecuencias, indicando cuáles pueden ser los efectos
de la oposición o de la no oposición a un enunciado fáctico que ha sido
objeto de alegación:

• Si el enunciado alegado es falso, la no oposición no lo convierte en


verdadero.

B7 Idem, pp. 229 y ss.

58
Alejandra Allí and

• Si el enunciado alegado el verdadero, la no oposición no lo convierte


en verdadero, porque ya lo es.
» SI el enunciado alegado es verdadero, ia oposición no lo convierte en
falso.
* Si el enunciado alegado es falso, la oposición no lo convierte en falso,
porque ya lo es.

Y al mismo tiempo:

2 . 4 . 3. fielato persuasivo

A la premisa fundamental de no afirmar una falsedad, hay que añadirle


luego la idea de persuasión.
Esta noción no es nada nueva, ni tiene vinculación exclusiva con las
nociones de litigación, sino que ya Aristóteles se refería al discurso
judicial como uno de los tres discursos retóricos, es decir, de aquellos
que tienen capacidad de persuadir (los otros dos resultan ser el enco­
miástico y e! deliberativo).
Aristóteles explicó: "Por consiguiente, que no es de ningún género,
definido la retórica sino como ia dialéctica, y que es útil resulta evi­
dente, y que no es su misión persuadir, sino ver los medios de persuadir
que hay para cada cosa particular, al modo que en todas las demás
artes..."88.

En consecuencia, no debe ya pensarse que lo nuevo aportado por Aris­


tóteles sean los principios de la lógica formal, sino aquello sin lo cual
Sa lógica como disciplina formal no habría sido descubierta ni fundada
por Aristóteles: aquel ámbito que fuera ya cultivado por los maestros
de la retórica de la época a quienes la tradición llamo con el título
general de sofistas, entre los cuales, más allá de toda discusión los erís-
ticos, sin duda, debieron contarse. En realidad, habría que investigar
aquel al "argumentar sobre cualquier cuestión a partir de opiniones
comunes, evitando caer en contradicción" (cfr. Top 1-1 100a19-21)®.

84 Aristóteles, fietúriea. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990 (trad. A. Tovar),


Libro 1,1355b 10, p. 9.
09 Chichi, Graciela Marta, Tradición y aporte de Los Tópicos de Aristóteles-, análisis de su epílogo, en
Biblioteca de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional

59
Audiencias preliminares al juicio oral

E! maestro sostuvo en su Retórica que la dialéctica es e! modo de argu­


mentar racionalmente a partir de los topoi o lugares (puntos de partida
de la argumentación), entre los topoi que el menciona, vinculados con
nuestro tema, aparecen:

Función del Juez


• "Si es grande o pequeño (en relación ai hecho), o justo o injusto, en
cuanto no lo ha definido el legislador, lo ha de determinar el mismo
juez y no aprenderlo de ios litigantes"*90.
• "Es preciso hacer a! juez árbitro de las menos cosas posibles pero es
forzoso que a ios jueces se les deje la decisión sobre si algo ocurrió
O no"91.

Función de ios litigantes


• "El que pleitea no le corresponde otra cosa que mostrar el hecho, si
es o no es tai, o si aconteció o no aconteció"92.
• "Es preciso ser capaz de persuadir a los contrarios, lo mismo que
en los silogismos, no para hacer una y otra cosa, pues no se debe
persuadir lo malo, sino para que no nos pase desapercibido como es y
para que cuando otro use las mismas razones injustamente, podamos
deshacerlas"93.
• " De una parte la acusación y de otra defensa, y una de estas dos cosas
es preciso que hagan los que pleitean"94.
• "Primero distingamos que es lo que no incita y que lo que huimos
cuando intentamos cometer injusticia; porque es evidente que el que
acusa ha de considerar entre lo que todos desean cuando cometen
injusticia contra el prójimo, cuántas y cuáles de estas cosas hay en

de La Plata, 1994, vol. 1, p.54. Puede consultarse en http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/


artJ revistas/pr.2439/pr. 2439.pdf

90 Aristóteles, op. rit., Top 1 ,1353 a 30.

91 ídem, Top 1 ,1354b 15.


92 Idem, Top 1 ,1353a 30.
93 Idem, Top 1 ,1355a 30,

94 Idem, Top 1,1358b 10.

60
Alejandra Ailiaud

el contrario; el que defiende cuales y cuántas de estas cosas no exis­


ten en él''95.
• De manera que así, lo mismo los que acusan que los que defienden,
mirando a lo que ha sucedido, acusan y defienden"96.

Objeto del juicio


* "El que pleitea no le corresponde otra cosa que mostrar el hecho, si
es o no es tal, o sí aconteció o no aconteció"97,

A partir de estos topoi o puntos para iniciar la argumentación racio­


nal, Aristóteles, sostenía que ei discurso jurídico desarrollaba además
la retórica que es el modo de argumentar con capacidad para per­
suadir al receptor de ese discurso.

La persuasión implica un algo más que valerse de un discurso lógico,


puesto que la persuasión supone el asentimiento voluntario de
aquél ai que se persuade. La aceptación racional en cosas opinables,
incluye una adhesión voluntaria. Disponer al oyente para esa adhe­
sión voluntaria exige la utilización no solo de elementos lógicos, sino
también de elementos psicológicos. La retórica entonces tiene un
aspecto lógico dialéctico y otro que atiende a las disposiciones del
oyente, al que busca conmover -hada su posición- {disposiciones,
pasiones, virtudes, carácter y condiciones en general de! auditorio
destinatario del discurso}98.

La persuasión del relato, así, implica generar en el receptor ia idea


de que efectivamente el hecho sucedió de este modo y de ningún
otro. Una de las mejores formas de elaborar un relato persuasivo,
tiene que ver con poder generar en el receptor una imagen de aque­
llo que se dice. Las imágenes perduran mejor en la memoria de las
personas.

95 Idem, Top 1, 13681)30.

56 ídem, Top II, 1396a 20.


97 Idem, Top 1,1353a 30.
98 De Leiica, Migue! J. R., Tópicosjurídicos en la retórica de Aristóteles, e n http://www.viadklec-
tica.com/publicaciones/coimniicacione3/defensadetesis2014.pcif

61
Audiencias preliminares al juicio oral

Veamos este ejemplo:


A. "Se trataba de una mesa de madera oscura, lustrada, pequeña y
alta, como de esas que tenían nuestros abuelos al lado del sillón para
apoyar el teléfono hace muchos años".
B. "labia de madera cuadrada tarugada en cada ángulo sobre cuatro
patas de madera rectangular cepillada''
En los dos casos se alude al mismo objeto, sin embargo, ¿cuál de las
dos narraciones es más memorable? ¿Cuál permite al receptor de la
narración generar una imagen de aquello que se está describiendo?
Claramente la respuesta correcta es la A.
La narración del relato entonces, sin perder tas nociones vinculadas
con la logicidad y la coherencia que debe guardar, claramente debe
incluir elementos de esta naturaleza que permitan persuadir al receptor
del mensaje. Una de las cuestiones fundamentales de la persuasión se
encuentra vinculada con el auditorio a quien va dirigido el mensaje, en
este caso el Juez. Debe tenerse presente entonces una cuestión vincu­
lada con la memoria y con el nivel de atención que el mismo posee a la
hora de definir de mejor manera el relato.

2 .4.3.1. Tips p a r a con stru ir un relato persuasivo


Los Tips" que siguen son algunos de los que pueden utilizarse para la
construcción de! relato persuasivo:
a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano.
b) Describir con la mayor precisión y, en lo posible, sin tecnicismos, el
conflicto de intereses en juego.
c) No escatimar el punto y a partir de ahí, los títulos y ios subtítulos en
la exposición.
d) Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosa­
mente ios principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a
los primeros.
e) Hacer una síntesis de nuestra posición, o dos, una al comienzo en la
que se precisará cuáles son las cosas que nos proponemos demostrar9 5

95 Garrió, G., op, cít., p. 68.

62
Alejandra Altiaud

y otra a¡ final en la que se resumirá de qué modo creemos haber


demostrado lo que nos habíamos propuesto demostrar.
f) Esforzarse por ver las cosas como uno las veria, sucesivamente, sí
fuera: el abogado de la otra parte, y el juez. Puede ser que esto nos
sea fácil, pero no es imposible. Solo si somos capaces de apreciar la
situación desde los otros dos puntos de vista -el de nuestro adver­
sario y ei del juez- podremos reforzar nuestra argumentación de
manera de persuadir al Tribunal de que tenemos mejores razones
que nuestro adversario,
g) Estudiar a fondo las pretensiones del colega contrario y los argu­
mentos en que las sustenta.
h) En función de la anterior, conceder sin vacilar todo aquello en lo que
razonablemente no podemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones
de hecho como de derecho. No aferramos a defensas o alegaciones
que sabemos que no son buenas. En cambio, no ceder un palmo de
terreno en todo aquello en lo que estamos seguros.
i) Presentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos
aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido. Existe en
los jueces una marcada tendencia a seguir los precedentes. Esto se
justifica por dos razones respetables (amén de ser explicable por
muchos motivos bastante menos respetables), a) porque la adop­
ción del punto de vísta generalmente aceptado es, por lo menos,
síntoma de objetividad y, por lo más, equivalente de ella; b) porque
sí hay algo que parece ser un incuestionable principio de justicia -si
no el principio de justicia- es que hay que tratar de igual manera los
casos iguales.
j) Si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que su solución
se apoye en lo ya establecido, entonces debemos tratar de demos­
trar que lo ya establecido no se refiere a nuestro caso.
k) Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosamente rebatidos
con el contra-argumento de que la solución que propugnamos
no puede ser generalizada sin grave detrimento para la seguridad
jurídica.
\) No usar argumentos puramente formales o que impliquen un
manifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas
o rituales. No ser artificiosos ni parecerlo. No abusar de recursos

63
Audiencias preliminares al juicio oral

arguméntales de tipo estrictamente técnico para conservar ventajas


o pretender nuevos beneficios.
II) No usar la agresión verbal como arma de persuasión. Para lograr
los resultados que perseguimos no es necesario que nos empeñe­
mos en probar que el abogado contrario es un pérfido o ei juez de
primera instancia un infradotado. Ei terrorismo verba!, los abusos
de lenguaje, el sarcasmo encarnizado, no conducen a nada bueno.
Más bien disponen en contra de quien recurre a tales expedien­
tes. Vistos con objetividad, parecen recursos retóricos dirigidos a
ocultar el hecho de que no se cuenta con buenos argumentos. El
abogado que tiene buenos argumentos, o que sabe usar bien los
que tiene, puede permitirse ser cortés y comprensivo. Eso ayuda a
ganar pleitos.

64
3. P R E S U P U E S T O S P A R T IC U L A R E S
D E L A S A U D IE N C IA S

3.1. Necesidad de planificar


Una vez que el litigante ha solicitado la audiencia, o por obligación legal
ha sido convocada a ella, debe tener un conocimiento cierto de su caso
y de qué es lo que espera dei mismo. E! desconocimiento sobre esas
dos cuestiones lo pagará muy caso a los ojos de sus propios intereses.
En ese sentido, la planificación es lo único que permite que el litigante
no vaya a hacer papelones a una audiencia. Y lo único que permite la
planificación es el conocimiento acabado de! caso y de lo que puede
obtenerse de él. Por ejemplo desde !a mirada de la acusación, conocer
con qué evidencias o pruebas se cuenta, y cuántas más son posibles
de adquirir, luego, reconocer hasta que estadio del proceso eso le per­
mitirá llegar.
¿Qué es lo que se debe planificar? La respuesta es muy sencilla, lo que
debe planificarse es el camino procesal que puede tener esa teoría del
caso. Y esto es importante que sea observado desde los comienzos
del proceso, porque entonces, por ejemplo, si el Fiscal advierte que ese
proceso permitirá llegar a una solución alternativa al juicio, entonces,
¿es necesario producir determinada prueba? ¿Es necesario solicitar un
allanamiento para el secuestro de un objeto, cuando su hallazgo no
definirá la cuestión que nos permita continuar hasta el juicio? Las res­
puestas que podamos dar a estas preguntas desde la propia teoría de!
caso, es lo que permitirá decidir cuestiones estratégicas desde el punto
de vista de la acusación.
Si como litigante planificamos un convenio con la contraparte, ya sea
una solución conciliatoria, una suspensión del proceso a prueba, o un
juicio abreviado (reconocimiento de responsabilidad) también debemos
planificar desde la estrategia que tenemos desde nuestra propia teoría
del caso, qué extremos son los que benefician a la misma. Para poner
un ejemplo, imaginemos que soy representante de la defensa y que el
fiscal me ha dicho que quiere encontrar una salida conciliatoria al caso,
pero que determinada condición debe ser parte de él, entonces deberé
evaluar la posibilidad de extremar los recaudos para poder satisfacer esa

65
Audiencias preliminares al juicio oral

condición o bien, conociendo que mi teoría del caso es tan fuerte que
es capaz de ganar ei juicio, rechazar esa oferta.
Si la teoría dei caso con la que me encuentro trabajando indica que
determinada evidencie, en cambio, no será posible de ser obtenida, y
ia reconozco como una pieza fundamental para mi teoría del caso, será
estratégico íograr el mejor acuerdo con la acusación previo al juicio.
Igualmente, respecto de la posibilidad de un juicio abreviado, donde ia
pena ofrecida por el fiscal en la negociación pueda ser la misma que
se le podría imponer a mi asistido en ei caso de ser condenado en un
juicio, deberé evaluar, de acuerdo a mi teoría dei caso, si es una opción
conveniente cerrar un acuerdo en esta etapa, o continuar hasta la etapa
de! juicio, donde, por ejemplo conociendo e! criterio del juez de ejecu­
ción, aun tratándose de la misma pena, de acuerdo a la ley de ejecución
penal vigente, pueda obtener un beneficio mejor para mi asistido.
También hace a ia buena práctica, vinculado con la necesidad de pla­
nificar, ponerse en !a posición de la contraparte, de modo ta! de poder
anticipar cuáles pueden ser los argumentos que utilizará aquella en
contra de nuestra petición o pianteo, y formular argumentaciones que
permitan dar cuenta de ello. Así, entonces, será necesario, tal como lo
señala Lorenzo100: realizar un ensayo de la argumentación, verificar las
fuentes de Información, preparar el material y la documentación nece­
saria para ¡a audiencia, anticipar Sos argumentos de la parte contraria y
preparar las respuestas.

3.2. Reconocimiento de objetivos particulares


Como litigante se debe reconocer de antemano cuál es el objeto de la
audiencia a la que uno se enfrenta y cuál es el objetivo particular que
pretende obtener en la misma. La realidad indica que muchos de los
operadores del sistema van a cualquier audiencia a discutir todo, y esto
no es posible. No solo porque ese no es el objeto de la audiencia en
la que se encuentra, sino porque discutir todo, termina siendo discutir
sobre la nada. Suele pasar, además, que el litigante, ni siquiera reco­
nozca que esa audiencia a ia que ha sido convocado, en esa instancia,
no le permitirá obtener ningún resultado de interés a su teoría del caso.

00 Lorenzo, L., op.dt., p, 43.

66
Alejandra Alliaud

En consecuencia, una buena planificación, le indicaría a ese litigante,


que lo mejor que puede hacer es presentarse en la audiencia y en
lugar de hacer planteos inconducentes, que demoren la cuestión y
que incluso pongan en peor situación a sus propios intereses, tratar
de que tenga el minimo de duración posible. Ciertamente, la teoría
dei caso, implica pararse como litigante en forma estratégica frente
al proceso. Desde esa premisa, si como litigante no tengo nada que
discutir en este punto, lo mejor que puedo decidir hacer es tratar
de no quitar mucho tiempo al juez, y guardar su beneplácito para
cuando, estratégicamente como parte, decida hacer ei planteo
correspondiente.
En otras palabras, si se trata de una audiencia sobre la continuidad
de la medida de coerción, ¿tiene algún sentido discutir sobre la res­
ponsabilidad penal, cuando eso ya ha sido el presupuesto que el juez
tuvo en cuenta a la hora de dictar la medida de coerción que ya se
encuentra vigente? La respuesta categórica a esa pregunta es en sen­
tido negativo. Mucho más si se trata del mismo juez, frente a quien se
tiene que hacer ese planteo. Esto será así, claro esté, siempre que las
evidencias recolectadas no indiquen una variación en ese sentido. Pero
entonces, si eso ha sido así, lo que la parte debe planificar es un pedido
de sobreseimiento o absolución anticipado, y no de discusión sobre la
continuidad de una medida de coerción.
De tal modo, el litigante a la hora de presentarse en una audiencia
tiene que tener en claro qué es lo que va a formar parte de la discusión
o del planteo que debe realizar y hacer un ensayo de argumentación
sobre éste. Es importante, como litigante, trazar, previo a la audien­
cia los motivos que pretende abordar, y ensayar (a argumentación
sobre los mismos. Esto no implica hacer un ejercicio de retórica, sino
conocer acabadamente, qué evidencia es la que va a soportar ese
argumento, para lo que será necesario tener preparada, a! alcance de
la mano la evidencia que así lo confirma.
Es interesante lo planteado por Lorenzo, acerca de la necesidad del
litigante de construir sus propias herramientas de trabajo, que le per­
mitan realizar su tarea en forma eficaz y eficiente. Entre eilos señala:
directorio de testigos, bosquejos pequeños con la información que ha
brindado cada uno de los actores, bosquejos de la información que
quiere tratarse en la audiencia, fichas con referencias doctrinarias

67
A u d ie n c ia s p r e lim in a r e s a l ju ic io o ra l

que puedan ser necesarias en fa audiencia, resúmenes de casos propios


en los que los argumentos utilizados tuvieron buena acogida101.

3.3. Rol del Juez


Son varias las funciones que tiene el Juez en estas audiencias. En primer
lugar, es quien va a conducir la audiencia, por lo que será quien deba
garantizar a las partes la posibilidad de formular sus peticiones u oposi­
ciones valiéndose de los mismos tiempos y ios mismos recursos.
En tanto es el único funcionario de un sistema republicano al que se
le exige que no represente y que no gestione ningún interés102, el Juez
no podrá suplir la labor de ninguna de las partes en la audiencia, ni
tampoco resolver sobre cuestiones que no hayan sido llevadas a la
audiencia por las partes.
La decisión del Juez "tiene al menos tres características relevantes:
a) es un acto iíocucionario asertivo, pues esté compuesto por un con­
junto de enunciados que describen hechos, b) es neutral y supra partes:
el juez no tiene un propósito particular que alcanzar, excepto aquel de
entregar una decisión cuidada y justa..., c) esa historia es verdadera
no solamente en e! sentido de que tiene la presentación de veracidad,
sino porque es verdadera sobre la base del fundamento ofrecido por
los elementos de prueba aportados y valorados"103. En otras palabras,
verdadera es equivalente a probada.
Si bien esto es así, también resulta cierto, que el Juez requiere cierta
información en muchos casos para poder llegar a una resolución. En
este sentido y a diferencia de lo que sucede con los jueces de juicio, los
magistrados que intervienen en este tipo de audiencias pueden ser más
proactivos, desde que no van a resolver sobre el fondo de la cuestión.
Particularmente, esto se observa mejor en la audiencia de preparación
de juicio por jurados, que se verá más adelante.

Luego, y justamente por esa función que tiene el Juez vinculada con
garantizar el fair tria/ entre las partes, también ei Juez puede ejercer

IDÍ ¡dem, p.54.


102 Binder, A.,Elogio... op. cií.,p.l9.
103 Taruffo, M., La prueba, op.eit., pp.204y ss.

68
Alejandra Alliaud

funciones disciplinarias en relación a las partes, y todos y cada uno de


quienes se encuentren presentes en esa audiencia (persona del servi­
cio penitenciario que custodia al detenido, público en genera!, perio­
distas, etc.).

3.4. Rol de las partes


En términos generaíes, cuando un litigante solicita una audiencia
(o bien cuando la legislación la prevé) es para hacer algún planteo
específico. De acuerdo a ello, se espera que las intervenciones de los
litigantes tengan relación con ese planteo específico y que precisen sus
peticiones en concordancia con é!.
Esa es la razón por la que ni ei Juez que dirige la audiencia ni ia contra­
parte espera encontrarse con sorpresas, en tanto la audiencia ha sido
fijada con un objeto determinado. Es interesante remarcar esta cuestión
en relación a las denominadas audiencias muitipropósito o audiencias
"muitipuertas", en tanto, si bien es posible realizar más de un planteo,
tanto la contraparte, como el juez deberían estar advertidos de esa
posibilidad.
Ello es así no solo por una cuestión de respeto hacia el Juez y la contra­
parte, sino para que la litigación pueda llevarse a cabo debidamente.
Taruffo'04 se pregunta: ¿qué hace falta para que una decisión sea justa?
Y responde, en primer lugar, que eso puede darse si el procedimiento
es justo y apegado a las garantías de las defensas y de ias partes; en
segundo lugar que se interpreten correctamente las normas jurídicas,
y por último que ios hechos sean confirmados por el juez de forma
verdadera.
El proceso adversaria!, a diferencia de! inquisitivo parte de la idea de
la confrontación y que la misma se lleva a cabo de buena fe. Si io que
va a discutirse en la audiencia es una medida de coerción y alguna
de las partes quisiera discutir la posibilidad de una salida alternativa al
proceso penal, esto debería ser advertido previamente a la contraparte
y también al juez, de modo que éste pueda conducir ia audiencia y la
contraría presentar los argumentos que sean propios de su teoría del
caso. No es poco frecuente que este tipo de cuestiones se presente

Taruffo, M., La verdad como valor so cial.., op. Qt., p . 48.

69
Audiencias preliminares al juicio oral

ante casos de hechos leves en flagrancia, donde continuar con una


medida de coerción en función de ia espera de un juicio resulte más
perjudiciaí que resolver en esa misma audiencia {que estaba prevista
para solicitar una medida de coerción) un juicio abreviado o aceptación
de culpabilidad.
Está claro que estas cuestiones dependerán mucho de las legislaciones
específicas de la región y de las facultades que el juez que dirige la
audiencia tenga para dictar o no sentencia. Los roles de cada una de las
partes deben poder diferenciarse, a menos que se trate de una audiencia
de las denominada consensuadas. Y esto es porque en las audiencias
adversábales, ciertamente, cada una de las partes de ia acusación
(pública y/o privada) y defensa, tienen miradas diferentes sobre el caso y
sobre todo intereses particulares de acuerdo a su propio rol.
El entender que cada una de ias partes debe ejercitar su rol, evita enojos
y malos entendidos entre ias personas. Esto se da en muchos casos en
los que los litigantes no tienen en claro que la contraparte solo ejerce la
función, ei rol para eí que fue convocado.
No hace mucho tiempo, como fiscal fui acusada, a los gritos, en medio de
una audiencia, por un abogado particular de "estar siempre del lado
de la policía", diciendo además que "todos ios fiscales son inquisidores,
casi nazis". E! abogado, evidentemente, no comprendía el rol que yo
debí asumir en esa audiencia, en la que le solicitaba ai juez, de acuerdo
a la ley que impera, que no liberara a su cliente, porque se daban los
presupuestos de la prisión preventiva y en consecuencia, el encierro
debía continuar. Ciertamente, el abogado no solo creyó que los dos
teníamos ei mismo ro!, sino que además no demostró demasiado res­
peto por el rol dei acusador.
Estas cuestiones deben ser evitadas, no solo porque nada aportan (en
este caso a su propio cliente), no hacen que el juez se convenza con
mayor vehemencia de nada, sino porque además deslucen la propia
fundón. En la medida en la que cada uno de los litigantes conozca
cuál es su fundón y lo cumpla con honestidad, no será necesario hos­
tigar al contrario con planteos como el mencionado. La precisión en el
cumplimiento de! propio rol, y el respeto por el rol que lleva adelante
eí contrario, es una muestra acabada de comprensión dei proceso y el
modo en el que debe desarrollarse una audiencia.

70
Alejandra Alliaud

3.5. Desarrollo de las audiencias


3.5.1. C la rid a d en e l len guaje

La claridad en el lenguaje alude a la ¡dea de que no solo los litigan­


tes tienen que comprender lo que se trata en la audiencia, sino que
también es necesario que lo haga el imputado, la víctima y quienes
pudiesen estar presentes como púbiico. Todas las personas presentes en
la sala deben comprender lo que está sucediendo, cuál es el propósito
de la audiencia, quiénes son las peticiones, qué es lo que se resuelve y
los fundamentos de esa resolución.
Para esto es necesario que tanto las partes como el juez eviten usar ei
lenguaje ritualista y las formalidades propias del sistema escriturario,
de tal modo debería evitarse hacer una alocución del tipo de "Gracias,
su señoría, esta vindicta pública se remite en un todo, en honor a la
brevedad, a lo consignado en el requerimiento remitido oportunamente
donde se meritaron las probanzas colectadas en autos".
Sin embargo, el dejar de lado el ritualismo no significa perder ei respeto
ni la cortesía, en tanto la sala de audiencias es el lugar donde continua
administrándose justicia siendo este uno de los pilares propios de un
sistema democrático con todas las Implicancias que eso tiene. Más
bien, de lo que se trata es de dejar de utilizar un lenguaje solemne
y comenzar a utilizar un lenguaje llano, que permita a los presentes
comprenderse y expresarse.
No es poco frecuente que los jueces en las audiencias, al intentar
identificar al imputado le espeten en tono de pregunta "lugar de
nacimiento" y que e! imputado aluda entonces al Hospital donde
nació, cuando en realidad lo que quiere conocer ese juez es la dudad
o localidad donde nació. Otras de las situaciones que suele escucharse
en las salas de audiencia es a los jueces preguntándole a! Imputado por
"¿su domicilio?" y esa encuesta da como resultado que el imputado
responda "alquilo", situación que podría evitarse si e! juez simplemente
le pregunta "¿en qué calle vive?".
Lo que Intenta transmitirse entonces, es que tantos los litigantes debe­
rían escoger, a la hora de hablar, aquellas palabras que sean de un uso
más corriente, así, dejar de hablar de "vía pública" y hablar de "calle" o
"vereda"; dejar de hablar de "arteria” y referirse a una calle. De ahí que

71
Audiencias preliminares al juicio oral

sea necesario ser claro al hablar, evitar la ambigüedad, tratar de usar


vocablos unívocos, ser breve al formular las oraciones, ser ordenado
para expresarse y, sobre todo, no ser redundante, a menos, que lo que
se intente sea retener la atención del receptor en ese punto.

3.5.2. Tiempos. D uración de l a a u d ie n c ia

En términos generales la normativa procesa!, salvo algunas excep­


ciones105, no prevé tiempos de duración de una audiencia. Lo cierto
es que ia práctica cotidiana indica que una audiencia, en prome­
dio, puede demorar entre veinte y treinta minutos desde su mido y
hasta su finalización, incluyendo la presentación del juez, del impu­
tado, de las partes, las alocuciones de las partes, y la propia resolu­
ción del juez. Está claro que esto dependerá de la complejidad del
caso, del tipo de audiencia, de la cantidad de imputados, y de partes
presentes.
Aunque no haya un tiempo máximo o mínimo establecido en la legis­
lación, la audiencia tiene un tiempo de duración que surge de lo que
necesitan las partes para hacer sus peticiones, y el juez para resolverlas,
es por eso que como parte hay que prestar mucha atención a la hora
de preparar la audiencia sobre qué cuestiones es necesario que el juez
conozca sobre la teoría del caso.
Eso implica, además, que es posible una participación más proactiva
del juez, indicando a las partes cuá! es el objetivo de ¡a audiencia,
requiriendo más información de parte de estos, de modo de impe­
dirse desgastes o mal uso de los tiempos. Y esta cuestión no es nada
desdeñable, desde que los jueces, por el simple hecho de ser personas
poseen un tiempo de atención limitado, por lo que nada juega más
en contra del propio caso que el litigante agote la paciencia del juez
hablando por e! doble de tiempo que ei que resultaba necesario para
afianzar su posición de acuerdo a su estrategia, Una buena planifica­
ción, siempre, es lo que permite salvar estos problemas.
Otro modo de paliar esta cuestión, y es de buena práctica que así se
haga, es mantener una breve entrevista con la contraparte previo a la

10" Art. 168 bis delCPP de la Peía, de Buenos Aires (ley 11,922), que establece que cada una de
las partes tendrá quince minutos para hacer sus alegaciones.

72
Alejandra Ailiaud

audiencia, en tanto eso les permite a los litigantes conocer cuál es el


objetivo del otro y, en función de ello, revisar los propios, o bien con­
tinuar teniéndolos como meta sabiendo a lo que se enfrenta. Algunas
legislaciones prevén que la audiencia esté precedida de un petitorio o
requerimiento escrito que adelanten los motivos por lo que la audiencia
es solicitada. Aun en estos casos, los litigantes deberán verbaüzar en la
audiencia los fundamentos de sus peticiones, por lo que es necesario
siempre ir preparados para ello.

Una buena preparación no implica llevar por escrito esos fundamen­


tos, y mucho menos leerlos en la audiencia; sino que importa conocer
de antemano cuáles son los puntos que se van a discutir (motivos) y
qué fundamentos resultan fuertes para sostener esa posición. Tam­
bién, el litigante, deberá hacer una estimación sobre cuáles podrían
ser los motivos de la contraparte, y desarrollar fundamentos para
poder atacarlos.

La mejor forma de ahorrar el tiempo de todos y poder decir lo nece­


sario es armarse una especie de hoja de ruta, que le permita conocer
los puntos a tratar, tener un pequeño esquema de los fundamentos,
conocer acabadamente qué datos (hechos) son los que permiten sos­
tener esos argumentos, y de la misma manera esquematizar aquellas
cuestiones que se entiende podrán ser planteadas por la contraparte.
Nada hace enojar más a un juez que observar a un litigante revisando
un expediente (o bien las fotocopias del mismo) tratando de encon­
trar aquello que intenta citar o aquél dato por el que el juez le ha
preguntado. Como litigante, aun en los casos más sencillos, se debe
tener en claro qué información Sé tiene, dónde se ubica, de modo ta!
que ante cualquier pregunta uno pueda dar respuesta casi inmediata
de ello.
Muchos operadores (Defensoría penal pública en Chile) cuentan con
una especie de carpeta donde en la carátula poseen una suerte de
grilla que les permite tener a la vista muchos de ios datos necesarios
para ubicarse rápidamente en una audiencia, que exige por su propia
naturaleza desacralizactón y dinamismo. Lo mejor que nos puede pasar
como litigantes, es que el Juez o el Tribunal nos "oiga" y que nos
entienda bien. Uno de los puntos para ello está basado en la prepara­
ción del caso y el otro el uso racional del tiempo.

73
Audiencias preliminares a! juicio oral

3.5.3. flegísí/’o de la a u d ie n c ia

El mejor modo de registrar lo que sucede en la audiencia es a través


de un registro de audio y de video. Si no fuera posible contar con esto
último, necesariamente deberá contarse con un registro de audio.
Esta cuestión no resulta en modo alguno onerosa ni difícil de ¡mplemen-
tar. En algunas regiones ello depende de las denominadas Oficinas de
Gestión de Audiencias (OGA), donde no solo está a su cargo el registro
de la audiencia y su conservación, sino el gerenciamiento de la pro­
pia sala de audiencias. La OGA es quien se encarga de administrar los
tiempos de cada juez o juzgado para ocupar la sala, de convocar a
los litigantes, de hacer que los imputados -sobre todo si están deteni­
dos- sean trasladado en determinada fecha y horario para ia audiencia,
de contar con el material para el almacenamiento de los registros de
audio y de video, de recibir a las personas que quieran ingresar a la sala
como público. En fin, la OGA es quien gestiona lo atinente a que la
audiencia pueda llevarse a cabo.
La existencia de este tipo de oficinas le permite al juez encargarse pura
y exclusivamente de impartir justicia. Cuando no se cuenta con este
tipo de oficinas tampoco resulta muy complejo que en alguna sala del
juzgado con e! espacio suficiente se conecte un sistema de micrófonos
a una consola que permita tener el registro en audio de ¡o que sucede
en la audiencia, y conservar esos registros mediante algún sistema
de almacenamiento prolijamente ordenado.
No hace mucho tiempo me toco asistir a una audiencia de control de
detendón donde se encontraba presente el juez y el secretario del juz­
gado, el defensor’y el imputado, la familia del imputado en el público,
ia que se desarrolló en una sala donde había micrófonos tanto en el
escritorio que ocupaba, como en el que ocupaba el juez y el defensor
junto al imputado, donde todos hablábamos a! micrófono y al finalizar
la audiencia, el juez nos pidió que permaneciéramos en la sala para
firmar "el acta". Nos miramos con la contraparte pensando en que ade­
más de! registro en audio y se iba a confeccionar un acta que en pocas
líneas dijera que se había llevado a cabo la audiencia. Pero no, grande
fue nuestra sorpresa cuando el secretario nos pidió que le tuviéramos
paciencia, que tenía que volcar todo lo que había manuscrito en seis
hojas -las que blandía frente a nuestra cara- en el acta. Le preguntamos

74
Alejandra AUiaud

si acaso el sistema de audio se había descompuesto, y su respuesta fue


que al juez no le gustaba que quedase grabado en e! audio.
No siempre las dificultades pasan por la falta de recursos o de ingenio
para llevar a la práctica aquello que se quiere. Lo que está claro es que,
salvo que se trate de un taquígrafo, ai mejor estilo estadounidense, el
documentar en un acta lo que sucede en la sala de audiencias no tiene
ninguna razón de ser en la medida en que eso resulta imposible.

75
4. C L A S IF IC A C IÓ N D E A U D IE N C IA S

Más allá de la clasificación de audiencias que aquí se enumera106 y de


la caracterización arbitraria que se ha escogido hacer, debe tenerse pre­
sente que todas ellas son combinables entre sí. Es decir, pueden existir
audiencias bilaterales de común acuerdo, y bilaterales adversábales.
Puede haber audiencias multilaterales no públicas, y públicas bilaterales.
Esta advertencia resulta necesaria, sobre todo, en los casos, donde las
legislaciones no prevén concretamente si se trata de una audiencia
que debe ser pública o no pública, si debe o no ser multilateral, etc.,
debiendo en esos casos ¡os jueces, guiarse por los principios generales
del proceso penal (derecho a la igualdad, legalidad, etc.) y teniendo
siempre presente qué es lo que se va a tratar en la audiencia, y a quien
puede afectar la resolución que en esta se tome.

4.1. Audiencias unilaterales, bilaterales o multilaterales


El carácter de las audiencias estará dado por la cantidad de partes que
concurran a ella. Debe marcarse fuertemente aquí que la idea de
que sea solo una parte la que concurra a la audiencia a peticionar ante
ei juez no le quita al acto las características propias de una audiencia
(oralidad, inmediación, etc.), ni el peso que puede tener la resolución
que ese juez decida tomar.
El caso de las audiencias unilaterales es el más excepcional de todos,
por !a idea que nos permite asociar audiencia con una cuestión contro­
versia!. Se trata de aquellos casos donde, por el tipo de cuestión que se
trata, en la audiencia solo está presente el fiscal y el juez que es quien
resolverá sobre la petición que pueda hacérsele. En términos generales
este tipo de audiencias está prevista para (a solicitud de medidas de
prueba sin comunicación al afectado: allanamientos de morada, secues­
tros, interceptación de comunicaciones telefónicas o postales, etc.
Las audiencias bilaterales son aquellas donde deben participar necesa­
riamente el acusador y el defensor, ya que por la naturaleza adversaria!
de los planteos se torna necesario comunicar, trasladar lo peticionado
a la contraparte. Un ejemplo de estas audiencias, está dado por la

106 Ver Anexo ! sobre audiencias relevadas.

77
Audiencias preliminares al juicio oral

audiencia de formalización de la investigación, sobre la que nos deten­


dremos más adelante.
Las audiencias multilaterales, en cambio, serán aquellas a las que
puede comparecer cualquiera que sea parte en eí proceso, más allá
del acusador público y el defensor. Son los casos donde estarán pre­
sentes también el querellante o particular damnificado, el actor civil y
el civilmente demandado, el citado en garantía, y cualquiera otra parte
que tenga derecho a que se resuelva sobre sus intereses en el proceso,
Incluso la victima107 (art. 25 PIDCP).

4.2. Audiencias adversariales o consensuadas


En este caso las audiencias se diferenciarán de acuerdo al tipo de cuestión
que vaya a tratarse en ella. Las audiencias adversariales, controverslales
o contradictoras serán aquellas en donde la contraparte tenga derecho
a ejercer algún tipo de rechazo al planteo efectuado, sin importar de
cuál de las partes provenga ese planteo. Como ejemplo, podemos citar,
los casos donde ¡a audiencia es convocada por la defensa a los fines de
tratar un planteo de morigeración de la medida de coerción y; desde
el otro lugar, el caso de una audiencia de finalización o de clausura
de la investigación -cuyas características se verán más adelante-. En el
primero de los ejemplos la parte que peticiona es la defensa y la que
puede oponerse es la acusación. Al tiempo que en el segundo de los
casos, quien peticiona es la acusación y quien puede ejercer el rechazo
(ya sea con un planteo de sobreseimiento, con un planteo de nulidad,
con una oposición) seré la defensa.
A diferencia de éstas, el claro ejemplo de una audiencia de común
acuerdo, se da en los casos de los juicios abreviados (plea bargaining
o aceptaciones de responsabilidad) donde ambas partes requieren la
homologación de aquello que pudo haber sido materia de discusión o
de negociación por fuera de la audiencia.

4.3. Audiencias públicas o no públicas


La diferenciación en estos casos no finca en la cantidad de partes que
puedan estar presentes, sino en la posibilidad o no de ser observados

107 Ver art. 79 J del CPPN (ley 27,063),

78
Alejandra Alliaud

por terceros espectadores. La regla general es que la audiencia será


pública, salvo en aquellos casos en los que el fiscal pueda justificar que
por el tipo de pedido que debe realizar y en función del éxito de la
investigación, no puede haber público en la sala de audiencias.
En términos generales, la idea de una audiencia uniiateraí, va de la
mano de la idea de una audiencia no pública. Aunque también podría­
mos pensar en otros casos, por ejemplo en los casos de anticipo de
pruebas, donde se puedan poner en juego el pudor de la persona que
va a prestar declaración, y por lo tanto, se admita la bilateraüdad o
muitilateralidad, pero no la publicidad de la audiencia.

4.4. Audiencias de único propósito o multipropósito (también


llamadas “multipuerlas”)
La mayor parte de las legislaciones fue acumulando en sus formula-
dones audiencias específicas para cuestiones concretas: audiencia de
formalización de la investigación, audiencia de medidas cautelares,
audiencia de selección de jurados, etc.
Sin embargo, para muchos de los supuestos las legislaciones se refieren
a que se convocara o a que se podrá peticionar una audiencia para tai
supuesto, dejando abierta la posibilidad de tratar varias cuestiones en
una misma audiencia. Estas soluciones son preferibles en concordancia
con las ideas de simplicidad y celeridad de un proceso preparatorio para
el juicio. De tal modo, es esperable, que más allá dei nombre que tenga
la audiencia, en la legislación de la que se trate, que en ella se puedan
agotar, todas aquellas peticiones o planteos que las partes estén en
condiciones de formular y puedan ser resueltos en esa instancia.
Se evita estar convocando a una multiplicidad de audiencias, con el
desgaste que eso supone no solo para el juez y las partes, sino también
para las Oficinas de Gestión de Audiencias, que deben convocar una y
otra vez a las mismas partes y al mismo juez, y generar el traslado dei
detenido, cuando todo lo que quiere tratarse pudo haber sido resuelto
en una misma y única ocasión.

79
SEGUNDAPARTE

La oralidad puesta en práctica.


Las audiencias preliminares

Por una cuestión metodológica, se ha decidido hacer referencia a cada


una de las audiencias que en mayor o menor medida se encuentran
comprendidas en nuestros sistemas procesales, en tanto cada una de
ellas tiene objetivos específicos y están regidas por diferentes principios,
por lo que amerita detenernos particularmente en cada una.
Luego, y como resulta imposible de acuerdo a la extensión que nos pro­
pusimos dar a este libro, referirnos a las audiencias de cada legislación
en particular, se harán referencias esquemáticas generales que pueden
ser de aplicación a todos los sistemas, sin perjuicio de las referencias
específicas merezcan ser efectuadas.

Para efectuar ese esquema general, nos hemos basado en los principios
convencionales y ios constitucionales que resultan de aplicación general
en la región.

81
5. A U D IE N C IA D E IN IC IO D E L A IN V E S T IG A C IÓ N ,
D E I M P U T A C I Ó N 0 D E F O R M A L I Z A C Í Ó N 108

La audiencia de formalización de la investigación recibe diferentes


denominaciones según la legislación procesal, en tanto se la ha llamado
indistintamente audiencia de inicio de ia investigación, audiencia de for­
mal ización o audiencia de imputación. Más alia de las denominaciones
especificas, esta audiencia tiene por objeto hacer saber al imputado de
ia investigación penal que existe en su contra, es decir, es ei momento
en el que se le hacen saber los cargos (los hechos y la tipificación legal
que a ello corresponde) por los que está siendo investigado. En algu­
nos modelos legislativos se exige que sea dispuesta por e! Juez ante
la comunicación fiscal. Y en algunos casos, está previsto que sea allí
también donde se trate ¡o atinente a una medida de coerción que
debe adoptarse o bien a la necesidad de continuar con una que ya ha
sido adoptada.
Básicamente son dos tas cuestiones que van a ocupar a los litigantes en
este tipo de audiencias. Por un lado la afirmación de la materialidad ilí­
cita y- la autoría, provisoriamente, claro está. Y por otro lado la cuestión
de ia coerción. Sobre este punto, e! lector puede consultar el capitulo
específico (ver capítulo 6).
Para solicitar esta audiencia el fiscal debe tener acreditado: que acaeció
un hecho, que ese hecho tiene relevancia penal y que en el hecho pudo
haber tenido participación aquél a quien va a trasladarle los cargos.

Recientemente (02/07/2035) la Peía de Santa Fe lo legisló para los casos de juieios de


flagran cia, incorporando a la ley 12,734 los siguientes artículos: 379 ter: Audiencia imputativa
por hecho en flagrancia. En los casos previstos en el artículo precedente el Fiscal solicitará que
se realice la audiencia imputativa establecida en el artículo 274 dentro de las cuarenta y ocho
horas del inicio de la detención prorrogadle por cuarenta y ocho horas m ás, y la realización
del trám ite como juicio por Flagrancia. 379 quater-, Trámite: El trámite se seguirá por los s i ­
guientes actos: 1- M edidas Cautelares: En la audiencia se concederá al imputado la posibilidad
de declarar ante el juez sobre la im putación que se le hubiere hecho conocer, dentro de las
previsiones del artículo 318. En nuestro país ya se encontraba previsto en algunas otras p ro ­
vincias: Chubut (arí. 274 ley 5478), Neuquén (art. 133 de la ley 2784), Rio Negro (art, 130 de la
ley 5 0 2 0 ) y La Pampa (art. 263 de la ley 2287), por citar algunas. Recientemente, tam bién se
encuem ra prevista en el art, 221 del CPPN (ley 27.0 6 3 ), Ver tam bién arts. 132, 229 y 232 del
CPP de Chile: art. 154 del CPP de Colombia.

83
Audiencias preliminares ai juicio oral

De ahí que a esta audiencia pueda llegarse de dos maneras: después


de una investigación ya iniciada por la fiscalía o bien con el imputado
aprehendido.
Si se trata del primero de los supuestos, esa investigación previa va a
exigir la formalización ni bien la fiscalía tenga evidencia sobre la res­
ponsabilidad de una persona en particular, en razón de que, a partir de
la audiencia de formalización es cuando ese individuo podrá tener un
conocimiento acabado de la imputación y podrá ejercer su derecho de
defensa.

Si se trata del segundo de los supuestos se debe, seguramente, a que


estamos en presencia de lo que se denomina un caso de flagrancia109,
donde justamente por esto, transcurrido muy pocas horas iuego de
sucedido el hecho, ya se ha colectado mucha de ia evidencia necesaria
para la formalización de la investigación.

5.1. Principios que imperan


Son dos los principios que rigen este tipo de audiencia, por un lado, la
garantía del hecho y por otro el principio de congruencia.
Binder110 se refiere a ia "garantía del hecho" explicando que resulta ser
ta piedra angular sobre la que se ordenan ias demás garantías en tres
dimensiones: requisitos de verificabilidad, condiciones de verificación y
reglas de comprobación.
Sostiene que son requisitos de verificabilidad, todo aquello sobre lo
cual es necesario atribuir valor de verdad, para evitar vaguedades e
indeterminaciones. Aquéi que se concreta en proposiciones puntuales
(sobre el autor, circunstancias, daño, medios, etc.), consigue precisión.
Dentro de este primer conjunto de principios, agrupa a los principios
de: legalidad (no se trata de cualquier hecho sino el seleccionado por
la ley), culpabilidad (que previene frente a la responsabilidad objetiva),
lesividad (preserva de ia reintroducción del derecho penal infraedonal),

109 En la mayor parte de las legislaciones de ia región se encuentran contemplados estos su


puestos» más allá de las distinciones teóricas que puedan hacerse sobre la flagrancia y la cuasi
flagrancia, en tanto estas diferencias no importan, sino un mismo tipo de procedimiento frente al
caso en concreto.
110 Binder, A., Elogio..., op.cit, pp. 24yss.

84
Alejandra Aliiaud

proporcionalidad {vuelve operativa ía concepción del derecho penal


como ultima ratio y exige vínculo entre la reacción y la gravedad del
daño concreto). Estos principios son garantías de primer orden en tanto
delimitan, precisan, y concretan !a idea de hecho, mediante calificacio­
nes jurídicas. El juego de estos principios aumenta el nivel de protección
y precisa aquello sobre lo cual se debe decir verdad.
Las condiciones de verificación {construcción de la verdad está some­
tida a reglas de actuación que buscan evitar la arbitrariedad, la sorpresa
y la manipulación), serán aquellas que establezcan los requisitos, for­
mas y normas de actuación que reguían el modo como se construye
esta verdad, según la específica obligación de cada una de las partes.
Aquí agrupa a las garantías de imparcialidad {independencia, orga­
nización, juez natural, estabilidad, idoneidad) en tanto el juez no es
gestor de un interés, contradicción (derecho a una acusación única,
cierta y completa; derecho de defensa; derecho a ser tratado como
inocente), publicidad (audiencia como método) en tanto nos preserva
de la tendencia al secreto. Sostiene el autor que estas tres garantías
básicas -apuntaladas por las de segundo orden-, se estructuran en la
forma del juicio previo.
Cuando se habla de "oralidad", en realidad lo que se quiere transmitir,
sostiene Binder, es que todo ciudadano tiene derecho a que no se le
imponga una pena sin un juicio previo, y juicio no es cualquier trámite,
sino ia estructura (conjunto de formas vinculadas a los actos, sujetos,
tiempo, espacio, coerción y caso) que sostiene la imparcialidad, ia con­
tradicción y la publicidad.
Finalmente alude a las reglas de comprobación como el conjunto de
filtros, para evitar que la información llegue distorsionada o manipulada
y, por otra, un conjunto de reglas que le dan guía y certeza a la cons­
trucción del relato final. En tanto el juicio es un juego de narraciones,
de las cuales hay que extraer información que será más o menos útil.
Las partes debaten y litigan para imponer su versión final de los hechos,
siendo los jueces quienes asuman uno u otro. Todo este proceso de
"descomposición y reconstrucción de los relatos" se encuentra regla­
mentado para evitar abusos, prejuicios, superficialidades, etc. Agrupa
a !o que usualmente se conoce corno reglas de prueba y que marcan
esos límites, a ia formalización de los medios de prueba (que conforman
estatutos normativos precisos sobre el tratamiento de distinto "tipos"

85
Audiencias preliminares al juicio oral

de relatos), a las reglas de valoración de la prueba y a las exigencias de


fundamentación de la sentencia
Así, entonces, además de la "garantía del hecho", el otro principio que
rige esta audiencia, y es el denominado principio de congruencia, el
que aun no encontrando asidero expreso en ia legislación procesal, se
ha derivado deí principio de defensa en juicio, aunque ha cobrado una
entidad específica a partir del convencionalismo y ¡a interpretación que
sobre él ha efectuado la Corte ¡DH, n .

S.2. Desarrollo de la audiencia


5.2.1. E l rol del Fiscal
E! Fiscal será quien haga uso en primer término de la palabra debiendo
determinar, precisar, y circunscribir los hechos por los que dará inicio
a ia investigación, Y asimismo, deberá establecer en qué tipo penal se
circunscriben él o los hechos, así como también deberá dar bases a lo
atinente a la participación del Imputado en ese hecho.
La audiencia de formalizadón implica que el fiscal posee los elementos
de prueba suficientes que !e permitirán afirmar ante el juez que existen
indicios vehementes de !a perpetración de un delito y un motivo sufi­
ciente para sospechar que esa persona ha participado en él. En este
sentido, debe recordarse que es al fiscal a quien le incumbe el ejercicio
de la acción penal y por tanto es quien debe investigar, instar la acción
penal cuando ello sea posible (requiere un sustento probatorio desde
ios hechos), acusar y finalmente probar ía existencia de un hecho con
repercusión típica.

Como se sabe, se arriba a cada una de estas instancias en forma progre­


siva, resultando la audiencia de formalizadón el primer momento en el
desarrollo del proceso penal. Son diferentes los grados de acercamiento
a la verdad que son requeridos para cada una de estas instancias, donde
se pasa de la probabilidad a la certeza positiva.

" ! El principio está contemplado en los art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La congruencia implica que la sen ­
tencia solo puede referirse a aquellas cuestiones que han sido introducidas en el juicio mediante la
acusación y que las partes tuvieron ocasión de controvertir. En el fallo “ Ramírez, Fermín d Gua­
temala” del 20 de junio de 2005 la CIDH se ha encargado de definir sus aspectos y limitaciones.

86
Alejandra Alliaud

Es obligación del fiscal en esta audiencia, realizar una relación clara y


sucinta de los hechos, es decir, la atribución de cargos implica ia atribu­
ción de un hecho, que debe ser determinado y preciso, en relación ai
tiempo y lugar, así como también respecto de cuál es la conducta que
se le atribuye. Por ello es que el fiscal deberá ya haber estudiado el caso,
de modo de conocer cuál es la teoría jurídica, cuál la teoría táctica y cuál
ia probatoria. Es muy común que los fiscales confundamos hechos con
teorías jurídicas y así, por ejemplo, le atribuyamos a una persona "que
el día (...) del mes (...) del año (...), a la hora (...), en las calles (...), XX
condujo el automotor (...) que poseía pedido de secuestro (...) toda vez
que había sido sustraído una hora antes en las calles". Una atribución
de los hechos de esta naturaleza no le permite a ¡a defensa saber si
lo que se le esté Imputando es haber recepcionado el automotor que
previamente había sido sustraído o la propia sustracción del vehículo.
El hecho que se atribuye en esta audiencia debe ser un hecho de ia
realidad, pero ya tamizado por el tipo penal del que se trate, es decir,
en este punto, el fiscal ya debe tener en claro cuál es la teoría jurídica en
¡a que va a basar su caso. No nos referimos aquí solo a la adecuación al
tipo penal, sino además a: las agravantes o atenuantes, si se trata de un
delito consumado o en grado de tentativa, y a cuál es el grado de par­
ticipación de! o los sujetos en el delito (autoría, coautoría, participación
primaria, secundaria, instigación).
Otro error muy común es que el fiscal haga un relato de los hechos que
son imputados casi "copiando" un acta de procedimiento, y que enton­
ces atribuya al sometido al proceso que "el día (...) del mes (...) del año
(...) a la hora (...), personal policial de la Comisaría (...), en momentos
en los que recorría la jurisdicción a bordo del móvil N° (...), fue alertado
por vecinos que en las cades (...) dos personas golpearon a una mujer
y que se daban a la fuga. Que así, constituido e! personal policial en
las calles de referencia, vio a una mujer que se identificó como (...),
quien les dijo que momentos antes dos personas jóvenes de entre 25
a 30 años de edad, que vestían ropas deportivas teniendo uno de ellos
una gorra de color roja, que Iban caminando por la vereda hada ella,
al llegar a donde estaba !a rodearon y le mostraron un arma de fuego
pequeña, de color oscuro, la que apoyaron contra su abdomen y le
dijeron 'dame la cartera o disparo', y que por eso ella hizo entrega
de su cartera. Que luego de eso, esas dos personas salieron corriendo

8?
Audiencias preliminares a) juicio oral

hacia las calles.... Que el personal policial luego de entrevistarse con la


mujer, subió al móvil policial y fue en dirección hasta donde los suje­
tos se habían dado a ta fuga. Que luego de hacer unas cinco cuadras,
observaron caminando a dos personas que vestían ropa deportiva,
teniendo puesta una de ellas una gorra de color rojo, las que al ver el
móvil policial comenzaron a correr, siendo finalmente aprehendidas por
el personal policial a unos 30 mts. Que los sujetos fueron Identificados
como XX y XX, secuestrándose en poder de este último, en los bolsillos
traseros de su pantalón un teléfono celular y una billetera conteniendo
documentación personal de la mujer XX, siendo ambos objetos luego
reconocidos por la mujer con la que se habían entrevistado momentos
antes como dos de las cosas que tenía en la cartera que le fuera sus­
traída por dos sujetos".
Una descripción tal, no es un hecho, sino el relato de algo que sucedió y
que ia policía plasmó en un acta de procedimiento. Es desafío del fiscal
convertir eso en un hecho atribuíble penalmente a esas dos personas
aprehendidas. Para elfo, como se dijo en un capitulo anterior, el fiscal
deberá verificar cuál es la teoría jurídica que se relaciona con un hecho
de esta naturaleza y para hacer esa determinación deberá necesaria­
mente encontrar correspondencia entre las proposiciones tácticas que
se desprenden de los relatos de la víctima y del personal policial, con
todos y cada uno de los elementos de la teoría jurídica112. También
deberá identificar cuáles son las evidencias que le permite sostener
todas y cada una de esas proposiciones tácticas.
Luego, la construcción del hecho, es algo mucho más sencillo de rea­
lizar, porque surge de esas mismas proposiciones tácticas que ya han
pasado el tamiz de la teoría jurídica, pudiendo quedar formulada esa
imputación como sigue: "que el día (...) del mes (...) del año (...) a
las (...) hs., en momentos en los que XX (la mujer), caminaba por la
calle (...) a Sa altura catastral (...) de la localidad/cíudad los aquí
imputados XX y XX, la desapoderaron ilegítimamente de su cartera (de
tales características) en la que llevaba (descripción de los elementos
que había dentro de la cartera), valiéndose de violencia, toda vez que
colocaron en su abdomen lo que XX percibió como un arma de fuego

112 Para el CP argentino, podría subsum irse en el tipo pena) previsto en el art. 166 inc. 2 tercer
párrafo; o bien en el art. 164 del mismo ordenamiento,
Alejandra Alliaud

de color oscuro y pequeña al tiempo que le decían 'dame la cartera o


disparo', tras lo cual salieron a la carrera en poder de la cartera",
El hecho objeto de la imputación nunca es ei hecho desnudo del caso,
sino que es el hecho que ya posee un ropaje jurídico. Para ponerlo en
términos más concretos y a través de un ejemplo con los hechos que
trabajamos en ei primero de ios casos: el hecho de la realidad es que se
encontró a una persona conduciendo un automotor que tenía pedido
de secuestro porque había sido sustraído poco tiempo antes. Ese
hecho de la realidad puede adecuarse en muchas de las legislaciones de
la región básicamente en dos grupos de tipos penales, por un lado lo
que uno puede atribuir a esa persona es que participó de la sustracción,
o bien uno puede atribuirte que recepcíonó la cosa conociendo que era
proveniente de un ilícito.

5.2.2. ¿Cóm o co n stru ir el hecho atrib u ib le a l c a so ?

Ello dependerá de las proposiciones tácticas que puedan construirse


en función de ias evidencias que se tengan hasta ese momento para
satisfacer el elemento jurídico "sustraer o apoderarse ilegítimamente'1
o el elemento jurídico "recepcíonó".
En la lógica cotidiana, por ejemplo, lo que el fiscal deberá saber es si la
víctima de la sustracción del rodado reconoció al sujeto que fue encon­
trado conduciéndolo como quien se lo desapoderó previamente, sí esta
evidencia no existe, deberé procurarla ordenando la realización de un
reconocimiento en fila de personas, por ejemplo. Puede suceder, como ia
realidad indica, que la víctima del desapoderamiento sostenga que todo
sucedió tan rápido que no pudo ver el rostro de quien le sustrajera el
rodado, que tampoco puede describir su fisonomía ni sus ropas. En este
caso el fiscal seguramente intentará obtener otras evidencias que le per­
mitan clarificar el punto, verificar si hubo testigos del hecho, si en el lugar
existían cámaras de seguridad, como para poder individualizar a quien
se apoderara del rodado. Hasta que el fiscal no pueda aclarar ese punto,
pues ciertamente no tiene un caso, y en consecuencia, si no puede cons­
truir un hecho atribuible, pues nada puede afirmar frente al juez.
Otra cuestión de suma relevancia, vinculada con lo anterior, es que el
hecho que se atribuya en esta audiencia es el que marcará al resto
del proceso. Esto significa, que el principio de congruencia encuentra

89
Audiencias preliminares al juicio oral

en esta audiencia su punto de inicio” 3, en tanto será e! hecho que se


atribuya en esta audiencia el que marcará e! camino para continuar la
investigación penal preparatoria, la posible futura acusación, y la posi­
ble futura condena. A tal punto es así, que muchas legislaciones prevén
que si se atribuyeran hechos nuevos ai imputado cuya investigación ya
se hubiere formalizado deberá convocarse a una nueva audiencia1 114.
3
1
Como se verá esta audiencia es de suma trascendencia, porque no solo
es el momento en el que el fiscal ya debe tener en claro cuál es la teoría
del caso, sino además, la proyección de esa en el avance del proceso,
es decir, hasta donde puede seguir con el impulso de la acción penal
(¿es un caso para terminar previo al juicio?, ¿es un caso que puede ser
llevado a juicio?, ¿es un caso que puede ser ganado en juicio?), porque
eso es lo que va a marcar sus próximos pasos en el proceso.
En muchas legislaciones esta audiencia es la que marcará también los
tiempos del proceso, porque será a partir de ésta cuándo comenzarán a
contarse ios plazos para finalizar la investigación preliminar115.

En síntesis, en esta audiencia el fiscal deberá dar cuenta de cuál


es el hecho que le atribuye al sometido a proceso, cuál es la cali­
ficación jurídica (adecuación típica y participación) y sobre qué
evidencias basa esa atribución.

113 Art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. La congruencia im plica que la sentencia solo puede referirse a
aquellas cuestiones que han sido introducidas en el juicio mediante la acusación y que las partes
tuvieron ocasión de controvertir, En el fallo “ Ramírez, Fermín c/ Guatemala” del 20 de junio de
2005 la CIDH entendió que la sentencia no se debe apartar de los hechos descriptos en la acusa­
ción y que el derecho de defensa se vulnera si, aun cuando los hechos no son alterados, se modifica
la calificación jurídica sin observar las garantías procesales previstas en la ley para realizar dicha
modificación. Expuso que en el caso, el tribunal se limitó a advertir a las partes sobre un posible
cambio de calificación, pero no brindó precisiones sobre la eventual asignación jurídica del
hecho, lo que privó al imputado de certeza acerca de los hechos imputados y “ en consecuen­
cia, representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa en los términos del
artículo 8.2,c) d éla Convención” .
Acerca del principio de congruencia y lo que implica, puede consultarse, Rusconi, Maximiliano,
El sistemapenal desde las garantías constitucionales, Hammurabi, Buenos A ires, 2013, pp. 8 7 y ss.
114 Ver art, 226 del CPPNOey 27.063).

116 Ver a rt.221 del CPPN (ley 27.063).

90
Alejandra AUiaud

Finalmente, y para tener en cuenta: en algunas legislaciones es en el


marco de esta audiencia, donde el fiscal puede solicitar una medida
de coerción. Sí esto es así, deberé evaluar si existe riesgo de fuga
o de entorpecimiento de la investigación; qué medida de coerción es la
que en forma menos lesiva permite evitar ese riesgo; cuál es el riesgo
concreto en el caso y mediante qué elementos de prueba puede afirmar
eso; cuánto tiempo le llevará concluir con la Investigación; y si entonces
esa medida de coerción resulta proporcionada. Sobre este punto, volve­
remos más adelante (ver capítulo 6).

5.2.3. El rol de la d e fe m a

Esta audiencia tiene una importancia fundamental también para la


defensa, en tanto será el momento en el que toma conocimiento por
primera vez de cuál es el objeto del proceso. Es que sí la defensa no la
ha construido ya, es cuando debe preparar su propia teoría del caso en
función de aquello que le haga conocer el ministerio público.
Ciertamente, a menos que en esta audiencia se requiera alguna medida
de coerción respecto del imputado o continuar con aquella que ya
pesa sobre él, su rol posiblemente no sea demasiado activo, en tanto
!a audiencia versará solo sobre poner en su conocimiento de esa impu­
tación inicial. Ello no quita que pueda formular peticiones, contradecir
ia atribución, objetar cuando se trata de una atribución imprecisa o
vaga, y que incluso, el propio imputado, pueda hacer las manifestacio­
nes que estime convenientes116.

La defensa podrá abrazar una teoría de! caso basada en ¡a idea de


rechazar el planteo fiscal o bien una teoría del caso alternativa -la
que deberá tender a acreditar a lo largo del proceso-.

Para poner un ejemplo, imaginemos que se trata de un caso cuyo


objeto es la muerte violenta de una persona, y la teoría del caso de!
fiscal implica:
- Juan había amenazado a Pedro con matarlo una semana antes del
hecho.

1,6 V e r á n .2 2 5 C P P N (lev 27.063).

91
Audiencias preliminares al juicio oral

- Juan consiguió un arma de fuego.


- Juan fue al lugar de trabajo de Pedro con el arma de fuego disponible
{apta para el disparo y cargada).
- Juan, al ver salir a Pedro a su lugar de trabajo, lo apuntó con el arma.
- Juan disparó contra Pedro tres veces.
- Pedro murió inmediatamente como consecuencia de las iesiones pro­
vocadas por los disparos.
Claramente, la teoría del caso dei fiscal, alude a la teoría jurídica del
homicidio.

¿Cuáles serían las teorías del caso que podría construir la defensa?
Podemos ejemplificar al menos dos, de todas las posibles:

A. Teoría alternativa a la teoría del Fiscal:


- Juan y Pedro eran amigos,

- Juan y Pedro vivían en una zona muy conflictiva donde el uso ilegítimo
de armas es frecuente.
- Juan conocía que Pedro conseguía fácilmente armas de fuego.
- Juan inició una relación amorosa con la novia de Pedro, Ana.
- Pedro le dijo que dejara a Ana o que los mataría.
- Juan se negaba a romper su relación amorosa.
- Pedro se presentó en la vivienda que compartían Juan y Ana. Allí, los
golpeó con e! arma de fuego que tenia y cuando trató de dispararles,
no pudo hacerlo porque el arma se ie trabó.
- Pedro les dijo que tenía otra arma en su trabajo, que iría a buscarla y
que volvería para matarlos,
-Pedro trabajaba en una fábrica ubicada a unos 100 mts. de la casa
de Juan.
- Juan al ver salir a Pedro tornó el arma de fuego que ese había dejado
tirada.
-Juan corrió detrás de Pedro rogándole que no hiciera nada.
-Juan llegó al lugar de trabajo de Pedro justo cuando éste estaba
saliendo de allí.

92
Alejandra Alliaud

- Juan vio que Pedro sacaba algo del bolsillo Interno de su campera.
- Juan sin saber qué hacer, pensando que tenía un arma, apunto el
arma que había dejado Pedro contra él.
- Juan no sabía disparar.
- El arma que tenía Juan se disparó tres veces contra Pedro.
- Pedro murió a ios pocos minutos por fas lesiones provocadas por el
arma de fuego.

B. Rechazo de la teoría del Fiscal:


- Juan NO había amenazado a Pedro con matarlo una semana antes
del hecho.
- Juan NO fue al lugar de trabajo de Pedro con el arma de fuego dispo­
nible (apta para el disparo y cargada).
-Juan, ai ver salir a Pedro a su lugar de trabajo, NO io apuntó con el
arma.

- Juan NO disparó contra Pedro tres veces.


- Pedro NO murió inmediatamente como consecuencia de las lesiones
provocadas por los disparos.

Está claro que podríamos plantear algunas otras teorías del caso alter­
nativas. Como se verá, en el caso de la defensa, también su estrategia
estará marcada por lo que elija hacer en esta audiencia y de ahí su
importancia.

Sin perjuicio del rol activo o no que pueda tener la defensa, esta audien­
cia también importará para ella un punto de inflexión en tanto tendrá
una idea más o menos acabada acerca de la proyección que el fiscal
puede hacer respecto del proceso, y en base a eso también empezará a
proyectar su propia estrategia, determinando, por ejemplo si es posible
llegar a una acuerdo conciliatorio o solicitar alguna medida alternativa
al juicio (por ejemplo, suspensión del proceso a prueba), o si conviene
a los intereses de su cliente llegar rápidamente a la etapa de juicio para
discutir las cuestiones de fondo.
Será también éste el momento donde la defensa pueda cuestionar la
prueba que la acusación utiliza para sostener su imputación, por lo que

93
Audiencias preliminares al juicio oral

el éxito de una oposición de esa naturaleza estará garantizado por !a


preparación previa que la defensa haya efectuado sobre el caso.
Ef rol de la defensa técnica será fundamental también en los casos
en los que el imputado llegue detenido a ia audiencia, pues será el
momento en el que deberá argumentar sobre ia legalidad de la medida
de coerción y acerca de ia posibilidad de su continuidad o su morigera­
ción. Sobre esto, ver el capítulo correspondiente a medidas de coerción.

5.2.4. El rol del Ju ez

La misma suerte correrá el rol de! Juez, dependiendo de los planteos


que puedan realizarse en la audiencia. Si no existe controversia porque
el Fiscal solo ha impuesto de los cargos a la defensa, su rol será el
de simple verificador del fair tría!, al tiempo que si se produce alguna
controversia, allí deberá fallar sobre el planteo que se formule.
El juez tendrá un rol más proactivo además cuando se solicite algún
tipo de medida de coerción, porque en ese caso, podrá, por ejemplo
solicitar al fiscal que precise o circunscriba mejor el hecho atribuido, o
bien por ejemplo, requerirle que le indique cuáles serán los tiempos de
la investigación.
Y esto es porque una de las cuestiones fundamentales que deberá tener
presente el Juez si se requiere alguna medida de coerción personal es el
tiempo en el que el Fiscal espera concluir la investigación, pues esto es
lo que le permitirá verificar si la medida que se pretende, aparece como
racional, proporcionada y excepcional. El fiscal debe tener en claro, in­
cluso, no solo que medidas de prueba le restan practicar, sino también
cuánto tiempo ello le insumirá. Porque si no ¡o hace, pueden presentár­
seles situaciones como las que siguen en una audiencia (donde J es el
Juez, D la defensa y F la fiscalía):

F: ... y por todo ello señor juez es que solicito la medida de coerción.
D: {brinda sus argumentos de por qué no es necesaria la medida de
coerción).
i: (antes de resolver y dirigiéndose al fiscal pregunta) ¿Por cuánto
tiempo solicita ia medida de coerción?
F: Mmm (...) por el tiempo que dure la investigación señor juez.
J: ¿Cuánto estima que será eso?

94
Alejandra Alliaud

F: El necesario para llevar a cabo las medidas de prueba pendientes,


no podría precisarlo en tiempo.
J: ¿Qué medidas son esas?
F: Resta realizar una rueda de reconocimiento y una pericia balística.
J: ¿Cuánto estima que demorará eso?
F: Sr. Juez eso depende del cuerpo de policía científica y de la dis­
ponibilidad de ia cámara Gesell para la realización de la.., (en ese
momento el Juez ya cansado de no tener precisiones, ¡o interrumpe
y dice)'.
i: Sr. Fiscal, esas medidas pueden practicarse en unos 10 días y ese
será el tiempo por el que voy a resolver hacer lugar a la medida de
coerción, si no las puede concretar en ese plazo, deberá peticionar
una nueva audiencia a estos mismos fines.

Es esperable en estos casos que el Juez tenga un rol proactivo en tér­


minos de exigir a las partes que brinden la información necesaria para
poder resolver. Y ciertamente, como litigante, uno intentaría a cualquier
costo evitar verse sometido a situaciones como la narrada.

5.3. ¿Por qué es importante esta audiencia?


La relevancia de esta audiencia está dada por seria primera oportunidad
que tiene las partes para plantear su propia teoría del caso y delinear
la estrategia a futuro, será este e¡ momento en el que se cristalice e!
objeto del proceso, sin perjuicio de ampliaciones o modificaciones que
puedan luego realizarse a partir del avance en la investigación. Con
esto queremos decir que el Fiscal debería, por ejemplo, tener en claro, a
partir de esta audiencia, y en función de los cargos que ba atribuido al
imputado, qué evidencias requiere, qué pruebas son necesarias produ­
cir, y el tiempo que esto le demorará.
También el fiscal debería tener en claro, al menos, con lo que tiene
acreditado hasta ese momento, cuál es la proyección de su caso, hasta
dónde puede llegar con él asumiendo que la primera disyuntiva está
resuelta: se trata de un caso pena!.
En el caso de la defensa, la importancia de esta audiencia está dada
por las mismas razones, en tanto es el momento en el que conocerá la
imputación y a partir de allí podrá diagramar su propia teoría del caso.

95
Audiencias preliminares al juicio oral

Cualquier decisión que las partes toman de ahora en más tendrá como
objeto a la teoría del caso esbozada en esta audiencia, y será sobre esa
misma plataforma, sobre las que deberán someterse las cuestiones ante
el juez, y sobre las que éste tomará ¡as decisiones.

Se trata entonces, de una audiencia clave, y en tai sentido, deben i


ias partes tomarse seriamente su trabajo de preparación.
|

96
6 . A U D I E N C I A S D E M E D I D A S D E C O E R C I Ó N 117

Se habla aquí de medidas de coerción personal, que implican la pri­


vación de libertad a una persona, Cada una de las legislaciones utiliza
diferentes modos de referirse a ello: aprehensión, detención, detención
en firme, prisión preventiva, medida de aseguramiento personal, eíc.
Para intentar dar homogeneidad a lo que sigue, entonces, cuando se
hace referencia a la audiencia de detención, de lo que se habla es de
la audiencia que se encuentra prevista en cada una de las legislaciones
donde debe convalidarse o revocarse la detención que de hecho ya se
encuentra sufriendo el sometido a proceso en esos primeros momentos.
La audiencia de prisión preventiva, en cambio, implica, en lo que aquí
se intenta transmitir que ya se ha convalidado aquella detención, que
ahora es judicial, y que ya ha pasado un tiempo (varias semanas) desde
aquella primera resolución, lo que implica además que la recolección
de evidencias, incluso, puede haber concluido.
Con ello lo que se intenta marcar es la diferencia entre una y otra, la pri­
mera, la audiencia de detención es la que se produce a escasas horas de
haber sido aprehendida la persona. La audiencia de prisión preventiva,
en cambio, implica que la persona ya ha padecido la detención por una
cantidad cierta de días y que ¡a investigación preliminar se encuentra
más avanzada. Todo ello más allá de las legislaciones específicas de
cada país, región o provincia en particular.

6.1. Audiencia de detención


6.1.1. Objeto de la au d ie n cia

Al producirse la detención de una persona la misma debe ser llevada


ante ia autoridad judicial que corresponda, según las diferentes legis­
laciones será el juez de garantías, en otros casos et Juez de control.
El objeto de la audiencia de detención118 será debatir sobre si, en ese
caso en concreto, respecto de cada una de las personas sometidas al
proceso en particular, se encuentran acreditados los supuestos por los
que debe atravesar el proceso detenida.

” 7 Ver an. L90 del CPPN (ley 27.063)


" a A rts.182 y 183 del CPPN (ley 27.063).

97
Audiencias preliminares ai juicio oral

Por supuesto que en función de los roles de cada una de las partes la
actividad de estas será muy distinta. Lo importante es comprender que el
Juez deberá resolver en función de la información que ias partes presen­
ten en la audiencia. Para eso las partes deberán valerse de información
de calidad que genere convicción en el juez. Será el acusador quien
tenga el peso de demostrar cuáles son las circunstancias, que de acuerdo
a la legislación prccedimental, ameritan la privación de la libertad del
sometido a proceso. Como antes se mencionó, en algunas legislaciones
esta cuestión se trata en la misma audiencia de formalización119.
Que el onus probandi recaiga sobre el fiscal no Significa que la defensa
deba tomar una actitud pasiva y esperar que el acusador fracase en sus
intentos. Todo lo contrario, la defensa, si quiere ser efectiva, tai como
lo exigen los pactos internacionales, debe reunir ios elementos que
puedan echar abajo la posición del acusador. Por eso deberá recolectar
información que permita crear la convicción en el juez de que su asis­
tido debe soportar el proceso en libertad. La audiencia de detención,
como toda audiencia previa al juicio, no debe convertirse en un juicio
anticipado donde las partes pretendan discutir el fondo del caso.

6.1.2. Principios que im peran

En primer lugar como consecuencia del principio de inocencia120 nadie


puede ser tratado como un culpable en tanto no exista una sentencia
condenatoria firme que revierta ese estado, por tanto, siempre, como
litigantes, tendremos que tener presente que estamos discutiendo
sobre una medida cautelar. Esto, que no es una novedad, implica poder

IH GPP de Chile (ley 19.696) Artículo 132. Comparecencia judicial. A la primera audiencia ju d i­
cial del detenido deberá concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos
dará lugar a la liberación del detenido, En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal
actuando expresamente facultado por éste, procederá directamente a form alizarla investigación
y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siem pre que contare con los antecedentes
necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no pudiere
procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma
señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de
preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estim a­
re que los antecedentes justifican esa medida,
120 Declaración Universal de los Derecho del Hombre (art. 11.1), Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos (art. 14.2), Declaración Americana (XXVT), Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 8,2).

98
Alejandra Alliaud

distinguir entre !a coerción materia! propia dei derecho penai y la coer­


ción procesal, y en este sentido Maier sostiene que "resulta lícito pensar
que la fuerza pública se pueda utilizar durante el proceso (...) para
asegurar sus propios fines"121.
En nuestros sistemas procesales penales modernos no se admite el juicio
en ausencia y es por ello que el peligro de fuga configura un riesgo pro­
cesal que admite la imposición de una medida de coerción procesal. Por
otro lado el entorpecimiento de ¡a investigación es ei otro supuesto bajo
el cual también se admite dicha forma de coerción. La normativa del
sistema interamericano de derechos humanos recoge esta posición. El
artículo 9 de la Declaración Universa! de Derechos Humanos, establece
que "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado",
declaración que se reitera bajo similares términos en ei artículo 25 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes de! Hombre. La Con­
vención Americana sobre Derechos Humanos dispone en su artículo 7
que "1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. 2, Nadie podrá ser privado de su libertad física salvo por las
causas y las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” .
Finalmente, el artículo 9.1 de! Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos dispone que "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad persona. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas
fijadas por iey con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
Luego, ia Comisión IDH ha reiterado a que la Convención Americana
debe interpretarse de forma tal que sus disposiciones tengan un efecto
útil, es decir, que cumplan efectivamente el fin de protección para e!
cual fueron instituidas122. Ei principio general en la materia es que
"la libertad es siempre la regla y la limitación o restricción siempre la
excepción (...) la Corte ha precisado las características que debe tener
una medida de detención o prisión preventiva para ajustarse a las dis­
posiciones de la Convención Americana: a) Es una medida cautelar y no
punitiva: debe estar dirigida a lograr fines legítimos y razonablemente

121 Maier, j., Derecho procesal penal. TomoL , op. CÍE., p.514.

122 Corte IDH, “Caso Ivchev Bronsteinvs. Perú” . Competencia. Sentencia del 24/09/1999 Serie
G N- 54 párr, 37, entre otros.

90
Audiencias preliminares al juicio oral

relacionados con el proceso penal en curso, No puede convertirse en una


pena anticipada ni basarse en fines preventivos -generales o preventivo
especiales- atribuidles a la pena (CIDH, "Suárez Rosero vs. Ecuador",
fondo, p, 77)''; b) Debe fundarse en elementos probatorios suficientes,
c) Está sujeta a revisión periódica (...), Soto se puede fundamentar en un
fin legitimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo
del procedimiento ni eludirá ¡a acción de la justicia"123.
Estos principios, contenidos en los Pactos internacionaies que han sido
suscriptos por muchos países de la región, han sido interpretados con­
tinuamente por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos;
la que ha sostenido, en relación al principio de inocencia "se deriva la
obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de
los límites estrictamente necesarios para asegurar que no Impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de
la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no
punitiva"124. En tal sentido, debe tenerse presente que "La regia gene­
ral es que el imputado debe afrontar el proceso penal en libertad. Lo
que supone que la prisión preventiva sea utilizada realmente como
una medida excepcional"125. Y en otras tantas oportunidades afirmó el
carácter excepcional de esta medida: "la prisión preventiva es ia medida
más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por
el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de
que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia,
así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensa­
bles en una sociedad democrática"126.
La Comisión Interamericana en el caso "Peirano Basso v. Uruguay"
estableció: (a) ei tipo de delito y la severidad de la pena pueden ser*l

153 Corte 1DH, “ Caso Norín Catrim áuy otros (dirigentes, m iem bros}' activista del pueblo indígena
mapuche) vs. Chile” , sem encia del 29/05/2014. párr. 110.

12,1 Corte 1DH, “ Suirez Rosero vs, Ecuador” , sent. de 12/11/1997. Serie CN ' 35, §77.

CID H. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana


de Derechos Humanos contra la República Bolivariana de Venezuela en el caso 12.554, “ Francisco
Uson Ramírez” , 2 5 /07/2008, párr. 168.

l® Corte IDH, “ Instituto de Reeducación de! Menor vs. Paraguay” , sentencia de 2/9/2004,
Serie C, N ° 112, § 223; “T ibivs. Ecuador” . sentencia de 7 /9/2004, Serie C, N ° 114, § 106; “Acosía
Calderón vs. Ecuador” , sentencia de 24/Ó/2005, Sene C, N ° 129, § 74; “ Palaínara Iribarne vs.
Chile", sentencia de 23/11/20 05, Serie C, N° 1 3 5 ,5 197; “ García Astoy Ramírez Rojas vs. Perú” ,
sentencia de 25/11/2005, Serie C, ° 137, § 106.

100
Alejandra Alliaud

tomadas en cuenta como algunos de los elementos al momento de eva­


luar el riesgo de fuga (no el único, como ya se ha visto), pero no como
justificación de la prolongación excesiva de la prisión preventiva, toda
vez que la privación de libertad durante el proceso solo puede tener
fines cautelares y no retributivos; (b) en ningún caso se puede disponer
de la no liberación del acusado durante el proceso sobre la base de
conceptos tales como alarma social, repercusión social o peligrosidad y
(c) los límites legales a la concesión de la libertad durante el proceso o
la imposición lega) de la prisión preventiva no pueden ser considerados
condiciones iuris et de ¡ure que no necesiten ser probados en ei caso
concreto y que sea suficiente su mera alegación127.
La Comisión consideró que la aplicación de una presunción del riesgo
de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias espe­
cíficas del caso es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal
presunción estuviera establecida en la ley128. El principio de proporciona­
lidad en esta medida de coerción procesal fue reconocido por el mismo
tribunal "la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente
de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adop­
ción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre
aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se
investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria” 129.
En resumen, la Corte IDH ha indicado130 ios siguientes elementos para
analizar sí una medida de privación de libertad resulta o no arbitraria:
• No es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a
ia libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley
y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan,
a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: que la finalidad de
las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con ia
Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como

~!1 CIDH, Informe N ° 86/09, caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay,
0 6 /0 3 /2 0 0 9 , parra. 89, 140, 341 y 144.

128 CIDH. Informe N ° Sí/JO , caso 12.073, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13/07/2010,
párrs. ¡5 0 , 1 5 2 ,1 5 3 y 172.
129 CorterDH “ López Alvares vs. Honduras” , sentencia de 1/2/2006, Serie G, N ° 143, §§ 67 y 68.
130 Ver por todos, Corte IDH, “ Caso Norín Catrim ány otros (dirigentes, miembros y activista del
pueblo indígena mapuche) vs. Chile” . Sem encia del 29/05/2014, párr. 312. Y sim ilares conside
raciones efectuó en el parr. 120 de la sentencia “Arguelles” , sentencia del 20/11/2014.

101
Audiencias preliminares al juicio oral

fines legítimos el asegurar que el acusado no impediré el desarrollo del


procedimiento ni eludirá la acción de ia justicia131.
• Que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin
perseguido; que sean necesarias, en el sentido de que sean absoluta­
mente indispensables para conseguir ei fin deseado y que no exista
una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre
todas aquellas que cuentan con la misma Idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribuna! ha señalado que el
derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba
ser excepcional132.
• Que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales133.
• De tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a
la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que
se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad
perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condicio­
nes señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la
Convención134.
Luego de este breve análisis de la pautas que sobre la materia han
señalado organismos internacionales interpretando cláusulas de la
Convención Americana de Derechos Humanos, puede sostenerse que
la prisión preventiva, como medida cautelar de carácter personal, debe
responder en su aplicación a los principios de excepcionaiidad, necesi­
dad, proporcionalidad, provlsionalidad y revisión periódica.
De lo expuesto, se concluye entonces que esas medidas de coerción
resultan supuestos de ultima ratio, en ios que, a través de evidencias
concretas y objetivas, puede presumirse fundadamente que resulta el

!3! Corte IDH, “ Caso Servellfin García y otros". Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C
N ° 152. Párr. 111.
132 Corte IDH, “ Caso Palamara Iribarne” . Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N ° 135.
Párr. 197; Corte ¡DH, “ Caso García Astoy Ramírez Rojas” . Sentencia de 25 de noviembre de 2005.
Serie C N ° 137. Párr. 106.
133 Corte IDH, “ Caso Instituto de Reeducación del Menor” . Sentencia de 2 de septiembre de
20 0 4 . Serie C N ° 112. Párr. 228.

‘34 Corte IDH, “ Caso Chaparro Alvares y Lapo Iñignez vs. Ecuador. Excepciones Prelim inares,
Fondo, Reparaciones y C ostas". Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N ° 170. Párr. 128.

102
Alejandra Alliaud

único medio tendiente a conculcar los peligros procesales y, además,


que aquella medida se muestre como proporcional a los riesgos que
se pretenden neutralizar. Es que "Las medidas cautelares se establecen
en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión
preventiva no es una excepción a esta regia. Como consecuencia del
principio de excepcionalidad, solo procederá la prisión preventiva cuando
sea el único medio que permita asegurar ios fines del proceso porque se
pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas
a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de
menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan"135.
Los principios expuestos generan el marco en el cual debe litigarse en
la audiencia de detención. Los mismos marcan el horizonte de discusión
y los elementos que, más allá de las regulaciones específicas de cada
Estado, deben demostrarse.

6.1.3. Partes que intervien en y su rol en la au d ie n cia

En la audiencia de detención o de control de detención intervienen


tres actores fundamentales: el acusador, la defensa y el juez. Los tres
cumplen roles bien distintos, aunque decirlo parezca algo de sentido
común la realidad es que si analizamos en perspectiva histórica nuestros
sistemas procesales penales dichos roles presentaban algunos grados
de confusión. Y también, más allá del contenido de cada legislación
específica, debe garantizarse la presencia de un cuarto actor, el princi­
pal, el imputado, tal como se ha señalado "El acusado deberá tener la
posibilidad de estar presente en los procedimientos en los que se decida
la aplicación de la prisión preventiva, bajo determinadas condiciones
este requisito se podrá satisfacer mediante el uso de sistemas de video
adecuados, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa"136.

6.1.4. Dinám ica de la a u d ie n c ia

Al producirse la detención de una persona, esta debe ser trasladada


ante la autoridad judicial competente en un plazo que varía según cada

CÍDH, informe35/07, “ Jorge, jo sé y Dante Peirano Bassovs. Uruguay” , punto 100.


Consejo de Europa/Comtte de Ministerios, Recomendación Rec (2 0 0 6 ) 13 sobre el uso de la
prisión preventiva, las condiciones en las que tiene lu garylas m edidas de protección contra abusos
adoptada el 2 7 /0 9 /2 0 0 6 , párr. 28.

103
Audiencias preliminares ai juicio ora!

ordenamiento procesal pero suelen ser bastante acotados. Como en


cualquier otra audiencia, será el Juez quien pronuncie ¡as primeras pala­
bras, explicando a las partes cual es el objeto de la misma, luego de io
cual, permitiré que hable la fiscalía en primer lugar.
El acusador es quien deberá explicar no solo que existe un hecho y que
ese hecho tiene relevancia penal por lo que merece una calificación
legal en particular, sino además los motivos por los que esa medida de
coerción deviene necesaria. Deberé referirse en primer lugar a lo que
los procesalistas han denominado requisitos sustanciales (existencia de
un hecho y la participación que en él pudo haber tenido esta persona,
así como a la calificación lega! que a ese hecho ie cabe) y luego a los
motivos por los que esa y solo esa medida de coerción deviene nece­
saria en razón de ios peligros procesales que deben ser acreditados en
la audiencia.
Es por ello que se insiste que a esta altura, el litigante, debe conocer y
ser capaz de exponer su teoría del caso, tener en claro que corresponde
solicitar una medida de coerción y ello porque ya ha analizado que Sa
proyección del caso le indica que se trata de uno que posiblemente lle­
gue a juicio oral. Recordemos que si el acusador estima a esa altura del
proceso, que el mismo podrá finalizar mediante una salida alternativa,
pues entonces, la medida de coerción personal aparecerá como super-
flua desde todo punto de vista. Se insiste aquí con ei conocimiento
y la preparación de la teoría del caso, previo a cualquier audiencia, y
especialmente, a esta.
En el mismo sentido se expresa Lorenzo cuando señala que "La reali­
zación det análisis inicial (elaboración teoría de! caso) nos proporciona
un dato importante: la posibilidad de solicitud de una medida cautelar
estará reservada a aquellos casos en que el análisis lleve al litigante a
suponer, en principio, dos cuestiones: a. Que ei caso en cuestión llegara
con probabilidad a juicio; b. Que existe efectivamente un riesgo para
que el juicio no se realice si no se aplica la medida cautelar''137.
Superado el supuesto material (la determinación de! hecho y su alcance
típico), el acusador debería tener por cierto (aunque no lo exprese en
ese momento, y io guarde como reaseguro por si la defensa lo plantea)

137 Lorenzo, 1,., íip,ci(.,p-58.

104
Alejandra Allíaud

que la detención que de hecho han llevado a cabo ¡as fuerzas de segu­
ridad o los ciudadanos comunes (y en algunas legislaciones convalidada
por el fiscal) se encuentra dentro del marco de legalidad exigido por
la legislación. En el marco de la audiencia de detención, el acusador
deberá demostrar, si quiere sostener la legalidad de la detención, cuales
son los elementos objetivos que llevaron a ios agentes de seguridad a
realizar ia detención.

Por su parte, la defensa podrá rebatir la posición de) acusador presen­


tando sus propios elementos de convicción, aunque recordemos que
en la audiencia no se produce prueba, por regia general. Alcanzará
con que la defensa informe al juez, sobre lo que esos testigos vieron y
escucharon.

En síntesis, son dos grandes cuestiones las que el acusador tiene


que tratar en la audiencia, por un lado ía existencia de los requi­
sitos materiales (hecho y calificación legal -según ía teoría del
caso que haya escogido-) y ía existencia de los peligros procesales
que lo llevan a requerir esa medida; peligro de fuga y peligro de
entorpecimiento de la investigación (en términos generales, todas
las legislaciones de la región se refieren a estos)138. Algunas legis­
laciones se refieren además al ciamor popular, y a la reincidencia,
por citar algunas.

El CPP de Chile (ley 19.696), hace referencia además a que procede la


prisión preventiva cuando la libertad del imputado es peligrosa para
la seguridad de la sociedad o del ofendido139.

138 Ver art. 185 del CPPN (ley 27.063).


I!s Ver art. 140. Para estim ar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad
de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstan­
cias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputarey el carácter
de estos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Se
entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad (le
la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada la pena de crimen en la ley que los con­
sagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale
igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto
a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios

105
Audiencias preliminares al juicio oral

En relación ai peligro de fuga, el acusador podrá utilizar distintos


indicadores que generen la convicción de que ordenada la libertad del
Imputado quien podría fugarse: la falta de un domicilio donde notificar
ai imputado, rebeldías declaradas a lo largo del proceso, la inasistencia
reiterada a citaciones fehacientemente notificadas, son algunos de los
indicadores que podría utilizar.

La defensa, por su parte, tratará de derribar la hipótesis de fuga de!


acusador. Para ello deberá demostrar el grado de arraigo con el que
cuenta su asistido, por ejemplo que si bien no tiene un domicilio,
vive en el interior de un automotor que está siempre estacionado en
ese lugar {existiendo vecinos que pueden dar cuenta de ello), que las
ocasiones anteriores no fue notificado fehacientemente porque en
las notificaciones no obran sus firmas, etc.

Para cada una de las condiciones generales que permiten fundar la fuga
(arraigo en el país, determinado por un domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, facilidades económicas
o materiales para abandonar el país o la dudad, o permanecer oculto, el
haber brindado datos erróneos sobre su domicilio, la pena en expecta­
tiva, el comportamiento de imputado en ese mismo domicilio o en otro
anterior que demuestre ia voluntad o no someterse al proceso penal),
el acusador, deberá explicar en el caso concreto -a través de argumen­
tos- por qué el carecer de domicilio, por ejemplo, permite tener por
acreditado ei peligro de fuga.

Del otro lado, la defensa intentará argumentar sobre la pertenencia a


un grupo familiar, el ejercicio de un trabajo, la existencia de un domicilio
donde notificarlo de las citaciones judiciales, etc.

Nuevamente, es importante recordar que no se produce prueba en


la audiencia, por lo que cada uno de los litigantes debe conocer de
antemano que información le permitirá acreditar qué extremo de su
alegato y a partir de que evidencia puede acreditar esa información (un
documento, una fotografía, un testimonio, etc.).

alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.


Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado
cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presum ir que éste realizará atentados
en contra de aquél, o en contra de su fam ilia o de sus bienes.

106
Aíejandra AJliaud

En cuanto al segundo de los peligros procesales, el entorpecimiento


de la investigación, es posible pensar que en algún caso en concreto,
pueden darse los dos peligras al unísono, aunque no siempre esto es
así, es decir, no siempre el acusador debe mencionar el pe'igro de fuga
y el de entorpecimiento de la investigación, porque en muchos casos
aparece como antagónico señalar que el imputado puede fugarse y al
mismo tiempo entorpecer la investigación.

Son pocos los supuestos en los que ambos peligros concurren.


Uno de ios casos donde esto puede verse es en algunos hechos
vinculados con ei crimen organizado, en donde el sometido a
proceso no solo podría contar con los medios para fugarse, sino
también para entorpecer la investigación (sobornando testigos,
por ejemplo).

Se dice que por lo general ambos peligros no concurren, porque si el


sometido a proceso se fuga, mal podría al mismo tiempo, entorpecer
la investigación (amedrentando a testigos, por ejemplo). Además, el
peligro de entorpecimiento de la investigación suele tener algo de peso
al comienzo de una investigación y perderlo a medida que esta avanza
(en tanto la prueba se va produciendo). Esto es así, saívo en el caso,
por ejemplo, de las amenazas a un testigo que debe declarar en el
juicio, porque en ese caso, el peligro se extiende hasta el momento
en el que testigo preste declaración en la audiencia oral y pública. De
todos modos, si se invoca este peligro, como en el caso anterior, será
el acusador quien deberá demostrar qué medida y de que forma el
imputado podría entorpecer la investigación.

Por ejemplo, seré difícil sostener que si entre las medidas que restan
producir, se encuentra el peritaje de un teléfono celular secuestrado
que está en poder de las fuerzas de seguridad que el imputado pueda
frustrar la realización de esa prueba. Lo contrario quitaría la responsa­
bilidad deí Estado de proteger estas medidas de prueba y la pondría en
cabeza del propio acusado. Así, entonces, imaginemos que el acusador
ya se ha referido al requisito material y a los peligros procesales, restará,
finalmente, que explique por qué la detención es la única medida, que,
por el momento, permite conculcar ese peligro.

107
Audiencias preliminares al juicio oral

Esto tiene relación con e! principio de excepcíonalidad, que exige


analizar si no existe otra medida menos lesiva que la detención para
asegurar los fines del proceso. Por ejemplo, si e! acusador demuestra
que el imputado no tiene un domicilio fijo, eíio podría subsanarse con
una caución personal donde el tribunal imponga al acusado a presen­
tarse periódicamente a un lugar determinado, o bien la fijación de
domiciíio, a ios efectos de las citaciones en la sede de la defensorta o
eí propio tribunal.
Este es un aspecto relevante para todas las partes intervinientes, ya
que la defensa puede perfectamente derribar el pedido de detención
del Imputado si logra convencer al juez de que existen un abanico de
medidas menos lesivas para asegurar el mismo fin. Luego, y por Imperio
del principio de proporcionalidad y provisionalidad, e! acusador, deberá
dejar en claro cuál es el tiempo necesario para esa medida de coerción,
esto, claro está, en donde la legislación no prevea en breve tiempo otra
audiencia, para discutir sobre la prisión preventiva.
Escuchadas a las partes, será el juez140, quien deba resolver la cuestión.
Las funciones de éste serán, por un lado, el control de la audiencia y,
por otro, resolver sobre lo discutido por ias partes. Para que el sistema
de audiencias públicas cumpla su finalidad en el marco de la gestión del
conflicto es importante que tengan una clara dirección por parte
del juez, y que este no supla a las partes, aunque ello no quiere decir
que no tenga un rol proactivo, en el sentido de que, por ejemplo,
deberá dar fin a las intervenciones que sean superfluas o redundantes.
Y las partes también deben tener esto en cuenta ya que recordemos
que el juez en el marco de la audiencia no cuenta con información
sobre el caso excepto que la introduzcan las partes, y con lo que ellas
presenten deberá resolver Sos planteos introducidos. Si la actividad de
la acusación y la defensa se va por las ramas, muy probablemente el
juez no cuente con información de calidad que le permita tomar una
buena resolución para eí caso.

110 Se ha sostenido que "L a resolución por medio de ia cual se impone esta m edida (prisión pre­
ventiva) dehe ser realmente dictada por el juez, iuego de escuchar en persona al detenido no por
sum ariantes ni por secretarios del juagado Confr. ON1J. Grupo de Trabajo sobre Detenciones
Arbitrarias, informe sobre m isión a Argentina E/CN ,4/2004/3/Add .3, publicado el 23/12/2003,
párr. 65.

108
Alejandra Allíaud

¿Podría el Juez exigir esa información? Pareciera que ia respuesta


depende de si lo que ei juez requiere son argumentos de la parte,
o información sobre la que la parte ha apoyado su argumento. Por
ejemplo, el juez no estaría habilitado a exigir al acusador que mejore su
argumento cuando el litigante haya hecho mención al "peligro de fuga
por carecer de domicilio propio", el juez no podría preguntarle a ese
acusador ¿por qué de la carencia de domicilio propio se puede inferir
la fuga? En cambio, pareciera que no rompe las reglas del juego limpio,
que el juez le pregunte a alguna de las partes, cuál es la información en
ia que basa su argumento. Esto es así, porque el Juez necesita informa­
ción para resolver, y no meros argumentos.

Como litigantes debemos proporcionar información al juez y no meros


slogans normativos. Porque esos slogans normativos "peligro de fuga
porque carece de domicilio propio" nada dice, no se infiere una cosa
de ¡a otra, a menos que se argumente sobre el punto, y para desa­
rrollar los argumentos, primero, el litigante, debe tener información
donde basar ese argumento.

Por último ei juez deberá al momento de tomar una decisión fundada


en los elementos lácticos aportados por las partes. Como a estas se les
exige presentar los elementos de convicción de sus planteos, lo mismo
ocurre con el juez que deberá fundar su decisión ante las partes y solo
en la información que se produjo en la audiencia.

6.1.5. Slogan s norm ativos vs. inform ación de c a lid a d

Lo que se llama aquí "slogans normativos" son los "títulos" con ios
que solíamos manejamos los litigantes en un sistema escriturario, en
donde al invocar al Juez la "falta de arraigo" era suficiente para que
este pudiera ordenar una medida de coerción. Los sistemas adversába­
les son mucho más exigentes respecto de la actividad de las partes, en
tanto, debe explicarse no solo a qué se alude con ese título, es decir, la
información de calidad, a partir de la cual, luego debe argumentarse
acerca de por qué esa información permite inferir el peligro al que se
alude. Veamos:

109
Audiencias preliminares al juicio oral

S lo g a n s n o r m a tiv o s In f o rm a c ió n
(u sa d o p o r la

f is c a lía )

C a r e c e d e d o m ic ilio fijo , E! im p u t a d o v iv ía e n u n h o t e l d e l q u e fu e e c h a d o p o r n o p a g a r.
(p e lig r o d e fu g a ) . T ie n e u n a m a la re la c ió n c o n su fa m ilia y a m ig o s .
Su m a d r e h a c o n s e g u id o u n a o r d e n ju d ic ia l d e p ro h ib ic ió n de
a c e r c a m ie n t o a su d o m ic ilio .
£ n u n a c a u s a a n te rio r , in ic ia d a h a c e un m e s , p o r c a re c e r de
d o m ic ilio , s e le a s ig n ó u n a lb e rg u e e s t a t a l p a ra q u e p u d ie s e
p e rn o c ta r, el q u e a b a n d o n ó a lo s d o s d ía s d e h a b e r lle g a d o .
E l a b o g a d o d e fe n so r, e n e s a c a u s a , p o r re q u e r im ie n t o d el ju e z ,
in fo rm ó h a b e r p e rd id o c o n ta c to c o n su a s is t id o , m a n ife s t a n d o
q u e no p o d ía h a lla r lo y q u e n o a t e n d ía el c e lu la r q u e le h a b ía
d a d o d e c o n ta c to .

Imaginemos que el supuesto que planteamos se da en un caso de


un delito menor, que prevé una pena máxima de 6 meses de prisión,
y donde por tratarse de un caso de flagrancia la fiscalía no necesita pro­
ducir más pruebas que las que ya fian sido colectadas, ¿sería razonable
entonces que la fiscalía solicite la medida de coerción?, en su caso,
¿sería razonable que el juez la ordenara?

Como ya se dijo, ¡a teoría del caso, nos permite analizar fo que tenemos
-el caso- en términos de estrategia, y desde ese punto, uno podría
preguntarse, si no es más eficiente para la fiscalía intentar arribar
a un acuerdo alternativo al juicio en esta etapa, en lugar de forzar
una medida de coerción, de dudoso éxito, para lograr una posterior
condena.

Veamos otro ejemplo:

S lo g a n s n o r m a tiv o s In f o rm a c ió n
(u sa d o p o r la d e f e n s a )

P o s e e a rra ig o V iv e c o n s u s p a d r e s e n e l m is m o d o m ic ilio d e s d e
(c o n c u lc a el p e lig ro d e fu g a ). h a c e 2 0 a ñ o s.
E s t á c u r s a n d o el ú ltim o a ñ o d e la c a r r e r a d e
e n fe r m e r ía .
T ra b a ja c o m o a y u d a n t e d e la b o ra to rio e n u n c o le g io
d e s d e h a c e c in c o a ñ o s .
E s el s o s té n e c o n ó m ic o d e s u s p a d r e s , q u e se
e n c u e n t r a n ju b ila d o s y tie n e n g r a v e s p ro b le m a s d e
s a lu d .

no
Alej andra Alliaud

Imaginemos que este supuesto se da en un caso cualquiera, a menos


que el Fiscal conozca que alguna de esa información no sea cierta, nada
podrá hacer para contrarrestarla. En todo caso, lo que podrá hacer la
fiscalía es verificar si se da fa existencia de alguna otra circunstancia que
permita brindar información sobre la posibilidad de que aun poseyendo
arraigo, el peligro de fuga existe (vgr., el sometido a proceso posee una
cuenta bancaria en ia que tiene una gran cantidad de dinero, que se
han efectuado transferencias de ese dinero a la cuenta de su padre,
otro importante monto a la cuenta de la enfermera que cuida a sus
padres y también se ha efectuado una transferencia a otra cuenta de
un tío que vive en el país vecino a unos 200 kms. de distancia). Luego,
el fiscal deberá explicar (argumentar) acerca de por qué estos datos
objetivos permiten presumir eí peligro de fuga y por qué etlo es tan
fuerte que a su vez admite la imposición de una medida de coerción.

Debe recordarse en este punto que no se va a la audiencia a


producir prueba, pero eso no implica que el litigante invente
información, porque del otro lado, estará la contraparte ansiosa
por controvertir esa información si eso se produjera.
Lo que llega al juez es información de calidad, desde el momento
en el que cada una de las partes realiza su tarea, obteniendo
previo a la audiencia la información que le permite sustentar sus
argumentos.
En paralelo, la parte que brinda esa información, debe tener el
respaldo probatorio necesario para acreditarla en caso de serle
requerido por el juez.

6.2. Audiencia de prisión preventiva141


6 .2.1. P rin c ip io s que imperan
Son ios mismos que ios mencionados en el punto anterior, por io que
sin perjuicio de lo que sostiene la legislación procesal específica, lo
cierto es que por imperio del convencionalismo (aun en los casos de

Art. 185 del CPPN (ley 27.063).

111
Audiencias preliminares al juicio oral

los llamados "delitos Inexcarcelables" o casos en los que el régimen


procedimental no permite, por el monto de la pena, por ejemplo que el
imputado espere el proceso en libertad) en todos y cada uno de los caso
debería litigarse acerca de los peligros procesales.
Existen ai menos tres tipos de formas de legislar la cuestión. Por un
lado, iure et de iure {casos en los que el propio legislador establece
que es o no excarcelare), iuris tantum (el legislados presupone que
ante determinado delito -por la pena en expectativa- se da el peligro,
pero admite prueba en contrario) y el sistema de indicadores, donde
son las partes, sin presupuestos legislativos las que deben demostrar al
juzgador la existencia o no del peligro1*145.
2
4
Sobre estos sistemas, la Comisión IDH ha sido clara al sostener que
"cuando la aplicación de la prisión preventiva con base en criterios como
los mencionados se hace obíigatoria por imperio de la ley, la situación es
aún més grave, porque se está 'codificando' por vía legislativa el debate
judicial; y por tanto, limitándose la posibilidad de los jueces de valorar
su necesidad y procedencia de acuerdo con las características de! caso
específico1'143. En estos casos, la acusación tiene que demostrar que
hay elementos que permiten inferir que se puede fugar, más allá de la
presunción legal544.
Aquí cobra rea! importancia ei principio de provisionalidad que establece
que la medida debe durar tanto como las causas que la justificaron.
Esto adquiere especial relevancia cuando la medida se ordena como
consecuencia de una prueba cuya producción podría verse obstacu­
lizada por el actuar del acusado. En estos casos, una vez producida
la medida probatoria, la medida cautelar tiene que cesar. Puede pasar
que el riesgo guarde relación con amenazas a ios testigos y que sobre
esa base se ordene la prisión preventiva. En estos casos, si se logra una
declaración como prueba anticipada la medida de coerción debe cesar.
El principio de proporcionalidad no solo se aplica en relación a la calidad
de la pena prevista para eí delito imputado, sino que también se evalúa

142 Ver www.innDcenceproject.org.


1,3 Comisión Im eramericana de Derechos Humanos y Organización de los Estados Americanos,
Informe sobre eluso de laprisíón preveruiva en las Américas, OEA/Ser. L/V/II. Doc. 46/13, aprobado
el 30 de diciembre de 2013, p p .58, párr. 137y ss.

u ‘ ídem, pp.SÓYSS.

112
Alejandra Alliaud

ía proporcionalidad en fundón del nivel del riesgo acreditado. Puede


existir peligro procesal de fuga acreditado, pero es riesgo de que ello
suceda puede ser mayor o menor en función de las posibilidades que
efectivamente tenga la persona imputada de ¡levar adelante un pian
para evadir la justicia.
Si el riesgo es bajo, difícilmente pudiera justificarse la prisión preven­
tiva como única medida de aseguramiento del proceso. Ahora bien, ei
mismo peligro procesal puede presentarse con un riesgo muy alto de
que esa persona se escape. Para entender la diferencia cabría solamente
imaginar cuán diferente podría ser la medida de coerción aplicable a un
miembro de las fuerzas armadas o de un influyente jefe de una banda
narcotraficante (que además no tiene ningún tipo de arraigo en el país
y que ha estado prófugo durante mucho tiempo hasta que se logró su
la extradición) con el de un caso donde la persona imputada sea pobre,
no tenga domicilio estable ni trabajo. En ambos el peligro procesal es el
mismo, aunque los riesgos son mucho mayores en el primero que en
el segundo supuesto.
Si bien e! principio de excepcionalidad adquiere notoria importancia
cuando se está discutiendo la prisión preventiva, lo cierto es que la
misma lógica se aplica a cualquier tipo de medida cautelar. Por más leve
que sea la restricción a los derechos de los imputados, cualquier medida
debe aplicarse excepcionalmente.

6.2.2. Objeto de la a u d ie n c ia

Del mismo modo que en las audiencias de detención, son cuatro las
cuestiones que deben ser debatidas aquí. En primer iugar, lo atinente
al hecho y su calificación legal; en segundo lugar, io concerniente a
los peligros procesales (peligro, que circunstancia implica ese peligro,
información y argumentación); en tercer lugar, lo relativo a por que esta
es la única medida que puede conculcar ese peligro; y, por último, el
tiempo por ei que se requiere ¡a medida, es decir, la duración de esta.

6.2.3. Peligros p ro ce sa le s

Previo a analizar cada peligro procesal que la fiscalía puede alegar


para fundar su pedido de aplicación de una medida cautelar, es nece­
sario tener en consideración que si bien algunas legislaciones prevén

113
Audiencias preliminares al juicio oral

supuestos especiales -generalmente relacionados con la forma en que


se comete el delito, o bien la cantidad de autores que intervienen-
que son considerados motivos suficientes para solicitar una medida
cautelar, ello no implica que dichos supuestos acrediten por sí mismos
la existencia del peligro procesal -sea de fuga o de obstaculización
de la investigación-.
En estos supuestos, de imponerse una medida asegurativa, la medida
no guardará relación con la regulación que hace el Sistema Interna­
cional de Derechos Humanos de las medidas cautelares. Ejemplos de
supuestos legales que serían incongruentes con los fines de las medidas
de coerción (peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación)
pueden ser aquellos que tienen por acreditado el riesgo por ei número
de partícipes en el delito, o por el clamor popular, entre otros.
Es importante tener en cuenta que si el juez decide imponer una medida
cautelar tiene que necesariamente contar con información de calidad
(que se logra por medio del contradictorio) que le permitan acreditar ios
elementos dei hecho y el peligro procesal. De lo contrario, la decisión
judicial será recurrible. Por eso, ei juez no solo conduce la audiencia sino
que tiene como fundón exigirle a las partes que lo informen para poder
tomar una decisión de calidad. Ello no quita que el propio juez pueda
determinar que corresponde morigerar la prisión preventiva por una
medida menos lesiva, en tanto bajo la lógica que aquí se propone, si el
fiscal no ha acreditado un riesgo tan grave como para que se ordene
la prisión preventiva, pero ei juez considera que existe algún tipo de
peligra procesa!, puede dictar otro tipo de restricción menos lesiva145.
La Corte Interamericana, abonó a la obligación que pesa sobre la
acusación de probar con elementos de caso en concreto la necesidad
de la prisión preventiva. Principalmente sostuvo esta posición para
supuestos en que la legislación del país preveía que ia aplicación de
la medida cautelar se determinara por el delito imputado146. Por su
parte, la Comisión ínteramericana en el caso Peirano Basso v. Uruguay

145 Ver arts. 159 y i 63 del CPP de la Peía, de Buenos Aires (se refieren a la posibilidad de m ori­
gerar ¡a m edida de coerción o de atenuar la m edida de coerción dispuesta); del mismo modo, el
art.314 del CPP de Colom biayel arl.155 del CPP de Chile,
146 Corte 1DH. “ Caso Lopes Alvarez vs. Honduras” , Sentencia de 1 de febrero de 2 0 0 6 . Serie C,
N "141,

114
Alej andra Alliaud

estableció que la imposición legal de la prisión preventiva no puede


ser considerada una condición ¡urís et de iure, que no necesite ser pro­
badas en el caso específico y que sea suficiente su mera alegación. La
Convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa
soia condición, quede excluida del derecho a permanecer en libertad
durante el proceso147*.

En otros casos, la jurisprudencia internacional estableció que en los


delitos cuyas penas son muy elevadas, la prisión preventiva dictada sin
la individualización de circunstancias que permitan sostener e! peligro
procesal, vulnera el principio de inocencia143. Es decir, más allá de la
existencia de una presunción legal respecto del riesgo de fuga, es
necesario acreditar dicho extremo para que la medida cautelar no sea
arbitraria149. Esta interpretación es concordante con la realizada por la
Corte Europea en los casos en los que ha tenido competencia150.

6 .2 .4 . ¿Cómo acreditar el peligro procesal?


Si del peligro de fuga se trata, pues una forma seria tener información
que acredite que el imputado no vive donde dice que vive, y que se des­
conoce dónde lo hace. Otro tanto si se demuestra que tiene facilidades
para abandonar el país o mantenerse oculto. Estos casos suelen guardar
relación con la profesión o el estilo de vida de quien esté acusado en ¡a
causa o bien, con ei simple hecho de tener familia en otra ciudad o país.

14‘ CIDH, Informe N '86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano B asso” , Uruguay,
6 de agosto de 2 0 0 9 , párrs, 141 y 144.

!4Í CIDH, Informe 84/10, Caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña” , Venezuela, 13 de julio de
2010, párrs. 150, 152,153, y 172.
149 CIDH, Demanda de la Comisión /nteramericana de Derechos Humanos ante la Corte Jnterameríca-
na de Derechos Humanos contra di República Bolimritma de Venezuela en el caso 12.554, “ Francisco
Uson Ramírez” , 25 de julio de 2008, párr. 1 7 2 ,1 7 6 ,1 7 8 ,1 7 9 ,1 8 0 y 184.

1M CrEDH, “ Case o f Piruzyan v. Arm enia” (Application H‘ 33376/07), sentencia del 26 de junio
de 2012.
(Tercera Sección d éla Corte), párr, 9 5 y 96; CrEDH, “ Case of Panehenko v. R ussia” (Application
N "45100/98), sentencia del 8 de febrero de 2 006 (Sección Cuarta de la Corte), párr. 105; CrEDH,
“ Case of Beccievv. Moldova” (AppiicationNo. 9190/03), sentencia del 4 de octubre de 2005 (Sec­
ción Cuarta de ia Corte), párr. 58; CrEDH, “ Case of Muller v. France" (AppíieatioTi N‘ 2180/93),
sentencia del 17 de marzo de 1997 (Pleno de la Corte), párr. 43; CrEDH, “ Case o f Letellier
v. France" (Application J2369/&6), sentencia del 26 de junio de 1991 (Pleno d éla Corte), párr. 43.

115
Audiencias preliminares al juicio oral

Sobre la posibilidad de mantenerse oculto, puede presumirse teniendo


información de quien cumple fundones en las fuerzas policiales o arma­
das de un país, tiene acceso o cercanía a ciertas bases de datos y hasta
colegas que podrían colaborar para no ser hallado.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, también son datos relevantes a considerar por
las partes. Esto es, si indicó su verdadero nombre, si se prófugo en
otra causa anterior, si cumplió con alguna pauta de conducta o tarea
comunitaria que se le impuso en el marco de algún otro proceso penal.
Iodos estos indicios permitirán inclinar la balanza hacia un lado a otro
y crear en el juez la idea de cómo podría comportarse en este proceso.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que en muchos casos el
denominado peligro de fuga puede ser que no tenga una relación
directa con la voluntad de evadir ia acción de la justicia, sino más
bien con que -dadas las características personales del imputado- sea
difícil asegurar la presencia del acusado a las audiencias. Se trata de
aquellos supuestos en los que los hechos delictivos se realizan como
consecuencia de estados graves de consumo a sustancias adíctivas
o con la finalidad de consumir alcohol o estupefacientes. En estos casos
es posible que la persona adicta le cueste comprometerse a una pre­
sentación periódica ante la fiscalía o a la permanencia en su domicilio.
Por ¡o tanto, es importante, para estos casos, que la defensa conozca a
quien asiste y no proponer medidas que su asistido no pueda cumplir.
Por eso es relevante para la defensa, conocer las condiciones personales
de quien recibe la asistencia técnica y ser congruente con el tipo de
compromisos que efectivamente esa persona puede asumir.

Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación


de la verdad, se tendrá en cuenta la posibilidad de que el imputado
destruirá, ocultará o falsificará elementos de prueba. Lo mismo si
se demuestra que influirá para que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente. También puede suceder que la obstaculización
de la Investigación guarde relación con la posibilidad de que el impu­
tado pueda amenazar a la víctima para que modifique su declaración.
Este supuesto adquiere notoria relevancia en los denominados casos de
"violencia de género", en !os que se presentan problemas intrafannííía-
res y en los cuales la persona agresora y la víctima convive en la misma
casa o, cuanto menos, en el mismo vecindario.

116
Alejandra Alliaud

Estos casos podrían ameritar que el tipo de delito imputado o la forma


en que se comete amerite alguna medida cautelar. Principalmente para
proteger a la víctima y evitar que el miedo falsee su testimonio. Sin
embargo, será necesario que la acusación evalúe qué tipo de medida
es suficiente para proteger a la víctima de este tipo de delitos. Esencial­
mente si la fiscalía pretende solicitar la prisión preventiva, pues si bien
es cierto que el peligro puede presumirse en estos casos, también lo es
que existe una amplia gama de alternativas a la prisión. Por ejemplo,
la exigencia de que mude su domicilio a otro vecindario, o bien una
restricción de acercamiento y el suministro de un sistema de alarma
a disposición de la víctima para una eficaz respuesta policial, se pre­
sentan como alternativas mucho más útiles y sensibles a este tipo de
problemas.

6.2,5. D inám ica de la a u d ie n c ia

En esta audiencia necesariamente deberán estar presentes ei acusador,


el defensor, el sometido a proceso y ei juez. La audiencia se inicia, como
en todos los casos con la necesidad del juez de verificar ia asistencia de
las partes y del interesado. Esa verificación se realiza en forma oral, en ia
misma audiencia. Recuérdese que como en estos casos el registro se rea­
liza necesariamente por audio y en algunos lugares también mediante
imágenes, es suficiente con que cada parte se presente en alta voz al
micrófono para que quede constancia de elio.
Luego, es de buena práctica que el Juez advierta al sometido a pro­
ceso sobre lo que sucederá en esa audiencia. Deberá explicarle que
esa audiencia fue solicitada por tal parte, que las partes explicarán sus
argumentos y podrán hacer peticiones, y luego que él resolverá sobre
ello. Esta explicación debe ser efectuada por el Juez a través de palabras
de fácil comprensión como en el ejemplo que sigue:
"En la Ciudad de (...) a los (...) días del mes de (...) del año (...) en
la causa (...) se inicia la audiencia para tratar la de prisión preven­
tiva solicitada por (...). Les pido a las partes que se presenten: (y allí
tanto la fiscalía como la defensa se dan a conocer con su nombre,
su cargo, y el domicilio constituido). Se encuentra también presente
el imputado XX, a quien le pido que al micrófono por favor diga su
nombre, número de documento, edad, profesión u ocupación, domi­
cilio (y cualquier otro dato que resulte relevante o que sea exigido

117
Audiencias preliminares al juicio oral

legalmente). Sr. XX, yo soy el Juez (...) (si es que no ha tenido con
él la audiencia anterior) que entiende en su causa y voy a resol­
ver de acuerdo a lo que la fiscalía y la defensa pidan, acerca de si
Ud. debe o no continuar detenido mientras transcurre la investigación
penal. Cualquier duda que Ud. tenga sobre lo que aquí se dice, le
pido que levante la mano y lo consulte, porque es necesario que Ud.
comprenda lo que sucederá en esta audiencia" .
Luego de ello el Juez dará la palabra al fiscal, quien no puede sino
referirse el hecho, la calificación legal y ios motivos por los que entiende
corresponden hacer lugar a la medida de coerción que va a requerir.
Finalmente, tendrá la palabra la defensa, quien podrá contra argumen­
tar sobre io manifestado por la Fiscalía o bien dar diferentes razones
que permitan observar el caso desde otro ángulo,

6.2.6. Tipspara d e sa r ro lla r el rol de c a d a u n a de la s partes

Los que siguen son los pasos que las partes deberían seguir en el trans­
curso de esta audiencia. Y se trata además de pasos secuenciales, por
lo que deben practicarse en el orden en el que se los esquematiza. Es
importante brindarle al juez la información en forma ordenada, para
evitar que tenga que repreguntar a las partes, porque ello demostraría
que la exposición ha sido desordenada y confusa.

El desorden en la exposición puede generar confusión en el juez,


y eso perjudica a las pretensiones que hagamos como litigantes
de acuerdo a nuestra teoría del caso.

El esquema, puede resumirse según sigue:

F is c a lía D e fe n sa

R e la t a el h e c h o (s u p u e s t o £1 h e c h o m a t e r ia l n o h a e x is t id o
m a te r ia l - d e s c rip c ió n 0
t á c t ic a ). S u d e fe n d id o no h a te n id o p a rtic ip a c ió n e n el h e c h o
re la t a d o .

S u b s u m e el h e c h o e n un E l h e c h o s e s u b s u m e e n u n s u p u e s to típ ic o m e n o s g ra v o s o ;
s u p u e s to típ ic o (c a lific a c ió n 0
le g a l) Et h e c h o q u e s e h a d e s c rip to no e n c u a d ra e n n in g ú n
s u p u e s to típ ic o .

118
Alejandra Ailiaud

E x p lic a p o r q u é e s n e c e s a ria N o e s n e c e s a ria p o rq u e la in v e s tig a c ió n s e e n c u e n tra


la m e d id a d e c o e rc ió n (p o r ta f c o n c lu id a y s e e s tá e n c o n d ic io n e s d e lle g a r r á p id a m e n te
o c u a l p e lig ro p ro c e s a l q u e se s ju ic io . N o p u e d e a c h a c a r s e a i im p u t a d o la d e m o r a d e la
ín d ic a y iu e g o s e d e s a rro lla : fis c a lía e n la e le v a c ió n a ju ic io .
s lo g a n s n o r m a tiv o s s ie m p re 0
a c o m p a ñ a d o s d e in fo rm a c ió n ) N o e s n e c e s a r ia p o rq u e se e s tá en c o n d ic io n e s d e lle g a r a
y e n t a l s e n t id o la p e tic io n a . u n a c u e rd o d e ju ic io a b re v ia d o .
0
N o e s n e c e s a r ia p o rq u e e n c a s o d e re c a e r u n a s e n t e n c ia
c o n d e n a t o r ia , n o s e r ía d e e fe c t iv o c u m p lim ie n to y e n to n c e s
la m e d id a a s e g u r a t iv a p a s a r ía a s e a m á s g ra v o s a q u e la
p ro p ia p e n a a im p o n e r p o r el d e lito .
0
N o e s tá a c r e d ita d o el p e lig ro in v o c a d o p o r el F is c a l p o rq u e ...
0 ,
Lo q u e el F is c a l in v o c a e s u n s lo g a n n o rm a tiv o y e s o n o
e n c u e n tra r e s p a ld o c o n la In fo r m a c ió n a n a liz a d a p o r el
F is c a l p o r q u e ...
0
£1 a s e g u r a m ie n to d e l im p u ta d o p u e d e h a c e r s e m e d ia n te
u n a m e d id a m e n o s g r a v o s a q u e la p risió n p re v e n tiv a :
- P ris ió n d o m ic ilia r ia .
- M o n ito re o e le c tr ó n ic o .
- P r e s e n t a c ió n p e rió d ic a .
- F ia n z a .
- C a u c ió n .

S o lic it a q u e la m e d id a s e a L im it a r el tie m p o d e a c u e rd o n o s o lo a lo q u e re ste


d ic t a d a p o r ¡ a c a n tid a d d e in v e s t ig a r s in o a l tie m p o d e p erra q u e e s e s p e r a b le
tie m p o y e x p lic a e l p o r q u é . (p r o p o r c io n a lid a d ), t a l c o m o s e v e rá e n el a c á p it e q u e s ig u e .

Es importante que los litigantes puedan brindar información al juez


sobre los riesgos procesales y argumentar sobre la base de esa informa­
ción. Veamos algunos ejemplos:

F is c a lía - P e lig r o d e f u g a D e fe n sa

C a r e c e d e d o m ic ilio fijo : E fe c t iv a m e n te v iv e d e b a jo d e u n p u e n te , p e ro e s o no q u ie re
- V iv e d e b a jo d e u n p u e n te d e c ir q u e v a y a a s e r p ró fu g o ni q u e no v a y a a c o m p a re c e r a
u b ic a d o e n tre la s c a lle s X e V. la s c it a c io n e s ju d ic ia le s .
- N o p o s e e fa m ilia d ire c ta D e b a jo d e e s e p u e n te , e l im p u t a d o h a c o n s tr u id o con
(e s p o s a , h ijo s , n i p a rie n t e s chapas un c e r ra m ie n to , d o n d e p o s e e s u s ú n i c a s b ie n e s
c e r c a n o s ). (u n a h e la d e r a , u n m u e b le u n a c a m a y su v e s t im e n t a )
- N o p o s e e tr a b a jo . L o s v e d n o s d e e s a c u a d ra io c o n o c e n , p o rq u e h a c e a n c o
a ñ o s q u e v iv e b a jo e s e m is m o p u e n te . D ic e n q u e e s u n b u e n
v e c in o ,
i o s v e d n o s d ic e n lo h a n c o n tr a ta d o in fo rm a lm e n te v a ria s
v e c e s p a ra h a c e r tr a b a jo s e s p o r á d ic o s : c o r t a r el c é s p e d ,
p in t a r p a re d e s, e n tre o t ra s c o sa s.
C e n a t o d o s lo s d ia s e n el p a r a d o r m u n ic ip a l q u e e s tá a u n a
c a lle d e d is t a n c ia d el p u e n te .

119
Audiencias preliminares al juicio oral

P o d ría s e r d e c la ra d o E fe c t iv a m e n te r e g is tra u n a c o n d e n a a n te rio r , p e ro n o se


r e in d d e n t e : a d v ie r t e d e q u é m o d o e s e e x tr e m o im p lic a d e p o r s i q u e
P o rq u e re g is tra la c a u s a e x is t a r ie s g o d e fu g a ; o
a n t e r io r N“ ... p or !o q u e en L a e x is t e n c ia d e u n a c a u s a a n t e r io r n o im p id e q u e en e ste
c a s o d e re c a e r c o n d e n a la c a c o , si re c a y e s e u n a s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia , la m is m a d e b a
m is m a d e b e r ía s e r (d e ta l s e r d e c u m p lim ie n to e fe c t iv o p o r q u e ...
d u r a d ó n / c a r a c t e r ís t ic a s ).

Y por ello mismo, también es importante, que la defensa, además


de contraargumentar sobre los peligros procesales, proponga alguna
forma diversa de conculcar el peligro que ha invocado la fiscalía si es
que no puede rechazarlo.

Es importante que la defensa no invalide sus propios argumentos


en la exposición.
Esto significa que no puede afirmar ai mismo tiempo que no
existe el supuesto material y al mismo tiempo discutir sobre los
peligros procesales; o que el peligro procesal no existe y al mismo
tiempo solicitar una prisión domiciliaria.
De ahí la importancia, como se insiste, de conocer el caso y saber
de antemano qué es lo que se va a ir a discutir a la audiencia.

6.2.7. D uración de la medida


El tiempo de duración de la medida es la última instancia de discusión
en la audiencia, pero no por ello es la de menor entidad. De hecho, en
ios casos en que el juez determinó que debe aplicarse una medida de
coerción, la defensa cuenta con una nueva posibilidad de lograr una
morigeración de la medida. Esta vez, no se tratará del tipo de cautelar
aplicable, sino de cuánto tiempo es necesario asegurare! procedimiento
penal. Y asi lo exigen algunas legislaciones151.
Es así, como se vuelve a poner el foco de la discusión en la proporcio­
nalidad y la provisionalidad de la medida. Pues, la acusación pide la
restricción de la libertad de una persona en virtud de la necesidad de
concluir la investigación para contar con los suficientes elementos para

151 Ver me. c de) ar!. 187 del CPPN (ley 27,063).

120
Alejandra Alliaud

demostrar su caso en un juicio. Ai considerar la finalidad de la medida


cautelar, entonces resulta lógico que la acusación precise cuánto tiempo
requiere para concluir la investigación.
Un dato de interés en este punto, es que además de abrir la posibilidad
de acordar un plazo para que la investigación finalice, de ese modo se
evitan dilaciones indebidas que mantengan durante varios meses a una
persona privada de su libertad sin que la investigación avance.

6.2.8. ¿C u cm d o y p o r qu eso li c it a r la revisión de la m e d id a ?

Una vez dispuesta una medida de coerción, la defensa tiene la alter­


nativa de pedir su revisión, aún si dicha posibilidad no está prevista
legalmente. Esto guarda relación con el principio de provisionalidad.
Es necesario reiterar: sí la finalidad que dio lugar a ia medida de coer­
ción desaparece, entonces la restricción impuesta se torna arbitraria,
Por lo tanto, la defensa o el imputado, puede exigir que se revea ia
aplicación de ¡a medida, sea para su discontinuidad, o bien sea para
sustituirla por otra menos gravosa. Es por ello que la defensa, previo
a solicitar la revisión de la medida, debe considerar los mismo puntos
que para la audiencia de medidas cautelares y considerar cómo contra
argumentaría cada punto de la otra parte.
Entonces, al momento de la revisión ambas partes deben conocer cuál
es la medida cautelar aplicada y sobre la base de qué peligro procesal se
dictó {teoría jurídica): cuáles fueron los extremos que le permitieron a la
acusación afirmar la existencia de dicho peligro {teoría táctica); también
deben preguntarse si dichos elementos permanecen inalterables (o si
existen nuevos elementos que permitan sostener ia existencia de un
peligro procesal diferente); y finalmente si la medida continúa siendo
proporcional a la magnitud de! riesgo acreditado.
Como sostiene Lorenzo, a modo de recapitulación152 en la fase de deci­
sión ei litigante deberé tener en claro los siguientes extremos:

a. ¿Puede demostrar el supuesto material? Dicho en otras palabras:


¿tiene un relato de hecho que pueda subsumir en un tipo penal
estableciendo la posible responsabilidad del imputado?

Ia! Loremo, L., op.cit., p. 65.

121
Audiencias preliminares ai juicio oral

b. ¿Existe riesgo procesal suficiente para la solicitud de una medida


cautelar?

c. ¿Qué riesgo procesal es el que existe en concreto y cuáles son ios


extremos tácticos (los hechos concretos) que le permitirían sostener
ese riesgo en una audiencia de solicitud de medida cautelar?
d. ¿De acuerdo a los extremos tácticos que acreditan el riesgo procesal,
cuál sería la medida cautelar proporcional al riesgo existente que el
litigante debe solicitar en la audiencia?
e. ¿Por cuánto tiempo precisaría e! litigante que esa medida cautelar
sea impuesta? Desde ia defensa, deberá también trabajarse a partir
de esas preguntas, pero haciendo un trabajo de contra argumen­
tación; es decir, encontrando respaldo táctico que le permita ai
defensor oponerse a los dichos de la acusación.

Ei propio paso del tiempo, admite el pedido de revisión de la


medida de coerción, en tanto, es posible que algunos de los peli­
gros procesales hayan desaparecido: vgr., el entorpecimiento de
ia investigación.

La revisión de la medida de coerción, no solo puede implicar para la


defensa que se elimine la medida de coerción, sino también, que admi­
tiendo que los peligros procesales existen, que los mismos pueden ser
conculcados de manera más inocua. Y ello admitirá solicitar una mori­
geración de la medida de coerción, tal como se explica en el capitulo
siguiente.

6.3. Morigeración déla medida de coerción


6.3.1. Objeto de la a u d ie n cia

Esta audiencia presupone que ya ha sido dispuesta por el Juez una


medida de coerción personal, en tanto ha entendido que se daba
el supuesto material y algunos de los peligros procesales (fuga o
entorpecimiento), y tiene por objeto discutir si es necesario que esa
medida de coerción personal implique la detención anticipada o bien,
que pueda ser satisfecha por alguna otra medida menos gravosa. De
acuerdo a los ordenamientos procesales, estas cuestiones podrán ser

122
Alejandra Alliaud

tratadas en audiencias específicas153, o bien, en la misma audiencia en


la que se discute la necesidad de la medida de coerción.
De lo que se trata es de no concebir a la prisión como única herramienta
que permita cumplir con la finalidad del proceso, sino antes bien, verificar
si algunas otras instancias no permiten conculcar ei peligro procesal dei
que se trate. Es posible que los regímenes procesales prevean distintos
sistemas que permitan satisfacer la idea de sujeción al proceso: prisión
domiciliaria, sistemas de monitoreo electrónico, etc. Pero es importante
señalar en este punto, que aunque esas alternativas no estén previstas
específicamente en el sistema procesal del que se trate, ello no obsta a
que puedan ser aplicadas por los jueces y peticionadas por las partes,
por imperio de la normativa convencional y ¡a interpretación que la
misma ha tenido, conforme se mencionara más arriba.
Posibilidades de evitar la prisión, existen tantas como la Imaginación de
los litigantes y la suerte del caso en concreto, tal como lo permitan. Lo
importante, para pensar en una medida menos coercitiva, es comenzar
a imaginar cómo podría procurarse la continuidad del procedimiento
y la eventual aplicación de la resolución judicial con la medida menos
gravosa hasta llegar por último a la prisión preventiva.

6.3.2. Principios que im peran


Son los mismos que los ya tratados en las anteriores audiencias vincu­
ladas con las medidas cautelares. Pero aquí cobra especial Importancia
la noción del principio de proporcionalidad, en tanto en fundón a los
elementos con que se cuente, podrá decidirse la medida a solicitar, ya
que uno de los principios rectores del régimen de medidas cautelares
es la proporcionalidad y ello implica que no procede cualquier medida
para cualquier caso, sino que la medida solicitada debe ser proporcional
con la pena esperada y con el riesgo efectivamente existente154.

6.3.3. P arte s que intervien en j s u rol en la au d ie n cia

Esta audiencia suele ser convocada a pedido de la defensa, o bien, tal


como lo exigen algunas legislaciones, puede darse a un tiempo vista del

!S3 V e r a rts .1 5 9 ,163 y 168 bis del C P P d e la Pria. de Buenos Aires.

,J‘l lorenzo, L .o p .c ií., p .6 0 .

123
Audiencias preliminares al juicio oral

dictado de la prisión preventiva, lo que permite dos cuestiones, por un


lado revisar si la medida de coerción continua siendo necesaria, y por
otro lado, si -visto el tiempo transcurrido desde su dictado- puede ser
morigerada de alguna manera.
También aquí se encuadran aquellos supuestos en los que han cam­
biado las condiciones del sometido a proceso desde el dictado de la
prisión preventiva, y entonces es necesario revisar la medida, Estos
supuestos se dan, por ejemplo ante una grave enfermedad del some­
tido a proceso que impide la continuación de su prisonización, o bien,
los casos donde las condiciones de la familia de! sometido al proceso
han cambiado de tal modo que su prisonización implica ¡a imposición
de un mal a terceros (vgr., casos en los que fallece la esposa del some­
tido a proceso y no han familiares ni amistades que puedan hacerse
cargo de la crianza de sus hijos pequeños).
Por ello es que el rol que cumple la defensa en estas audiencias es
primordial y el de la fiscalía pasa a ser un rol de contralor respecto
de aquella información que la defensa lleva a la audiencia asi como
también respecto de las argumentaciones que aquella practique. El
armado de una estrategia para cada una de las partes, desechando
la (no) estrategia de "ir por el todo", permite respuestas de mayor
calidad para quienes de una forma u otra, ven atravesada su vida por
la existencia de un procedimiento penal.

6.3.4. D inám ica de la audiencia


Por lo que se ha mencionado, las partes presentes en ia audiencia
serán necesariamente la acusación y la defensa, y obviamente, deberá
estar presente además el sometido a proceso. En primer lugar, de­
bería tener la palabra la defensa, más allá de que algunos regíme­
nes legislativos sostengan que se dará la palabra en primer término
a la fiscalía'55. Aun en estos casos y más allá de io que sostenga la
legislación, podrá la Fiscalía solicitar al Juez que invierta esa dispo­
sición, en tanto, si la fiscalía no conoce ios términos de la petición
de la defensa, mal va a poder expresarse. La defensa va a tener que
explicar al juez, basándose en información de calidad por qué a esta

lss Ver art. 168 bis del CPP de la provincia de Buenos Aires.

124
Alejandra Alliaud

altura de la investigación el peligro procesal ya no existe, o bien, que


si existe puede conculcarse con alguna otra medida menos gravosa.
Veamos algunos ejemplos:
Si ei peligro procesal acreditado y por el cual se impusiera la medida de
coerción previa estuviese basado en que el imputado no tenía domicilio
y carecía de un empleo o de ocupación reconocida, a menos que alguna
de esas condiciones haya cambiado, no tendría demasiado sentido que
la defensa solicitase la audiencia para explicar que ya lleva muchos
meses detenido (salvo que pudiese argumentarlo desde la noción de
proporcionalidad). En cambio, sí tendría sentido si el imputado tuviese
la posibilidad de ubicar un lugar donde alojarse (vgr.r una habitación en
alguna Iglesia), porque esto permitirla la posibilidad de que e! peligro
de fuga desapareciese y en tal sentido, que pudiese ser notificado cada
vez que su comparecencia fuese necesaria. Luego, y ta! como lo señala
Lorenzo, ei gran desafío desde la acusación es racionalizar el uso de
medidas cautelares156 esto significa que el rol del fiscal no es oponerse
a cualquier petición de la defensa, sino evaluar en cada caso concreto,
teniendo en cuenta a cada uno de ios imputados en particular cuál es
la medida de coerción menos gravosa que permite asegurar los fines
del proceso. Como se observa se trata de una audiencia netamente
adversarial, donde e! Juez tendrá una doble tarea, la de control de la
audiencia y la de !a toma de decisión.

Debe recordarse desde la defensa y en relación al rol del juez en


esta audiencia, que si pretendemos que morigere la medida de
coerción o que disponga una medida alternativa se le deben brin­
dar nuevos elementos para que reevalúe lo que ya se ha resuelto.
Como se sostiene desde un comienzo, debe evaluarse el caso
desde una mirada estratégica, io que implica que hay que peti­
cionar la audiencia solo si existe nueva información que permita
ai juez tener una mirada diferente de aquella que dio pie a
la resolución por la que se impusiera originalmente ia prisión
preventiva.

156 Loren zo, L . o p . r i t , p .73.

125
Audiencias preliminares al juicio oral

Como ejemplo de ello pueden citarse algunas situaciones que en térmi­


nos generales permiten reevaluar la cuestión:
- Enfermedad grave de! imputado que no puede ser atendida en los
lugares de alojamiento porque requiere cuidados especiales.

- Enfermedad sobrevimente del imputado que no admite un encierro


carcelario.
- Enfermedad de algún miembro de la familia del imputado que requiere
necesariamente su cuidado.
- Posibilidad del imputado de adecuar su vivienda de modo tal que
ahora sí sea posible un monitoreo electrónico. Para que este sistema
funcione se requiere poseer siempre una línea telefónica, que debe
contar con determinadas condiciones para poder poner en práctica
el sistema.
Es decir, desde la defensa y para lograr el éxito en la petición no alcanza
con referirse al tiempo de detención que lleva padeciendo el impu­
tado, en la mayor parte de los casos, sino que es necesario contar con
información que permita atenuar el peligro procesal o demostrar que el
mismo ya no existe.

126
7. A U D IE N C IA S S O B R E S O L IC IT U D D E
P R O D U C C IÓ N D E M E D ID A S D E P R U E B A E N L A
I N V E S T I G A C I Ó N P R E L I M I N A R 157 Y A U D I E N C I A S
S O B R E E X C L U C IO N E S P R O B A T O R IA S

Las audiencias sobre solicitud de producción de medidas de prueba


en la investigación preliminar son aquellas donde el acusador, requiere
ai juez ia autorización para practicar alguna medida de prueba, para
la que la legislación exige necesariamente la autorización judicial o en
algunos casos de urgencia, la convalidación posterior. Por el contrario,
las audiencias sobre exclusiones probatorias, son aquellas donde ¡as
partes solicitan que determinada prueba no ingrese en el proceso. En
tal sentido, Lorenzo153 señala algunos criterios para identificar cuando
es necesario excluir prueba del juicio:
a. Impertinencia: La prueba no aporta elementos a la teoría del caso
de la parte que pretende introducir dicha prueba en juicio. La imper­
tinencia es una causal de exclusión de la prueba como medida de
precaución de la dilación innecesaria del juicio. A tiempo de decidir
ia pertinencia el juez no decide sobre la credibilidad de la prueba
porque ello se discutirá en el juicio. Ante un incidente de exclusión
probatoria por impertinencia de la prueba lo que debe demostrarse
es que la prueba impertinente no generará información relevante
a la teoría fáctica de la acusación o de ia defensa. La relevancia
se debe vaiorar en función a! contenido de cada teoría fáctica.
b. Redundancia: La prueba aporta elementos a la teoría del caso de
la parte que pretende introducir la prueba, pero, la misma parte ya
ha ofrecido otros elementos probatorios que pretenden introducir la
misma información. También existe redundancia cuando se pretende
aportar abundante una prueba que provea únicamente información
sobre la cual no existe controversia. La redundancia, si bien es
una causa de exclusión de prueba excedente, no es una causal de
exclusión absoluta. Hay que tener en cuenta que un litigante puede

1S| Ver art. 246 del GPP de Colotnhia y en forma potestativa para el juez ¡o prevé el art. 136 del
CPPN, (ley 27.063).

158 Loren zo, L., op. c it., pp. 123/124.

127
Audiencias preliminares al juicio oral

ofrecer más de una prueba para demostrar ia misma proposición


fáctica como forma de reforzar la credibilidad de su teoría dei caso
en ei contexto particular. En este caso, el juez debe valorar cuantos
elementos probatorios redundantes son admisibles para tai efecto
sin que ello produzca la dilación excesiva del juicio.
c. Notoriedad de hechos públicos: La prueba ofrecida pretende
demostrar hechos de amplío conocimiento público por notoriedad.
En cualquier caso los hechos notorios son proposiciones tácticas de
discusión innecesaria en el juicio, salvo que las partes aporten ele­
mentos particulares que trasciendan el conocimiento general, pero
que estén vinculados a dichos hechos notorios.
d. Ilegalidad o ilicitud de la prueba: La prueba fue obtenida mediante
medios ilícitos en inobservancia de los límites, restricciones o condi­
ciones establecidas en el procedimiento penal para la obtención de
dichas pruebas.

7.1. Principios que imperan


Los principios que se encuentran en juego aluden a las garantías de
la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, de las comu­
nicaciones. También se encuentra vinculada con el privilegio contra la
autoincrimlnación159 y cualquier otro principio que implique un límite al
Estado en relación al individuo.

7.2. Dinámica de la audiencia de solicitud de producción


de prueba
Cuando se trata de la audiencia en !a que se solícita la producción de
una medida de prueba, tiene la particularidad de ser una de las audien­
cias unilaterales a las que nos habíamos referido cuando se hablaba
de ia clasificación de audiencias. En esta clase de audiencia, entonces,
estará presente el acusador y el Juez. El acusador será quien peticione y
el juez quien resuelva sobre ello.
La petición del acusador versará sobre ia necesidad de la medida, y
sobre que no es posible recolectar esa evidencia más que a través de

159 Ver por todos, Maier, J . , Derecho Procesal Penal. Tomo 1. op. cíl.

128
Alejandra Alliaud

una medida tan gravosa como ia que se está requiriendo, Entre esas
medidas se puede señalar;
- Interceptación de comunicaciones (telefonía, etc.),

- Apertura de comunicaciones (posta!, etc.).


- Registros de llamadas telefónicas.
- Allanamientos de morada.
- Requisas.
- Secuestros.
- Extracción compulsiva de muestras para futuros cotejos de ADN.
- Utilización de agentes encubiertos.

7.2.1. Tipspara el d e sa r r o llo d e l rol d e l F is c a l

Será necesario que el Fiscal imponga al Juez de la existencia de una


causa (es decir, un posible hecho, de connotación penal) que ya se
encuentra en trámite, qué tipo de injerencia peticiona y por qué ella
es indispensable para la investigación. Veamos:

F is c a lía

R e la ta el h e c h o {s u p u e s t o m a t e r ia l - d e s c rip c ió n t á c t ic a ).

S u b s u m e el h e c h o e n u n s u p u e s to típ ic o (c a lific a c ió n le g a l).

E x p lic a p o r q u é la m e d id a q u e s e p e tic io n a r e s u lt a e i ú n ic o m o d o d e h a lla r la e v id e n c ia q u e s e


re q u ie re y p a r q u é e s a e v id e n c ia e s im p re s c in d ib le o n e c e s a r ia p a ra la in v e s t ig a c ió n .

S o lic it a q u e ¡a m e d id a s e a d ic t a d a p o r x x c a n t id a d d e tie m p o y e x p lic a el p o r q u é (e s to


p a r a el c a s o d e la s in t e rv e n c io n e s t e le fó n ic a s y/o c u a lq u ie r o tra in je r e n c ia q u e im p liq u e un
c o n t in u o t e m p o ra l).

Está claro que este tipo de audiencias implican peticiones vinculadas


con las garantías constitucionales. Sin embargo, esto no implica que el
Fiscal deba darle "una clase de garantías constitucionales" al juez. Será
suficientes con señalar, porqué en este caso, esa garantía debe ceder
a la injerencia que se peticiona. En el acápite que sigue se ejemplificará
sobre esta cuestión.

129
Audiencias prcliminares al juicio oral

1 .2 .2 . El rol d e l Ju e z

El Juez en estos casos tiene un rol mucho más proactivo, de estricto con­
trol sobre la medida que se solicita, la necesidad de la misma, el grado
de injerencia que autorizara y el tiempo por ei que lo hará. El ejemplo
que sigue, marca io que implica el control del Juez sobre el pedido que
se realiza. Debe recordarse aquí, que por tratarse de una audiencia uni­
lateral, la misma implicará necesariamente, un diálogo entre el Fiscal y el
Juez. El primero brindando información, argumentando y peticionando,
y el Juez recibiendo esa información, exigiendo aquella que no le es
provista y que necesita para resolver, y finalmente resolviendo.
Está claro que el Juez, en este tipo de audiencias, como en las demás,
también tiene la facultad de disciplinarla, por lo que puede dar al peti­
cionante un tiempo para expresarse y peticionar, así como controlar los
tiempos de su exposición y la pertinencia de la misma. Veamos, con un
ejemplo, cómo podría desarrollarse la audiencia, y cuál es el rol del juez
en esta (F es el Fiscal y J el Juez):

F: Sr. Juez, solicité esta audiencia en la causa N° (...), en la que se


investiga (relato del hecho) que provisionalmente se califica como
(calificación legal), y existe la sospecha de la participación de XX en
ese hecho. Esto es asi porque se cuenta con (se brinda la información
de las pruebas por las que puede afirmarse esa sospecha).
Se ha determinado que X X es poseedor del teléfono móvil N° (...)
y se sospecha que desde ese teléfono móvil podría estar efectuando
las llamadas a YY (otro de los posibles partícipes), por lo que resulta
necesario la interceptación de esas comunicaciones. Sr Juez la cons­
titución del estado indica que la garantía de la inviolabilidad de las
comunicaciones debe ceder ante (...) porque así lo ha sostenido el
máximo tribunal en los fallos...

y el juez ve que el Fiscal saca un libro donde hay colocados unos diez
marcadores de papel, por lo que lo interrumpe y dice:
J: Sr. Fiscal para conocer el presunto vínculo entre X X e YY es sufi­
ciente con un listado de llamadas entrantes y salientes.
F: Si, Sr. Juez pero en este caso se solicita la interceptación en tiempo
real para Imponerse de la comunicación, no solo para acreditar la

130
Alejandra Alliaud

participación de X X e YY en ia privación ilegal de la libertad, sino


también porque es necesario dar con el paradero de la victima que
aún se encuentra privada de la libertad. Por ello solicito la medida.
J: Sr Fiscal, ¡Ud. No ha mencionado la existencia de una víctima que
se encuentra aún en cautiverio! Le pido que me brinde información
sobre esa circunstancia.
F: (el Fiscal se ve obligado a brindar la información requerida por el
juez y cuando comienza a tratar de citar los fallos que ha llevado
marcados, el juez lo interrumpe, y dice:)
J: Ahora, Sr. Fiscal, ¿por cuánto tiempo solicita esa injerencia?
F: Por el término de tres meses.
J: ¿Tres meses? ¿Cuál es el motivo de ese lapso temporal?
F: Porque en causas anteriores que se han seguido a XX, y ese ha
sido el tiempo aproximado en el que mantuvo a la víctima privada de
la libertad según surge de (se brinda la información).

Como se ha visto, el Juez no solo tiene el control disciplinario de la


audiencia (tiempos, modos en el que el Fiscal se dirige, etc.), sino que,
por tratarse de una audiencia unilateral, debe velar porque la informa­
ción que llegue a él sea de calidad, y así debe exigírselo a quien realiza
la petición.

7.3. Dinámica de la audiencia de exclusión probatoria


A diferencia de la anterior, en el caso de la audiencia donde se solicita
la exclusión de la prueba, esta tendrá un claro carácter adversaria!, y
sobre ello se avanzará en el acápite relativo a la audiencia de prueba
preparatoria del juicio.
Solo se dirá aquí, tal como sostiene Lorenzo150 que ia parte que pro­
movió el incidente deberá exponer: 1. El elemento probatorio cuya
exclusión se solicita; 2. La causal de inadmisibllidad de dicho elemento;
3. La fundamentación de las circunstancias de la causal (dependiendo
de la causal, el juez podrá solicitar al incidentista que provea informa­
ción sobre la teoría fáctica de la contraparte conforme a lo descrito en1 0
6

160 Lorenzo, L , op.cit., p. 126.

131
Audiencias preliminares al juicio oral

el punto anterior, que presente antecedentes de la investigación etc.).


Concluida la fundamentaclón del incidentlsta, la parte que ofreció la
prueba cuya exclusión se solicita deberá decidir, en fundón a su teoría
del caso, y a la situación particular de la prueba cuya admisibilidad
está en cuestión si se allana ai pedido del ¡ncidentrsta o si solicitará que
la petición de! ¡ncidentista se declare improcedente. En este segundo
escenario la parte contraria deberá: 1. Fundamentar sobre aquellos
factores que hacen que la prueba sea admisible en juicio (desacreditar
los fundamentos del ¡ncidentista); 2. Presentar los antecedentes que
respalden los fundamentos de la admisibilidad de la prueba (esta parte
es opcional, porque, en virtud al principio acusatorio, el ¡ncidentista
tiene la carga de ¡a demostración de la inadmisibilidad).
Y por ello161 en estos casos, al tiempo de iniciarse la audiencia y de darle
la palabra a la parte que promovió el incidente de exclusión probatoria,
es necesario que el Juez con carácter previo aclare lo siguiente: a) Que
la audiencia NO tiene por objeto la discusión de la culpabilidad del
imputado por el hecho que se le Imputa, ni la credibilidad de la prueba
cuya exclusión se solicita, por tanto, cualquier argumentación que vaya
orientada a estos tópicos podrá ser objetada e interrumpida por el juez;
b) Que el objeto de la discusión serán las causales de inadmlsibifldad de
la prueba que alegue la parte ¡ncidentista y que ambas partes deberán
referirse a dichas causales y a los antecedentes del proceso relevantes a
la procedencia o improcedencia de dicha causal.

161 Idem, pp. 125/126

132
8. A U D IE N C IA S D E A P L IC A C IÓ N D E C R IT E R IO S
D E O P O R T U N I D A D 162

En palabras de Hendler163, no hace falta representar ei drama del


enjuiciamiento si los protagonistas provocan la catarsis en forma
espontánea y sobre ello versan este tipo de audiencias que depen­
diendo de la legislación que se trate pueden ser de las denominadas
audiencias consensuadas, o bien, pueden aparecer como herramientas
propias del acusador a través de diferentes mecanismos procesales
(vgr., archivo de actuaciones, desestimación de la denuncia, reserva de
las actuaciones, etc,).
Muchos autores164, al referirse al proceso penal distinguen entre un
modelo reparador o restitutivo que obedece a una naturaleza coercitiva
relacionada con la solución de conflictos, y otro distinto, punitivo, que
se enmarca en una lógica de decisión de conflictos165, apareciendo estas
ideas de justicia negociada como nociones más ligadas a la primera de
las definiciones.
Ciertamente, han sido las crisis de los ordenamientos sociales y jurídicos
tradicionales justificados por la pérdida de la legitimidad natural de las
regulaciones basadas en un modelo de autoridad, y la extensión a otras
ramas del derecho de soluciones eficaces, más flexibles e informales y
menos costosas, las que posibilitaron ia introducción de este tipo de

162 Sobre d principio de oportunidad y su juego con el proceso penal y el derecho penal, ver
Binder, Alberto M., “Legalidad y oportunidad” , en AA.W., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje
al Prof. Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 20051 pp,205ys$. Más critico, ver, Maier Julio
B. j.; “ ¿Inquisición o composición?”, en Bertolino, Pedro y Bmzzone Gustavo (comps.), Estudios
en homenaje ai Dr. Francisco]. D 'Albora, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 39 y ss.
Hendler, Edmundo S., “La suspensión a prueba del proceso penal” , ED T°I57, p, 869.
164 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, p.44.
165 Según Binder, “ la falta de preocupación histórica por fortalecer m ecanismos que facilitan la
resolución de conflictos en cualquier sociedad ha devenido finalmente en una debilidad estruc­
tural de nuestros sistem as democráticos, que hoy nos urge superar casi con desesperación (...).
No es casual que el nuevo siglo haya puesto nuevamente en el centro de la escena a la guerra y
la violencia: justam ente las antítesis de la capacidad de gestionar y resolver la conflictividad” ,
Binder, Alberto M „ Sistemas judiciales. Una perspectiva integral sobre la administración de justicia,
CEJA, año 1, N* 2, INECIP, Buenos Aires, 2002, pp. 2/3.

133
Audiencias preliminares al juicio oral

soluciones al proceso penal166. Sumado a ello, se cristalizó en las legisla­


ciones de la región la idea de volver a darle participación a ¡a víctima167,
a través de diversos mecanismos en el marco del proceso penal.
Es Importante en este punto destacar que son muchos los sistemas
alternativos168 y de ahí, que pueda diferenciarse entre ellos a: ¡a
mediación (caracterizada por el mayor nivel de horizontalidad entre
las partes, donde existe un tercero o mediador que dirige las sesiones,
no pudiendo proveer soluciones); la conciliación (que a diferencia de
la anterior en esta el tercero tiene una mayor participación, debiendo
permitir a ias partes identificar los conflictos y ofrecer alternativas de
resolución aunque no pueda puede indicar qué solución es la correcta);
el arbitraje (donde el tercero denominado árbitro designado de común
acuerdo por las partes impone una solución al conflicto, habiéndose
comprometido las partes de antemano a respetar la decisión de ese
tercero), entre otros169.
En lo que sigue estudiaremos las audiencias en donde estas cuestiones
pueden plantearse y dejaremos de lado aquellos casos donde potesta­
tivamente el fiscal puede resolver por sí la cuestión170, sin necesidad de
contarcon la homologación o aval del juez. Se dejará para más adelante

166 En los EE.UU., entre los proyectos de reparación existentes que tienden a generar un consenso
entre las partes se encuentran los Victim-Qffender Reconcialiacion Programs (VORP), desarrollados
durante la década d e l' 70 por el grupo religioso de los Menonitas (actualmente difundidos en ai
menos 20 de los Estados Miembros, en Canadá, Australia, Inglaterra y Nueva Zelanda), los que tiene
por obj eto restaurar la paz j urídica entre la víctima y el autor procurando que ambos, en un encuentro
personal con ayuda de un director de discusión, desarrollen comprensión para la situación del otro,
y basándose en ello cierren un pacto de reparación, la que puede consistir en la indemnización del
daño, o bien en prestaciones personales de servicios para la víctima o la comunidad.

167 Ghristie, N ils; “ Los conflictos como pertenencia’*, en A A.W ., De ío$ delitos y de las víctimas,
Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 157 y ss.

168 Ver, entre otros, Bianchi, Roberto, Mediación prejudicial y conciliación, ZavaÜa, Buenos Aires,
1996; Álvarez, Gladys, Highton, Elena y Jassan , Elias; Mediación y justicia, Depalma, Buenos
A ires, 1996; Highton, Elena I., Álvarez, Gladys S. y Gregorio, Carlos G., Resolución alterna¡tiva de
disputasysistem apenal, Ad Hoc, Buenos A ires, 1998.
169 Lerner, Martín, Maidana, Marcelo y Rodríguez Fernández, Gabriela, “ Resolución alternativa
de conflictos penales", en Rodríguez Fernández, Gabriela (com p.), Resolución alternativa de con-
flictospenales, Del Puerto, Buenos Aires, 2 0 0 0 , p p .9 2 y ss.
1,0 Ver por todas la Ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires. Es un buen ejemplo de cómo
puede operar un sistem a de mediación dentro del proceso penal, que se encuentra a cargo de
órganos propios del M inisterio Público Fiscal.

134
Alejandra Allíaucl

lo concerniente a ias suspensiones del proceso a prueba, por entender,


que si bien pueden relacionarse con la idea de oportunidad en términos
de no continuar con el ejercido de la acción penal la suspensión del
proceso a prueba responde a una lógica diferente.
Se entiende que la aplicación de un principio de oportunidad en estas
audiencias implica la renuncia inmediata a continuar con la persecución
penal, al tiempo que la suspensión del proceso a prueba implica ei
cumplimiento de unas ciertas condiciones durante un tiempo deter­
minado, superado el cual, recién se evaluará la posibilidad cierta de
renunciar ai proceso penal.

8.1. Principios que imperan


Uno de los principios que impera en este tipo de audiencias, está
vinculado con la noción de que la víctima es parte de relevancia en
el proceso penal. Ello va de la mano de lo dispuesto por la "Decla­
ración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas
de delitos y de! abusos de poder"171, dictada por ia ONU en ei año
1985, la que además de establecer que debe entenderse por víctima
"a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños,
inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación
penai vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe ei
abuso de poder"172, refiere que "se establecerán y reforzarán, cuando
sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a
las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u ofi­
ciosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles"173 y que
"se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución
de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de
justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y
la reparación a favor de las víctimas"174.

171 A.C. res. 40J34, annex, 4 0 UNGAOR Supp. <N* 53) p.214, ONU Doc. A/401S3 (1985).
1,2 Art. 1.

173 Alt. 5.

r,i Art. 7.

135
Audiencias preliminares al juicio oral

Desde una perspectiva político-pragmática podemos señalar que el


interés de ¡a víctima a obtener una reparación integral por la ofensa
podría canalizarse a través de sistemas de resolución alternativos,
que posibilitando acercar soluciones a los miembros de la sociedad ayu­
dan por otra parte a descargar a los Tribunales de la enorme cantidad de
trabajo que los abruma’75.
Se sostiene aquí que no es el único fundamento de este tipo de solu­
ciones lograr una aceleración en los tiempos dei proceso sino, antes
bien, su punto fuerte está dado por el intento de brindar una respuesta
ai conflicto que asegure la satisfacción de los intereses de las partes.
Se trata así de una suerte de "civilización del procedimiento penal" que
permite a las partes arribar a acuerdos que luego decidirán la suerte de
la acción pública.

Otro de los principios que se encuentra fuertemente ligado con estos


procedimientos, se vincula con la noción del imputado como sujeto de
derechos -producto de la humanización del proceso- De ahí que se
sostenga que la mediación permite a! mismo tiempo: descomprimir el
sistema, posibilitar la participación de ¡a víctima, desformalizar la ins­
trucción y fortalecer el rol del imputado como sujeto de derechos176. En
igual sentido, señala Lorenzo177 que las premisas que sustentan este tipo
de audiencias son:

- El conflicto, como aspecto natural de la vida, se percibe como un reto


y una posibilidad de cambio positivo,
- Las mejores soluciones son aquéllas que son prácticas, imaginativas,
equitativas, duraderas y satisfactorias para las partes;
- La comunicación adecuada favorece la eficiente resolución de conflictos;
- La participación de! conciliador y las partes en la búsqueda de solucio­
nes es necesaria;*1

i75 Vargas, Juan Enrique, “ Problemas de los sistemas alternos de resolución de conflictos como
alternativa de política pública en el sector ju dicial", en Sistemas judiciales. Una perspectiva integral
sobre la administración dejusticia, CEJA, año 1, N° 2 , 1NECIP, Buenos Aires, 2 0 0 2 , pp. 12ys$.

1 Ruseoni, Maximiliano, “ Mediación en el sistem a penal; hacia una política criminal guiada por
el conflicto y su solución", en Bertolino, Pedro y E nm one Gustavo (com ps.), Estudios en homenaje
alDr, Francisco J.D Albora, Abeledo Perro!, Buenos Aires, 2005, pp. 65-69.

17 Lorenzo, L., op.CÍL, p. 112.

136
Alejandra AlUaud

- El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su


gestión;
- La cooperación o confianza se puede crear con la pertinente acción
del tercero;
- El balance de poder fomenta un mejor manejo, y eventual resolución,
del conflicto.

8.2. Criterios de oportunidad


En términos generales las legislaciones que prevén audiencias sobre ei
particular lo hacen en función de algunos ciertos criterios preestableci­
dos legalmeníe178: insignificancia, pena natural, que exista colaboración

178 En tal sentido e) CPP Colombia (ley 9 06 de 2 004) es uno de los ordenam ientos procesales
que mayor cantidad de causales prevé. Ver Artículo 324: Causales. Modificado por el art. 2,
ley 1312 de 2 0 0 9 , M odificado por el art. 4 0 , ley 1474 de 2011. El principio de oportunidad se
aplicará en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa
de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente
a la víctim a, de conocerse esta, y adem ás, pueda determ inarse de m anera objetiva la ausen­
cia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Guando la persona fuere entregada en extradición a causa de la m ism a conducta punible.
3. Guando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la m ism a
conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la in te­
rrupción de la persecución penaL 4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa
de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carez­
ca de*importancia al lado de la sanción que le hubiera sido im puesta con efectos de cosa juzgada
contra él en el extranjero. 5. Cuando el imputado colabore eficazm ente para evitar que continúe
el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de
delincuencia organizada. 6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra
los dem ás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad
total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán
revocados si la persona beneficiada con el mismo incum ple con la obligación que la motivó.
7, Guando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral
grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento
del principio de humanización de la sanción punitiva. 8. Cuando proceda la suspensión del
procedimiento a prueba en el mareo de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se
cumpla con las condiciones im puestas. 9. Cuando la realización del procedimiento implique
riesgo o amenaza graves a la segu nd ad exterior del Estado. 10. Cuando en atentados contra
bienes jurídicos de la adm inistración publica o recta im paríición de ju sticia, la afectación
al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga
O haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios. 11. Cuando
en delitos contra el patrim onio económico, el objeto m ateria! se encuentre en tan alto grado
de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga m ás

137
Audiencias preliminares al juicio oral

para evitar que el delito continué o que se realícen otros, selección de


hechos superfiuos, exigua contribución en el hecho, expreso pedido
de la presunta víctima, delitos que prevén penas por debajo de un cierto
tope, delitos culposos, entre otros.
¿Podrían formularse en las legislaciones donde se prevén acuerdos,
fuera de ios casos preestablecidos7 ¿Podría el litigante solicitar una
audiencia en la que se resuelva sobre el particular si la ley no prevé
la posibilidad de una salida alternativa por criterios de oportunidad?
Seguramente las respuestas a estas preguntas dependerán de cuál sea
la idea que el litigante tenga sobre el fin del proceso penal.
Si se trata de uno que considera que el proceso penal sirve para la ave
riguación de la verdad rea! y la imposición de un castigo, seguramente
responda en forma negativa a estos interrogantes. Si, en cambio, se
trata de un litigante que estima que el fin del proceso penal es llegar a
una solución justa (impuesta o consensuada), entonces, encontrará las
herramientas necesarias para posibilitar este tipo de planteos aunque*1 7
6

costosa su persecución penal y com pone un reducido y aleatorio beneficio. 12, Cuando la
imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determ inan califiquen la conducta como
de mermada significación juríd ica y social. 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad
sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social. 14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siem pre y cuando se
dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse. 15. Cuando
la persecución penal de un delito comporte problemas sociales m ás significativos, siem pre y
cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctim as.
16. INEXEQUIBLE. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como
autor o partícipe, dificulte, obstaculice o im pida al titular de la acción orientar sus esfuerzos
de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad,
cometidos por él m ism o o por otras personas. Corte Constitucional Sentencia C-673 de 2005.
17. Cuando los condicionam ientos fácticos o psíquicos de la conducta perm itan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse
el m ism o en la culpa. Parágrafo I o. En los casos previstos en los num erales 15 y 16, no podrá
aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan
sum inistrado elementos para su realización. Parágrafo 2o. La aplicación del principio de opor­
tunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis
(6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe
para tal efecto. Parágrafo 3 o. INEXEQUIBLE. Modificado por el art. 25, ley 1121 de 20 0 6 . En
ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos
que puedan sign ificar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crím enes de
lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotráfico y terrorismo. Corte Constitucional Sentencia C -095 de 2007.

138
Alejandra Alliaud

¡a legislación no lo tenga previsto, o no prevea esa circunstancia en


particular.

8.3. Dinámica déla audiencia


Se trata de una de ¡as audiencias multilaterales a las que nos hemos
referido, porque en términos generales, las legislaciones prevén no solo
que estén presentes el acusador, el imputado y su defensa técnica, sino
también quien aparece como víctima o damnificado por los hechos. En
función de ios principios que rigen a esta audiencia, no solo será necesa­
rio para al juez conocer que el imputado ha prestado su consentimiento
para participar, sino también y muy especialmente, podrá escuchar a
ia presunta víctima del delito.
Será importante, por ello, que el acusador, se entreviste previamente
con la presunta víctima, aun cuando ella cuente con asistencia letrada,
y le explique los motivos por ios que será citada a la audiencia y fe
informe sobre los derechos que le incumben. Está claro que, si bien es
una audiencia multilateral, se trata de un ejemplo de audiencias con­
sensuadas, donde es necesario que las partes lleguen a esa audiencia
teniendo la menor cantidad de diferencias posibles, de modo que el
juez pueda homologar o fallar en favor de lo que se peticiona.

Por eso, en estos casos también es importante, que el acusador y la


defensa del Imputado, mantengan previo a esa audiencia con el juez,
una entrevista donde poder limar cualquier tipo de diferencia que
pueda existir; Se trata, además, de un planteo que puede efectuarse,
según las distintas legislaciones a lo largo de toda la etapa del proceso,
así alguna prevén que sea en una audiencia convocada al solo efecto179.

ny q p p (je Colombia (Ley 9 0 6 de 2004) Artículo 327. Confroljudícío! en la aplicación del principio
de oportunidad. Modificado por el art. 5, ley 1312 de 20 0 9 . El juez de control de garantías deberá
efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determi­
nación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga
la acción penal. Texto subrayado declarado íNEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-979 de 2005. Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia
especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la
Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano y contra esta
determinación no procede recurso alguno. Texto subrayado declarado 1NEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C -209 de 2007,

139
Audiencias preliminares a! juicio ora!

o en audiencias que tienen otros fines, por ejemplo, la propia audiencia


de formalización180, pero siempre previo a una sentencia181.

Cuanto antes pueda arribarse a una solución como esta, mejor j


será para todos los involucrados en el sistema. Para ía acusa­
ción, porque tendrá una causa menos para investigar, para la
defensa, porque su asistido terminará más tempranamente con
el sometimiento al proceso penal, con todas las ventajas que ello
implica, y para ia propia víctima, porque en muchos casos una
solución a largo plazo no es la mejor solución.

La audiencia se iniciaré con el planteo del caso del acusador, quien


deberá (aunque esto depende dei tipo de audiencia de la que se trate
y de la legislación especifica) realizar una breve exposición de los hechos
del caso y los elementos probatorios en el que se sustenta, determinar
cuál es el tipo penal de aplicación (sobre todo en aquellos casos donde

180 Qpp q y ] e Qgy 19 696) .Artículo 245. Oportunidad para pedir y decretar la suspensión
condicional del procedimiento o los acuerdos repáratenos. La suspensión condicional del
procedimiento y el acuerdo reparatorio podrán solicitarse y decretarse en cualquier momento pos­
terior a la formalización de la investigación. Si no se planteare en esa m ism a audiencia la solicitud
respectiva, el juez citará a una audiencia, a la que podrán comparecer todos los intervinientes en
el procedimiento. Una vez declarado el cierre de la investigación, la suspensión condicional del
procedimiento y el acuerdo reparatorio solo podrán ser decretados durante la audiencia de pre
paración del juicio oral. GPP Chile Artículo 242, Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez
cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas
debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o
parcial, en la causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiere celebrado.
181 c p p p er¿ (Decreto Legislativo 95?) art. 2 y art. 4 6 8 .4 .: La audiencia de terminación antici­
pada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es
facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales, Acto seguido, el Fiscal presentará los
cargos que como consecuencia de la investigación Preparatoria surjan contra el imputado y éste
tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez deberá explicar al
procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa
la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará
al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. El Juez instará a las partes, como
consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve
término, pero deberá continuar el mismo día. No está permitida la actuación de pruebas en la
audiencia de terminación anticipada.

140
Alejandra Alliaud

el criterio de oportunidad tenga relación con esta cuestión) y explicltar


cuál es la causal por la que se solicita se aplique el criterio de oportuni­
dad y en qué está basada esa petición (hechos y prueba).

Entonces debe tenerse en cuenta:


- solo puede solicitarse esta audiencia en un caso en el que se
investigue un hecho de relevancia penal.
- que se encuentre en los primeros momentos de la investigación.
- que se den los supuestos que ja ley prevé (insignificancia, pena
natural, que exista colaboración para evitar que el delito con­
tinúe o que se realícen otros, selección de hechos superfluos,
exigua contribución en ei hecho, expreso pedido de la presunta
víctima, delitos que prevén penas por debajo de un cierto tope,
delitos culposos}.

Algunas legislaciones exigen que, tratándose de determinado tipo de


delitos, el Imputado cumpla con una reparación182. Y esto es uno de los
puntos, por ejemplo, que debería ser conversado por las partes previo a
la audiencia, a los fines de evitar controversias que puedan llevar al juz­
gador a no homologar ese acuerdo. Los acuerdos reparatorios, siempre,
implican la necesidad de cumplimiento por parte del imputado, por lo
que la defensa debería comprometer a su asistido, solo en la medida en
la que aquél pueda hacer frente a ese compromiso.

182 Artículo 241. Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la victima podrán
convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en audiencia a la que
citará a los intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes
al acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus
derechos. Los acuerdos reparatorios solo podrán referirse a hechos investigados que afectaren
bienes jurídicos disponibles de carácter patrim onial, consistieren en lesiones menos graves o
constituyeren delitos culposos. En consecuencia, de oficio o a petición del m inisterio público, el
Juez negará aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedim ientos que versaren
sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los
que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá especialmente que con­
curre este interés si el imputado hubiere ocurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular.

141
Audiencias preliminares al juicio oral

En este sentido la Defensa deberá velar porque:


- el acusador no intente acordar conciliaciones en casos en los que
no se encuentra mínimamente acreditado el suceso material o la
participación del imputado,
- el acusador haya agotado ta investigación e intente de algún
modo coaccionar a la defensa/imputado a aceptar este meca-
msmo bajo la "amenaza"’ de llevar el caso a juicio.
- que los puntos del acuerdo puedan ser cumplidos por el imputado.

Finalmente es necesario destacar que algunas legislaciones prevén la


posibilidad de convertir la acción pena! pública en privada, en los casos
en los que las víctimas no estén de acuerdo con la aplicación de criterios
de oportunidad, lo que permite a los acusadores, ciertamente, actuar
con un mayor margen para arribar a los acuerdos183.

Por último, el Juez tendrá que ejercer un estricto control sobre que
el acuerdo conciliatorio no implique un acuerdo sobre hechos
que no tienen relevancia penal, que la defensa no utilice ia audien­
cia para discutir sobre cuestiones de fondo (propias de las que se
discuten en un juicio).
A ello, se suma, que será el Juez quien en definitiva falle sobre las
peticiones o el acuerdo, por lo que tratándose de una resolución
judicial, se encuentra en cabeza del mismo velar por la racionali­
dad de ia misma (por ej., no imponiendo condiciones de imposible
cumplimiento, ni por plazos que puedan superar la pena en expec­
tativa, etc.).

183 CPP de Bolivia (lev 1970) art. 26; y CPPN (ley 27.063) de Argentina: Artículo 33. Conversión
de la acción. A pedido de la víctima ¡a acción penal pública podrá ser convertida en acción privada
en los siguientes casos: a) S i se aplicara un criterio de oportunidad: b) Si el Ministerio Público
Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria;
c) S i se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el
representante del Ministerio Público Fiscai lo autorice y no exista un interés público gravemente
comprometido. Entodos los casos, si existe pluralidad de victimas, será necesario el consentim ien­
to de todas, aunque soio una haya ejercido la querella.

142
9. A U D IE N C IA D E S U S P E N S IÓ N D E L J U IC IO
A P R U E B A O S U S P E N S IÓ N C O N D IC IO N A L
D EL PRO CESO

La suspensión del proceso a prueba, más allá de las regulaciones nor­


mativas en particular, implica necesariamente una salida anticipada al
juicio oral y público, justamente porque se trata de la posibilidad de no
continuar siendo sometido al proceso por un determinado plazo tem­
poral en el que deben cumplirse ciertas reglas o pautas de conductas
y vencido ese plazo temporal, verificándose el cumplimiento de esas
pautas o reglas, la acción penal se extingue.

Cada una de las legislaciones de la región le otorga a ias suspensiones


deí juicio a prueba o suspensión condicional del proceso requisitos par­
ticulares y plazos específicos, pero en todos los regímenes, ío que tienen
en común es la posibilidad de no llegar a! juicio, y por tanto de no
verificar judicialmente ninguna teoría de! caso. Mucho se ha escrito en
los manuales de derecho procesal penal sobre la suspensión de! proceso
a prueba, por lo que la significación deí instituto no seré trabajada aquí.

Lo único que si debe remarcarse es que resulta ser uno de los mo­
dos de descongestionar el sistema de administración de justicia en
casos de leve entidad o en aquellos en los que el imputado no registra
antecedentes penates (dependiendo esto de cada una de las legis­
laciones). En algunas legislaciones tanto la suspensión del proceso
a prueba como la aplicación de criterios de oportunidad implican el
reconocimiento de responsabilidad sobre el hecho184, al tiempo que
en otros, ese reconocimiento es totalmente ajeno a la suspensión del
proceso a prueba185.

Sea cual fuere el sistema deí régimen procesal del que se trate, lo cierto
es, como señala Lorenzo186 que las suspensiones del proceso a prueba
le brindan a la defensa una herramienta de gran utilidad para descar­
gar casos del sistema y dedicarse a los que requerirán una defensa en

la* Ver el GPP de Perú antes mencionado.


,as Art. " 6 bis del Código Penal argentino (ley 11.179).
Lorenzo, L., o p .á t., pp. 99/100.

143
Audiencias preliminares ai juicio ora!

juicio. Esto no quiere decir, y no debe entenderse de esa forma, que se


promueva una "defensa de primera" para los casos que vayan a juicio
y una "defensa de segunda" para los que puedan quitarse del sistema
antes, sino todo to contrario: un defensor, a! momento de hacer el aná­
lisis de su caso, tiene cierta claridad sobre las posibilidades que tiene
de llegar a un juicio y obtener una absolución y las posibilidades que
tiene de, por la vía de un acuerdo previo, evitar la prisión de la persona
imputada. Hacer este análisis es de suma importancia si se quiere cum­
plir en forma real con las máximas de brindar una defensa de calidad y
otorgar un defensor de confianza a las personas imputadas penalmente.
Un defensor de confianza, que realiza su trabajo en forma eficiente, es
aquél que analiza e! caso y comunica todas las posibilidades con sus
ventajas y riesgos a la persona procesada, para que ésta pueda tomar
una decisión verdaderamente informada. La suspensión condicional
del proceso no solo es una herramienta que permite descongestíonar
el sistema, sino que posibilita una solución de mayor calidad para las
partes involucradas, y es en ese sentido como consideramos que debe
entendérsela. Veamos a continuación las partes de esta audiencia,

9.1. Principios que imperan


Ciertamente, la suspensión del proceso a prueba, obedece a los mismos
criterios que la aplicación de principios de oportunidad, por lo que, en
este punto, conviene remitirse a ellos. Algunos autores187 han sostenido
que se trata de un derecho del imputado que permite la integración
social y la internalízación de pautas positivas de conducta, que posibilita
la reducción de los efectos perniciosos que produce la selectividad del
sistema penal y el cumplimiento de condenas de corta duración.

9.2. Dinámica de la audiencia


Por lo antes mencionado, la suspensión del proceso a prueba, como
cualquier otra decisión importante a lo largo del proceso penal, merece
ser tomada en el marco de una audiencia, en las que las partes necesa­
rias serán el acusador y, el imputado y su defensor. La decisión sobre lo
planteado y la dirección de la audiencia estarán a cargo del juez.

w‘ Vitale, Gustavo L., Suspensión áel proceso penal aprueba. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.

144
Alejandra Alliaud

En algunas legislaciones se prevé que la víctima también pueda encon­


trarse presente y ser escuchada, en tanto, se afirma también, que la
suspensión del proceso 3 prueba tiene por fin la protección y repa­
ración a quien aparece como presunta víctima del hecho investigado.
Necesariamente, por tratarse de una audiencia adversaria!, deberá estar
presente también el juez que resolverá esa contienda.

El someterse a una suspensión del proceso a prueba o su consentimiento


por parte de! acusador, implica en todos los casos una estrategia en el
marco del proceso penal. Son muchas las situaciones que motivan a
quien es sometido al proceso penal a solicitar una suspensión del pro­
ceso a prueba: creencia de que no podrá vencer en caso de ir a juicio y
obtener una absolución, desinterés por continuar produciendo prueba
que no marcará una diferencia en relación a su estrategia en el posible
juicio, conocimiento sobre la posición que tienen los jueces que resol­
verán en caso de ir ajuicio y que la misma sería adversa a sus intereses,
necesidad de terminar anticipadamente con el proceso, y muchas otras.
Como en todo, cada caso es particular y, por tanto, una solución cómo
la que propone la suspensión del juicio a prueba es estratégicamente
preferible a otras. Para poder determinar esta cuestión, como ya se
ha dicho, es sumamente importante que el litigante {sea acusador o
defensor) conozca acabadamente el caso y haya efectuado ya una pro­
yección del mismo a través de la teoría de! caso, porque eso es lo que le
permitirá optar entre una y otra estrategia.
Por una de las miradas antes señalada, la que indica que se trata de
un derecho del imputado, es que muchas legislaciones exigen que el
pedido de suspensión sea efectuado por el imputado y su defensor. Por
ello, es de buena práctica que sea el defensor el que comience con la
alocución en la audiencia prevista a ese fin.

Suele suceder en la práctica cotidiana que estos planteos se efectúen


en audiencias no previstas específicamente para esta cuestión -como
podría ser el caso de una audiencia prevista a los fines de solicitar la
elevación de las actuaciones a juicio-188, por lo que resulta de buena

ige £ p p proviucia de Buenos Aires (ley 11,922) Artículo 2S4 quinquies. (Texto según ley
13.260). En el mismo término establecido en e¡ articulo anterior, el Fiscal, el imputado y su
defensor, podrán solicitar al juez de Garandas, según correspondiere, k suspensión del juicio

145
Audiencias preliminares al juicio oral

práctica que, si la ley prevé que la palabra la tenga en primer término


en fiscal, no sea éste quien haga el planteo de la suspensión del proceso
a prueba, sino que le díga al juez, que en ios estrados del tribuna! ha
tenido oportunidad de conversar con la defensa técnica del imputado y
que ésta le manifestó su Interés de arribar a esta dase de acuerdo, por
¡o que se le solícita que se ie dé la palabra en primer lugar a la defensa.
Debe recordase en este punto, que los litigantes, en la audiencia, están
sujetos a la dirección del juez, por lo que no sería de buena práctica y
mucho menos del agrado de juez, que uno de los litigantes le dijera al
otro "ahora hable ud." cuando el juez acaba de concederle la palabra
al contrario. En la sala de audiencias debe tenerse presente todo el
tiempo que es el juez el que dirige, y que por lo tanto, no puede tenerse
una "conversación" con la parte contraria, a menos que, ei juez haya
autorizado o impulsado tal cosa.
Será así entonces como la defensa explicará que se encuentran dados
los requisitos materiales para solicitar la suspensión del proceso a
prueba (en términos generales se trata siempre de delitos de leve enti­
dad y en los casos en los que el imputado no registra antecedentes
condenatorios previos), solicitará que ie sea concedida a su asistido por
una determinada cantidad de tiempo, que propone que las condiciones
a las que se someta al imputado sean tales y cuales, ofreciendo además
reparar el daño producido.
En términos generales todas las legislaciones prevén para la concesión
de este beneficio:
• requisitos materiales (determinado tipo de delito o tope de pena y
carencia de antecedentes penales).
• determinación del lapso temporal por ei que se lo solicita.
• condiciones a ser cumplidas durante ese lapso temporal.
• ofrecimiento de reparación.*lo

a prueba, el sometimiento a juicio abreviado, o el juicio directísimo, siendo de aplicación, en


lo pertinente, las disposiciones de los artículos 404 y 395, 396, 4 0 0 , 401, 402, 403, 403 bis,
respectivamente. En estos casos y mediando conformidad de las partes, el juez de Garantías será
competente para dictar pronunciamiento con ajuste a lo establecido por los artículos 404, segun­
do párrafo, y 399. Ninguno de estos supuestos será viable en esta etapa, de no haberse obtenido el
resultado de las pericias pendientes, la completa certificación de los antecedentes del imputado,
y su examen mental obligatorio en los casos de la segunda parte del artículo 6 4 ° de este código.

146
Alejandra Al] iaud

■consentimiento del acusador para su otorgamiento.


Justamente, es este último requisito, en los casos donde esté previsto
por ley, lo que exige necesariamente a la defensa conversar previo a la
audiencia con el acusador, de otro modo, si esto es un requisito vincu­
lante para el juez, ¿qué sentido tendría llegar a la audiencia para que el
acusador se oponga?

Nuevamente aquí juega, la idea de estrategia dentro del proceso,


es decir, conocer como parte qué quiero, y a dónde puedo llegar
con eso que es el objetivo propuesto.

Es muy común que los acuerdos de suspensiones del proceso a prueba


se frustren justamente porque no han existido estas conversaciones pre­
vias entre ¡as partes. Mucho más es necesario ello, cuando la íegisíación
prevé que la víctima tenga participación en ¡a audiencia, en tanto seré
esta, quien posiblemente pueda condicionar ei accionar deí acusador.
Otra cuestión relevante para poder llegar a buenos resultados en
este tipo de audiencia, es que las condiciones a las que el sometido
a proceso se comprometa puedan ser cumplidas por él. ¿Qué quiere
decir esto? Algunas legislaciones prevén como condiciones por ejemplo
"realizar estudios"1®*6
9 y entonces el Juez falla en favor de la suspensión

;r>:' Coa ISO Pena} argentino Uey i 1.179) Art.27 bis. Al suspender condicíonalmente la ejecución
de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años
según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de
conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar
residencia y someterse al cuidado de un patronato, 2, Abstenerse de concurrir a determinados
lugares o de relacionarse con determ inadas personas. 3. Abstenerse de u sar estupefacientes o
de abusar de bebidas alcohólicas. 4. A sistir a la escolaridad prim aria, si no la tuviere cum ­
plida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad
y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar
trabajos no rem unerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus
horarios habituales de trabajo, Ei Tribunal podrá m odificarlas reglas según resulte conveniente
al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.
Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocarla condicio-
nalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión
im puesta en la sentencia.

147
Audiencias preliminares al juicio oral

del proceso a prueba con la condición de que el imputado finalice los


estudios primarios, acordando como plazo de la suspensión el de un
año. Si pensamos que los estudios primarlos demoran siete años, que
ai imputado, en nuestro ejemplo, le restan cumplimentar cinco y
que la suspensión del proceso a prueba le ha sido concedida por un
año, ¿quién cree que es posible que pueda cumplir con la condición
que le fue impuesta?
Por este tipo de cuestiones es que resulta sumamente necesario que
exista un diálogo entre las partes previo a la audiencia, porque lo
que debería poder concillarse más allá de la cantidad de condiciones de
las que se trate, es que sean de posible cumplimiento, porque de lo con­
trario, solo estaremos como litigantes demorando el avance del proceso
pues conocemos de antemano que lo acordado no podrá cumplirse.
Lo mismo sucede cuando se le impone la realización de tareas comu­
nitarias o en favor de la comunidad. En estos casos, debe acordarse
una cantidad de horas suficientes, pero que no le impidan continuar
ganándose el sustento diario para su familia, o continuar con los estu­
dios que ya se encuentran en curso, porque de otro modo, en lugar
de ser un beneficio para el imputado, termina convirtiéndose en una
carga de imposible cumplimiento, y en una extorsión bastante siniestra
por parte del sistema de administración de justicia "o ud. cumple con
lo Imposible y por tanto deja su trabajo y no le da de comer a sus hijos,
o será conducido a un juicio donde posiblemente resulte condenado y
sea detenido". Ciertamente, ninguna persona debería ser colocada en
una situación como ésta.

No puede practicarse esta audiencia sin que exista información


del contexto familiar, social y laboral del imputado, porque sin
ello, no puede evaluarse certeramente ninguna condición de las
que pueda proponer la defensa.

9.3. Esquema
Es aconsejable que cada una de las partes llegue a la audiencia con una
especie de resumen del caso en el que no pueden faltar los siguientes
datos.

148
Alejandra Alliaud

• Imputado
Nombre y apellido:

Edad:
Ocupación:
Domicilio:
Estudios:
Situación familiar y socio/económica:

* Hecho atribuido
• Calificación legal
* Condiciones ofrecidas por la defensa

9.4, Tips para la labor de la defensa


- Previo a la audiencia, evalúe acabadamente el caso y su proyección
(cuáles son los hechos que se ie atribuyen a su asistido, y la normativa
vigente, en términos de determinar si es posible que el proceso se sus­
penda, y ello según los requisitos de la normas de procedimiento).

- Comuniqúese con su asistido para explicarle en qué consiste !a peti­


ción y explicarle las consecuencias de una resolución al respecto, puesto
que siempre implica someterse a alguna dase de condición (realizar
tareas comunitarias, reparación económica, finalizar los estudios, reali­
zar algún control médico), la que seré necesaria según el tipo de hecho
que se le atribuya.

- Previo a solicitar la audiencia, comuniqúese con el Fiscal para adelan­


tarle que se pedirá la medida y en qué condiciones de modo que pueda
acordarse, tal vez, previo a la audiencia el tiempo de la medida y las
condiciones, de modo tal se asegurarse el consentimiento del Fiscal en
forma anticipada.

Durante la audiencia:
• No olvide indicar al Juez:
- Cuál es el hecho atribuido.

149
Audiencias preliminares al juicio oral

- Que ese hecho, de acuerdo a la normativa vigente, admite, este tipo


de salida alternativa al juicio.
- Que esto ha sido conversado con su asistido quien comprende el
alcance de ello.
- Que se solicita la medida por xx cantidad de tiempo.
- En función de esto acuerda someterse a tales condiciones {las que
deberá delimitar de la mejor manera posible). Por ejemplo si se somete
a realizar tareas comunitarias debe quedar en claro en qué lugar,
que días, en qué horario, y cualquier otra circunstancia que haga a la
propia condición de la que se trata.
• Esquematice las posibles oposiciones de la Fiscalía y brinde al Juez la
información necesaria para dar por tierra con ellas.

9.5. Tips para la labor de la Fiscalía


Previo a la audiencia:
• evalúe el caso en términos estratégicos.
• Para ello, debe tener en claro:
• Cuáles son los hechos relevantes del caso.
• Que esos hechos se subsumen en una figura penal.
- Que esa figura admite una salida de esta naturaleza,
- Cuál es el tiempo por e! que estima seria justa la imposición de esta
medida.
- Cuáles son las condiciones que bajo ningún punto de vista el impu­
tado debería cumplir (y ello teniendo en cuenta el tipo de delito, la
extensión del daño producido, los intereses de ia víctima, las condicio­
nes personales del imputado}.
• Comunique se con quien aparece como víctima para interiorizarse de
sus intereses.
• Atienda ias razones expresadas por la presunta víctima para reevaluar
su posicionamiento inicial.
• Tenga presente que en esta alternativa io que se privilegia es el in­
terés del sistema de proveer la solución más adecuada para el caso
concreto.

150
Alejandra Alliaud

En la audiencia:
• si solícita al juez que no haga lugar a la petición, argumente basán­
dose en la información concreta del caso.
e si entiende que el plazo pedido por la defensa para la medida, o las
condiciones no son adecuadas, argumente fundadamente sobre ello
en función de la información del caso.

9.6. Típs para la labor del jaez


■Deberá controlar que cada una de las partes tenga la posibilidad de
expresarse: la defensa de efectuar una petición y la fiscalía de argu­
mentar sobre ella.
• Deberá asegurar que sí la presunta víctima se encuentra presente en
la audiencia, pueda expresarse.
• Deberá exigir a las partes que basen su argumentos en información
por que cuanto mayor calidad tenga la información brindada por las
partes (lo que se logra en un contexto de amplia discusión), mejor
será la decisión que tome el juez.
• Deberá escuchar al imputado.
• Finalmente y antes de tomar una decisión deberé asegurarse que el
imputado comprenda cabalmente lo que propone el defensor y lo
que responde el fiscal, y sobre todo, lo que él pueda resolver.
• Deberé resolver en la misma audiencia, o inmediatamente después de
un cuarto intermedio, evaluando la petición que se le ha formulado y
lo que ha argumentado por la acusación.

151
10. A U D IE N C IA D E F IN A L IZ A C IÓ N O D E C I E R R E D E
L A IN V E S T IG A C IÓ N P R E P A R A T O R IA O D E C O N T R O L
D E L A A C U S A C IÓ N

La audiencia de finalización, conclusión o cierre de !a investigación


penal, asume diferentes contenidos según sea la normativa procesal de
la que se trate. Sin perjuicio de esto coinciden las legislaciones proce­
sales en asumir que se trata también de una audiencia multipropósito
en la que además de la elevación a juicio, las partes podrán acordar
sobre si procede la suspensión del proceso a prueba o el juicio abre­
viado190. Algunas legislaciones además prevén que sea la oportunidad
de controlar la prueba ofrecida para la siguiente etapa191. Ese tema será
abordado en el capítulo siguiente.

10.1. Principios que imperan


Son todos aquellos que se han tratado hasta el momento, sumados
ahora, fuertemente ei fairtrialcomo noción de buena fe entre las partes.
El proceso penal no tiene como fin decir cuál litigante es mejor, sino
intentar arribar a la mejor solución, a la más justa. Esas razones son las
que impiden que un litigante se muestre como un jugador de poker
en el proceso, es decir, no habla bien de un litigante el que guarde
sus cartas para sorprender a la contraparte. En primer lugar, porque
esto es justamente lo contrario a las condiciones del fair tria!, y el
segundo lugar porque eso altera la idea de teoría del caso con la que se
trabaja aquí.
Sí seguimos con el proceso adelante, hasta este punto es que tenemos
algo que discutir, y para ello tenemos que jugar limpio, conociendo qué
es lo que se discute. Nada altera más a un juez que preside un juicio oral
y público que advertir que nada se está discutiendo, que las posiciones
del acusador y de la defensa son tan parecidas, que siente que ese juicio
no debió haberse llevado a cabo. Esto puede obedecer a varias razones:

lw Ver art. 224 del CPP de Ecuador, art. 325 del CPP de Bolivia; a rts.336/338 del CPP de Colom­
bia; art, 235 del CPP de Chile que admite la denominada “ citación directa a juicio" al igual que el
proyecto de CPP de la Pcia. de Río Negro. También ver art, 246 del CPPN (ley 27.068).

191 Ver CPP de Chubuí a rt.2 9 Sy CPP de Neuquén, arts. 168 y ss.

133
Audiencias preliminares al juicio oral

las partes no tenían preparado su caso, las partes son indolentes, las
partes no han jugado limpio entre sí. Esta última es la peor posición en
la que un litigante se puede poner. No solo porque mal predispone al
juzgador, sino porque eso hace mella en la fortaleza de su propio caso.
Si estaba tan seguro de ganar ¿para qué hacer trampa?
Hace al fair tria! adelantar a la contraparte cuál será su posición, más
aún sí esta resultará a todas luces impensada por el contrario. Imagi­
nemos ei caso en el que !a defensa está en poder de una pericia que
demuestra la ¡nimputabilidad de su asistido, pero no se la ha exhibido
a la Fiscalía previo a la audiencia de finalización. Una oposición a la
elevación a juicio basada en esta prueba sería plenamente admisible,
solo que habría que interrumpir la audiencia para que el Fiscal verifique
esa prueba, y demás cuestiones atinentes a la pertinencia de la prueba.
Toda esta situación demoraría el curso de esa audiencia y, la necesidad
de convocar a otra audiencia o de posponer la prevista seguramente
haría que el Juez cambiase su humor y con ello ía simpatía que podría
tener por nuestra teoría del caso. En cambio, de haberse conversado
previo a ía audiencia con la fiscalía/acusador privado (donde se admita)
permitiría a la defensa, seguramente, tener un aliado a la hora de hacer
su planteo.

] 0.2. Dinámica de la audiencia


Se trata de una de las audiencias más vertiginosas que existen en
la etapa preliminar, y por ello, también, conviene que exista un
acercamiento previo de las partes. Ese acercamiento resulta necesario
porque si se trata de la oportunidad en la que la defensa va a solicitar
una suspensión del proceso a prueba, lo mejor que puede sucederle es
que el acusador no se sienta sorprendido ante esta formulación, que
haya tenido oportunidad de conocer si la victima quiere aceptar la repa­
ración, que haya podido valuar el daño -en su caso- y que, finalmente
que lo consienta. Lo mismo sucede sí las partes quisieran arribar a un
acuerdo de juicio abreviado.
Si no se han dado previamente el tiempo de conversarlo, no podrían
utilizar la audiencia para elio (en tanto, en muchas de las legislaciones
debe existir acuerdo respecto del hecho, de la calificación legal y de la
pena), porque no ha sido objeto de trato previo. Será imprescindible
entonces en los caso de soluciones alternativas -suspensión del proceso

154
Alejandra Allíaud

a prueba, juicio abreviado, o mediación en ios sistemas donde está pre­


visto- que las partes encuentren el momento para dialogar previo a la
audiencia, y que luego este acuerdo sea de tal modo presentado ante
e! Juez, como una decisión meditada y consensuada por los litigantes.
Está ciara que esta reunión previa no será necesaria en los casos en tos
que las partes vayan a controvertir a la audiencia (supuesto en el que
el Fiscal solicita la elevación a juicio y la defensa plantea un cambio
de calificación -por ejemplo-), porque allí la parte no está obligada a
mostrar su teoría del caso de modo anticipado a la contraparte. Por eso
es que esta audiencia, tanto puede ser consensual como adversaríal,
dependiendo de la estrategia de cada uno de los litigantes.

Al momento de ser convocado a la audiencia de cierre de la investiga­


ción, es necesario que el acusador de cuenta de cuál es el hecho que
pretende llevar a juicio, cuál es la calificación ¡egal escogida y cuáles
las pruebas en las que se basa ese requerimiento. Y esto es así, porque
tratándose de una audiencia, los argumentos deben ser expuestos
oralmente.

Es habitual que Jueces poco proclives a ios cambios y poco imbuidos en


la lógica adversaríal, soliciten a la fiscalía que se remita a lo ya escrito
(en los casos donde esto es un requisito exigido por la legislación), sin
permitírsele que se expresen libremente. Esta práctica debe ser erra­
dicada, en tanto los participantes de la audiencia, y mucho más si se
encuentra presente el imputado, la víctima o los familiares de ellos,
merecen entender qué es lo que está sucediendo en la audiencia.

Es necesario entonces que el Fiscal acredíte, mediante su exposición


en la audiencia, la probable existencia de un hecho de relevancia penal
y la posible participación del imputado en él. Y por ello es función del
Fiscal solicitar la remisión o elevación a juicio si encuentra que existen
elementos de convicción para elio y, en su caso, si ya hubo un acuerdo
informal previo a la audiencia con la defensa, hacérselo conocer al Juez
para que ello forme parte del objeto de la audiencia también.

Debe recordarse que muchas legislaciones prevén la existencia de un


legajo fiscal, por lo que será necesario que el acusador concurra a esa
audiencia, al menos con guías de la información fundamental que cada
actor ha proporcionado y así evitar perder tiempo buscando qué testigo
dijo qué cosa.

155
Audiencias preliminares al juicio oral

En el mismo sentido es útil para cualquier Fiscal -dado que asume ia


mayor carga explicativa y demostrativa en la audiencia-, contar con una
hoja de ruta que le permita seguir un orden en la exposición, én la que
no debe faltar el hecho, la calificación legal, y ios elementos de prueba
que le permita afirmar determinadas posiciones tácticas. Por otro lado
y adelantándose a io que pueda resultar un planteo de ia contraparte,
será útil contar con guías que le permitan enfrentar esa controversia.
Esto último es fundamental, sobre todo, en aquellos lugares donde la
normativa procesal permite que en esta audiencia también se realice el
control de la prueba ofrecida.
La posición de la defensa, en esta audiencia puede ser proactiva y
controversia!, porque es el momento en el que puede adelantarse ei
contradictorio propio del juicio, sobre todo en ios casos en ios que la estra­
tegia de !a defensa es que el proceso no continúe en la siguiente etapa.
Entre las opciones de la defensa se encuentra la posibilidad de cuestionar
la legalidad de alguna prueba, la pertinencia de alguna prueba, solicitar
un cambio de calificación o ia absolución anticipada de su asistido.

10.3. Esquema para la labor de las partes


En el esquema que sigue aparecen detalladas las cuestiones que no
pueden ser olvidadas por ia Fiscalía y ias posibles posiciones que pueden
ser asumidas por la defensa, de acuerdo a su teoría del caso.

F is c a lía D e fe n sa

R e la ta el h e c h o (s u p u e s t o m a t e r ia l - £1 h e c h o m a te r ia l n o h a e x is t id o
d e s c rip c ió n t á c t ic a ),
°
Su d e fe n d id o n o h a te n id o p a r t ic ip a c ió n e n el h e c h o
re la t a d o .

S u b s u m e e l h e c h o e n u n s u p u e s to E l h e c h o se s u b s u m e e n u n s u p u e s t o t íp ic o m e n o s
típ ic o ( c a lif ic a c ió n le g a l), g ra v o s o

o
E l h e c h o q u e se h a d e s c rip t o n o e n c u a d r a e n n in g ú n
s u p u e s to típ ic o .

In fo r m a a l J u e z c u á le s so n la s In fo r m a a l J u e z c u á le s s o n la s e v id e n c ia s q u e
e v id e n c ia s q u e e x is t e n y q u e p e rm ite n a c r e d it a r su p o s ic ió n d e s d e lo fá c t ic o
p e rm ite n t e n e r p o r a c r e d it a d o s lo s 0
e x t r e m o s tá c tic o s . In fo r m a a l J u e z p o r q u é la s e v id e n c ia s q u e h a n sid o
d e t a lla d a s p o r el F is c a l n o r e s u lt a n s u fic ie n t e s p a ra
h a b la r d e p ro b a b ilid a d d e m a t e r ia lid a d o d e a u t o r ía .

156
Alejandra Alliaud

10.4. Posición alternativa al juicio


En otro tono, también será ésta ia última oportunidad en las que las
partes podrán discutir sobre ia posibilidad de dar al proceso una salida
alternativa (suspensión del proceso a prueba, juicio abreviado, aplica­
ción de criterios de oportunidad). Es por ello, que en este sentido, se
sostiene que la defensa también puede tener un ejercicio proactivo,
instando alguna solución consensuada de ia controversia. Toda esta
gama de posibilidades van a estar signadas, sin dudas, por su propia
teoría del caso.
En estos casos, el Juez al igual que en cualquier otra audiencia tendrá
dos funciones, controlar el juego limpio entre las partes, y además
resolver las cuestiones que le puedan ser planteadas, vinculadas con no
llevar el caso a juicio, y resolver la contienda anticipadamente. Como
en esta audiencia las partes van a cristalizar su teoría del caso, la que
eventualmente los volverá a encontrar en el juicio o les va a permitir
llegar a una solución consensuada, a esta altura del proceso, las partes
deben tener bien en claro hacia dónde quieren conducir su estrategia,
pues de otro modo, es altamente probabíe que la contraparte obtenga
un resultado mucho más favorable a su posición.

157
11. A U D I E N C I A S D E P R U E B A P R E P A R A T O R I A S
D E L J U I C I O 192*

De la mano de la audiencia de finalización o, en forma independiente


cuando la elevación a juicio ya ha sido decidida, puede debatirse sobre
la prueba que será utilizada en el juicio. En el primero de los casos,
cuando se discute en forma conjunta la elevación de la causa a juicio y
la prueba que se utilizará en él, es posible encontrarnos con un Juez más
proactivo, en tanto será otro el que intervendrá en la etapa de juicio593.
Esta situación no se da, por lo general, en el segundo de los supuestos,
donde los jueces que intervienen en esta audiencia son los mismos que
luego tendrán a su cargo presidir el juicio oral y público, en tanto, se
entiende que podría afectar a su imparcialidad imponerse mucho de la
prueba que se vaya a producir en el juicio. La única excepción en ese
segundo supuesto, es cuando se trata de un juicio por jurados, porque
en esos casos, el juez profesional no intervendrá en la decisión sobre los
hechos, y por ello puede sentirse mucho más libre a la hora de resolver
sobre las prueba a producirse en el debate.
La idea de esta audiencia, sea de un modo u otro, es llegar al debate
a discutir cuestiones de hechos. Es decir, cualquier planteo de nulidad,
cualquier planteo incidental, que no tenga que ver con los hechos del
juicio propiamente dicho, deberla ser agotado en esta audiencia. Tal
como señala Lorenzo194, es importante, definir el objeto de la discu­
sión cuando se trata de una exclusión probatoria, en tanto debe tener
por finalidad dar cumplimiento a las garantías procesales mediante el
control de prueba inadmisible la audiencia deberá circunscribirse a la
verificación de impertinencia, redundancia, prueba excesiva o ilegalidad
del elemento probatorio, según pretenda demostrar quien promueve
el incidente.
En tal sentido, Lorenzo sostiene que es importante tener presente algu­
nas bases para la discusión de impertinencia o redundancia: el Juez

m Ver a n s.3 3 8 del CPP de la Peía, de Buenos Aires¡ arts. 260 y 272 del CPP de Chile.
1,3 Sobre el desarrollo de esta audiencia en un sistema de juicio con jurados, puede consultarse:
Aiüaud, A., Lago, D. y Rubio, M., op. cii.} p p .51'7 2 .

194 Lorenzo, L ., op. cit., pp. 124/125.


Audiencias preliminares al juicio oral

de la etapa preparatoria debe asegurarse de moderar el debate de tal


forma que quede clara cuál es la teoría factíca (versión de los hechos)
de la parte que ofrece que la prueba cuya exclusión se solicita. De otra
forma, e! Juez, cuya labor consiste en "filtrar" elementos probatorios en
todo lo que sea relevante y legalmente admisible para su incorporación
al juicio, no tendré base o referencia para establecer los hechos que
la parte pretende demostrar en ei juicio para establecer el vínculo de
pertinencia directa o indirecta del elemento probatorio en cuestión;
de! mismo modo establecer bases para !a discusión de prueba excesiva
o prueba ilegal, así como para la demostración de hechos notorios, o
para los casos de prueba ilegal: e! Juez no necesitará confrontar dicha
prueba con la teoría del caso porque ante una situación de exceso o
ilegalidad, no se pretende proteger la relevancia de la prueba con el
juicio (porque puede existir plena relevancia), sino se pretende evitar;
a) elementos innecesarios ingresen al juicio para producir dilación, por
superabundancia; b) elementos obtenidos mediante procedimientos o
métodos ilícitos ingresen al juicio,

11.1. Principios que imperan


Además del principio de fair tria!, ya tratado, se juega aquí la noción de
¡a amplitud probatoria, esto es, que cualquier hecho puede ser probado
a partir de cualquier evidencia, en la medida en la que se den un juego
de condiciones: legalidad, admisibilidad y pertinencia. La idea de que
cada una de las partes tenga que dar a conocer su teoría dei caso en la
audiencia de prueba, parte de la noción de buena fe entre los litigantes.
Esa buena fe indica que no puede haber ocultamientos ni sorpresas con
ia prueba que va a tratarse en ei juicio.
Debe entenderse que esta situación no afecta el principio de obje­
tividad ai que la mayor parte de las legislaciones obliga al acusador
público así como tampoco quebranta el principio de dar a conocer a
la contraparte (a prueba favorable. Simplemente de lo que se trata es
que cada una de las partes lleve como propia la prueba que beneficie
a su teoría del caso.
Otra aclaración importante es que la buena fe entre los litigantes, no
implica la imposibilidad de control de la prueba por parte del contrario,
porque justamente, es a través de ia contradicción que puede obte­
nerse ia información de calidad que no es más que prueba depurada.

160
Alejandra Alliaud

El CPP de Colombia define en el art, 141 a la temeridad o mala fe como


"Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes
casos:
1. Cuando sea manifiesta ia carencia de fundamento legal en la denun­
cia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de
la actuación procesal,
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad,
3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente
ilegales, dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia,
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo norma!
de la actuación procesal".
La buena fe entre las partes, aquella a la que alude el principio de
objetividad del Ministerio Público Fiscal queda garantizada con el
"descubrimiento" (disdosure o discovery), que refiere a la obliga­
ción de una parte de dar a conocer a la contraparte, previo al juicio,
la información sobre las evidencias que pretende hacer valer en el
debate. Este descubrimiento se fundamenta en el principio de evitar
juzgamientos sorpresivos {tria! by surprise) y se inspira en ia ¡dea de
igualdad entre partes y lealtad que las partes deben guardarse recí­
procamente195.
La discovery desempeña la fundón de permitir a las partes conocer qué
elementos de prueba están en posesión o bajo e! control de la otra
parte196. Cada una de ellas tiene la obligación de revelara las otras partes
los medios de prueba con los que cuenta. Si se cumple apropiadamente
con tal obligación, todas las partes lograran un conocimiento ade­
cuado de todos los medios de prueba disponibles para ser presentados
en el juicio197.
La única limitación es que las pruebas afectadas por privilegios no pue­
den ser descubiertas. De esa manera ha legislado Colombia en su CPP:*1 9

195 Hendler, Edmundo, Dereeíto fVoeesal y i.i'úiw Á penal de los Estados Unidos, Ad fíoc, Buenos
Aires, 1996, p. 189.
191 Ver art. ,144 del CPP de Colombia y art. 338 del CPP de la Peía, de Buenos Aires.
19‘ Taruffo, M., L a pm eba , op. cit.. p. 119.

161
Audiencias preliminares al juicio oral

"Artículo 345. Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no


podrán ser obligadas a descubrir:
1. Información sobre ¡a cual alguna norma disponga su secreto, como
las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, in­
formación relativa a hechos que por disposición legal o constitucio­
nal no pueden ser objeto de prueba.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de
la Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo prepara­
torio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo
una entrevista o se realizó una deposición.
4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para in­
vestigaciones en curso o posteriores.
5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado",
En su desarrollo reciente la discoveryse ha convertido en un mecanismo
que funciona también para la definición de los hechos del caso, ya que,
en general, estos hechos no son anunciados previamente con detalle en
las alegaciones, los hechos alegados se descubren al revelar las pruebas.
La discovery es un mecanismo jurídico por medio del cual todas las par­
tes identifican los hechos y descubren y verifican los medios de prueba
por adelantado198.
Esta idea del descubrimiento, en el sistema adversaria! de Estados
Unidos, no solo es una obligación para la parte acusadora, sino tam­
bién para la defensa del imputado. La denominada Regla Brady, es la
que permite que ios tribunales de alzada anulen un veredicto cuando
la parte acusadora no ha revelado prueba favorabíe al acusado. Esa
regla surge del precedente "Brady vs. Maryland" (1963) donde la Corte
Suprema de Sos Estados Unidos determinó que "la supresión por la
fiscalía de evidencia favorable ai acusado, que le hubiera sido reque­
rida, viola el debido proceso cuando se pretende que esa evidencia sea
material para la culpabilidad o la sanción a imponer, sin importar la
buena fe o mala fe del acusador en la omisión." A partir de ese prece­
dente, la regla comenzó afianzarse y a ampliarse, abarcando también
la idea de que el descubrimiento es obligatorio para la defensa.

1,8 ídem. pp. 119/120.

162
Alejandra Alliaud

Se sostuvo en "Williams vs. Florida" (1970); "el sistema adversarial del


juicio no es un fin en sí mismo. No es un juego de póquer en el que ios
participantes tienen un absoluto derecho a siempre ocultar sus cartas
hasta que decidan jugarlas (...). El privilegio contra la auto incrimina­
ción no es violado por eí requerimiento dei acusador de ser notificado
de ¡a coartada y que se descubra a los testigos de ésta".

Una de las cuestiones que se presentan ante ello, es preguntamos si


tal obligación en cabeza de la defensa no conculcaría el principio de
inviolabilidad de ia defensa en juicio y el privilegio contra la autoíncri-
minadón contenido en nuestro plexo de garantías. La Corte Suprema
de los Estados Unidos, ante un planteo similar, en el precedente recién
citado, invocando idénticas garantías sostuvo que no entendiendo
que "el privilegio contra la autoincriminadón no es violado por el
requerimiento de que el acusado notifique a la defensa de coartada y
descubra los testigos de ésta". Y el incumplimiento del deber de pro­
porcionar discoveryse sanciona con ía orden compulsiva de hacerlo, la
suspensión del juicio o la supresión de prueba.

Si bien se sostiene que "En los sistemas de common law, !os meca­
nismos procesales para la proposición y la admisión de pruebas son
diferentes a los de la Europa continental. El rasgo distintivo más impor­
tante de estos sistemas es la fase de discovery de pruebas que es e!
núcleo de ia fase preliminar"199*. Lo cierto es que no solo es propio dei
sistema anglosajón, En este sentido, merece citarse "La inobservancia
de la promesa de la fiscalía de dejar de perseguir un hecho determinado
en caso de desistimiento del recurso interpuesto por el acusado en otra
causa, es una infracción al principio del fair tría!y debe constituir "una
circunstancia importante de atenuación de la pena en una condena
posterior" (BGHSt37, 1 0 )2°°.

Del mismo modo, e! CPP de Colombia "Artículo 346. Sanciones por el


incumplimiento del deber de revelación de información durante
el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y
evidencia física que en ¡os términos de ios artículos anteriores deban
descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica

199 ídem, p. 118.


Roxin, Claus, Derecho ProcesalPenal, Del Puerto. Buenos Aires, 2 0 0 0 , p. 81.

163
Audiencias preliminares al juicio oral

de! juez, no podrán ser aducidos a! proceso ni convertirse en prueba del


mismo, ni practicarse durante el juicio, El juez estará obligado a recha­
zarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por
causas no ¡imputables a ia parte afectada".
Roxin sostiene que "las consecuencias jurídicas que son derivadles de
una lesión def mandato de lealtad han generado discusiones contro­
vertidas. Con frecuencia fundarán un motivo de casación. En el caso
concreto, ¡a pretensión penal estatal podría extinguirse directamente en
su totalidad (discutido), cuando un agente de policía ha provocado de
modo inadmisible que el imputado se parte del camino de! derecho (...)
o cundo la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente
el procedimiento"201.
Imaginemos que se trata de un caso, donde la defensa desde la
etapa de investigación sostuvo que el imputado no estuvo presente
al momento de los hechos, y a la hora de la audiencia de prueba
pretende que sean citados testigos que darán cuenta de ello, solo
que se limita a dar los nombres de estas personas. ¿Estaría obligada ia
defensa, al momento de la audiencia de prueba, a explicarle al juez el
motivo por que e! necesita que esos testigos sean convocados? Desde
la normativa vigente, nada existe que obligue a la defensa a hacerlo.
Sin embargo, teniendo en cuenta la ¡dea de fair trail, de buena
fe entre las partes, parecería que sería conveniente que se haga, de
modo que cada parte, tenga conocimiento de qué es lo que debe ser
contradicho en el juicio.
Luego, ¿podría el juez a cargo de esa audiencia de prueba, obligar a la
defensa a dar cuenta de su teoría dei caso, y por ende a justificar los
motivos de aquella prueba que quiere introducir en el debate? Si se
trata de prueba nueva, la respuesta debe ser afirmativa.
Finalmente, en los sistemas donde opera el juicio con jurados y a partir
de lo que sucede en esta audiencia, debe ser dejada de lado la ¡dea de
que como litigante "espero al juicio para mostrar mi juego". Por lo
antes mencionado, solo se llegará a juicio si las versiones son contra­
puestas, y para esto debo explicitar, como parte, cuál es mi versión, cuál
es mi teoría del caso al momento de la audiencia de prueba.

201 Idem, p. 81.

164
Alejandra Alliaud

11.2. Dinámica de la audiencia


La audiencia es ciaramente adversaria!, en tanto cada una de las partes
(acusación y defensa) intentará hacer valer las evidencias favorables a
su caso en el juicio. Y se dice que es adversaria!, porque a menos que
haya oposición de la contraparte, el juez nada podrá evaluar, por lo
que necesariamente las partes, tanto ¡a acusación como la defensa
deben ir muy bien preparados a esta audiencia.

No solo para presentar un caso sólido y que e( juez los acompañe


respecto de las evidencias que pretenden hacer valer en ei juicio, sino
para oponerse a la evidencia que la parte contraria pretende hacer
valer. Para ello, será necesario estar muy despiertos respecto de las
ideas de legalidad y pertinencia de la prueba, pues son las cuestiones
que podrán convencer al juez respecto de por qué una evidencia u otra
podrá hacerse valer en el juicio.

La parte deberá estar en condiciones, ante una oposición de contra


argumentar sobre la legalidad y la pertinencia de ¡a prueba que intenta
hacer valer. De la misma forma, esa misma parte, deberá estar prepa­
rada, para oponerse y argumentar sobre la impertinente o la ilegalidad
de la evidencia que la contraparte pretende de hacer valer. Ei juez,
como siempre, tendrá a su cargo una doble función, por un lado, la del
control del fair trial y, por otro, la resolución sobre las pretensiones de
las partes.

11.3. Relevancia de la audiencia


En cualquier caso, y también en los casos de juicio con jurados esta
audiencia adquiere una fundamental relevancia por varias razones. En
primer lugar porque es el último momento en el que las partes podrán
plantear cuestiones relativas a nulidades. Y esto es fundamental, por­
que no puede llegarse ai juicio con o sin jurados y esperar plantear allí
cuestiones jurídicas.

Si se trata de juicios son jueces profesionales, porque éste es el


momento de resolver esas cuestiones y llegar al juicio con una contro­
versia ya pulida, y esta cuestión se agudiza mucho más cuando se trata
de audiencias de juicio con jurados, porque en ese caso, además, los
jurados no pueden resolver planteos jurídicos (de exclusión probatoria).

165
Audiencias preliminares al juicio oral

No resulta estratégico para el caso de ninguna de las partes, estar


abriendo incidencias durante el propio debate para que se resuelvan
cuestiones jurídicas. La idea es que se llegue al debate con un caso
¡o más depurado posible, y habiendo planteado todas las cuestiones
incidentales previo al inicio de la audiencia de debate, a modo de no
distraer a los jurados con esas cuestiones. Y el iugar por antonomasia
para hacer esos planteos resulta ser la audiencia de prueba a la que nos
estamos refiriendo.

Y luego, la importancia de esta audiencia radica en el ofrecimiento


de la prueba en miras al juicio. Ningún litigante debería llegar a esta
audiencia sin haber preparado el caso con antelación (entrevistarse con
los testigos, imponerse de la prueba materia!, conocer la prueba de
la contraparte) porque a esta altura el litigante debe tener una teoría
del caso, si es que pretende tener éxito en su tarea. Es que llegar a
la audiencia de prueba stn tener una teoría deí caso implicará, por
ejemplo, no saber si conviene o no realizar acuerdos probatorios con
¡a contraparte, y lo que es más importante, implica no saber si la teoría
del caso es contraria a la de la contraparte.
Es común ver hoy en día juicios a los que la defensa llega aludiendo
que no discutirá la materialidad ni la autoría, sino lo atinente a la pena.
En estos casos, ia realización de un juicio sobre los hechos ciertamente,
aparece como desproporcionado y sin sentido, porque io que esa
defensa necesita cuestionar puede hacerse perfectamente en un juicio
abreviado. En cambio, ios litigantes, ciertamente deberán ir a debate
cuando existan versiones contrapuestas de lo que ocurrió. Y para dis­
tinguir esto es necesario tener definido entonces al momento de ía
audiencia de prueba, cuál es mi teoría del caso.
La prueba que cada una de las partes ofrecerá, será aquella que sea
pertinente y útil a su teoría del caso. Recordemos que esto es impor­
tante, porque ¡a prueba que no hace a mi teoría del caso, podrá ser
examinada a través del cross examination (o contraexamen), situación
mucho más favorable para controlar que si lo hiciera a través del
examen directo (donde no pueden usarse preguntas sugestivas, por
ejemplo).
De tal modo se simplificará también la argumentación que la parte
tenga que hacer a ¡a hora de solicitar que se produzca tai o cual prueba

166
Alejandra Alliaud

en el debate, en tanto, sería de buena práctica que previo a! momento


de ofrecer prueba, cada una de las partes (fiscalía, defensa, acusador
privado, si lo hay), expliquen al juez en breves líneas cuál es su teoría
del caso. Ese juez profesional podrá evaluar la pertinencia o no de la
prueba en función de esa teoría del caso, así como también ia perti­
nencia o no de un acuerdo probatorio.

11.4. Los acuerdos probatorios


Cuando se habla de acuerdos probatorios, en realidad a lo que se
hace mención es a que no se discutirá en el juicio determinado hecho,
porque este se da por acreditado. En realidad, entonces, las estipula­
ciones o acuerdos probatorios, son acuerdos sobre los hechos202. "Las
estipulaciones son acuerdos que uno realiza con el abogado de la parte
contraria y, que se refieren a cuestiones de legales o de hecho (...).
Normalmente uno concierta una estipulación con el abogado de parte
contraria fuera del tribunal y la asienta en el registro en e! momento
oportuno"203. Se trata entonces, ni más ni menos de acuerdos sobre
los hechos a los que pueden llegar las partes, y en función de esos
acuerdos, es que no se ofrecerán evidencias para el juicio.

De ahí que si la parte no conoce cuál es ia controversia con la ¡


contraparte (es decir, qué es to que se va a discutir al juicio), mal
pueda proponer acuerdos probatorios.

Para poder realizar estos acuerdos, que son propios de esta audiencia,
porque es donde dando por acreditado un hecho, entonces uno no
debe producir prueba en el juicio, debe tener un acabado conocimiento
de su teoría del caso. Y es fundamental, conocer qué hechos son
neutros a nuestra teoría del caso, porque es sobre ello sobre ios que
proceden esta clase de acuerdos. Para ejemplificar, si io que vamos a ir
a discutir en el juicio es quien mato al muerto, entonces, ¿es necesario
discutir sobre la materialidad -que el fulano murió, que murió tal día a

802 Veraid. 338 delCPP de la Peía, de Buenos Aíres y art. 276 del CPP de Chile.
803 Bergman, P .,o p .c it.,p .2 4 5 .

167
Audiencias preliminares al juicio oral

tal hora en tal lugar, que murió por un disparo de arma de fuego-? En
este sentido, no es que las partes pueden de común acuerdo inventar
una realidad, sino que en la audiencia de prueba, se acuerda no discutir
sobre esos puntos y por lo tanto no ofrecer prueba. La ventaja de (os
acuerdos probatorios, es que uno llega al juicio a discutir lo que debe
discutir de acuerdo a su teoría del caso, y por tanto no es necesaria
presentar y contraexaminar "toda" la evidencia, sino solo aquella que
son motivos de controversia.

11.4.1. E sq u e m a d e tr a b a jo p a r a la s p a r te s

Como litigante, para poder proponer acuerdos probatorios, será


necesario preparar el caso, teniendo en cuenta siempre cuáles son los
hechos positivos a mi teoría del caso, cuáles son los negativos y cuáles
son los hechos neutros. Imaginemos que estamos trabajando con el
caso de Juan y Pedro ya visto:

Teoría dei caso de la Fiscalía - Proposiciones fácticas

- Juan había amenazado a Pedro con matarlo una semana antes


del hecho.
- Juan consiguió un arma de fuego.

- Juan fue ai lugar de trabajo de Pedro con el arma de fuego


disponible (apta para ei disparo y cargada).

- Juan, al ver salir a Pedro a su lugar de trabajo, lo apuntó con el


arma.
- Juan disparó contra Pedro tres veces.
- Pedro murió inmediatamente como consecuencia de las lesiones
provocadas por los disparos.
La teoría jurídica que corresponde a la teoría del caso del Fiscal es
la de homicidio.

168
Alejandra Alliaud

Teoría dei caso de la defensa - Proposiciones fácticas

- Juan y Pedro eran amigos,


- Juan y Pedro vivían en una zona muy conflictiva donde ei uso
ilegítimo de armas es frecuente.
- Juan conocía que Pedro conseguía fácifmente armas de fuego.
- Juan inició una relación amorosa con ¡a novia de Pedro, Ana.
- Pedro le dijo que dejara a Ana o que los mataría.

- Juan se negaba a romper su relación amorosa.


- Pedro se presentó en la vivienda que compartían Juan y Ana,
Allí, los golpeó con el arma de fuego que tenía y cuando trató
de dispararles, no pudo hacerlo porque el arma se ie trabó.
- Pedro les dijo que tenía otra arma en su trabajo, que iría a bus­
carla y que volvería para matarlos.
- Pedro trabajaba en una fábrica ubicada a unos 100 mts, de la
casa de Juan.
- Juan al ver salir a Pedro tomó ei arma de fuego que ese había
dejado tirada.
- Juan corrió detrás de Pedro rogándole que no hiciera nada.

- Juan llegó al lugar de trabajo de Pedro justo cuándo éste estaba


saliendo de allí.

- Juan vio que Pedro sacaba algo del bolsillo interno de su cam­
pera.

- Juan sin saber qué hacer, pensando que tenía un arma, apunto
el arma que había dejado Pedro contra él,
- Juan no sabía disparar.
- El arma que tenía Juan se disparó tres veces contra Pedro.
- Pedro murió a ios pocos minutos por las lesiones provocadas por
el arma de fuego.

169
Audiencias preliminares ai juicio oral

¿Qué es lo que se está discutiendo cuando se superponen estas dos


teorías del caso?
Ciertamente, la defensa asume que Pedro murió a consecuencias de
los disparos efectuados por Juan. También hay coincidencia en ambas
teorías del caso acerca de dónde y a qué hora sucedieron los hechos.
Por lo tanto, en un caso como este, resultan neutros para ambas teorías
del caso los siguientes hechos:
- Que Pedro murió.
- Que Pedro murió como consecuencia de las lesiones producidas por
un disparo de arma de fuego.
- Que ese/esos disparos fueron efectuados por un arma que tenía Juan.
- Que Juan apuntó el arma contra Pedro.
- Que los disparos sucedieron en ia calle.. .
- Que sucedieron en fecha...
Esos hechos son los que pueden formar parte de las convenciones
probatorias en este caso. Luego, como esos hechos, serán motivo de
acuerdo, es que sobre ellos, no se ofrecerá prueba para discutir en el
juicio. Claro está que, eso deberá acreditarse en la audiencia probatoria,
conforme e! juez lo exigirá. De tal modo, previo a esta audiencia, además
de la preparación general de la teoría del caso, ias partes, deberían orde­
nar sus proposiciones tácticas de acuerdo a este esquema y así detectar
cuáles son los hechos en las que ambas teorías del caso acuerdan:

T e o ría P r o p o s ic io ­ E v id e n c ia s T e o ría d el H e ch o s E v id e n c ia
ju r íd ic a d e n e s t á c t ic a s c a s o d e la n e u tr o s q ue no es
m i te o r ía d e m í te o r ía c o n tra p a rte (s o b re lo s n e c e s a rio
d el c a s o d el c a s o que no hay lle v a r a
d is c u s ió n ) ju ic io

E le m e n t o 1 P ro p o s . 1 E v 1 ,2 y 3 P ro p o s . t X T o d o s lo s
P ro p o s . 2 Ev. 4 P ro p o s . 2 X que hagan
P ro p o s . 3 Ev 1 y 5 P ro p o s . 3 X e x c lu s iv a -
P ro p o s . 4 Ev 2 y 4 P ro p o s. 4 m e n te a las
P ro p o s , 5 Ev. 7 P ro p o s . 5 X p ro p o s . 1, 2 ,
3 , 4 y 5.

E le m e n t o 2 P ro p o s . 1 Ev. 1 , 8 y 1 0 P ro p o s . A
P ro p o s , 2 Ev 4 y 6 P ro p o s . B
P ro p o s , 3 Ev 8 y 9 P ro p o s . C
P ro p o s . 4 E v . 1, 2 y 4 P ro p o s . D
P ro p o s . S Ev. 7 y 9 P ro p o s , 5
___________

170
Alejandra Alliaud.

Una vez determinado io anterior, ¿Cómo ilevar el acuerdo probatorio a


la audiencia? Las partes, deben explicar al juez, que de acuerdo a sus
teorías del caso, no hay controversia referida a los hechos X; XX; XXX;
IV; y que por lo tanto solicitan que se homologue e! acuerdo probatorio
en torno a ellos, de modo tal de quedar dispensados a ofrecer eviden­
cias para el juicio sobre ellos.
Lo que se busca es ingresar en la nueva etapa, !a de juicio, teniendo por
probado, por ejemplo en el caso de Juan y Pedro que:

- Que Pedro murió.


- Que Pedro murió como consecuencia de las lesiones producidas por
un disparo de arma de fuego.
- Que ese/esos disparos fueron efectuados por un arma que tenía Juan,
- Que Juan apuntó el arma contra Pedro.
- Que ios disparos sucedieron en la calle...
- Que sucedieron en fecha...
¿Qué es lo que el juez puede hacer ante ello? ¿Puede el juez rechaza
un acuerdo probatorio?

11.4.2. Rol del Ju ez

Ciertamente el juez puede rechazar cualquier acuerdo probatorio al que


hagan mención las partes si entiende que no existen evidencias para
ello. De ahí que el Juez, en estos casos, y mucho más cuando no es el
que va a intervenir el juicio propiamente dicho, tenga un mayor grado
de proactividad en solicitar a las partes información acerca de porqué
entienden que está acreditado un determinado hecho.
Además tiene que asegurarse que la evidencia producida durante
la etapa preliminar, sobre la que está planteado ese acuerdo sea de
aquella legalmente admisible para su incorporación ai juicio. Y por ello
podrá requerir de las partes no solo información sobre la existencia de
la evidencia que respalde los hechos motivos de acuerdo, sino además,
información sobre el modo en el que esa evidencia ha sido producida.
En este sentido, y si bien, la investigación preliminar implica la no for-
malización de la evidencia, en aqueiios casos en los que se vislumbra
(desde la audiencia de formalización de la investigación) que se está

171
Audiencias preliminares al juicio oral

produciendo evidencia de hechos no controvertidos, convendrá for­


malizarlo (mediante un anticipo probatorio, o el modo en el que la
iegisiación lo admita) de modo tal de poder presentar luego esa eviden­
cia que se ha incorporado como prueba al proceso al Juez.
En resumen, si existe evidencia que sostiene el hecho sometido a
acuerdo, si es evidencia resulta de aquella legalmente admisible en el
proceso, entonces el Juez podrá homologar el acuerdo probatorio, y en
tal sentido, lo afirmará en su resolutorio.

11.5. La preparación délos testigos


De! mismo modo en e! que cada una de las partes, previo a esta
audiencia deben tener en claro cuál es su teoría del caso, para conocer
cuál es la evidencia que necesitan ¡levar a juicio, y determinar, en ese
sentido cuáles son los hechos neutros para poder proponer acuerdos
probatorios, tendrán también que "preparar a los testigos" previo a esa
audiencia, para saber qué testimonio llevarán a juicio según las propo­
siciones tácticas de su teoría del caso. La preparación de ¡os testigos,
implica, ni más ni menos, que conocer el testimonio de los mismos, y
saber qué porción de información cada uno de ellos puede brindar para
acreditar las proposiciones tácticas de mi teoría del caso.

El caso como estrategia implica que solo llevo al juicio como mis
testigos aquellos que pueden dar información relevante a mi
teoría del caso.

Para conocer qué testigos pueden brindar información de relevancia,


necesariamente, como parte, deberé entrevistarme con ellos, previo a
ofrecer su testimonio como prueba en esta audiencia.

El mantener una entrevista con los testigos previo a la audiencia


de prueba no es ilegal ni contrario a la ética, en la medida en la
que solo obtenga de él información.

La información que el testigo brinda, debe ser conforme con mi teo­


ría del caso, sino, claramente, no puedo ofrecer su testimonio como

172
Alejandra. Alliaud

prueba. Y en ese sentido, es necesario corroborar, previo a ofrecer


ia prueba para el juicio, que todas y cada una de mis proposiciones lác­
ticas, encuentre sustento probatorio en alguna o más de una evidencia.
La entrevista previa a la audiencia con los testigos, no soio me permitirá
conocer qué información posee ese testigo, sino además evaluar, de
acuerdo al testimonio, cuán verosímil aparece e! mismo. Ciertamente,
si son varios ios testigos que van a poder brindarme una misma por­
ción de información, la entrevista previa es ia vía que me va a permitir
como parte determinar si el ofrecimiento del testimonio de todos ellos
resultara superfino. Porque en ia audiencia de prueba es posible que
la contraparte sostenga que eí ofrecimiento de cinco testigos, por
ejemplo, es superfluo, y si como parte desconozco qué porción de
información puede darme cada uno de ellos, ma! podré defenderme
de esa objeción, Y claramente, el juez que no puede suplir mi fundón,
sino le brindo Información de porque el ofrecimiento de cinco testigos
resulta necesario a mí teoría del caso, haga lugar a la objeción de ia
contraparte.

En síntesis. El litigante debe llegar a esta audiencia conociendo


que todas sus proposiciones tácticas encuentran sustento en evi­
dencia y que todos los testimonios propuestos posee información
que permite dar sustento a esas proposiciones tácticas.

173
12. O T R A S A U D IE N C IA S

12.1. Audiencia de selección de jurados4"4(voir dire204205)

El juicio con jurados206 viene a cambiar el modo de administrar justicia,


en tanto ahora son ios ciudadanos207 quienes van a tener a su cargo
la responsabiiidad de resolver sobre la inocencia o la culpabilidad
de quien es sometido a proceso. Uno de ios grandes valores del sis­
tema del juicio con jurados es que incrementa la confiabilidad y la
capacidad de respuesta del sistema legal frente a la comunidad, de los
usuarios y de ia comunidad en general, porque al tomar las decisiones
sienten un compromiso mayor con dicho sistema208*.
Pero además, el juicio con jurados, viene a cambiar el modo en el que
hasta ahora ¡os operadores judiciales enfocaban la preparación de un
juicio. Tanto los defensores, como los fiscales, así como también los acu­
sadores particulares deberán adaptar su discurso formalista y forense
porque estará dirigido a legos. Y, justamente por esa razón, deberán
empezar a cambiar el modo en el que analizan un caso porque será

204 Ver sobre el tema: Hendler, Edmundo S ,, El juicio por jurados. Significados, genealogías, in­
cógnitas, Del Puerto, Buenos A ires, 20 0 6 ; Cavallero, Ricardo y Hendler, Edmundo S ., Justicia y
Participación. Juicio porJurados en Materia Penal, Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1988.
20,5 La expresión voir diré se refiere a las preguntas formuladas a los posibles jurados, a fin de exam i­
nar su calificación, para participar en la formulación del juicio. Cfr. Bergman, P., op. cit., p. 258.

206 En la Argentina, este sistem a se encuentra vigente en la Pcia. de Córdoba (ley 9182), en la
Peía, de Neuquén (ley 2784) y en la Pcia. de Buenos Aires (ley 14.543). En el primer caso se trata
de un sistema de jurado escabinado (compuesto por legos y profesionales que resuelven conjun
tamente sobre cuestiones de hecho y de derecho). En los otros dos casos se trata de un jurado
clásico integrado por 12 legos que resuelven por culpabilidad o inocencia respecto de los hechos,
dando paso, en caso de llegarse a un veredicto de culpabilidad a la cesura del juicio, donde un juez
profesional resolverá sobre la pena a imponer (las cuestiones de derecho). Cfr. Harfuch, Andrés,
El juicio porjurados en la provincia de Buenos Aires, Ad Hoc, Buenos Aires, 2013.
207 Gonti, María Eva y Toledo, Alejandro C.: El juicio por jurados como democratización de la admi
nistración de justicia, publicado en http://www.pensamientopenaLcom .ar/system /files/2015/ll/
doctrma42334.pdf.
200 Hans, Valerie; La participación ciudadana en el sistema. de justicia: juicio por jurados, publicado
en Aportes pura una mejora en la calidad institucional. Juicio porjurados. El protagonismo el pueblo en
eljuzgamiento de los delitos, Honorable Senado de la Nación. Comisión de acuerdos. Dirección de
acuerdos, Buenos Aires, 2005, p .8 9 .

175
Audiencias preliminares al juicio oral

necesario trabajar desde los hechos y no desde una plataforma jurídica.


De ahí también, la importancia de la teoría del caso, que ya se señalara.
Lo que se busca es que los jueces no dicten sus sentencias basándose en
argumentos de utilidad (ya será del monarca, de algún grupo de poder
o de las mayorías), y que claramente no sean gestores de interés, que es
la base de la imparcialidad209. Estas nociones también son aplicables ai
jurado, y de ahí la importancia de esta audiencia, porque dependerá de
la selección de los jurados que esa máxima tenga aplicación

12.1.1. P rin c ip io s que im p e ran

El principio que juega aquí es el de imparcialidad del juzgador210. Es


por ello que "El propósito ostensible del i/oir dire es obtener un panel
de jurados imparciales. En la práctica uno busca jurados que proba­
blemente considerarían verosímil la versión de los hechos aportada
por nüestro cliente. Este objetivo concuerda con el modo en que los
juzgadores tienden a evaluar la evidencia"21 .

12.1.2. D in ám ic a d e la a u d ie n c ia 212213

En realidad no se trata de una audiencia donde uno selecciona


,
a los jurados, sino más bien una audiencia donde uno "De S­
Selecciona " a los candidatos a jurados2U.

Así, "el objetivo central de la selección de jurados es la eliminación de


integrantes de jurado con tendencias contrarias al cliente"214. Todos los

Binder, A., Elogio... op.cit., p. 19.

“10 Ver por todos Maier, Julio B. J ., Derecho Procesal Penal Tomo I. Fundamentos, op. di.

211 Bergman, P., o p .á t., p .259.

212 Confrontar con artículo 338 quater del CPP de la Peía, de Buenos Aires: Audiencia de selec
cíón de jurados.
213 Al decir de Orlando Muñoz N eira, se trata de una de las tareas fundamentales previas al juicio,
en tanto se está escogiendo a los verdaderos jueces del caso (Muñoz Neira, Orlando, Sístemapenal
acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 2008, p. 163).
214 Ver Mauet, Thomas, “La psicología de la persuasión del jurado” , en Estudios de Técnicas de
!¿tigttción,]uristaEditores, Lima, 2007, p.44,

176
.Alejandra Alliaud

sistemas prevén que los candidatos a jurados lleguen a partir de alguna


Suerte azarosa de selección (sorteo entre personas que aparecen entre
ciudadanos con derecho al voto, sorteo entre personas que aparecen en
la lista telefónica, etc.), a partir de esos sorteos, que por lo general son
anuales, se sortea un número superior a los necesarios para ia audiencia
de juicio con jurados y esas son las personas que comparecerán a la
audiencia de selección de jurados.
En términos generales, esta audiencia se desarrolla de) siguiente modo
(más allá de los aspectos particulares que cada legislación imponga);
- El juez profesional que dirigirá la audiencia se presenta y presenta a las
partes intervinientes en el juicio.
- Explica el objetivo de la audiencia y la metodología con ia que se iré
desarrollando.
- Chequea, en forma general, que los convocados no estén encuadra­
dos en las prohibiciones para ser jurado ni para ser excusados.
- Invita a cada potencial jurado a que se presente brindando sus datos
personales.
- Da ía palabra a las partes para que, en caso de ser necesario, formulen
alguna pregunta para decidir sus recusaciones con y sin motivo.
- Las partes formulan las recusaciones con causa y luego sin causa.
- El juez enumera el listado de los jurados que finalmente conformarán
el jurado.
Una de las primeras cuestiones que debe preguntarse un litigante que
se enfrenta a esta audiencia es ¿qué persona sería más afín a mi teoría
del caso? ¿Qué perfil de jurados sería más afín? Pensar en la selección
a partir de "perfiles" es algo bastante complicado, porque en términos
generales las leyes procuran que haya un equilibrio entre hombres y
mujeres, entre profesionales y no profesionales, entre personas de clase
alta y personas de clase baja, entre personas de diferente etnia, etc.
Entonces, la ¡dea de buscar "perfiles" se torna complicada, porque
jamás podremos tener como acusadores en casos de violencia de
género, todo un jurado que se componga de mujeres que han sufrido
violencia de género. Esto no es posible porque el jurado debe implicar
una cierta representatividad transversal de la sociedad. De ahí que se
indique que es preferible des-seleccionar jurados en relación a valores

177
Audiencias preliminares al juicio oral

y no a perfiles215. Deberé preguntarme entonces, ¿qué valores deberla


tener una persona para ser más afín a mi teoría del caso?216
Por ello, lo que sí puedo lograr como acusador, en un caso como el seme­
jante, es que las mujeres que integren ese jurado tengan una opinión
formada en contra de la violencia de género. Como es probable que los
juzgadores se basen sobre todo en sus experiencias personales, a menudo
uno quiere hallar jurados cuyas experiencias probablemente les suminis­
traran cierta comprensión sobre los acontecimientos importantes217.
Pues bien ¿cómo lograr eso? Eso se logra a través del interrogatorio
que se hace a los candidatos a jurados en esta audiencia. A partir de
ese interrogatorio, las partes, el acusador y la defensa, tienen facultades
para recusar con causa y sin causa a ios candidatos a jurados. En térmi­
nos generales, ¡as leyes permiten ambas cuestiones, ¡a primera de ella
en forma ¡limitada y la segunda por un número determinado.
De ahí que todos los litigantes no solo tengan que planificar bien el
interrogatorio que van a efectuar, teniendo siempre en mente su pro­
pia teoría del caso, sino que también van a tener que tener presente
la teoría del caso de la parte contraria, porque lo peor que nos podría
suceder es que los jurados, los que queden seleccionados sean personas
más proclives a confiar en la teoría del caso de la contraria.

Por eso es que se habla de des-selección de jurados, porque cada


una de las partes lo que va a Intentar hacer es excluir a aquel
candidato a jurado que pueda ser proclive a confiar más en la
teoría del caso de la contraparte.

215 En este sentido debe verse la conferencia brindada por Martin Sabelli en
h ttp ://eec.n )p b a,g o v .ar/ean ales/t% C 3 % A 9 cm cas-p ara-se le cci% C 3 % B 3 n - d e-ju rad o s-S a-
experiencia-en-eeuu-parte-1;
http://cec.mpba.gQv.ar/canales/t%C3%A9cnicas-para-selecei%C3%B3n-de-jurados-la-
exper¡eneja-eii-eeuu-parte~2¡
h ttp ://c e c. m pba.gov. ar/can ales/t% C 3 % A 9 cn icas-p ara-selecci% C 3% B 3 n -d e - ju r a d o s-la-
experiencia-en-eeuu-paTte-3',
h ltp ://cee, m pba.gov. ar/can ales/t% C 3 % A 9cnicas -p a ra -se le e d % C 3 % B 3 n -de - ju rad os -la -
experien eia-en-eeuu -parte-4.
216 Ver Mauet, T ., op. cít., pp. 39 y ss.

211 Bergman, P., op.cit., p.259.

178
Alej andra Alliaud

¿Qué sucedería sí como fiscal, a través de las preguntas detecto a una


mujer entre los candidatos al jurado que por lo que responde quisiera
que sea uno de los jurados del caso que va a juicio?

Pues sucedería que ia defensa, que se ha dado cuenta de ello a través


de mis propias preguntas, lo primero que va a hacer es tratar de recusar
con causa a esa candidata a jurado, y si no lo logra, pues la recusara sin
causa, y como acusador me habré quedado sin un jurado que quería
tener entre aquellos que estén en el juicio. La lógica de esta audiencia
entonces, se insiste, es des-selecdonar, intentar determinar qué per­
sona no seria proclive a mi teoría del caso, y recusarla. Lo que nunca
puedo hacer como parte es ser obvio respecto de qué candidato quiero
que componga el jurado, porque será el primero que mi contraparte
intente que no continúe allí.

El interrogatorio de los posibles jurados nos permite promover


cuestionamientos "con causa" desafíos perentorios. Los primeros,
generalmente sin límite por io que se refiere al número, son cuestiones
basadas en respuestas que indican una actitud realmente tendenciosa.
Los cuestionamientos perentorios, limitados en número, representan
rechazos de posibles jurados sobre la base de nuestras reacciones y
nuestros sentimientos subjetivos frente a sus reacciones, sus anteceden­
tes, el lenguaje corporal, etc.218. Uno de los principales desafíos de esta
audiencia es conocer a los potenciales jurados, y hacer las preguntas
indicadas para poder dar con aquellos que podrían tener visiones con­
trarias a la teoría del caso que voy a presentar.
En términos generales, porque sería muy tedioso y llevaría horas entre­
vistar a todos los potenciales jurados, lo que se hace, aun cuando esto
no esté expresamente previsto en las legislaciones, es realizar formularios
con preguntas previamente formuladas por todas las partes y homolo­
gadas por el juez profesional dei caso, para que los potenciales jurados
respondan, y a partir de esas respuestas, recién hacer el examen y contra
examen en la audiencia para poder realizar esta selección (des-selección).
Lo que uno busca a través de las preguntas es detectar prejuicios, este­
reotipos de alguna dase, rasgos o actitudes psicológicas que impliquen
una dependencia de lo que ia mayoría decide de los potenciales jurados,

219 Idem, p. 258.

179
Audiencias preliminares al juicio oral

prejuicios que puedan jugar en contra de la teoría de! caso que como
litigante pretendo probar

El juego de ambos litigantes des-seleccionado jurados, es lo que en


definitiva hará de esos legos que finalmente queden como conse­
cuencia de la eliminación de los otros un panel de legos imparcial.

Está claro que las preguntas no pueden tener relación directa sobre
los hechos del caso; por ejemplo, «¿ud. cree que el acusado es cul­
pable?" Porque ésta claramente sería una pregunta que objetaría la
contraparte y aun si así no fuera, no sería de ninguna manera admisible
por el juez profesional, Es por ello, que una regla aplicada en casi todas
las jurisdicciones es que si bien uno puede recabar ios pensamientos de
un jurado acerca de la evidencia posible, no puede pedirles que prejuz­
guen un caso. En el tema acerca de la influencia, uno puede preguntar
"¿Ud. cree que es posible que una persona beba una cerveza y no sufra
la influencia del alcohol?". Pero la pregunta acerca de un resultado
específico es impropia. Uno no puede preguntar "si se le desmosfase
que el Sr. Chivas bebió una sola cerveza, ¿Ud. llegaría a la conclusión
de que él no estaba bajo la influencia del alcohol?"2™.

12.1.3. E squ em a de in terro gatorio a los c a n d id a to s a ju ra d o s

Cualquier litigante, más allá de las normas de procedimiento en la


región en la que ejerza, puede encontrar útil este breve esquema de
preguntas que tienden a detectar cuestiones generales de parcialidad
por parte de los candidatos a jurados:

Parcialidad respecto dei caso:


¿Tomó conocimiento dei hecho objeto de este juicio antes de esta
audiencia?
- ¿Dónde?
- ¿De qué manera?

215 Idem, p. 261.

180
Alejandra Alliaud

- ¿Leyó en algún periódico alguna noticia sobre los hechos motivo


de este juicio?
- ¿Vio en la TV alguna noticia sobre los hechos de este juicio?
- ¿Eso que conoció/leyó/vio ie hizo llegar a alguna conclusión?
¿A cuál?
- ¿El hecho que aquí se juzga ¡o afectó a Ud. de alguna manera?
- ¿Afecto a algún conocido suyo?
- ¿A quién?
- ¿Por qué?
- ¿Ha sido Ud. jurado en algún otro caso?
- ¿Alguna persona conocida suya ha sido jurado en algún otro caso?
- Describa su experiencia

Parcialidad respecto de las personas involucradas en el juicio


- Conoce Ud. a:
nombre de quien aparece como víctima.
nombre de quien aparece como imputado.

nombre de todos los testigos.


nombres de todos los peritos.
nombre de juez profesional.
nombre del abogado de la defensa.
nombre del abogado que representa a ia fiscalía.
nombre del abogado de la querella.
nombre de los demás candidatos a jurado.
- ¿Qué relación tiene con esa persona?
- ¿Ud. cree que esa relación puede afectar su juicio sobre lo que
aquí se debata?
- ¿Por qué?

181
Audiencias preliminares al juicio oral

12.2. Audiencias ante las Cámaras (órganos jurisdiccionales


de revisión de resoluciones)
Las audiencias como plataforma para resolver planteos judiciales,
no solo son propias de la Instancia, sino que muchas veces también
pueden ser utilizadas para resolver cuestiones propias de la alzada, es
decir, existen legislaciones que prevén la necesidad de convocar a una
audiencia para resolver sobre la pertinencia o no de lo resuelto por otro
juez220. Esta cuestión, generó muchos planteos de rechazo, tanto por
parte de los propios jueces221, como de fiscales y defensores222.

220 Tal es el caso de k audiencia que prevé el CPP de Argentina (ley 23,984} a partir de una
m odificación del año 2 0 0 8 , basada en el intento de llevar la oralidad a instancias superiores del
proceso. Arf. 454. Siempre que el Tribunal de alzada no rechace el recurso eon arreglo a lo previsto
en el artículo 444, segundo párrafo, en el plazo de TRES (3) días se decretará una audiencia, la
cual no se realizará antes de CINCO (5) días ni después de TREINTA (30) días de recibidas las
actuaciones. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan, pero si el recurrente
no concurriera, se tendrá por desistido el recurso a su respecto. Una vez iniciada la audiencia,
inmediatamente se otorgará la palabra a él o los recurrentes para que expongan los fundam en­
tos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen, quienes podrán ampliar la
fundamentación o desistir de algunos motivos, pero no podrán introducir otros nuevos ni realizar
peticiones distintas a las formuladas al interponer el recurso. Luego se perm itirá intervenir a
quienes no hayan recurrido y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin
de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. El
juez que preside la audiencia y, eventualmente los demás jueces que integren el tribunal, podrán
interrogar a los recurrentes y a los dem ás intervinlentes sobre las cuestiones planteadas en el
recurso y debatidas en la audiencia. La audiencia será pública.

221 Esa reforma generó mucha disconformidad en cabeza de los propios jueces quienes,
amparándose en cuestiones de mala gestión e implerneniación de la reforma, manifestaron pú­
blicamente a través de acordadas la im posibilidad de llevar a cabo la audiencia ordenada por la
ley (Ver Acordada N° 6 /0 8 de la Cámara Federal de La Plata; Acordada N ° 153/08 de la Cámara
Federal de la Ciudad de Rosario) y por todos, ver Beraldí, Carlos A., “ Cinco nuevas reformas
al proceso penal. Su evaluación político criminal” , Jurisprudencia Argentina N° 13, Lexis Nexis,
Bs. A s., 2 0 0 8 , p. 379, quien sostiene “ pretender oralizar el trámite de los recursos sin que previa­
mente se reduzca el número de impugnaciones adm isibles y se autorice una integración variable
de los tribunales encargados de resolverlos, según ía complejidad del problema, producirá,
seguram ente, un congestionamiento del sistem a muy superior al ya existente".
222 Cfr. Informe Anual 2008 de la Defensoría General de la Nación de la República Argentina:
“ Respecto de las im plicancias en la actuación de la defensa pública en virtud de las recientes
reform as procesales, la Dra. Silvia lonna de Escobio manifestó que a raíz de ía modificación del
art. 454 del CPPN según ey 26.374 se ha alterado notoriamente el funcionamiento de la depen­
dencia dado que resta mucho tiempo a la función el tener que comparecer personalmente ante la
Cámara. Indicó que lo que m ás entorpece ias labores no es realizar la audiencia, sino el tiempo

182
Alejandra Alliaud

En sentido opuesto, desde la defensa publica también se sostuvo


"Evidentemente, la aplicación del nuevo procedimiento incide favora­
blemente en la rápida resolución de planteos que la defensa articula a
favor de sus asistidos, dada la celeridad con la que se dirimen cuestiones
que anteriormente tardaban varios meses en resolverse"223

12.2.1. Prin cipios que im peran

Claramente, e! principio que reina este tipo de audiencias es la publi­


cidad en los actos de gobierno (la administración de justicia es uno
de ellos), lo que va acompañado de las nociones de inmediación y de
oralidad.

12.2.2. D inám ica de la au d ien cia

Dependerá de! tipo de recurso por el que se haya llegado a la instancia


de alzada y de cada una de las normas procesales imperantes. Se trata de
una audiencia de tipo adversaria!, en la que los roles de cada una
de las partes deben estar definidos. Sin perjuicio de lo establecido por
la legislación procesal, el litigante que debería tener la palabra en pri­
mer lugar es aquél que haya efectuado el planteo por el que se le dio
intervención a la alzada (vgr., si se trata de un recurso por el rechazo de
una morigeración de la prisión preventiva, necesariamente la palabra
debería tenerla, en primer lugar la defensa).
Eí juez de alzada o tribunal del que se trate, tendrán un doblé juego de
funciones, por un lado el control de la audiencia, del fair tria! entre los
intervinientes, y por otro resolver sobre el planteo que se realice, en la
misma audiencia. Luego, la audiencia no debería tener ni más ni menos
formalidades que aquellas que se llevan a cabo ante los jueces de la

que se pi erd e esperando en ¡a antesala para su realización” (p .2 21)y “ Con respecto a las recientes
reformas legislativas (ley 26.374), el Dr. González resaltó que, a la fecha de elaboración del infor­
me, la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, en orden a la falta de recursos técnicos,
materiales y humanos, aún no había podido llevar a la práctica la reforma sancionada al Código
Procesal Penal de la Nación, respecto de la cual consideró, también por los motivos señalados,
que de ser impíementada en un futuro próximo, sin la previa y correspondiente adecuación de
los recursos de ese Ministerio, se verían imposibilitados de cumplir en forma debida4’ (p. 269)
publicado e n http://www .m pd.gov.ar/users/uploads/Inform e% 20Anual% 202008.pdf

223 Idem, p. 223.

183
Audiencias preliminares ai juicio oral

instancia, sin perjuicio de las cuestiones particulares que disponga la


propia ley de procedimiento penal.

12.3. Audiencia de remisión (propia de la justicia penal


juvenil/adolescente)
Se trata de una audiencia que se encuentra prevista en muy pocas legis­
laciones22,1, y que por imperio de las reglas convencionales, podría ser
de aplicación, aun en sistemas donde no se encuentre expresamente
legislado. Lá ''remisión" alude exclusivamente al proceso penal juvenil
(también llamado de menores, o de adolescentes) por lo que no debe
ser confundida con la suspensión del proceso a prueba, en tanto lo
que ia remisión permite es no continuar con el proceso penal, aun
sin que la persona sea sometida a regla alguna. En algunos otros casos,
permite el envío inmediato del conflicto hacia otra instancia que puede
implicar una consecuencia menos gravosa para el adolescente sometido
a proceso penal.

12.3,1, Principios que la rigen

ios principios que rigen a esta audiencias se enmarcan en la ¡dea de dere­


cho penal mínimo, en los derechos que la Convención de ios Derechos*1 8

224 Ley 2451 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Art. 7S. Procedencia. La persona menor de
dieciocho (18) años de edad sometida a proceso podrá por si, o a través del/la Defensor/a requerir
que se examine la posibilidad de no continuar el proceso, tomando en cuenta la gravedad del delito,
con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. También
procederá a pedido del/la Fiscal Penal Juvenil; el/la Juez/a Penal Juvenil puede actuar de oficio. Si
el/la Juez/a considera admisible el pedido convocará a las partes a una audiencia común y previo
acuerdo con el/la imputado/a y la victima, podrá resolver remitir a la persona menor de dieciocho
(18) años de edad a programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institu
clon que los realice, extinguiendo la acción. El auto que decide la remisión será apelable por aquellos
que hubieren manifestado su oposición en la audiencia. No procederá la remisión cuando se trate de
causas relacionadas con causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro 11 del Código Penal
Título I (Capítulo I ■ Delito contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en
los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro
de un grupo fam iliar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho.
Ley 13.634 de la Provincia de Buenos Aires. Art. 40. Los Agentes Fiscales podrán no iniciar la
persecución al niño por la supuesta comisión de un hecho ilícito, o abandonar la ya iniciada,
cuando consideren que ello resulta conveniente para la mejor solución del conflicto jurídico penal
o para el futuro del niño. La víctima podrá oponerse a la decisión del Fiscal, ante el Fiscal General
Departamental dentro de los diez (10) días de dictada la Resolución.

184
Alejandra Alliaud

de! Niño le reconoce a cualquier niño infractor de una ley penal (art. 40
C.D.N), asi como en las Directrices de las Naciones Unidas para la preven­
ción de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) -D. N° 6-, y las Reglas
de Beijing (Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administra­
ción de justicia de menores)2252 6y las Regias Mínimas de la Naciones Uni­
das sobre las Medidas no privativas de la libertad "Regias de Tokio''225.

Todo ello está vinculado con la idea de mitigar los efectos negativos
de ¡a continuación del procedimiento en el marco de la justicia penal
para jóvenes, cuando en muchos casos una no respuesta sería más ade­
cuada, u otra dase de respuesta (la remisión al fuero de familia) o hacia
servicios apoyados por la comunidad.

12.3.2. D inám ica de la a u d ie n c ia

Se trata de una audiencia adversarial a la que concurrirán el represen­


tante de la acusación, la defensa junto al Imputado, al tiempo que lo
que allí se plantee será resuelto por el juez. Se debe afirmar, que nece­
sariamente tiene que estar presente en la audiencia el joven que está

225 A r t.ll. Remisión de casos. 1 U Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse


de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, m encionadas en la regla
14.1 infra, para que los juzguen oficialmente. 11.2. La policía, el Ministerio fisealy otros organis­
mos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos
casos díscreeionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al
efecto en los respectivos sistem as jurídicos y también en armenia con los principios contenidos
en las presentes Reglas. 11.3 Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las
instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del
menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, ia decisión reLativa a la rem isión del caso se
someterá al exam en de una autoridad competente, cuando asi se solicite. 11.4 Para facilitar la tra­
m itación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas
de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas,

226 Art. 9. Medidas posteriores a la sentencia 9,1 Se pondrá a disposición de la autoridad compe­
tente una amplía serie de medidas sustitutivas posteriores a la sentencia a fin de evitar la reclusión
y prestar asistencia a los delincuentes para su pronta reinserrión social. 9.2 Podrán aplicarse
medidas posteriores a ¡a sentencia como las siguientes; a) Permisos y centras de transición;
b) Liberación con filies laborales o educativos; c) Distintas formas de libertad condiciona!;
dj La remisión; e) El indulto. 9.3 La decisión con respecto a las medidas posteriores a la se n ­
tencia, excepto e iie lc aso del indulto, será sometida a la revisión de una autoridad judicial u otra
autoridad competente e independiente, si io solicita el delincuente. 9.4 Se considerarán cuanto
antes las posibilidades de poner en libertad al recluso de un establecimiento y asignarlo a un
programa no privativo de la libertad.

185
Audiencias preliminares al juicio oral

siendo sometido a proceso y que sí lo que se resuelve es la remisión (en


términos de justicia restaurativa, de remisión a organismos de familia o
administrativos), debe contarse para ello con la anuencia dei menor, ¡a
que probadamente tiene que haber sido dada en forma libre y voluntaria,
Otra de las particularidades de esa audiencia es que puede llevarse
a cabo en cualquier momento del proceso. Puede darse en la etapa
inicial del proceso (en momentos en donde la intervención la posee el
personal policial)227, cuando ya se ha iniciado fa etapa preparatoria del
juicio, antes del momento dei juicio, como aun después de haberse
celebrado el juicio y haberse determinado la necesidad de una condena
y la imposición de una pena*223.
Esto es muy común que se utilice en los casos en los que ha transcurrido
mucho tiempo desde la condena hasta que efectivamente esa pena
se puede efectivizar (cumplida la mayoría de edad), en tanto, muchas
veces se advierte, que ese joven de 16 años, ya no resulta ser la misma
persona que ahora cuenta con. 19 años de edad, y que el efectivo
cumplimiento de una condena, implicaría ir contra ese proyecto de
vida que ahora posee -y de (os ideales normativos a ios que se hizo
mención-.
La otra cuestión de relevancia es que la resolución judicial que se tome,
en el caso en el que se le impongan obligaciones en el marco de ¡a
remisión, las mismas deben ser razonables, definidas en forma cierta,
delimitadas en el tiempo y proporcionadas al hecho atribuido.

12.3.3. A ctividad de la s p a rte s

Si las partes han conversado previo a la audiencia sobre la posibilidad de


dar al proceso esta salida alternativa, pues será indiferente, entonces,

i2‘ Por eso se ha sostenido de la necesidad de especializar a las fuerzas policiales para el mejor
desempeño de sus funciones* Ver http://www.unicef.org/panaina/spamsh/7972.htm

223 Ley 2 0 .0 8 4 de Chile. Art. 55. Remisión de condena. El tribunal podrá rem itir el cumplimien­
to del saldo de condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha dado
cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposición. Para ello será aplicable lo dispuesto
en los incisos segundo y tercero del artículo 53. Para los efectos de resolver acerca de la remisión,
el tribunal deberá contar con un informe favorable del Servicio Nacional de Menores. Tratándose
de una sanción privativa de libertad, la facultad de rem isión solo podrá ser ejercida sí se ha cum ­
plido m ás de la mitad del tiempo de duración de la sanción originalmente impuesta.

186
Alejandra Aliiaud

quien tenga primero ta palabra. Si se trata, en cambio de una propuesta


de la defensa, pues será ésta quien dé inicio a la alocución.
En cualquiera de los dos casos, será necesario que la parte que solicite
al Juez la remisión, le explique al magistrado cuáles son los hechos
materiales por los que se había iniciado esa investigación o bien por los
que había recaído condena (en los casos en los que la ejecución de la
condena se difiere al momento en el que el joven cumple la mayoría de
edad), cuál es la calificación jurídica que corresponde a esos hechos, y
ios motivos por los cuales solicita la remisión del proceso. Entre ellos:
- Innecesaridad de la imposición de la pena a la que fuera condenado.
- Innecesaridad de llevar a juicio el proceso.
- Innecesaridad de continuar con la investigación.
Deberá asimismo la parte, o las partes, brindar información por la que
puede arribarse a esas conclusiones. Esa Información debe tener como
sustento la suficiente evidencia, que no será necesario que se desplie­
gue en la audiencia, pero sí que exista y que esté disponible para el caso
en que el juez así lo requiera previo a resolver.
Al tratarse de una audiencia que, en términos generales, no se encuentra
reglada en las leyes procesales, el formato que pueda dársele a la misma
es sumamente abierto, y por ello dependerá de lo que el juez que resuelve
exija y del modo en el que las partes puedan sustentar el planteo.

12.3.4. Rol del Ju ez

Como se dijo más arriba, será el juez del caso el que determine el modo
en el que se desarrollará la audiencia, qué parte tendrá la palabra en
Drimer lugar, si condicionará su alocución a un tiempo determinado,
si abrirá a prueba algunas cuestiones, etc. Más allá de esa cuestión
azarosa, el juez del caso, en este tipo de audiencias, tiene a su cargo
el mantener la disciplina en la audiencia, así como también resolver en
fundón de la información que las partes allí ofrezcan.
En este sentido, y al ser el destinatario de esa resolución un joven, el
juez interviniente, deberá tomarse el tiempo necesario antes, durante
y después de la audiencia, para asegurarse de que ese joven entienda
qué es lo allí se está discutiendo, y sobre todo, qué relevancia tiene
lo que allí se resuelva.

187
Audiencias preliminares al juicio oral

12.4. Audiencias en procesos especiales de flagrancia


En algunas provincias argentinas y países latinoamericanos229 la legis­
lación ha hecho especial hincapié en la oralidad cuando de procesos
de flagrancia se trata por entender que, tratándose de procesos cortos
en el tiempo dado que la mayor parte de la evidencia puede colectarse
en un primer momento de la investigación preliminar, resolver todo
a través de ia plataforma de audiencias, es el modo más eficiente de
salvaguardar las garantías del imputado.
En la Argentina230, son varias las provincias que de una u otra forma
han adoptado procesos especiales que privilegian tanto a la oralidad
como a ia necesidad de acortar los períodos de encierro signados por
las medidas cautelares. Entre ellas puede citarse a la de Buenos Aires231
y, recientemente, a Santa Fe232.

12.4.1. Principios que im peran


Claramente, son varios los propósitos de este tipo de procesos, entre los
que puede mencionarse:
-Profundizarel procesoadversaríal.
- Mejorar la capacidad de respuesta del sistema penal (con miras a
quienes aparecen como víctimas de delitos y en relación a los extensos
tiempos procesafes que sufren los imputados), mediante criterios de
racionalidad y eficiencia.
- Simplificar los procesos.
- Utilizar a la oralidad como plataforma de resolución de conflictos.
Esos propósitos tienen como guía al principio de juicio rápido (speedy
ír/a/233) contenido en la manda del art 7 de ía Convención Americana

255 Costa Rica, desde el 01/10/2008.

230 A nivel del procedimiento del CPP Nacional y Federal, puede citarse el proyecto de ley dei PEN
de 4/4/2016, que propone modificar el procedimiento conocido como de “ instruccifln sum aría” .

231 Ley 13.811, modificada por la ley 12.734.

232 Art.379 bis, ley 13.472.


233 Ver por todos: Hendler; E d m u n d os., “ Derecho a un juicio rápido. M iscelánea comparativa",
en h ttp;//w w .catedrahendler.org/doctrinaJn.plip?id=48.

188
Alejandra Alliaud

de DD.HH. "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin


demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer fundones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
e! proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que asegu­
ren su comparecencia en el juicio".
Ese principio ha marcado fuertemente a la legislación argentina, sobre
todo a partir del Informe 2/97 de la CIDH: "La prisión preventiva
constituye un problema serio en varios de los países miembros de la
Organización de los Estados Americanos. En e! caso específico de la
Argentina, la aplicación excesiva de este mecanismo procesal combi­
nado con las demoras dei sistema judicial de dicho país, condujeron a
que más del 50% de la población carcelaria se encuentre privada de su
libertad sin condena" (pár. 8).
De ahí que con el correr de los años hayan sido varias las provincias, que
han intentado modificar esa situación respecto de los procesos penales
que se llevan a cabo respecto casos que implican un autor conocido y
que resultan de prueba sencilla.

12.4.2. Tipos de au d ie n c ia s

Este tipo de procesos, por io general, prevén al menos dos tipos de


audiencias, una ni bien se produce la aprehensión o detención en fla­
grancia y otra unas semanas después para resolver la situación procesal
a través de ¡a remisión a juicio o de una salida alternativa (juicio abre­
viado, por ejemplo).
Según la legislación que sea234, esa primera audiencia, podrá denomi­
narse audiencia de imposición de cargos y de detención o audiencia de
excarcelación. Sin perjuicio de la denominación que posea, lo cierto es
que en ella se impondrá a! imputado sobre los cargos que pesan sobre
él y, si es necesario, también resolverá sobre la necesidad de imponer

34 En la provincia de Buenos Aires es conocida como la audiencia de los “ cinco días” porque ese
es el tiempo en el que el juez puede convocar a las partes para tratar la excarcelación del imputado,
que antes ha sido solicitada por la defensa. En otros casos, como lo previsto por el Proyecto de
ley antes mencionado que propone la reforma del art. 353 ter. del GPPN será a las 24 horas de la
detención.

189
Audiencias preliminares al juicio oral

una medida de coerción. Más arriba, ya se hizo referencia ai contenido


de este tipo de audiencias.
Sobre ¡a mecánica de la imposición de cargos puede verse el capítulo 5;
y sobre ia mecánica de la audiencia de detención, véase el capítulo 6.1
La segunda audiencia, que deberá celebrarse en un corto tiempo (que
varía según las legislaciones de entre 15 a 40 días a contar desde la apre­
hensión del imputado), será de las denominadas "multipuertas", donde
al mismo tiempo podrá discutirse sobre la prisión preventiva dei impu­
tado (ver capítulo 6.2) y la clausura de ia investigación (ver capítulo 10;
o bien sobre la clausura de la investigación y la suspensión del proceso
a prueba (ver capítulo 9).

190
ANEXOS

Anexo I

índice de audiencias relevadas

T ip o d e
S u je t o s D e s c r ip c ió n
A u d ie n c ia

D e fo rm a l ¡za- Ju e z , a c u s a d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n la d e s c rip c ió n d el h e c h o q u e se
ricrn d e c a rg o s o d e fe n s a a t r ib u y e a i a c u s a d o , s u p a r t ic ip a c ió n e n e l m is m o y la s
d e im p u t a c ió n o p r u e b a s e n s u c o n t r a . T a m b ié n s e e s t a b le c e el t ie m p o d e
d e in v e s tig a c ió n d u ra c ió n d e ia in v e s t ig a c ió n .

D e d e te n c ió n Ju e z , a c u s a d o r L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n c o n t r o la r la le g a lid a d d e la
y d e fe n s a d e t e n c ió n y su c o n v e rs ió n o n o e n p riv a c ió n c a u t e la r d e
la lib e r ta d .

D e m e d id a Ju e z , a c u s a d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n d e t e r m in a r la a p lic a c ió n o :
c a u t e la r d e fe n s a n o d e u n a m e d id a q u e a s e g u r e io s fin e s d el p ro c e so ,
- p r is ió n d e p e n d ie n d o el p a ís e l a b a n ic o d e m e d id a s p u e d e s e r
p r e v e n t iv a - m á s a m p lio . L a m e d id a m á s g ra v o s a c o n s is te e n la
p riv a c ió n c a u t e la r d e la lib e r ta d .

D e m o rig e r a c ió n Ju e z , a c u s a d o r L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n a n a liz a r s i s u b s is te n a q u e llo s


o d e c o n tro l y d e fe n sa e le m e n to s q u e lle v a r o n a la a p lic a c ió n d e u n a m e d id a
de la m edida c a u te la r .
'
c a u t e la r

D e p ro d u c c ió n G e n e r a lm e n t e L a a u d ie n c ia c o n s is t e en el re q u e r im ie n t o d e a lg u n a d e
d e m e d id a s d e e s u n ila t e r a l: la s p a rte s a l ju e z d e u n a m e d id a p ro b a to ria q u e p u e d a
p ru e b a a c u s a d o r y Ju e z le s io n a r d e r e c h o s y g a r a n t ía s fu n d a m e n t a le s .

D e e x c lu s io n e s Ju e z , a c u sa d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n el r e q u e r im ie n t o d e a lg u n a d e
p r o b a to ria s d e fe n s a la s p a rte s d e e x c it a r u n a e v id e n c ia p o r im p e rtin e n te ,
r e d u n d a n te o ¡le g a l.

D e a p lic a c ió n P u ed e ser L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n la p re s e n ta c ió n d e l a c u s a d o r
d e c r it e r io s d e u n ila t e r a l, Ju e z d e un s u p u e s to d e o p o rtu n id a d q u e im p id a in ic ia r la
o p o rtu n id a d y a c u s a d o r; o in v e s t ig a c ió n o b ie n d e u n a c u e r d o e n tre p a rte s a ! ju e z
e n o c a s io n e s p a ra s u h o m o lo g a c ió n ,
lo s m is m o s m á s L a v íc t im a p o d ría , d e p e n d ie n d o d e la le g is la c ió n ,
la d e f e n s a y ia c o n tro v e rtir d ic h a d e c is ió n .
v íc tim a

191
Audiencias preliminares ai juicio oral

D e s u s p e n s ió n Ju e z , a c u s a d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is t e e n la s o lic itu d d e la d e fe n s a d e
d e l p ro c e s o a d e fe n s a s u s p e n d e r el p ro c e s o a c a m b io d e s e g u ir c ie r t a s p a u t a s
p ru e b a d e c o n d u c t a y o fre c e r u n a re p a r a c ió n

D e f in a liz a c ió n ó Ju e z , a cu sa d o r y l a a u d ie n c ia c o n s is te e n ia p r e s e n t a c ió n d el a c u s a d o r
d e c ie rre d e la d e fe n s a d e la n e c e s id a d d e lle v a r ei c a s o a ju ic io , o d e fin a liz a r
in v e s tig a c ió n o e! p ro c e so p o r u n a s a lid a a lt e r n a t iv a . E n e l p rim e r c a s o
d e fo rm u la c ió n la d e fe n s a p o d ría n o o p o n e r s e o h a c e r lo c o n tro v e r-
d e la a c u s a c ió n tie n d o a lg ú n p u n to d e la a c u s a c ió n o in s ta n d o un
o d e c o n tro l d e s o b re s e im ie n to o a b s o lu c ió n a n t ic ip a d a .
la a c u s a c ió n

D e p ru e b a Ju e z , a c u s a d o r y l a a u d ie n c ia c o n s is te en v a lid a r a n te el ju e z la e v id e n c ia
p r e p a r a t o r ia d el d e fe n s a q u e p re t e n d e u t iliz a r s e c o m o p ru e b a en el ju ic io .
ju ic io

D e s e le c c ió n de Ju e z , a c u sa d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is te e n " d e s - s e le c c io n a r '1 d e e n tre el


ju r a d o s d e fe n s a g ru p o d e c a n d id a t o s a ju r a d o s a a q u e llo s q u e p o d ría n
r e s u lt a r p a r c ia le s a ia te o r ía d e l c a s o d e a lg u n a d e la s
p a rte s . Ir e n e p o r o b je t o c o n fo r m a r u n ju r a d o im p a rc ia l.

D e cá m ara s Ju e z , a c u sa d o r y L a a u d ie n c ia c o n s is te e n o r a liz a r la s r e v is io n e s d e
d e fe n sa re s o lu c io n e s d e p rim e ra in s t a n c ia a n te lo s ju e c e s . E s
u n a a u d ie n c ia c o n tra d ic t o ria ,

D e r e m is ió n Ju e z , a c u s a d o r y l a a u d ie n c ia c o n s is t e e n la p re s e n ta c ió n a n te e l Ju e z
(J u s t ic ia p e n a l d e fe n s a (p o r la p a rte q u e s e a ) d e la n o n e c e s id a d d e c o n tin u a r
ju v e n il) c o n e l e je rc ic io d e la a c c ió n p e n a l o d e la im p o s ic ió n d e
la p e n a ya re s u e lta .

E n p ro ce so s Ju e z , a c u sa d o r y S e d e s a r r o lla n d iv e rs o s t ip o s d e a u d ie n c ia s . V e r
e s p e c ia le s d e d e fe n s a a u d ie n c ia s d e : fo r m a liz a d ó n , d e t e n c ió n , p risió n
fla g ra n c ia p re v e n tiv a , s u s p e n s ió n d e l p ro c e s o a p r u e b a , c o n tro l d e
la a c u s a c ió n .

192
Anexo II

Países - Cuadro de denominaciones de audiencias

Países T ip o d e a u d ie n c ia s

Form aii- D etención Prisión Control Producción Su sp e n ­ Criterios


zació n de p reven tiva d e la d e p rueba sión del d e o p o rtu ­
ca rg o s o necesid ad en la p roceso a nidad
d e im p u­ d e la in vestig a ­ prueba
ta ció n m edida ción

C h ile A u d ie n c ia de A u d ie n c ia de
fo rm a liza ció n su sp e n sió n
c-e la c o n d ic io n a l
in ve stig a c ió n . d e l p ro ceso.

C o lo m b ia A u d ie n c ia de A u d ie n c ia de A u d ie n c ia d e A u d ie n cia
fo rm u la c ió n a p re h e n s ió n . m edida de d e petición
d e la a se g u ra ­ d e p ru e b a
im p u tac ió n . m ie n to a n tic ip a d a .
p riva tiva de
lib ertad .

E cu a d o r A u d ie n c ia de A u d ie n cia A u d ie n cia A u d ie n c ia d e A u d ie n cia A u d ie n c ia de


fo rm u la c ió n p a ra la p a ra la c o n tro l d e para a u to riz a r su sp e n sió n
de carg o s. c a lific a c ió n de m edida le g a lid a d de c ie n o s a cto s c o n d ic io n a l
la fla g ra n c ia . ca u te la r la d e te n ció n . in ve stig a ti- d e l pro ceso
d e p risió n V05.
p re ve n tiva .

Perú Por e sc rito . N o hay, s o b A u d ie n cia A u d ie n cia N o h a b la de Hay


e x c e p c io n e s - para d e p ru e b a p r o b a t io n su sp e n sió n
d e te rm in a r la a n tic ip a d a . p ero si d e d e a cu e rd o
p ro lo n g a -d ó n acu erd o s fre n te a l fisc a l
o ce se de e n tre víctim a y o tras a n te el
la prisió n y ofensor, ju e z.
p re ve n tiva .

M é xico Se re fie re a
la co n d en a
co n d ic io -n a l.
S e p re se nta
po r e s c rito en
la in stru cc ió n .

193
Audiencias preliminares al juicio oral

P a ís e s T ip o d e a u d ie n c ia s

F in a liz a ­ A cu erd o s F o r m u la ­ D e p ru eb a S e le c c ió n O tra s


c ió n r e p a r a t i­ c ió n d e la p rep a ra ­ d e ju r a d o s
vos A c u s a c ió n t o r ia d e l
ju ic io

C h ile A u d ie n c ia de A u d ie n c ia d e A u d ie n c ia de A u d ie n c ia e n
c ie rre d e la c o n c ilia c ió n p re p a ra c ió n C á m a ra .
in v e stig a c ió n . d e! ju ic io o ra l.

C o lo m b ia A u d ie n c ia de A u d ie n c ia A u d ie n c ia e n
p re d u s ió n p re p a ra to ria . C á m a ra .
(P e d id a p or
M P F ).

Ecuad o r A u d ie n c ia A u d ie n c ia A u d ie n c ia en
p re p a ra to ria p re p a ra to ria C á m a ra .
d el ju ic io . d e l ju ic io .

Perú A u d ie n c ia A u d ie n c ia A u d ie n c ia en
p re lim in a r. p re lim in a r. C á m a ra .

M é x ic o E x iste n
a c u e rd o s
p re p a ra to rio s
e n tre v ic tim a
e im p u ta d o .
T ie n e n que
s e r a p ro b a d o s
p o r e l M P.

194
Anexo III

Provincias - Cuadro de denominaciones de audiencias

Provin­ T ipo de au d ien cias


cias
Form ali- D etención Prisión Control Produc­ S u sp e n ­ Criterio s
zació n de Preventiva d e Ja ción de sión def d e o p o rtu ­
cargos necesid ad prueba proceso a nid ad
o d e im p u ­ de la en la p rueba
tación m ed id a in v e stig a ­
ción

Buenos 1 68b¡s 16 8 b is 3 3 8 in c. 2 A rt. 4 0 4 5 6 b is


A ire s , le y a u d ie n c ia tra n scu rrid o s
1 1 .9 2 2 p re lim in a r 8 m e se s del
sie m pre en d icta d o de
p ro c e so s de la m e d id a , a
fla g ra n c ia . p edido del
d efenso r.

C a ta m a rc a , A u d ie n cia Por escrito . A u d ie n c ia d e


ie y 5 0 9 7 p a ra la su sp e n sió n
m e d id a d e p ro c e so a
c a u te la r p ru e b a .
d e prisió n
p re ve n tiva .

C haco,
ie y 4 5 3 8

C h u b u í, A rt. 2 6 0 . A rt. 2 2 2 (U n a A rt. 4 S


le y X V - 9 a u d ie n c ia de a u d ie n cia
a p e rtu ra d e la c a d a se is
in ve stig a c ió n m e se s
p re p a ra to ria o b iig to ria-
m ente)

C iu d a d A rt. 173 y De ce se d e D e nu lid ad A r t . 205


A u tó n o m a 177 m e d id a s a rt. 73
de Buenos c a u te la re s
A ire s a rt. 1 8 6 .

C ó rd o b a , Mo refiere,
le y 8 4 2 3 a u n q u e a lu d e
a! in stitu to .

C o rrie n te s , N o re fie re al
le y 2 9 4 5 in s titu to en
el C ó d ig o
p ro c e s a l.

195
Audiencias preliminares al juicio oral

E n tre Ríos, A rt, 3 6 6 , A rt. 3 9 4 •


le y 9 7 5 4 a u d ie n c ia o ral a u d ie n c ia de
d e e xa m e n su sp e n sió n
d e p ris ió n , (a d e ju ic io a
pedido del p ru e b a .
im p u tad o ).

F o rm c s a ,
le y 3 9 6 /8 7

Jujuy, A rt. 2 8 A rt. 1 0 1 .


le y 5 6 2 3 A u d ie n c ia de
a rc h iv o de
a ctu a cio n e s.

L a P a m p a, F o rm g liza d ó n A rt. 251 A rt. 2 6 1 .a A rt 27 A r t . 15 prevé,


le y 2 2 8 7 de in v e s ti­ p edido del p ero sin
año 200 6. g a ció n fisc a l im putado . a u d ie n c ia . Por
e n tra d a en p re p a ra to ria No e s e sc rito .
vig e n cia e n a rt, 2 5 3 . a u to m á tico .
2010.

L a R io ja , A rt, 11 A r t . 2 0 4 b is
le y 1 5 7 4 (p re vé n
(1 9 5 0 ) y p o sib ilid a d d e
866 1 a rc h iv o com o
(2 0 0 6 ) c rite rio de
o p o rtu n id a d ,
Sin
a u d ie n c ia ).

M e n d o za , A rt. 2 6 A rt. 26
(le y 6 7 3 0 ) (n o h ay
a u d ie n c ia .
Por e sc rito .
P ueden
pedirse
o ra lm e n te
po r trib u n a l
p e ro - h a y
a u d ie n c ia ).

M isio n e s, In d a g ato ria


(le y X IV ) (a r t . 2 9 8 ).

N eu q u é n , A . de = (a rt. H 2 ) = (a rt. 1 1 4 ) No a cla ra = (a rt. 1 0 8 )


(le y 2 7 8 4 ) fo rm a liza ció n
d e c a rg o s
(a r t . 1 33 ).

R ío N egro, A . de M e d id as = (3 ft, 1 0 9 ) = (art. 98)


(ley 5020) formulación c a u te la re s
d e c a rg o s (a rt. 1 1 1 ).
(a r t . 1 3 0 ).

S a lta , (le y D e claració n - (a r t . 4 2 5 )


7690) del im p u tad o
(a rts . 4 C 8
y 55.).

S a n Ju a n , D e c larac ió n ^ (a rt. 5 2 2 }
(le y 7 3 9 8 ) In d a g ato ria
(a rt. 3 6 5 ).

San D e claració n A lu d e af
Lu ís, (le y In d a g ato ria in stitu to , p ero
V I-G 1S 2- (a r t . 1 4 7 ). no m e n cio n a
2004) a u d ie n c ia ,

S a n ta C ru z , D e c larac ió n = (a r t . 2 7 7 )
(le y 2 4 2 4 ) In d a g a to ria
(a r t . 2 7 8 ).

196
Alejandra Alliaud

S a n ta A , im p u tativa A . d e m e d id a A , d e co n tro l = (a rt. 2 4 )


Fe, (le y ( a r t 2 7 4 ). c a u te la r d e la m edida
1 2 .7 3 4 ) (a r t . 2 2 4 ). c a u te la r
{a rt, 2 2 5 ).

S a n tia g o D e c larac ió n A . p re lim in a r A , p re lim in a r = (a r t . 4 3 2 )


d e l E ste ro , d e l im p u tad o ( a n . 1 91 ). {a rt. 1 9 1 ).
(le y 6 9 4 1 ) '3 d . 3341

fie r r a del D e c larac ió n = (a rt. 2 6 6 )


fu e g o , (le y In d a g a to ria
168) (a r t . 2 6 7 ).

Tu cu m án . D e c larac ió n
(le y 6 2 0 3 ) d e l im p u tad o
( a r t 3 0 9 ),

P r o v in c ia s T ip o d e a u d ie n c ia s

A cu e rd o s F in a li z a c i ó n , D e p ru eb a S e le c c ió n O tra s
r e p a ra tiv o s C la u s u r a o p r e p a r a t o r ia d e ju ra d o s
F o r m u la c ió n d e l j u ic io
d e la
a c u s a c ió n

B u e n o s A ire s A u d ie n c ia de E n lo s c a s o s de A rt. 3 3 8 A rt . 3 3 8
L e y 1 1 .9 2 2 c o n c ilia c ió n fla g ra n c ia , q u a te r
(p a r a d e lito s d e a r t . 2 8 4 b is y ss.
a c c ió n p riv a d a ).

C a ta m a rc a A u d ie n c ia de
Ley 5 0 9 7 r e c o n d iia d ó n
p a ra d e lito s de
a cció n p riv a d a .

Chaco A u d ie n c ia de
Ley 4 5 3 8 re c o n c ilia c ió n
p a ra d e lito s d e
a c c ió n p riv a d a .

Chubut A rt . 4 7 A rt . 4 5 A u d ie r d a A u d ie n c ia
Ley X V -9 p o r e sc rito . p relim in a r. p re lim in a r p ara
L u e g o se d e b a te in te rp o s ic ió n de
e n a u d ie n c ia e x c e p c io n e s .
p re lim in a r.

C iu d a d A rt. 2 1 0 D e e x c e p c io n e s -
A u tó n o m a d e a rt. 197
B u e n o s A ire s

C ó rd o b a , A u d ie n c ia d e A u d ie n c ia d e
le y 8 1 2 3 re c o n c ilia c ió n so rte o . A rt. 17
p a ra d e lito s de y 18 le y 9 1 8 2
a c c ió n p riv a d a .

C o rrie n te s , A u d ie n c ia de N o m e n c io n a a l
le y 2 9 4 5 c o n c ilia c ió n ju ic io a b re v ia d o .
(p a ra d e lito s de
a c c ió n p riv a d a ).

E n tr e R ío s, A u d ie n c ia
le y 9 7 5 4 p re v ia . A rt . 2 1 1 .

F o rm o sa , A rt . 39 1 y 3 9 2 ,
le y 3 9 6 / 8 7 A p e d id o d e l
trib u n a l c u a n d o
so n d e lito s de
a c c ió n p riv a d a .

197
Audiencias preliminares al juicio oral

Ju ju y, A lt . 10 3 A u d ie n c ia
le y 5 6 2 3 C o n c ilia c ió n p re lim in a r,
y a rt 1 0 6 A rt . 3 9 0 (a n te
m e d ia c ió n . el T rib u n a l de
T a m b ié n la Ju ic io , u n a v e z
a u d ie n c ia de e le v a d a a jure o
c o n c ilia c ió n y la c a u s a ).
re tra c ta c ió n
o b lig a to ria en
la s c a u s a s de
a c c ió n p riv a d a
( a r t . 5 0 3 y S 0 4 ).

La P a m p a , le y A rt . 2 9 2 + A u to de A rt. 30 1
2237 a u d ie n c ia p a ra a p e rtu ra ,
d e lito s d e a cció n a rt. 3 0 4 .
p riv a d a

La R io ja , A rt, 4 5 5 ,
le y 1 5 7 4 a u d ie n c ia de
(7 9 S 0 ) y 8 6 6 1 re c o n c ilia c ió n
(2 0 0 6 ) p a ra d e lito s de
a c c ió n p riv a d a

M e n d o z a , {le y A rt. 4 2 9
6730) a u d ie n c ia de
re c o n c ilia c ió n
p a ra d e lito s de
a c c ió n p riv a d a .

M isio n e s , (le y A u d ie n c ia
X tV ) d e re cu rso de
c a s a c ió n
(A rt. 4 8 3 ),

N e u q u é n , ((e y A u d ie n c ia d e A u d ie n c ia de = (a rt 19 8 } A n te el trib u n a l
2784) co n tro l de c o n tro l de d e im p u g n a ció n
la a c u sa c ió n la a c u s a c ió n (A rt. 2 4 5 )
(a rt. I 6 S . (a rt. 1 6 3 )

R ío N eg ro A . d e co n tro l = (a rt. 1 9 3 ). A u d ie n c ia de
d e la a c u s a c ió n ju ic io a b re v ia d o
(a rt. 1 6 2 ). (A rt. 2 1 3 ), A .
d e im p u g n a ció n
(A rt . 2 3 9 ),
A . d e co n tro l

extraordinario
(A rt . 24 5 ).

S a lt a , (le y M e d ia c ió n y A u d ie n c ia d e
7690) c o n c ilia c ió n . (P o r ju ic io a b re v ia d o
fu e r a d e l p ro ­ {A r t . 5 1 3 ).
ceso , a r t s . 2 3 5
y 2 3 7 ).

S a n Ju a n , {ie y P a ra d e lito s de A u d ie n cia s de


7398) a c c ió n p riv a d a recu sación (art. 7 8 ),
(a rts , 5 0 3 y d e ju icio ab reviado
5 0 4 ). (a rt. 5 1 4 ),
d e recu rso de
ap elació n (art. 5 7 2 ),
d e recurso de
ca sació n (a rt. 5 8 3 ).
A m b a s a petición
d e parte.

198
Alej and ra Alliaud

S a n L u is, (le y Ju ic io a b re v ia d o
V I- 0 1 5 2 -2 0 0 4 ) (a r t . 3 6 3 ).

S a n ta C ru z , (le y R e c u rso de a p e ­
2424) la c ió n (a r t . 4 3 7 )
y de c a s a c ió n
(a r t . 4 4 8 ).

S a n ta Fe, (le y H a y p ero A . p re lim in a r A . p re lim in a r E x c e p c io n e s


1 2 .7 3 4 ) p o r fu e ra del la r t . 2 9 6 y s s .). (A rt . 2 9 6 y s s .), (a r t . 3 5 ).
p ro ce so .
Ju ic io a b re v ia d o
(a r t . 3 4 2 ).

S a n tia g o del A . p re lim in a r R e c u rso de


E ste ro (a rt. 3 6 5 a a p e la c ió n o p ta tiv a
p e tic ió n de (a r t . 4 7 5 ),
p a rte ). re cu rso d e a lz a d a
o p ta tiv o
(a r t . 4 8 2 ).

T ie rra d el D e re c u sa c ió n
F u e g o , (le y (a r t . 5 2 ),
168) d e recu rso
d e a p e la c ió n
(a r t . 4 2 3 ),
d e re cu rso c a s a ­
c ió n (a r t . 4 3 2 ),
A m b o s a p e tició n
d e p arto .

T u c u m á n , (le y De recu rso


6203) d e a p e la c ió n
(a r t . 4 7 7 ).

199
Bibliografía

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Aüiaud, Alejandra M., Lago, Daniel H. y Rubio, Mercedes, "Algunos
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Bergman, Paul, La d e fe n sa e n ju icio . La d e fe n sa p e n a l y la oralidad,
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201
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