Derecho Romano Universidad Católica de Santa María

Dr. Gloria A. Achata Gonzales Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

SEPTIMA UNIDAD

EL CASUISMO ROMANO

1. El casuismo en las obras jurisprudenciales

El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisió n del jurista, es el inicio y la
base de las obras jurisprudenciales. En ellas predominan las decisiones sobre casos. Tanto
en las que se consideran de problemá tica jurídica, como en los extensos tratados
sistemá ticos de digestos, o en los comentarios. Las reglas y principios, que se deducen de
estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en
instituciones jurídicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es
fundamentalmente prá ctica: encontrar la acció n má s oportuna o sugerir al litigante la
fó rmula má s adecuada para su caso
Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histó ricas.
Desde los primeros juristas republicanos a los ú ltimos del período clá sico: desde los
fundadores del ius civile: Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio, hasta los autores de las
obras enciclopédicas: Papiniano, Paulo y Ulpiano; todos laboran sobre el caso prá ctico y en
torno a supuestos concretos. Precisamente, por este continuo y uniforme método
casuístico, se habla de continuidad y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificá ndose a
los juristas como «personalidades fungibles» = que desempeñ an un cargo o empleo
3. El derecho se realiza en un proceso lento a través de los siglos; participando varias
generaciones de jurisconsultos, animados por el idéntico propó sito de servir a la justicia y
a la equidad. En consideració n a los distintos niveles de elaboració n y sistemá tica, se
puede establecer la siguiente clasificació n de las obras jurisprudenciales:
OBRAS DE CASUÍSTICA O DE PROBLEMÁTICA JURÍDICA: constituyen el grupo má s
numeroso e importante; está n dedicadas exclusivamente al aná lisis y decisió n de
problemas y casos que plantea la prá ctica jurídica. El contenido de estas obras que se
titulaban Responsa, Quaestiones o Diputationes, era el siguiente:

• Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que estos
ú ltimos redactaban.
• Respuestas por carta o escrito a particulares, o a magistrados y jueces.
• Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos
• Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o
auditorio del jurista
• Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso.
Las reglas resultan de un proceso de simplificació n de las circunstancias del caso
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— OBRAS SISTEMÁTICAS: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos
y decisiones:
• Digestos: la redacció n se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicional a partir
de Celso y de Juliano. La primera parte contiene materias de derecho civil, ordenadas
siguiendo el sistema del edicto; la segunda trata de materias relacionadas con leyes,
senadoconsultos y constituciones imperiales, en las que se sigue un determinado orden.
Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las instituciones
má s que a las acciones y medios judiciales; en ellos el autor complementaba sus
respuestas con las de otros juristas o con reflexiones má s extensas.
• Monografías: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales
(usucapió n, estipulació n, esponsales, matrimonio, dote, donaciones, peculio, testamento...,
etc.), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. Muchas de estas
obras son ediciones separadas de obras jurisprudenciales, elaboradas en época
postclá sica.
— COMENTARIOS: son las obras má s extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos
clasificarlos en los siguientes grupos:
• Comentarios al derecho civil, especialmente a los de Q. Mucio Escévola y Sabino.
• Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
• Comentarios al edicto del pretor (libri ad edictum) y al edicto de los ediles curules
• Comentarios a leyes y senadoconsultos.
• Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
— OBRAS INSTITUCIONALES Y DIDÁCTICAS: entre ellas destacan las famosas
Instituciones de Gayo, con su sistema innovador de dividir la materia civilística en
personas, cosas y acciones.
— LIBROS DE DEFINICIONES, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se
destinan a la enseñ anza o a la prá ctica del derecho, porque reú nen máximas o principios
derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los
tribunales. No siempre son auténticas estas obras, ya que en la época postclá sica existía
gran demanda de ellas y se elaboraban sirviéndose de escritos o fragmentos de los juristas
clá sicos (En la época post clá sica estos textos se elaboraron copiando textos clá sicos)
El sistema u ordenació n de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal, que
facilitaba la decisió n sobre las distintas acciones a ejercitar, o los sencillos sistemas de Q.
Mucio y de Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para la
sistemá tica y la dogmá tica jurídica.
Sin embargo, la jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos
procedimientos propios, en la formació n y desarrollo del derecho. No puede afirmarse que
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exista una dogmá tica jurídica en la jurisprudencia romana, ya que ésta nunca elaboró una
ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la prá ctica. La
sistematizació n que supone la formació n de categorías, atendiendo a los elementos
comunes que presentan las instituciones, era utilizada por los juristas en la medida en que
servía para encuadrar los problemas concretos y distinguir las reglas y principios,
agrupá ndolos en categorías precisas y homogéneas
2. La técnica de elaboración casuística
El jurisconsulto romano utiliza mú ltiples medios y recursos de técnica jurídica en la
elaboració n casuística, en la inducció n de principios y reglas, y en la adaptació n y creació n
de nuevas instituciones. Para su estudio, es necesario partir del caso concreto, analizando
los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos o supuestos
deben distinguirse los casos-guías o «modelos», que ofrecen la base de comparació n para
la solució n de otros aná logos o contrarios. En la exposició n de todos ellos se sigue un
cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios
procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales,
aparecen íntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los
sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen.
También se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construcció n de
principios y reglas, está n las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales
que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides, aequitas, officium, utilitas).
a) Caso
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para
decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma má s usada por los
juristas en la presentació n del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la
cuestió n) donde se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. Después la respuesta
del jurista se iniciaba con respondi (respondí). Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cuá l
es el derecho aplicable o cuál es la solució n jurídica) seguido de respondi (respondí).
b) Caso-guía
Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso á mbito de
aplicació n o por la especial elaboració n técnico-jurídica de que han sido objeto en una o
varias decisiones, se considera como patró n o modelo para la solució n de casos parecidos.
En este ámbito, la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones, en
la que interviene sobre todo la analogía
c) Reglas y axiomas jurídicos
En ellos comprendemos, no só lo las regulae en sentido técnico, sino también los juicios y
decisiones que los juristas formulan, abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de casos en
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el que tienen aplicació n. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su

correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los
juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos. De particular interés
son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al edicto del pretor
y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y principios que sobre
ellos se elaboran, se encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y
costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII Tablas. A su vez, el progreso en
el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas,
valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los
juristas. Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del trá fico jurídico lo requiere.
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se polarizan en
torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la
autoridad jurisprudencial.
3. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva
frecuencia y que lo textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las
coincidencias en las redacciones y en las respuestas no só lo aparecen en diversos
fragmentos de las obras de un mismo jurista sino también existen entre obras de dos o
má s juristas. Las coincidencias literales entre los textos se han venido denominando por la
doctrina romanística geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias
entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes
(capita similia).
Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas. Gracias a la ayuda de la
Informá tica se han podido detectar 27.694 coincidencias a partir de las cuatro palabras y
hasta un nú mero indeterminado de ellas. La comparació n de casos permite proponer una
historia de cada caso concreto, sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de
sus variantes y añ adidos.
En ocasiones es posible seguir el proceso de formació n y generalizació n de la regla a
través del caso-caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la
regla posterior se debe a los criterios de generalizació n de los intérpretes y comentaristas
postclá sicos, medievales y modernos. Utilizo el término estrato, acuñ ado en la historia
editorial del texto, para designar las diferentes redacciones de un mismo caso a las que
llamo estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos:
A) Jurisprudencia republicana (veteres) (estratos muciano y serviano).
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B) Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta,
desde Labeó n hasta Salvio Juliano (estratos sabiniano, labenoniano- celsiano y
escevoliano).
C) Juristas de la ú ltima etapa clá sica (estratos papinianeo, ulpianeo y pauliano).
D) Reelaboradores postclá sicos y compiladores justinianos.
4. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales
En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas, se encuentran
los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Ello permite llegar a
conclusiones que sitú an la labor jurisprudencial en una funció n central, respecto a las dos
teorías extremas de considerar a los juristas como dueñ os de una ló gica férrea, semejante
a los matemá ticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus
decisiones.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones
ló gicas o probabilísticas 29 son las siguientes:
— Argumentaciones de carácter ló gico o gramatical. Los juristas muestran en sus
razonamientos que han tenido una formació n ló gica y es probable que utilizasen
especialmente la proposicional de la filosofía estoica.
— Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comú nmente
admitidas (ius receptum).
— Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como formulació n de
los principios aplicados en los casos.
— Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a
controversias o disputas.
— Interpretaciones de términos del lenguaje comú n o de la voluntad de la persona que
realiza el acto jurídico.
— Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos ló gicos, como la reducció n al
absurdo, el argumento contrario, las extensiones y las equiparaciones, etc.
— Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la iustitia,
la aequitas y la bona fides. Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no
se han encontrado motivaciones basadas en la aplicació n o deducció n de conceptos en las
instituciones jurídicas
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OCTAVA UNIDAD

PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

La acció n en derecho es el medio legal de acudir al poder pú blico del Estado en

persecució n de un fin jurídico. Ese fin jurídico es generalmente el reconocimiento o la
efectividad de un derecho; la constitució n, modificació n o extinció n de un estado jurídico,
o simplemente la intervenció n del poder pú blico del Estado para dar validez o efectividad
a determinados actos o hechos jurídicos.

El ejercicio de las acciones se halla sujeto normas de derecho. El conjunto de esas normas
constituye el procedimiento civil. Del ejercicio de las acciones o procedimientos resulta la
acció n civil.

1. ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Desde los primeros tiempos del derecho romano hasta la época de DIOCLECIANO, la
organizació n judicial romana se caracterizó por la intervenció n de dos clases de
funcionarios en los procesos judiciales: los magistrados y los jueces;
consiguientemente, el proceso civil e dividía en dos etapas:

a) Instancia in jure.- que se desarrollaba ante el magistrado, a quien le correspondía

la ordinario judicii, o sea la ordenació n del proceso.

b) Instancia in judicio.- que se desarrollaba ante el juez, a quien le correspondía

desarrollar el juicio y pronunciar la sentencia.

2. LOS MAGISTRADOS

La institució n de los magistrados romanos varío segú n las distintas épocas.

Generalmente, si bien había separació n de funciones administrativas y judiciales no
había una verdadera separació n de ó rganos en cuanto se refiere a los magistrados. En
los primeros tiempos los magistrados eran los reyes mismos. Después los có nsules y los
pretores, existiendo:

a) Pretor urbano.- conocía de las controversias entre ciudadanos romanos.

b) Pretor peregrino.- conocía de los juicios entre peregrinos o entre ciudadanos

romanos y peregrinos.

Bajo Diocleciano se dividió el Imperio en cuatro prefecturas, cada una de las cuales era
gobernada por un funcionario llamado prefecto del pretorio, el cual ejercía igualmente
la magistratura. Cada una de estas prefecturas se subdividía en provincias que eran
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regidas por un rector o praedes provinciae, investido a la vez de las funciones de

magistrado. En Roma la magistratura era ejercida en aquella época por el prefecto de la
ciudad.

La funció n del magistrado en los procesos judiciales recibía el nombre específico de

jurisdictio, de donde viene el término moderno de jurisdicció n.

3. LOS JUECES

En la institució n de los jueces se puede observar un principio de separació n, no solo de

funciones judiciales y administrativas, sino también de ó rganos., por cuanto la ú nica
funció n de los jueces era la de desarrollar los procesos judiciales que a ello llegasen y
dictar la sentencia.

Entre los jueces los que eran escogidos para cada proceso. Y los que funcionan
permanentemente formados en corporaciones; así tenemos:

 Judex.- era el que tenía que fallar en estricto derecho, sin que le fuese permitido
conciliar las pretensiones de las partes.

 Arbiter.- era el que tenía el poder de conciliar.

 Recuperator.- segú n la opinió n predominante, eran los encargados de fallar las

controversias entre ciudadanos romanos y peregrinos.

Cuando el juez debía escogerse para cada proceso era seleccionado de una lista
numerosa formada por el magistrado y que se exhibía en el Foro. Dicha lista se llamaba
album judio. Había ademá s jueces permanentes que funcionaban en corporaciones o
tribunales, llamados:

 Decenviros.- quienes se ocupaban de los procesos sobre el estado de libertad y de

ciudadanía.

 Centunviros.- conocían de cuestiones relativas al estado civil de las personas y a

los derechos de sucesió n por causa de muerte.

4. LOS TRES SISTEMAS DE PROCEDIMIENTOS

A lo largo de la historia jurídica de Roma se conocieron sucesivamente tres sistemas de

procedimientos llamados:

4.1 Las legis acciones (acciones de ley):

Este sistema fue instituido por le Ley de las Doce Tablas y rigió hasta la época de
Augusto. Se caracterizó por su extremado formalismo y por la ausencia de
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representació n judicial de una persona por otra, la marcha del proceso tenía lugar
así: el demandante tomaba la iniciativa citando al demandado a comparecer ante el
magistrado. Esta citació n era un acto privado del demandante, es decir, sin
intervenció n de la autoridad, y se denominaba in jus vocatio. Presentes las partes
ante el magistrado, debían cumplirse ante él todas las formulas y ritualidades
propias de cada acció n, que generalmente eran orales, sin que pudieran cambiarse
un vocablo por otro. Era el régimen de los términos sacramentales. Cumplida la
plenitud de aquellas ritualidades, dentro de las cuales el magistrado se informaba
plenamente del objeto y de todos los elementos de la, las partes ponían testigos de
lo actuado y se producía lo que se llamó la litis contestatio, expresió n derivada de
litis cum testatio, que significa litis con testimonio.

Después de la instancia in iure se desarrollaba la instancia in indicio ante el juez.

En esta segunda etapa del proceso, sobre la base de los elementos con que se había
configurado el juicio ante el magistrado, el juez investigaba la verdad de los hechos
por los medios probatorios que adujeran las partes, y aplicaba el derecho en la
sentencia que debía pronunciarse.

En aquel sistema de procedimientos se conocieron las siguientes:

a) La actio sacramenti.- era el procedimiento comú n y ordinario. Se llamaba así

porque cada una de las partes contendientes debía depositar al iniciar el
proceso una cantidad de dinero que se denominaba sacramentum y que
ganaba la que saliera triunfante en el litigio y perdía la parte vencida.

b) La condictio.- se aplicaba a las acciones personales sobre obligaciones que

tuvieran por objeto una cantidad determinada de dinero o una cosa
determinada.

c) La iudicis postulatio.- se empleaba especialmente para los casos en que

hubiera que escoger un arbiter como juez, lo que sucedía generalmente
cuando se trataba de dividir una herencia o de dividir bienes comunes o de
fijar los límites entre dos heredades.

d) La pignoris capio.- se encaminaba a que un acreedor tomara entre los bienes

de su deudor una o varias cosas en calidad de prenda para garantizar el pago
de su crédito.

e) Manus iniectio.- era una acció n ejecutiva dirigida no solo contra los bienes sino
contra la persona misma del deudor, a quien el acreedor podía aprisionar o
encadenar reduciéndolo así a una especie de semi esclavitud de hecho
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mientras no le fuera pagada la deuda. El deudor podía evitar está dando un

vindex o fiador cuando le fuera intimada la demanda.

Las tres primeras se aplicaban para los casos de controversia, esto es, en que se
discutiera la existencia de un derecho. Las dos ú ltimas eran procedimientos de
ejecució n, que son los que se dirigen a hacer cumplir coercitivamente una
obligació n cuya existencia no se discute.

El sistema de las legis acciones fue debilitá ndose lentamente hasta llegar a su
completa abolició n por medio de las leyes llamadas iuliae iudiciarae bajo el
imperio de Augusto, en que se estableció el sistema formulario que sustituyó
completamente al de las legis acciones

4.2 Sistema Formulario:

Este sistema de procedimiento deriva su nombre de un escrito llamado formula

que se redactaba en la instancia in iure, estando presente ambas partes ante el
magistrado, escrito en el cual se enunciaban los elementos fundamentales del
proceso.

Bajo este sistema tuvo lugar la institució n del apoderado o procurador por medio
del cual podían actuar las partes en el proceso.

a) Composició n de la fó rmula.- constaba de las siguientes partes:

- Partes principales.- que constaban de:

 Desmostratio.- era la formula en que se resumía la causa jurídica de la

demanda. Ejem. puesto que Aulo Agerio entregó en depó sito un
esclavo a Numerio Negidio

 Intentio.- se resumía la pretensió n jurídico-procesal del demandante, o

sea el fin jurídico que perseguía en la demanda. Ejem. Si resulta que
Numerio Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo Agerio.

 Condemnatio.- el magistrado confería al juez el poder de condenar o

absolver al demandado segú n el caso Ejem. Condena, juez, a Numerio
Negidio a dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, si no resulta así,
absuélvelo.

 Adiudicatio.- el magistrado confería al juez la facultad de atribuir a las

partes la propiedad de ciertas cosas materia del proceso lo que só lo
tenía lugar en las acciones de divisió n de la herencia, divisió n de
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bienes comunes y fijació n de límites entre dos o má s heredades Ejem.

Cuanto proceda ser adjudicado, juez, adjudícalo a Ticio

- Partes accidentales o accesorias.- eran:

 Exceptio.- se enunciaba un hecho que alegaba el demandando, y que

llegaba a ser probado durante la instancia in indicio, producía como
efecto la absolució n del demandado dentro de ellas tenemos: las
perentorias como las del dolo malo, miedo, trasgresió n de una ley o de
un senadoconsulto, cosa juzgada o la de pacto de no pedir nunca; y
dilatorias como la del pacto de ni pedir en cinco añ os.

 Praescriptio .- se circunscribía el proceso a determinados límites o se

enunciaba una cuestió n que debía ser examinada previamente, como la
praescriptio longi temporis. Por eso debía ir a la cabeza de la fó rmula y
de ahí su nombre.

Terminada la confecció n de la fó rmula y aceptada por las partes, tenía lugar la

litis contestatio o relació n jurídico-procesal, lo que quiere decir que en aquel
momento quedaban definitivamente sentadas las bases del proceso; lo que a
nuestro derecho conocemos como el saneamiento procesal.

A continuació n se desarrollaba la instancia in iudicio ante el juez. En esta

segunda etapa se practicaban las pruebas pedidas por las partes, se las oía en
alegatos y se dictaba sentencia. Bajo este sistema impero la condena
pecuniaria, es decir; que si el demandado salía vencido se le condenaba a
pagar una cantidad de dinero al demandante, la cual sustituía el objeto propio
del derecho materia del proceso.

La sentencia debía recaer sobre cantidad pedida, nada má s y nada menos. Si se

había pedido má s de lo debido, se incurría en el defecto llamado plus petitio, y
en ese caso no se podía condenar a la cantidad verdaderamente debida, sino
que el demandado era total e íntegramente absuelto, porque se consideraba
que la cantidad pedida era objetivamente distinta de la debida.

Pero si el demandante pedía menos de lo que era debido y probada su

derecho, se condenaba al demandado a pagar lo que hubiese demandado. Este
defecto en el demandante, contrario al anterior, se denominaba minus petitio

b) Efectos de la Sentencia.- la sentencia una vez pronunciada y firme producía los

siguientes efectos:
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 La exceptio rei iudicatae.- que implicaba que no podía en adelante

promoverse nuevo proceso, ni dictarse nuevo fallo sobre las mismas
cosas, entre las mismas personas y por la misma causa del proceso
fallado. Por lo que para que ésta excepció n prosperara se requería de:
identidad de cosas, identidad de causa e identidad de personas desde
el punto de vista jurídico.

c) Vías de Ejecució n.- las vías de ejecució n de la sentencia firme, bajo el sistema
formulario, fueron:

 Actio iudicati.- se perseguía el cumplimiento del fallo aun contra la

persona misma del deudor, que podía ser aprisionada por en acreedor
como la manus iniectio, la cual vino a reemplazar.

 Bonorum venditio.- se sacaba a la venta el patrimonio en masa del

deudor para pagar el objeto de la condena.

 La bonorum distractio.- se sacaban a la venta, con el mismo fin,

determinados bienes del deudor sentenciado.

 Pignus causa iudicati captum.- se autorizaba al demandante para tomar

en calidad de prenda determinadas cosas del deudor sentenciado, a
efecto de garantizar el pago.

4.3 Sistema extraordinario:

En la época del emperador Diocleciano se abolió el sistema de la divisió n del

proceso en las dos etapas o instancias que hemos visto, facultá ndose al magistrado
para que él mismo finalizara el proceso y pronunciara el fallo. Como en un
principio este sistema era excepcional se llamó extraordinario. Pero en realidad
llegó a ser el procedimiento general y ordinario en la ú ltima época del derecho
procesal. Esta ú ltima época se instituyó el sistema de recursos contra las
sentencias, de los cuales el má s importante fue el de apellatio, por medio del cual
se solicitaba la intercessio de los magistrados superiores a fin de corregir las
violaciones del derecho en que se hubiera incurrido en los fallos.
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NOVENA UNIDAD
LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

La palabra res (cosa) tenía en el derecho romano su significado má s amplio. Con ella
designaba a todo lo que pudiera ser objeto de derechos. Pero había cosas que no podían
ser objeto de derecho privado; que no podían pertenecer al patrimonio particular de los
hombres. De ahí la primitiva divisió n de: cosas en al patrimonio y cosas fuera del
patrimonio de que se da cuenta en las Instituciones de Justiniano.

Sin embargo para efectos didá cticos preferimos la clasificació n dada por los textos
romanos de la época clá sica:

1. Res divina iuris:

Que se regían por el derecho divino; las mismas que se subdividían en:

a) Res sacrae (cosa sagrada).- eran las consagradas al culto. Así para los
paganos eran los terrenos, edificios y objetos consagrados a los dioses por una ley
o por un senadoconsulto o constitució n imperial; y para los cristianos, las iglesias y
objetos consagrados al culto por los obispos.

b) Res sanctae.- eran las cosas que estaban protegidas contra los atentados de
los hombres, asimilá ndolas para ese efecto a las cosas divini iuris. Tales eran los
muros y las puertas de las ciudades, cuya violació n se castigaba con las penas má s
severas.

2. Res humani iuris

Se regían por el derecho humano. Y se dividían en:

a) Res comunes.- eran las cosas cuya propiedad no pertenecía a nadie y su uso era
comú n a toda la humanidad, era por tanto, insusceptibles de apropiació n
individual: tales eran el aire y el mar.

b) Res publicae.- eran también las cosas cuyo uso era comú n a todos, pero limitado al
pueblo romano, con exclusió n de los otros pueblos, tales eran las vías pretorianas o
consulares, los puertos, las corrientes de agua que nunca llegaban a secarse
(flumina perennia).

c) Res universitais.- eran las pertenecientes a ciertas personas morales, como las
ciudades y las corporaciones, que por su destino pú blico no eran objeto de
propiedad particular o individual. Tales eran los teatros, las plazas, los bañ os
pú blicos.
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d) Res privatae o singulorum.- eran todas las cosas susceptibles de propiedad

individual y privada que, por tanto, entraban a formar el patrimonio particular de
las personas. Se le llamo también bona (bienes), porque eran destinados a
procurar el bien particular de las personas.

3. Clasificación de la RES PRIVATAE.-

a) Res mancipi y resc nec mancipi.- esta fue una clasificació n propia y
exclusiva del derecho romano. Res mancipi eran las cosas cuya propiedad podía
ser adquirida ú nicamente por la mancipatio y, en general, por lo medio propios
del derecho civil. Tales eran los fundos rurales itá licos, las servidumbres rurales,
los esclavos, las bestias de carga y tiro, etc.

La resc nec mancipi era todas las demá s cosas. Su adquisició n podía efectuarse
por simple tradició n y, en general por los medios de adquirir segú n el ius
gentium.

b) Cosas corporales y cosas incorporales.- son corporales todas las cosas del
mundo exterior que caen bajo los sentidos, tiene una composició n material y
pueden ser objeto de derechos (Son corporales los que se pueden palpar); son
incorporales los derechos que sobre tales cosas se tienen: como lo son aquellas
que consisten en un derecho, como la herencia, el usufructo.

c) Res mó viles y res inmó viles.- Esta clasificació n tradicional de las cosas no
aparece consagrada en los textos del derecho romano, pero muchas instituciones
jurídicas se refieren de manera diferente a unas o a otras.

Cosas muebles son las que se pueden mover materialmente, ya por si mismas
como los seres animados, ya por la mano del hombre. Inmuebles son los fundos,
los edificios y en general las que por su naturaleza u otra causa no pueden ser
transportadas de un lugar a otro.

4. Cosas Incorporales.-

Las cosas incorporales se clasifican tradicionalmente en:

a) Derechos Reales o Ius In re. Son los que se tienen sobre las cosas de manera
directa, sin respecto a determinada persona. Los derechos reales, segú n el derecho
romana se dividían en:

- derechos reales civiles, que fueron la propiedad, las servidumbres reales o

prediales y las servidumbres personales, y
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- derechos reales pretorianos, que fueron la superficie, el ius in agro vectigalis, la

enfiteusis y la hipoteca

b) Derechos Personales o Ius Ad rem. Llamados también derechos de acreencia o

créditos, son los que se tienen con respecto a determinada persona que se halla
obligada a dar, hacer o no hacer la cosa objeto de derecho

5. LA PROPIEDAD:

Es el má ximo derecho que puede tenerse sobre una cosa. Segú n los romanos, se
compone de tres atributos:

a) El ius utendi.- Derecho de usar la cosa.

b) El ius fruendi.- Derecho de recoger sus frutos y productos.

c) El ius abutendi.- Derecho de disponer de ello.

Si una persona reunía en si los tres atributos de la propiedad sobre una cosa
determinada, se decía tener la propiedad plena, pues en ciertos casos la propiedad se
hallaba desmembrada en sus elementos, como sucedía en el usufructus, en que una
persona tenía el usus y el fructus, y otra distinta el abusus.

5.1 Caracteres especiales de la propiedad romana:

El derecho de propiedad se presentaba en los romanos en dos formas distintas:

a. Propiedad Quiritaria. Era la que resultaba de los modos de adquirir

propios del derecho civil, accesibles ú nicamente a los ciudadanos romanos;
era considerada en un plano superior y tratada con mayores prerrogativas

b. Propiedad Bonitaria. Resultaba de la adquisició n de una cosa mancipi por

simple tradició n u otro medio de los no reconocidos por el derecho civil
pero si por el derecho Pretoriano; tenían los mismos atributos de la
propiedad general y podía convertirse por la posesió n continua
(Usucapió n) en propietario quiritario

Esta clasificació n no tuvo importancia alguna para el derecho moderno y

desapareció bajo Justiniano como consecuencia de haberse abolido la divisió n
de las cosas en mancipi y nec mancipi.

Segú n los romanos, el derecho de propiedad, objetivamente considerado, era

perpetuo. Lo que quiere decir, no que se perpetuaba en una sola persona, sino
que en si mismo perduraba sobre una cosa determinada, pasando
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indefinidamente de una persona a otra. Pero se admitía que podía extinguirse

en tres casos:

a. Por la destrucció n total de la cosa

b. Porque la cosa dejara de ser susceptible de propiedad particular
c. Porque un animal salvaje que había sido apropiado por el hombre
recobraba su libertad

5.2 Modos de adquirir la propiedad:

La propiedad podía adquirirse de dos maneras;

5.2.1 A título universal.- cuando el adquiriente recibía la universalidad del

patrimonio; es decir, con todos sus elementos activos y pasivos, derechos
reales, créditos y obligaciones. Se operaba esta transmisió n
principalmente en la sucesió n por causa de muerte.

5.2.2 A título singular.- se dividían en dos:

A. Segú n el derecho civil.- exclusiva para los ciudadanos romanos y

fueron

 La mancipatio.- era una transmisió n del derecho de dominio de

una persona a otra bajo el símbolo de una venta y con el empleo
de la forma habitual y solemne denominada per aes et libram.
Debían comparecer el enajenante y el adquiriente en presencia
de cinco ciudadanos romanos pú beres y otro ciudadano que en
ese acto solemne se denominaba libripens, el cual tenía en sus
manos una balanza. El adquiriente afirmaba su derecho de
dominio en términos solemnes golpeando la balanza con una
moneda de cobre que entregaba al enajenante como símbolo de
precio. El enajenante asentía a todo aquello y de ese modo
quedaba pactada la adquisició n.

 In iure cessio.- era un medio solemne y simbó lico- las dos partes
enajenante y adquiriente, comparecían ante el magistrado
figurando un juicio de reivindicació n de la cosa cuyo dominio
pretendía adquirirse. Si la cosa era mueble, debía ser llevada
ante el magistrado. Si era inmueble, parece haberse admitido el
llevarse un fragmento de ella. El adquiriente, tocando la cosa,
afirmaba, que la cosa era suya, segú n el derecho civil. El
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enajenante declaraba ser cierta tal afirmació n y en vista de ello

el magistrado declaraba propietario al adquiriente.

 Usucapion.- era un medio de adquirir el dominio de una cosa

mediante la posesió n de esta por el tiempo y en las condiciones
prescritas por la ley. Fue el origen de la prescripción adquisitiva
del derecho moderno; nacida dentro de un estrecho molde en la
época de la Ley de las Doce Tablas, vino a ensancharse en la
época clá sica y a culminar, bajo el derecho de JUSTINIANO, en la
institució n bá sica de la moderna prescripció n adquisitiva. Los
requisitos para adquirir por usucapion eran:

i. Justa causa. Se entendía por tal un acto jurídico, vá lido en sí

mismo, que, sin embargo de hacer poseedor al pretendido
adquiriente, no lo hacía propietario, o solo lo hacía
propietario in bonis (bonitario) Ejemplo: una venta hecha
por quien no era dueñ o de la cosa vendida. La causa justa se
denomina también justo título en el derecho moderno

ii. Buena fe.- es la creencia honrada, aunque equivocada, de haber

adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos

iii. La posesió n continua.- se requerían dos elementos: corpus y

animus. Segú n la Doce Tablas, la posesió n debía se continua
durante un añ o para los muebles y dos añ os para los
inmuebles. La interrupció n hacia perder el efecto de la
posesió n anterior. El pretor ademá s introdujo la
praescriptio longi temporis que consistía que si dentro de 10
añ os entre presentes y 20 entre ausentes no se ejercitaba
acció n contra el poseedor por quien se creyera dueñ o de la
cosa, el poseedor demandado podía alegar la praescriptio
longi temporis de manera excepcional; para lo cual se
requería las mismas condiciones que para la usucapion

Esta usucapion fue llamada ordinaria, para diferenciarla de

la extraordinaria La Acció n Reinvindicatoria

La acció n reivindicatoria del dueñ o de una cosa contra el

poseedor debía ejercitarse dentro del término de 30 añ os, al
cabo de los cuales el poseedor, aun de mala fe, podía
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rechazar al reinvindicante alegando la praescriptio

longissimi temporis

 La adjudicatio.- en la decisió n de ciertas acciones judiciales

como la divisió n de la herencia, la divisió n de los bienes
comunes o la acció n de deslinde, el juez tenía el poder de
atribuir la propiedad de determinadas cosas a las partes que
actuaban en el proceso.

 La Lex.- es discutible que la ley por si sola, sin hecho alguno

del hombre, pueda operar la adquisició n del dominio, pero
ULPIANO la cita entre los medios de adquirir en
limitadísimos casos, como la adquisició n por algunas
entidades o por el aerarium, en virtud de la Ley Papia
Poppaea, de ciertas liberalidades testamentarias que no
llegaban a ser recogidas por sus asignatarios

B. Segú n en ius gentium

 Ocupació n.- consiste en llevar al poder de un persona, con el

á nimo de apropiació n, las cosas que no pertenecen a nadie y que
son susceptibles de propiedad privada. Por ejemplo la ocupació n
de animales salvajes (caza y pesca), la invenció n o hallazgo y la
ocupació n por causa de guerra (la persona y sus bienes).

 Tradició n.- es el acto por el cual se entrega una cosa a otro, o se

pone bajo su poder físico y jurídico, habiendo en quien la entrega
la intenció n de transferir el dominio en quien la recibe la
intenció n de adquirirlo. Se requería:

 que el tradens fuera dueñ o de la cosa

 que tuviera la intenció n de transferir el dominio

 que el accipiens tuviera la intenció n de adquirir dicho

dominio

 que la cosa quedara bajo el poder físico y jurídico del

accipiens

 Accesió n.- resulta de la unió n de una cosa con otra.

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 Aluvió n.- es la capa de tierra que se forma en las orillas de los

ríos o corrientes de agua, quedando permanentemente
descubierta por las aguas, la regla, segú n el derecho romano,
es que pertenece por accesió n al dueñ o de la heredad a la cual
se junta.

 Cauce abandonado.- si una corriente de agua abandona

definitivamente su cauce, el terreno de este accede a la
respectiva o a las respectivas heredades.

 Isla surgida del cauce.- se aplica la misma regla del cauce

abandonado; dividido el cauce por una línea longitudinal en
dos partes iguales.

 Accesió n de cosas muebles e inmueble.- consistía en sembrar

o plantar en terreno ajeno, no habiendo, en uno ni en otro
caso, consentimiento mutuo de las partes llamada plantario;
y la inaedificatio era la edificació n en que los materiales
pertenecían a una persona y el terreno a otra distinta. La
regla general era que el dueñ o de los terrenos se hacia el
dueñ o de la plantació n o edificació n desde el momento en que
se adhiriera al inmueble en tal forma que no pudiera
separarse de él sin grave perjuicio.

 Accesió n de un mueble a otro.- siendo de distinto dueñ os los

muebles que se juntan formando un todo indivisible, se opera
el hecho denominado adjunció n. La regla, segú n el derecho
romano, era que el dueñ o de la cosa principal se hacía dueñ o
del todo.

 Especificació n.- en sentido jurídico la especificació n es un medio

de adquirir el dominio cuando con materia ajena se confecciona
un objeto nuevo sin mutuo acuerdo de voluntades. Bajo
JUSTINIANO se dio la solució n de que si la materia no podía
volver a su primitivo estado, el objeto pertenecía al artífice,
debiendo ser indemnizado el dueñ o de la materia. En caso
contrario el dueñ o de la materia conservaba su propiedad,
extendiéndose esta al nuevo objeto, salvo indemnizació n al
artífice de buena fe.
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 Adquisició n de frutos.- el dueñ o de una cosa, cualquiera

adquiere, pues, la propiedad de sus frutos, como consecuencia
jurídica de su derecho de dominio. Sin embargo para el caso del
usufructo, el poseedor de buena fe que no es propietario, y en
general en todos los casos en que persona distinta del dueñ o ha
adquirido de antemano derecho de dominio sobre los frutos de
una cosa.

 Confusió n.- entre los romanos consistía en la unió n de dos o má s

líquidos o metales en fusió n, pertenecientes a distintos dueñ os,
de tal manera que no pudieran separase. Formá ndose una
comunidad sobre el todo, que venía a pertenecer a los distintos
dueñ os de las materias confundidas, en proporció n al valor de
cada uno de éstas.

 Commixtio.- o mezcla era la unió n de cuerpos só lidos

pertenecientes a distintos dueñ os que, sin formar un objeto
nuevo no pudieran distinguirse unos de otros. Por ejemplo la
mezcla de granos o de especies monetarias

6. LA POSESION.-

Segú n expresan los textos es la tenencia de una cosa con á nimo de señ or o dueñ o. Pero
si bien es lo comú n y ordinario que quien ejerce la posesió n es dueñ o de la cosa,
sucede muchas veces que el poseedor no detente la propiedad. Consecuentemente
puede existir un propietario quien no sea poseedor.

Segú n el derecho romano, la posesió n se compone de dos elementos:

a) Elemento material o de hecho denominado corpus,. Que no es otra

cosa que la tenencia de la cosa.

b) Elemento intencional o subjetivo denominado animus; la intenció n

el á nimo de dueñ o (animus domini)

Por lo que; la posesió n se perdía con la falta de alguno de sus dos elementos o de uno
de ellos.

6.1 Clases de posesión:

6.1.1 Possessio justa e injusta.- la posesió n se decía justa cuando había

empezado: sin violencia, sin clandestinidad, y sin precariedad; es decir
con algú n vicio.
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a) Con violencia: cuando se había ejercido este contra las personas o las
cosas para hacerse a la posesió n.

b) Con clandestinidad, cuando se había tomado las cosas ocultando el

hecho al anterior poseedor para evitar resistencia.

c) De precariedad, cuando se había empezado por concesió n de otra

persona, pero con el fin de reintegrarse en ella cuando a bien lo
tuviera.

Se llamaba injusta o viciosa cuando había empezado con alguno de

esos tres vicios

6.1.2 Possessio bonae fidei y malae fidei.- posesión de buena fe era la que se
adquiría con la convicción de no violarse en ella derecho ajeno, esto es, en la
creencia de ser legítima.

Se podía ser poseedor injusto, pero de buena fe, si una persona,

creyéndose con derecho de una cosa, la tomaba por la fuerza a quien la
estaba poseyendo. Al contrario, podía haber posesió n justa, pero de mala
fe, de la persona que había tomado la cosa son violencia, sin
clandestinidad y de manera no precaria, pero a sabiendas de no ser dueñ o
de ella.

6.2 Protección posesoria:

El derecho romano protegía la posesió n de cualquier clase, ya para hacerse

conservar por quien tenía, ya para que fuera recuperada por quien injustamente
y de manera arbitraria había sido despojado de ella. El Pretor instituyo con ese
fin los interdictos posesorios que fueron:

6.2.1 Interdicta retinendae possessionis.- fueron de dos clases

a) uti possidetis.- para los bienes inmuebles y servía para conservar o

retener la posesió n; siempre y cuando ésta no fuese viciosa.

b) utrubi.- para los bienes muebles y se usaba para conservar el bien;

otorgá ndose al litigante que hubiera poseído el bien por má s tiempo
durante el ú ltimo añ o.

6.2.2 Interdicta recuperandae possessionis.- fueron de dos clases

a) interdicta de vi.- a favor de quien había sido despojado de la posesió n

de un inmueble por medio de la fuerza.
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b) interdictum de precario.- a favor de quien había cedido a otro la

posesió n de una cosa de manera precaria, es decir, con la condició n
de poderla recobrarla a su voluntad.

7. DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA (IURA IN RE ALIENA)

Los derechos reales sobre la cosa ajena, que implican que una persona tenga un
derecho real sobre una cosa que pertenece a otro, se clasifican:

7.1 Derechos reales de goce:

7.1.1 Las servidumbres :

La servidumbre concede al derecho a usar o disfrutar de una cosa,

respetando siempre la propiedad, que solo se encuentra gravada y sufre
limitaciones, las cuales estará n al servicio del titular de la servidumbre.
En otras palabras, al crearse una servidumbre sobre un derecho de
propiedad, el propietario estará transfiriendo el ius utendi y el ius fruendi
de la propiedad, má s nunca el ius abutendi.

Las servidumbres personales son inseparables de sus titulares; no

pueden enajenarse ni heredarse. Por su parte, las servidumbres prediales
son inseparables del inmueble al que favorecen, no importando quien sea
el propietario, y nunca se podrá n transferir independientemente de él:
duraran tanto tiempo como este subsista. Por el contrario, las
servidumbres personales se extinguen al morir el titular, y el tiempo
má ximo que pueden durar será el que corresponda a su vida.

A. Constitució n y extinció n de las servidumbres:

Las servidumbres se podían constituir de la siguiente manera:

- Mancipatio
- In iure cessio
- Por reserva, cuando se vendían un inmueble y el vendedor se
reservaba una servidumbre sobre él, a favor de otro inmueble que
le pertenecía.
- Por legado
- Por adiudicatio
- Por usucapio
- Por convenio entre los interesados
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Las servidumbres se extinguen en los siguientes casos:

- Perdida cualquiera de los inmuebles

- Por confusió n o consolidació n; esto es, que se reunieran en la
misma persona el titularidad de derecho de propiedad y de
servidumbre.
- Por renuncia del titular
- Por el no uso

B. Servidumbres reales o prediales:

Consistía en un gravamen sobre un predio determinado, en beneficio

exclusivo de otro predio de distinto dueñ o.

Este tipo de servidumbres se divide en dos:

B.1. Servidumbres Rurales:

Permite circular por el fundo sirviente, segú n las necesidades del

fundo dominante, en lo que trae como consecuencia la diferencia
entre el tipo de Servidumbre de paso, bien fuese para carros,
bestias o simplemente circular a Pie. Ejemplo permite conducir el
agua por algú n medio a través de fundo sirviente, para beneficio
del fundo dominante.

B.2. Servidumbres Urbanas: entre algunas tenemos

- Apoyo de viga, consistente como su nombre lo indica, en

permitir al propietario del fundo dominante utilizar un muro
del fundo sirviente para apoyo de una viga.
- Apoyo de muro: es decir, el derecho de descansar un muro
sobre la construcció n del vecino.
- Desviació n de agua de lluvia, mediante la cual se obligaba al
propietario del predio sirviente a recibir las aguas de lluvias de
la casa vecina, bien fuese de forma directa, o bien mediante un
conducto determinado.
- Prohibició n de levantar construcciones; se daría cuando nos
encontrá ramos con la situació n en que el propietario del
predio dominante impide al propietario del futuro sirviente
levantar una construcció n de determinada altura que le pueda
quitar la vista , o bien afecte la luz que recibe.
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C. Servidumbres personales:

Estas son:

C.1. Usufructo: Es el derecho a usar y disfrutar una cosa ajena no

consumible, sea mueble o inmueble; sin otra limitació n que la de
conservarla en el mismo estado en que se encuentre al momento de
construirse el usufructo. El usufructuario deberá cuidar debidamente
la cosa y devolverla al tiempo del vencimiento sin haber alterado la
naturaleza del bien, ya que de ser así se terminara con el usufructo.

El usufructo también podría terminar por las siguientes causas:

• Por muerte del usufructuario

• Capitis deminutio del usufructuario
• La pérdida de la cosa dada en usufructo
• Por cumplirse el tiempo fijado

C.2. Uso: Es la facultad de disfrutar de una cosa ajena en la medida

necesaria para satisfacer los requerimientos propios del usuario. Se
establece y extingue de la misma manera que el usufructo. El usuario
gozara del ius fruendi solo en la medida de sus necesidades y será
responsable de la preparació n del objeto, si no fue utilizado
debidamente.

C.3. Derecho de habilitació n: esta servidumbre se tipifica como un uso

má s limitado; se concreta a la utilizació n de una habitació n específica.
En cuanto a su forma de constituirse o de extinguirse, sigue los mismos
principios que el uso. En la época de Justiniano se permitió al
beneficiario el alquilar la habitació n a una tercera persona, situació n
que lo asemeja al usufructo.

C.4. Operae servorum: Por este derecho una persona se podía

beneficiar de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de forma
directa o bien alquilá ndolo a su vez. La servidumbre no se extingue por
el no uso, ni por sufrir capitis deminutio. No fue sino hasta la época de
JUSTIANIANO cuando se contempló como una verdadera servidumbre
personal, independientemente del uso y del usufructo.

7.1.2 La enfiteusis
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El origen de este derecho data de la época má s remota del derecho

romano, cuando el estado daba en arrendamiento terrenos agrícolas de su
propiedad a perpetuidad, esta figura se conoce con el nombre de ius in
agro vectigali. En el imperio bizantino, por su lado, se reglamentó una
figura aná loga con el nombre de ius emphyteuticum. En el siglo V de
nuestra era ambas figuras se funcionan para configurar un derecho real
autó nomo, que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicació n se hace
extensiva a los terrenos de los particulares. El enfiteuta adquiría el
derecho a disfrutar una línea en toda su plenitud, obligá ndose a efectuar
un pago anual, a no deteriorar el cultivo y modificar al dueñ o en caso de
efectuar un traspaso.

7.1.3 La superficie

El ú ltimo de los derechos reales de goce es la superficie, entendiendo por

el disfrute sobre las construcciones que se encuentren en un terreno del
cual no se es propietario. Esta prá ctica, que en principio se llevó a cabo
solo sobre terrenos pú blicos, se extendió también a los particulares. El
derecho real de la superficie permite a su titular o superficiario el goce a
perpetuidad o por un muy largo tiempo, del edificio construido en suelo
ajeno, a cambio de lo cual tenía que pagar una cantidad determinadas
llamada solárium.

El titular de este derecho real tiene el pleno goce de la construcció n y, en

consecuencia, puede trasmitir su derecho por actos entre vivos o por
disposició n de ultimas voluntad, es decir, por testamento.

El derecho real de superficie podía constituir a título gratuito; por

ejemplo mediante una donació n a título oneroso, bajo la forma de venta,
si el precio o solá rium se daba de una sola vez; o bajo la forma de
arrendamiento, cuando este consistía en una renta anual.

Nota: Este derecho real se extingue por la pérdida de la cosa o bien por
haber llegado a su vencimiento del término fijado.

En una primera época la defensa procesal, estaba garantizada por

acciones personales, ya que las concesiones provenían de un contrato, el
cual engendra un Derecho de crédito. El pretor otorga el interdicto de
superficie contra las perturbaciones de un tercero, pero cuando ya lo
contemplamos como un verdadero derecho real esto es, en la época
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posclá sica, se le otorga al superficiario una acció n real análoga a la

reivindicatoria.

7.2 Derechos reales de garantía:

7.2.1 Prenda e hipoteca:

Los derechos reales de garantía consistentes en la prenda y la hipoteca

son reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tienen como
origen la fiducia; es decir, la entrega en propiedad al acreedor de una cosa
perteneciente al deudor o a un tercero, mediante la mancipatio o la iure
cessio.

Se consideraba que los bienes entregados para garantizar una obligació n

no entraban a formar parte del patrimonio del acreedor de una manera
definitiva sino ú nicamente de modo transitorio, por ser el titular de un
crédito a su favor; tanto es así que el acreedor no podía quedarse con el
bien dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para
cobrarse la misma con el precio que obtuviese de ella, salvo que se
estableciese previamente un pacto para tal efecto.

Esta institució n era a todas luces perjudicial para el deudor puesto que se
veía disminuido en sus facultades de disponibilidad de un bien de su
patrimonio , por lo que poco a poco cayó en desuso y dio lugar a todos los
derechos reales que nos ocupan .

La prenda, llamada en latin pignus, es un derecho real que otorga a su

titular, al acreedor prendario o pignoraticio, la facultad de retener una
cosa que se le ha entregado en garantía de pago de una deuda.

El acreedor debía devolver la prenda al recibir el pago, no teniendo má s

facultad que la de retenerla mientras tanto. En general se entregaban
bienes muebles, que quedaban en poder del acreedor. Con el tiempo se
concibió la posibilidad de que el deudor estableciera una garantía real,
pero sin entregar los bienes del acreedor, quien podía pedir su entrega en
caso de incumplimiento de la deuda garantizada, a esta modalidad se le
conoce con un término griego hipoteca.

El antecedente de la hipoteca lo encontramos en relació n con el contrato

de arrendamiento rustico, en los cuales los bienes muebles, introducidos
por el arrendatario en finca arrendada y que se utilizaría para el cultivo,
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ganado, esclavos, instrumentos de labranza, respondían como garantía

del pago de la renta. Se le otorgaba al arrendador un interdicto, para pedir
la posesió n de dichos bienes en caso necesario. Este interdicto solo podía
dirigirse al arrendatario, pero una acció n creada con posterioridad,
permitió al arrendador reclamar de cualquier tercero.

Cabe señ alar que pueden establecerse sucesivamente varias hipotecas

sobre un mismo bien y a favor de diferentes acreedores, en cuyo caso y
por aplicació n del principio “primero en el tiempo, primero en el derecho
“tenía la preferencia el má s antiguo de ellos, de manera que los otros se
cobraban con el excedente.

El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de la siguiente forma:

- Por contrato
- Por testamento
- Por decisió n judicial
- Por la ley en forma directa, como es el caso de la hipoteca que el
pupilo tiene sobre los bienes del tutor, o la mujer sobre los bienes
del marido para garantizar la devolució n de la dote.

La prenda e hipoteca se extinguen en los siguientes casos:

- Por extinció n de la deuda garantizada: si la deuda se extinguía

parcialmente, los derechos de garantía subsistían, pues estos
derechos se consideraban como cosas indivisibles.
- Por perdida de la cosa
- Por renuncia
- Por confusió n
- Por prescripció n; en el caso de la hipoteca, si el acreedor
hipotecario no ejercía su derecho, este se extinguía en un plazo de
cuarenta añ os contados a partir del primer momento en que pudo
hacerlo.
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DECIMA UNIDAD

NEGOCIO JURIDICOS

HECHOS Y LOS ACTOS JURIDICOS

1. HECHO JURÍDICO:

Hecho jurídico es cualquier hecho o suceso susceptible de consecuencias jurídicas

El derecho regula todos los actos de nuestra existencia y cualquier acto, acció n,
omisió n, o suceso puede engendrar una modificació n en todo un conjunto de
relaciones y aportes jurídicos.

Los hechos jurídicos pueden ser consecuencia de la actividad del hombre o producirse
por motivo independiente y ajeno a su voluntad. Así, por ejemplo, el nacimiento de la
persona o el matrimonio, producen consecuencias jurídicas por el motivo de
adquirirse algunos derechos. Una enfermedad, y sobre todo una enfermedad mental,
puede dar lugar a un hecho jurídico porque puede determinar una interdicció n; un
terremoto, un incendio que destruye un edificio, hace perder un derecho de propiedad,
o de usufructo; cuando damos una limosna a un pobre, hacemos un acto de donació n;
sí dejamos voluntariamente el perió dico en el tren, hacemos un acto de renuncia de
propiedad. El mismo transcurso del tiempo puede constituir un hecho jurídico
importante porque de él dependen la adquisició n o la pérdida de un derecho.

Todos estos hechos o sucesos producidos por diferentes causas, determinan

modificaciones, o extinciones de derechos susceptibles de consecuencias jurídicas y
por lo tanto son hechos jurídicos.

2. El Negocio o Acto Jurídico:

Los negocios jurídicos son también hechos jurídicos, pero en ellos intervienen la
voluntad individual del individuo, y es necesaria la manifestació n de la voluntad
dirigida a una finalidad practica protegida por el ordenamiento jurídico, también
negocio jurídico es una manifestació n de voluntad del partícula idó nea a crear,
extinguir o modificar reacciones jurídicas.
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Los elementos esenciales del negocio jurídico son el sujeto, objeto, voluntad y la forma;
y son considerados esenciales porque si uno de ellos faltara el negocio jurídico no es
vá lido:

a) Sujeto.- es la persona o las personas libres y capaces de obrar o de obligarse. Los

locos, los infantes, los pró digos, los esclavos, no podían realizar legalmente ningú n
negocio jurídico. Los pupilos só lo con autorizació n y por intermedio del tutor,
podían estipular negocios. Las mujeres, tenían una capacidad de contratar
limitada.

b) Objeto.- es la RES, cosa, propiedad, etc. El objeto debía ser determinado o por los
menos determinable, sino el acto carecía de valor, tenían que tratarse de cosa de
comercio y disponible, no pudiendo ser una cosa o propiedad sagrada o de
pertenencia del culto.

c) Voluntad.-

c.1. Segú n la manifestació n de la voluntad, los negocios jurídicos son:

- Unilaterales.- cuando un solo sujeto de vida al negocio (testamento,

reconocimiento natural).

- Bilaterales.- cuando la voluntad se manifiesta por acuerdo “consensu” de dos

o má s sujetos (compra venta).

c.2. Segú n la forma, los negocios jurídicos son:

- Solemnes o formales.- son los negocios que está n sujetos a determinadas

formalidad. (Anticresis).

- No formales.- los que no requieren formalidad alguna.

c.3. Segú n su naturaleza, los negocios jurídicos son:

- Mortis causa.- son los negocios cuya finalidad es regular la suerte del
patrimonio al momento de la muerte (testamento, legado).

- Inter vivos.- todos los otros negocios.

c.4. Segú n su esencia, los negocios jurídicos son:

- Onerosos o gratuitos conforme si correspondía o no su equivalente en

dinero.

3. Manifestación de la Voluntad
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No puede existir un negocio jurídico sin una vá lida manifestació n de la voluntad del
sujeto. Cuando se trata de negocios bilaterales o plurilaterales en que tienen que
coincidir varias voluntades, se habla de consentimiento “consensu”.

La manifestació n de la voluntad tiene que ser dirigida a producir efectivamente un

determinado efecto prá ctico; consecuentemente las declaraciones hechas en el teatro
durante una representació n, aquellas hechas verbalmente o por escrito (forma
didáctica) no pueden dar vida a un acto jurídico, porque en ellos falta la seria intenció n
de la voluntad.

La voluntad falta o difiere también en el caso de simulació n, que puede ser absoluta o
relativa. La simulació n es absoluta cuando se aparenta hacer un contrato, mientras en
la realidad no se desea hacerlo. Es el caso del deudor, que para substraer sus bienes a
un embargo, simula una venta a un amigo, pero en realidad no quiere vender en tal
caso es nula por falta de voluntad.

Se da lugar a una simulació n relativa cuando se finge realizar un determinado negocio

jurídico mientras en efecto se esconde un acto diferente que es lo que en realidad se
quiere hacer. Así por ejemplo, se puede simular una compraventa, para disimular una
locació n—conducció n. En tal caso, tiene valor el negocio que efectivamente se ha
deseado realizar y no aquel que se ha fingido por el principio “plus valet agitar quam
quod simulate concipimur”.

La voluntad podía vá lidamente manifestarse en cualquier forma: de voz viva, por

escrito o por medio de un determinado comportamiento. Así por ejemplo, en caso de
herencia, el hecho de aceptar y beneficiar de las cosas heredadas constituye una
manifestació n de voluntad vá lida. Sin embargo, en determinadas categorías de
negocios o contratos era necesario observar ciertas formalidades. El cumplimiento de
estas formalidades prescrita por la ley, era entonces esencial para la validez del
negocio y su inobservancia daba lugar a la nulidad del acto.

El silencio, en algunos casos tenía eficacia de asentimiento (pasivo), así el Derecho

Romano consideraba confeso o culpable, a quien, teniendo la obligació n de defenderse
se callaba.

4. VICIOS DE LA VOLUNTAD:

La manifestació n de voluntad podía ser invalidada por los siguientes vicios:

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a) Error.- el derecho romano no formuló una doctrina general acerca del error, sino
trató los casos independientes, teniendo en cuenta sus caracteres. Los
jurisconsultos establecieron cuatro clases de errores:

 Error in negotio.-se origina cuando Al firmar una declaració n de deuda a favor

de B creyendo que se trataba de otro contrato diferente. El negocio así viciado
es nulo.

 Error in persona.- cuando el acreedor suscribe un contrato con un tercero,

creyendo que lo hace con el deudor.

 Error in corpore.- el error recae en la individualizació n del objeto: hacer una

donació n del fundo A mientras se quería donar el fundo B.

 Error in substantia.- error en substancia es aquel que se refiere a la esencia de

la cosa, como comprar vinagre por vino, o u objeto que se cree de oro mientras
es de bronce. En tal caso las fuentes habla de error in sustantia y el derecho
clá sico, afirmaba la nulidad del negocio.

b) Dolo.- el dolo es todo engañ o, artificio y alteració n de la verdad, en los hechos y en

las palabras con el fin de engañ ar inducir a alguien a realizar un negocio en propio
beneficio. El “Dolos malus”, conduce a error y por lo tanto por vicio de dolo, el
Pretor tutelaba al perjudicado por medio de la acció n de dolo “actio doli” que tenía
cará cter de infamante.

c) Violencia.- la violencia “vis” o la intimidació n tanto física como moral, privada a la

persona de su libertad de determinació n. Por lo tanto el negocio jurídico que
adolecía la violencia era nulo porque estaba viciado en la voluntad.

5. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO:

Los elementos accidentales son declaraciones accesorias que tienen la característica

de limitaciones impuestas de una parte a la otra. Las partes pueden, si el tipo lo
negocios lo permite, modificar los efectos del mismo por intermedio de estos
elementos accidentales, que una vez deducido, tiene valor de elementos, esenciales.
Los elementos accidentales son:

a) Condición (conditio).- era una declaració n por la cual se hacía depender o derivar
los efectos de un negocio jurídico, del advenimiento de un hecho futuro o incierto.
Así por ejemplo: si llega el cargamento de trigo de Á frica te compro la casa por
1000 ases. La condició n para ser vá lida tenía que ser lícita, realizable y no reñ ida
con las buenas costumbres. Las condiciones se subdividían en:
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b) Suspensiva: cuando la realizació n del negocio dependía de la realizació n de un

suceso presente o futuro.

c) Casual.- la condició n dependía del azar o de la voluntad de la parte que recibía una
ventaja o beneficio.

d) Mixta.- era la condició n supeditada al mismo tiempo, al azar y a la voluntad de un

tercero: la condició n se consideraba cumplida cuando el suceso de al cual dependía
se había verificado.

e) Término (dies).- era otra de las modificaciones que hacían las partes
voluntariamente, del contenido de un negocio jurídico. Consistía en la señ alizació n
de una fecha determinada a partir de la cual debía iniciar o cesar los efectos de un
negocio. Por ejemplo: el día 06 de julio del presente añ o me comprometo a pagarte
los 10 ases que me prestaste. El término se diferencia de la condició n, en cuanto
indica igualmente un tiempo, pero un tiempo cierto y determinado.

f) Modo (modus).- era una clá usula propia de los actos de liberalidad. Consistía en
una carga impuesta a la persona beneficiada, así por ejemplo: Marcus dona una
suma de dinero Titus para que con una parte de ella construya una escuela. El que
aceptaba el beneficio estaba obligado a cumplir, con tal que no se tratara de algo
imposible o amoral y para asegurar su cumplimiento se le exigía una caució n.
Posteriormente el derecho Justiniano elevo el Modus a obligació n jurídica,
identificá ndola con las donaciones especiales.

6. INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

El acto jurídico es invá lido cuando está viciado en un elemento esencial (sujeto, objeto,
voluntad o forma) o cuando es contrario a la moral o cuando la Ley no reconoce efecto
alguno. La invalidez puede ser de dos tipos:

6.1 Actos nulos.- es nulo el negocio jurídico que carece de un elemento esencial o
que adolece de un vicio tal que lo priva de sus efectos cuando es contrario a ley.
En tal caso la nulidad subsiste. “ipso iure” como si el negocio no hubiera sido
estipulado y por tanto no se requiere acció n alguna para declarar su nulidad. Así
por ejemplo, es nulo el contrato con un menor de edad porque adolece de la
capacidad de contratar.

6.2 Actos anulables.- un acto o un negocio jurídico es anulable cuando a pesar de que
tiene todos los elementos esenciales, alguno de estos es defectuoso. La invalidez
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puede existir al momento de la constitució n del negocio, o surgir después como

en el caso de anulació n de una donació n por el nacimiento de un hijo.

6.3 Convalidació n de los negocios jurídicos.- la invalidació n de un acto jurídico puede

ser saneada en varios modos:

a) Por renuncia a la impugnació n de parte de quien tiene derecho de pedirla.

b) Por ratificació n expresa del negocio

c) Por ratificació n tácita, que consiste en una actitud pasiva que se interpreta
como reconocimiento de la eficacia de un negocio.

d) Por saneamiento o remoció n del vicio que afectaba al acto.

e) Por transcurso del tiempo indicando para iniciar la acció n de anulabilidad;

só lo tratá ndose de negocios afecto de invalidez, porque si el negocio
adolece de nulidad absoluta, el transcurso del tiempo, no puede sanearlo.