Está en la página 1de 702

D e r e c h o P r o c e s a l C iv il

TOMO III
Medios Probatorios

Alberto Hinostroza Minguez

J u r i s t a E d i t o r e s E . I . R . L .
A l b e r t o H i n o s t r o z a M in g u e z

DERECHO
PROCESAL
CIVIL
T O M O III

Medios Probatorios

JÜROSTA
ü h ii íi i ü
DERECHO PROCESAL CIVIL
TOMO III: Medios Probatorios

ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ


JURISTA EDITORES E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín N° 201 L ima - P erú
Teléf.: 427-6688 / 4281072
Fax.: 426-6303
SUCURSALES:
T rujillo : Jr. Bolívar 542
Teléf.: (044) 200-785
A requipa : Calle Colón 127 - Cercado
Teléf.: (054) 203-794
2da. edición: Julio 2017
C C O '¡ ¡r:rj
Tiraje: 1,000 ejemplares ü UÓu /
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08288
ISBN: 978-612-4184-99-4
978-612-4366-02-4
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
J urista E ditores
A mi hijo, Alejandro,
por las metas que ambos nos
trazamos todos los días.
Introducción
Prosiguiendo con la colección de libros denominada DERECHO PROCESAL
CIVIL, se presenta ahora el Tomo III, cuyo título es M edios P robatorios.

No cabe duda que la prueba constituye una de las instituciones más


representativas e importantes del proceso porque mediante ella el juzgador
adquirirá la certeza o se formará convicción acerca de la coincidencia entre lo
alegado por los justiciables y la realidad. De esta manera, y dejando a salvo la
adecuación jurídica de los hechos que permite la aplicación del derecho
conferido por la norma a una determinada situación, los justiciables pueden
ver satisfechas sus pretensiones al resolver el órgano jurisdiccional conforme
a lo acreditado en juicio. La decisión judicial debe, por consiguiente, estar en
función del resultado probatorio.
La prueba es, pues, aquella actividad que se lleva a cabo a través de
los medios o instrumentos previstos o no legalmente, orientada a generar el
convencimiento del magistrado respecto de la veracidad o falsedad de las
afirmaciones expresadas por las partes referidas a los hechos sucedidos.

La finalidad de la prueba no es sino descubrir si determinado suceso ha


acontecido realmente o si se ha producido en alguna forma. La prueba debe
brindarle al Juez una imagen correcta de los hechos. Así, si el Juez logra
enterarse, mediante los medios probatorios suministrados por las partes o
decretados de oficio, de la estructura histórica en la cual reposan los hechos,
obtendrá una visión más nítida y cualitativamente superior del asunto,
conociendo de esta manera los presupuestos de hecho ocurrido y encuadrado
en un tipo legal, desterrándose, por tanto, toda posibilidad de error judicial y
de distorsiones de una concepción principalmente abstracta de la conducta
relevante jurídicamente.
Atendiendo a la importancia de la función que cumple la prueba en el
proceso es que nos decidimos a efectuar un estudio profundo sobre ella,
tratando de abordar los más diversos aspectos que giran a su alrededor a fin
10 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

de explicarlos para un cabal conocimiento de su contenido. Emerge precisamente


de la investigación realizada el presente libro, cuya estructura consta de cinco
partes, a saber:
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. En ella
se trata lo concerniente a la prueba y su concepción (Capítulo I); el
objeto y finalidad de la prueba (Capítulo II); los principios generales
de la prueba (Capítulo III); los requisitos de la prueba (Capítulo
IV); la carga de la prueba (Capítulo V); la valoración de la prueba
(Capítulo VI); y la clasificación de los medios de prueba (Capítulo
V II) .
SEGUNDA PARTE: MEDIOS PROBATORIOS. Aquí se examinan
los medios probatorios en nuestro ordenamiento jurídico (Capítulo
VIII) ; la declaración de parte (Capítulo IX); la declaración de testigos
(Capítulo X); los documentos (Capítulo XI); la pericia (Capítulo
XII); la inspección judicial (Capítulo XIII); y los sucedáneos de los
medios probatorios (Capítulo XIV).
TERCERA PARTE: ACTUACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.
Donde se estudia lo relativo a la audiencia de pruebas (Capítulo XV);
las cuestiones probatorias (Capítulo XVI); y la prueba anticipada
(Capítulo XVII).
CUARTA PARTE: DISPOSICIONES ESPECIALES DEL CODIGO
PROCESAL CIVIL SOBRE LOS MEDIOS PROBATORIOS. En ella
se hace referencia a las limitaciones y exigencias legales de medios
probatorios (Capítulo XVIII).
QUINTA PARTE: LA PRUEBA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Consta de un solo Capítulo (XIX),
denominado la prueba en la jurisprudencia casatoria, en el que se
recoge una amplia selección de fallos del máximo Tribunal, como,
por ejemplo, la jurisprudencia casatoria relacionada con la prueba
en general y con los principios en materia probatoria, la jurisprudencia
casatoria relacionada con la carga de la prueba y la oportunidad
de los medios de prueba, la jurisprudencia casatoria relacionada con
la valoración de la prueba y las pruebas de oficio, la jurisprudencia
casatoria relacionada con la prueba trasladada y la audiencia de
pruebas, la jurisprudencia casatoria relacionada con la declaración
de parte y la de testigos, la jurisprudencia casatoria relacionada
con la prueba de documentos y la pericia, la jurisprudencia casatoria
relacionada con la inspección judicial y los sucedáneos de los
medios probatorios (indicios y presunciones), la jurisprudencia
casatoria relacionada con la prueba anticipada y las cuestiones
probatorias (tacha y oposición), así como la jurisprudencia casatoria
especial relacionada con la prueba (que versa sobre la prueba en
relación con diversas instituciones jurídicas) .
Introducción 11

Este libro contiene, además, una sección de práctica forense concerniente


a los medios probatorios, cuyo objeto es servir de pauta a los lectores para la
elaboración de sus propios escritos judiciales sobre el particular.

Finalmente, expresamos nuestro reconocimiento a la Casa Editorial por


continuar difundiendo la presente colección sobre Derecho Procesal Civil, en
su tercer Tomo, y esperamos que éste signifique un aporte más a la ciencia
procesal.

EL AUTOR
■ T DOCTRINA
■v. Medias Probatorios

PRIMERA PARTE
TEORIA GENERAL
DE LA PRUEBA
CAPÍTULO I

LA PRUEBA Y SU
CONCEPCION

1. EL DERECHO PROBATORIO

Andrei Vishinski define al Derecho Probatorio como «... el conjunto de normas


o reglas que regulan el modo de reunión, presentación, utilización y calificación
de las pruebas...» (VISHINSKI; citado por ARTEABARO, 1953: 430).
El Derecho Probatorio es aquel que estudia a la prueba en sus más
variados aspectos, no sólo en lo atinente a la prueba judicial enmarcada dentro
del sistema legal procesal sino también en lo que concierne al área extraprocesal,
pero, dentro de la ciencia jurídica, claro está. Sin embargo, el Derecho Probatorio
se desprende del Derecho Procesal. La prueba de que tratan ciertas normas
sustanciales por su innegable vinculación a esta última rama del Derecho es
prácticamente asimilada a él.
Ha generado gran controversia la determinación de la naturaleza de las
reglas positivas relacionadas con la prueba. Existe una posición que las consideran
parte del derecho sustancial, y otra que las comprende en el campo procesal.
También son vistas de naturaleza mixta e, inclusive, son separadas tales reglas
o normas como parte del derecho material y del procesal.
Por nuestra parte, creemos que el Derecho probatorio tiene una marcada
connotación procesal ya que la función de todo medio de prueba es la de generar
la certidumbre acerca de la verdad de las afirmaciones sobre los hechos
producidos. Esto no significa negar que la convicción que se pueda crear se
derive o se logre dentro de un contexto extrajurisdiccional.
Las normas positivas que preceptúan la manera cómo pueden ser
acreditados los actos y contratos en sí regulan los derechos y deberes sustanciales
que de éstos nacen, lo cual no le resta su carácter procesal ya que el juzgador
apreciará las hipótesis de conducta contenidas en dichas normas para establecer
18 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

en un proceso si los actos y contratos acontecieron y de qué forma se produjeron.


Lo expresado es válido en un sistema legal cuyas formalidades no son ad
solemnitatem. Tratándose de normas que contienen formalidades ad probationem
su naturaleza procesal no está en discusión pese a que pueden pertenecer a
una legislación material. En cuanto a las reglas que establecen formalidades
ad solemnitatem, es decir, aquellas que van a determinar la existencia,
inexistencia, validez o invalidez de un acto o contrato, si bien son por ello de
derecho material, el correspondiente documento de que trate la formalidad
requerida legalmente, además de constituir un requisito para la creación misma
del acto o contrato significará un medio apto para probar su existencia,
perteneciendo también al ámbito procesal.

2. DEFINICION DE LA PRUEBA

La prueba, en sentido amplio, puede ser entendida como aquel medio


útil para dar a conocer algún hecho o circunstancia. A través de ella adquiere
el Juez el conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes
que bien pueden ser expresadas sin que estén acompañadas de prueba alguna
que las sustente.

Subjetivamente, la prueba puede ser definida atendiendo a consideraciones


sobre su resultado como el convencimiento o certeza generada con ella en el
magistrado de la verdad de los hechos que se exponen enjuicio. Se asegura que
un hecho está probado al haber quedado demostrado con suficiencia como veraz.

Se advierte que permanecen ligados el concepto de prueba y los medios


empleados para su aporte al proceso, así como el objetivo o propósito de ella.

En sentido estricto, la prueba puede ser definida como aquellas razones


extraídas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos
o la realidad a efecto de resolver la cuestión controvertida o el asunto ventilado
en un proceso.

Como se puede apreciar, la prueba adquiere tres aspectos: formal, sustancial


y subjetivo.

Tiene una revelación de carácter formal que consiste precisamente en los


medios empleados para suministrar el conocimiento de los hechos al Juez, en
los instrumentos utilizados para demostrar algo. Ejemplo: declaración de parte,
testimonios, documentos, etc. Su esencia o parte sustancial son las razones
inferidas de los medios aportados orientadas a determinar la existencia o no
de los hechos afirmados por las partes. El convencimiento que puede llegar a
generar los medios utilizados representa el aspecto subjetivo de la prueba, el
resultado de aquello que ha sido acreditado.

Así, pues, al probar se aporta al pleito o cuestión judicial, mediante


instrumentos o procedimientos regulados legalmente, aquellas razones que
conducen a formar convicción en el juzgador sobre los hechos acontecidos.
Capítulo I: La prueba y su concepción 19

Sentís Melendo puntualiza que «averiguar es buscar algo que se ignora


y que se necesita conocer; verificar es acreditar que aquello averiguado, y
después afirmado, responde a la realidad; lo primero es una operación o una
actividad de búsqueda, de investigación; lo segundo lo es de constatación o
comprobación; y, sin embargo, las dos actividades se refieren a la prueba;
porque sólo averiguando bien se podrá después verificar lo afirmado en virtud
de tal averiguación» (SENTIS MELENDO, 1967:10).
Cuando la prueba que se ofrece no da lugar al convencimiento del Juez
se produce la insuficiencia probatoria, y por no haber prueba determinante de
los hechos existe dificultad en el magistrado al momento de resolver.
Ya sea que el Juez observe las razones legales (obligatorias) propias de
una valoración tasada de los medios de prueba o aprecie éstos en forma razonada
y libre, existirá la prueba.
A continuación pasaremos a citar algunas definiciones de la doctrina
referidas a la prueba:
Según Andrei Vishinski, «las pruebas son hechos y su valor probatorio
no dependen de ellos mismos, sino de cómo son percibidos...» (VISHINSKI;
citado por ARTEABARO, 1953: 430).
Sentís Melendo dice que «la prueba es verificación y no averiguación...»
(SENTIS MELENDO, 1979:12).
Armenta Deu sostiene que «la prueba es una actividad que tiene lugar
ante el órgano judicial y que se encamina a que aquél adquiera el convencimiento
sobre la veracidad de unos hechos controvertidos» (ARMENTA DEU, 2004:179).
Alcalá-Zamora y Castillo concibe a la prueba como el «... conjunto de
actividades destinadas a procurar el cercioramiento judicial acerca de los
elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso, sin
perjuicio de que suela llamarse también prueba al resultado así conseguido y
a los medios utilizados para alcanzar esa meta...» (ALCALA-ZAMORA Y
CASTILLO, 1964: 257).
Para Lessona, «probar (...) significa hacer conocidos para el Juez los
hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser»
(LESSONA, 1906, Tomo I: 43).
Carnelutti sostiene que «el conjunto de las normas jurídicas que regulan
el proceso de fijación de los hechos controvertidos, constituye, pues, la institución
jurídica de la prueba» (CARNELUTTI, s/a: 44).
Abelenda conceptúa a la prueba como «... la demostración, por alguno
de los medios que la ley establece, de la existencia o inexistencia, verdad o
falsedad, de un hecho del cual depende el nacimiento, la conservación, la
transformación o la extinción de un derecho o de un deber a los fines de su
reconocimiento y amparo» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 363-364).
20 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

A criterio de Denti, «... 1) en una primera acepción, 'prueba' designa los


medios de que cabe servirse para la demostración del thema probandum (...);
2) en una segunda acepción, 'prueba' designa el procedimiento probatorio, o
sea, el conjunto de actividades reguladas más o menos detalladamente por la
ley, a través de las cuales el juzgador y las partes aportan al proceso los medios
de prueba; 3) en una tercera acepción, 'prueba' designa el resultado del
procedimiento probatorio, o sea el convencimiento al que el juzgador llega
mediante los medios de prueba...» (DENTI, 1972: 43).

Laurent asegura que la prueba es «... la demostración legal de la verdad


de un hecho o también el medio mismo que las partes emplean para demostrar
el hecho discutido» (LAURENT; citado por LESSONA, 1906, Tomo I: 45).

Lino Palacio define a la prueba como «... la actividad procesal, realizada


con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada
a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por las partes en sus alegaciones» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 331).
Montero Aroca cataloga a la prueba como «la actividad procesal que
tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por
las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico
del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos» (MONTERO
AROCA, 2005: 55).

Varela señala que «... puede considerarse a la prueba judicial como


referida a los medios de prueba de que se valen las partes o el juez para lograr
el ánimo convictivo determinante de una decisión en el proceso...» (VARELA,
1990: 22).

Devis Echandía se ha formado el siguiente juicio de la prueba: «Entendemos


por pruebas judiciales el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción,
asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar
al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 26).

Farfán Fiorani entiende por prueba a «... la razón, instrumento, argumento


u otro medio con el cual se pretende demostrar y hacer patente la verdad o
falsedad de una cosa...» (FARFAN FIORANI, 1994: 66). Además, señala dicha
autora que probar es «... demostrar o comprobar los hechos controvertidos en
el proceso, aportando a éste los motivos o las razones que produzcan el
convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos...» (FARFAN FIORANI,
1994: 69). Finalmente, agrega que «... la prueba en sentido jurídico procesal, no
es únicamente un método de comprobación, sino que también es un método
de averiguación...» (FARFAN FIORANI, 1994: 69).

A decir de Molina González, «en sentido procesal la prueba es un medio


de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio...»
(MOLINA GONZALEZ, 1978:153).
Capítulo I: La prueba y su concepción 21

Prácticamente el mismo parecer tiene Lovato cuando afirma que «... la


prueba es un medio de contralor de las proposiciones que los litigantes formulan
enjuicio» (LOVATO, 1962:140).

Taruffo enseña que «... la prueba es el instrumento que utilizan las partes
(...) para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez
para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados lácticos. En
términos muy generales, se entiende como prueba cualquier instrumento,
método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información
útil para resolver dicha incertidumbre. Según esta definición, son prueba tanto
los instrumentos para adquirir información que están expresamente regulados
por la ley (las denominadas pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula
expresamente (las denominadas pruebas atípicas) pero que, sin embargo,
pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos... » (TARUFFO, 2009:
59-60). El mencionado jurista agrega que «... se acostumbra decir que la función
de la prueba es la de ofrecer al juez elementos para establecer si un determinado
enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. A su vez, se dice que un
enunciado fáctico es verdadero si está confirmado por pruebas y es falso si las
pruebas disponibles confirman su falsedad; y no está probado si en el proceso
no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. En
función de cuál de estas posibilidades se dé, el juez decidirá de uno u otro
modo y extraerá consecuencias jurídicas» (TARUFFO, 2009: 60).

Según Serra Domínguez:

«La prueba jurídica es una actividad consistente en una comparación


entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos
encaminada a formar la convicción del juzgador.

Dentro de la prueba jurídica podemos distinguir los períodos de conversión


y comparación, en el primero de los cuales, a su vez, cabe distinguir las
fases de traslación y fijación.

En la fase de traslación se efectúa la traducción de los hechos de la realidad


en afirmaciones mediante los llamados medios de prueba.

En la fase de fijación, por una parte se depuran los resultados de la fase


de traslación, mediante el empleo de máximas de experiencia concretas,
y por otra, con ayuda de nuevas máximas de experiencia se pueden
extraer nuevas afirmaciones. En ella se efectúan la valoración, la actividad
pericial, y la presuncional.

Por último, en el período de comparación tiene lugar la confrontación


entre las afirmaciones iniciales de las partes y las afirmaciones instrumentales
producidas en el período anterior, que sirve para formar el supuesto de
hecho de la sentencia. En dicho período tienen lugar los fenómenos
propios de la carga de la prueba» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 39).
22 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

En opinión de Abel Lluch:

« ... La prueba es la actividad desplegada generalmente por las partes y


excepcionalmente de oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las
afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la
certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a
través de la motivación fáctica, basada ora en reglas tasadas ora en la
sana crítica.

La anterior noción descansa sobre:

a) la iniciativa probatoria, pues aun cuando la iniciativa debe recaer


sobre las partes (...), en coherencia con los principios dispositivo
y de aportación de parte (...), existen concesiones, más o menos
limitadas, a la iniciativa probatoria de oficio (...), y reveladoras del
reparto de poderes entre las partes y el juez.

b) el objeto de la prueba, pues son siempre afirmaciones sobre hechos


efectuadas por las partes en sus escritos de exposiciones (...) y que
conforman el substrato (causa petendi) de sus respectivas pretensiones.

c) la finalidad de la prueba, pues la tutela judicial se limita, en cualesquiera


de sus clases (...), a tener por ciertos unos hechos sometidos a la
decisión del juez a partir de las pretensiones deducidas por las
partes (...).
d) la motivación del juicio fáctico (...), que es el proceso mental del
juez en el que, aplicando reglas tasadas o de libre valoración,
establece qué hechos han resultado probados y en virtud de qué
pruebas» (ABEL LLUCH, 2007: 20-21).

La prueba constituye, en suma, aquella actividad procesal que se lleva a


cabo a través de los medios o instrumentos previstos o no legalmente, orientada
a generar el convencimiento del Juez respecto de la veracidad o falsedad de
las afirmaciones expresadas por las partes referidas a los hechos sucedidos. Se
puede apreciar que la prueba y la actividad probatoria son dos conceptos que
se entrelazan, señalando Clariá Olmedo de la última que, «unitariamente
concebida, la actividad probatoria consiste en el conjunto de declaraciones
legalmente reguladas, tanto de voluntad como de conocimiento o intelectuales,
por las que se introducen y valoran los elementos capaces de producir algún
conocimiento acerca del objeto a probar...» (CLARIA OLMEDO, 1968: 53).

3. LA PRUEBA COMO UN DERECHO PROCESAL

De la misma manera como tiene el interesado un derecho subjetivo de


acción para dar principio a un proceso y obtener así la correspondiente
declaración judicial, existe un derecho procesal subjetivo de aportar los medios
probatorios que se estimen necesarios para probar los hechos en que se funda
Capítulo I: La prueba y su concepción 23

la respectiva pretensión o para contradecir las alegaciones del actor referidas


precisamente a hechos o situaciones concretas.

El derecho de probar es considerado subjetivo porque es indispensable


una manifestación de voluntad en ese sentido por parte del sujeto procesal
(contenida en la demanda, contestación de ella, o en los escritos que correspondan
a los casos de ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos). Tratándose
de las pruebas de oficio la obligación del Juez de practicarlas proviene de la
ley, siendo inexistente todo derecho subjetivo de las partes en relación a dichas
pruebas.

El derecho procesal de aportar medios probatorios le corresponde a los


litigantes, ya sea que tengan o carezcan de fundamento la pretensión del actor
o la contradicción del demandado, y a los demás sujetos que intervengan en
el proceso (en el caso de la intervención de terceros: coadyuvante, excluyente,
etc.).

El derecho subjetivo de probar no implica que el juzgador tenga


necesariamente que adquirir convicción respecto de los medios de pruebas
aportados, sino que los admita, disponga su actuación y los considere al
momento de expedir la correspondiente resolución. Queda a salvo lo relativo
a la pertinencia e improcedencia de los medios probatorios.

Como se observa, el derecho de la parte a probar sus afirmaciones


referidas a hechos es subjetivo -o abstracto- y complementario de los derechos
de acción y de contradicción, en la medida que está dirigido a la obtención de
una sentencia propicia a los intereses del sujeto procesal.

Taruffo, sobre lo examinado en este punto, hace estas anotaciones:

«... El derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial


de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y
del derecho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que
apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad
de tales garantías. Un claro argumento que apoya este principio es que
las garantías procesales de las partes serían meramente formales y vacías
si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes que
necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por
consiguiente el derecho a presentar todos los medios de prueba relevantes
que estén al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho
al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las garantías
fundamentales de las partes.

En el terreno de la admisión de pruebas, que las partes tengan el derecho


a probar un hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los
medios de prueba relevantes y admisibles para apoyar su versión de los
hechos en litigio. Para la parte que alega un hecho, esto significa que debe
24 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positivas con las que
cuente; para la parte contraria, supone que debe tener la oportunidad de
presentar todas las pruebas contrarias o negativas de que disponga en
relación con esos hechos...» (TARUFFO, 2008: 56-57).

En relación al tema que acapara nuestra atención en este apartado, Picó


I Junoy enseña lo siguiente:
«El derecho a la prueba es aquél que posee el litigante consistente en la
utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción
del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso (...).
El carácter subjetivo del derecho a la prueba se manifiesta en que su
ejercicio requiere la voluntad de una de las partes, pues éstas son las que
tienen el poder de proponer el medio probatorio que pretenden sea
admitido, practicado y valorado judicialmente.
En consecuencia, el derecho a la prueba implica, en primer lugar, el
derecho a que se admita toda aquella prueba que, propuesta por alguna
de las partes, respete los límites inherentes a la actividad probatoria y
los debidos a los requisitos legales de proposición (...).
En segundo lugar, supone que el medio probatorio admitido sea
practicado pues, en caso contrario, estaremos en presencia de una
denegación tácita del mencionado derecho (...).
(...) El derecho a intervenir en la práctica de los diversos medios
probatorios, independientemente de quien los haya solicitado, e incluso
en los realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional, constituye una
manifestación del genérico derecho a la prueba.
( ...)

Y finalmente, en tercer lugar, el derecho a la prueba conlleva que el medio


probatorio admitido y practicado sea valorado por el órgano jurisdiccional
(valoración motivada que tiene lugar en la sentencia) ya que, en caso
contrario, se le estaría sustrayendo toda su virtualidad y eficacia...» (PICO
I JUNOY, 1996:18-25).
Abel Lluch pone de relieve que el derecho a la prueba se desglosa en
cuatro facultades, a saber:
«1) Derecho a la proposición de los medios de prueba. Cada parte tiene
derecho a proponer los medios de prueba que estime idóneos para
acreditar sus pretensiones. La proposición se halla únicamente
sujeta a requisitos de tiempo y forma (...).

(...)

2) Derecho a la admisión de las pruebas propuestas o, en su caso, a


una inadmisión motivada. Una vez propuestas las pruebas por las
Capítulo I: La prueba y su concepción 25

partes, debe recaer una resolución de admisión o, en su caso, de


inadmisión sobre cada una de ellas.
En caso de inadmisión, la misma no puede ser arbitraria o irrazonable,
sino que tiene que ser motivada, esto es, con expresión de las
razones que impiden superar el 'juicio de pertinencia7 (...).
(...)

3) Derecho a la práctica de la prueba admitida. Las pruebas, una vez


propuestas y admitidas, deben ser practicadas, pues la ausencia de
práctica de una prueba admitida, equivale a una inadmisión no
motivada.
(...)

4) Derecho a la valoración de la prueba practicada. Las pruebas propuestas,


admitidas y practicadas, deben ser valoradas en la sentencia, como
exigencia del deber de motivación de las resoluciones judiciales...»
(ABEL LLUCH, 2007: 32-34).

4. DIFERENCIA ENTRE PRUEBA Y MEDIO PROBATORIO

Como se ha podido observar en los puntos anteriores, la prueba puede


ser concebida estrictamente como las razones que conducen al Juez a adquirir
certeza sobre los hechos.
Los medios probatorios, en cambio, son los instrumentos que emplean
las partes u ordena el magistrado de los que se derivan o generan tales razones.
Así, bien puede darse el caso de un medio probatorio que no represente prueba
alguna al no poder obtenerse de él ninguna razón que produzca el convencimiento
del Juez.
«Los medios de prueba constituyen el eje de la actividad probatoria. Son
complejas estructuras procesales que la ley prevé y regula como actos sucesivos
y procedimientos idóneos para ubicar dentro del proceso los elementos de
prueba mediante cuya valoración se obtendrá el conocimiento del objeto a
probar...» (CLARIA OLMEDO, 1968: 52).

Rodríguez Espejo define al medio de prueba como «... la persona o cosa


y, excepcionalmente, también, los hechos que suministran al órgano jurisdiccional
del Estado los conocimientos necesarios para que pueda determinar la verdad
o falsedad jurídica de un tema de prueba...» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1958: 856).
Por su parte, Lessona señala que «... el medio de prueba es un instrumento
y de su uso puede surgir directa o sólo indirectamente el efecto buscado...»
(LESSONA, 1906, Tomo I: 47).
Para Gorphe, «los medios de prueba son categorías jurídicas abstractas,
sometidas a reglas diferentes de admisibilidad...» (GORPHE, 1950:143).
26 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Según Figueroa Yabar, «... los medios de prueba constituyen la forma


idónea de revelar, dentro del proceso, los hechos ocurridos antes y fuera de él
y que conforman o delimitan el conflicto» (FIGUEROA Y ABAR, 1981: 79).

Armenta Deu sostiene que los medios de prueba «son aquellas diferentes
actividades que tienen lugar en el proceso y a través de las cuales se introducen
las fuentes u objetos de la prueba, conduciendo al juez a adquirir la certeza
positiva o negativa de las afirmaciones de hecho» (ARMENTA DEU, 2004:184).

Serra Domínguez concibe a los medios de prueba como «... los instrumentos
utilizados por las partes para trasladar los hechos de la realidad a la presencia
judicial...» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 360-361).

Lino Palacio asegura que «constituyen medios de prueba los modos u


operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar
un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos»
(PALACIO, 1977, Tomo IV: 331).

Rocco tiene la siguiente idea sobre los medios de prueba: son los «medios
suministrados por las partes a los órganos de control (órganos jurisdiccionales)
de la verdad y existencia de los hechos jurídicos controvertidos, a fin de formar
la convicción de dichos órganos sobre la verdad y existencia de ellos» (ROCCO,
1976, Volumen II: 193).

Los medios de prueba son, pues, los elementos materiales de la prueba.


A través de un medio probatorio se aportan los hechos fuentes de la prueba,
en consecuencia, la realidad a conocer no se infiere de aquél sino de los últimos.
Por ejemplo, si se pretende probar la existencia de un contrato de arrendamiento
ofreciendo como medios probatorios la declaración de parte y documentos,
aquélla no se verifica a través de los medios sino de las afirmaciones sobre
hechos contenidas en tal declaración o en el documento.

La actividad procesal que todo medio probatorio implica está vinculada


al instrumento sobre el cual recae dicha actividad. Las operaciones o procedimientos
desarrollados por los litigantes o por el Juez que da lugar a la adquisición por
parte de éste del conocimiento de la verdad referente a la cuestión debatida
están ligados a la idea de prueba.

No obstante lo expresado, y atendiendo a que en un sentido amplio puede


identificarse a la prueba con los medios probatorios, para los efectos de esta
obra daremos a ambos términos el mismo significado.

5. LA PRUEBA Y SU FUENTE

«... Se averigua buscando fuentes; se verifica utilizando esas fuentes con


los medios permitidos por la Ley. Por eso, cuando se habla de numerus clausus
o de numerus apertus, se está haciendo referencia a los medios; las fuentes son
siempre ilimitadas y hasta inagotables...» (SENTIS MELENDO, 1967:16).
Capítulo I: La prueba y su concepción 27

Se entiende por fuente de la prueba a la información obtenida gracias a


los medios probatorios, teniendo una existencia autónoma en relación al
proceso. El medio probatorio constituye el elemento material del que se alcanza
la fuente donde el órgano jurisdiccional extraerá conclusiones acerca de la
verdad de los hechos.
«... Todas las pruebas son preexistentes como fuentes, y se constituyen
en el proceso utilizando medios, con independencia de que se hayan preconstituido
o no como tales fuentes de prueba...» (SENTIS MELENDO, 1979:16).
Carnelutti denomina fuente de prueba «... al hecho del cual se sirve (el
Juez) para deducir la propia verdad...» (CARNELUTTI, s/a: 70-71).

Representan fuentes de la prueba los hechos que el magistrado percibe


y que le son útiles para la averiguación, conocimiento o demostración del hecho
materia de controversia o ventilado en el proceso.
Hay que establecer la diferencia entre el objeto de la prueba y la fuente
de ésta. El primero es el hecho a ser demostrado; la segunda es el hecho que
sirve para acreditarlo. Al conducir un hecho a la prueba de otro, el primero de
ellos será su fuente y el segundo constituirá su objeto.

Tenemos como fuentes de la prueba a aquellos datos o caracteres que se


desprenden de un documento, la afirmación sobre hechos declarada por el
testigo o la parte, la conclusión a la que llega un dictamen pericial, etc. La fuente
de la prueba puede ser vista como hechos representativos de otros o que
expresan su propia existencia, comprendiéndose entre ellos a los objetos,
sucesos, actividades humanas e, inclusive, a las personas naturales, pudiendo
el Juez obtener la prueba de otros hechos o de los mencionados.

A efecto de que la fuente de prueba sea captada y reconocida por el Juez,


es necesario el raciocinio precedido de una operación sensorial cual es extraer
conclusiones de lo percibido. Por ello señala Rodríguez Espejo que las fuentes
de prueba son «las operaciones mentales a través de las cuales el órgano
jurisdiccional fija la eficacia de los medios de prueba empleados en el
proceso...» (RODRIGUEZ ESPEJO, 1958:872). La actividad deductiva es mucho
más ostensible en el caso de las pruebas indirectas (como la declaración de
testigos) puesto que el hecho a acreditar difiere del que sirve de prueba.

El hecho fuente de prueba puede dar lugar a probar otro hecho o a


contradecirlo. En este último supuesto ha de servir de fuente del hecho diferente
que se pretende probar para desvirtuar algo.

5.1 Distinción entre fuente y medio de prueba

«Cuando se habla de medios de prueba nos referimos a los instrumentos


que sirven para proporcionar al juzgador una visión sobre la realidad de las
afirmaciones vertidas por las partes en el proceso, y que normalmente procederán
28 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

de éstas, pero también pueden producirse a iniciativa judicial. Y que no hemos


de confundir con la fuente de prueba, que es el contenido que proporciona el
medio probatorio. El medio se concreta en una actuación a través de la cual
conocemos algo que ya existía que es la fuente de prueba» (GOMEZ DE LIAÑO
GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 403).
«Con la expresión fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto
extrajurídico, a una realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden
a conceptos jurídicos, y sólo existen en el proceso, en cuanto en él nacen y se
desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad,
y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar
las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente
de él; el medio se forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo
sustancial y material; el medio, lo adjetivo y form al...» (MONTERO AROCA;
GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo
II: 261).

No debe, pues, ser objeto de confusión la fuente de la prueba con el


instrumento a través del cual ésta es ofrecida. A través de los medios probatorios
el juzgador adquiere el conocimiento del hecho fuente y de él infiere el hecho
materia de demostración, ya sea de manera indirecta: vía raciocinio deductivo
e inductivo, o directa: siempre que el hecho fuente coincida con el que va a ser
objeto de probanza.

Graficando lo expresado, diremos que medios probatorios como la


declaración de parte y la inspección judicial conllevan el conocimiento del
hecho fuente, vale decir, el lugar observado o inspeccionado y lo declarado
por el sujeto procesal, debiendo extraer el Juez la prueba del hecho.

Del razonamiento efectuado surgen motivos o fundamentos a los que el


Juez dará cierto valor de convicción o lo excluirá. Tales motivos o fundamentos
son los que otorgan consistencia y eficacia a la prueba. Tienen un carácter lógico
y reposan en las máximas de la experiencia y cultura general, siempre que el
Juez tenga libertad para proceder a su apreciación. En el caso del sistema de
la prueba tasada alcanzan en su mayoría un tratamiento jurídico riguroso ya
que al Juez le es suficiente el mandato legal para concederle a cada medio
probatorio un valor prefijado, muchas veces no acorde con la realidad, lo que
hace inconveniente este último sistema.

Hecha la distinción entre el medio de prueba y su fuente, conviene


diferenciar a la segunda con las razones, motivos o fundamentos: mientras las
fuentes de la prueba constituyen aquellos hechos que el Juez recoge o percibe
y que le son útiles para determinar el hecho que se prueba, los motivos y
fundamentos son aquellas razones -primordiales- mediante las cuales el Juez
adquiere convicción y extrae la correspondiente conclusión.
Capítulo I: La prueba y su concepción 29

6. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRUEBA

Teniendo en cuenta la aportación de la prueba en el proceso, ya sea como


consecuencia de la actividad desplegada por las partes o de un mandato judicial
(pruebas de oficio), orientada a lograr la convicción en el Juez acerca de la
verdad o falsedad de las afirmaciones de los sujetos procesales referidas a los
hechos y respecto de las cuales debe versar la resolución jurisdiccional, no cabe
duda que la prueba constituye un acto jurídico de naturaleza procesal ya que
para su ofrecimiento es necesario un comportamiento humano y una manifestación
de voluntad que se dan siempre dentro de un proceso. Los derechos y las
obligaciones derivados de las relaciones materiales y las pruebas referidas a
dichas relaciones son ejercitados, exigidas y actuadas, en ese orden, dentro del
correspondiente proceso judicial, siempre que respecto de tales surja controversia
o haya incertidumbre jurídica. La prueba de algún acto o contrato recién
adquirirá relevancia y ejecutabilidad mediante un proceso. De ahí es que se
afirma su connotación procesal.
La prueba constituye un acto jurídico material en aquellos casos en que
es considerada un requisito indispensable para la existencia o validez del acto
o contrato (la escritura pública en el contrato de anticresis -art. 1092 del Código
Civil-, por ejemplo), sin embargo, se introduce al proceso a través de un acto
jurídico procesal. Antes del proceso su objeto permanece estático, inactivo;
dentro de él adquiere significación probatoria.

Cabe resaltar que pese a las formalidades de determinadas normas de


derecho material, el hecho que se establezca un requisito ad substantiam actus
(o ad solemnitatem) no hace que estemos ante el sistema de valoración
probatoria de la tarifa legal o prueba tasada puesto que bien pueden ser
apreciadas las pruebas libre y razonadamente.
1. EL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

«En el proceso es necesaria una investigación o averiguación de los hechos


ya transcurridos, una representación de algo que ya no es -pues ya se efectuó-
pero que ha tenido determinadas consecuencias que perduran y que, por tanto,
importan para el sistema jurídico» (GELSI BIDART, 1962: 33).
Una vez presentado el hecho al Juez «... surge la necesidad de recurrir a
las pruebas para determinar con certeza la verdad o falsedad de la cuestión
fáctica planteada, base generatriz de la sentencia» (SILVA VALLEJO, 1991:
676).

Es objeto de la prueba todo aquello sobre lo que puede ella recaer. Esta
es una concepción objetiva y abstracta que no se reduce a los casos específicos
que se pueden presentar dentro de una litis ni a las pretensiones de los sujetos
procesales. Debe, pues, ser entendido el objeto de la prueba como aquello que
es susceptible de demostración ante el respectivo órgano jurisdiccional para
cumplir con los fines del proceso.

Devis Echandía expresa sobre el particular que «... por objeto de la prueba
debe entenderse lo que pueda ser probado en general, aquello sobre lo que
puede recaer la prueba, noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a
los problemas concretos de cada proceso y a los intereses o pretensiones de las
diversas partes, de aplicación igual en actividades extraprocesales, sean o no
jurídicas...» (DEVIS ECHANDIA, 1965: 9).

A pesar que el objeto de la prueba en su concepción abstracta lo puede


constituir todo hecho -material o psíquico-, tratándose de un proceso específico
es evidente que la amplitud del concepto se contrae a los hechos que en forma
32 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

directa o indirecta, principal o accesoria, pueden tener efectiva vinculación con


la cuestión debatida o propuesta (en caso de asuntos no contenciosos).
No debe ser confundida la noción de objeto de la prueba con las de tema
y carga de la prueba.
«... Por necesidad o tema de la prueba (thema probandum) debe
entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria,
es decir, los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria
planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos
jurídicos perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede
decidir...» (DEVIS ECHANDIA, 1965: 9).
No constituyen objeto concreto de la prueba los puntos controvertidos,
o sea, los afirmados y no aceptados dentro de un proceso, que equivalen al
thema probandum. «...Jurídicamente no puede limitarse el objeto de la prueba,
en un sentido general o abstracto, a los hechos controvertidos, sino, por el
contrario, es necesario extenderlo a todo lo que por sí mismo es susceptible de
comprobación...» (DEVIS ECEIANDIA, 1965:11). Así, el que no exista necesidad
de probar un hecho no implica que no pueda ser objeto de prueba. Los hechos
notorios forman parte del objeto concreto de la prueba, pero, al no requerir de
prueba, no forman parte del tema de la prueba en una determinada litis.
La carga de la prueba fija aquello que cada litigante está interesado en
demostrar para que sean acogidas sus pretensiones.
Constituye objeto de la prüeba los hechos pasados, presentes y aun los
futuros: el cálculo del lucro cesante por actividades no acaecidas, siendo su
demostración más que todo de carácter histórica. Además, pueden ser objeto
de prueba la costumbre y la ley foránea (de ninguna manera la ley nacional).

2. LA VERDAD MATERIAL Y SU IMPORTANCIA

«La cuestión como objeto del proceso consiste en una conceptualización


fáctico-jurídica afirmada para fundamentar una pretensión. Para obtener su
verdad, debe conocerse tanto lo fáctico como lo jurídico, vale decir la materialidad
que se adecuará al esquema normativo, y la norma que esquematiza esa
materialidad. Pero los problemas probatorios se materializan sobre los hechos,
captando un campo más amplio del que aparece esquematizado por el objeto
procesal...» (CLARIA OLMEDO, 1968: 44).
La finalidad de la actividad probatoria es descubrir si un determinado
suceso ha ocurrido realmente o, en su defecto, establecer si se ha producido en
alguna forma. La prueba ha de brindarle al Juez una imagen adecuada y exacta
de la verdad del juicio de los hechos.
«... Si el proceso se refiere a la realidad concreta, si pretende interferir en ella
con justicia («suum cuique tribuere»), ello trae de necesidad la aspiración a un
conocimiento adecuado -i.e. verdadero- de aquélla» (GELSIBIDART, 1962: 35).
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 33

«La verdad como tal (absoluta o relativa si se quiere) no sirve para el


proceso, sino en la medida en que mediante la prueba (cuyo fin eventualmente
sería procurarla, o generar certeza en cuanto a la probabilidad del hecho) se
permita aplicar la ley a una serie de hechos, supuestos (probabilísticamente)
justamente como 'ciertos' en base a aquélla, conforme a una aceptable medida
de convicción o certeza, librada a la 'sana crítica' del Juez, a su 'libre convicción'
o directamente presumida por la ley (...) y en aquellos casos en que esa 'realidad'
realmente interese para la decisión del conflicto» (KIELMANOVICH, 1985:
41-42).
Un proceso se organiza para llegar a conocer la realidad plena o verdad
material en la medida de lo posible. La averiguación procesal de los hechos
está vinculada a la evolución en el área socio-cultural y política. Una de las
notas más saltantes de la indagación en el proceso es la tendencia enérgica a
captar la realidad con cabal exactitud. Prima el convencimiento de que los
métodos tradicionales de averiguación de la verdad únicamente podían cumplir
medianamente su papel. Resulta insuficiente la constatación formal de los
hechos. El alcanzar la verdad material es tan significativo que se le considera
muchas veces como un criterio substancial para solucionar las cuestiones
relacionadas con la indagación de los hechos.
«Una prueba en juicio objetiva la reconstrucción de los hechos que
interesan en el proceso, aun cuando siempre exista el riesgo de una posible
diferencia entre los hechos que ocurrieron efectivamente fuera del proceso y
la reconstrucción de éstos dentro del mismo» (MOLINA GONZALEZ, 1978:154).
El estado de los hechos amerita un esclarecimiento que no se circunscriba
solamente a aspectos externos, sino que tienda a obtener un resultado que
llegue hasta la verdad (realidad) misma. La indagación del estado de los hechos
no es una cuestión enmarcada dentro del campo jurídico sino que puede ser
advertida en otras ramas de la ciencia como la medicina, historia, sociología, etc.
La tendencia de quitarle trabas de índole formal al esclarecimiento de la
verdad se hace ostensible cuando se suprimen reglas jurídicas procesales que
dificultan la averiguación (como, por ejemplo, cuando se limitan las causas
exoneratorias para rendir una declaración). Pero no necesariamente dicha
tendencia se manifiesta con una intervención o reforma legislativa sino que
también puede darse a través de la práctica judicial. Los magistrados en no
pocas veces suelen, haciendo una interpretación restrictiva de la ley, reducir
la aplicación de normas que obstaculizan la comprobación de los hechos o, en
todo caso, restarles fuerza de alguna otra manera (verbigracia, cuando se lleva
a cabo una declaración testimonial estando el testigo impedido legalmente de
declarar, supuesto en el que si bien no se convalida el testimonio, puede generar
que el juzgador conozca algún hecho y acercarse de esta forma a la verdad).
En el proceso civil el Juez ha visto trabada su labor de investigación. Las
potestades de los litigantes sobre el material procesal y los medios de prueba
-aun en el proceso regido por el principio inquisitivo- dificultan su afán para
34 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

esclarecer la verdad material. La indagación de los hechos es menos intensa


que cuando se trata de un proceso penal donde está obligado el magistrado a
determinar de oficio el estado de los hechos. Por estas consideraciones se afirma
que la verdad material no representa el objetivo de un proceso civil sino un
fruto de éste en cierta medida casual.

Cuanto más acentuada sea la intención de descubrir la realidad, mayor


será el deber por parte del Juez de analizar con buen criterio los resultados de
la actividad probatoria. Hoy en día aquél no creerá tan fácilmente a un testigo
basado únicamente en su juramento o promesa de decir la verdad, a diferencia
de tiempos pasados en que ello sí ocurría. Incluso tratándose de situaciones
que merezcan conocimientos especializados que escapan al saber del Juez éste
examinará con las reservas del caso el dictamen de los peritos no dándole a
dicho documento un valor probatorio pleno.

En el camino de la ciencia jurídica por hallar la verdad material en el


desarrollo de un proceso han mejorado paulatinamente los métodos de
investigación. Se ha empezado a aprovechar también lo individual, lo que tenía
apariencia de singular, internándose así el investigador en la configuración
especial del caso. Hasta los detalles más insignificantes, de primera intención
secundarios, son puestos al servicio de la labor de esclarecimiento de los hechos
y comprobación de las alegaciones de las partes. El Juez no sólo contemplará
críticamente uno que otro dato o indicio sino que empleará con fines probatorios
toda la serie de factores concomitantes que giran en torno del hecho principal.
El investigador judicial debe apreciar si existen puntos de apoyo suficientes
para presumir como ciertas determinadas circunstancias tácticas y, de acuerdo
a esto, tener la convicción de su realidad. El conjunto especial de tales
circunstancias, aun las medianamente relevantes lo constituyen aquellas que
permiten concluir sobre la verosimilitud de la declaración de un testigo o la
certeza de un documento, por ejemplo.

Si el Juez descubre la estructura histórica en la cual reposan los hechos,


obtendrá una visión más nítida y cualitativamente superior del asunto,
conociendo de esta manera los presupuestos del hecho ocurrido encuadrado
en un tipo legal, desterrando toda posibilidad de error judicial y de las
distorsiones de una concepción principalmente abstracta de la conducta
relevante jurídicamente.

3. LOS HECHOS COMO OBJETO DE LA PRUEBA

«... La noción habitual de prueba (...) se fundamenta sobre la idea de


que la prueba sirve para establecer la verdad de uno o más hechos relevantes
para la decisión. Esta idea puede ser expresada de distintas formas, pero un
dato común y recurrente en las diversas culturas jurídicas es que el hecho es
el 'objeto7 de la prueba o su finalidad fundamental, en el sentido de que es lo
que 'es probado' en el proceso» (TARUFFO, 2002: 89).
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 35

Según Cardoso Isaza, «en derecho la prueba versa sobre los hechos...»
(CARDOSO ISAZA, 1979:11).
A decir de Coviello, «la prueba tiene por objeto únicamente hechos
jurídicos...» (COVIELLO, 1938: 561).
Una posición discrepante adopta Sentís Melendo cuando dice que «... los
hechos no se prueban; los hechos existen. Lo que se prueba son afirmaciones,
que podrán referirse a hechos...» (SENTIS MELENDO, 1979:12).
En ese sentido se pronuncia Serra Domínguez cuando afirma que «... sólo
pueden ser probados, no los hechos, sino nuestros juicios existenciales o
valorativos sobre tales hechos» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 359).

Al respecto, Gimeno Sendra refiere que el objeto de prueba suele identificarse


«... con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos
y, excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que deben verificarse...» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo 1:395). Dicho jurista añade que «... el objeto de la prueba
no es un hecho o una norma jurídica, sino las 'afirmaciones' realizadas por las
partes en relación con esos hechos y tales normas. Los hechos existen con
independencia de su introducción procesal, de ahí que sólo puedan probarse
los juicios valorativos sobre los m ism os...» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo
I: 395).
Montero Aroca expresa sobre el particular lo siguiente:

«... Si por objeto de la prueba se entiende, en abstracto y sin atender a


un proceso concreto, lo que puede ser probado, es decir, todo lo que
puede ser establecido por una norma material como supuesto fáctico de
una consecuencia, ese objeto han de ser, en principio, hechos, entendidos
éstos en (...) sentido general (...). Por el contrario, cuando lo que se
pregunta es ¿qué debe probarse? y esa pregunta se refiere a un proceso
concreto, esto es, cuando en realidad se atiende al tema de prueba, la
respuesta tiene que ser que las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos.
La palabra hechos se está empleando aquí en su sentido más amplio,
comprendiendo todo lo que por el derecho material puede establecerse
como contenido del supuesto fáctico de una consecuencia...» (MONTERO
AROCA, 2005: 65).
Como se observa, existe discusión acerca de si el objeto de la prueba son
efectivamente los hechos o las afirmaciones sobre ellos que hacen las partes,
máxime si se tiene en cuenta que los primeros son situaciones ciertas, concretas
cuya ocurrencia se ha dado. Teniendo en consideración que las afirmaciones
que pudieran expresar los sujetos procesales recaen sobre la existencia o no de
tales situaciones concretas (hechos) se puede colegir que son los hechos los que
van a ser materia de prueba, correspondiéndoles a los litigantes demostrar que
sucedieron por cuanto el Juez debe tomar conocimiento de ellos para de esta
36 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

forma resolver. Precisamente dice Montti que «los hechos se incorporan al


proceso de acuerdo a las afirmaciones de las partes...» (MONTTI, 1967: 91).

Lino Palacio es categórico al señalar que «... el objeto de la prueba se halla


constituido por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo entenderse
por hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos
susceptibles de percepción o deducción» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 342-343).

El término «hecho» como objeto de la prueba debe ser tomado en un


sentido amplio: todo lo que bien puede distinguirse, sentirse o ser perceptible,
y no solamente lo abstracto o puramente ideológico. «... El hecho, por su propia
estructura óntica, es algo que acontece en un punto cualquiera de las coordenadas
espacio-tiempo; es decir, un evento que sucede aquí y ahora, allí y entonces...»
(RODRIGUEZ ESPEJO, 1958:854). Sin embargo, los hechos no pueden ser vistos
tan sólo como simples acontecimientos, consecuentemente, puede entenderse
como hechos aquellos susceptibles de ser acreditados con fines procesales.
Sobre esto, expresa Alcalá-Zamora que «... hecho es lo que no es derecho, y
mejor, el factor concreto, variable y peculiar de un litigio, en contraste con el
elemento abstracto, estable y genérico invocado o aplicado para su decisión...»
(ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, 1964: 261).

Pueden ser considerados hechos, entre otros, los siguientes:

Los que representen un comportamiento humano, voluntario o no,


realizado individual o colectivamente, que puedan ser percibidos
(se incluye aquí también al lenguaje y a la significación -no sólo
literal- que se le dé).

Aquellos en los que esté ausente la intervención del hombre, es


decir, los que sean producto de la naturaleza.

Las cosas o realidades corpóreas, creadas o no por el ser humano


(se incluye aquí a los documentos).

La persona humana en su aspecto físico.

La persona humana en sus aspectos psicológico y psíquico (se


incluye aquí la manifestación de voluntad: consentimiento, asentimiento
y expresión tácita de voluntad).

Tanto la costumbre como el derecho positivo (leyes) pueden ser vistos


como hechos humanos y por lo tanto susceptibles de prueba. En cuanto al
último nos estamos refiriendo a la normatividad legal extranjera.

Cuando un sujeto expresa determinadas palabras puede dar lugar a una


conducta que merece ser probada. Por ejemplo, recordemos que los contratos
se perfeccionan con el simple consentimiento el cual puede manifestarse
verbalmente y no necesariamente por escrito.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 37

Cabe señalar que toda prueba acarrea necesariamente la calificación de


los hechos suscitados (en voluntarios o involuntarios, verbigracia). No resulta
extraña la oposición de los hechos con su calificación o juicio para así separar
a éste del objeto de la prueba.

Las cosas corpóreas no son las únicas objeto de probanza pudiendo ser
probadas además aquellas circunstancias (naturales o artificiales) que giran
alrededor de ellas, su ámbito material que constituye parte de la realidad que
puede descubrirse.

En el caso de la prueba del comportamiento humano, también forma


parte de su objeto todas aquellas condiciones de tiempo, modo y espacio en que
sucedieron, sus factores y consecuencias, al igual que su calidad y trascendencia.
Además, no admite cuestionamiento la importancia de la inclusión dentro de
la prueba de la conducta humana de todas aquellas circunstancias personales,
familiares y sociales presentes en la vida y desarrollo del individuo.

La persona humana en su aspecto físico es objeto de prueba como


cualquier realidad material. En un proceso civil puede centrarse la controversia
en acreditar la existencia de un ser humano, su incapacidad o su fallecimiento.
(A través de una pericia se puede examinar a una persona física; mediante
documentos -Partidas- se puede demostrar el nacimiento y la defunción de un
hombre, etc.).
La persona humana en sus aspectos psicológico y psíquico es objeto de
prueba aunque en sí no demuestren materialidad alguna. Los síntomas
mentales, estados y afecciones psíquicas y/o psicológicas que puedan percibirse
pueden ser apreciados como presupuesto de innegables efectos jurídicos. Si
bien no hay hechos materiales, sí existen hechos reales del que deriva un
conocimiento concreto y específico que se apreciará subjetivamente. (En los
procesos de interdicción, por ejemplo, resulta importante calificar el estado
mental y la aptitud de una persona para darles o negarles consecuencias
jurídicas a sus manifestaciones de voluntad y tomar, de ser el caso, las medidas
más adecuadas para brindarle protección).
Para delimitar el objeto de la prueba en relación a cada proceso en
particular adquieren trascendencia la idea de pertinencia de la prueba y la de
su utilidad. Los hechos que escapan a la cuestión debatida no son objeto
concreto de la prueba en el proceso de que se trate al resultar impertinente su
demostración a pesar que de manera abstracta puedan ser objeto de prueba.
Debido a ello el Juez cuando estudia la admisibilidad de los medios probatorios
ofrecidos por las partes está facultado para rechazar los que sean claramente
impertinentes.
Acerca de si la calificación o juicio valorativo que los sujetos hagan de
los hechos constituye o no objeto de prueba, hay que decir que no se puede
desligar el hecho del juicio que sobre él se tenga, debido a la forma como los
hechos son exhibidos dentro del proceso a través de los diferentes medios
38 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

probatorios. En consecuencia, se trata de dos aspectos en donde existe notoria


interrelación que perfeccionan el objeto de la prueba. Por las razones expuestas
es que no estamos de acuerdo con aquella posición que considera que los hechos
y sus valoraciones o juicios son autónomos y se contraponen, debiendo recaer
la prueba forzosamente sobre los hechos y no sobre los juicios que de ellos se
tomen; ni con la que postula que los hechos y sus juicios, si bien son cuestiones
independientes, no son oponibles entre sí, pudiendo ser ambos objeto de prueba
de manera autónoma.
Desvincular en forma absoluta de los hechos su valoración implica
desconocer reglas esenciales del área lógica y psicológica. En efecto, no puede
concebirse la demostración o manifestación de un hecho, objeto o suceso desligado
del juicio o idea que respecto de él tiene o se ha formado el sujeto que lo percibió
en forma directa (que puede ser cualquiera de las partes, un testigo, un perito
y también el Juez -tratándose de una inspección judicial que se haya actuado-).
En un proceso no pueden ser incorporados los hechos sino las afirmaciones
que sobre ellos hagan los sujetos procesales y los medios de prueba que tiendan
a su acreditación; en tal sentido, está presente el juicio de quien percibió los
hechos en forma directa. Este juicio o valoración de los hechos no constituye
el objeto de la prueba ya que siempre que se afirme su existencia se estará
representando un hecho y al final resulta ser éste el objeto de la prueba. De un
hecho deriva su juicio siendo inconcebible un determinado efecto sin la causa que
lo origina, inclusive en los casos en que en forma implícita la última es expresada.
En cuanto a las máximas o reglas de experiencia, hay que decir que no
son objeto de prueba por constituir reglas para orientar el convencimiento del
Juez en forma directa o indirecta. En el primer supuesto, tales máximas son
conocidas por el común de la gente -de un nivel cultural medio-, no siendo
indispensable ilustración alguna ni mucho menos que deba decidirse si son
aplicables al caso concreto; en el segundo supuesto se orientará el criterio del
magistrado a través de dictámenes o informes cuando sea necesario contar con
conocimientos especializados.
Es de resaltar que las normas positivas condicionan su consecuencia
jurídica a la producción de determinada situación de hecho. Por esta razón el
sujeto procesal que alega la existencia de un hecho con trascendencia jurídica
tiene no sólo que acreditarla sino también probar la coincidencia de ese hecho
con la hipótesis fáctica de la respectiva norma legal que se aduce sustenta la
pretensión del individuo. Como bien señala Morello «los hechos a través de la
evaluación de la prueba que posibilita determinarlos, calificarlos, y acordarles
sentido, son los que en verdad gobiernan la solución jurídica en la mayoría de
las litis» (MORELLO, 1977:165).
La labor probatoria procesal está encaminada a determinar las circunstancias
de hecho a fin de resolver correctamente el problema jurídico planteado. Por
eso sólo puede hacerse extensiva a las circunstancias tácticas de significación
inmediata o mediata para la decisión judicial que se tome. La actividad
probatoria orientada a una circunstancia de carácter inmediatamente relevante
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 39

se legitimará legalmente o, en su defecto, por la jurisprudencia, doctrina o por


el criterio del mismo Juez. Lo propio ocurrirá en lo que respecta a hechos
mediatamente relevantes, explicándose esto porque tales hechos representan
un componente indispensable de la deducción indiciaría, de gran significación
en la comprobación del estado de los hechos.

La práctica probatoria da lugar al material fáctico en cuya base se erige


el juicio jurídico, influyendo de esta manera sobre el resultado de la litis. No
sólo anticipa la determinación del derecho aplicable sino que también forma
parte de ella.
En los procesos no contenciosos los hechos que van a ser probados son
todos aquellos a que se refieren las alegaciones del peticionante expresadas en
su solicitud, en un primer momento, o durante su trámite; y también las que
en forma implícita constituyan fundamento de la pretensión que se hace valer.

En los procesos contenciosos (de conocimiento, abreviado, sumarísimo


y de ejecución) los hechos materia de prueba serán los alegados en la demanda,
contestación y en los escritos de excepciones, hechos nuevos y su negación,
siempre que no estén exonerados legalmente de prueba. «... La prueba se
referirá, pues, a los hechos controvertidos; esto es, a hechos afirmados por una
parte y negados por la otra» (SENTIS MELENDO, 1967: 13). «Los hechos
revisten el carácter de controvertidos cuando son afirmados por una de las
partes y desconocidos o negados por la otra, es decir cuando constituyen el
contenido de una afirmación unilateral» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 343-344).
«... Las afirmaciones fácticas deben considerarse en relación con su
contenido; vale decir con los hechos, conductas, situaciones, resultados, etc.
La demostración de su existencia significa probar la afirmación...» (CLARIA
OLMEDO, 1968: 51).
La afirmación del hecho y su contradicción delimitan el tema de prueba.
La afirmación del actor (que puede ser compartida por la contraparte:
allanamiento y reconocimiento) vincula al Juez pues va a tener la obligación
de tomarla en cuenta al momento de resolver para determinar si se encuentra
demostrada o no y si recae sobre ella la exención de prueba y sus consecuencias
jurídicas. Dicha afirmación fija los hechos a los que el magistrado deberá
circunscribirse como base de su resolución, estando impedido de considerar
los hechos no afirmados. Por eso es que se dice que el demandante y demandado
tienen potestad de disponer del material de hecho dentro del correspondiente
proceso y, consiguientemente, también de la sentencia. Esta potestad se acentúa
en las litis gobernadas por el principio dispositivo.

Las partes tienen que probar los hechos que afirman sucedieron y, además,
para que puedan alcanzar el fin propuesto con la aplicación de determinada
norma positiva deben demostrar -reiteramos- la producción de los hechos que
le sirven a ella de presupuesto; caso contrario, el Juez no los considerará ni
siquiera cuando puedan ser acreditados en el curso del proceso. No existe para
40 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

los fines del proceso el hecho no afirmado por ninguna de las partes, a no ser
que esté íntimamente vinculado al principal o que el ordenamiento jurídico
faculte al juzgador para declararlo de oficio. Esta declaración, naturalmente,
procederá siempre que el hecho se encuentre probado.

En la demanda es necesario que se identifiquen los hechos esenciales y


los accesorios a efecto de que los últimos sean tomados en cuenta por la sola
razón de que exista su prueba o por estar exonerados de ella.

La simple afirmación unilateral es insuficiente para lograr que el hecho


sea considerado en el proceso porque para ello es imprescindible la prueba (a
no ser que exista exoneración legal). Cuando la afirmación es compartida por
las partes (supuestos de admisión de los hechos) el hecho debe tenerse por
demostrado, a menos que exista alguna exigencia legal referida a una prueba
solemne o necesaria, o se estén ventilando en juicio derechos indisponibles, o
el Juez presuma fraude o dolo procesales (última parte del inciso 2) del artículo
190 del Código Procesal Civil).

Se dice que existe una prueba del hecho en el caso de su admisión pues
ésta equivaldría al medio probatorio típico de declaración de parte. Si bien
coinciden los efectos de ambas instituciones, hay que señalar lo siguiente: a)
mediante una declaración de parte no siempre se admitirán los hechos expuestos
por quien la pide; b) la admisión de los hechos es por lo general de carácter
espontáneo, lo que no ocurre con la declaración de parte que, en esencia, es
coercitiva en atención al juramento o promesa de decir la verdad expresados
por el declarante; c) la admisión de los hechos puede ser favorable a quien la
hace, en cambio, la declaración de parte, por lo general, le es desfavorable a
quien la absuelve.

La admisión de los hechos en el proceso no constituye thema probandum


cuando tiene lugar en su inicio, antes de actuarse los medios probatorios. La
admisión realizada en momento posterior descarta el requerimiento de prueba,
en caso de no haberse practicado; sin embargo, el hecho queda inicialmente
como tema de probanza pues aparece la necesidad de considerarlo al precluir
la etapa postulatoria.

Es posible que la contraparte admita el hecho mas no la calificación o


determinación por el actor de ciertos efectos jurídicos que pretende dar a tal
situación. Aquí estaríamos entonces ante una causa de puro derecho que
corresponderá resolver al juzgador.

Si bien el inciso 2) del artículo 442 del Código Procesal Civil faculta al
Juez para darle la calidad de reconocimiento de la verdad de los hechos alegados
al silencio, a la respuesta evasiva y aun a la negativa genérica expresados en
la contestación de la demanda, creemos -especialmente en el último caso- que
la expresión de voluntad de contestar la demanda planteada implica la no
admisión de los hechos expuestos en ésta. Discrepamos, pues, de dicho precepto
legal y consideramos que debe ser corregido por cuanto toda admisión de
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 41

hecho debe ser siempre expresa y no tácita, en salvaguarda de los derechos e


intereses de la persona a quien se le atribuye.

La cuestión debatida en el proceso, delimitada por las afirmaciones y su


admisión o negación expuestas por las partes, puede parecer al principio clara,
pero, aun así, se debe reflexionar acerca de cuáles son los hechos a los que
corresponde otorgar relevancia jurídica. Con frecuencia el material fáctico que
se va incorporando al proceso y que se va descubriendo durante su curso exige
la revisión de las anteriores ponderaciones jurídicas, ya que sólo así puede ser
encuadrado el estado de los hechos con las normas positivas cuya aplicación
no se consideró inicialmente.

4. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RESPECTO DE LA


PRUEBA CIVIL

Es cierto que la normatividad jurídica -nacional- no requiere ser probada,


pero esto no significa que se excluyan tales normas de la actividad probatoria.

Las cuestiones de hecho orientadas a lograr los fines del proceso son las
que recaen sobre realidades materiales o psíquicas. Como ya lo hemos
manifestado no es posible desvincular de los hechos el juicio que de ellos se
formen los sujetos que los hayan percibido y quienes recojan el dicho de
aquéllos. Tales juicios o valoraciones adquieren muchas veces una forzosa
connotación jurídica porque no es extraño que el testigo, perito o el mismo
litigante los emitan empleando concepciones jurídicas reconocidas, como
sucede, por ejemplo, al reputarse la entrega de una suma dineraria como un
contrato de mutuo, o la de un bien mueble como una donación. Aquí la cuestión
de derecho es elemento componente del hecho que se pretende demostrar. No
obstante lo expresado resulta errado afirmar que la cuestión de derecho, por
sí misma y guardando autonomía respecto al hecho, constituya objeto de
probanza, como no lo son los demás juicios por los motivos señalados.

En ese sentido, no es factible desligar en forma absoluta las cuestiones


de derecho de las de hecho en relación a la actividad probatoria, así como
tampoco es posible separar las últimas de las valoraciones que en ellas recaen.
Puntualizamos que las cuestiones de puro derecho no son materia de
prueba debiendo ser vistas como axiomas en esencia. En otras palabras, las
reglas de derecho positivo, que representan preceptos abstractos y que el Juez
debe aplicar de oficio en virtud del principio iura novit curia, no se someten
a prueba, es decir, no son objeto de ésta.

5. HECHOS QUE NO SON MATERIA DE PRUEBA

No son materia de prueba:

Los hechos no alegados por las partes.


42 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Los hechos admitidos por los sujetos procesales.

Los hechos notorios.

Los hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada.

Los hechos impertinentes, irrelevantes e imposibles.

Los hechos imprecisos o no definidos.


Los hechos presumidos por la ley.

El derecho nacional.

Al respecto, el artículo 190 del Código Procesal Civil, que trata sobre la
pertinencia e improcedencia de los medios de prueba, señala que:

«Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre


cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán
declarados improcedentes por el Juez.

Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:


1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de
pública evidencia;

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en


la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia
de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma
dolo o fraude procesales;

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces.
En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe
realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma
extranjera y su sentido.

La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación


de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo.
El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su
resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior
la actuará antes de sentenciar».

5.1 Hechos no alegados por las partes

Constituye una actividad exclusiva de las partes el exponer los hechos


en que basan sus pretensiones o defensas procesales.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 43

El órgano jurisdiccional está impedido de investigar o verificar hechos


no alegados por las partes, inclusive en el sistema procesal regido por el
principio inquisitivo. Un hecho no afirmado por las partes no puede ser
considerado por el Juez al momento de expedir sentencia. Simple y llanamente
no existe tal hecho para los efectos del proceso.
El Juez al emitir su decisión debe respetar el principio de congruencia,
ya que el contenido de aquélla tiene que guardar una estricta correlación con
las pretensiones que se hacen valer en el juicio. Precisamente, el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que el Juez «... no puede
ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes».
En concordancia con el dispositivo legal citado, el primer párrafo del
artículo 190 del mismo cuerpo de leyes establece que «los medios probatorios
deben referirse a los hechos...» De esto se desprende que no podrán actuarse
pruebas referidas a hechos o cuestiones no planteadas por las partes.
Como se observa, los hechos no alegados por ninguna de las partes están
exentos de prueba, o sea, se encuentran al margen de su objeto. Esto no significa
excluir dentro de la actividad investigadora procesal la demostración de
aquellas circunstancias que pese a no ser descritas con claridad en la demanda
o contestación de ésta sí fueron especificadas luego, siempre y cuando tengan
efectiva vinculación con los hechos principales expuestos como fundamento
de la pretensión del actor o de la contradicción del demandado.

5.2 Hechos admitidos por los sujetos procesales

«... Están exentos de prueba (...) los hechos sobre los que exista plena
conformidad de las partes, salvo en los casos en los que la materia objeto del
proceso, está fuera del poder de disposición de los litigantes...» (GOMEZ DE
LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 391).
No son objeto de prueba, pues, los hechos admitidos por los sujetos
procesales, o sea, los afirmados por una de las partes y admitidos -expresamente-
por la otra. El órgano jurisdiccional tiene la obligación de aceptar los hechos
unánimemente reconocidos o afirmados bilateralmente por ambas partes. La
controversia es requisito indispensable para que el hecho necesite ser probado
aunque no implica que sea objeto irremediable de prueba.

Mientras que los hechos no afirmados por ninguna de las partes no tienen
por qué ser considerados en la sentencia, los hechos admitidos conjuntamente
por el actor y el demandado sí forman parte de su contenido aunque no
constituyan objeto de prueba.

Las alegaciones tácticas no controvertidas son suficientes en el proceso


civil para servir de base a la decisión judicial final.
44 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La admisión que releva de prueba debe ser necesariamente expresa. Pese


a que el estado de rebeldía en que puede caer alguna de las partes, el silencio,
las respuestas evasivas y la negativa genérica permiten al juzgador apreciar
tales conductas como reconocimiento de verdad respecto de los hechos alegados
por el contrario -según el inciso 2) del artículo 442 del C.P.C.-, esto no significa
la no actuación de medios probatorios corroborantes del dicho de quien afirma
los hechos, ni mucho menos descarta la posibilidad de la prueba en contrario.

Las conductas señaladas en el párrafo anterior, reputadas por el legislador


como presupuestos de aceptación tácita de los hechos, no impiden la actividad
probatoria, repercutiendo únicamente en su calificación y apreciación.

En cuanto a la rebeldía, hay que señalar que su declaración -a tenor de


lo dispuesto por el artículo 461 del C.P.C.- causa presunción legal relativa sobre
la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que:

Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda.

La pretensión se sustente en un derecho indisponible.

Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con


documento, éste no fue acompañado a la demanda.

El Juez declare, en resolución motivada, que no le producen


convicción.

Para que un hecho requiera de demostración no es suficiente que sea


afirmado como presupuesto de la pretensión o de la contradicción, pues es
necesario, como se ha visto, que no esté admitido por la contraparte. De estarlo
-y en forma expresa- la admisión será elemento probatorio suficiente quedando
el hecho excluido del tema o necesidad de prueba, a no ser que la norma
procesal exija otro medio de prueba para darle mayor certeza al hecho afirmado.

5.2.1 Excepción a la regla general

Si bien la regla general contenida en el inciso 2) del art. 190 del Código
Procesal Civil es la no necesidad de probanza de hechos afirmados por una de
las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la
reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, la última
parte de dicho inciso establece a manera de excepción que «el Juez puede
ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos
indisponibles o presuma dolo o fraude procesales».

Como se aprecia, no todo hecho reconocido bilateralmente (afirmado y


admitido por los sujetos procesales) es excluido de la actividad probatoria. En
el párrafo precedente están indicados los supuestos en que resulta insuficiente
la afirmación compartida de hechos para relevarlos de prueba.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 45

Por otro lado, el artículo 330 del Código Procesal Civil establece que el
demandado mediante el reconocimiento «... además de aceptar la pretensión,
admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos
jurídicos de ésta». De esto se colige que la admisión de hechos equivale al
reconocimiento (y ambas figuras pueden darse en forma parcial o total).

Ahora bien, el artículo 332 del Código Procesal Civil establece los casos
en que resulta improcedente el allanamiento, siendo aplicable dicho precepto
legal para el reconocimiento en virtud de lo dispuesto por el último párrafo
del artículo 330 del referido cuerpo de leyes. En consecuencia, además de los
supuestos indicados en la parte final del inciso 2) del artículo 190 del C.P.C.,
la admisión (o reconocimiento) de hechos no excluirá a éstos de prueba en los
siguientes casos:
Cuando el demandado no tiene capacidad para disponer del
derecho en conflicto.
Cuando el apoderado o representante del demandado carece de
facultad para allanarse (o para proceder al reconocimiento).
Cuando los hechos admitidos requieren ser probados por otros
medios, además de la declaración de parte.
Cuando el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas
costumbres.
Cuando habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento (o
reconocimiento) no proviene de todos los demandados.
Cuando el Juez advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto
frente a tercero no emplazado.
Cuando el demandado es el Estado u otra persona de Derecho
Público, salvo que su representante tenga autorización expresa.

La cuestión litigiosa referida a derechos indisponibles y la presunción de


fraude o dolo procesales de que trata la última parte del inciso 2) del artículo
190 del Código Procesal Civil prácticamente son reproducidas en los incisos
5) y 7) del artículo 332 -en ese orden- de dicho ordenamiento procesal.

53 Hechos notorios

«Hecho notorio es (...) un hecho que por su divulgación general y


pública no puede ser ignorado por nadie, o debe ser conocido por todos»
(ROCCO, 1976, Volumen II: 191).

«Tienen la condición de notorios aquellos hechos cuyo conocimiento


forman parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en
el tiempo en el que se produce la resolución judicial, incluyendo naturalmente
al ju ez...» (MONTERO AROCA, 2005: 83).
46 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«... Para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el
mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas
dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolución»
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 400).

«La notoriedad es (...) un concepto indeterminado y relativo; no sólo


depende del lugar y del tiempo, sino también del nivel cultural de las personas,
de la 'normalidad' de ese conocimiento y, lo más importante, de que sea
conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba. Como
afirma el brocardo jurisprudencial 'notoria non egent probatione', de lo que se
infiere que sólo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública
absoluta, tales como fechas históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la
actividad probatoria» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 400).

«... Respecto de los hechos, se admite una especie de reconocimiento de


hechos notorios que le permite al juez fundar, en su propia cultura personal,
el conocimiento de algunos hechos. Este es el caso de los hechos notorios que
pertenecen a la cultura media común existente en el momento y el lugar del
juicio, o que pueden ser descubiertos por cualquiera a través de las vías
ordinarias de conocimiento. Los hechos notorios incluyen tanto los que forman
parte del conocimiento privado del juez, como los que conoce por su función,
como los ocurridos en el curso del proceso. Otro tipo de conocimiento que el
juez puede usar sin una prueba específica son los estándares de la experiencia
común y de la cultura promedio en los que puede basarse para fundar
inferencias y valorar pruebas» (TARUFFO, 2008:144).

Es prácticamente un principio la exoneración de la prueba del hecho


notorio que data desde el Derecho Romano y el Canónico. El derecho común
lo recogió y gozó de gran aceptación sobre todo merced al sistema legalista de
la valoración de la prueba conocido también como el de la tarifa legal.

Según Lorca Navarrete:

«... No es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta


y general.

Técnicamente la notoriedad del hecho es una causa de inadm isión de la


prueba, pero no de justificación del objeto o necesidad de la prueba.

El hecho notorio justifica que no se admita la prueba del hecho en razón


precisamente de su notoriedad. La notoriedad no actúa, por tanto como
un supuesto relativo a la falta de justificación del objeto o necesidad de
la prueba» (LORCA NAVARRETE, 2000: 561).

Para la exención de prueba del hecho notorio no es necesario que una de


las partes la plantee o que no surja controversia acerca de la naturaleza del
hecho notorio. La notoriedad por sí misma acarrea como efecto la no probanza
del hecho. Ella debe constarle al Juez y no a la parte contra quien se opone. La
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 47

prueba de la notoriedad no depende de la aceptación del sujeto perjudicado


por el hecho notorio.
Si la notoriedad es conocida por el Juez, no merece ser probado el hecho
ni dicha calidad; en cambio, en caso de desconocerla será suficiente acreditar
la notoriedad mas no la producción del hecho. No se acredita el hecho notorio
porque no hay duda acerca de su producción o existencia, y en el supuesto de
que aun así sea negado deberá la parte que en tal sentido se pronuncia
suministrar la prueba pertinente.

La notoriedad es la causa para exonerar a un hecho de prueba, no


constituyendo tal condición una forma de prueba; Por ello es que guarda
autonomía con la admisión o no de los hechos por el contrario: un hecho será
notorio independientemente de que sea aceptado o negado por cada una de
las partes. Un magistrado puede considerar un hecho notorio al momento de
resolver sin que éste requiera de prueba, inclusive cuando se produzca
controversia respecto del hecho, es más, puede tenerlo en cuenta a pesar de no
haber sido afirmado por las partes (por su misma calidad de notorio, cuando
tenga relación evidente con el principal), optando en este último caso, de haber
enfrentamiento entre el hecho alegado y el hecho notorio, por el segundo al
cual reputará como cierto quedando el primero (hecho alegado) como imposible.
En otras palabras, de oponerse un hecho notorio a uno alegado por los sujetos
procesales se impondrá el primero y el último será catalogado por el Juez como
imposible y se rechazará en consecuencia. Pese a ser lo expuesto el sentir
mayoritario de la doctrina sobre este punto, Cardoso Isaza tiene una posición
contraria cuando dice que «... no encontramos la razón para que un hecho, por
la circunstancia de ser notorio, pueda quedar exento de contradicción. Y si el
hecho no ha sido mencionado en el proceso, resulta claro que no se ha dado la
oportunidad de contradecirlo a la parte que corresponda, pues no ha sido
sometida a la publicidad que debe recibir toda prueba» (CARDOSO ISAZA,
1979:88). Por nuestra parte, reiteramos que la notoriedad de un hecho es causa
suficiente para obviar su prueba y la de la contradicción que respecto de él se
hiciere, porque de no ser así se daría la dilación innecesaria del proceso. Es por
ello que coincidimos con Gerhard cuando afirma lo siguiente: «si por prueba
se entiende el proceso o procedimiento que ha de procurarle al juez el
conocimiento, la 'convicción' de un determinado hecho, ella es 'evidentemente'
superflua cuando el juez ya tiene ese conocimiento...» (GERHARD, 1985: 303).

La base del criterio del Juez que califica a un hecho como notorio reposa
en las nociones de hecho que conforman lo que se denomina experiencia común.

La calidad de notoriedad de un hecho representa una condición accesoria


que no precisa de alegación de no ser presupuesto contenido en una norma
para que se den las consecuencias jurídicas de ella. Es por ello que no es
indispensable su alegación para eximirle de prueba. Será tomado en cuenta
por el Juez correspondiéndole de oficio estudiar si requiere ser probado o si
debe tenerlo por cierto atendiendo a su notoriedad.
48 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Hay que distinguir entre el hecho catalogado como notorio para la


generalidad de personas y, por ende, para las partes, no importando el ámbito
sociocultural al que pertenezcan, de aquellos hechos que se presumen conocidos
por los litigantes tomando en cuenta el medio igualmente sociocultural en que
se desarrollan. También hay que saber reconocer los hechos parcialmente
desconocidos de aquellos en los que hay incertidumbre acerca de si tienen que
ser efectivamente conocidos por el común de la gente.

Al ser un hecho notorio parte integrante de determinada cultura media


de un cierto sector social en el lapso de tiempo en que se genera la decisión
jurisdiccional, no será objeto de probanza si el juicio comprende a quienes
forman parte de dicho sector y si le es conocido al Juez.

Un hecho notorio strictu sensu no precisa de ser invocado por los sujetos
procesales, siendo irrelevante si configura parte de la controversia procesal
planteada. La sola actividad tendiente a negar la existencia de un hecho notorio
manifiesta una clara inconducta procesal, tan es así que además de no requerir
de prueba no tiene por qué ser admitida la que eventualmente se ofrezca.
Hay ciertos hechos notorios que son considerados y eximidos de prueba
al extraerse de ellos una conclusión de naturaleza general pero que en un
momento dado pueden requerir de prueba sobre todo cuando deba determinarse
el aspecto cuantitativo en las sentencias de condena. Así tenemos, por ejemplo,
el fenómeno de la devaluación de la moneda por el transcurso del tiempo.

Los hechos parcialmente conocidos o desconocidos en forma parcial,


como se quiera, no equivalen a los hechos notorios. En aquéllos cabe la
posibilidad de su conocimiento por parte de miembros de un determinado
sector o grupo y no hay una certeza plena de que ello se haya dado durante el
tiempo y en el espacio donde el juicio se ventila, porque bien puede suceder
que tales miembros no los hayan percibido en su momento o por el transcurso
del tiempo su evidencia se dificulte.

De lo expresado se advierte que la verificación de los hechos notorios es


asequible a una persona de término medio, pudiendo ellos ser asimilados a los
hechos evidentes cuyo conocimiento se da a través de la lógica y la experiencia.
La no necesidad de prueba de un hecho notorio que conlleva a la falta de
actividad probatoria respecto de él no significa que los hechos demostrados
efectivamente por cualquiera de los distintos medios probatorios tengan para
el juzgador mayor valor o grado de convicción que el primero. La exclusión
de prueba de un hecho notorio confiere a éste un valor pleno de existencia y
realidad derivado del conocimiento del Juez y aun de los justiciables.

Hay que diferenciar el hecho notorio de la calidad de tal. El hecho notorio


no precisa ser probado. La notoriedad representa una propiedad del hecho
controvertido que tiene que ser demostrado con éste y repercute, por tanto, en
la actividad probatoria.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 49

La amplitud del concepto de hecho notorio es materia de controversia.


Por un lado se afirma que constituye el conocimiento generalizado de un hecho;
por el otro, que debe ser entendido como un conocimiento relativamente
general o difundido. La posición que goza de mayor aceptación es la última,
pero la calificación de un hecho como notorio dependerá de que esté incluido
en el saber del juzgador antes de la litis o de que pueda incorporarlo a su
conocimiento a través de indagaciones de carácter personal o mediante pruebas
aportadas con esa finalidad, y no le quede duda acerca de la realidad plena del
hecho, pese a que pueda ser materia de objeción por alguno de los sujetos
procesales.

Son ejemplos claros de hechos notorios los hechos históricos, los accidentes
geográficos, los hechos de la naturaleza ya producidos, aquellos sucesos
difundidos globalmente por los medios de comunicación, siempre y cuando
sean conocidos y dados por ciertos por el común de la gente de un nivel medio
en el tiempo y espacio en que se desarrolla el proceso civil de que se trate.
Brevemente, constituyen hechos notorios todos aquellos incorporados al bagaje
de un determinado círculo sociocultural y que descartan el cuestionamiento
del órgano jurisdiccional respecto de su veracidad o la objeción seria y fundada
de la contraparte sobre su falsedad e inexistencia.

Como se ha podido ver, el hecho notorio no se distingue por su


universalidad al no ser indispensable un conocimiento global de los individuos,
siendo irrelevante el número de integrantes del sector sociocultural que da
por cierto tal hecho. Además, no se caracteriza el hecho notorio por ser un
conocimiento absoluto, bastando el relativo, es decir, resulta factible su
demostración a través de una averiguación fácil y sencilla. Tampoco debe darse
un conocimiento efectivo para que un hecho tenga la condición de notorio
porque no es exigible una apreciación directa del hecho por todos los integrantes
del grupo social involucrado. Por último, resulta innecesaria la permanencia
del hecho para que sea reputado notorio pues bien puede haber ocurrido en
tiempo anterior al proceso.

En razón de derivar la notoriedad del conocimiento de un hombre de


nivel medio o de cultura normal conviene precisar qué debe entenderse por
tales términos. Cuando se habla de nivel medio advertimos que se trata de una
noción no exacta que comprende el saber resultante de un aprendizaje mediano
que además alcanza a ciertos conocimientos empíricos producto de la experiencia
y de la observación, que todo ser humano adquiere durante su vida social.

Las máximas de experiencia no constituyen hechos notorios, por cuanto


representan principios generales que son producto del estudio del normal
comportamiento de los seres humanos y que son útiles para instituir una
presunción o para la valoración de la prueba, y en atención a ello operan como
normas destinadas a brindar claridad sobre el significado jurídico de determinada
conducta. Al igual que los hechos notorios, están excluidas las máximas de
50 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

experiencia de prueba alguna, y no requieren ser alegadas por los litigantes


porque en esencia equivalen a las normas positivas. No todos los tratadistas
comparten este criterio. Así, Alcalá-Zamora y Castillo opina que las normas o
máxim as de la experiencia constituyen «...elementos tácticos de la premisa
mayor o jurídica, pertenecientes a los más diversos campos del saber, pudiendo
ser evidentes, y entonces no necesitan prueba, o discutibles, que son las que la
exigen» (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, 1964: 262).

La fama y el rumor públicos tampoco pueden ser considerados hechos


notorios. Constituyen hechos que consisten en el conocimiento que se tiene
acerca de una creencia difundida en un cierto sector social y que deben ser
verificados, por lo general, a través de la declaración testimonial. La fama,
específicamente, supone un origen cierto de la información; mientras que el
rumor no reúne mayores condiciones de credibilidad, siendo su origen incierto
y mucho más vago e indefinido en relación a la fama. Cardoso Isaza pone en
evidencia la falta de certeza de la fama y el rumor públicos al sostener que en
ellos «... aparece también un hecho pero con caracteres indefinidos, vagos e
imprecisos que de ninguna manera pueden dar al juez convicción plena»
(CARDOSO ISAZA, 1979: 87).

Conviene distinguir además el conocimiento privado del Juez de la


notoriedad global e inclusive judicial.

El conocimiento o la ciencia personal del Juez implica que éste conoce


los hechos por haberlos observado extraproceso, ya sea en el desarrollo de su
vida social o en el Ínterin de las actividades judiciales ajenas al proceso en
cuestión, no reputándose tales hechos como de conocimiento general. Rocco
define la ciencia personal o privada del Juez como «... el conocimiento de los
hechos, afirmados y discutidos, es decir, controvertidos, a que haya llegado el
juez por haber tenido conocimiento directo de ellos, no ya como juez, sino como
particular» (ROCCO, 1976, Volumen II: 192). Para Gimeno Sendra, «la ciencia
privada del Juez (...) hace referencia a los hechos conocidos privadamente por
éste fuera del proceso, y, por tanto, no alegados por las partes...» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo I: 401).

Está eximido de prueba el hecho si es notorio. No ocurre lo mismo cuando


el saber privado del Juez no forma parte del conocimiento del común de la
gente que integra el grupo social donde aconteció o donde el magistrado
desempeña su cargo, debiendo ser demostrado tal conocimiento con los medios
probatorios autorizados por ley (típicos y atípicos), estando aquél impedido
de eximirlo de probanza, pues se trata de un conocimiento personal. (Además,
ante el conocimiento de un hecho por el Juez logrado extraprocesalmente, en
especial si se ha generado antes de la litis, el Juez debe abstenerse por decoro
o delicadeza de conocer un proceso, máxime si es potencial su participación
en él como testigo. Aquí resultaría de aplicación el artículo 313 del C.P.C.
referido a la abstención del Juez por decoro).
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 51

Es objeto de discusión que el conocimiento adquirido por el Juez a través


de vías extraprocesales no sea valorado por éste e, inclusive, no sea tomado en
cuenta. Sin embargo, si nos ponemos a pensar que el proceso cuenta con una
serie de garantías y principios que brindan protección a las partes, entre los
que se encuentran el de congruencia, publicidad, derecho de defensa y del
contradictorio, podemos colegir que tales principios y garantías exigen que el
magistrado no se informe del asunto que se ventila en juicio sino a través del
expediente en el que están contenidas las alegaciones de los litigantes y los
medios probatorios aportados e incorporados al proceso. De ahí es que resulta
de aplicación el principio siguiente: «lo que no está en los autos no está en el
mundo».
El Juez no puede hacer primar su conocimiento privado sobre la cuestión
debatida, pero sí lo puede emplear cuando se trata de hechos notorios y de
máximas de experiencia. Gorphe recoge lo expresado diciendo que «... el juez
no debe jamás basar su decisión sobre el conocimiento personal que fuera del
proceso haya podido adquirir de los hechos; porque ello escaparía a la discusión
pública y contradictoria, que sirve de fiscalización, y porque no presentaría
ninguna garantía objetiva...» (GORPHE, 1950:156).

Puede servir la ciencia personal o conocimiento privado del Juez respecto


de los hechos relacionados con el proceso para que decrete las correspondientes
pruebas de oficio que ayuden a esclarecer los hechos objeto de controversia
con fines procesales. Esto no implica suplir los medios probatorios pertinentes
con el conocimiento privado del magistrado, porque es diferente que éste llegue
al conocimiento directo de los hechos mediante las pruebas de oficio (en que
hace uso de su iniciativa probatoria) a la declaración de un hecho sobre el que
no recae actividad probatoria alguna en mérito a su conocimiento personal.
Aquéllo es permisible, lo segundo no.
Cuando la ciencia personal del Juez reposa en algún hecho notorio se le
exonera de prueba a este último, no porque el juzgador lo conozca privadamente
sino porque forma parte del conocimiento generalizado de determinado sector
sociocultural. Es reconocida la ciencia personal del Juez -que al final se aplica-
merced a la calidad de notorio que reviste el hecho, pudiendo considerar en la
sentencia los hechos que conoce personalmente siempre que gocen de notoriedad
general.

5.4 Hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada

En caso de que a un hecho se le dé por cierto, se le reconozca como veraz


en una sentencia con calidad de cosa juzgada ya no será objeto de prueba. La
misma opinión tiene Devis Echandía cuando asegura tajantemente que «si el
hecho está reconocido en sentencia con valor de cosa juzgada o que constituye
prejudicialidad, es obvio que no necesita otra prueba» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo 1 :119).
52 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La cosa juzgada representa lo decidido, aquello que ha sido materia de


una decisión judicial luego de una labor de investigación, interpretativa y de
aplicar una norma objetiva a una situación concreta.

La autoridad de la cosa juzgada es una cualidad de la sentencia (o de un


auto) que ha tomado un carácter definitivo.

Una sentencia con calidad de cosa juzgada tiene las siguientes consecuencias:
La inimpugnabilidad: Porque no puede ser cuestionada al haberse
ya resuelto la controversia en forma terminante.
La inmutabilidad: Porque lo resuelto no puede ser modificado
o alterado por ninguna persona o autoridad política, judicial o
administrativa.
La coercibilidad: Porque así se da un efectivo cumplimiento de lo
ordenado en la resolución judicial.
El artículo 123 del Código Procesal Civil preceptúa sobre el particular
lo siguiente:

«Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:


1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya
resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios
o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen
los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable,


sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178° y 407°.

El artículo 178 del Código Procesal Civil está referido a la nulidad de la


cosa juzgada fraudulenta, y faculta al interesado para demandar, hasta dentro
de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si
no fuere ejecutable, la nulidad de una sentencia o del acuerdo homologado por
el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso en que se origina ha
sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso,
cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por éste y aquéllas.

El artículo 407 del Código Procesal Civil permite la corrección de una


resolución antes de que cause ejecutoria, siempre que se trate de errores
materiales evidentes contenidos en ella o se pida que sea completada, de haber
omitido el Juez resolver algún punto controvertido. Si los errores fuesen
numéricos y ortográficos pueden ser objeto de corrección inclusive durante la
ejecución de la resolución.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 53

5.5 Hechos impertinentes, irrelevantes e imposibles

Para que un hecho pueda ser objeto de prueba deber ser pertinente (que
tenga que ver con la materia tratada) y relevante, caso contrario no será
investigado ni mucho menos podrá ser tema de prueba.
Además, el hecho que se afirma como real debe tener siquiera alguna
posibilidad de existencia, sino estaríamos ante un hecho imposible que tampoco
es objeto de prueba.

Si el hecho alegado por alguna de las partes no puede influir en lo más


mínimo en la decisión jurisdiccional, entonces será rechazado por el juzgador
por ser su demostración innecesaria. Por ello es que el Juez, en virtud del
principio de economía procesal contemplado en el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, tiene la obligación de declarar improcedente una prueba
referida a un hecho cuando advierta que éste es a todas luces impertinente.

En las situaciones dudosas o inciertas en que es difícil determinar a priori


la impertinencia o irrelevancia de un hecho, el Juez debe aceptar su prueba, la
misma que apreciará durante su actuación, merituándola en forma definitiva
en la sentencia.

Parecería que lo más conveniente sería, en garantía del derecho de defensa


de los justiciables, la aceptación de todos los medios de prueba, aun de los que
versen sobre hechos impertinentes y también imposibles. Pero, si tenemos en
cuenta que las facultades concedidas al Juez en nuestro vigente ordenamiento
procesal buscan, entre otras cosas, la solución rápida de los litigios y evitar las
conductas maliciosas que pudieran tener las partes (manifestadas, en este caso,
mediante el ofrecimiento de pruebas no idóneas con la finalidad de dilatar el
proceso), podemos colegir que la declaración de improcedencia de medios de
prueba claramente impertinentes, irrelevantes e imposibles se justifica. Además,
considerando que dicha declaración es susceptible de ser apelada (último
párrafo del artículo 190 del C.P.C.), la revisión por el órgano jerárquico superior
deja incólume el derecho de defensa de los litigantes ante excesos judiciales o
valoraciones deficientes respecto de los hechos que se desea sean demostrados.

El Juez debe obrar con prudencia, no prejuzgar, analizar detenidamente


lo que se le expone y resolver en consecuencia, rechazando in limine la prueba
impertinente, irrelevante o que verse sobre hechos imposibles en la audiencia
de fijación de puntos controvertidos (o en aquella que la contenga) o admitiéndola;
en este último supuesto reservará su apreciación final para la sentencia.

5.6 Hechos imprecisos o no definidos

Está muy arraigada la idea de la no necesidad de probar las negaciones


-del demandante o del demandado-, o sea, que quien niega no está obligado a
demostrarlo, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte que afirma
hechos. Esta concepción no se ajusta a la verdad pues existen negaciones que
54 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

no son susceptibles de prueba, pero, por otro lado, al refutarse hechos muchas
veces se está afirmando algo, siendo por esto objeto de prueba. Es de destacar
también que no siempre las alegaciones tienen que ser probadas (como cuando
se trata de las presunciones jure et de jure o de un hecho notorio o de pública
evidencia). La no necesidad de prueba de la negación opera cuando no se alega
algún otro hecho. Advertimos que la prescindencia de la prueba del hecho
negativo no sólo obedece a que prima el criterio de asignar la carga de probar
a quien formule alegaciones, sino también porque su acreditación es sumamente
difícil o impracticable. Como bien señala Bonnier «... la prueba de un hecho
negativo es casi imposible de practicar; la de una proposición afirmativa es
muy fácil» (BONNIER, 1913: 44).
Es de anotar que la negación absoluta es indefinida y no representa
afirmación en contrario, indirecta o en forma sobreentendida.

La negación de carácter formal en sustancia implica una afirmación


contraria que puede ser definida o no. Si representa una afirmación de índole
indefinida no es objeto de prueba.
La negación formal adquiere diversos matices atendiendo a si es de
derecho, de cualidad o de hecho.
En el primer caso (de derecho) no se requiere la prueba pues estará
referida la negación a aspectos jurídicos como bien pueden ser, por ejemplo,
los requisitos legales para algún acto, la calificación normativa de una
determinada situación o conducta, etc., y se orientará a contradecir la condición
o naturaleza jurídica de lo que, principal o accesoriamente, se ventila en el
proceso, conteniendo la valoración personal -de quien niega- del alcance jurídico
de la materia controvertida.
Si la negación es de cualidad, será necesaria la prueba por cuanto al
refutarse alguna cualidad en esencia se está afirmando la antagónica en razón
de no ser posible la sustancia sin la cualidad.
La negación de hecho está referida a los hechos en general y consiste
simplemente en la afirmación del hecho contrario, ya sea concreto o impreciso,
no siendo materia de prueba en el último supuesto.
Las negaciones de hecho definidas versan sobre situaciones concretas,
que implican la existencia de otra situación antagónica de igual naturaleza, la
misma que aparece aseverada en forma implícita o indirecta.
Las negaciones de hecho indefinidas son aquellas de las que no resulta
ninguna aseveración indirecta de otra situación concreta. También pueden
configurarse como negaciones que, no obstante ser limitadas en tiempo y espacio,
revelan en su contenido una afirmación indefinida que no es objeto de prueba.
La naturaleza indefinida de la negación o la aseveración no precisa que
los aspectos de tiempo y espacio sean ilimitados. Para tales efectos es irrelevante
que implique no haber ocurrido jamás o que suceda continuamente, o que se
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 55

oriente a todos los momentos de un lapso de tiempo considerable o exiguo, si


está referida a una situación o conducta (activa u omisiva) duradera, que en la
práctica no es objeto de prueba, exonerándose por lo tanto de probanza a quien
la alega.

Es de señalar que la no posibilidad de aportar la prueba correspondiente


debe ser analizada en cada caso particular con un sentido estricto y práctico,
evitando confundírsele con la dificultad en el suministro de los medios
probatorios. Ante la duda debe el Juez ordenar las pruebas de oficio que se
ameriten.

De lo expuesto se puede concluir lo siguiente:

Las negaciones strictu sensu son las llamadas absolutas o sustanciales.

Las negaciones formales constituyen en esencia afirmaciones


realizadas en sentido negativo.

Las negaciones absolutas, las formales indefinidas, las de derecho,


y las de hecho imprecisas no son materia de prueba.

Las otras clases de negaciones se demuestran acreditando el hecho


positivo contrario, ya sea en forma directa o a través de indicios o
presunciones de otros hechos, es por esto que el actor tendrá la
carga de la prueba si funda en ellas sus pretensiones; asimismo, el
demandado estará obligado a probar en caso de que alegue tales
negaciones como base de su contradicción.

Si el demandado simplemente niega de manera expresa el hecho


afirmado por el demandante, dicha negación no es susceptible de
prueba, correspondiéndole a éste suministrar la prueba pertinente.
En caso de que el demandante niegue un hecho indirectamente
para lo cual afirma que el verdadero es un hecho distinto, el
demandado podrá inhibirse de acreditar el otro hecho -verdadero
según el actor- en tanto el demandante no cumpla con demostrar
el primer hecho, estando referida la carga de la prueba al hecho
positivo alegado y no a la negación -indirecta- del hecho.

La afirmación indefinida no requiere tampoco de demostración,


compitiéndole la carga de la prueba del hecho contrario al sujeto
procesal que lo alegue.

5.7 Hechos presumidos por la ley

La presunción legal es una hipótesis normativa referida a la certeza de


un hecho (que puede coincidir con la verdad material o no). Si no admite prueba
en contrario se dice que la presunción legal es absoluta (o jure et de jure); de
admitirla, será relativa (o juris tantum).
56 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«... Cuando un hecho goza de presunción legal, sea que admita o no


prueba en contrario, está exento de prueba, y éste es precisamente el objeto de
las presunciones» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1 :117).
Esto no significa que el hecho presumido por la ley no pueda ser objeto
de prueba, sino que no hay necesidad de ella, vale decir, se le excluye del tema
de la prueba.
La presunción no representa una prueba sino más bien su dispensa. Esto
no quiere decir que si la parte interesada ofrece prueba sobre el hecho presumido
por la ley tenga irremediablemente el juzgador que denegarla.

La prueba recaída sobre un hecho presumido legalmente es innecesaria


pero pertinente, siendo objeto de prueba el hecho pese a no desplegarse respecto
de él actividad probatoria alguna.

Las presunciones en nuestro ordenamiento procesal son consideradas


sucedáneos de los medios de prueba (Capítulo VIII del Título VIII de la Sección
Tercera del Código Procesal Civil), y las estudiaremos en forma minuciosa más
adelante.
La presunción legal absoluta exonera de probanza a los hechos que ella
contiene. Aquí debe rechazarse por inútil no sólo la prueba contraria sino
también a la prueba favorable.
El litigante beneficiado con la presunción legal (absoluta o relativa) no
tiene por qué acreditar lo que la ley establece como cierto, pero sí está obligado
a demostrar la realidad del hecho que sirve de presupuesto a la presunción.

Puntualizamos que aun la presunción legal absoluta puede no ajustarse


a la verdad. Por ejemplo: la presunción jure et de jure de que todos conocen el
contenido de los Registros Públicos no es tan cierta pues bien puede el interesado
desconocerlo. Sin embargo, por disposición legal no se admitirá prueba que
tienda a demostrar lo contrario.
Las hipótesis tenidas como verdaderas obedecen a razones de política
jurídica para de esta manera excluir de controversia hechos que por lo general
suceden de la forma prevista por el legislador; también se busca quitar del debate
hechos normales que constituyen efectos naturales de otros hechos considerados
como causas; o simplemente la razón de ser de una presunción reposará en la
imposibilidad o grave dificultad de prueba de algún hecho, circunstancia en
la que ha sido preferible establecer en la ley una consecuencia que, si bien se
da en la mayor parte de los casos, puede no presentarse en alguno de ellos.

5.8 El derecho nacional

La aplicación del derecho es un deber que la ley exige cumplir al juzgador


del que no está excusado en caso de ignorancia y aun en el de inexistencia de
la norma jurídica. Ello en virtud de los artículos VII (principio Iura novit curia)
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 57

y VIII (obligación de aplicar los principios generales del derecho en caso de


defecto o deficiencia de la ley) del Título Preliminar del Código Civil y del
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil (Juez y Derecho).

La aplicación de la ley es una cuestión de conocimiento del orden jurídico


y de interpretación por parte del Juez. Este no está obligado a ceñirse a las
normas expuestas por el actor y el demandado como fundamento jurídico de
su pretensión y contradicción, respectivamente, máxime si la aplicación realizada
por ellos resulta errada.
«Del principio de que es objeto de prueba, el hecho controvertido, se
desprende aquel otro de que el derecho, la ley, no es objeto de prueba» (LOVATO,
1962: 140). Además, el derecho está exento de prueba porque el Juez tiene la
obligación de conocerlo -y aplicarlo de oficio-, resultando innecesaria toda
medida tendiente a acreditarlo. Naturalmente, como sería absurdo exigirle al
Juez el conocimiento de las leyes existentes en el mundo dicha exoneración se
limita al derecho nacional. Tratándose del derecho extranjero, sí debe ser éste
probado.

5.8.1 El derecho extranjero

Sobre el particular, Ferrer Cortines enseña lo siguiente:

«... La naturaleza jurídica del derecho extranjero puede abordarse desde


una triple óptica: como un hecho, como derecho o como un tertium genus
entre el hecho y el derecho.

La jurisprudencia se ha decantado mayoritariamente por considerar el


derecho extranjero como un hecho. Se han señalado diversas razones
para entenderlo como tal, las cuales van desde consideraciones prácticas,
pues no se puede exigir al juzgador el conocimiento del derecho extranjero,
hasta reflexiones teóricas de soberanía nacional del Estado que lo aplica.
La consecuencia jurídica de esta postura es que se aplicará a la prueba
del derecho extranjero los principios propios de la prueba de los hechos.
Por tanto, corresponderá a las partes probar el derecho extranjero que
hubiesen alegado. Y aunque se reconoce al juez la facultad de investigar
el derecho extranjero, se supedita ésta a la previa iniciativa probatoria
de las partes.
La mayoría de la doctrina considera, en cambio, el derecho extranjero
como un tertium genus entre el hecho y el derecho. La principal crítica
que hace esta postura respecto de la anterior es que si el derecho extranjero
fuera un hecho, la conformidad de las partes sobre el mismo vinculará
al juzgador, lo cual no es admitido por la jurisprudencia ni permitido
por la (ley) (...), que exige la necesidad de probar el derecho extranjero.
Según este sector doctrinal, la prueba del derecho extranjero requiere
una colaboración entre el juez y las partes (...).
58 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Por último, un sector minoritario de la doctrina considera el derecho


extranjero como un auténtico derecho. Por tanto, será de aplicación al
derecho extranjero el principio iura novit curia. No obstante, no debe
entenderse éste como un deber de conocer el derecho extranjero, sino
como el deber de proceder de oficio a la investigación del derecho
extranjero» (FERRER CORUÑES, 2007: 254-255).
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el inciso 4) del artículo 190
del Código Procesal Civil preceptúa que «... en el caso del derecho extranjero,
la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia
de la norma extranjera y su sentido».
Al respecto, creemos que no solamente debe probarse la existencia y el
sentido del derecho extranjero sino también su vigencia.
Cabe señalar que el derecho aplicable para regular relaciones jurídicas
vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo
con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes o
conforme a las reglas del Libro X (Derecho Internacional Privado) del Código
Civil.
No toda ley extranjera será aplicable a una determinada situación jurídica,
por cuanto es necesario para ello que:
Tal aplicación derive de lo establecido por la norma peruana de
Derecho Internacional Privado.
No sea incompatible con el orden público internacional o con las
buenas costumbres.
Siendo esto así, los sujetos procesales están facultados para ofrecer las
pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y
su sentido, pudiendo el Juez rechazar o limitar los medios probatorios que
estime no sean idóneos para tal efecto. Asimismo, los Jueces pueden -de oficio
o a pedido de parte- solicitar al Poder Ejecutivo que, por vía diplomática,
obtenga de los Tribunales foráneos (cuya ley se trata de aplicar) un informe
sobre la existencia de la ley y su sentido. Así lo establecen los artículos 2052 y
2053 del Código Civil.

6. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

«... Lás normas que disponen la inadmisibilidad o fijan los límites


subjetivos u objetivos de la admisibilidad de las pruebas, encuentran (...) su
razón de ser -y sea fundada o infundada en un plano de política legislativa- en
consideraciones que son, si no siempre por lo menos como regla general, de
orden público...» (CAPELLETTI, 1972:143-144).
La admisibilidad de la prueba tiene que ver con la legalidad del medio
probatorio aportado por el litigante para producirla o con el tiempo de su
ofrecimiento o la forma en que se incorpora al proceso. Palacio coincide con lo
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 59

expuesto cuando manifiesta que «la admisibilidad de la prueba se relaciona


(...) con la legalidad (posibilidad jurídica) del medio propuesto para producirla
o con el tiempo o la forma de su ofrecimiento o agregación» (PALACIO, 1977,
Tomo IV: 359).

A decir de Zafra, la admisibilidad de la prueba implica «... justificación


de los hechos de que nacen los derechos sostenidos en juicio, referencia a los
hechos alegados por las partes, inutilidad de la prueba por estar ya el hecho
plenamente justificado» (ZAFRA, 1960: 637).

Sobre el particular, Taruffo hace estas precisiones:

«... Para poder ser admitidos, los medios de prueba relevantes tienen
que ser también admisibles jurídicamente. Esto significa que todo elemento
de prueba relevante debe ser observado también bajo el prisma de los
criterios jurídicos de admisibilidad. Un medio de prueba relevante puede
ser excluido por razones jurídicas, es decir, si una norma jurídica específica
prohíbe su admisión. Todos los sistemas procesales incluyen normas
sobre la admisibilidad de las pruebas, aunque comúnmente se reconoce
que el ámbito de la prueba corresponde a la lógica v la epistemología
más que a la reglamentación jurídica. Las normas sobre la admisibilidad
de los medios de prueba varían en función de las diferentes concepciones
de la naturaleza de la prueba y de su función en los contextos procesales.
Pueden variar también en función de los puntos de vista sobre la
protección de los valores o los intereses que pudieran colisionar con el
principio fundamental según el cual debería permitirse la presentación
de todos los medios de prueba relevantes.

Por lo general, tales disposiciones se interpretan como reglas de exclusión,


ya que su función principal es determinar cuándo un medio de prueba
no debe ser admitido, a pesar de ser relevante. Sin embargo, estas reglas
puede adoptar diferentes formas: por ejemplo, pueden determinar que
algunos hechos no deben ser probados o que algunos tipos de pruebas
no deben ser utilizadas (...).

El objetivo de esas reglas es impedir la admisión de algunos medios de


prueba. La razón de ser de cada regla específica puede radicar en factores
muy diversos. Unas veces tienen que ver con la posición particular de
las personas involucradas, otras atañen a la materia específica que tiene
que ser probada. En ocasiones su propósito es evitar posibles errores y
malentendidos en la valoración de medios de prueba específicos y en
otras su objetivo es evitar actividades procesales inútiles. En algunos
casos, las reglas de exclusión son estrictas y precisas, mientras que en
otros se formulan en términos más vagos y generales, de modo que su
aplicación real dependerá en buena medida del criterio del tribunal»
(TARUFFO, 2008: 41-42).
60 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Las normas de derecho sustantivo pueden referirse indirectamente a la


ilegalidad de los medios probatorios, como cuando se refieren a establecer
presunciones absolutas que no admiten prueba en contrario.

Las normas procesales también se pronuncian sobre la inadmisibilidad


de determinados medios de prueba como cuando se prohíbe la declaración
testimonial por razones de parentesco (artículo 229 -inciso 3)- del C.P.C.),
cuando se ofrecen expedientes judiciales o administrativos en trámite (artículo
240 del C.P.C.), etc.

Las pruebas deben aportarse en la etapa postulatoria del proceso. Aquella


que sea ofrecida extemporáneamente será declarada inadmisible (quedan a
salvo los casos de medios probatorios extemporáneos -artículo 429 del C.P.C.-,
de medios probatorios en la apelación de sentencias -artículo 374 del C.P.C.- y
de medios probatorios en el recurso de casación -art. 394 del C.P.C.-).

Los medios de prueba deben cumplir con determinados requisitos, siendo


declarados inadmisibles aquellos que no los observen. Así, por ejemplo, para
la declaración de testigos, quien la propone debe indicar el nombre, domicilio
y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente (el desconocimiento
de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez
eximir este requisito), así como también debe especificar el hecho controvertido
respecto del cual debe declarar el testigo (art. 223 del C.P.C.); para la prueba
pericial deberá indicarse con claridad los puntos sobre los cuales versará el
dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido
que se pretende esclarecer con la pericia (art. 263 del C.P.C.); etc.

Clariá Olmedo, refiriéndose al rechazo in limine de los medios probatorios


ofrecidos, señala que «dado que el ofrecimiento vincula al tribunal con alcance
amplio, sólo podrá denegar la recepción de la prueba expresada si el acto fuese
inadmisible, o evidentemente impertinente el elemento que se pretende
introducir. El rechazo no debe fundamentarse en irrelevancia, porque ello
puede implicar un prejuzgamiento; la mayor o menor importancia de la prueba
es ya tarea valorativa, que al juez sólo le está permitido efectuar en el momento
decisorio...» (CLARIA OLMEDO, 1968: 58).

La inadmisibilidad de una prueba tiene que ser declarada por el Juez in


lim ine. La prueba impertinente (o irrelevante), en cambio, será declarada
improcedente por el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Así lo establece el último párrafo del inciso 4) del artículo 190 del Código
Procesal Civil.

No hay que confundir admisibilidad con eficacia de la prueba. Aquélla


alude -reiteramos- a la posibilidad jurídica de un medio probatorio para
producir la prueba; esta última está referida a la aptitud de un medio probatorio
para crear convicción en el Juez acerca de la verdad o falsedad de las afirmaciones
sobre hechos expuestas por la partes.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 61

7. FINALIDAD DE LA PRUEBA

«La prueba es el nervio del proceso. Con ella se persigue reconstruir el


pasado o confirmar un estado actual para obtener la materia de la decisión...»
(CLARIA OLMEDO, 1968: 50).

Extraprocesalmente, la prueba puede brindar seguridad y certeza a las


diferentes situaciones jurídicas que pueden presentarse y estimular más el
tráfico de los derechos de libre disponibilidad, así como puede evitar la secuela
procesal con sus consiguientes beneficios.

Para determinar la finalidad procesal de la prueba puede ponerse uno


en el lugar del sujeto interesado que la aporta o del magistrado que la aprecia.
La parte litigante hará uso de la prueba para que se admita su posición y se
satisfaga su pretensión. Por su parte, el Juez hará uso de ella para convencerse
de las alegaciones expuestas por el actor y el demandado, merituándola y
extrayendo conclusiones que plasmará en la correspondiente declaración
judicial. «... La prueba tiende a proporcionar al juzgador el conocimiento de la
verdad acerca de cuestiones, generalmente tácticas, que ha de tomar en cuenta
para emitir sus resoluciones y, como principal, la sentencia de fondo...»
(ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, 1964: 256).

Aquellos son fines muy particulares que en el fondo no representan la


finalidad de la prueba, atendiendo a su carácter y al rol que tiene en el proceso.

Se afirma que la finalidad de la prueba no es la indagación de la verdad


material, por cuanto alcanzarla mediante un proceso judicial puede resultar
imposible. La verificación de las afirmaciones de las partes referidas a hechos
será dable en la medida que el aparato jurisdiccional lo permita y ello le sea
factible al ser humano, lo que implica de por sí serias limitaciones. Esto no
significa que la averiguación de la verdad material no sea la meta perseguida
en todo proceso judicial, sino que puede tornarse dicho objetivo irrealizable.
Así lo deja entrever Gorphe cuando indica que «la finalidad de las pruebas
debe consistir en obtener una certeza, aunque con frecuencia hagan alto en
mitad de su camino; es decir, en una simple probabilidad o verosimilitud...»
(GORPHE, 1950: 485-486).

La verdad constituye un concepto único y objetivo mientras que su


pretendido conocimiento es, a no dudarlo, de índole subjetivo.

La finalidad de la prueba, más que alcanzar la verdad material o la


indagación de la realidad de la que versa una litis, es formarle al juzgador
convicción sobre las alegaciones que las partes afirman son situaciones ciertas
y concretas (hechos). Tal convencimiento le permitirá a aquél tomar su decisión
y poner así término a la controversia. En ese sentido se pronuncia Cardoso
Isaza al afirmar que «... el fin de la prueba consiste en dar al juez convicción
suficiente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto materia del
proceso...» (CARDOSO ISAZA, 1979:18).
62 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Al respecto. Montero Aroca anota que «... la prueba tiende a obtener


certeza con relación a las afirmaciones de hechos de las partes, pero esa certeza
puede lograrse de (...) dos modos (...): 1) 'certeza objetiva', cuando existe norma
legal de valoración, y 2) 'certeza subjetiva', cuando ha de valorarse la prueba
por el juez y conforme a las reglas de la sana crítica. En los dos casos se trata
de declarar probada una afirmación de hecho en atención a los elementos
probatorios existentes en las actuaciones» (MONTERO AROCA, 2005: 54).
El artículo 188 del Código Procesal Civil que trata sobre el particular
señala que «los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones».
No sólo los medios de prueba (típicos y atípicos) pueden cumplir la
finalidad señalada en el artículo citado en el párrafo precedente, sino que, de
conformidad con el artículo 191 del referido cuerpo de leyes, también sus
sucedáneos son idóneos para lograr dicha finalidad.

Acerca de la finalidad de la prueba existen diversas teorías, contándose


entre las más importantes las siguientes:

A) Teoría que considera como finalidad de la prueba el averiguar la


verdad:
Esta tesis es defendida por Bentham, Bonnier, Ricci, Clariá Olmedo,
entre otros.
Es muy discutida por considerarse que el resultado de la prueba
judicial puede no coincidir con la realidad, no obstante que ella
puede formar convencimiento en el Juez lo suficientemente sólido
como para que adopte una decisión.

B) Teoría que postula como finalidad de la prueba el formar


convicción en el Juez:
Esta corriente doctrinaria es compartida por juristas como Lessona,
Chiovenda, Florián, Gorphe, Micheli, etc.
La base de esta teoría reposa en considerar a la verdad como un
concepto concreto y objetivo que hace indispensable la coincidencia
entre el hecho concreto o situación cierta y el conocimiento que de
ellos se tiene, lo cual puede no darse pese a estimar el magistrado
la existencia de prueba idónea.
De lo expuesto se colige que la finalidad de la prueba consiste en
formar convicción en el Juez, evidentemente de carácter subjetivo,
siendo posible la no correspondencia con la verdad material.
Capítulo II: Objeto y finalidad de la prueba 63

C) Teoría que sostiene como finalidad de la prueba la fijación formal


de los hechos del proceso:

Esta posición es sostenida por Francesco Carnelutti.

Tiene relación con el sistema de valoración probatorio denominado


de la prueba tasada o tarifa legal. En ella se considera que debido
a las complicaciones que surgen en dicho sistema de apreciación
probatorio para conocer la verdad material o realidad es necesario
fijar los hechos a través de la tarifa legal.

Esta teoría plantea en forma incompleta la cuestión de la finalidad


de la prueba porque tanto en la primera como en la segunda teoría
se fijan los hechos en el proceso. Simplemente ilustra el resultado
de la prueba pues la fijación de los hechos se consigue al formarse
convicción el juzgador respecto de su producción o existencia, sin
que sea exigible -humanamente- que dicho convencimiento coincida
con la realidad.
Por nuestra parte, somos de la opinión que la finalidad de la prueba o de
la actividad probatoria -como se quiera- radica en formar una certeza en el Juez
de carácter psicológico acerca de la verdad de las afirmaciones de las partes
referidas a hechos.

A través de la prueba el Juez adquiere la certidumbre de conocer la


realidad de que se trata en el juicio. En el sistema de la libre apreciación de la
prueba la seguridad del magistrado sobre el conocimiento de la verdad es
notoriamente subjetiva. En el sistema de la tarifa legal o prueba tasada la certeza
del Juez es legal objetiva y formal. La finalidad de la prueba es la misma en los
dos sistemas de valoración indicados porque únicamente difiere el procedimiento
que se sigue para formarse convicción. Así, en el primer sistema se valora
libremente los medios probatorios suministrados por las partes u ordenados
por el Juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la apreciación razonada;
en el sistema de la tarifa legal los medios de prueba serán merituados de
acuerdo a lo que expresamente establezca la propia ley y que será de estricta
observancia por parte del Juez. Sin embargo, éste, en uno y otro sistema,
considerará conocer la verdad -que es una sola-, cumpliendo la prueba de esta
manera su finalidad.

La certeza del Juez -reiteramos- no puede ser vista como infalible o


absoluta, siendo más bien de carácter histórico, lógico-jurídico y psicológico,
y susceptible de error.

No hay que confundir la finalidad de la prueba con su resultado. Aquélla


ya ha sido determinada en las líneas anteriores. El último representa la
conclusión obtenida por el Juez en base a los diversos medios probatorios
ofrecidos por las partes u ordenados por el juzgador respecto de las alegaciones
de los sujetos procesales, y que le ayudará a aplicar el derecho que corresponda
64 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

a la situación jurídica ventilada en juicio. Naturalmente, el resultado de la


prueba derivará de la valoración judicial de los distintos elementos probatorios
actuados en el proceso, significando el punto culminante de la actividad
probatoria.
CAMTUilü; M

1. NOTAS PRELIMINARES

Hay una serie de principios generales con respecto a la prueba que rigen
su existencia, ofrecimiento, actuación y eficacia. Entre los más importantes,
que compila correctamente Devis Echandía (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo
I: 43-60), tenemos los siguientes:
Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar
el conocimiento privado del Juez sobre los hechos.

Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba.

Principio de la unidad de la prueba.


Principio de la comunidad o adquisición de la prueba.

Principio del interés público de la función de la prueba.

Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba.

Principio de la contradicción de la prueba.


Principio de igualdad de oportunidad para la prueba.

Principio de la publicidad de la prueba.

Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba.

Principio de la preclusión de la prueba.


Principio de la inmediación y de la dirección del Juez en la
producción de la prueba.
66 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Principio de la imparcialidad del Juez en la dirección y apreciación


de la prueba.
Principio de la originalidad de la prueba.

Principio de la concentración de la prueba.

Principio de la libertad de la prueba.

Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba.

Principio de la naturalidad y espontaneidad y licitud de la prueba


y del respeto a la persona humana.

Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de


prueba.
Principio de la inmaculación de la prueba.
Principio de la apreciación de la prueba.

Principio de la carga de la prueba y de la autoresponsabilidad de


las partes por su inactividad.

Principios de la oralidad y de la escritura.

Principio inquisitivo en la ordenación y práctica de las pruebas.


A continuación pasaremos a explicar cada uno de ellos.

1.1 Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de


aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos

Este principio está referido a la exigencia de que los hechos materia de


controversia estén demostrados con medios probatorios aportados por las
partes u ordenados por el magistrado, no pudiendo éste reemplazarlos con el
solo conocimiento privado que tenga sobre tales hechos.«... Salvo las decisiones
sobre cuestiones de puro derecho o sobre hechos exentos de prueba, las decisiones
positivas de fondo (...) deben fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso» (SOTO GOMEZ, 1985: 52). Lo contrario significaría
oponerse a la publicidad y al principio de contradicción que gobiernan los
medios de prueba y que inciden no solamente en su eficacia sino también en
la garantía del derecho de defensa de los justiciables. Como acertadamente
indica Soto Gómez, «el conocimiento privado del juez contraría el principio de
la publicidad y la contradicción, impidiendo a la parte contradecir lo que el
juez tiene en la mente...» (SOTO GOMEZ, 1985: 51).

Una sentencia basada en el mérito del conocimiento privado del Juez


dejaría dudas sobre la imparcialidad con que debe él juzgar el caso de que se
trate y traería confusión acerca de su rol de director del proceso con el de una
pretendida calidad de testigo.
Capítulo III: Principios generales de la prueba 67

Lo expresado no impide al Juez que emplee el conocimiento particular


que tenga sobre los hechos controvertidos a fin de disponer las pruebas de
oficio destinadas a comprobarlos.
Como se observa, la prueba en todo proceso es necesaria, no pudiendo
resolver el Juez sin fundar su fallo en los respectivos medios probatorios, ni
siquiera en el supuesto que conozca personal y directamente los hechos.

Puntualizamos que son distintas las hipótesis del conocimiento privado


del Juez y la del hecho notorio que según el ordenamiento jurídico no amerita
ser probado. La exención de prueba de un hecho notorio no representa la
aplicación de aquel conocimiento sino el admitirlo como verdadero o irrefutable
obedeciendo a su naturaleza pública o de verdad indiscutible y conocida por
todos.

1.2 Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba

«... Es ineficaz la prueba que carece, por mandato legal, de poder


demostrativo para acreditar ciertos hechos o actos, aun cuando sean pertinentes...»
(CARDOSO ISAZA, 1979: 29).
Según este principio (que resulta ser un complemento del anterior),
no sólo debe ser necesaria la prueba sino que además tiene que ser válida
jurídicamente para formar en el Juez convicción sobre los hechos debatidos en
el proceso.
Esto quiere decir que en algunos casos no podrá considerarse una prueba
(sobre todo si no es oponible en forma consistente a otra que se hubiese
aportado) si la normatividad no le confiere la calidad de eficaz. Nos encontramos
en este supuesto, por ejemplo, cuando un hecho sólo puede ser acreditado por
determinado medio de prueba. Así, el fallecimiento de una persona se
demostrará con la correspondiente partida de defunción o con la resolución
judicial que declare la muerte presunta, y no con otro medio probatorio.

La ley debe reconocer a una prueba como válida para demostrar un hecho
o por lo menos no negarle dicha posibilidad. Esto no debe confundirse con el
sistema legal de valoración o de la prueba tasada por cuanto éste gradúa la
convicción del Juez, mientras que el principio en análisis está referido a la
eficacia jurídica de una prueba en función a la propia ley. Puntualizamos que
aun en los casos en que el Juez tenga libertad de apreciación no puede aquél
pasar por alto cualquier impedimento legal acerca de la prueba.

Al respecto, señala Allorio que «el principio de la libertad de convicción


del Juez se aplica a las pruebas adquiridas al proceso dentro del respeto a la
ley, no a aquellas que, si se hubiese tributado a la ley la debida observancia,
no habrían sido nunca (...) adquiridas al proceso...» (ALLORIO; citado por
CAPELLETTI, 1972:147).
68 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

1.3 Principio de la unidad de la prueba

La prueba puede ser diversa atendiendo a su clasificación: declaración


de parte, declaración testimonial, documentos, pericia e inspección judicial. El
universo probatorio se amplía cuando se ofrecen varios medios probatorios de
una misma clases (más de una testimonial, más de un documento, etc.).

Ahora bien, todos los medios probatorios representan a efecto de su


valoración una unidad, en consecuencia, son apreciados en su conjunto,
debiendo el Juez examinar cada uno de ellos, confrontarlos, ver la orientación
probatoria de unos y otros, y extraer sus conclusiones de la generalidad de los
medios de prueba ofrecidos u ordenados y no de alguno en especial. La
valoración será global y no aislada.

1.4 Principio de la comunidad o adquisición de la prueba

«... En mérito del principio de adquisición, la prueba aprovecha incluso


a la parte contraria a quien la ha proporcionado. A efectos probatorios no
existen afirmaciones de una y otra parte, sino sólo un conjunto de afirmaciones
que por haber sido alegadas por las partes tienen interés para el proceso...»
(SERRA DOMINGUEZ, 2009:110).

Sostiene acertadamente Alcalá-Zamora y Castillo que «... en virtud del


principio de adquisición procesal, la prueba aportada por cualquiera de las
partes queda a disposición de las demás» (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
1964: 263).

Similar parecer tiene Ubertone quien señala que «... de acuerdo al principio
de adquisición procesal, las pruebas una vez aportadas al proceso (no antes)
son del juez y las partes ya no pueden disponer de ellas...» (UBERTONE, 1968:
101). Añade dicho autor que «... no importa quién pruebe, importa qué se
prueba» (UBERTONE, 1968:101).

En la misma línea se encuentra Sentís Melendo al afirmar lo siguiente:


«se entiende que las pruebas pertenecen al proceso, que se adquieren para él,
y no para, o en beneficio de una de las partes...» (SENTIS MELENDO, 1965:
99).

Este principio postula, pues, la pertenencia de la prueba al proceso y no


al sujeto procesal que la presentó. Por ello es que no se concibe que un medio
probatorio beneficie únicamente a la parte que lo aportó, es más, una vez
incorporado al proceso será eficaz para establecer la verdad o falsedad de los
hechos alegados por los litigantes, pudiendo inclusive perjudicar los intereses
de quien lo ofreció al serle adversa.

De acuerdo al principio de adquisición de la prueba, resulta improcedente


el desistimiento del medio probatorio agregado al proceso, por lo que surte
efectos debiendo ser valorado por el Juez.
Capítulo III: Principios generales de la prueba 69

Teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la materialización del


derecho aplicable a una determinada situación y que las pruebas constituyen
elementos indispensables para la obtención de dicho resultado, se colige
que es irrelevante en quien recae el ofrecimiento porque lo sustancial es el
convencimiento que puedan formar en el magistrado para expedir la respectiva
resolución.

Es de aplicación este principio de la comunidad o adquisición de la prueba


en el caso de la acumulación de procesos, pues el valor de convicción de un
medio de prueba de alguno de los procesos acumulados incidirá sobre los otros,
tanto más si el fallo definitivo estará referido a cada una de las causas objeto
de acumulación.

1.5 Principio del interés público de la función de la prueba

La finalidad de la prueba constituye en formar convicción en el juzgador


sobre la realidad de las alegaciones de las partes para que de esta manera
resuelva adecuadamente la controversia. Por eso es que existe un interés público
en la función probatoria, al igual que lo hay en la acción y en la jurisdicción.

La prueba «... protege un interés público general (del Estado), en la


declaración o la realización del derecho o la satisfacción colectiva, por la vía
jurisdiccional; sólo secundariamente protege un interés privado» (SOTO
GOMEZ, 1985: 53).

Como a través de la sentencia se resuelve un litigio y en ella es exigible


la motivación que incluye la valoración probatoria, es que se desprende que
su apreciación no sólo incumbe al Juez y a los justiciables sino también a la
colectividad.
Así, cuando se ordena a una de las partes la exhibición de un documento
ofrecido como prueba por la otra, no se está exigiendo que ayude a esta última
sino que brinde mayor ilustración al magistrado, lo que representará una
colaboración al servicio de justicia que es de carácter público.

La certeza a la que llega el Juez tiene una connotación social y de interés


público por cuanto no debe reflejar simplemente la subjetividad de aquél sino
que implica además la coincidente certeza de toda persona respecto de la
apreciación de la prueba que se hubiese efectuado.

1.6 Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba

Siendo la prueba de interés público, no debe emplearse con el objeto de


esconder la realidad o alterarla. No debe conducirse al juzgador al engaño,
primando por sobre todo la lealtad y probidad al ofrecer y actuar la prueba,
conductas que no son exclusivas de la función de probanza sino que se extienden
a los demás actos procesales, significando inclusive la conducta procesal un
70 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

principio del proceso que recoge el segundo párrafo del artículo IV del Código
Procesal Civil.

La prueba reconstruye los hechos tal como tuvieron lugar, no siendo


posible que los intereses particulares no se subordinen a la realidad y tiendan
a una sentencia arreglada a ley.

La defensa de los derechos de las partes encuentra su límite en todo


aquello que escape a la verdad, y, cuando se ajuste a ésta, a la lealtad: como
cuando se ofrece una prueba acorde con la realidad pero que no tiene mayor
incidencia en el juicio y cuyo objeto es manifiestamente dilatorio.

La probidad al ofrecer la prueba significa además que su obtención no


sea dolosa o producto de la violencia.

Al ser contraria la verdad de los hechos a una de las partes, es preferible


la conducta omisiva que adopte al comportamiento activo provisto de falsedad,
porque a nadie se le puede exigir, por ejemplo, que declare en contra de sus
intereses.

No podemos dejar de mencionar que, según el artículo 282 del Código


Procesal Civil, «el Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a la conducta que éstos asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la
finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción...»

Puntualizamos que no sólo las partes tienen que acatar este principio
sino que además debe ser observado por los demás sujetos procesales: peritos,
testigos, intérpretes, terceros que tengan que exhibir algún documento y el
mismo Juez.

1.7 Principio de la contradicción de la prueba

El sujeto procesal contra quien se dirige un medio probatorio cuenta con


la oportunidad de saber de él y contradecirlo. Esto significa que la prueba es
incorporada al proceso y de esta forma es conocida por quienes en él intervienen
(mediante el acto de la notificación).

Según este principio,«... la parte contra quien se opone una prueba debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe
llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes...» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 49).

No existe la prueba reservada así como tampoco es permisible el


conocimiento privado del Juez respecto de hechos que no obran en el expediente
ni tienen la calidad de notorios.

El principio contradictorio se vincula al de lealtad porque no podría estar


presente ésta de no caber la posibilidad de oponerse a la prueba del contrario.
Capítulo III: Principios generales de la prueba 71

La bilateralidad en la actividad probatoria naturalmente encuentra un


límite en los plazos procesales y el principio de preclusión, pues no puede estar
sujeto por siempre el desarrollo de un proceso a una cuestión probatoria (tacha
u oposición) o al ofrecimiento de una nueva prueba que tienda a desvirtuar
otra anterior.
La excepción al principio de contradicción en materia probatoria está
dada por la prueba anticipada cuando su actuación se practica sin citación de
la persona a la que se pretende emplazar. El segundo párrafo del artículo 287
del Código Procesal Civil permite la actuación de esta clase de prueba sin
citación, a pedido de parte y sustentada en razones de garantía y seguridad, y
habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, siempre que sea
ordenada por el Juez en resolución debidamente motivada.
Sobre el particular, creemos que la prueba anticipada ofrecida como
prueba en un determinado proceso debe ser apreciada con las reservas del caso
cuando se ha practicado sin citación a la parte emplazada; es más, si a dicha
prueba se le confiere calidad de verosímil por habérsele aplicado al demandado
los apercibimientos del reconocimiento ficto o de la declaración de parte ficta,
entre otros (de que trata el artículo 296 del Código Procesal Civil), somos de la
opinión que pierde esa calidad si no es ratificada por el demandado, vale decir,
si apersonado éste al proceso contradice oportunamente la prueba que fue
objeto de actuación anticipada.

1.8 Principio de igualdad de oportunidad para la prueba

Para que haya igualdad de oportunidad para la prueba es necesaria la


contradicción, pero el principio en análisis va mucho más allá porque establece
que las partes cuenten con las mismas oportunidades para el ofrecimiento y
actuación de los medios probatorios, así como para la oposición a los ofrecidos
por el contrario.
Se aprecia que su contenido deriva de otro principio más amplio que
gobierna no sólo el proceso sino también el ordenamiento jurídico en general:
el de igualdad de las personas ante la ley.
La coincidencia de oportunidades con que cuentan los litigantes para
acreditar un hecho no significa que el demandante y el demandado deban probar
irremediablemente los hechos que alegan para ver satisfecha su pretensión,
pues la regla general sobre carga de la prueba (artículo 196 del Código Procesal
Civil) determina que la prueba corresponde a quien afirme hechos que
configuren su pretensión, o a quien los contradiga alegando nuevos hechos;
en consecuencia, habrá «desigualdad» en materia probatoria cuando se declare
infundada la demanda al no demostrar el actor sus afirmaciones, pese a no
hacer lo propio el demandado (como cuando suministra pruebas inútiles).
Como se aprecia, la igualdad de oportunidad para la prueba se centra
exclusivamente en su ofrecimiento y en su contradicción.
72 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

1.9 Principio de la publicidad de la prueba

«La inmediación en la 'práctica de las pruebas origina como consecuencia


ineludible la publicidad en su práctica» (LORCA NAVARRETE, 2000: 553).
«Esto es, la posibilidad de que la práctica de la prueba sea presenciada por quien
lo desee» (LORCA NAVARRETE, 2000: 554).
En virtud del principio de la publicidad de la prueba, las partes tienen
el derecho de conocer los medios probatorios, intervenir en su actuación,
debatirlos, oponerse a ellos y darle el valor que estimen pertinente.
«La publicidad de la prueba da lugar a que la parte contra la cual se
presenta pueda contradecirla...» (CARDOSOISAZA, 1979: 36).
Además, contempla el derecho de los litigantes de conocer la apreciación
que haga el Juez de la prueba así como las conclusiones que éste extrae de ella.
Tiene, pues, íntima relación con el principio jurisdiccional de la motivación de
las sentencias.
La publicidad no se limita tan sólo al conocimiento que los sujetos
procesales pudieran tener de la prueba -y del proceso-, sino que se extiende a
la sociedad en general. Precisamente, el artículo 206 del Código Procesal Civil
preceptúa que la audiencia de pruebas es pública, salvo que el Juez ordene su
realización en privado atendiendo a la naturaleza de lo controvertido.

1.10 Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba

Este principio exige para la prueba una serie de requisitos y/o condiciones.

Para su ofrecimiento y actuación la prueba precisa de formalidades que


son requeridas por la ley, referidas a circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Otro de los requisitos para la eficacia de la prueba es la ausencia en su


obtención de simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. Así lo dispone
el artículo 199 del Código Procesal Civil.

Un medio probatorio debe orientarse a la formación de certeza en el Juez


acerca de algún hecho sin que tenga que agredir moral o económicamente a un
litigante, configurando un caso de abuso de derecho o de irrelevancia de la prueba.

No cualquiera puede ofrecer medios probatorios dentro de un proceso.


La prueba debe tener como fuente el ofrecimiento de las partes o la orden
del Juez (tratándose de pruebas de oficio), quienes tienen legitimidad para
ello -queda a salvo la intervención de terceros regulada en el Capítulo VII
(«Intervención de terceros, extromisión y sucesión procesal») del Título II
(«Comparecencia al proceso») de la Sección Segunda («Sujetos del proceso»)
del Código Procesal Civil-.

La legitimidad del órgano jurisdiccional que recepcione y actúe la prueba


implica la competencia que se le atribuye para conocer de la litis.
Capítulo III: Principios generales de la prueba 73

1.11 Principio de la preclusión de la prueba

Este principio tiene que ver con el anterior porque está referido a un
requisito de tiempo u oportunidad al ofrecer la prueba.
La prueba no puede ofrecerse ni actuarse en cualquier momento sino en
el indicado por el ordenamiento jurídico procesal. Transcurrido el plazo
correspondiente la prueba será extemporánea y por lo tanto carente de validez,
debiendo ser declarada inadmisible.

Garantiza el principio que examinamos la potestad del justiciable de


contradecir la prueba de su oponente, conociendo de antemano los medios
probatorios para de esa forma elaborar su estrategia de defensa. «... Con él se
persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último
momento, que no alcance a controvertirlas, o que se propongan cuestiones
sobre las cuales no puede ejercer su defensa...» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 52).
Representa uno de los aspectos del principio procesal de preclusión que
le da un mayor orden y un desarrollo secuencial a cada juicio.

El principio de preclusión de la prueba no opera sólo para las partes sino


que además vincula al Juez de la causa. Así es, él debe realizar la actividad
probatoria dentro de los plazos y de la manera que dispone la ley. Por ejemplo,
el artículo 208 del Código Procesal Civil establece un orden para la actuación
de las pruebas al cual debe ceñirse el magistrado, por lo que practicada una
prueba no se retomará la misma, a no ser que se trate de la confrontación a que
se contrae el artículo 209 del indicado cuerpo de leyes.

1.12 Principio de la inmediación y de la dirección del Juez en la producción


de la prueba

Los artículos II y V -primer párrafo- del Título Preliminar del Código


Procesal Civil tratan, respectivamente, de los principios de dirección del proceso
y de inmediación.
El principio de dirección o de autoridad es la manifestación pura de un
sistema publicista regido por el principio inquisitivo por el cual el Juez se
preocupa por averiguar los hechos y descubrir la verdad haciendo uso de todos
los medios a su alcance con dicho objetivo. No limita su actuar a observar la
actividad -probatoria- de las partes sino que adopta una conducta activa con
el propósito de inicialmente indagar sobre la materia controvertida para
después poder formarse opinión y resolver el litigio.
Este principio garantiza el orden en la actividad probatoria evitando que
se den comportamientos agresivos y ofensivos entre los intervinientes en el
proceso. Tutela además la observancia de las formalidades, lealtad, probidad
y bilateralidad con respecto a la prueba.
74 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El principio de inmediación, en cambio, obedece a la necesidad de que


el Juez tenga trato directo con las partes y contacto con los elementos probatorios
pues va a ser él quien resolverá el litigio.

«La iniciativa probatoria no sólo se manifiesta en acordar pruebas,


sino en intervenir en su realización. Una correcta aplicación del principio de
inm ediación exige que las pruebas se practiquen ante el Juez...» (SENTIS
MELENDO, 1967: 42).

El artículo V del Código Procesal Civil establece claramente que las


audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el Juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Dicho numeral es concordante
con el último párrafo del artículo 50 del citado Código que dispone que el Juez
que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera
promovido o separado.

Resulta importante destacar el principio de inmediación por cuanto al


actuarse los medios probatorios en presencia del Juez éste podrá formarse
convicción acerca de la veracidad o no de los hechos alegados por las partes.

1.13 Principio de la imparcialidad del Juez en la dirección y apreciación


de la prueba

La dirección de la actividad de probanza supone, a no dudar, la objetividad


en el juzgador para el desarrollo de tal función, o sea un comportamiento
indagatorio y de búsqueda de la verdad, ya sea cuando dispone la actuación
de una prueba de parte o de oficio, o cuando valora la misma. Al averiguar la
verdad (léase realidad) se estará actuando imparcialmente.

La falta de objetividad del Juez en la dirección y apreciación de la prueba


no se advierte únicamente con un comportamiento activo sino que resulta
ostensible si adopta una conducta omisiva, como cuando declara infundada
una demanda no probada por el actor pudiendo haber dispuesto pruebas de
oficio que esclarecieran la materia controvertida, o cuando no hace las preguntas
necesarias a los testigos y peritos ofrecidos por los justiciables o a éstos, si se
trata de una declaración de parte.

La imparcialidad del juzgador da origen a los institutos procesales del


impedimento, recusación, excusación y abstención de que trata el Título IX de
la Sección Tercera («Actividad procesal») del Código Procesal Civil.

1.14 Principio de la originalidad de la prueba

Según este principio, un medio probatorio debe tener una relación directa
con el hecho que se pretende acreditar para que sea considerado como prueba
de éste.
Capítulo III: Principios generales de la prueba 75

En el caso de referirse a hechos con los que se relaciona de manera


indirecta, estaremos ante pruebas de otras pruebas. Por ejemplo, tenemos el
caso de los llamados testigos de oídos o referenciales: quienes conocen el hecho
en cuestión por haberlo escuchado de terceros que lo presenciaron; la copia o
la declaración testimonial que buscan reconstruir el contenido de un documento
(en vez de presentar el original del mismo); etc.
El principio de originalidad de la prueba defiende la plena convicción
del juzgador ante elementos de prueba idóneos y consistentes, lo que no
ocurriría especialmente si se desvirtúan los hechos llegándose por consiguiente
a conclusiones alejadas de la realidad.

1.15 Principio de la concentración de la prueba

«... Este principio quiere decir que debe procurarse practicar la prueba
de una vez, en una misma etapa del proceso...» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 54).
Así es, los medios probatorios tienen que actuarse en un sólo momento
procesal, en una etapa única del proceso que lo constituye la etapa probatoria
strictu sensu que se da a través de la correspondiente audiencia de pruebas.
De actuarse los medios probatorios en distintas fases se dificulta su apreciación
y la selección de aquellos esenciales y determinantes para sustentar la decisión
judicial, peor aún si son actuados en momentos bastante espaciados de tiempo.
El principio que examinamos se basa precisamente en el principio de
concentración por el cual el proceso se realiza procurando que su desarrollo
ocurra en el menor número de actos procesales, según lo dispone el tercer
párrafo del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
concordante con el artículo 206 del mismo texto legal, referido a la unidad de
la audiencia de pruebas cuya salvedad la constituye la suspensión por razones
de tiempo u otras atendibles.
La concentración de la prueba también incide en su ofrecimiento, el
mismo que acontecerá en la etapa postulatoria, salvo el caso de las pruebas
ofrecidas en el escrito de apelación de sentencias o en el de absolución de
agravios (art. 374 del C.P.C.), o el caso de los medios probatorios en el recurso
de casación (artículo 394 del C.P.C.).

1.16 Principio de la libertad de la prueba

Es indispensable para la obtención de la finalidad de los medios probatorios,


cual es, principalmente, formar convicción en el Juez de la verdad o falsedad
de las alegaciones de las partes, el conferir la libertad suficiente para que éstas
y aquél puedan reunir todas las pruebas que esclarezcan la controversia, con
la sola restricción de las que por motivos de orden moral se refieran a hechos
que la ley impide tratar, o que sean inútiles por versar sobre hechos notorios
o que constituyan la base de una presunción legal.
76 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Este principio tiene dos sentidos: a) la libertad de medios probatorios


(por el que no es posible la limitación legal de los mismos, debiendo resolver
el Juez sobre su admisibilidad o no); y b) la libertad de objeto (por el que puede
acreditarse cualquier hecho que influya de alguna manera en el fallo judicial
a tomarse y que los sujetos procesales tengan participación en la actuación de
la prueba respectiva).

1.17 Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la


prueba

El tiempo y la función del órgano jurisdiccional no deben ser mal


empleados en la recepción de pruebas que no estén orientadas a alcanzar los
fines correspondientes y sean en consecuencia inútiles e improcedentes. Constituye
este principio un límite al de la libertad de la prueba, pero evidentemente
indispensable para la eficacia procesal de la misma.

En los países que adoptan el sistema de libre valoración (como el nuestro),


en contraposición al sistema de la tarifa legal, los medios probatorios pueden
ser pertinentes, sin embargo, esto no significa que necesariamente sean idóneos.
En los países que siguen el último sistema no resulta extraña la presencia
constante de pruebas inconducentes o inidóneas.

Una prueba puede ser pertinente por tener relación con el hecho que se
pretende acreditar, pero ello no implica que tenga un pleno valor de convicción,
como sucede con la prueba idónea.

1.18 Principio de la naturalidad y espontaneidad y licitud de la prueba


y del respeto a la persona humana

Tiene que ver este principio con el de la legitimidad de la prueba por


cuanto se enfrenta a todo proceder manifiestamente ilícito en su obtención,
sancionándola con la ineficacia de configurarse la ilicitud. En ese sentido se
orienta el artículo 199 del Código Procesal Civil que dispone que «carece de
eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación,
violencia o soborno».

La prueba debe ser natural y espontánea, y no pre-fabricada; debe respetar


a la persona humana y no ir en contra de la moral, el orden público ni las buenas
costumbres.

Creemos que al proteger la Carta Magna derechos fundamentales de la


persona como el derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad
personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; y el derecho a
mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional -incisos 7) y
18) del artículo 2 de la Constitución Política de 1993-; el Juez tiene la obligación
de impedir que la práctica probatoria lesione tales derechos fundamentales,
Capítulo III: Principios generales de la prueba 77

más aún en los casos en que la prueba ofrecida es sólo pertinente pero no idónea
para crear convicción en el magistrado respecto de hechos que constituyen el
objeto preciso y directo de la controversia o incertidumbre jurídica.

Acerca de la licitud e ilicitud de la prueba, Picó I Junoy refiere que


«... una prueba debe considerarse 'lícita' cuando no existe infracción de
derechos fundamentales ni en la obtención preprocesal del elemento probatorio,
ni durante la práctica del concreto medio de prueba pues (...) lo que en definitiva
caracteriza a la prueba como ilícita es la vulneración de algún derecho
fundamental. La debida protección de estos derechos, pilares esenciales de
nuestro ordenamiento jurídico, (...) conduce a sostener que de su infracción
tan sólo puede derivarse el rechazo más absoluto...» (PICO I JUNOY, 1996: 61).

«... Cuando los medios de prueba son ilícitos, no deben ser admitidos y,
caso de haberlo sido, no deben ser tenidos en cuenta, lo cual es bastante difícil
porque, independientemente de su origen vicioso, pueden influir en la
valoración de la prueba 'en conjunto' o 'conforme a conciencia', pues no cabe
eludir las influencias de tipo psicológico al formar el convencimiento» (SILVA
MELERO, 1963, Tomo I: 311).

En relación a esto, señala González Montes que «... la ilicitud en la


obtención de la prueba no empaña la veracidad de los hechos que acredita.
Esta es la razón de que un sector doctrinal (...) defienda la posibilidad de recusar
al Juez o separarlo del proceso para tener la seguridad de que la prueba ilícita
no va a tener ninguna influencia en la solución del proceso...» (GONZALEZ
MONTES, 1990: 41).

1.19 Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de


prueba

Deriva de los principios de adquisición, lealtad y probidad y del interés


público de la función de la prueba.
Según este principio, los documentos, las cosas en general y las personas
naturales, cuando son materia de probanza, deben ponerse a disposición del
Juzgado en que se ventila la causa. De esta manera el Juez podrá realizar
una inspección judicial, acceder a archivos -públicos y privados-, imponer
apercibimientos a las partes y a terceros para que absuelvan posiciones, presten
su declaración testimonial, exhiban documentos, procedan a reconocerlos, etc.

Para que el magistrado obtenga los medios probatorios que sirvan al


esclarecimiento de los hechos y se acaten sus disposiciones referidas a cualquier
otro acto procesal, el artículo 53 del Código Procesal Civil le confiere facultades
coercitivas como las de imponer multa compulsiva y progresiva y disponer la
detención hasta por veinticuatro horas de quien se resiste su mandato sin
justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de
justicia.
78 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Se aprecia que toda persona tiene el deber de colaborar con la justicia si


su participación llega a ser objeto de prueba, imponiéndose el interés público
que recae sobre el proceso en general a los intereses particulares, sea de las
partes o de terceros. Por ello es que en caso de desconocer el obligado el
mandato judicial tendrá que ejercerse coacción sobre él.
La cooperación que exija el magistrado no tiende a beneficiar a alguno
de los litigantes sino a cumplir los fines del proceso, esto es, resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los
derechos sustanciales. Esto se hace evidente cuando la exigencia del Juez se
dirige a una de las partes, la cual si bien no tiene por qué beneficiar al adversario,
está obligada por imponérselo así el interés público a través de la respectiva
decisión judicial. La inobservancia del mandato acarrea sanción de multa (en
el caso de la exhibición) o la apreciación de la conducta procesal al momento
de resolver.

1.20 Principio de la inmaculación de la prueba

Tiene su fuente en el principio general de inmaculación del proceso que


postula la necesidad de la inexistencia de vicios que afecten los actos procesales.
El principio de inmaculación de la prueba requiere para su observancia la
ausencia de vicios en los medios probatorios como condición de su validez y
eficacia probatoria.«... Por obvias razones de economía procesal debe procurarse
que los medios allegados al proceso estén libres de vicios intrínsecos y extrínsecos
que los hagan ineficaces o nulos» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 58).

Sobre el particular, hay que mencionar que el Código Procesal Civil


sanciona la nulidad sólo por causas establecidas en la ley, sin embargo, puede
declararse si el acto procesal en cuestión careciera de los requisitos indispensables
para la obtención de su finalidad. Además, si la ley prescribe una determinada
formalidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose
realizado de otro modo ha cumplido su propósito (art. 171 del Código Procesal
Civil).

1.21 Principio de la apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba representa un examen mental dirigido a


extraer conclusiones acerca del mérito o no de un medio probatorio para formar
convicción en el Juez.

Tanto en el sistema de libre valoración de la prueba como en el de la tarifa


legal o prueba tasada, aquélla es objeto de apreciación judicial tendiente a
formar certeza en el magistrado acerca de los hechos materia de controversia.
El órgano jurisdiccional apreciará a través de la actividad valorativa si
las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales cumplen la finalidad prevista
en el artículo 188 del Código Procesal Civil, pero, debe dejarse en claro que la
Capítulo III: Principios generales de la prueba 79

finalidad de la valoración de la prueba es determinar el mérito que ésta puede


tener en el convencimiento del Juez.
La apreciación de la prueba es un aspecto del principio jurisdiccional de
la motivación de las sentencias y es requisito indispensable de éstas. No obstante
constituir una obligación por parte del Juez la apreciación general de las
pruebas, en el respectivo fallo sólo expresará las valoraciones esenciales y
determinantes que sustenten su decisión (art. 197 del Código Procesal Civil).

1.22 Principio de la carga de la prueba y de la autoresponsabilidad de


las partes por su inactividad

En virtud de este principio, la carga de probar corresponde a uno de los


justiciables por haber alegados hechos a su favor, o porque de ellos se colige
lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos
legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida.
«... De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una
regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba
del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca
a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo I: 59).
El principio de la carga de la prueba supone la autorresponsabilidad de
los sujetos procesales por la conducta que adopten en el juicio, de tal manera
que si no llega a demostrarse la situación fáctica que las favorecen por no
ofrecerse medios probatorios o ser éstos inidóneos, recaerá sobre ellos un fallo
desfavorable.
Esto significa que el sentido de la resolución está supeditado, principalmente,
a la actividad o inactividad de las partes, siendo ellas responsables de las
consecuencias de su conducta procesal.
Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia en virtud de los
principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. En
consecuencia, de no probar las partes sus alegaciones, y en defecto de pruebas
de oficio, el Juez de todas maneras se pronunciará sobre el fondo declarando
infundada la demanda o la reconvención, no teniéndose por verdaderos los
hechos expuestos en tales escritos procesales, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 200 del Código Procesal Civil.

1.23 Principios de la oralidad y de la escritura

Resulta un alcance específico del principio general de la oralidad en el


proceso, sólo que aplicado a la actividad probatoria.
El sistema oral (adoptado por nuestra legislación procesal) es el más
adecuado para lograr la inmediación en el proceso, esto es, el contacto directo
entre el Juez, las partes y los elementos probatorios. El sistema escrito en cambio
80 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

no permite la inmediación, no pudiendo el Juez tener estrecha vinculación con


el material de probanza, dificultándose así su labor de apreciación.
El principio de oralidad en el área probatoria naturalmente no puede ser
cumplido a cabalidad por ser necesaria la escritura, vale decir, la constancia
de las diferentes actuaciones orales a través de un acta. Se puede decir que
ambos sistemas se complementan, aunque predomina el oral por los beneficios
que conlleva (inmediación y celeridad).

1.24 Principio inquisitivo en la ordenación y práctica de las pruebas

«El Juez es el destinatario de la prueba propuesta y practicada a instancia


de parte, porque a su examen y convencimiento se dirigen los medios
probatorios. Cuando la iniciativa de éstos parte exclusivamente del Juez, ya
no cabe hablar con propiedad de destinatario o receptor de la prueba, en cuanto
no actúa enfrente de una voluntad ajena; más bien investiga por la suya lo más
atinente a los fines del proceso...» (VALCA,RCE, 1950: 583).

A diferencia del sistema dispositivo en el que el Juez era un simple


espectador de la actividad de las partes, según el principio inquisitivo aquél
se convierte en el director del proceso, contando con facultades investigadoras
que se patentizan en las llamadas pruebas de oficio, que dicho sea de paso no
son opcionales sino que constituye un deber del juzgador ordenarlas a falta de
pruebas sobre los hechos que se ventilan en juicio.

Asimismo, el magistrado tiene la potestad de hacer preguntas a las partes,


a los testigos, a los peritos, disponer la confrontación entre los indicados cuando
lo estime pertinente (al haber contradicciones, puntos omitidos o tratados
vagamente).

Como se observa, en la actividad probatoria adquiere especial relevancia


la dirección del proceso por parte del Juez, plasmada en el primer párrafo del
artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil y en el inciso 2) del
artículo 51 del mismo cuerpo de leyes.
CAPITULO IV

1. APTITUD JURIDICA DE LA PRUEBA

La prueba para que sea apta jurídicamente debe contar con una serie de
requisitos intrínsecos y extrínsecos. Los primeros están referidos al mismo
medio probatorio e incluyen su objeto. Los últimos versan sobre circunstancias,
si bien separadas, que guardan alguna vinculación con él y lo perfeccionan.

El cumplimiento de tales requisitos deriva en la admisibilidad del medio


probatorio de que se trate.

Los requisitos intrínsecos son los siguientes:


La conducencia de la prueba.
La pertinencia de la prueba.
La utilidad de la prueba.
La permisibilidad legal hacia la prueba ofrecida.

Son requisitos extrínsecos los que a continuación se indican:


Las formalidades exigióles para la prueba válida.
La legitimación para el ofrecimiento de un medio probatorio.
La competencia del juzgador.
La oportunidad de la prueba.

2. CONDUCENCIA DE LA PRUEBA

Es la aptitud legal de la prueba para formar convicción en el magistrado


sobre el hecho de que versa. La conducencia no implica necesariamente la
eficacia del medio probatorio.
82 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Es necesario para que se configure la conducencia que la ley autorice el


medio probatorio a emplear y que no exista impedimento expreso o tácito, por
una regla jurídica, para el caso concreto o debido al procedimiento utilizado
en su obtención. La conducencia requiere además que un precepto legal no
reste valor probatorio al medio de probanza por exigir para el hecho que se
pretende demostrar el aporte de otras pruebas (como cuando se exige las
partidas de nacimiento, matrimonio y defunción para acreditar los estados
civiles mencionados).

No debe confundirse a la conducencia con la pertinencia de la prueba.


La primera es una cuestión de derecho; la segunda, de hecho.

Por la conducencia se determina si un medio probatorio resulta


jurídicamente apto para acreditar un hecho. La admisibilidad y actuación de
un medio de prueba inconducente no lo convalida, pudiendo serle negado
todo valor probatorio posteriormente. La admisión de un medio probatorio
inconducente es un claro error de derecho por parte del Juez.

Es de resaltar que la conducencia de la prueba no puede asimilarse a


su eficacia puesto que la primera es apenas uno de los tantos requisitos de la
última.

3. PERTINENCIA DE LA PRUEBA

«... La pertinencia o impertinencia de la prueba no puede desligarse de


los hechos que se aporten al proceso...» (GONZALEZ MONTES, 1990: 32).
La pertinencia de la prueba implica la vinculación del hecho objeto de
controversia con el hecho que acredita dicha prueba. Justamente el primer
párrafo del artículo 190 del Código Procesal Civil que trata sobre la pertinencia
de los medios probatorios establece que éstos deben referirse a los hechos y a
la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión.
Anota Zafra que la pertinencia de la prueba «... consiste en una adecuación
o correspondencia entre el medio propuesto y el tema controvertido, o, con
otras palabras, en la idoneidad de aquél para acreditar éste...» (ZAFRA, 1960:
637). Agrega dicho autor que «... la primera modalidad de la pertinencia
concreta de la prueba es una consecuencia lógica de la idoneidad de los hechos
que con ella se quiere acreditar...» (ZAFRA, 1960: 652).
La pertinencia representa la adecuación de los datos que proporciona un
medio probatorio con el objeto de prueba de un proceso. Debe encuadrarse en
el marco derivado de las alegaciones de las partes contenidas en la demanda
y contestación de ésta, principalmente. (También en los escritos que contengan
la formulación de excepciones, defensas previas y cuestiones probatorias).
Sobre esto, expresa Zafra lo siguiente: «... Entendemos por pertinencia
de un cierto medio propuesto enjuicio para justificar una determinada alegación,
produciendo la convicción judicial sobre ella, la idoneidad abstracta de dicho
Capítulo IV: Requisitos de la prueba 83

medio propuesto a la función procesal de acreditamiento de alegaciones»


(ZAFRA, 1960: 646).

En opinión de Lino Palacio, la pertinencia de la prueba es «... la adecuación


entre los datos que ésta tiende a proporcionar y los hechos sobre que versa el
objeto probatorio: Se trata de una noción relacionada con la idoneidad de la
prueba» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 358).
Picó I Junoy apunta que la pertinencia probatoria «... supone la relación
entre el hecho que pretende acreditarse mediante un determinado medio
probatorio y los hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como
la aptitud para formar la debida convicción del juzgador...» (PICO I JUNOY,
1996:45). El mencionado jurista advierte que «debe excluirse del juicio referente
a la pertinencia de la prueba la idea de su eventual eficacia. Para admitir o
rechazar un medio probatorio no deben realizarse valoraciones acerca de su
probable resultado pues, al margen de que ello sólo puede efectuarse (...) una
vez (que) ha sido practicada toda la prueba y no antes, el juicio relativo a la
pertinencia prescinde de toda consideración en torno a la concreta posibilidad
de que los hechos a probar sean efectivamente acreditados. (...) En consecuencia,
es ajeno al concepto de pertinencia de la prueba el elemento de la eventual
eficacia de la misma. Por otro lado, si se tiene en cuenta este elemento no sólo
puede estar anticipándose una postura susceptible de provocar indefensión,
sino que se corre el peligro de prejuzgar, en cierto modo, la decisión definitiva...»
(PICO I JUNOY, 1996: 55-56).

A decir de Gimeno Sendra:


«... Para que el Juez reciba a prueba el pleito y admita los medios
probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza
de la existencia de una 'relevante' conexión entre el hecho objeto de la
prueba y su pretensión (...).
(...) El derecho a la utilización de los medios de prueba 'pertinentes' no
priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas
en relación con el thema decidendi (...), es decir, no configura una especie
de 'derecho absoluto e incondicionado' de las partes a que se practiquen
'todas' las pruebas por ellas propuestas, sino tan sólo las que estén
dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o
resistencias...» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 398).

La prueba impertinente es, por consiguiente, aquella que no tiene ninguna


relación con los puntos controvertidos y que, por ende, no sería tomada en
cuenta en la motivación del fallo. Su ofrecimiento deja entrever conductas
procesales ingenuas, superfluas o dilatorias.
La prueba impertinente no es la única catalogada como inútil porque
bien puede un medio probatorio ser pertinente por tener vinculación efectiva
con el hecho litigioso pero a la vez inútil por existir ya otros medios de prueba
84 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

que acreditan fehacientemente el hecho, o por configurar éste la hipótesis de


una presunción legal o un hecho notorio, o porque el ordenamiento jurídico
exige determinado medio probatorio.

La calificación de impertinente de una prueba no debe arrojar dudas


porque en caso de haberlas deberá el Juez conciliar su apreciación con el
principio de la amplitud de la prueba. «El juicio sobre la pertinencia o eficacia
de una prueba, debe referirse tanto a la influencia de cada hecho deducido,
con relación al asunto del litigio, cuanto a la influencia de la prueba considerada
en sí misma...» (RICCI, s/a, Tomo 1 :19).

4. UTILIDAD DE LA PRUEBA

La prueba debe servir para formar certeza en el órgano jurisdiccional,


debe ser conveniente para acreditar algún hecho relacionado con el proceso.

Zafra precisa que «... no es concebible, de una parte, la utilidad de un


medio de prueba como derivación de la utilidad del hecho que con él se intenta
demostrar, pues no se puede hablar en sentido riguroso de utilidad de los
hechos ya que esto impondría ver en ellos un valor instrumental, que es
conceptualmente inadmisible...» (ZAFRA, 1960: 658).

El mismo tratadista dice sobre la utilidad de la prueba que «... estriba,


presupuesta la pertinencia, en la eficacia del medio para acreditar en el caso
concreto la alegación necesitada de prueba, respecto a la cual ha sido propuesto»
(ZAFRA, 1960: 637).

La utilidad de una prueba debe examinarse con sentido común, por lo


que tendrá que admitirse si cabe la posibilidad de que ella sola o en concurrencia
con otras pueda brindar algún tipo de información sobre la materia principal
o los puntos accesorios ventilados enjuicio.

«... Para la cualificación de la utilidad o inutilidad de la prueba, en sentido


amplio, suponen tanto una consideración de la prueba en sí misma como una
caracterización de ella en razón de la índole de los hechos para cuya justificación
es propuesta...» (ZAFRA, 1960: 640).

Una prueba es inútil si está referida a hechos imposibles o irracionales,


que no podrán ser probados porque, como es obvio, no puede serlo lo que no
ha ocurrido.

También será inútil una prueba si existe imposibilidad del medio


probatorio ofrecido en relación con el hecho que se pretende acreditar. Por
ejemplo: la declaración de un sacerdote sobre el hecho controvertido pero que
fue conocido por él a través del secreto de confesión.

Del mismo modo, será inútil una prueba si el ordenamiento jurídico


prohíbe la investigación del hecho o el empleo del medio aportado para
acreditarlo.
Capítulo IV : Requisitos de la prueba 85

La prueba destinada a demostrar un hecho que constituye una presunción


legal absoluta, o un hecho ya determinado en una sentencia con calidad de
cosa juzgada, o un hecho demostrado a plenitud con otros medios probatorios
idóneos, resulta a todas luces inútil e irrelevante. González Montes coincide
en cuanto a lo último cuando indica que «... puede considerarse prueba inútil
aquélla que deviene innecesaria cuando los hechos cuya certeza trata de
demostrar ya han sido acreditados por otro u otros medios probatorios...»
(GONZALEZ MONTES, 1990: 34).

5. PERMISIBILIDAD LEGAL HACIA LA PRUEBA OFRECIDA

«... El fin del Derecho Procesal como institución es asegurar el


mantenimiento del derecho mediante las garantías de una protección de las
leyes y la defensa del orden jurídico. Existe, además, el interés de la colectividad
en que los hechos se esclarezcan y asegurar de este modo más enérgicamente
el orden jurídico. Dicho esclarecimiento debe de mantenerse dentro de las
directrices de los principios procesales...» (SCHÓNKE, 1955: 374).

Representa un requisito intrínseco de la prueba la permisibilidad de la


ley hacia ella, vale decir, que no exista prohibición legal alguna para investigar
el hecho. Por ejemplo, habrá prohibición legal de los medios de prueba que tiendan
a establecer el derecho nacional (artículo 190 -inciso 4)- del Código Procesal Civil).

6. FORMALIDADES EXIGIBLES PARA LA PRUEBA VALIDA

Como todo acto procesal, la prueba debe reunir una serie de formalidades
de tiempo, modo y lugar, que otorgan seguridad a los litigantes respecto de la
observancia de principios elementales como son la publicidad, la bilateralidad,
la igualdad de oportunidades en su ofrecimiento y actuación, la objetividad
del magistrado, la ausencia de vicios en el medio probatorio y la prohibición
de aplicar el conocimiento privado del Juez.

Estas formalidades son de orden público, esto es, de estricto cumplimiento,


porque garantizan la obtención de la finalidad de los medios probatorios que
es de interés público.

Inclusive en el sistema de libre apreciación de la prueba el Juez tiene la


obligación de utilizar su apreciación razonada y las reglas de la sana crítica, y
de observar las formalidades que el ordenamiento procesal contempla para el
ofrecimiento, admisibilidad y actuación de los medios de prueba. Por consiguiente,
está impedido de valorar aquellos medios que incumplan los requisitos legales.
Sin embargo, las pruebas que adolecen de algún vicio que no afecta la obtención
de su finalidad pueden ser valoradas, de acuerdo a lo preceptuado por el
artículo 201 del Código Procesal Civil. Igualmente, puede el juzgador no
descartar los medios probatorios ofrecidos o actuados en forma inválida e
incorporarlos al proceso de oficio (pruebas de oficio), subsanando todo vicio
que los hubiera afectado.
86 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Por razón de tiempo encontramos una formalidad: la prueba debe


ofrecerse en la etapa postulatoria (artículo 189 del Código Procesal Civil), salvo
el caso de medios probatorios extemporáneos (artículo 429 del Código Procesal
Civil), el de medios probatorios en la apelación de sentencias (artículo 374 del
Código Procesal Civil), y el de medios probatorios en el recurso de casación
(artículo 394 del Código Procesal Civil).

El sitio donde se actúan los medios probatorios también representa otra


formalidad: debe practicarse la prueba en el local del Juzgado, bajo sanción de
nulidad (queda a salvo la inspección judicial). Dicha formalidad constituye
una garantía del derecho de las partes a conocer oportunamente la prueba y
hacer uso de su facultad de contradicción.

El orden de actuación de los medios probatorios es otro requisito formal


contemplado en el artículo 208 del Código Procesal Civil. Esta formalidad, así
como la de fundamentar la resolución que ordena una prueba de oficio (artículo
194 del C.P.C.); la de designar intérprete en la actuación de medios probatorios
cuando la parte o el testigo no entienda o no se exprese en castellano (artículo
195 del C.P.C.); la de exigir copia certificada en el caso de la prueba trasladada
(artículo 198 del C.P.C.); la de designar el nombre, ocupación y domicilio del
testigo (artículo 223 del C.P.C.); la de exigir copias certificadas de los expedientes
judiciales o administrativos en trámite (art. 240 del C.P.C.); la de requerir la
traducción oficial de documentos en idioma distinto al castellano (artículo 241
del C.P.C.); la de indicar los puntos sobre los que versará el dictamen pericial,
la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se
pretende esclarecer, en la prueba pericial (artículo 263 del C.P.C.); entre otras
formalidades, se tratarán más adelante.

7. LEGITIMACION PARA EL OFRECIMIENTO DE UN MEDIO


PROBATORIO

«El esfuerzo probatorio se muestra (...) como el más vasto campo de la


actividad procesal. En él ha de encontrarse todos los sujetos procesales y sus
inmediatos colaboradores, y tomarán intervención otras personas, extrañas al
ejercicio de los poderes de realización jurídica, que se desempeñarán como
órganos de prueba. Estos están al servicio de todos los sujetos del proceso para
cumplir una función de necesidad pública» (CLARIA OLMEDO, 1968: 51).
Un medio probatorio no puede ser suministrado por cualquier persona,
estando reservado este derecho a los sujetos intervinientes en el proceso: las
partes, los terceros que cuenten con legítimo interés económico y/o moral
(incluidos en el Capítulo VII del Título II de la Sección Segunda del Código
Procesal Civil) y el Juez (quien ordena pruebas de oficio). Por lo tanto, si la
persona que aporta la prueba no es alguna de las mencionadas líneas arriba
no tendrá ésta validez o eficacia, debiendo ser declarada inadmisible por el
órgano jurisdiccional.
Capítulo IV : Requisitos de la prueba 87

La legitimación en cuanto a las partes se explica no sólo porque a ellos


se debe el inicio y configuración del proceso y son los directamente interesados,
sino también por ser quienes mejor conocen de los hechos ventilados enjuicio,
en razón de haber sido sus protagonistas.

Puntualizamos que no es suficiente tener legitimidad al ofrecer un medio


probatorio (que tiene lugar en la etapa postulatoria), sino que además debe
contarse con capacidad para comparecer en un proceso por sí o mediante
representante legal.

Si la persona que presenta algún medio probatorio carece de legitimidad


y el Juez estima necesaria la actuación de dicho medio a falta de pruebas que
esclarezcan el asunto, entonces podrá ordenarla de oficio.

8. COMPETENCIA DEL JUZGADOR

La idea de competencia significa distribución de trabajo entre los Jueces.

Todos los Jueces poseen la facultad de ejercitar la función jurisdiccional,


es decir, la de resolver conflictos. Sin embargo, no pueden dirimir la totalidad
de las controversias por ser de diferentes tipos. Es por eso que a cada juzgador
o grupo de ellos la ley ha dispuesto un conjunto de reglas para determinar qué
proceso podrán resolver (Título II de la Sección Primera del Código Procesal Civil).

En ese sentido, la competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción


entre los diversos Jueces. Es la parte de la jurisdicción que le toca concretamente
a cada órgano jurisdiccional.

Hay que señalar que la competencia del Juez puede ser asimilada a la
legitimación de éste: no tendrá legitimidad si fuese incompetente para conocer
del proceso; por ende, estará incapacitado para recepcionar, admitir, actuar y
apreciar la prueba, así como para decretar pruebas de oficio.

Un Juez competente podrá conocer de los actos procesales, entre ellos


los que conforman la actividad probatoria, pero, cuando una actuación judicial
debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, éste
encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto (así lo
establece el artículo 151 del C.P.C.). Como se aprecia, no siempre el Juez
competente actuará las pruebas del proceso. El ejemplo más conocido es el de
la inspección judicial realizada en un lugar que escapa a la competencia
territorial del magistrado.

9. OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA

Constituye un requisito esencial de la prueba el momento en que es


suministrada, que no debe exceder del plazo legal respectivo, por cuanto
contribuye no sólo al conocimiento que de ella deben tener los litigantes sino
también a la posibilidad de contradicción de la misma.
88 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

De conformidad con el artículo 189 del Código Procesal Civil, «los medios
probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios...»
Luego de dicha etapa opera la preclusión, es decir, ya no será posible el aporte
de nuevos medios de probanza.
A decir de Gelsi Bidart,«... cuando el plazo es perentorio, el legislador acuerda
el derecho de realizar uno (o más) actos durante ese período y exclusivamente
dentro de él. El o los actos sólo pueden efectuarse dentro del término y, por tanto,
si se verifican en otra oportunidad, caen en el vacío jurídico» (GELSI BIDART, 1952:
159). Concluye dicho autor diciendo que «... las diligencias probatorias realizadas
fuera del término de prueba, si la ley no admite expresamente su efectuación, son
absolutamente nulas» (GELSI BIDART, 1952:160).
Los medios de prueba se ofrecen en la etapa postulatoria y constituyen
un requisito de la demanda (artículo 424 -inc. 9)- del C.P.C.), por lo que deben
ser acompañados como anexos de ella (incisos 3, 4 y 5 del artículo 425 del
C.P.C.); de no ser así, será declarada inadmisible la demanda en atención a lo
normado en el artículo 426 -ines. 1) y 2)- del Código Procesal Civil. De igual
manera, en la contestación de la demanda los medios probatorios constituyen
requisitos exigibles legalmente (artículo 442 -ines. 1) y 5)- del C.P.C.) y se
adjuntan como anexos de ella (artículo 444 del C.P.C.). Como se observa, el
ofrecimiento de medios probatorios no representa una facultad opcional de
los justiciables sino que significa una exigencia para la admisión a trámite de
la demanda y de su contestación.
La regla general de la oportunidad en que debe ser ofrecida la prueba se
quiebra con los supuestos contemplados en los artículos 374,394,429 y 440 del
Código Procesal Civil, a saber:
«Artículo 374°.- Medios probatorios en la apelación de sentencias.- Las partes
o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación
de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos
relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso; y
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del
proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad.
Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios
probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos y los requiriese, se fijará fecha para la
audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior
es un órgano colegiado». [Al respecto, conviene señalar que el artículo 761 -inc. 5)-
del Código Procesal Civil establece la improcedencia del ofrecimiento de medios
probatorios en segunda instancia en los procesos no contenciosos],

«Artículo 394°.- Actividad procesal de las partes


Durante la tramitación del recurso [de casación], la actividad procesal de las partes
se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante
la vista de la causa.
Capítulo IV : Requisitos de la prueba 89

El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia


del precedente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre
derecho internacional privado.
Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación».

«Artículo 429 ° . - Medios probatorios extemporáneos.- Después de interpuesta la


demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos
y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
De presentarse documentos, el Juez concederá traslado a la otra parte para que
dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se
le atribuyen».

«Artículo 440°.- Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la


demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte
puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será mayor
de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal
hecho».

En relación a la alegación de hechos nuevos, dice Lino Palacio que


«... configura un caso de integración de la pretensión, vicisitud que se presenta
cuando, sin alterarse ninguno de los elementos constitutivos de aquélla (sujetos,
objeto y causa), se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho
tendientes a confirmar o complementar su causa. Cabe agregar ahora que,
desde el punto de vista de la oposición del demandado, la alegación de esos
hechos tiene por finalidad desvirtuar la causa de la pretensión del actor»
(PALACIO, 1977, Tomo IV: 380).
Además de los casos señalados, cabe otra posibilidad de que se incorporen
medios probatorios extemporáneamente. Nos estamos refiriendo a las pruebas
de oficio que el Juez puede decretar, excepcionalmente, cuando los medios
probatorios de las partes sean insuficientes para formar convicción y resolver
la controversia (siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes
en el proceso). Para ello tendrá aquél que fundamentar su decisión, la misma
que es inimpugnable, así como asegurar el derecho de contradicción de la
prueba a los justiciables.
En lo que respecta a los medios probatorios de las excepciones (o de las
defensas previas que tienen el mismo trámite que las primeras: art. 455 del
C.P.C.), dispone el artículo 448 del Código Procesal Civil que: «sólo se admitirán
los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se
proponen las excepciones o en que se absuelven...»
La oportunidad para la incorporación de la prueba al proceso en la etapa
postulatoria (salvo casos aislados) no sólo garantiza su publicidad y contradicción,
sino que el ofrecimiento global de los medios probatorios también va a constituir
una medida de prevención para el supuesto de que una prueba sea desestimada,
en cuyo caso, y en virtud del principio de eventualidad, queda algún otro medio
probatorio que cumpla con su objeto, lo cual sería imposible ante la falta de
ofrecimiento pleno de las pruebas y de haber quedado precluida la oportunidad
de presentar nuevas pruebas.
90 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La exigencia del Código Procesal Civil para que sean presentadas las
pruebas, principalmente, tanto en la demanda como en la contestación, da
lugar a la aceleración del trámite de un proceso y al conocimiento exacto y total
de lo que va a versar la discusión entre las partes.
CAPITULO ¥

1. CARGA PROCESAL

La litis importa para los litigantes la adopción de cierta conducta procesal


activa cuya omisión conlleva efectos desfavorables para ellos: una débil defensa
de sus intereses, resoluciones judiciales contrarias a sus pretensiones o una
sentencia adversa. A fin de evitar esto la conducta procesal que desarrollen
debe estar dirigida a la alegación de hechos, formulación de peticiones y
ejecución de actos en momento oportuno y de la forma señalada por la ley.

Se debe hacer uso de los derechos procesales como los de interponer


medios impugnatorios y participar en la actividad probatoria, por ejemplo; así
como también deben desarrollarse actos necesarios como la correspondiente
fundamentación jurídica del petitorio. La carga procesal se da en tales supuestos
porque los derechos no obstan que su falta de ejercicio acarree al litigante
resultados perjudiciales, inclusive cuando no tiene la obligación de hacer uso
de ellos. De ahí que exista la carga procesal de -siguiendo con el ejemplo- recurrir
y de probar, pese a constituir una facultad del sujeto procesal el despliegue de
las citadas conductas.

En atención a lo expresado, podemos definir a la carga procesal como el


poder de desarrollar o desplegar determinadas conductas contenidas en la ley
en beneficio propio, sin que haya obligación alguna de ejercitarlas, no obstante
ocasionar efectos contrarios o perjudiciales la conducta omisiva o pasiva que
se adopte.
La obligación procesal y la carga procesal se diferencian por lo siguiente:

La obligación es una relación jurídica de carácter pasivo; la carga


procesal tiene una naturaleza activa.
92 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

En la obligación existe un vínculo jurídico entre el obligado con


otro sujeto o con el aparato estatal; en la carga procesal no se da
dicho vínculo.

En la obligación procesal se restringe la libertad del obligado; en


la carga procesal la parte es libre de ejercitar la conducta que desea
adoptar.

En la obligación procesal existe un derecho, ya sea público o privado,


de requerir su observancia; en la carga procesal no se da esto.

El incumplimiento de la obligación constituye un acto ilícito y como


tal sancionable; la inobservancia de la carga procesal no es objeto
de sanción por no significar una conducta ilícita.

La obligación procesal cumplida favorece a otra persona o a la


sociedad, satisfaciendo un interés particular o social ajeno; la carga
procesal, de acatarse, beneficia al titular satisfaciendo un interés
propio.

2. NOCION DE CARGA DE LA PRUEBA

«Probar los hechos jurídicos no constituye propiamente un deber, porque


falta el derecho correlativo, y el que no prueba, no puede ser constreñido a ello
por ninguno, perjudicándose sólo a sí mismo, en cuanto su pretensión no será
acogida por el magistrado. Por eso la prueba constituye una necesidad práctica,
o, como más comúnmente se dice, una carga...» (COVIELLO, 1938: 563).

«... La carga de la prueba, desde una perspectiva formal o subjetiva, se


vincula al principio de aportación de parte e implica que a cada uno de los
litigantes corresponde acreditar en el proceso los hechos en que fundamentan
sus respectivas pretensiones. Por su parte, la carga de la prueba, desde la
perspectiva material, se conecta con la obligatoriedad de dar una respuesta a
los conflictos que se planteen ante los órganos jurisdiccionales, y supone la
existencia de una regla de juicio, que permite resolver aquellos litigios en que
unos determinados hechos permanecen dudosos, de forma que tras la valoración
probatoria, el juez no ha podido llegar a una convicción fundada en torno a su
existencia o inexistencia» (CHICO FERNANDEZ, 2007:157).

La carga de la prueba viene a ser el conjunto de reglas de juicio que le


señala al magistrado la manera cómo resolverá en aquellos casos de omisión
de pruebas o pruebas insuficientes que no puede salvar siquiera con la actuación
de pruebas de oficio. Así, como el Juez no puede inhibirse de expedir el
correspondiente fallo, tales reglas le ayudarán a pronunciarse sobre el asunto.

La carga de la prueba implica reglas indirectas de conducta para las


partes, que les indican cuáles son los hechos que a cada una de ellas les interesa
probar para que se acojan sus pretensiones (hablamos de interés porque no
Capítulo Y : Carga de la prueba 93

constituye una obligación procesal el probar los hechos afirmados). «...


Sostenida, entonces, por el litigante, la existencia de determinados hechos de
los cuales pretende derivar consecuencias jurídicas, deberá aportar luego a los
autos las razones que demuestren la veracidad de sus afirmaciones y que
permitan al juez reconstruir la realidad» (MALAGARRIGA, 1958:127). Como
bien dice Morello, «la carga de afirmar los hechos es exclusiva de las partes;
(...) la carga de probarlos es también exclusiva de las mismas» (MORELLO,
1977: 68). En la misma dirección apunta Vale arce al sostener que «es carga de
las partes la de recopilar y llevar a los folios del proceso aquellos hechos
relevantes de la relación o situación jurídica material invocada por ellas al
deducir sus pretensiones...» (VALCARCE, 1950: 585). «... De nada valdrá una
exposición de hechos detallada y verosímil, sobre la base de los cuales el
accionante reclamará la aplicación de una norma jurídica determinada, si luego
en oportunidad del período de prueba ésta ha sido descuidada y se ha omitido
acreditar alguno de los extremos sostenidos en el escrito de demanda o de
contestación» (MALAGARRIGA, 1958:128).
Según Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín, «las reglas que
regulan la carga de la prueba sirven para determinar en el momento de dictar
sentencia qué parte ha de soportar las consecuencias de la ausencia de prueba
de un hecho concreto. Por eso se afirma que cada parte tiene la carga de alegar
los hechos precisos para la aplicación de la norma que invoca, y además la
carga de probarlos asumiendo el riesgo de no conseguirlo» (GOMEZ DE LIAÑO
GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 393-394).
Taruffo enseña que «el principio (de la carga de la prueba) establece que
si no se ha probado un hecho principal, no se puede aplicar la norma sustantiva
que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las
pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla deben ser
rechazadas por el tribunal. El principio se aplica en el momento en que se toma
la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos carecen de
pruebas suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes
de esa situación. Una de estas consecuencias es que los efectos negativos que
se derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte
que formuló una pretensión basada en ese hecho» (TARUFFO, 2008:146-147).
Montero Aroca señala al respecto que «la carga de la prueba atiende de
modo directo a la determinación de cuál de las partes debe sufrir las
consecuencias de que no se haya probado un hecho y de modo indirecto a la
fijación de qué parte debe probar un hecho, pero la aplicación de las
consecuencias de la carga sólo puede hacerse cuando ese hecho no ha sido
probado. Si el hecho ha resultado probado no ha lugar ni siquiera a plantear
la cuestión de la carga de la prueba» (MONTERO AROCA, 2005:105).

Sobre el particular, Gimeno Sendra apunta lo siguiente:

«Es (...) la Ley, en el derecho continental (...) la que ha establecido unas


reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el Juez,
94 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio. Reglas


calificadas por la doctrina como 'carga, de la prueba7.

(...)

Las reglas de la carga de la prueba tiene, pues, una doble dimensión. De


un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar
sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el
proceso. De otro, son la única salida para la encrucijada en la que puede
encontrarse el Tribunal cuando 'duda7acerca de la certeza de los hechos
probados, bien porque no lo han sido, bien porque la prueba ha sido
insuficiente o insatisfactoria. Dicha solución consiste en resolver en contra
de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el
supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende...»
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 409-410).

A criterio de Nieva Fenoll,«... con la carga de la prueba, ante la insuficiencia


de esas pruebas e indicios (sobre los hechos) se valora la conducta procesal de
las partes. (...) La carga de la prueba se reparte acudiendo a máximas de
experiencia (...), pero no a las que nos ayudan a determinar la verosimilitud
de los hechos, sino a las que nos indican quién es más sencillo que tenga la
prueba más disponible, a fin de proceder a valorar la conducta de las partes,
quitándole la razón a la parte cuya conducta de aportación probatoria sea
reprochable, dando por verosímil, por tanto, la versión de la parte contraria»
(NIEVA FENOLL, 2009: 336).

Lépori White refiere que «la virtud esencial de toda la normativa sobre
la carga de la prueba reside (...) en esta instrucción dada al juez sobre el contenido
de la sentencia que debe pronunciar, en todos aquellos supuestos en que no puede
comprobarse la verdad de una afirmación de hecho de importancia determinante
para la resolución. La decisión deberá dictarse, en consecuencia, en contra de
la parte sobre la cual recae la carga de la prueba con respecto a las afirmaciones
de hecho no probadas o no debidamente aclaradas en dicho proceso. El juez
no tiene otra opción en sus manos y ante el supuesto enunciado deberá decidir
siempre en contra de dicha parte» (LEPORI WHITE, 2004: 51).

Serra Domínguez anota que «para la correcta solución del problema de


la carga de la prueba hay que centrarlo en la posición del Juez situado ante una
insuficiencia probatoria y que, sin embargo, debe resolver inexcusablemente
el proceso. De entrada debemos observar que los efectos de la carga de la prueba
son idénticos tanto si no se ha proporcionado prueba alguna como si la prueba
obtenida es insuficiente y no logra la convicción del Juez. En ambos casos se
produce el fenómeno de la carga de la prueba, ya que el Juez no encuentra en
el material probatorio afirmaciones instrumentales que poder comparar
eficazmente con las afirmaciones iniciales de las partes» (SERRA DOMINGUEZ,
2009:109). El indicado jurista español agrega que «no habiéndose probado la
afirmación inicial de las partes y habida cuenta que su mera alegación no es
Capítulo Y : Carga de la prueba 95

suficiente, el Juez debe prescindir de ella en el juicio de hecho de su sentencia.


Por consiguiente, si dicha afirmación era indispensable para la declaración del
derecho pretendido por la parte, el Juez dictará resolución en la que se declare
que por falta de uno de los presupuestos tácticos (sic -léase presupuestos
fácticos-) necesarios para la aplicación de la norma jurídica invocada por las
partes, procede a desestimar su pretensión» (SERRA DOMINGUEZ, 2009:109).

«... La carga de la prueba se diferencia de la obligación, con la que algunos


códigos la involucran, en dos fundamentales sentidos: a) aquélla implica un
mandato en interés propio y ésta en provecho ajeno, y b) la falta de asunción
de una carga acarrea sólo un riesgo, mientras que el incumplimiento de una
obligación se halla conminado con una sanción...» (ALCALA-ZAMORA Y
CASTILLO, 1964: 262).

Micheli expresa, en opinión que compartimos, que «la noción sobre la


cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente
la de carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el
sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es
necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente
relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es
necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto
mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por
consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la
norma...» (MICHELI, 1961: 60).

La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae


tenga necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa
su pretensión, sino tan sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho.
Es exigible la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticione o
suministre. Por eso, resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica
al litigante obligado a probar cada hecho porque solamente señala quién tiene
interés jurídico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea
la improbanza del hecho aducido. Recién cuando no aparece prueba alguna
debe individualizarse a la parte que afirmó algún hecho no demostrado. «...
La regla de juicio despliega sus efectos cuando la prueba se ha demostrado
como ineficaz, respecto del fin de conseguir la declaración de certeza, o mejor,
de formar la convicción del juez...» (MICHELI, 1961: 305). Si los medios
probatorios (idóneos para formar convicción) están presentes en el proceso por
haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces no opera
la carga de la prueba. Del mismo modo no existirá carga alguna si se trata de
un hecho que no amerita probanza (referido a una presunción legal absoluta,
verbigracia).

La carga de la prueba implica subjetividad al contener una pauta de


conducta para los justiciables. Además, en la medida que es considerada una
regla de juicio para el magistrado no específica o precisa, se dice que es abstracta
o general.
96 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

3. LOS SUJETOS PROCESALES Y LA ACTIVIDAD PROBATORIA QUE


REALIZAN

Con relación a la carga de la prueba, resulta adecuado hablar de los sujetos


procesales y de la actividad probatoria que realizan.
Catalogada la actividad probatoria como aquella que sirve a la demostración
de la verdad o falsedad de las alegaciones de las partes, hay que señalar que
precisa de la participación de determinados sujetos procesales. Así tenemos
las partes que solicitan o aportan la prueba e intervienen en su práctica, y el
Juez que la recepciona, admite, actúa y valora.
Por otro lado, existe la cooperación de terceros como los testigos, peritos,
intérpretes y la personas que exhiben algún documento o bien.
Los sujetos de la actividad probatoria son, pues, quienes desarrollan
algunos de los actos procesales probatorios ya señalados, aunque se suele
denominar a los que desempeñan una labor de colaboración con el servicio de
justicia, no sujetos de la actividad probatoria sino órganos de prueba.
Haciendo una clasificación más elaborada (puntualizando que varios de
ellos se encuentran en más de un sector), tenemos que los sujetos de la actividad
probatoria son los siguientes:
Sujetos proponentes de la prueba: Son las personas que cuentan con
legitimidad para ello, esto es, las partes y los terceros que tengan
interés económico y/o moral en el resultado de proceso (y a que
se refiere el Capítulo VII del Título II de la Sección Segunda del
Código Procesal Civil).
Sujetos de la admisión y ordenación de la prueba: Naturalmente, se trata
del Juez competente, quien en uso de su facultad de director del
proceso declara admisibles o no los medios probatorios así como
ordena las pruebas de oficio que estime necesarias para el esclarecimiento
de la litis, en los casos en que los medios de prueba aportados por
las partes le sean insuficientes para formarse convicción.
Sujetos receptores de la prueba: Recepciona la prueba el Juez de la
causa. «El juez es, en definitiva, el sujeto receptor de los elementos
probatorios. En efecto, él es quien debe obtener en último término
el conocimiento cierto o probable que le permitirá pronunciarse
sobre la cuestión planteada...» (CLARIA OLMEDO, 1968: 53).
Sujetos de la práctica de la prueba: Representa una función exclusiva
del magistrado la práctica o actuación de los medios probatorios,
de acuerdo al principio de inmediación que gobierna la actividad
probatoria y el proceso en general. Además, podrá actuar un medio
de prueba el Juez comisionado o los Cónsules del Perú en el caso
que deba practicarse fuera de la competencia territorial del Juez
del proceso (art. 151 del C.P.C.).
Capítulo V : Carga de la prueba 97

Sujetos contradictores de la prueba: Los son cada una de las partes o


terceros legitimados en uso de su derecho de defensa.
Sujeto destinatario de la prueba: Es la persona a quien va dirigida la
prueba, no para afrontarla o desvirtuarla, sino para que se cumpla
su finalidad. Evidentemente, estamos hablando aquí del Juez.

Sujeto de la valoración de la prueba: La apreciación de los medios


probatorios es otra de las funciones exclusivas del magistrado que
conoce del proceso.
Sujeto de la asunción de la prueba: Es el Juez. La asunción de la prueba
representa una fase de la actividad de probanza por la que cada
medio probatorio al ser examinado por el Juez produce o da lugar
a determinada información que éste recoge al emitir el fallo definitivo
o desecha si no le forma convicción. No debe ser confundida con
la valoración pues ésta requiere previamente de la asunción de la
prueba, de la recepción del dato informativo que ella proporciona.

4. CARACTER PROCESAL DE LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE


LA PRUEBA

Según Rosenberg, «las reglas sobre la carga de la prueba (...) ayudan al


juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace
valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho,
porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia
y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción
dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en
un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho
importante...» (ROSENBERG, 1956: 2). Añade Rosenberg que «... las normas
sobre la carga de la prueba son un complemento necesario de toda ley y de
todo precepto jurídico...» (ROSENBERG, 1956: 3).
Como se aprecia, las reglas (doctrinarias y positivas) sobre la carga de la
prueba representan un sustituto del medio probatorio no aportado a la causa
u ofrecido deficientemente (como cuando la prueba no resulta idónea para
formar convicción) y que brinda pautas al juzgador de cómo debe resolver en
tal circunstancia. De ahí es que se aprecia su carácter o naturaleza netamente
procesal.

5. REGLAS SOBRE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Acerca de la distribución de la carga de la prueba, existen diversas reglas


que corresponden a otras tantas tesis, las mismas que a continuación citamos:

Tesis que impone la carga probatoria al actor, pero le otorga este


carácter al demandado que excepciona.
98 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Tesis que impone la carga probatoria a quien afirma, y exime de


ella a quien niega.

Tesis que impone al demandante la prueba de los hechos de sus


pretensiones y al demandado la de sus excepciones.

Tesis de lo normal y lo anormal.


Tesis que impone la prueba a quien pretenda innovar.

Tesis que impone al actor la carga de la prueba de los hechos


constitutivos y al demandado, los extintivos o impeditivos.

Tesis que impone a cada parte la carga de la prueba de los supuestos


de hecho de la norma jurídica cuya aplicación se reclama.

Tesis que distribuye la carga de probar según la posición de las


partes respecto del efecto jurídico perseguido.

Tesis que impone la carga de probar un hecho a la parte cuya petición


lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo a la norma aplicable.

Tesis de las cargas probatorias dinámicas.

5.1 Tesis que impone la carga probatoria al actor, pero le otorga este
carácter al demandado que excepciona

Según esta tesis, cada parte debe probar el fundamento de su propia


pretensión. Sin embargo, hay que indicar que es imperfecta si se tiene en cuenta
que existen hechos que no son objeto de prueba: los que configuran una
presunción legal absoluta, los hechos notorios, etc. Por consiguiente, en tales
casos no estarían el demandante o el demandado obligados a acreditar sus
pretensiones, correspondiéndole la carga procesal al litigante contrario a aquel
beneficiado con dichos supuestos de exención de prueba.

5.2 Tesis que impone la carga probatoria a quien afirma, y exime de


ella a quien niega

En esta corriente doctrinaria, compartida por Lessona, Carnelutti, Luigi


Ferrari, Fitting, entre otros, varía el criterio de distribución de la carga probatoria:
ya no se toma en cuenta la condición procesal de las partes, vale decir, si es
demandante o demandado, sino el objeto de probanza en atención a las
afirmaciones o contradicciones que hubieran.

«... Las afirmaciones de hecho por obra de la parte tienen necesidad de


prueba: allegata probanda sunt. De ahí el estrecho vínculo, reflejado también
en el mencionado aforismo (Judex debet judicare secundum allegata et probata
a partibus), que tiene lugar entre los conceptos de alegación y de prueba»
(CAPELLETTI, 1972:113).
Capítulo V: Carga de la prueba 99

«... Las partes no sólo tienen que probar los hechos necesarios para la
decisión sino que también deben introducirlos en el proceso mediante su
afirmación convirtiéndolos de este modo en fundamentos de la sentencia. En
esto estriba el concepto de la carga de la afirmación (también llamada carga
de la alegación)» (ROSENBERG, 1956: 39).

Esta tesis no ha sido muy bien acogida porque la afirmación o negación


que se hagan en la postulación del proceso (demanda y contestación de ésta)
puede obedecer únicamente a un estilo de redacción. Además, la afirmación o
negación de una situación fáctica no incide en lo más mínimo en su prueba por
ser el carácter definido o no del hecho lo que da lugar a su examen probatorio.
Al igual que en la tesis precedente, no todo hecho afirmado es objeto de
prueba, teniendo que demostrarlo la parte que lo niega.

5.3 Tesis que impone al demandante la prueba de los hechos de sus


pretensiones y al demandado la de sus excepciones

Son partidarios de esta tesis Ricci, Amar al Santos, Josserand, Alessandri


Rodríguez y Somarriva Undurraga.
La posición que aquí se adopta es la de exigir al demandante la prueba
de su pretensión, confiriéndole tal condición procesal (de demandante) al
accionado cuando excepciona. Así, «... cada parte tendría que probar todos
los hechos que invoque a su favor, no interesando quien sea el actor o el
demandado, ni si las invoca por medio de afirmaciones o negaciones...»
(UBERTONE, 1968:102).
No puede derivarse de este principio ninguna regla de juicio valedera
para la generalidad de casos porque da lugar a numerosas salvedades, como
las señaladas en las tesis anteriores.

5.4 Tesis de lo normal y lo anormal

Es seguida por Gorphe. Lessona y Fitting la aceptan como complemento


de la tesis que impone la carga de la prueba a quien afirma y exime de ella a
quien niega.
Postula la distribución de la carga de la prueba al sujeto procesal que
alegue el hecho anormal en razón de presumirse el normal. Así, no será objeto
de prueba todo lo que coincide con el estado normal y conocido de las cosas.

«... Lo normal es la libertad jurídica, económica, física, el cumplimiento


de la ley y el respeto a los derechos ajenos; por consiguiente quien alegue que
otra persona está sujeta a él por una obligación o relación jurídica o que por
haber incurrido en violación de normas legales o perturbación de derechos
reales tiene el deber de restituir las cosas a un estado anterior, debe probar el
nacimiento de dicho vínculo o esa situación previa y su perturbación o el acto
100 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

violatorio de la ley; probado el nacimiento del derecho y la obligación del


demandado, lo normal es que subsista, por lo cual debe presumirse e imponerse
la prueba a quien alegue que se extinguió por cumplimiento u otra causa legal»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 234).

Aquello que puede ser considerado normal se encuentra subordinado


a una apreciación peligrosamente subjetiva cuando no está contemplado
específicamente en un precepto legal, lo que sucede en la mayoría de casos
pues no es posible preverlo todo. Lo que se reputa normal puede ser visto como
anormal dependiendo de los valores de orden político, social, económico, ético,
religioso, etc., que varían de acuerdo al lugar y al tiempo, siendo difícil -si no
imposible- su determinación o calificación.
Esta tesis puede ser de aplicación en ciertos casos pero no puede ser
válida como regla general, ni siquiera si es usada como complemento del criterio
de la afirmación.

5.5 Tesis que impone la prueba a quien pretenda innovar

Sostenida por Bentham, Claro Solar, Antonio Rocha, Bonnier, Alzate


Noreña, Rodríguez y Peña.

Se asemeja a la tesis apreciada en el punto anterior ya que justamente


innovar significa alterar, reformar lo normal, lo habitual de las cosas, sobre
todo cuando está referida a hechos extintivos, impeditivos o modificativos; en
consecuencia vale para ésta el análisis desarrollado en la tesis precedente.

5.6 Tesis que impone al actor la carga de la prueba de los hechos


constitutivos y al demandado, los extintivos o impeditivos

Esta tesis no se circunscribe a tomar como base la condición procesal de


las partes (demandante y demandado), ni la forma como se presenten las
alegaciones de éstas sobre los hechos (afirmaciones y negaciones), explicando
en cambio qué clase de hechos merecen ser probados por cada uno de
los litigantes. Así, corresponderá al demandante la prueba de los hechos
constitutivos, y en el demandado recaerá la carga de probar los hechos extintivos
o impeditivos.

Sin embargo, no puede distribuirse la carga de la prueba atendiendo a


un único criterio de su objeto, vale decir, de aquello que se está por acreditar,
y ello justamente representa la calificación de los hechos en constitutivos,
extintivos e impeditivos. El problema se agrava teniendo en cuenta la dificultad
en calificar un hecho de una manera y no de otra. Además, el accionante bien
puede alegar hechos extintivos o impeditivos, por lo que recaerá en él la carga
de la prueba; lo propio ocurriría con el demandado cuando afirme hechos
constitutivos. Unos y otros hechos, como se observa, no están reservados para
un sujeto procesal en especial.
Capítulo Y : Carga de la prueba 101

Por otro lado, la naturaleza constitutiva, extintiva o impeditiva que puede


tener un hecho no es algo connatural en él sino que se da en función a otra
cosa; inclusive puede reunir más de una calidad (puede ser constitutivo y
extintivo a la vez) lo que complica la distribución de la carga de la prueba.
Además, el demandante no siempre deberá acreditar el hecho constitutivo
sino que en ocasiones tendrá que demostrar la violación del derecho. En lo que
respecta a las obligaciones, verbigracia, bastará que el demandante demuestre
la celebración del contrato, debiendo el demandado acreditar su cumplimiento,
al ser coincidentes la pretensión procesal con el objeto contractual; pero si el
actor alega que el acto ejecutado por el contrario no era el pactado, entonces
tendrá que acreditar tal situación.
Una demanda puede basarse en un hecho impeditivo o extintivo, sobre
todo si se trata de las acciones declarativas, en las que el demandante deberá
acreditar el hecho que no hizo factible la constitución de una relación jurídica
perfecta, ya sea impidiéndola, modificándola o extinguiéndola.
No puede significar este criterio una regla general pues da lugar al
planteamiento de numerosas clasificaciones de los hechos controvertidos, lo
cual complica sobremanera la solución del problema de la distribución de la
carga de la prueba.

5.7 Tesis que impone a cada parte la carga de la prueba de los supuestos
de hecho de la norma jurídica cuya aplicación se reclama

Defienden esta tesis autores como Rosenberg, Guasp, Aragoneses, Silva


Melero, Fenech, Prieto Castro, De la Plaza y Eisner.
Toma como punto de partida la hipótesis fáctica (supuesto de hecho) y
el objetivo jurídico que pretende el interesado, lo que tiene que ver con su
pretensión y el fundamento legal que la ampara.
Esta tesis considera «... la posición que el hecho ocupa en relación con
el fin jurídico perseguido por cada parte y con la norma legal que lo contempla
como presupuesto de su aplicación y de tal premisa se deduce la regla general:
quien resulte favorecido por esa norma, porque consagre el fin jurídico que
persigue, soporta la carga de probarlo...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I:
239). Ello incidirá en la demostración de la adecuación entre lo sucedido y el
supuesto de hecho contenido en la norma.
En razón de ser la carga de la prueba no una obligación sino un mero
riesgo que atraviesa una parte de que el magistrado no adquiera convicción
de determinados datos procesales, la desventaja no puede soportarla sino el
litigante a quien beneficie el convencimiento del juzgador sobre tal dato. Esto
significa que cada uno de los justiciables afronta la carga no sólo de exponer
sus fundamentos de hecho sino que además deben probar éstos, lo cual se logra
sobre todo cuando acredita que la hipótesis fáctica contemplada en la norma
coincide con la realidad acontecida.
102 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

No habrá carga de prueba alguna si el supuesto de hecho de la regla


positiva constituye un hecho notorio o sobre el cual recae alguna presunción
o haya sido admitido por el colitigante.

Para esta tesis resulta irrelevante la condición de accionante o demandado,


así como la naturaleza aislada del hecho y su naturaleza constitutiva, impeditiva
o extintiva, sirviendo únicamente para sus efectos los presupuestos de hecho
recogidos por la norma de que se trate que, de ser demostrados, dará lugar a
su necesaria aplicación.

Puntualizamos que no hay que confundir hechos y normas constitutivos,


impeditivos o extintivos con el efecto jurídico de las últimas, que son más bien
las que sí pueden ser clasificadas en tales categorías.

No está demás indicar que la sola invocación de algún fundamento


jurídico no basta para que la parte tenga la carga de probar el correspondiente
presupuesto de hecho, pues sólo debe éste demostrarse si se está ante un posible
efecto jurídico que favorezca al invocante.

Puede darse el caso de no indicarse el precepto legal correcto y sin


embargo ver la parte satisfecha su pretensión por haberse acreditado los hechos
expuesto en la demanda o contestación -según el caso- que configuren el
presupuesto de la norma aplicable. Hay que recordar que según el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Civil «el Juez debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente...»

5.8 Tesis que distribuye la carga de probar según la posición de las


partes respecto del efecto jurídico perseguido

Elaborada por Gian Antonio Micheli y adoptada por juristas como


Calamandrei, Redenti, Gentile y Pavanini, aunque los últimos también parecen
inclinarse por la doctrina de Rosenberg.
Según esta postura, la distribución de la carga de la prueba se determina
por la posición que ocupa la parte en relación al efecto jurídico que se pretende.
Tal vinculación está dada por el derecho sustantivo. Ahora bien, el efecto
jurídico está supeditado a la demostración de los supuestos de hecho insertados
en la norma.

5.9 Tesis que impone la carga de probar un hecho a la parte cuya petición
lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo a la norma aplicable

Se sostiene a través de esta corriente que a cada litigante le corresponde


la carga de la prueba respecto de los hechos que operan como presupuesto de
la regla que contiene el efecto jurídico que se persigue, sea cual fuere la posición
procesal.
Capítulo V : Carga de la prueba 103

La carga de la prueba no dependerá de cualquier alegación que se hiciere,


afrontándose sólo cuando la respectiva hipótesis fáctica de la norma invocada
guarde estrecha relación con la pretensión del justiciable.
Al demandante le compete demostrar los hechos sobre los que reposa su
pretensión y, en consecuencia, la prueba de los hechos constitutivos de tal
pretensión. Se deja en claro que los referidos hechos tienen que coincidir con
los consignados en la norma beneficiosa para aquél y que se estima aplicable.
Le corresponde al demandado acreditar los hechos invocados como fundamento
de su contestación o defensa, vale decir, los hechos impeditivos o extintivos
de la pretensión del primero, pero únicamente en lo concerniente a aquellos
que sirven de presupuesto al precepto legal cuya aplicación le beneficia, ya sea
que se haya hecho valer o no.
Es de anotar que la prueba que debe aportar el demandante no debe
versar necesariamente sobre hechos de carácter constitutivo, porque bien puede
argumentar hechos de naturaleza impeditiva o extintiva de determinada situación
o derechos reclamados por la contraparte, correspondiéndole acreditarlos si
forman parte de la norma en calidad de hipótesis tácticas y siempre que sea
ella aplicable o beneficiosa para su persona. El ejemplo más común viene a ser
el de una acción de declaración negativa: que se declare judicialmente que el
demandante no es sujeto pasivo de alguna relación obligatoria.
De la misma manera, no se restringe la prueba del demandado a los
hechos impeditivos, extintivos e incluso modificativos de la pretensión del
actor, pues tales hechos pueden configurarse como de carácter constitutivo de
un derecho. Verbigracia, cuando se argumenta como medio de defensa la
excepción sustantiva de consolidación o se invoca mejor derecho de propiedad.

5.10 Tesis de las cargas probatorias dinámicas

«Bajo la denominación de cargas probatorias dinámicas se conoce a una


nueva doctrina que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas
sobre la carga de la prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las
mismas tenían en ciertos casos...» (LEPORIWHITE, 2004: 60).
«Esta teoría sostiene que, más allá del carácter de actor o demandado, en
determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial
sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Así, pues,
esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino
que trata de complemen tarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos
aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía
imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad»
(LEPORI WHITE, 2004: 60).
«... La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y
debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en
las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que,
104 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un


desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en
cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores
condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del
emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos,
impeditivos, modificativos o extintivos» (PEYRANO, 2004:19-20).

«La carga probatoria dinámica, si bien recae en principio en ambas partes,


ha sido distribuida de la siguiente forma (...): ambas partes, quien se halle en
mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva,
quien esté en mejores y/o mayores condiciones profesionales, técnicas y/o
fácticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien
se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, quien
esté en la situación más favorable para probar los hechos de que se trata, quien
esté en mejores condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la
situación de su adversario, quien esté en mejores condiciones de aportar los
elementos requeridos, quien esté en mejores condiciones de probar, quien esté
en mejores condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la parte que
posee un conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos anormales»
(LEPORIW HITE, 2004: 70).

Al respecto, Héctor Leguisamón formula estas observaciones:

«La teoría de las cargas probatorias dinámicas -favor probationis- se inclina


por poner el peso de la prueba sobre la parte que está en mejores
condiciones de hacerlo, o posee a su alcance con mayor facilidad los
medios para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que su
situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la
contraparte, debiendo realizar aportes probatorios consiguientes y no
ampararse en una mera negativa, o transferir la responsabilidad de la
prueba a la otra parte, invocando criterios absolutos o rígidos. En
consecuencia, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución
justa según las circunstancias del caso concreto.
(...)

El principio de las cargas probatorias dinámicas implica que el proceso no


se desarrolla a la manera de una lucha, sino que, en razón de la colaboración
de las partes con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a
ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de
probarlos.

No se trata, pues, de la inversión de la carga de la prueba, sino directamente


de la atribución directa del peso probatorio en el caso concreto a quien
se encuentra en mejores condiciones fácticas de probar, ya sea por razones
profesionales, técnicas, o cualquier otra, pues lo que interesa es que se halle
en una mejor situación como 'resultado de un cúmulo de circunstancias
de hecho'.
Capítulo V : Carga de la prueba 105

En la otra cara de la moneda, aquel sobre quien pesaba la carga según el


reparto probatorio tradicional, si no tenía dificultades para cumplirla, no
podrá entonces acudir a la doctrina de las cargas dinámicas, pues el
principio solidarizador que la inspira precisamente le impone probar y
no quedar expectante de la prueba de su contrario, y mucho menos si se
encontraba en posibilidades tácticas de producir prueba sobre sus
alegaciones» (LEGUISAMON, 2004:116-117).

Ivana María Añasca, acerca de la doctrina de las cargas probatorias


dinámicas, reflexiona de este modo:

«La doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un desplazamiento


del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, recayendo en
cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o
tácticas para producir las pruebas, más allá del emplazamiento como
actor o demandado en el proceso o de que se trate de hechos constitutivos,
modificativos, impeditivos o extintivos, y puede desplazarse del actor al
demandado y viceversa, según corresponda, y ello no significa que todos
los hechos alegados deberán ser probados por una parte o por otra o por
ambas, sino que en el caso concreto recaerá la carga de la prueba en quien
esté en mejores condiciones de probar determinado hecho, y puede
ocurrir que una de las partes esté en mejores condiciones para probar
determinado hecho pero no para el resto de los hechos, y además se puede
y debe aplicar juntamente con las reglas clásicas de distribución de la
prueba, es decir que, en principio, quien alega un hecho debe probarlo,
pero puede ocurrir que en ese caso y proceso en particular a quien alegó
el hecho le sea prácticamente imposible probarlo y por lo tanto allí se
producirá un desplazamiento del onus probandi, y quien tendrá la carga
de probar la existencia o inexistencia de ese hecho será la otra parte por
encontrarse en mejores condiciones técnicas, profesionales, de hecho o
económicas para hacerlo, y puede ocurrir que en los demás hechos cada
uno tenga que probar el hecho que alegó, todo ello en un mismo proceso.
Aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en un proceso no
significa dejar de lado las reglas clásicas de distribución de la carga de la
prueba sino que habrá que ver en el caso concreto qué reglas corresponde
aplicar, y podrán aplicarse unas u otras, o ambas, cada una de ellas para
distintos hechos de un mismo proceso, según las particularidades del
caso» (AIRASCA, 2004:135-136).

Ivana María Añasca señala, además, lo siguiente:

«Esta doctrina (de las cargas probatorias dinámicas) significa que debe
recaer en quien se halla en mejor situación de aportar pruebas tendientes
a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo, de manera tal que el
onus probandi se desplaza a esa parte, y por lo tanto el mismo ha debido
ceder en pos de la igualdad de las partes en el proceso, y del valor justicia.
106 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

(...) El aporte que los litigantes deben realizar en materia probatoria en


el proceso cobra particular importancia a la hora de decidir, ya que frente
a la ausencia de prueba eficaz para suscitar convicción el juez fallará en
contra de quien debía probar y no lo hizo. No admitir la aplicación de
esta doctrina llevaría a resultados evidentemente injustos (...).

Por lo tanto, quien tuvo en el desarrollo de los hechos mayores posibilidades


de disponer y aportar distintas pruebas acreditativas de cómo sucedieron,
se verá obligado a aportarlas en el proceso, so pena de acarrear con las
consecuencias disvaliosas para su situación y posición procesal. La
solidaridad y la cooperación fundamentan la aplicación de esta doctrina»
(AIRASCA, 2004:137-138).

6. CASOS ESPECIALES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

Sobre la distribución de la carga de la prueba existe una diversidad de


casos especiales que escapan a toda regla general que pudiera esbozarse, por
tratarse de situaciones jurídicas intrincadas o reguladas con posterioridad. Es
así que las reglas sobre la carga de la prueba muchas veces se encuentran
libradas a la apreciación del Juez, máxime si se aplica el principio «iura novit
curia».

En suma, las fórmulas (doctrinarias o legales) que buscan resolver la


carga probatoria son relativas y pueden variarse al interpretarse judicialmente
atendiendo al caso concreto que se ventila.

Los casos especiales que pueden presentarse son los siguientes:

Vicios del consentimiento.

Culpa, caso fortuito y la fuerza mayor.

Nacimiento y extinción de una obligación.

Excepción de incumplimiento.

Contradicción de alegaciones.
Alegaciones imprecisas o indefinidas.

A continuación pasamos a ver cada uno de dichos casos especiales.

6.1 Vicios del consentimiento

«... Corresponde a quien invoque cualquiera de estos vicios del


consentimiento (dolo, mala fe, error, violencia e ignorancia) o la existencia de
una de tales circunstancias en el terreno contractual, para deducir efectos
jurídicos favorables, la carga de probarlo» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I:
246).
Capítulo Y : Carga de la prueba 107

6.2 Culpa, caso fortuito y la fuerza mayor

La carga de la prueba le compete a la parte que busca alcanzar consecuencias


jurídicas favorables de situaciones culposas, ya sea que se argumenten como
fundamentos de la pretensión o como elementos de defensa. Su aplicación no
se enmarca dentro del campo contractual sino que se extiende al extracontractual.
No opera la carga de la prueba en los casos que la ley presuma la culpa del agente.

Igualmente, la fuerza mayor y el caso fortuito cuando son comprendidos


en la norma como presupuestos de hecho que dan lugar a un determinado
efecto jurídico al que aspira el litigante, se encuentran gravados con la carga
de su demostración. Se da de manera implícita al ser la culpa objeto de
presunción.
Ambos litigantes están sujetos a probar la culpa si ésta es imputada
recíprocamente entre ellos.

6.3 Nacimiento y extinción de una obligación

La carga de la prueba la soporta quien alega el nacimiento o extinción de


una obligación, puesto que representa el supuesto de hecho de la regla jurídica
que contempla la consecuencia jurídica que se pretende obtener.
Tratándose de las obligaciones de no hacer, se exonera al demandante
de la carga de acreditar el incumplimiento del deudor. La naturaleza de la
conducta de abstención por parte del deudor origina que el acreedor tenga que
acreditar el hecho positivo que vulnera dicho comportamiento, ya que constituye
el presupuesto para la aplicación del precepto legal que confiere el derecho al
resarcimiento, o a la destrucción de lo hecho por el obligado, de ser el caso.

La argumentación del demandado justificando el incumplimiento en el


sentido de operar alguna condición suspensiva o plazo, es objeto de prueba
por parte de él. Esto obedece a que tal hecho configura el presupuesto de la
norma que se invoca como liberatoria de la obligación.
Si se está ante una presunción de cumplimiento o incumplimiento,
corresponderá a la otra parte la carga de probar el hecho que la desvirtúe o
haga ineficaz.

6.4 Excepción de incumplimiento

En caso de la exceptio non adimpleti contractus «... si dicha excepción


se refiere a una obligación del demandante de dar, hacer o entregar, al
demandado le basta probar su nacimiento, y a aquél le corresponderá la carga
de demostrar que cumplió, exactamente como si el demandado obrara como
actor y éste como demandado; si se trata de una obligación de no hacer, la carga
de probar su incumplimiento recae sobre el demandado que lo alega» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 247).
108 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

6.5 Contradicción de alegaciones

La carga de probar el hecho negativo no indefinido la soportará aquel


que busca alcanzar las consecuencias jurídicas de la norma que reclama, pero
sólo cuando se trata de una negación de naturaleza indefinida.

6.6 Alegaciones imprecisas o indefinidas

El tratamiento probatorio de las alegaciones indefinidas es similar al de


las negaciones de igual carácter, o sea, se encuentran libres de probanza.

Así es, en cuestión probatoria no cabe distinción alguna entre alegación


(afirmación) y contradicción (negación), porque en ambos casos serán objeto
de prueba, se emplearán los mismos medios y se tendrá igual criterio para su
apreciación, de manera que toda regla general sobre carga de la prueba no tiene
por qué ser diferente.

Tanto las afirmaciones como las negaciones de índole indefinida están


exoneradas de prueba precisamente porque su aporte no es posible efectuarlo:
se presenta así una imposibilidad de orden práctico.

7. IMPORTANCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de probar adquiere una trascendencia tal en el derecho en general


y en especial en la administración de justicia.

De estar ausentes las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba,


el proceso en no pocas ocasiones dejaría de cumplir su objetivo cuando falten
los medios probatorios idóneos para esclarecer la verdad de los hechos alegados
por las partes, con la indeseable secuela de gasto de tiempo, esfuerzo humano
y pérdida económica inclusive. Su presencia permite al Juez poder decidir la
litis atendiendo a la determinación de si una u otra parte observaron su deber
de aportar la prueba destinada a demostrar el fundamento de sus pretensiones.

«... Si las partes no se preocupan de la carga de la prueba, ofreciendo,


como quiera que sea, las pruebas que tienen a su propia disposición, el juez,
en cambio, está obligado a considerar la regla de juicio ya cuando decide acerca
de la relevancia de las pruebas aducidas, no sólo a base de un criterio de
economía procesal, sino precisamente en aplicación de la regla misma. Esta
última, pues, además de la función directa de definir el contenido de la decisión
cuando falten las pruebas, tiene la función refleja, de indicar, en el curso del
procedimiento, cuál de las dos partes sea la más idónea (a base de un criterio
legal) para producir la prueba» (MICHELI, 1961:142).

La carga de la prueba es un instrumento procesal por el que el magistrado


elude el non liquet. Representa un medio saneador necesario así como un
requisito fundamental para un normal desarrollo de todo proceso.
Capítulo V : Carga de la prueba 109

Es de señalar que un proceso moderno es aquel que se enmarca lo más


posible a las circunstancias del caso concreto y no se supedita a fórmulas abstractas
desvinculadas de la realidad. Por ello, es que se le da a la carga probatoria un
carácter dinámico debido al desplazamiento continuo y recíproco de dicho deber
procesal entre demandante y demandado. Reiteramos que las reglas sobre la
distribución de la carga de probar cobran gran magnitud e importancia cuando
no se aporta al proceso prueba valedera para producir convicción en el Juez
respecto de la coincidencia entre lo alegado por los justiciables y la verdad
material. En este caso operan como justificantes de la facultad del funcionario
judicial de decidir la causa aun en el supuesto de deficiencia probatoria.

8. FUNDAMENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Para poder establecer cuál es el fundamento de la carga de la prueba


deben tenerse en cuenta los dos puntos de vista de dicha concepción:

El primero que la configura como una regla de aplicación para el


juzgador.
El segundo que la considera como una distribución entre los
litigantes del riesgo de la ausencia de medios probatorios eficaces
para crear convencimiento en aquél.
Estando al primer punto de vista hay que decir que en la seguridad
jurídica y el interés público porque se cumpla la finalidad del proceso se
encuentra el fundamento de la carga de la prueba y de su distribución. Así lo
deja entrever Resta cuando advierte que «... la carga no constituiría un vínculo
importante impuesto a la voluntad del sujeto en interés del mismo sobre quien
recae esa carga, sino un vínculo jurídico puesto para la protección del interés
público...» (RESTA; citado por MICHELI, 1961: 81).
En cuanto al segundo punto de vista o alcance del concepto que
analizamos, su fundamento radica en los principios lógicos, de justicia y en la
igualdad de las partes ante la ley (principio de socialización), vale decir, que
el fondo de la carga de la prueba reposa en la necesidad de conferirle a los
litigantes iguales oportunidades para la defensa de sus derechos e intereses.

9. LA CARGA DE LA PRUEBA EN NUESTRO ORDENAMIENTO


JURIDICO

Nuestro ordenamiento procesal distribuye la carga de la prueba entre el


demandante y el demandado atendiendo a los hechos que cada uno de ellos
aleguen como fundamento de su demanda o de su contestación, respectivamente.
Precisamente, el artículo 196 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:
«Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos».
110 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«... Puede decirse que la carga de la prueba incumbe a quien de una


afirmación propia pretende hacer derivar consecuencias para él favorables;
porque justo es, que el que quiere obtener una ventaja, soporte las desventajas
a ella conexas, entre las cuales se cuenta la carga de la prueba. Aplicando este
principio, resulta que cualquiera que afirma tener un derecho (...) debe probar
el hecho jurídico de que deriva el derecho, y, por lo tanto, todos los elementos
y requisitos que por ley son necesarios para que se tenga el hecho jurídico
idóneo para producir el derecho que se pretende...» (COVIELLO, 1938: 563).

En el caso del demandado, su contradicción encontrará amparo si


constituye una negación pura o simple (sin necesidad de aportar prueba alguna)
de todos los hechos expuestos por el actor en la demanda y no acredita este
último en forma idónea su pretensión. Ello en virtud de la máxima onus
probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat. Unicamente operará respecto
del demandado la carga de la prueba si alega nuevos hechos en su contestación
a la demanda.

No cabe duda que el sujeto sobre el cual recae principalmente la carga


de probar, con los consiguientes efectos jurídicos que ello supone, es el
demandante. «... Corresponde de manera preponderante al actor aducir la
prueba. En efecto, si no prueba, el reo es absuelto aunque no haya invocado o
alegado excepción relativa a la extinción, modificación o inexistencia de la
obligación a su cargo, porque en ese caso se da aplicación a otro principio que
se enuncia así: actore non probante reus absolvitur. Significa que si el actor
no prueba el reo debe ser absuelto» (CARDOSOISAZA, 1979:58). En ese sentido
se inclina el artículo 200 del Código Procesal Civil, el mismo que establece que:
«Si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en
su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda
será declarada infundada».

Esta norma jurídica se impone inclusive al supuesto contenido en el


numeral 461 del Código Procesal Civil referido al efecto que acarrea la
declaración de rebeldía: presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda. Así es, inclusive en el caso de producirse la rebeldía
del demandado deberá el demandante acreditar los hechos que configuran su
pretensión; lo contrario implicaría el rechazo de la demanda en el fallo final.
CA l i'flJLÜ VF

RACION DE LA
PRUEBA

1. LA PRUEBA EN EL SISTEMA DISPOSITIVO


El sistema dispositivo deja a cargo de las partes el inicio, impulso y
desarrollo del proceso, lo que incluye el suministro de los respectivos medios
probatorios, quedando el Juez como un mero espectador de lo que hicieren
aquéllas. Así también lo considera Farfán Fiorani, quien señala lo siguiente:
«...el principio dispositivo es el que fija los límites de la intervención del juez
y de las partes en el proceso. En virtud de este principio, en sentido amplio, se
busca dejar en manos de los particulares, toda la tarea de iniciación, determinación
del contenido y objeto e impulsión del proceso, así como la labor de aportación
de las pruebas» (FARFAN FIORANI, 1994: 72).
Hay que señalar que aun en los países que acogen el sistema procesal
dispositivo es preciso para el inicio y postulación del proceso, como es obvio,
la interposición de la demanda por el actor y la defensa del demandado:
contestación, excepciones y hasta la reconvención. El Juez centrará su decisión
en los hechos alegados por los litigantes, sin poder apartarse de ellos, de acuerdo
al principio procesal de congruencia y al artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil.
El sistema dispositivo supone, principalmente, la potestad exclusiva que
tiene cada parte sobre el material probatorio que se aporta y practica en el litigio,
siendo inexistente (o muy limitada) toda iniciativa del magistrado. Se aprecia
que un sistema así proclama un proceso de intereses esencialmente privados.

2. EL SISTEMA INQUISITIVO Y LA PRUEBA


El sistema inquisitivo confiere al juzgador facultades de dirección e
impulso de oficio del proceso, lo que supone la iniciativa probatoria de aquél
(pruebas de oficio).
112 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Morales Molina, refiriéndose a los poderes de investigación del órgano


jurisdiccional, indica «... que básicamente se cifran en la actividad oficiosa en
la prueba, (...) que implica no sólo en que deba decretar toda prueba que estime
necesaria para el esclarecimiento de la verdad, sino intervenir en la producción
de los medios probatorios que las partes han solicitado, a fin de que sean útiles
al fin perseguido por el proceso» (MORALES MOLINA, 1981: 44).
Es discutida la potestad del magistrado de intervenir en la producción
de la prueba, afirmándose que todo juicio obedece a un interés privado que da
lugar a que los justiciables se ocupen de impulsarlo o no, de suministrar los
medios probatorios que estimen adecuados al esclarecimiento de la litis; y que
las pruebas ordenadas oficiosamente por el Juez son indefectiblemente perjudiciales
para una de las partes lo que atenta contra el principio de igualdad. En
consecuencia, es necesaria -se afirma- la inactividad del Juez, debiendo éste
emitir su fallo en base a las conclusiones que extraiga de las pruebas aportadas
por las partes, pues ello garantiza su imparcialidad al juzgar.
Sin embargo, tal postura es inconsistente y sin fundamento porque el
proceso civil de ninguna manera constituye un asunto particular circunscrito
a la relación existente entre las partes, sino que afecta el interés público, si se
toma en cuenta la finalidad social del proceso. Devis Echandía justifica la
iniciativa probatoria del magistrado al señalar que «... si hay un interés público
en que el resultado del proceso sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez
de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman...»
(DEVIS ECHANDIA, 1967: 68). Valcarce comparte lo expuesto manifestando
que «... el hecho o acto Constitutivo' y su certeza 'material' no es posible abandonarlo
a la común iniciativa de las partes cuando el orden social, advenido en público
por el 'ius cogens', exige protección estatal por encima de los sujetos privados
directamente afectados en la composición del litigio» (VALCARCE, 1950:589).
El sistema inquisitivo es uno moderno que se impone al dispositivo de
marcado carácter privatista, y que se distingue por el pleno ejercicio de la
jurisdicción del Estado en aras de lograr la paz social en justicia.
Hay que destacar que no representa falta de imparcialidad toda medida
tendiente a la búsqueda de la verdad porque, justamente, su descubrimiento
hará posible que se efectivice la igualdad de las partes en el proceso, pues si
estamos a su finalidad, no puede ser concebible que se dicte un fallo que reposa
en pruebas deficientes o inclusive contrarias a la realidad.
No cabe duda que los Jueces deben suplir la nula o incompleta actividad
probatoria de las partes con las denominadas pruebas de oficio que, dicho sea
de paso, no pueden ser decretadas indiscriminadamente sino que se limitan a
aquellos casos en que los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción en el juzgador y resolver la controversia,
debiendo haber sido la fuente de prueba citada por las partes en el proceso y
debiendo el magistrado asegurar a éstas el derecho de contradicción de la
prueba (artículo 194 del Código Procesal Civil). Así lo considera Morello al
Capítulo VI: Valoración de la prueba 113

sostener que «el juez ha de disponer medidas de esclarecimiento valiéndose


para ello de cualquier medio probatorio en los supuestos en que (...) su necesidad
subjetiva le lleve a estar en claro, o sea le determine a disponer una instrucción
oficiosa, complementaria...» (MORELLO, 1977: 68).
La facultad oficiosa del Juez en cuestión probatoria bien puede extenderse
a los medios de probanza ofrecidos extemporáneamente por los sujetos
procesales y que son de utilidad para la verificación de los hechos de que versa
la litis. Esto no significaría la admisión fuera de tiempo que la ley prohíbe sino
la orden de actuar pruebas que el Juez llegó a conocer por haber sido ofrecidas
sin éxito por el interesado. Además, no existe impedimento alguno para que
las partes puedan solicitar al Juez la actuación de alguna prueba de oficio.

El sistema inquisitivo protege a las partes que han acreditado defectuosamente


sus pretensiones y que, pese a ello, y debido a la facultad del Juez de descubrir
por él mismo la verdad, se declara fundada la respectiva demanda o se considera
atendible la contradicción, según el caso. Brinda protección dicho sistema
también en las hipótesis de dolo o connivencia entre los abogados y las partes,
ya que el Juez, actuando imparcialmente y con facultades de investigación
emitirá una sentencia justa.
El sistema inquisitivo hace palpable la preocupación dei Estado por una
efectiva vigencia del derecho objetivo y protección de los derechos subjetivos,
y la prueba dentro de dicho sistema servirá a alcanzar dicho objetivo.

3. LA VALORACION DE LA PRUEBA

«... Toda prueba entraña un razonamiento, explícito o implícito, para


enlazar lo que se sabe con lo que se pretende saber...» (GORPHE, 1950:154).
La valoración de la prueba significa la operación mental cuyo propósito
es percibir el valor de convicción que pueda extraerse de su contenido.

«La valoración de la prueba practicada es la operación final del


procedimiento probatorio encaminada a la obtención por el Juzgador de una
convicción sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente
fácticas, sólo extraordinariamente jurídicas, que integran el 'thema probandi»
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 416).

Clariá Olmedo concibe a la valoración de la prueba como «... el análisis


y apreciación metódicas y razonados de los elementos probatorios ya introducidos;
absorbe un aspecto fundamental de la discusión y decisión del asunto cuestionado,
y es de carácter eminentemente crítico» (CLARIA OLMEDO, 1968: 54).

Naturalmente, dicha valoración le compete al Juez que conoce del proceso.


Representa el punto culminante de la actividad probatoria en el que se advertirá
si el conjunto de medios probatorios cumplen con su finalidad procesal de
formar convicción en el juzgador.
114 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La valoración o apreciación judicial de la prueba es un proceso mental


complicado y sujeto a variación en cada supuesto presentado. Pese a ello, se
puede decir que la actividad valoratoria supone tres notas importantes: a) el
percibir los hechos vía los medios de prueba; b) Su reconstrucción histórica (a
la que se llega directa o indirectamente); y c) el razonamiento o fase intelectual.
Según Colombo Campbell, «... el juez pasa en general por tres etapas o
fases de desarrollo de la prueba: la etapa que puede llamarse de la ignorancia
de los hechos, la etapa de la credibilidad y la etapa de la certeza» (COLOMBO
CAMPBELL, 1981:169).
A decir de Rodríguez Espejo, «... los actos de asunción de la prueba son
(...) las puertas que separan y unen, al mismo tiempo, lo objetivo y lo subjetivo
de la apreciación. Por ellos, el órgano jurisdiccional del Estado, el sujeto
que ha de efectuar el juicio valorativo, conoce y percibe los elementos que,
adecuadamente reelaborados, determinarán más tarde su decisión. Antes de
la asunción sólo existe -pura objetividad- el medio de prueba, después de la asunción
sólo encontramos subjetividad pura, procesos psíquicos...» (RODRIGUEZ
ESPEJO, 1958).
«La evaluación que debe efectuar el juzgador, ya que tal acto es su misión,
implica adquirir, a través de las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión
que puede señalarse como secuencia razonada y normal de la correspondencia
entre la prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento final
de la deliberación» (VARELA, 1990: 87).
Es de anotar que el uso de los principios lógicos o reglas de la sana crítica
es de gran importancia para lograr un razonamiento acertado. Asimismo, en
la apreciación de la prueba también se emplea la imaginación para tratar de
descubrir datos, huellas, vestigios, etc., que ayuden a la determinación de la verdad;
los conocimientos psicológicos, sociológicos e inclusive los de carácter científico.
La valoración conclusiva del material probatorio comprende la reunión
de los elementos de prueba formando un todo unitario y coherente, lo que le
brinda al Juez la oportunidad de valorar críticamente el cuadro global en su
integridad.
Los medios probatorios inadmisibles por alguna causa legal (por su
ofrecimiento extemporáneo, por su obtención producto de la simulación,
violencia, dolo, etc.) son desechados en la actividad de apreciación judicial de
la prueba no debiendo influir ni subjetivamente en los considerandos del fallo.
El Código Procesal Civil consagra, en su artículo 197, la valoración global
de los medios de prueba así como su libre apreciación (razonada) por parte del
Juez. Dicho numeral señala que:
«Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan
su decisión».
Capítulo VI: Valoración de la prueba 115

Puntualizamos que la apreciación de la prueba no es una tarea de


entendimiento integral porque tiene mucho que ver también la subjetividad
del magistrado, la cual concurre con el pensar racional. El funcionario judicial
no funda su fallo únicamente en datos objetivos, siendo innegable la participación
de una convicción personalísima, pero son aquéllos los que deben primar.
Sólo la seguridad del Juez respecto de la reconstrucción del estado de los hechos
realizada sobre la base del material probatorio da origen a la certeza que hace
falta para poder decidir la litis. Alcalá-Zamora y Castillo precisa que «... el ideal
en orden a la fuerza probatoria consistirá en obtener siempre la certeza,
o sea, la ausencia racional de dudas acerca de la existencia o no de un hecho y
de todas sus circunstancias relevantes. Como es difícil lograrla, hay que
conformarse muchas veces con la mera convicción, es decir, la creencia fundada
de que un hecho se ha producido o no...» (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
1964: 265). En relación a esto, coincidimos con Gorphe en el sentido que «... un
paso importante se daría si el espíritu científico, que tanta experiencia ha
realizado en otros terrenos, consiguiera introducir en el examen de las pruebas
una disciplina más estricta, al sustituir una apreciación subjetiva y arbitraria,
fruto de la 'convicción íntima', por un fallo positivo y crítico, basado en
principios rectores y que aspirara a una verdadera certidumbre...» (GORPHE,
1950: 485).

4. PROPOSITO PERSEGUIDO AL APRECIARSE UN MEDIO PROBATORIO

No hay que confundir la finalidad de los medios probatorios con el


propósito perseguido con su valoración: aquélla es «acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones» (artículo 188 del C.P.C.); el último
constituye el mérito que la prueba pueda tener para formar convicción en el
juzgador, que se estima positivo de lograrse, o negativo si no es así.

Al apreciarse un medio de prueba se conocerá si éste ha logrado o no su


finalidad. En definitiva, el resultado de una prueba se sabrá a través de su
evaluación.

5. CRITERIOS DE VALORACION

Las codificaciones adjetivas y aun la costumbre en el ámbito judicial han


regulado el juicio valorativo del juzgador respecto de los medios probatorios
aportados en el proceso u ordenados dentro de él. Así nos encontramos
principalmente frente a dos criterios o sistemas de valoración:

La prueba tasada o tarifa legal.

La libre valoración de las pruebas.


116 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Alcalá-Zamora y Castillo refiere del sistema de la prueba tasada que es


uno apriorístico y extrajudicial, y, al tratar el sistema libre y razonado, afirma
que es de «... apreciación judicial a posteriori» (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
1964: 265).

Debe tenerse presente que «... tanto el principio inquisitivo como el


dispositivo pueden concurrir con cualquiera de los sistemas para la valoración
de la prueba; el de la tarifa legal o el de la libre o razonada apreciación. La
razón de ello está en que se trata de dos aspectos distintos e independientes...»
(DEVIS ECHANDIA, 1967: 67).

De los sistemas mencionados en líneas precedentes se desprenden otros


aunque con mínimas variaciones, como el de la sana crítica, del cual dice Salas
Vivaldi que resulta ser un criterio intermedio entre la tarifa legal y la libre
apreciación que «... otorga al juez la atribución de valorar los medios probatorios
establecidos por la ley de acuerdo con el conocimiento exacto y reflexivo que
otorga la razón y la experiencia...» (SALAS VIVALDI, 1993:120).

5.1 La prueba tasada

El sistema de la prueba tasada, denominado también como el de la tarifa


legal, consiste, según Sentís Melendo, en la «... predeterminación por el legislador
de lo que vale cada elemento aportado a los autos...» (SENTIS MELENDO,
1967: 46). Añade el citado tratadista que «... no es un sistema de valoración de
medios o de fuentes sino de directrices de formación de la sentencia...» (SENTIS
MELENDO, 1967: 46).

Para Cardoso Isaza, «... probar, en derecho y dentro de un sistema legal


de pruebas, es demostrar al juez la verdad de un hecho o de un acto jurídico,
utilizando medios calificados previamente por la ley como aptos, idóneos y
adecuados» (CARDOSO ISAZA, 1979: 6).

Taruffo anota que «... la técnica de la prueba legal consiste en la


producción de reglas que predeterminan, de forma general y abstracta, el valor
que debe atribuirse a cada tipo de prueba...» (TARUFFO, 2002: 387).

Según Serra Domínguez,«... en el sistema de la prueba legal, el legislador


establece unas determinadas reglas que fijan taxativamente el valor a asignar
a cada uno de los medios de prueba. El Juez se limita a aplicar a la prueba los
haremos establecidos previamente por el legislador para declarar probados
o improbados unos hechos determinados...» (SERRA DOMINGUEZ, 2009:
72).

A decir de Armenta Deu, «con arreglo al sistema de prueba legal o tasada,


el juzgador debe aplicar una norma positiva a la actividad realizada para probar
un determinado hecho, extrayendo las consecuencias jurídicas que la propia
norma le señala...» (ARMENTA DEU, 2004:187).
Capítulo VI: Valoración de la prueba 117

Nieva Fenoll refiere que «... cuando la valoración de la prueba es legal,


al juez no se le permite plantear duda alguna. Simplemente tiene que creer
aquello que le dice la ley que crea, sin posibilidad de contradicción...» (NIEVA
FENOLL, 2009: 311). El indicado autor destaca que «en la valoración tasada el
legislador decide esa valoración a priori, antes de que ocurran los hechos...»
(NIEVA FENOLL, 2009: 337).
En opinión de Colombo Campbell, la prueba tasada «... es una prueba
apriorística o extrajudicial en que los medios, la oportunidad y el valor
probatorio están señalados por la ley» (COLOMBO CAMPBELL, 1981:174).
Este sistema impone parámetros al juzgador al tener que circunscribirse
su valoración a lo expresamente regulado en el ordenamiento jurídico. Si no
se contemplara en la ley el valor atribuible a algún medio de prueba, deberá
el Juez hacer uso de su libre valoración y cubrir de esta manera el vacío legal.
A decir de Gimeno Sendra, «estriba (...) el sistema de la prueba legal en
una sustitución del juez por el legislador, el que éste le establece a aquél, de
un lado, la existencia de un 'numerus clausus' de medios probatorios, con arreglo
a los cuales deben las partes convencerlo y, de otro y sobre todo, la de un conjunto
de reglas para la valoración del resultado de la prueba, conforme al cual existirá
una hiperv oloración, de determinados medios probatorios en detrimento de
otros manifiestamente hipovalorados» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 48).
Se puede advertir que es objeto de confusión el sistema de la prueba
tasada con la noción de prueba legal. Sin embargo, debe quedar claro que la
última está referida a la previsión legal de los medios probatorios admisibles
en un proceso. Precisamente, Cardoso Isaza destaca que «... cuando los medios
probatorios se encuentran enumerados taxativamente por la ley se presenta el
caso del llamado sistema de la prueba legal o legal de pruebas. Y que, en su
lugar, cuando tales medios no están enumerados o sólo lo están por vía
enunciativa y además se deja en libertad al juez y a las partes para decretar y
pedir pruebas según su prudente criterio, se presenta el caso de la prueba libre
o de la libertad de medios» (CARDOSO ISAZA, 1979:44). Al respecto, hay que
señalar que la prueba legal estuvo contemplada en el anterior Código de
Procedimientos Civiles, excluyéndose del Código Procesal Civil al disponer
éste en el artículo 191 la idoneidad de todos los medios de prueba para lograr
su finalidad, inclusive la de sus sucedáneos y pruebas atípicas. (En cuanto a
las últimas no podemos dejar de mencionar que prácticamente son inexistentes
al absorber tanto la prueba documental como la pericial cualquier otro medio
que pueda ser considerado atípico).

5.2 La libre valoración de las pruebas por el juzgador

«... En el sistema de la prueba libre el valor de cada uno de los medios


de prueba es fijado libremente, con arreglo a su conciencia o a su íntima convicción,
por el Juez, caso por caso, sin necesidad de ajustarse a reglas establecidas
anticipadamente por el legislador» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 72).
118 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El sistema de la libre valoración, conocido también como el de la


apreciación razonada, implica la libertad del Juez para formarse convicción
del propio análisis que efectúe de las pruebas existentes; sin embargo, su
razonamiento no puede dejar de lado las reglas de la lógica-jurídica ni las
llamadas máximas de la experiencia. «... Una prueba razonada supone (...) una
actividad del juzgador, siempre inmediata; supone un análisis de caso por caso,
supone una comprobación para ver la coincidencia de lo dicho por los litigantes
con esas hipótesis de tipo general que son las máximas de la experiencia»
(CALVO, 1981:155).
«A tenor del sistema de libre valoración, el juez decide si la actividad
realizada para probar el hecho le ha convencido o no de la certeza del mismo.
El criterio, que no puede implicar arbitrariedad alguna, se aplicará con arreglo
a las "reglas de la sana crítica" y ha de razonarse suficientemente...» (ARMENTA
DEU, 2004:187).
Taruffo apunta que «... el principio (...) de la prueba libre o de la libre
convicción, presupone la ausencia de aquellas reglas (que predeterminan, de
forma general y abstracta el valor que debe atribuirse a cada tipo de prueba)
e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea
establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales
y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón» (TARUFFO,
2002: 387).
Según Gimeno Sendra, «el principio de libre valoración de la prueba
significa que el juez o el Tribunal, a la hora de formar su íntima convicción, no
ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de
apreciar y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia
y de la lógica» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 48). El citado jurista agrega
que « ... "apreciación en conciencia' no significa "libre arbitrio". El órgano
jurisdiccional ha de basar su sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto
de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la "ciencia
privada del juez". Es más, la sentencia habrá de contener el razonamiento de
la prueba (es decir, se habrán de describir las operaciones lógicas que, partiendo
de los hechos declarados como probados, permitan inferir la conclusión
probatoria), que ha seguido el juzgador para obtener su convicción» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo I: 48).
En forma correcta señala Denti que «... libre valoración de la prueba no
significa tan sólo exclusión de la eficacia de las pruebas en sí, determinada en
vía preventiva por el legislador, sino también valoración racional, realizada a
base de criterios objetivos verificables, que, por tanto, no quedan librados a la
arbitrariedad del juzgador» (DENTI, 1972:9). Igual forma de pensar tiene Devis
Echandía cuando hace hincapié en que «... la libre apreciación debe ser razonada,
crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia, la psicología, y no
arbitraria...» (DEVIS ECHANDIA, 1967: 75).
Capítulo VI: Valoración de la prueba 119

«Para el Juez llamado a apreciar las pruebas presentadas, el método de


examen es de naturaleza crítica, en el sentido científico de la palabra. Entra
dentro de lo que cabe denominar la crítica judicial de las pruebas, parte esencial
de la misión del Juez y que prepara inmediatamente el fallo...» (GORPHE, 1950:
143-144).

La libre valoración de la prueba debe fundamentarse en la correspondiente


sentencia en su parte considerativa, porque de esta manera se observan los
requisitos de publicidad y contradicción que configuran aspectos necesarios e
integrantes de los principios del debido proceso y el derecho a la defensa. Se
aprecia así que aun en este sistema la libertad del magistrado en el examen de
la prueba es relativa. Además, «... la ley exige al juez haber adquirido el
convencimiento pleno de la verdad de los hechos que sirven de fundamento
al juzgamiento y transmitir a los litigantes esa convicción. No basta, entonces,
la mera resolución del asunto si no va acompañada de las razones o fundamentos
que le sirven de apoyo» (SALAS VIVALDI, 1993:119).

«El principio de la libre apreciación participa por cierto en ese derecho


a la prueba de manera indirecta, por cuanto desde ese momento se dispone,
en principio, de todos los elementos que se utilizan para determinar la verdad.
Pero inclusive si se opina que el principio del Estado de derecho, que reposa
en la idea de justicia y, por ende, en la verdad, sólo estará salvaguardado si el
juez cuando imparte el derecho no está sometido a reglas de prueba sino
determina la verdad mediante la libre apreciación, o sea inclusive si se le
quisiera dar al principio de la libre apreciación de la prueba una jerarquía
constitucional (para lo cual hay argumentos), ello resultaría incompleto si no
se contare con la garantía del derecho a la prueba y por ende del derecho a que
los motivos de prueba utilizados sean en principio admisibles y no sujetos a
limitación alguna» (GERHARD, 1985: 336).

5.3 Sistema adoptado en nuestro ordenamiento jurídico

El Código Procesal Civil ha optado por el último sistema de valoración


judicial, al establecer, en el artículo 197, la valoración de los medios probatorios
por parte del Juez empleando su apreciación razonada. Nos parece acertada
la disposición legislativa y, tal como indica Cardoso Isaza, «su apreciación -del
Juez- es libre y por tanto puede otorgar a cada medio probatorio el valor que
considere más ajustado a la realidad procesal» (CARDOSO ISAZA, 1979: 50).
(Puntualizamos que en la práctica forense existe una preferencia hacia la prueba
documental en desmedro de otras clases de pruebas. Ello es comprensible por
cuanto en ciertas ocasiones será aquélla la más idónea para obtener la finalidad
prevista en el artículo 188 del mencionado Código, como ocurre por ejemplo
si se pretende demostrar la existencia de un contrato, imponiéndose el valor
probatorio de un documento al de una declaración testimonial).
120 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Pese a inclinarse el legislador por el criterio de la libre valoración de la


prueba judicial, quedan rezagos del sistema de la tarifa legal. En efecto,
tratándose de los apercibimientos aplicables a la prueba anticipada, previstos
en el artículo 296 del Código Procesal Civil, tenemos que de no cumplir el
emplazado con actuar el medio probatorio objeto del proceso no contencioso
de prueba anticipada se producirá el reconocimiento ficto o presunto (inciso 1
del art. 296 del C.P.C.), la certeza plena de la copia presentada o de las
afirmaciones sobre el contenido de un documento -en la exhibición- (inciso 2
del art. 296 del C.P.C.), y la declaración de parte ficta (inciso 3 del art. 296 del
C.P.C.).
Por nuestra parte, hubiésemos preferido como apercibimientos la
aplicación de multas compulsivas y progresivas y no los mencionados en el
párrafo anterior, ya que dan lugar a la imposición de un medio de prueba con
tal fuerza -producto de la misma ley- que el Juez considerará y valorará en
forma aislada. Estas clases de apercibimientos se contraponen innecesariamente
al artículo 197 del Código Procesal Civil, referido -como hemos visto- a la
valoración global de las pruebas y a su apreciación razonada, y no se ajustan
a derecho, tanto más en aquellos casos en que la citación al emplazado es
irregular.

Otras situaciones en las que se presenta (aunque de manera sutil) el


sistema de la tarifa legal o prueba tasada en nuestro Código Procesal Civil son
las referidas a la limitación de los medios probatorios en determinados procesos
(artículos 535,553,591, 722, etc.) y a la exigencia de requisitos especiales tanto
para la demanda -o solicitud, si se trata de un proceso no contencioso- como
para su contestación o contradicción. No obstante estar orientadas las normas
que contemplan tales supuestos a darle mayor dinamicidad al proceso civil y
evitar dilaciones (sobre todo las maliciosas), la «especialización» de las pruebas
que podemos advertir de una u otra forma incide en el sistema de valoración
probatoria en lo que concierne a su apreciación conjunta o generalizada, máxime
si a pesar de las prohibiciones o exigencias legales recaídas en algún medio de
prueba éste es ofrecido u obviado por el sujeto procesal, siendo apto para la
averiguación de la verdad -en el primer caso- o cumpliendo plenamente los
restantes medios de prueba su finalidad -en el segundo caso-. (Lo expresado
no menoscaba lo referente a la pertinencia e improcedencia de los medios
probatorios que tiendan a establecer hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, etc., que contempla el artículo 190 del C.P.C.).

6. OCASION EN QUE SE PRODUCE LA ACTIVIDAD DE APRECIACION


DE LA PRUEBA

La actividad de apreciación de la prueba no se produce cuando se resuelve


su admisibilidad o procedencia o lo contrario, sino que acontece en el preciso
instante de la decisión final o del pronunciamiento sobre la cuestión incidental
(una tacha, por ejemplo), según el caso.
Capítulo VI: Valoración de la prueba 121

Dicha actividad guarda especial vinculación con el principio y derecho


de la función jurisdiccional de la motivación de las resoluciones (artículo 139
-inciso 5)- de la Carta Magna), puesto que una vez valorado el material
probatorio y extraídas las respectivas conclusiones se procederá a plasmarse
éstas por escrito, conociéndose así, de una u otra manera, la compleja tarea
valorativa del Juez.

7. VALOR PROBATORIO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Para que un medio de prueba tenga eficacia probatoria, es decir, valor


para demostrar algún hecho, debe gozar de autenticidad (que no exista
alteración culposa o maliciosa de la prueba), exactitud (que coincida con la
realidad) y credibilidad (que tenga visos de verosimilitud).

Valorar una prueba no es otra cosa que la actividad racional e intelectual


por parte del magistrado destinada a medir el valor probatorio de un medio
de probanza. De esto se colige que el valor probatorio significa la aptitud que
tiene un hecho -aislado o entrelazado con otros- para acreditar dentro del
proceso otro hecho o para que arroje como resultado su propia demostración.

Las razones a que obedece reconocerle valor probatorio a un medio de


probanza son conocidas como argumentos de prueba. El Juez únicamente podrá
declarar un hecho como cierto, para de ahí pronunciarse sobre su consecuencia
jurídica, sobre la base de la certeza que tenga de él.
No todos los medios probatorios suministrados por las partes tienen
valor probatorio al estar sujetos a determinadas condiciones de admisibilidad
y procedencia. En efecto, deben reunir ciertos requisitos de forma: que el
ordenamiento procesal los contemple o al menos no los prohíba y que se observen
las formalidades para su admisión y actuación; y también de fondo: que
conciernen al contenido mismo del medio probatorio (idoneidad, autenticidad,
exactitud y credibilidad). Estos últimos requisitos se perciben y analizan
mediante una operación razonada y atendiendo a principios lógico-jurídicos.

La declaración de admisibilidad o procedencia de los medios probatorios


no significa el asegurarle su eficacia probatoria porque bien pueden estar rodeados
de circunstancias que ameritan su no valoración o ineficacia (simulación, dolo,
intimidación, violencia o soborno: Art. 199 del C.P.C.). En tales casos no serán
tomados en cuenta por el juzgador.

8. VALOR PROBATORIO DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS


PARTES

Si se toma en consideración que los medios probatorios tienen como


objetivo, entre otros, el acreditar la verdad de las alegaciones expuestas por las
partes, y que la conducta que adoptan los justiciables en el curso del proceso
en nada incide para confirmar un determinado hecho alegado como cierto por
122 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

alguno de ellos, se desprende que el valor probatorio del comportamiento


procesal de las partes es nulo, influyendo tan sólo en el ánimo del Juez que
conoce de la causa y reforzando, en el mejor de los casos, la convicción ya
formada a la que llegase a través de los medios probatorios aportados en el
juicio. «La observación de que la conducta procesal de las partes, considerada
en el conjunto de sus manifestaciones, positivas y negativas, crea una atmósfera
que acaba por ejercer influjo sobre la convicción del juez (...) no tiene nada de
inexacta y es sugestiva...» (FURNO, 1954: 76).

El Juez no puede fundar su decisión exclusivamente en la conducta


procesal de las partes, aunque tiene la potestad de extraer conclusiones en
contra de los intereses de éstas tomando como referencia dicha conducta, pero,
insistimos, tales conclusiones que formarán parte de los fundamentos del fallo
que expida tienen que estar acompañadas de otros argumentos cuya fuente
reposa en el conjunto de medios probatorios incorporados al proceso.

La conducta de las partes (activa u omisiva) es considerada por el Código


Procesal Civil como objeto de presunción de consecuencias negativas, cuando
alguno de los litigantes no adecúa su comportamiento procesal a los deberes
de veracidad, probidad, lealtad y buena fe consagrados en los artículos IV del
Título Preliminar y 109 -inciso 1)- del citado texto legal. Precisamente, el artículo
282 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

«El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr
la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción.
Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas».

9. VALORACION DE PRUEBAS REFERIDAS A HECHOS IMPOSIBLES


O DE DIFICIL PROBANZA

La prueba destinada a demostrar un hecho cuya probanza es laboriosa


o difícil es valorada con las reservas del caso, especialmente si, una vez actuada,
su valor de convicción es notoriamente incompleto. Aquí la importancia de la
apreciación integral de las pruebas se pone de manifiesto.
En lo que respecta a los hechos imposibles, hay que indicar que todo
medio probatorio que verse sobre ellos debe ser declarado improcedente (artículo
190 -inciso 1)- del Código Procesal Civil). Sin embargo, dicha imposibilidad no
puede ser resuelta ligeramente porque tal concepción puede depender de factores
como el tiempo y el espacio (lo que hoy en día o en nuestro medio puede parecer
inverosímil bien puede concretarse posteriormente o ser posible en otro lugar),
estando presente de una u otra manera la valoración de la prueba respectiva.
El pronunciamiento judicial no puede estar desligado de las máximas de
la experiencia ni de la opinión pericial, tratándose de avances científicos que
escapan a un conocimiento normal. Es por ello que el Juez no puede resolver
Capítulo VI: Valoración de la prueba 123

a priori, debiendo examinar detenidamente cada caso concreto y, si es necesario,


asesorarse por expertos.

10. UNIDAD Y COMUNIDAD DE LA PRUEBA Y SU VALORACION


CONJUNTA

El magistrado debe considerar la prueba en su conjunto, como un todo,


siendo además irrelevante su fuente, en virtud del principio de comunidad o
adquisición que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en él se
presente o actúe. Esto quiere decir que carece de importancia si los medios
probatorios han sido aportados por los litigantes u ordenados por el Juez y,
sobre todo, si es perjudicial algún medio de prueba a la misma parte que lo
ofreció puesto que ello no determina o crea un derecho respecto de su valor
de convicción.
Clariá Olmedo, al tratar del denominado concurso de pruebas, señala lo
siguiente: «la referencia de la prueba ofrecida a lo alegado puede determinar
lo que se ha dado en llamar concurso de pruebas. Existe cuando para demostrar
un hecho se ofrecen varias pruebas de igual o de distinto género. Esas pruebas
concurrentes pueden reforzarse o contrastarse entre sí, produciendo en el
primer caso la acumulación y en el segundo el conflicto de pruebas ofrecidas...»
(CLARIA OLMEDO, 1968: 59). «... Hay que elegir si las pruebas presentadas
concuerdan entre sí; y en caso de discrepancia, buscar la razón de la misma;
resolver, cuando quepa, la contradicción; o, si es irreductible, elegir entre los
datos contrarios» (GORPHE, 1950: 456).

«... El respeto debido al principio de la prueba libre y la necesidad de


establecer una apreciación conjunta de los distintos resultados que cada una
ha ofrecido, son motivos que justifican la falta de un valor superior o prevalente
de uno en relación a los demás medios probatorios» (ONECHA SANTAMARIA,
1972: 92). «... Unos y otros (medios probatorios) aparecen, finalmente, como
los elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba sintética y
definitiva, aquella sobre la cual se podrá levantar la reconstrucción de los
hechos...» (GORPHE, 1950: 456).
La valoración es, pues, global, generalizada. El hecho de que el artículo
197 del Código Procesal Civil establezca que en la resolución sólo serán
Gx^rGsa.d.a.s Icis v3.Ior3.cioriGS 0s 0rLCi3.jl.0s determinantes que sustentan la
decisión del Juez no significa conferirle a éste la facultad para prescindir de
algún medio de prueba (quedan a salvo los casos de limitación de medios
probatorios contemplados en el Código Procesal Civil).

11. LA PRUEBA COMPUESTA

A no ser que se produzca la confesión o haya prueba preconstituida (y a


veces ni siquiera en estos casos), es poco probable que los hechos afirmados
por las partes como ciertos sean esclarecidos con un solo medio probatorio
124 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

(prueba simple), pues casi siempre la prueba del hecho se presenta incompleta.
De ahí la importancia de la prueba compuesta que resulta de la reunión de
pruebas simples imperfectas, o sea, que apreciadas en forma aislada no prueban
por ellas mismas, mas examinadas en su conjunto dan lugar a una convicción
plena.
No existe prueba compuesta al agruparse varias pruebas simples porque
cada una de éstas son suficientes para acreditar un hecho (unas respecto de las
otras se tienen como pruebas corroborantes). Será compuesta la prueba cuando
se juntan pruebas simples imperfectas. Naturalmente, la calificación de perfecta
o imperfecta que recae sobre una prueba dependerá de su suficiencia o no para
crear convicción en el juzgador.

Hay que distinguir entre la valoración de la prueba compuesta y la


apreciación global de los medios probatorios. La primera constituye una forma
para acreditar un hecho objeto de controversia derivada del concurso de varias
pruebas imperfectas que, si bien se consideran aisladamente, no prueban por
sí solas; la segunda es un método de valoración que permite analizar los puntos
concordantes y contradictorios de cada uno de los medios de prueba para así
poder extraer conclusiones producto del convencimiento del Juez. Por otro
lado, nada impide que una prueba compuesta pueda incluirse en la valoración
general del material probatorio; así como tampoco el valor de convicción que
se puede desprender de una prueba compuesta garantiza que alguna de las
pruebas imperfectas que la conforman no se encuentre dentro de alguno de
los supuestos de ineficacia probatoria.

12. LAS PRUEBAS LEVIORES

La doctrina estudia cierta facultad del Juez para dar por demostrado un
hecho en ausencia de prueba acabada sobre el particular. Se solía clasificar las
pruebas en efficaciores y leviores. Las primeras son fácilmente advertidas por
todos; las últimas representan una excepción al principio probatorio referido
a la acreditación de los hechos en atención a la prueba reunida y al grado de
convencimiento que genera en el magistrado. Su empleo obedece a razones de
utilidad y de necesidad social. Así nos encontramos con los medios probatorios
y presunciones cuyo valor está determinado legalmente, además del criterio
jurisprudencial que en algunas materias considera como suficientes ciertos
argumentos de prueba, pero que, pese a todo, no causan en el fuero interno
del Juez una convicción plena.

El ejemplo más claro de las pruebas leviores se da cuando se admite la


demanda no obstante que los medios probatorios suministrados pudieran
parecer poco idóneos o que no producen certidumbre. También tenemos el
supuesto de admisión de hechos producido de manera ficta. Hacemos hincapié
que las pruebas leviores se configuran por lo general a través de los indicios y
presunciones, instituciones jurídicas que examinaremos en su oportunidad.
Capítulo VI: Valoración de la prueba 125

13. RESULTADO DE LA APRECIACION PROBATORIA EFECTUADA

«... Si la prueba se configura como motivo determinante de la libre


convicción del juez, tal convicción asegura un resultado de certeza efectiva,
porque es valorada y controlada...» (FURNO, 1954: 26).

Para que el Juez pueda emitir su fallo basado en la prueba aportada,


actuada y apreciada se requiere que se haya formado convicción en él sobre
los hechos que declara como ciertos y a los que les corresponderá una
determinada consecuencia jurídica, también expresada en la resolución. «... Un
hecho se considera probado cuando llega a formar la convicción del juez a tal
grado, que constituya un elemento de juicio decisivo para los efectos de la
sentencia» (MOLINA GONZALEZ, 1978:150). Así también lo considera Onecha
Santamaría cuando dice que «para poder decidir acerca de una cuestión
controvertida y sometida a un procedimiento judicial es tarea necesaria el
acreditar la certeza de aquellos extremos que sirven de fundamento para poder
acordar la procedencia de unos efectos jurídicos...» (ONECHA SANTAMARIA,
1972: 81). Otero Lathrop opina de manera similar al sostener que «... hay una
imposibilidad jurídica para que el tribunal pueda aplicar la norma si no están
acreditados los hechos que permiten la aplicación de dicho precepto legal»
(OTERO LATHROP, 1981:111).

En el caso que la prueba le sea insuficiente para producirle certeza sobre


los hechos afirmados por las partes como verdaderos, o inclusive de que ella
no exista, no le está permitido al Juez resolver sino de acuerdo a la regla de la
carga de la prueba, la que hará posible el pronunciamiento desfavorable para
el sujeto procesal que debía soportar dicha carga. En esta hipótesis su sentencia
no se funda en la mera probabilidad, sino en la regla de la carga probatoria
que evita de esa manera que el Juez deje de administrar justicia ante hechos
dudosos o no probados.

El convencimiento del juzgador no es producto de concepciones abstractas


dejadas únicamente a su inteligencia, ni de percepciones porque es indispensable
la extracción de una conclusión del universo probatorio, estando presente
incuestionablemente el razonamiento judicial. La convicción del magistrado
deriva de la reconstrucción histórica que se haga de los acontecimientos materia
sub-litis, no pudiendo prescindirse en dicha tarea del uso de los sentidos, del
propio razonamiento, así como de los principios lógicos-jurídicos, de la
psicología y de los conocimientos científicos.

«El resultado de cualquier medio de prueba no puede ser nunca un hecho,


sino solamente un juicio sobre la existencia o sobre el modo de ser de un
hecho...» (POLLAK; citado por SILVA VALLEJO, 1991: 677).

Palacio denomina resultado de la prueba a «... la consecuencia que


mediante ésta se logra, es decir, (...) al hecho mismo de la convicción judicial»
(PALACIO, 1977, Tomo IV: 335).
126 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«Resultado de la prueba, es, pues, la conclusión que de ella extrae el juez,


de acuerdo con sus motivos, fundamentos o argumentos...» (DEVIS ECHANDIA,
1965:50). «El resultado de la prueba es, en definitiva, la conclusión a que llegue
el juez, del conjunto de los medios aportados al proceso, sobre los hechos
afirmados o negados en él y que deben servirle para la aplicación de las normas
jurídicas sustanciales o procesales que los regulen» (DEVIS ECHANDIA, 1965:52).

Es obvio que el resultado de la apreciación probatoria que se efectúe no


significa el haber llegado a la verdad, no siendo ajena la idea del error al
resolver. Lo mínimo que se pide al juzgador es que, si los hechos declarados
en la sentencia no coinciden con la realidad, al menos puedan aparecer como
verdaderos de las pruebas aportadas en el proceso.

14. EL ERROR JUDICIAL EN LA OPERACION VALORATIVA DE LA


PRUEBA

En la operación valorativa de la prueba no resulta extraño que pueda


presentarse el error judicial derivado de deficiencias en la apreciación de los
medios probatorios, o al percibir los hechos y asumir la prueba, o por falta o
insuficiencia de conocimientos lógicos-jurídicos, psicológicos y aun científicos
(porque no hubo asesoría pericial o haber sido ésta imperfecta), etc.

De ahí la importancia de la instancia plural y la revisión de los fallos


judiciales, siendo factible una nueva valoración de las pruebas incorporadas
al proceso porque su evaluación errónea es causa de vicio que afecta el principio
del debido proceso y también del derecho a la defensa.

15. LA PRUEBA TRASLADADA Y SU APRECIACION

La prueba trasladada es aquella admitida y practicada en un proceso y


hecha valer en otro.
Cardoso Isaza la define como «... la que ha obrado en un proceso y se aduce
con las formalidades legales a otro proceso» (CARDOSO ISAZA, 1979:109).
Al respecto, el artículo 198 del Código Procesal Civil, referido a la eficacia
de la prueba en otro proceso (léase prueba trasladada), señala que:
«Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en
otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar
jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la
parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito
por decisión motivada del Juez».
Sobre el particular, el artículo 352 del citado cuerpo de leyes establece lo
siguiente:
«Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son
válidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso».
Capítulo VI: Valoración de la prueba 127

Como se observa, resulta irrelevante si el proceso del cual deriva la prueba


aportada en el nuevo proceso cayó en abandono. De la misma manera, poco
importa si aquél concluyó por desistimiento, transacción, allanamiento o
reconocimiento. Lo substancial es que la prueba que se desea trasladar a una
causa no esté afectada de nulidad alguna para que pueda gozar de eficacia,
porque, como indica Cardoso Isaza, «... cuando la nulidad se decretó por vicio
relativo a su ordenamiento o a su práctica, deben ser desestimadas, pues el
vicio que las afecta no puede considerarse en ningún caso subsanado por su
traslado» (CARDOSO ISAZA, 1979: 110). Dejamos en claro que la nulidad
recaída en el primer proceso no trae como necesaria consecuencia la de la
prueba que se desea suministrar en el segundo, de conformidad con el primer
párrafo del artículo 173 del Código Procesal Civil, que preceptúa que «la
declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los
posteriores que sean independientes de aquél».

Es de anotar que la valoración de la prueba trasladada que hizo el Juez


del proceso del cual deriva no vincula al Juez de la litis en que se quiere hacer
valer, debiendo éste calificarla nuevamente para así poder extraer sus propias
conclusiones y decidir en consecuencia. Es más, «... tratándose de copias de
sentencias, debe advertirse que son pruebas del hecho de haber sido proferidas
y del contenido del original del cual fueron tomadas, pero no de los hechos a
los cuales éste se refiere...» (CARDOSO ISAZA, 1979: 318).

16. EL PRECEDENTE JUDICIAL

El precedente judicial (antes denominado doctrina jurisprudencial) es


aquel que emana de los fallos judiciales a los que el legislador ha conferido
fuerza vinculante, se entiende no sólo en relación a los procesos de los cuales
emergen sino para la generalidad de casos que guarden coincidencia con el
contenido de las respectivas sentencias.

En consecuencia, la decisión comprendida en el precedente judicial debe


ser acatada y aplicada por todos los magistrados, siempre que los asuntos que
se encuentren conociendo sean idénticos a la materia de que versa aquélla.

El artículo 400 del Código Procesal Civil regula lo concerniente al


precedente judicial en estos términos:

«La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados


supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un
precedente judicial.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno


casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales
de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el


pleno casatorio.
128 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que


declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el
Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace
dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad».
CAPITOL© VII

CLASIFICACION DE LOS
MEDIOS DE PRUEBA

CRITERIOS DE CLASIFICACION

Las pruebas pueden ser clasificadas:


De acuerdo a su objeto: En directas e indirectas.
De acuerdo a su naturaleza: En reales o materiales y personales.
De acuerdo a su grado de convicción: En plenas o perfectas y
semiplenas o imperfectas.
De acuerdo a su forma: En escritas y orales.
De acuerdo a su categoría: En primarias, secundarias, principales
y supletorias.
De acuerdo a los sujetos que ofrecen la prueba: En pruebas de parte,
de terceros y de oficio.
De acuerdo a su función: En históricas y lógicas.
De acuerdo al tiempo en que se ofrecen: En oportunas, extemporáneas,
procesales, extraprocesales, preconstituidas y casuales.
De acuerdo a su finalidad: En pruebas de cargo, de descargo,
formales y sustanciales.
De acuerdo a su cuestionamiento: En sumarias y controvertidas.
De acuerdo a su legalidad: En lícitas e ilícitas.
De acuerdo a su autonomía: En simples, compuestas, concurrentes
y contrapuestas.
130 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

De acuerdo a su rendimiento: En procedentes o conducentes,


improcedentes o inconducentes, pertinentes, impertinentes, útiles,
inútiles, posibles e imposibles.

De acuerdo a su previsión o no en el ordenamiento legal: En típicas


o nominadas y atípicas o innominadas.

2. CLASES DE PRUEBAS

2.1 De acuerdo a su objeto

Se clasifican, según este criterio, en pruebas directas e indirectas.

2.1.1 Directas

Son aquellas en las que el magistrado llega a conocer el hecho objeto de


prueba en forma directa e inmediata por percibirlo él mismo mediante sus
sentidos. El reconocimiento judicial es un claro ejemplo de prueba directa.

También se dice que la prueba directa es la que versa sobre el tema de


prueba.

«La superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad


de ser subrayada: la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a los
sentidos del juez se halle el hecho a probar. Pero la aplicación de esta clase de
pruebas tiene límites manifiestos de posibilidad y de conveniencia; no es posible
que el juez conozca directamente más que los hechos presentes y, por tanto,
los hechos permanentes (durables hasta el tiempo del proceso) y los hechos
transeúntes que se desenvuelvan en su presencia durante el curso del proceso.
Además no es conveniente que el juez conozca directamente los hechos, aun
cuando pueda conocerlos, cuando la ventaja del conocimiento directo quede
neutralizada por el daño que la pérdida de tiempo y los gastos inherentes
puedan ocasionar» (CARNELUTTI, s/a: 55).

2.1.2 Indirectas

Las pruebas indirectas, conocidas también como mediatas, son las que
hacen conocer el hecho al Juez a través de la comunicación de terceros o de
informes, no verificando aquél directamente el hecho.

Un medio probatorio indirecto recae sobre un hecho distinto al que es


objeto de prueba, siendo éste inducido de tal hecho. «La prueba indirecta
presenta la separación entre el objeto de la prueba y el objeto de la percepción:
el hecho sometido a la percepción del juez no sirve sino de medio a su
conocimiento» (CARNELUTTI, s/a: 55).
Capítulo VII: Clasificación de los medios de prueba 131

2.2 De acuerdo a su naturaleza


Según este punto de vista, los medios de prueba pueden ser reales o
materiales y personales.

2.2.1 Reales o materiales


Los medios probatorios de naturaleza real son aquellos contenidos en
objetos corporales. Así tenemos: los documentos (en sus diversas modalidades:
impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas y otras reproducciones de audio o video, la telemática en
general, microfilmes, etc.), los rastros, huellas, entre otros.

2.2.2 Personales
Los medios probatorios de índole personal son los que emanan directamente
de los seres humanos: Declaración de parte, testimonial y la inspección judicial.

2.3 De acuerdo a su grado de convicción


Las pruebas pueden ser plenas o perfectas y semiplenas o imperfectas.

2.3.1 Plenas o perfectas


Los medios probatorios plenos, llamados también perfectos o completos,
son aquellos cuyo resultado por sí solo producen convicción en el Juez, aunque
no tienen un carácter absoluto y pueden ser desvirtuados con otros medios.

2.3.2 Semiplenas o imperfectas


Las pruebas de esta naturaleza aportan al proceso elementos para el
esclarecimiento de la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes,
pudiendo establecer ellas la realidad de los hechos pero en concurrencia con
otras pruebas complementarias.

2.4 De acuerdo a su forma


Las pruebas se clasifican, atendiendo a este criterio, en escritas y orales.

2.4.1 Escritas
Las pruebas escritas son las que obran en documento (instrumento),
incluyéndose además la pericia cuando se trata del respectivo dictamen.

2.4.2 Orales
Pruebas orales son la declaración de parte y la testimonial. El hecho de
constar dichas pruebas en la correspondiente acta de la audiencia de pruebas
no las convierte en medios probatorios escritos.
132 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.5 De acuerdo a su categoría

Las pruebas, de acuerdo a su categoría, se dividen en primarias, secundarias,


principales y accesorias.

2.5.1 Primarias

«Se entiende por pruebas primarias las que tienen por objeto el hecho
que se pretende demostrar, bien sea directamente o a través de otro hecho...»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 261).

2.5.2 Secundarias

«... Son pruebas secundarias las que tienen por objeto otra prueba, es
decir, cuando con ellas se pretende probar otra prueba. Ejemplos (...) son los
testimonios de terceros sobre confesión extrajudicial de una parte, el microfilm
de cheques bancarios, la fotocopia o la copia que establece la existencia de un
documento...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 261).

2.5.3 Principales

Son pruebas principales las que acreditan el hecho de manera idónea y


suficiente. Por ejemplo, la declaración de parte en la que se acepta o reconoce
una obligación (quedan a salvo los casos de dolo o connivencia en los que es
necesario otros medios de prueba corroborantes).

2.5.4 Supletorias

Las pruebas supletorias son las que acreditan un hecho en defecto de


medios probatorios principales. Sustituyen a éstos, a no ser que la propia ley
disponga como requisito para la demostración de un hecho la actuación de
determinada prueba.

2.6 De acuerdo a los sujetos que ofrecen la prueba

Se clasifican en pruebas de parte, de terceros y de oficio.

2.6.1 De parte

Las pruebas de parte son las ofrecidas por el demandante al interponer


la demanda o las referidas a hechos nuevos y a los mencionados por la otra
parte al contestar la demanda o reconvenir. También configuran pruebas de
parte las suministradas por el demandado.

2.6.2 De terceros

Las pruebas de terceros son las ofrecidas por los litisconsortes facultativos
(art. 94 del C.P.C.); por las personas cuya intervención es coadyuvante (art. 97
del C.P.C.), excluyente principal (art. 99 del C.P.C.), excluyente de propiedad
Capítulo VII: Clasificación de los medios de prueba 133

o de derecho preferente (art. 100 del C.P.C.); y las suministradas por terceros
en los casos de fraude o colusión (arts. 106 del C.P.C.). De ninguna manera
constituyen pruebas de terceros las exhibiciones que éstos hagan (arts. 259 al
261 del C.P.C.) ni los informes de funcionarios públicos (art. 239 del C.P.C.)
porque su actuación deriva de la solicitud de las partes o del decreto del Juez
en ese sentido.

2.6.3 De oficio
Las pruebas de oficio son las decretadas por el Juez (en decisión motivada
e inimpugnable) cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes son
insuficientes para formarle convicción. Así lo establece el artículo 194 del
Código Procesal Civil, concordante con el numeral 51 -inciso 2)- del citado
cuerpo de leyes, referido a la facultad genérica del Juez para ordenar los actos
procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes. El artículo 194 del Código
Procesal Civil dispone principalmente: A. que, excepcionalmente, cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia ordenará la actuación de
los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para
formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba
haya sido citada por las partes en el proceso; B. que con esta actuación probatoria
el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá
asegurarles el derecho de contradicción de la prueba; C. que la resolución que
ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción
de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los
límites establecidos en este artículo (194 del C.P.C.); y D. que en ninguna
instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la actuación de las pruebas de oficio.
«... La iniciativa probatoria de oficio opera en el momento de admisión
y práctica de la prueba, y, con ella, se trata de ampliar y agotar todas las
posibilidades para la determinación de los hechos controvertidos, a fin de
aproximar el fallo a la realidad existente...» (CHICO FERNANDEZ, 2007:159).
El Juez «... resolverá, pues, los problemas de hecho con comedida libertad
de averiguación, desvinculándose así de la actividad probatoria de los litigantes
en cuanto ésta resulte nula, débil o contraproducente a la deseada fijación del
elemento fáctico de la sentencia» (VALCARCE, 1950: 584).

2.7 De acuerdo a su función


Según esta regla, las pruebas pueden ser de carácter histórico o lógico.

2.7.1 Históricas
La prueba histórica «... es aquella que representa un hecho, pero no cualquier
hecho, sino sólo aquel que forma parte del tema de prueba...» (RODRIGUEZ
ESPEJO, 1958: 858).
134 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Las pruebas históricas tienden a reproducir un hecho, de tal forma que


a través de tal reconstrucción el Juez pueda percibir en la medida de lo posible
la realidad. Se enmarcan dentro de esta sub-clasificación los medios probatorios
siguientes: declaración de parte, testimonial, pericia y documentos.

2.7.2 Lógicas

La prueba lógica, denominada también crítica, «... carece de función


representativa y no despierta en la mente del juez ninguna imagen distinta de
la cosa examinada, pero le suministra un término de comparación para obtener
el resultado probatorio mediante un juicio o razonamiento...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo I: 259).

2.8 De acuerdo al tiempo en que se ofrecen

Las pruebas se clasifican en oportunas, extemporáneas, procesales,


extraprocesales, preconstituidas y casuales.

2.8.1 Oportunas

Son pruebas oportunas las que se ofrecen conjuntamente con la demanda


o su contestación o con la reconvención. También las que se aportan dentro
del término de ley y que se refieren a hechos nuevos y a los mencionados por
la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. También se consideran
oportunos los medios probatorios ofrecidos en la apelación de sentencias (art.
374 del C.P.C.), y los medios probatorios ofrecidos en el recurso de casación
(art. 394 del C.P.C.).

2.8.2 Extemporáneas

Son pruebas extemporáneas las ofrecidas fuera de los momentos


procesales indicados en el punto anterior.

2.8.3 Procesales

Son las pruebas aportadas y actuadas durante el desarrollo de un proceso.

2.8.4 Extraprocesales
Son pruebas extraprocesales aquellas cuya ocurrencia data de fecha
anterior al proceso o producidas simultáneamente a éste, pero desvinculadas
de él totalmente. Por ejemplo: pruebas anticipadas, documentos sobre actos
no procesales, etc.

2.8.5 Preconstituidas

Las pruebas preconstituidas no son sino aquellas preexistentes al proceso


cuya finalidad es la de operar como medio de convencimiento dentro de la
litis.
Capítulo VII: Clasificación de los medios de prueba 135

«Cuando una prueba se aduce a un juicio y ha sido elaborada o


confeccionada con anterioridad al momento en que se presenta, se dice que se
ha preconstituido. No interesa que se haya tenido la intención de aducirla en
juicio. Sólo se exige que haya sido previamente elaborada. En esa forma son
diversas las pruebas que se pueden preconstituir, (...) la más extendida y de
mayor uso es la documental de carácter instrumental, lo cual se debe a que en
multitud de casos las personas adquieren obligaciones para cumplirlas
posteriormente (...) y eso crea la necesidad, por conveniencia general y de las
partes, de dejar una constancia, un rastro, que sirva en su oportunidad para
reconstruir con fidelidad el consentimiento, objeto y modalidades de la
obligación contraída...» (CARDOSO ISAZA, 1979: 305).

2.8.6 Casuales
Son pruebas casuales aquellas que se incorporan de manera ocasional a
un proceso pero cuyo objetivo es manifiestamente extrajudicial.

2.9 De acuerdo a su finalidad

Según este punto de vista, las pruebas pueden ser de cargo, de descargo,
formales y sustanciales.

2.9.1 De cargo
Las pruebas de cargo son las que derivan de las afirmaciones realizadas
por las partes, o sea, no corresponden únicamente al actor sino que también
pueden ser ofrecidas por el demandado si al contestar la demanda alega nuevos
hechos o si formula reconvención.

2.9.2 De descargo
Las pruebas de descargo, llamadas también contrapruebas, son las
destinadas a desvirtuar las pruebas de la parte contraria. Al igual que en el
caso anterior, tanto el demandante como el demandado pueden hacer uso de
las pruebas de descargo.

2.9.3 Formales
Son pruebas que tienen por finalidad formar el convencimiento del
magistrado respecto de las alegaciones de los litigantes. Su valor es ad probationem.

2.9.4 Sustanciales
Las pruebas sustanciales tiene un valor ad solemnitatem, por cuanto no
sólo operan como prueba sino que además configuran un requisito para la
existencia y validez de determinados actos jurídicos. Por ejemplo: la escritura
pública que versa sobre la hipoteca de un predio.
136 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.10 De acuerdo a su cuestionamiento

Las pruebas pueden ser sumarias y controvertidas atendiendo a este


criterio.

2.10.1 Sumarias

Las pruebas sumarias son aquellas a las que el legislador confiere


determinado mérito probatorio pese a que la parte contraria no ha tenido
oportunidad para contradecirla: pruebas anticipadas, verbigracia (art. 287,
segundo párrafo, del C.P.C.). Esta clase de pruebas es a su vez extraprocesal.
«El carácter de sumaria de una prueba dice relación no tanto con su poder
demostrativo, sino con la circunstancia de no haber sido contradicha...» (LARDOSO
ISAZA, 1979: 22).

2.10.2 Controvertidas

Las pruebas controvertidas son aquellas en las que la contraparte tiene


la oportunidad de conocerlas, debatirlas y oponerse a ellas o contradecirlas.
Salvo situaciones de rebeldía o de pruebas sumarias, son las pruebas controvertidas
las que gozan de valor procesal.

2.11 De acuerdo a su legalidad


Las pruebas pueden ser lícitas o ilícitas.

2.11.1 Lícitas

Son pruebas lícitas aquellas que coinciden en su obtención con los deberes
procesales de veracidad, probidad, lealtad y buena fe consagrados en el segundo
párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Son permitidas en forma expresa o tácita (cuando no son prohibidas) por el
ordenamiento legal.

2.11.2 Ilícitas

Según González Montes, la prueba ilícita es aquella «... en cuya obtención


ha existido un acto ilícito...» (GONZALEZ MONTES, 1990:36). El citado autor
añade que «... la ilicitud de la prueba está referida al momento de su obtención,
y prueba ilícita sería aquella que se ha obtenido por medios ilegítimos, es decir,
(...) vulnerando derechos fundamentales...» (GONZALEZ MONTES, 1990:36).
«... Las pruebas definidas como 'ilícitas' lo son, en efecto, no porque violen
normas procesales, o porque pugnen con la exigencia del asertamiento de los
hechos en el proceso, sino porque se obtuvieron mediante violación de derechos
tutelados por normas diversas y, en primer lugar, por normas constitucionales...»
(DENTI, 1972: 6).
Capítulo VII: Clasificación de los medios de prueba 137

«La ilicitud de la prueba alude a la obtención misma de la -prueba o, mejor,


de la fuente de la prueba en la medida en que vulnere derechos y libertades
fundamentales, incidiendo sobre la obtención material de la fuente de prueba»
(LORCA NAVARRETE, 2000: 589).

Serra Domínguez enseña que la ilicitud de un medio probatorio puede


provenir de alguna de las siguientes causas:
«a) Por tratarse de pruebas expresamente prohibidas por la ley.
b) Por intentarse burlar mediante la práctica de dichas pruebas las
formalidades legalmente establecidas en garantía de las partes.
c) Por haberse obtenido o realizado con manifiesta infracción de los
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitución»
(SERRA DOMINGUEZ, 2009:150).

Serán, pues, pruebas ilícitas las obtenidas por simulación, dolo, intimidación,
violencia o soborno (art. 199 del C.P.C.). También, como es obvio, revisten
ilicitud los medios probatorios objeto de adulteración o falsificación, las
declaraciones testimoniales o los dictámenes periciales evacuados o realizados
por personas que tienen interés en el resultado del proceso, las pruebas
contrarias al orden público o a las buenas costumbres o que afecten elementales
derechos de la persona humana consagrados constitucionalmente. En suma,
será ilícita toda prueba que se oponga a la normatividad jurídica, es decir, que
ésta expresa o tácitamente la prohíba, ya sea en lo que respecta al medio mismo
o al procedimiento empleado para obtenerlo.
Es de destacar que la ilicitud de un medio de prueba no acarrea su nulidad
sino su ineficacia probatoria. Se producirá la nulidad de lo actuado, por atentar
contra el derecho a un debido proceso, sólo cuando la prueba ilícita sea
apreciada y se funde el fallo en ella.

2.12 De acuerdo a su autonomía

Las pruebas pueden ser simples, compuestas, concurrentes y contrapuestas.

2.12.1 Simples
«... Se entiende que la prueba es simple cuando tiene existencia autónoma
para llevarle al juez por sí sola convicción sobre el hecho por demostrar...»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 263).

2.12.2 Compuestas
La prueba compuesta es la que resulta de la reunión de pruebas simples
imperfectas, es decir, que apreciadas en forma aislada no prueban por ellas
mismas, pero que examinadas en su conjunto dan lugar a una convicción plena
por parte del Juez.
138 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Las pruebas compuestas o complejas se dividen a su vez en concurrentes


y contrapuestas.

2.12.2.1 Concurrentes

Las pruebas concurrentes, llamadas también concúrsales, «... existen


cuando los varios medios de prueba sirven para producir la convicción del
juez en un mismo sentido, es decir, sobre la existencia o inexistencia del hecho...»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 263).

2.12.2.2 Contrapuestas

Son pruebas contrapuestas aquellas que «... se presentan cuando los varios
medios están en contraposición, porque unos sirven para una conclusión y
otros para la contraria...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1:263). Al igual que
con las pruebas concurrentes, la convicción del Juez será el resultado del análisis
global de los medios probatorios.

2.13 De acuerdo a su rendimiento

Las pruebas se clasifican en procedentes o conducentes, improcedentes


o inconducentes, pertinentes, impertinentes, útiles, inútiles, posibles e imposibles.

2.13.1 Procedentes o conducentes

Las pruebas procedentes o conducentes son las pruebas aptas jurídicamente


para producir convicción en el Juez sobre el hecho de que tratan. Ello implica
que la ley las autorice expresa o tácitamente y que no exista norma alguna que
excluya su valor probatorio en cuanto al hecho a que se refieren.

2.13.2 Improcedentes o inconducentes

Son pruebas improcedentes o inconducentes aquellas prohibidas en forma


expresa o tácita por el ordenamiento jurídico. Son, pues, legalmente inaptas
para acreditar algún hecho.

2.13.3 Pertinentes

Las pruebas pertinentes son aquellas que, guardando relación con el


hecho que se pretende demostrar, deben además tener íntima vinculación con
los hechos que configuran los puntos controvertidos del proceso. A diferencia
de las pruebas procedentes en que su determinación es una cuestión de derecho,
la pertinencia de la prueba es una cuestión de hecho que será evaluada por el
juzgador.
Capítulo VII: Clasificación de los medios de prueba 139

2.13.4 Impertinentes
Las pruebas impertinentes, llamadas también irrelevantes, son aquellas
referidas a hechos que no coinciden con el objeto de controversia ventilado
judicialmente, es decir, recaen sobre hechos irrelevantes para la solución del
proceso.
Cardoso Isaza, pese a dar por equivalentes las nociones de conducencia e
impertinencia de la prueba, lo cual es errado, define a la prueba impertinente de
este modo: «... cuando la prueba se refiere a hechos que no son asuntos de éste (se
refiere al proceso) y que por tanto no pueden influir en la decisión del juez, se dice
que la prueba es inconducente o impertinente» (CARDOSO ISAZA, 1979: 26).

2.13.5 Utiles
Las pruebas útiles son las que sirven a la obtención del convencimiento
del magistrado que conoce de la causa respecto a los hechos a determinar en
el proceso.
«... Los medios de prueba (...) son útiles en cuanto de cualquier forma
presentan, representan o indican el hecho a probar...» (RODRIGUEZ ESPEJO,
1958: 857).

2.13.6 Inútiles
Las pruebas inútiles no deben ser confundidas con las impertinentes
porque bien pueden existir pruebas pertinentes que a la vez carecen de utilidad,
como cuando el hecho que se quiere demostrar con la prueba inútil está
suficientemente acreditado con otros medios probatorios, o cuando el hecho
constituye la base de una presunción legal o goza de notoriedad.
«... El concepto de 'prueba inútil' debe referirse a aquellos supuestos en
que, tratándose de hechos afectantes al objeto del proceso -es decir, siendo la
prueba pertinente por ser hechos en los que se basan de forma directa o indirecta
las pretensiones y contrapretensiones de las partes- la prueba no es necesaria
o es irrelevante» (GONZALEZ MONTES, 1990: 34).
En definitiva, la inutilidad de una prueba tendrá lugar al no producir
ésta convicción en el magistrado sobre algún hecho materia de controversia.

2.13.7 Posibles

Son pruebas posibles las que son susceptibles de ser practicadas físicamente.

2.13.8 Imposibles

Las pruebas imposibles son «... las que no pueden ser practicadas en el
caso concreto, aun cuando estén autorizadas en general» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo I: 263). Su calificación de imposible no puede ser hecha a la ligera
140 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

sino que es preciso un examen por parte del Juez, con criterio amplio, ya que
la posibilidad o imposibilidad de algo pueden ser, según el tiempo y el lugar,
cuestiones relativas y no absolutas.

2.14 De acuerdo a su previsión o no en el ordenamiento legal

Las pruebas, según esta regla, pueden ser típicas o nominadas y atípicas
o innominadas.

2.14.1 Típicas o nominadas

Las pruebas típicas o nominadas son las que se encuentran contempladas


en la ley, dándoles ésta una denominación.
El artículo 192 del Código Procesal Civil taxativamente establece como
medios probatorios típicos los siguientes:

1. La declaración de parte (antes confesión).


2. La declaración de testigos.
3. Los documentos (antes prueba instrumental).
4. La pericia.
5. La inspección judicial (antes inspección ocular).

2.14.2 Atípicas o innominadas

Son pruebas atípicas o innominadas las no contempladas en el


ordenamiento jurídico, careciendo, por ende, de calificación legal.

Al respecto, el artículo 193 del Código Procesal Civil establece que:

«Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo


192° [del C.P. G, que contempla los medios de prueba típicos] y están constituidos
por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de
los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y
apreciarán por analogía con los rnedios típicos y con arreglo a lo que el
Juez disponga».
No podemos dejar de mencionar que los medios probatorios atípicos son
prácticamente inexistentes por subsumirse todo medio que pueda ser
considerado como tal dentro de las pruebas documental y pericial. Concuerda
con lo expresado Alcalá-Zamora y Castillo, quien señala lo siguiente: «... bien
es verdad que aun cuando surgen nuevas técnicas probatorias, no brotan a la
par nuevos medios de prueba, ya que aquéllas suelen encajar sin la menor
dificultad en dos de los tradicionales, que tienen una gran capacidad de
absorción: los documentos lato sensu y la pericia...» (ALCALA-ZAMORA Y
CASTILLO, 1964: 264).
c a p ít u l o .v ü ±

LOS MEDIOS PROBATORIOS


:n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o
JURIDICO

1. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS


CIVILES DE 1912

En líneas generales, la actividad probatoria se encontraba regulada en el


Código de Procedimientos Civiles de 1912 de la siguiente manera:

- SECCION SEGUNDA: JUICIOS.


- TITULO I: JUICIO ORDINARIO.
Capítulo VII: Prueba.
Capítulo VIII: Término probatorio.
Capítulo IX: Confesión.
Capítulo X: Juramento decisorio.
Capítulo XI: Inspección ocular.
Capítulo XII: Instrumentos:
1. Instrumentos públicos.
2. Instrumentos privados.
3. Cotejo.
4. Exhibición de documentos.
Capítulo XIII: Testigos:
1. Testigos hábiles - Tachas.
2. Actuación de la prueba testimonial.
- Capítulo XIV: Peritos.
144 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Salvo disposiciones legales especiales, la normatividad probatoria del


Código de Procedimientos Civiles referida al juicio ordinario era de aplicación
a las demás clases de juicios o procesos.

Como no pretendemos analizar dispositivos legales derogados sobre materia


probatoria por razones obvias, solamente nos queda señalar que, a diferencia
de la nueva legislación procesal civil, el anterior Código no contemplaba la
facultad del Juez de dirigir el proceso (lo cual lo colocaba en una posición de
mero espectador de la actividad procesal de las partes, inclusive la probatoria),
ni la obligatoriedad del principio de inmediación (por lo que antes no estaba
el magistrado en contacto directo con las partes y con los elementos probatorios,
factor importante para una eficaz valoración judicial). Además, según el Código
de Procedimientos Civiles de 1912, los medios de prueba no se ofrecían en la
etapa postulatoria sino en una posterior, lo que daba lugar a demandas o
contestaciones o reconvenciones sin base probatoria alguna que al final eran
rechazadas. Por otro lado, y para culminar este punto, imperaban los sistemas
de la prueba legal (por el que sólo podía suministrarse los medios probatorios
establecidos en el art. 347 del C. de P.C., siendo inadmisibles las pruebas
atípicas) y de la prueba tasada (consistente en la asignación por el legislador
de un determinado valor a los medios de prueba), sistemas no compartidos y
desterrados por el Código Procesal Civil al consagrar éste la prueba libre (típica
y atípica) y la valoración integral y razonada de la prueba.

2. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

El Código Procesal Civil de 1992 (vigente desde el 28 de Julio de 1993)


regula los medios probatorios de la siguiente manera:

:CION TERCERA: ACTIVIDAD PROCESAL.


TITULO VIII: MEDIOS PROBATORIOS.
Capítulo I: Disposiciones generales.
Capítulo II: Audiencia de Pruebas.
Capítulo III: Declaración de parte.
Capítulo IV: Declaración de testigos.
Capítulo V: Documentos.
Capítulo VI: Pericia.
Capítulo VII: Inspección judicial.
Capítulo VIII: Sucedáneos de los medios probatorios.
Capítulo IX: Prueba anticipada.
Capítulo X: Cuestiones probatorias.
En adelante pasaremos a examinar cada uno de los medios probatorios
y otros puntos sobre la prueba en el proceso civil.
La declaración de parte, denominada confesión por el anterior Código
de Procedimientos Civiles es una de las llamadas pruebas personales e históricas.
Se le asocia erróneamente con la confesión, siendo ésta la especie y aquélla el
género porque puede contener una confesión o no.
No sólo puede darse dentro del proceso la declaración de parte sino que
también se presenta fuera de él. Se manifiesta de manera espontánea o se genera
a través del interrogatorio. Además, no necesariamente será verbal sino que
es posible encontrarla en documentos. En este sentido se pronuncia el artículo
221 del Código Procesal Civil, referido a la declaración asimilada, señalando
lo siguiente:
«Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las
partes, se tienen como declaración de éstas, aunque el proceso sea declarado
nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de manera directa».
Sin embargo, la declaración de parte strictu sensu constituye un medio
probatorio consistente en una declaración de conocimiento efectuada por
alguno de los litigantes ante el Juez de la causa. Es la deposición que realiza el
justiciable concerniente a los hechos materia de controversia, la misma que
puede ser auténtica o no coincidente con la realidad.
«... Cuando no hay hechos constitutivos de confesión, se cumple de todas
maneras un acto procesal que por contener un relato o narración participa de
la misma naturaleza del testimonio, el cual invariablemente se vincula al proceso
mediante la diligencia que se conoce como declaración, y, para el punto concreto,
declaración de parte, por haber sido rendida por una de ellas» (CARDOSO
ISAZA, 1979:115-116).
146 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

A decir de Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona


Vilar:
«El interrogatorio (de las partes) es la declaración que efectúan las partes
(...) sobre hechos y circunstancias de los que se tengan noticia y que
guarden relación con el objeto del juicio (...).
Además de esa relación (...), los hechos tienen que ser relevantes. Ello,
porque utilizando esta prueba, una de las partes quiere convencer al órgano
jurisdiccional de la existencia o inexistencia de ese hecho» (MONTERO
AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA
VILAR, 2003, Tomo II: 281).
Si se produce el reconocimiento de hechos perjudiciales para los intereses
del declarante (o de su representado) o favorables para quien solicitó dicha
prueba, estaremos ante la confesión.
Para Abelenda, «la confesión desde el punto de vista civil y como prueba
de los hechos o actos jurídicos, es la declaración judicial o extrajudicial, espontánea
o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente
en un juicio, mediante la cual una parte capaz negocial (y de obligarse), reconoce
total o parcialmente un hecho o circunstancia que puede producir consecuencias
jurídicas a su cargo» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 402).
Según G orphe,«... la confesión consiste, por parte de aquel contra el cual
se alega un hecho, en reconocer la exactitud del mismo...» (GORPHE, 1950:208).
Similar opinión tiene Cardoso Isaza al sostener que «cuando se incorporan
al texto de la declaración hechos de la primera clase, esto es, aquellos que
perjudican a la parte que los admite o que favorecen a la parte contraria, se
puede configurar una confesión...» (CARDOSO ISAZA, 1979: 116). El citado
tratadista hace el siguiente deslinde entre declaración de parte y confesión: «...
hay manifestaciones o declaraciones de parte en las cuales, al examinarlas
externamente, puede pensarse en la existencia de una confesión. Sin embargo,
tales actos no llegan a configurarla, no porque no sean expresos, sino porque
carecen de animus confitendi, es decir, de una clara exteriorización de
conciencia de ser cierto el hecho admitido...» (CARDOSO ISAZA, 1979:142).
Termina por añadir Cardoso Isaza que tanto la confesión como la declaración
testimonial «... están formados por relatos de hechos ya sucedidos y se
diferencian del acto jurídico en que son el resultado de un proceso evocador y
no de una manifestación actual del consentimiento como sucede con éste»
(CARDOSO ISAZA, 1979:121).
Kielmanovich prácticamente sigue la misma línea al afirmar que «... las
partes no siempre cuando declaran en el proceso prestan una confesión (sí ocurre
a la inversa, pues toda confesión es un testimonio), dado que bien puede suceder
-y de hecho se verifica a menudo- que el objeto de la declaración le sea propiamente
favorable al sujeto declarante, extremo que excluye por de pronto la nota que
caracteriza conceptualmente a aquélla» (KIELMANOVICH, 1985:120).
Capítulo IX : Declaración de parte 147

Finalmente, Coviello señala que «... dos cosas son necesarias para la confesión:
I o el reconocimiento de la verdad de un hecho, y 2o que tal reconocimiento se
verifique por el que debe resentir un daño a consecuencia del mismo»
(COVIELLO, 1938: 587).

2. NATURALEZA JURIDICA DE LA DECLARACION DE PARTE Y DE


LA CONFESION

La naturaleza jurídica de la declaración de parte se descubre a través de


los siguientes caracteres:
Es un acto jurídico que se realiza de manera consciente.
Constituye un acto procesal.
Viene a ser un medio probatorio directo, personal, histórico y de
representación.
Es una declaración de ciencia o de conocimiento que se traduce en
una serie de afirmaciones o negaciones.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la confesión hay que señalar que,


dado el carácter específico de ésta así como su relevancia probatoria y
significación procesal, su tratamiento doctrinario es mucho más amplio y
elaborado que el de la declaración de parte. A esto se debe que sobre la
naturaleza jurídica de la confesión existan diversas teorías como las que
señalamos a continuación:

La confesión como declaración bilateral de naturaleza sustancial y


negocial de derecho privado.
La confesión como declaración unilateral de voluntad, de naturaleza
sustancial y negocial, de derecho privado.
La confesión como un acto de voluntad de naturaleza procesal que
no configura un medio de prueba.
La confesión como acto de voluntad procesal y de medio de prueba.
La confesión como acto de carácter sustancial no negocial que no
configura un medio de prueba.
La confesión como acto de naturaleza sustancial no negocial que
configura un medio de prueba.
La confesión como acto de naturaleza procesal y de derecho público,
no negocial, que no configura un medio de prueba.
La confesión como declaración de verdad de naturaleza procesal
que configura un medio de prueba.
La confesión como declaración de ciencia de naturaleza procesal
que configura un medio de prueba.
148 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.1 La confesión como declaración bilateral de naturaleza sustancial


y negocial de derecho privado

Esta teoría fue formulada por Gossin y seguida por Pescatore, Mattirolo,
Messina y Ricci.
Deriva de aquella corriente que postula para la existencia de la confesión
el requisito del animus confitendi, pero revestido con el carácter de renuncia
al derecho material o sustantivo.
Según esta teoría, la confesión se funda en el convenio entre el confesor
y la contraparte, de índole sustancial y de derecho privado, mediante el cual
aquél renuncia o prescinde de un derecho o reconoce una determinada
obligación cuya beneficiaría es la última, quien consiente en ello admitiendo
la consecuencia jurídica que se desprende de la declaración.
Es rechazada esta posición por la doctrina clásica y moderna que niegan
la naturaleza de declaración de voluntad bilateral de la confesión, vale decir,
descartan todo carácter contractual de la misma. Así es, al igual que cualquier
otro medio de prueba, la confesión desarrolla sus efectos en el proceso de modo
totalmente ajeno a la voluntad de las partes.

Tal como dice Devis Echandía, «... ni la confesión es un contrato, ni para


su eficacia se requiere la aceptación de ella por el adversario; por otra parte, la
confesión prueba el derecho, pero no lo crea ni modifica y tampoco lo extingue,
pues es un instrumento para la convicción del juez sobre los hechos del proceso,
y por tanto su naturaleza es procesal y de derecho público. Asignarle una
naturaleza sustancial, de derecho privado, es desconocer su función, su valor
y sus efectos...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 314-315).

2.2 La confesión como declaración unilateral de voluntad, de naturaleza


sustancial y negocial, de derecho privado

Esta corriente doctrinaria es seguida por Santoro, Giorgianni, Pasarelli,


Comiglia, entre otros.
Al igual que la anterior teoría, ésta considera a la confesión como un acto
voluntario de naturaleza sustancial y de derecho privado, pero ya no convencional
sino que le da el carácter de negocio jurídico unilateral. Se aprecia así que ella
exige el animus confitendi, visto como el interés en prescindir del derecho
propio, lo que resulta errado pues el confesante no decide sobre las consecuencias
jurídicas respecto de sus derechos materiales que puede ocasionarle la declaración
que hiciere.

2.3 La confesión como un acto de voluntad de naturaleza procesal


que no configura un medio de prueba

Es sostenida por Gómez Orbaneja y Herce Quemada.


Capítulo IX : Declaración de parte 149

Esta teoría también considera a la confesión como un acto o declaración


de voluntad tendiente a generar consecuencias jurídicas de orden procesal, lo
que implica la exigencia del animus confitendi dirigido a alcanzar efectos
jurídicos determinados. Es por ello que tal postura es generalmente rechazada,
aparte que los efectos derivados de la confesión no emergen de la voluntad del
confesante sino del imperio de la ley o de la apreciación del órgano jurisdiccional,
dependiendo del sistema de valoración probatorio que se aplique.
Sin embargo, el hecho de considerar a la confesión de naturaleza procesal
hace que goce de mayor sustento en relación a las posiciones precedentes. Sus
seguidores afirman que, pese a ser un negocio jurídico, no forma parte del
derecho privado en la medida que sus efectos tienen lugar a través del proceso
y del fallo que le da término.
Además, se le niega a la confesión el carácter de medio de prueba, no
obstante considerarse en forma contradictoria que aquélla excluye la prueba
del hecho. Tal aseveración se basa en otorgar a la confesión el valor de prueba
plena (en aquellos países que acogen el sistema de la tarifa legal), lo que, a nuestro
entender, aun en ese caso, no descarta su concepción de medio probatorio.
Por otro lado, la confesión no es un negocio jurídico porque por sí misma
surte eficacia, mientras que en aquél se requiere necesariamente el ánimo de
obtener un cierto efecto jurídico.

2.4 La confesión como acto de voluntad procesal y de medio de prueba

Esta tesis fue adoptada por Couture, Amaral Santos y Casarino Viterbo.
Postula esta teoría el carácter voluntario de la confesión dirigido a
producir un efecto procesal, constituyendo ella, además, un medio de prueba
porque fija de manera formal los hechos en base a lo declarado.
«... Esta tesis implica exigir el animus confitendi para la existencia de la
confesión, como intención de suministrarle la prueba a la parte contraria...»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 315-316).
La exigencia del animus confitendi para la configuración de la confesión
resulta equivocado, pues el efecto que pueda tener todo medio de prueba no
depende de la voluntad de quien la suministra sino del ordenamiento jurídico
(sistema de la tarifa legal) o del criterio del magistrado (sistema de la libre
valoración).

2.5 La confesión como acto de carácter sustancial no negocial que no


configura un medio de prueba

Esta corriente doctrinaria niega el carácter de negocio jurídico que las


anteriores tesis asignaban a la confesión, pero se la considera enmarcada dentro
del derecho sustancial y se le excluye como medio probatorio, lo cual, evidentemente,
es incorrecto.
150 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.6 La confesión como acto de naturaleza sustancial no negocial que


configura un medio de prueba

Es defendida por Gorphe, Mattirolo y Panuccio.


Descarta esta teoría la naturaleza negocial de la confesión y le otorga el
carácter de medio de prueba, aunque la ubica dentro del derecho sustancial y
no procesal.
Según dicha teoría, no representa la confesión un negocio jurídico porque
no se puede decidir libremente acerca de sus efectos.

La naturaleza sustancial de la confesión que postula esta tesis, no obstante


considerarla un medio probatorio, se basa más que todo en la llamada prueba
tasada o sujeta a tarifa legal, asegurándose que, estando fijado de antemano
por la ley el valor jurídico de un determinado medio probatorio, y en razón de
su influencia en las relaciones materiales, los derechos que de la confesión
puedan emerger son susceptibles de ser apreciados aun fuera del proceso.

A lo señalado cabe manifestar que los derechos sustanciales no surgen o


se consolidan de los medios de prueba sino de los hechos probados por ellos.
Por último, puntualizamos que no debe tampoco considerarse a la denominada
confesión extrajudicial (aquella no prestada dentro de un proceso) como una
de naturaleza sustancial, como lo hace esta teoría, porque se trata de un acto
extraprocesal es cierto, pero no sustancial, al no constituir requisito alguno
para el nacimiento o eficacia del acto jurídico correspondiente.

2.7 La confesión como acto de naturaleza procesal y de derecho


público, no negocial, que no configura un medio de prueba

Comparten esta posición autores como Redenti, De Angelis, Paciano,


Mascar do, Alciato, etc.
La presente teoría asigna a la confesión un carácter procesal y de derecho
público y no privado. Niega además toda naturaleza negocial y su inclusión
como medio de prueba.
Se le excluye a la confesión como medio probatorio aduciéndose que su
realización releva la prueba del hecho reconocido por ella. Se basa entonces en
el sistema de la tarifa legal que considera a la confesión como prueba plena,
aseverándose que los medios probatorios son sólo aquellos que pueden ser
valorados en forma libre por el juzgador. El carácter de derecho público de la
confesión es fundado en la fuerza probatoria dispuesta en la propia ley.
No puede ser aceptada esta teoría, entre otras razones, porque prácticamente
está equiparando a la confesión con la presunción legal, lo cual dista de ser
cierto. Además, se desconoce el principio de comunidad de la prueba, limitándose,
en caso de practicarse la confesión, la actividad probatoria.
Capítulo IX : Declaración de parte 151

Sobre el particular, Devis Echandía manifiesta que «... su defecto consiste


en negar que la confesión sea un medio de prueba y en el fondo se le asigna el
carácter de presunción legal, al otorgarle el efecto de exonerar al contrario de
la carga de la prueba, (...) se incurre en el error de considerar que sólo es prueba
la que proviene de la parte que la invoca, lo cual (...) significa desconocer los
principios generales de la comunidad y la unidad de la prueba» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 316).

2.8 La confesión como declaración de verdad de naturaleza procesal


que configura un medio de prueba

Esta teoría es seguida por Lessona, Wittamack, Chiovenda, Bonnier, von


Bulow, Aubry y Rau, Messina, Borsari y Zachariae.

Tal doctrina considera a la confesión como una declaración de verdad y


no un acto voluntario o negocio jurídico dirigido a la obtención de ciertos
efectos. Así, la confesión tiene por objeto hacerle conocer al órgano jurisdiccional
la verdad sobre los hechos acontecidos a través de un acto procesal declarativo,
mas no de disposición. «Al asignarle el carácter de declaración de verdad,
se niega que sea un acto de voluntad que persiga necesariamente producir
determinado efecto jurídico y que sea un negocio jurídico sustancial o procesal
y se le asigna como única función la de comunicarle al juez la verdad de los
hechos, como un acto puramente procesal, declarativo y no dispositivo» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 316-317).

Si bien resulta mucho más acertada en relación a las teorías anteriormente


expuestas, cae en el error de atribuirle a la confesión el carácter de declaración
de verdad, cuando puede no serlo ya que no siempre lo afirmado resulta ser
auténtico. La confesión, producida de modo voluntario o no, que no es no
acorde con la realidad, pese a ello, no deja de constituir confesión y de producir
las correspondientes consecuencias procesales.

2.9 La confesión como declaración de ciencia de naturaleza procesal


que configura un medio de prueba

Esta tesis es la más aceptada por la doctrina, siendo recogida por Silva
Melero, Cario Furno, Carnelutti, Aragoneses, Capelletti, Allorio, Prieto Castro,
André Huet, Devis Echandía, Palacio, entre otros tratadistas.

Según esta teoría, la confesión es una declaración de ciencia o de


conocimiento por la cual el litigante afirma o hace revelaciones respecto de
hechos que lo perjudican (en esto se diferencia con la declaración que puede
versar sobre hechos beneficiosos o desfavorables para quien la practica). Tales
afirmaciones pueden ser verdaderas o no, pues su autenticidad no representa
un requisito para la existencia o eficacia del acto.
152 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La confesión como declaración de ciencia que es sirve para poner en


conocimiento del magistrado los hechos del proceso a efecto de formarle
convicción por sí sola o en concurrencia con otros medios probatorios. Es por
ello que representa un medio de prueba, siendo, por ende, de naturaleza procesal.

2.10 Nuestra posición

Por nuestra parte, nos inclinamos por la última tesis pues creemos es la
que mejor explica la naturaleza jurídica de la confesión y compartimos la
siguiente concepción que de ella tiene Devis Echandía:
«Confesión es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración
de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente,
sin coacciones que destruyan la voluntariedad del actor, por quien es
parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales
o sobre el reconocimiento de otros hechos, perjudiciales a quien la hace
o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su
contraparte en ese proceso» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 318).

3. REQUISITOS DE LA DECLARACION DE PARTE

3.1 Requisitos para su existencia

La declaración de parte precisa de los siguientes requisitos para su


existencia:
Debe ser rendida por aquellos que tienen la calidad de parte en el
proceso donde se practica.
Debe ser personal. Excepcionalmente se permite la declaración de
parte mediante apoderado (último párrafo del art. 214 del C.P.C.).
Naturalmente, las personas jurídicas y quienes no tienen el libre
ejercicio de sus derechos declaran a través del respectivo representante
procesal.
Debe estar referida a hechos. Fumo, respecto de la confesión,
sostiene que «... no puede tener por objeto sino un solo hecho, o
sea que, con arreglo a la simplicidad de su estructura intrínseca, la
confesión no puede ser sino simple. Nunca podrá darse una
confesión sobre varios hechos. En tales casos habrá tantas confesiones
conceptualmente distintas cuantos sean los hechos confirmados»
(FURNO, 1954:104).
Debe tener relación con hechos personales del declarante o de su
representado, según el caso, pudiendo versar también sobre el
conocimiento de hechos naturales (en cuya producción no ha
intervenido el ser humano) o de terceros. Cardoso Isaza, al tratar
sobre el objeto de la confesión, asegura que «... los hechos sobre los
Capítulo IX: Declaración de parte 153

cuales recaiga han de ser los personales del confesante o de que


tenga conocimiento, pues son los únicos que jurídicamente pueden
vincularlo, determinándole consecuencias adversas para sí o
favorables para la parte contraria» (CARDOSOISAZA, 1979:144).
Debe tener contenido probatorio. Ello no significa que necesariamente
acredita determinado hecho sino que cumpla una función probatoria.
Debe ser consciente o voluntaria. No se puede compeler al declarante
para que declare, sin perjuicio de que la conducta omisiva de aquél
(que supone también el silencio) pueda ser evaluada por el Juez al
momento de resolver.
Debe ser expresa y cierta. Las respuestas del declarante deben ser
categóricas, sin dar lugar a duda alguna, por lo que el órgano
jurisdiccional no puede inferirlas.
Debe contar el declarante con capacidad jurídica.
Debe ser seria.

3.2 Requisitos para su validez

La declaración de parte requiere para su validez:

La capacidad del declarante. En este requisito se incluye la existencia


del poder de representación si se actúa mediante apoderado o
representante judicial.

La espontaneidad de la declaración. Ello implica la ausencia de


amenaza o violencia sobre la persona del declarante.

La observancia de las formalidades procesales para su actuación.

Que la nulidad del proceso o de algún acto procesal no alcance a


la declaración en forma directa. Por ejemplo: el no emplazamiento
de uno de los litisconsortes necesarios vicia el procedimiento pero
no afecta la confesión del declarante, como sí ocurre si se desarrollara
el proceso sin la participación del sucesor procesal, en los casos que
corresponda su nombramiento.

3.3 Requisitos para su eficacia

Para que la declaración de parte surta eficacia -probatoria, se entiende-


deben darse los siguientes requisitos:
La disponibilidad del derecho de que trata la declaración. Si ella
versa sobre derechos indisponibles no surtirá ningún efecto.
La conducencia de la declaración de parte como medio probatorio
del hecho declarado. Este requisito supone dos cosas: 1) que el
154 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

ordenamiento jurídico no niegue a la declaración de parte la aptitud


para acreditar un determinado hecho; y 2) que la ley no ordene la
actuación de otro medio de prueba para probarlo.
La posibilidad del hecho declarado. En consecuencia, será ineficaz
la declaración de parte referida a algún hecho imposible.
Que no sea dolosa o fraudulenta.
Que lo declarado no sea contrario a una presunción legal absoluta
o a una situación que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.
Que el hecho declarado no sea opuesto a otro catalogado de notorio,
pues éste se encuentra exento de prueba.
Que no existan otros medios probatorios que desvirtúen la declaración
de parte (especialmente si se trata de la prueba documental que,
quiérase o no, goza de preferencia en el proceso civil).
Que se acredite la declaración con los medios pertinentes (copias
certificadas, por ejemplo), si se está ante la declaración asimilada
(actuaciones judiciales o escritos de las partes).
Que se actúe oportunamente.

4. DISPONIBILIDAD DE LA DECLARACION DE PARTE

La disponibilidad de la declaración de parte consiste en aquella potestad


de los justiciables para ofrecer como medio probatorio en el proceso la
declaración de la contraparte. Dicha potestad no es exclusiva de los litigantes
sino que se hace extensiva al Juez.
En cuanto a la confesión, «se entiende por disponibilidad o provocación
de la confesión, la facultad procesal que cada parte y el juez tienen de provocar
la declaración de la parte contraria, como medio de prueba, mediante interrogatorio
formal o informal, en un proceso determinado» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo I: 320).
En virtud de la disponibilidad de la declaración de parte, el declarante
tiene la triple carga procesal de comparecer para absolver el interrogatorio,
declarar y contestar categóricamente sin evasivas; de no ser así, su conducta
será tomada en cuenta por el magistrado al momento de expedir su fallo.

5. LAS POSICIONES Y EL INTERROGATORIO

5.1 Distinción

Afirma Prieto Castro que «la pregunta, interrogatorio o posiciones, están


encuadrados en la confesión; son el instrumento procesal que (...) se idea para
traer al juicio los conocimientos de las partes sobre los hechos, provocando
Capítulo IX : Declaración de parte 155

respuestas o contestaciones...» (PRIETO CASTRO, 1949:485). Discrepamos con


él porque, conforme se verá más adelante, aquellos «instrumentos» son de
aplicación no sólo para la confesión sino también para la declaración de parte
e incluso el testimonio.
El interrogatorio implica las dudas y aun ignorancia de quien lo formula,
caracterizándose por ser incierto. Las posiciones suponen la certidumbre del
sujeto que las plantea acerca de lo que afirma, el que sólo espera la confirmación
del absolvente.

El interrogatorio tiene libertad de forma; en cambio, las posiciones deben


hacerse a través de preguntas en sentido afirmativo. De ahí la diferencia en
cuanto a sus resultados, pues, en los ordenamientos jurídicos que recogen la
declaración ficta, ésta sólo es posible tratándose de las posiciones, mas no de
las interrogantes que no tienen la forma asertiva.
El interrogatorio se dirige a la obtención de la declaración de parte,
pudiendo producirse la confesión. Precisamente, Gorphe anota que «el
interrogatorio tiene como fin principal provocar las confesiones o completar
las ya hechas...» (GORPHE, 1950: 212). Las posiciones buscan estrictamente
que se produzca la confesión.

No obstante las diferencias entre una y otra figura procesal, la tendencia


moderna se inclina por la asimilación de ambas, vale decir, su empleo indistinto
a fin de hallar la verdad de los hechos objeto de litigio. Es por ello que en el
curso de la presente investigación daremos por equivalentes a las posiciones
y al interrogatorio.
No está demás precisar que tanto las posiciones como el interrogatorio
no constituyen un medio de prueba, porque éste lo representa la declaración
de parte, institución que emerge de aquéllas. Sólo cuando la última surte eficacia
es que se puede afirmar que las primeras contienen una prueba.

La absolución de posiciones, que no es otra sino la declaración prestada


en virtud de las preguntas hechas, es, por eso, identificada con la declaración
de parte, pero, hacemos notar que ésta implica un concepto mucho más amplio
al no estar referida únicamente a las posiciones sino a todo tipo de preguntas.

5.2 Contenido del interrogatorio

El primer párrafo del artículo 214 del Código Procesal Civil preceptúa
que «la declaración de parte se refiere a hechos o información del que la presta
o de su representado».

Ahora bien, resulta obvio que tales hechos o informaciones deben estar
relacionados en forma directa con el asunto que se ventila en el juicio, sin que
esto signifique que versen únicamente sobre las afirmaciones expuestas en la
demanda, su ampliación, modificación o contestación.
156 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El interrogatorio que trate sobre hechos que han sido objeto de allanamiento
o reconocimiento resultará inútil o irrelevante; sin embargo, deberá practicarse
la declaración de parte si se dan los casos de improcedencia del allanamiento
contemplados en el artículo 332 del Código Procesal Civil.

5.3 Sujetos procesales del interrogatorio

Resulta ser sujeto activo de la declaración de parte aquel que la practica,


quien debe ser parte en el proceso. Sin embargo, esto no significa que la contraparte
sea sujeto pasivo, pues se dice que no existen sujetos pasivos de ningún medio
probatorio porque de una u otra manera todos los litigantes son sujetos activos
de los medios de prueba al no estar éstos dirigidos a ninguno de ellos sino al
órgano jurisdiccional que actúa como su destinatario. Como bien señala Devis
Echandía «... sujeto ordenador, admitente, receptor, asumidor y evaluador es
también y en todos los casos, el juez» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 320).

Es sujeto objetante de la declaración de parte el justiciable que la ofrece


como medio de prueba, cuando efectúa las contrapreguntas del caso. También
puede serlo el mismo declarante, si es que discute su eficacia probatoria.

Puntualizamos que quien declara debe tener la calidad de parte en el


proceso, pudiendo también rendir la declaración el apoderado (excepcionalmente:
último párrafo del art. 214 del C.P.C.) o el representante del justiciable, sea éste
persona natural o jurídica, siempre que cuente con facultades expresas para
hacerlo.
Además de las partes, pueden prestar declaración u ofrecerla como medio
de prueba los terceros intervinientes en el proceso, para lo cual habrá que estar
a lo dispuesto en el Capítulo VII («Intervención de terceros, extromisión y
sucesión procesal») del Título II («Comparecencia al proceso») de la Sección
Segunda («Sujetos del proceso») del Código Procesal Civil.

5.4 Formas de interrogatorio

El interrogatorio de los sujetos procesales puede adoptar las siguientes


formas:
Interrogatorio libre o informal.
Interrogatorio informal con fines aclaratorios.
Interrogatorio (formal o informal) con fines probatorios.

5.4.1 Interrogatorio libre o informal

Dentro de una concepción privatística del proceso civil, el interrogatorio


libre o informal se encuentra prácticamente descartado en razón de estar
sometida la actividad probatoria al designio de las partes, quedando el Juez
como un simple espectador.
Capítulo IX: Declaración de parte 157

En un sistema publicista regido por el principio inquisitivo, el magistrado


investiga los hechos, busca la verdad empleando todos los medios a su alcance
con dicho propósito. No se limita a observar la actividad de las partes o a escuchar
sus alegaciones sino que además indaga, averigua, examina lo suficiente como
para poder formarse opinión y resolver el conflicto o la incertidumbre jurídica.
Es por ello que en tal sistema sí es posible la realización del interrogatorio libre
e informal, vale decir, la convocatoria de los sujetos procesales a fin de ser
interrogados informalmente, sin los formalismos propios de la declaración de
parte (como el juramento, por ejemplo).

El interrogatorio libre es de suma importancia porque puede proporcionarle


al Juez elementos idóneos para formarle convicción acerca de los hechos objeto
de controversia.

El Código Procesal Civil, en su artículo 51 -inciso 3)-, señala al respecto que


los Jueces están facultados para «ordenar en cualquier instancia la comparecencia
personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos...»

5.4.2 Interrogatorio informal con fines aclaratorios

Esta clase de interrogatorio tiene como meta lograr el contacto personal


del Juez con las partes a efecto de disipar toda duda o cuestión oscura en
relación con los hechos que son objeto del litigio, sin que haya una intención
netamente probatoria. Es por eso que el juramento del deponente queda
descartado.
«... Con él se persigue, principalmente pero no de manera exclusiva, poner
al juez en contacto con las partes para conocerlas y obtener mayor claridad
sobre los hechos que interesan al proceso, sin una finalidad probatoria, por lo
cual excluye necesariamente el juramento del interrogado...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo I: 283).
El resultado del interrogatorio no implica modificación alguna del marco
de la litis, así como tampoco vincula al órgano jurisdiccional para efectos de la
congruencia del fallo respectivo, porque no se aportan nuevos hechos al proceso
sino simplemente se trata de indagar con mayor profundidad aquellos expuestos
por las partes tanto en la demanda como en su contestación.
El interrogatorio informal con fines aclaratorios es una manifestación de
la oralidad procesal, sin que esto signifique que no sea dable en los procesos
eminentemente escritos.

5.4.3 Interrogatorio con fines probatorios

Esta forma de interrogatorio tiene por finalidad que la parte rinda su


declaración acerca del conocimiento que tenga de los hechos que se ventilan
enjuicio, a fin de formar convicción en el juzgador. Puede favorecer o perjudicar
al declarante, atendiendo al libre razonamiento de aquél.
158 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El interrogatorio con fines probatorios puede ser informal o formal.

5.4.3.X Interrogatorio informal con fines probatorios

El interrogatorio informal no sólo puede obedecer a fines aclaratorios


sino que además puede cumplir una función probatoria.
Generalmente deriva de la disposición oficiosa del Juez y puede
asignársele un valor probatorio similar al de la declaración de parte strictu
sensu. No obstante, aun cuando el interrogado pueda reconocer hechos que le
perjudiquen, es decir, confiese, el resultado del interrogatorio queda librado a
la libre apreciación del magistrado.
Durante este interrogatorio se prescindirá de formalidades rigurosas y
se harán las preguntas necesarias conforme al prudente criterio del órgano
jurisdiccional, siendo indispensable su presencia, lo que revela la importancia
del principio de inmediación en este caso particular.

S.4.3.2 Interrogatorio formal con fines probatorios

Esta forma de interrogatorio está sujeta a las formalidades de ley como


la toma del juramento o promesa de decir la verdad (aunque esta solemnidad
no es específica pues tiene lugar en la audiencia de pruebas y opera para todo
su desarrollo), la formulación de las preguntas de manera clara, concreta y
precisa, la separación de las respuestas cuando las preguntas se refieren a varios
hechos, etc.
Puede ser decretado de oficio o a pedido de parte. La declaración es
evaluada libremente por el juzgador.

5.5 Redacción de las preguntas

La redacción de las preguntas debe tener una forma asertiva. Así lo ha


consagrado el Código Procesal Civil, al disponer, en el primer párrafo de su
artículo 213, que la declaración de parte «... se iniciará con una absolución de
posiciones...».
Por mandato del segundo párrafo del artículo 213 del Código Procesal
Civil, «concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados y con la
dirección del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a
las respuestas. Durante este acto el Juez puede hacer a las partes las preguntas
que estime convenientes». Estas nuevas preguntas o pedidos de aclaración que
se planteen no tienen por qué adoptar exclusivamente la forma de posiciones,
es decir, interrogantes en sentido afirmativo, existiendo libertad de forma por
ese lado.
Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera
concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o
inútiles, serán rechazadas de oficio o a solicitud de parte, por resolución
Capítulo IX: Declaración de parte 159

debidamente motivada e inimpugnable (primer párrafo del art. 217 del C.P.C.).
Si las preguntas no estuvieran redactadas de modo claro e inteligible, el
absolvente estaría impedido de conocer aquello sobre lo que se le interroga.
Es por ello que las preguntas oscuras o equívocas son rechazadas de plano. Es
de destacar que el reconocimiento de algún hecho producto de la declaración
efectuada no debe derivar de artimañas en la redacción de las preguntas o de
eventuales interpretaciones, sino del cabal entendimiento de las interrogantes
planteadas y de respuestas que no arrojen dudas acerca de su significación.

Una pregunta puede estar referida a varios hechos sin que ello afecte su
validez, pues sólo traerá como consecuencia la respuesta por separado del
declarante (de conformidad con el segundo párrafo del art. 217 del C.P.C.). La
división de las respuestas no obedece estrictamente a cuestiones físicas o
materiales sino que debe considerarse para ello la unidad jurídica de cada
pregunta.

Puede haber más de una pregunta sobre el mismo hecho, pero deben
estar referidas a circunstancias o situaciones diferentes. En caso de ser
coincidentes se rechazarán las posteriores por inútiles, pudiendo también el
declarante optar por manifestar que ya la absolvió.

5.6 Momento en que se produce la declaración

La declaración se produce cuando las partes absuelven las posiciones y


las nuevas preguntas o aclaraciones que se planteen. Para ello las respuestas
deben ser expresas o terminantes y no evasivas, supuesto este último en que
se tendrá por no efectuada la declaración, como ocurrirá también, evidentemente,
si la parte obligada se niega a declarar, ya sea no concurriendo a la diligencia
o guardando silencio. Por otro lado, se tendrá por realizada la declaración si
ésta fuese incompleta, sin perjuicio de que el Juez evalúe la conducta omisiva
parcial del absolvente al momento de resolver.

También se tiene por efectuada la declaración de parte en el momento


en que se presentan escritos o tienen lugar actuaciones judiciales que contengan
afirmaciones de los sujetos procesales, tratándose de la denominada declaración
asimilada prevista en el artículo 221 del Código Procesal Civil.

Cardoso Isaza, refiriéndose a la confesión, señala que «... puede estar


incorporada a la declaración de parte. Pero no siempre ocurre así, pues hay
ocasiones en que se produce de otro modo, como cuando se hace en el escrito
de demanda, o en su contestación o en otro acto del proceso» (CARDOSO
ISAZA, 1979: 116). Sostiene, además, que «la confesión puede resultar de un
interrogatorio o de un relato espontáneo, lo cual señala apreciables diferencias
entre una y otra forma, pues se ha podido comprobar que cuando se produce
como resultado del último es más viva y menos deformada y que cuando
obedece a un interrogatorio es más concreta pero menos exacta» (CARDOSO
ISAZA, 1979:166).
160 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

5.7 Naturaleza jurídica de la citación

Existe controversia acerca de la naturaleza jurídica de la citación para


prestar declaración de parte.
Hay quienes sostienen que se trataría de una carga procesal porque al
absolvente no se le puede exigir su comparecencia a la audiencia de pruebas
respectiva, acarreando su negativa a declarar la apreciación de su conducta
por el magistrado al momento de sentenciar o la declaración ficta. (En nuestro
ordenamiento jurídico este último efecto no es contemplado como sí lo es el
primero: art. 218 del C.P.C., concordante con el numeral 282 del C.P.C., referido
a la presunción y conducta procesal de las partes).
También se afirma que representa una obligación procesal cuya inobservancia
trae como consecuencia las medidas coercitivas del caso (multa o conducción
de grado o fuerza).
El Código Procesal Civil, al contemplar en su artículo 218 el examen de
la conducta omisiva de la parte que debe declarar -con efectos desfavorables,
por cierto-, parece inclinarse por la posición que considera a la citación para
prestar declaración como una carga procesal. Corrobora lo expuesto el hecho
de que en el penúltimo párrafo del artículo 203 del indicado cuerpo de leyes
se disponga la realización de la audiencia de pruebas (en la que puede tener
lugar la declaración de parte) aun cuando concurra una sola de las partes. En
este caso, ante la ausencia del declarante, el Juez puede optar por prescindir
del medio probatorio que estudiamos, a no ser que lo considere necesario y
persista en su actuación, requiriendo a la parte que debe declarar para que lo
haga, bajo apercibimiento de multa o detención, según las facultades coercitivas
de que goza el magistrado, previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil.

5.8 Efectos jurídicos de la citación

La citación para rendir declaración de parte constituye una carga procesal


del absolvente que supone su comparecencia a fin de practicarla. Así también
lo considera Devis Echandía cuando afirma que «... la citación para absolver
interrogatorio (...) impone una carga procesal y no una obligación o deber de
comparecer» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 353).

De no asistir aquél a la audiencia de pruebas en la que debe desarrollarse


la declaración de parte:
Apreciará el órgano jurisdiccional al momento de resolver el
comportamiento procesal negativo de quien debe prestar la declaración,
pudiendo extraer conclusiones en contra de sus intereses.
Se le impondrá multa compulsiva y progresiva o se ordenará su
detención, si el Juez considera indispensable la actuación de la
prueba de declaración de parte.
Capítulo IX: Declaración de parte 161

5.9 Formalidades del interrogatorio

El interrogatorio está sujeto a las siguientes formalidades:

La declaración de parte se practicará en la audiencia de pruebas,


en momento posterior a la actuación de los demás medios
probatorios aportados al proceso. Si ambas partes ofrecieran aquella
prueba, primero se efectuará la declaración del demandado y luego
la del demandante (art. 208 -inc. 4- del C.P.C.).

La declaración de parte es personal. Excepcionalmente, se admite


la declaración del apoderado si el Juez considera que no se pierde
su finalidad (segundo y tercer párrafos del art. 214 del C.P.C.).

Al sujeto procesal que va a declarar se le toma juramento o promesa


de decir la verdad. Dejamos en claro que esta formalidad no se
contrae a la declaración de parte sino que tiene lugar antes del inicio
de la audiencia de pruebas y alcanza a la integridad de su desarrollo,
surtiendo efectos en relación a los demás medios de prueba. La
mencionamos debido a la importancia que tienen el juramento o
promesa para garantizar la autenticidad de la declaración.

Tanto la absolución de posiciones como el resto del interrogatorio


(nuevas preguntas y aclaraciones) estarán bajo la dirección del Juez
(arts. 213 -segundo párrafo- y 217 -primer párrafo- del C.P.C.).

No se permite al interrogado el uso de ningún apunte o borrador


de sus respuestas, aunque sí la consulta de sus libros o documentos
(último párrafo del artículo 218 del C.P.C.).

La declaración de parte debe tener lugar en el local del Juzgado o


en el lugar en que se practica la inspección judicial, si el Juez lo
estima pertinente (antepenúltimo párrafo del art. 208 del C.P.C.).
Sin embargo, puede tomarse en el domicilio de la parte por razones
de enfermedad, ancianidad u otro motivo atendible (primer párrafo
del art. 205 del C.P.C.); o también en su oficina, a petición del declarante,
si se tratara del Presidente de la República o del Congreso o de la
Corte Suprema (segundo párrafo del art. 205 del C.P.C.).

Si la parte que debe rendir declaración domicilia en el extranjero o


fuera de la competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio
debe efectuarse por medio de exhorto (art. 219 del C.P.C.).

5.10 Preguntas de oficio

El último párrafo del artículo 213 del Código Procesal Civil regula las
preguntas de oficio al disponer que, concluida la absolución de posiciones y
durante el acto de las nuevas preguntas y aclaraciones que se formulen, «... el
162 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes». Obsérvese
que no sólo pueden ir dirigidas al declarante sino también a la contraparte.

Las preguntas de oficio son aquellas formuladas por el Juez, nacidas de


su propia voluntad por averiguar mejor la materia controvertida. Las preguntas
de oficio no sólo se dan en la declaración de parte prestada durante la audiencia
de pruebas sino también cuando el Juez ordena en cualquier instancia la
comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos
discutidos (art. 51 -inc. 3)- del C.P.C.).

5.10.1 Las suposiciones como medios de investigación

Si bien con los escritos de los litigantes (demanda, contestación, etc.) el


Juez toma conocimiento de los hechos a ser investigados, es con la declaración
de parte que toma contacto personal y directo con ellos.

Toda respuesta del declarante debe ser puesta lo antes posible en el


contexto que corresponda, de acuerdo a su previsible valor para la constatación
final. Así, el órgano jurisdiccional la vincula con cualquier otro elemento fáctico
tratando de colmar los eventuales vacíos existentes a través de presunciones.
Un papel importante jugará el sentido común, la experiencia del Juez y sus
conocimientos de psicología para recoger el material fáctico derivado de la
declaración, formarse una visión de conjunto y dirigir las preguntas pertinentes
en pro del esclarecimiento de los hechos.

El Juez en su labor comprobatoria debe tener un mínimo marco general


de la materia objeto de controversia para de ahí suponer un estado de situaciones
aún no acreditado, o sea, debe establecer hipótesis de trabajo verosímiles sobre
las cuales fundar sus ulteriores indagaciones.

«... La suposición con la cual opera el averiguador ha de mantenerse


mientras se compadezca con todas las circunstancias fácticas conocidas y
guarde concordancia con la avalada experiencia. Cuanto más convincentemente
la vigorice el ulterior desarrollo de las pesquisas, tanto más confianza podrá
dispensársele. La expectativa de que la hipótesis responda al verdadero estado
de los hechos será fundada sobre todo cuando ninguna de las demás
posibilidades imaginables responda tanto, ni siquiera aproximadamente, a las
particularidades que se tienen a la vista. Pero si, al irse añadiendo nuevos
elementos de prueba, surgen diversas incongruencias no resolubles, tendrán
que surgir también dudas sobre la utilidad de la suposición que le sirve de
base» (DÓHRING, 1972: 36-37).

Se deja en claro que las hipótesis de trabajo o suposiciones son de suma


utilidad inicialmente, pudiendo disminuir su valor conforme se vaya contando
con otros elementos probatorios, especialmente cuando se contraponen al marco
primigenio esbozado. Es por ello que el Juez debe tener siempre una actitud
crítica respecto de las hipótesis que conciba.
Capítulo IX: Declaración de parte 163

«Cuando el averiguador se pliega con excesiva prontitud y exclusivismo


a una versión determinada, la convierte, a menudo con harta temeridad, en
dueña y señora del procedimiento. En caso de duda, el camino más seguro
(aunque también el más penoso) será operar simultáneamente con varias
posibilidades. Esto tiene además la ventaja de que más adelante el operante
no lamentará demasiado ni entenderá como un fracaso personal el quizá
necesario desechamiento de una de esas hipótesis. Cuando por falta de tiempo
u otras razones, el funcionario no pueda ocuparse más que de una hipótesis
sola, tanto mayor obligación tendrá de mantener por lo menos su receptividad
hacia los datos que no armonicen con ella, hasta la terminación del procedimiento.
Aun cuando la explicación que él sentó como base tenga muchísimos visos de
verdad, no debería identificarse totalmente con ella, sino tener siempre presente
que se trata de una suposición provisoria todavía no probada, que requiere ser
confirmada por pesquisas ulteriores. Hasta en los casos aparentemente claros,
el juzgador hará bien en recordar que, pese a todo, la realidad podría tal vez
ser distinta» (DÓHRING, 1972: 37-38).

5.10.2 Sistema interrogatorio

El interrogatorio no tiene por qué desarrollarse en base a una determinada


secuencia de hechos, es más, se recomienda el denominado interrogatorio
zigzagueante, en el que la relación lógica entre las diversas preguntas no es
advertida fácilmente. La finalidad de esta modalidad de interrogatorio es que
el declarante -sobre todo el malicioso- salga de su esquema preestablecido de
respuestas, garantizándose así, de una u otra manera, la espontaneidad y
autenticidad de la declaración. «... Sería torpe y quizá hasta una ligereza si el
interrogador dejara entrever demasiado, por el orden en que formula las preguntas,
cuál es el camino que ha elegido para esclarecer el asunto» (DÓHRING, 1972:
48-49).
Por otro lado, la oportunidad al formular las preguntas reviste gran
importancia porque para establecer la verdad puede ser gravitante el momento
en que se hace cierta interrogante. Si ésta acontece a destiempo, es posible que
no se obtenga una respuesta espontánea; en cambio, si fuere oportuna, la
contestación puede estar desprovista del estado de aprensión del declarante,
es decir, no obedecer a intereses propios o razones de conveniencia.

Además, la pregunta debe estar correctamente formulada, debiendo ser


de construcción simple y acorde con la realidad, y no tendenciosa o equívoca,
que pueda motivar una declaración errada o sujeta a una operación compleja
de interpretación. «... La medida en que la respuesta puede disipar faltas de
claridad depende muchas veces del modo en que se prepara una pregunta. En
general, el receptor de la declaración está en condiciones de impedir, dirigiendo
adecuadamente las indagaciones, que al declarante se le vaya la lengua y dé
una información dudosa por torpeza, indiferencia, o impulsividad. Puede
guardar de imprudencias a un sujeto probante que por su manera de ser o por
164 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

su parcialidad corre peligro de hacer declaraciones incorrectas, allanándole,


paso a paso y mediante un proceder adecuado, el camino a una exposición bien
meditada y no influenciada por el capricho y el azar...» (DÓHRING, 1972: 49).

5.10.3 Averiguación a través de preguntas situacionales

«... Cuando quepan dudas de que el declarante está refiriendo una


vivencia verídica, corresponde hacerle preguntas llamadas situacionales para
comprobar si se puede descansar en su declaración. Estas preguntas consisten
en pedirle informaciones sobre circunstancias sin importancia o de importancia
sólo secundaria para el caso, pero que pueden brindar apoyo para estimar la
fidedignidad del interrogado» (DÓHRING, 1972: 51).

Como se sabe, sólo tienen valor probatorio la declaración sobre un hecho


en que se ha tenido participación o del que se conoce. Es en el primer caso que
las preguntas situacionales pueden versar sobre algún elemento externo
anterior o posterior al hecho que el absolvente declara como cierto. También
pueden tratar sobre referencias al lugar del hecho, circunstancias en que ocurrió,
etc. Para un mejor resultado, el Juez debe prepararse con anterioridad sobre
tales detalles y agotar los medios para verificar el contenido de la declaración.

Las preguntas situacionales traen como consecuencia que el declarante


que falta a la verdad, a fin de no caer en contradicciones, requiera de más
tiempo para contestarlas, en comparación con el sujeto que refiere la verdad y
que sólo precisa de un tiempo brevísimo para apelar a su memoria y responder
en consecuencia. «Si responde sin vacilar a las preguntas que eran previsibles
y de las cuales cabe suponer, por tanto, que traía las respuestas preparadas,
mientras que ante las preguntas imprevistas, aunque sean simples, se muestra
inseguro y contesta con notable demora, la veracidad de su relato debe ser
puesta en duda» (DÓHRING, 1972: 52).
De esta manera el Juez puede darse cuenta de si el declarante miente, ya
sea por el mayor tiempo empleado por éste para contestar o por las respuestas
contradictorias en que incurra, debido a que le resultó inmanejable el interrogatorio
a causa precisamente de las preguntas situacionales. Naturalmente, debe
tenerse en cuenta que, a efecto de apreciar la declaración, el juzgador ha de
considerar la idiosincracia del absolvente, ya que todas las personas no son
iguales por lo que el juicio que se forme debe ser posterior al reconocimiento
psicológico del declarante.

5.10.4 Interrogación sugestiva

«... Llámanse sugestivas aquellas preguntas que, en vez de instar de una


manera neutral a seguir haciendo indicaciones, insinúan una respuesta
determinada. Puede llamárselas también 'preguntas conductivas', porque dejan
entrever, con mayor o menor nitidez, cuál es la respuesta que el interrogador
espera» (DÓHRING, 1972: 52-53).
Capítulo IX : Declaración de parte 165

«... Las sugestiones pueden darse aunque el tenor de las preguntas sea
totalmente indiferente, por la sola expresión del rostro del interrogador, por
sus ademanes, por el modo en que formula la pregunta y por el tono
concomitante de ésta» (BINDER; citado por DÓHRING, 1972: 55).

La interrogación sugestiva puede dar lugar a una respuesta alejada de


la realidad, dependiendo del grado de influencia que tenga o que permita el
declarante, con el correspondiente perjuicio para éste y aun para los fines de
la prueba. Es por ello que no es aconsejable emplear ese tipo de interrogación.

5.10.5 No prescindencia de la idiosincracia de quien declara

Al tomar la declaración el órgano jurisdiccional debe prestar especial


atención a la idiosincracia y personalidad del sujeto informante. La singularidad
de éste puede tornar difícil el esclarecimiento de los hechos y ser además objeto
de distorsión, por lo que el juzgador deberá tomarla en cuenta, amoldándose
al carácter de la persona para así establecer un trato adecuado, a fin de obtener
datos fidedignos que ayuden a la solución de la controversia.

«... Las personas sensibles y fáciles de confundir deben ser tratadas de


otro modo que las más rudas, que no pierden el equilibrio con facilidad. Hay
que enfrentar de manera distinta a un simplón que a una persona inteligente,
a un deprimido que a quien está con el ánimo equilibrado, a un testarudo que
a un individuo manejable y versátil. Todas esas peculiaridades deben ser
tenidas en cuenta en la medida en que es necesario recoger testimonios veraces»
(DÓHRING, 1972: 61).
«Cuando el informante es en el fondo una persona complaciente, la mejor
manera de obtener una declaración satisfactoria es darle la oportunidad de
expresarse como mejor responda a su temperamento y manera de ser. Si se lo
examina e inquiere demasiado, perderá en buena parte su naturalidad y
desprejuiciamiento. Entonces, el receptor de la declaración obtendrá respuestas,
pero no las revelaciones que habría conseguido si hubiera sabido manejarlo
con más tino» (DÓHRING, 1972: 61).

5.11 Forma de las respuestas

De conformidad con el artículo 218 del Código Procesal Civil, «las


respuestas deben ser categóricas sin perjuicio de las precisiones que fueran
indispensables...»
En efecto, las respuestas tienen que ser expresas y categóricas o terminantes.
El interrogatorio, por su propia naturaleza, hace que las respuestas sean en
sentido afirmativo o negativo, aceptando o negando el contenido de la pregunta;
sin embargo, aquéllas pueden dejar de ser categóricas, pero no expresas y
concretas, si las nuevas preguntas que se formulen no tienen el carácter de
asertivas o si se trata de aclaraciones, supuestos en que el declarante hará las
166 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

precisiones del caso o suministrará los datos que se le piden. Se aprecia entonces
que las preguntas que no tienen la forma o naturaleza de posiciones «... se
deben contestar en forma explícita y clara, sin evasivas, pero con la redacción
que quiera darles el absolvente» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 362).
La parte citada para rendir su declaración no puede responder de manera
evasiva ni mucho menos negarse a declarar, porque de ser así se tendrá por no
actuado el medio probatorio, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional,
previo requerimiento infructuoso para que cumpla con su deber de contestar,
aprecie al momento de resolver su conducta omisiva.

5.12 Declaración ficta o presunta

La declaración ficta o presunta es aquella que se tiene por realizada pese


a que el sujeto procesal citado para declarar no ha comparecido o se ha negado
a responder las preguntas o las ha contestado en forma evasiva, no obstante
requerírsele para que las absuelva conforme a ley. Tal declaración es considerada
una confesión implícita de los hechos contenidos en el interrogatorio presentado
o formulado, los que se presumen como ciertos (siempre que sean pertinentes).
Se deja en claro que, aun en los ordenamientos jurídicos que recogen este
instituto, la eficacia probatoria de dicha presunción se halla subordinada a la
ausencia de medios probatorios idóneos que la desvirtúen.
Para Rodríguez González, «... la ficta confessio es la que en la sentencia,
de forma explícita o implícita, puede tener el Juez por hecha ante la conducta
de la parte que, llamada a absolver posiciones formuladas y declaradas
pertinentes, no comparece, rehúsa contestar, lo hace en forma evasiva o se
niega a referir el juramento» (RODRIGUEZ GONZALEZ, 1972: 43).
Añade correctamente dicho autor que «... la confesión tácita no pasa de
ser una ficción legal, de apreciación potestativa por el Juez según su prudente
arbitrio y en conjunción tanto con la conducta de la parte llamada a confesar,
como con el resultado de los demás medios probatorios practicados»
(RODRIGUEZ GONZALEZ, 1972: 45).

Nuestro ordenamiento procesal no contempla la declaración ficta o


presunta, salvo cuando la establece como apercibimiento en caso de no actuación
de la absolución de posiciones en prueba anticipada (art. 296 -inc. 3)- del C.P.C.).
Se limita el Código Procesal Civil a disponer, en el primer párrafo de su artículo
218, que la negativa a declarar o las respuestas evasivas que efectúe el obligado
serán apreciadas por el Juez al momento de resolver. Dicho numeral debe ser
concordado con el artículo 282 del citado cuerpo de leyes, referido a la presunción
y conducta procesal de las partes, por el cual el magistrado «... puede extraer
conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta
que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta
notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción...»
Capítulo IX : Declaración de parte 167

5.13 Exención de respuestas

La declaración de parte no supone que quien la realice esté obligado a


contestar todas las interrogantes que se le formulen, pues pueden haber algunas
que, si bien resulten pertinentes por tener relación con el asunto controvertido,
estén sujetas, sino a prohibición legal para absolverlas, a la voluntad del
declarante, quien escogerá si las responde o no.
El artículo 220 del Código Procesal Civil regula lo concerniente a la
exención de respuestas preceptuando que:
«Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo
secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley pueda
o deba guardar secreto.
Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que
pudieran implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su cónyuge o
concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad».

6. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA DECLARACION DE


PARTE

La declaración de parte, por ser una declaración de ciencia o de


conocimiento, es susceptible de presentar elementos favorables o desfavorables
al absolvente, según lo que éste declare, pudiendo ser su desarrollo sencillo o
puro o adoptar diferentes matices. Por consiguiente, la declaración de parte
puede ser:
Simple: Si el declarante se ciñe a lo que se le pregunta, admitiendo
o rechazando el hecho.

Calificada: Cuando absuelve la posición reconociendo el hecho, pero


confiriéndole distinta naturaleza jurídica.

Compleja: Al admitir el hecho, pero afirmando que aconteció bajo


una modalidad distinta.
Compuesta: Si se reconoce el hecho, pero a la vez se alega otro
diferente que, aunque beneficioso al declarante, es ajeno a la materia
específica.
Ahora bien, la divisibilidad de la declaración de parte significa separar
las respuestas beneficiosas al declarante de las que le perjudican. La
indivisibilidad implica lo contrario, es decir, recoger en su integridad la
declaración, en lo favorable y en lo que no lo es.
168 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

6.1 Sistemas

En relación a la divisibilidad o indivisibilidad de la declaración de parte,


existen cuatro sistemas que tratan sobre el asunto, a saber:

Sistema de la divisibilidad absoluta.


Sistema de la indivisibilidad absoluta.
Sistema de la indivisibilidad relativa.
Sistema de la libre valoración de la divisibilidad.

6.1.1 Sistema de la divisibilidad absoluta

El sistema de la divisibilidad absoluta «consiste en otorgarle valor


probatorio de confesión, con tarifa legal, a lo desfavorable de la declaración de
parte, y negárselo a lo que puede favorecerla, cualquiera que sea el alcance y
el sentido de este último aspecto...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 331).
Discrepamos con este sistema porque desconoce la naturaleza jurídica
del medio de prueba que estudiamos, que constituye una declaración de
conocimiento del absolvente y que implica, una vez realizada, efectos favorables
y perjudiciales para quien declara, y no sólo los últimos. Además, se vulnera
la unidad jurídica de la declaración de parte y el principio de igualdad entre
los justiciables. Un sistema así sólo trae como consecuencia la restricción del
derecho de la parte a ser escuchado y a la prueba, aparte de alentar la arbitrariedad
judicial.

6.1.2 Sistema de la indivisibilidad absoluta

Según este sistem a,«... se prohíbe dividir las declaraciones de las partes,
cualquiera que sea su sentido y se les asigna legalmente el mismo mérito
probatorio en lo favorable que en lo desfavorable, aunque los hechos favorables
al declarante sean distintos e independientes de los desfavorables...» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo I: 331).
Este sistema es inadecuado porque da por equivalentes el mérito de la
declaración provechosa para el declarante con el de aquella que le es perjudicial,
no obstante versar eventualmente sobre situaciones disímiles o ajenas entre sí.
También por dar pie a que el sujeto declarante infrinja principios básicos cuales
son los de lealtad, veracidad y buena fe, así como por desentenderse de los
requisitos indispensables para la existencia de la unidad jurídica de lo declarado,
al admitirla para la generalidad de casos.

6.1.3 Sistema de la indivisibilidad relativa

El sistema de la indivisibilidad relativa «... consiste en establecer en la


ley, simultáneamente, el mérito probatorio de la confesión y su relativa
indivisibilidad, consagrando un criterio objetivo para apreciación del conjunto
Capítulo IX : Declaración de parte 169

de los hechos declarados de acuerdo con su conexión y su unidad jurídica y


no por el aspecto favorable o desfavorable al declarante...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo I: 331).
Se funda este sistema en la verificación de la existencia o falta de
vinculación jurídica entre los hechos de que versó la declaración. De esta
manera, si estuvieran vinculados, serán concebidos como indivisibles, ya sea
que favorezcan o no al absolvente; de no haber conexión, y siempre prescindiendo
de si son beneficiosos o perjudiciales al declarante, los hechos declarados se
considerarán divisibles. Todo esto hace que este sistema goce de mayor
aceptación en relación a los anteriores.

6.1.4 Sistema de la libre valoración de la divisibilidad

Este sistema deja en manos del magistrado -quien debe obrar con prudente
criterio- la calificación de la divisibilidad o indivisibilidad de la declaración de
parte y su valor de probanza, en los casos en que no se produzca una confesión
simple o pura y la parte contraria no discuta las adiciones o agregados que se
hicieren al declarar.
Como se observa, este sistema faculta al órgano jurisdiccional para
apreciar en su conjunto la declaración de parte, confrontándola con los otros
medios de prueba y con la conducta procesal de los litigantes. Además, no se
limita a recoger las declaraciones favorables o las desfavorables, lo que da lugar
a una mejor averiguación de los hechos y, por ende, a una resolución con mayor
fundamento.
Nuestro ordenamiento procesal parece optar por este sistema al disponer
la divisibilidad de la declaración de parte como una facultad del juzgador, es
decir, tiene carácter potestativo la decisión que tome en ese sentido, lo que
supone que también puede inclinarse hacia su indivisibilidad. Precisamente,
el artículo 215 del Código Procesal Civil establece lo siguiente:

«Al valorar la declaración el Juez puede dividirla si:


1. Comprende hechos diversos, independientes entre sí; o
2. Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado».

6.2 Declaración de parte simple o pura

Es aquella que se circunscribe al objeto de la pregunta, el que admitirá o


rechazará el declarante.
La declaración de parte simple o pura no es divisible porque la respuesta,
al ceñirse a la interrogante formulada y ser categórica (ya sea en sentido
afirmativo o negativo), no es susceptible de separación; únicamente lo será si
una pregunta comprende varios hechos o si las preguntas del interrogatorio
tratan sobre hechos distintos.
170 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

6.3 Declaración de parte calificada

Se da cuando el declarante reconoce el hecho pero le añade elementos


nuevos, ajenos al contenido de la pregunta, o le excluye otros, o minimiza su
valor o cantidad, o hace referencia a un plazo no vencido o a una condición no
cumplida o a un título diverso, o le confiere distinta naturaleza. En suma, se
está ante una declaración de parte calificada cuando el sujeto procesal que la
practica le hace agregados, aclaraciones o señala circunstancias modificatorias
relativas al hecho de que se trate.

En este caso el litigante no declara exclusivamente sobre el hecho


preguntado y, de admitirlo (confesarlo), no se refiere a tal hecho sino a aquel
por él calificado. Lo contrario significaría tener por reconocido lo que en verdad
no se declaró. Es por eso que, debido a la incorporación de los nuevos elementos
o a la revelación de situaciones distintas pero relacionadas con el contenido de
la pregunta, la declaración de parte calificada es indivisible.

6.4 Declaración de parte compuesta

Esta declaración tiene lugar cuando el sujeto que la realiza admite el


hecho contenido en la pregunta, pero a su vez alega otro, distinto e independiente,
que no representa una unidad jurídica con aquél sino que guarda autonomía,
no obstante que puede tener alguna conexión mediata o influencia jurídica
sobre el primero.

Al no estar vinculados los hechos en cuestión es que la declaración de


parte compuesta resulta ser divisible.

6.5 Situaciones de no valoración del hecho agregado

Es divisible la declaración de parte en los casos en que, pese a haber una


conexión jurídica estrecha o directa, el hecho agregado se encuentra en franca
oposición con uno que constituye objeto de presunción o que tiene la calidad
de cosa juzgada, o es calificado como notorio o imposible, o se contrapone a
otros medios probatorios idóneos.
En tales supuestos el hecho agregado no merece ser valorado, prescindiéndose
de él.
El hecho introducido por el declarante que no se encuentre dentro de las
hipótesis señaladas líneas arriba debe ser acreditado por él con otros medios
probatorios al corresponderle la carga de la prueba en virtud de su afirmación.
Si la contraparte demostrara fehacientemente la falsedad de las adiciones
o modificaciones que hubiese invocado el declarante, éstas adolecerán de
ineficacia, resultando divisible la declaración de parte calificada o compleja,
manteniéndose su valor probatorio al hacerse exclusión únicamente del hecho
agregado y no del íntegro de lo declarado.
Capítulo IX : Declaración de parte 171

6.6 Prueba en contrario del hecho declarado

Si la declaración de parte es indivisible, no se tiene por comprobado el


hecho reconocido, pues no es posible separarlo de los nuevos elementos o
circunstancias con él relacionados e incorporados por el declarante.

Sin embargo, ello no resta fuerza probatoria a los otros medios de prueba
que acreditan el mismo hecho sin las adiciones alegadas. Así, de haber otro
medio de probanza que se refiera exclusivamente sobre el hecho admitido,
descartando aquéllas, mantiene intacto su valor, recayendo en el declarante la
carga de la prueba respecto de los hechos nuevos que agrega en su declaración.

En caso que el absolvente no incorpore elemento nuevo alguno sino que


simplemente se limitase a contestar en sentido negativo el interrogatorio, la
contraparte tiene la posibilidad de desvirtuar las respuestas de aquél con otros
medios de prueba (siempre que los hubiese ofrecido oportunamente). Si esto
no fuera así, se estaría concediendo a la declaración de parte un efecto probatorio
favorable para quien la realiza y opuesto a la eficacia que puedan tener los
restantes medios de prueba, lo que escaparía a toda lógica.

7. LA RETRACTACION EN LA DECLARACION DE PARTE

En principio, hay que precisar que la retractación de la declaración de


parte se presenta cuando se alega haber incurrido en error de hecho al no
coincidir lo declarado con la realidad. En cambio, la impugnación de la
declaración de parte implica refutar su eficacia probatoria; y la invalidación de
dicho medio de prueba supone su anulación por no reunir las condiciones que
el legislador ha previsto para tenerla por válida.

El error de hecho que fundamenta la retractación de la declaración de


parte se distingue de la falsedad por no ser deliberado aquél y ésta sí; también
porque en el primero existe buena fe por el lado del declarante, mientras que
en la segunda se encuentra ausente. Sin embargo, se asemejan en que se declara
un hecho que en realidad no sucedió o que sí existió (en caso de ser la respuesta
afirmativa o negativa, respectivamente), o se le confiere una naturaleza disímil
a la verdadera, o se incorporan agregados o modificaciones que no son ciertos,
o se le atribuye una calidad que no tiene o se le desconoce una que efectivamente
le corresponde. Habrá error de hecho «... siempre que recaiga sobre el hecho
mismo que se confiesa y no respecto a las consecuencias jurídicas de éste o a
los efectos jurídicos de la declaración...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1:339).
El error de derecho no es causa suficiente para retractarse de la declaración
en razón de no oponerse a la certeza del hecho declarado y por corresponder
al juzgador, y no a las partes, la determinación del derecho aplicable. Es de
destacar que si el error de derecho origina la admisión de una obligación
inexistente o la negación de una que sí existe, se equipara al error de hecho,
siendo susceptible de retractación.
172 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Por otro lado, resulta suficiente acreditar la falsedad objetiva de lo


declarado para que proceda su impugnación, debido a que la exigencia de
demostrar el error no puede ser opuesto a la libre apreciación del magistrado.
Así es, sería inadecuado concederle a la declaración la catalogación de cierta
si por otros medios se demuestra su falta de autenticidad, aun cuando la
declaración falsa en la que se haya producido la confesión se haya realizado
de mala fe.

El artículo 216 del Código Procesal Civil establece al respecto lo siguiente:


«La declaración de parte es irrevocable. La rectificación del absolvente será
apreciada por el Juez». El mencionado precepto del Código adjetivo se inclina
por la no retractación o irrevocabilidad de la declaración de parte, lo que denota
la influencia de un marcado principio de adquisición o comunidad de la prueba
que postula la pertenencia al proceso y no a las partes de todo medio probatorio
suministrado. El numeral citado precedentemente permite, en cambio, la
rectificación del absolvente, que no debe ser confundido con la revocación de
lo declarado, pues aquélla no implica negar (por error de hecho) la certeza del
hecho revelado, sino simplemente precisarlo, reduciendo sus alcances o
desconociendo una cualidad que se le adicionara. En buena cuenta, resulta ser
una modificación del hecho declarado pero no su negación íntegra. La
rectificación que se hiciere será objeto de la libre apreciación del juzgador, quien
no sólo determinará su eficacia comparándola con todos los medios de prueba
aportados al proceso que tengan que ver con la declaración practicada, sino
que también podrá extraer el magistrado conclusiones acerca de la conducta
procesal del declarante reflejada, en este caso, en su actitud de rectificación.

8. LA PRUEBA DE LA DECLARACION EFECTUADA

Naturalmente, la declaración de parte se prueba con la correspondiente


acta que la contenga, es decir, el de la audiencia de pruebas, dictada por el Juez,
redactada por el auxiliar jurisdiccional y suscrita por éstos y las partes
intervinientes en dicha audiencia. (La audiencia de pruebas, dicho sea de paso,
puede ser registrada en video o en audio, en soporte individualizado que se
incorpora al expediente: art. 204 -primer párrafo- del C.P.C.).

La declaración asimilada, constituida por aquellas afirmaciones que obran


en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se acredita con las actas o
escritos respectivos, según el caso. Específicamente, la prueba trasladada que
comprende una declaración se demuestra con la copia simple o certificada
(preferiblemente ésta última) e, inclusive, el cargo de la notificación conteniendo
el recaudo, si fue producida en un proceso que se encuentra todavía en trámite;
si hubiese fenecido, se podrá acreditar con los documentos señalados y además
con el expediente fenecido.
Capítulo IX : Declaración de parte 173

9. VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACION DE PARTE

La declaración de parte es una declaración de ciencia o de conocimiento


cuyo valor probatorio reposa en la seguridad o desconfianza que produzca el
testimonio del sujeto procesal que absuelve el interrogatorio. En caso de
producirse la aceptación o reconocimiento de algún hecho, valer decir, de
operarse la confesión, ésta tendrá, a no dudarlo, mayor credibilidad, pudiendo
ser suficiente para decidir en favor de la parte que ofreció tal medio de prueba,
siempre que así lo considere el Juez y la ley no exija otros medios probatorios
que sirvan para corroborar lo confesado.

En los países donde impera el sistema de la tarifa legal la declaración de


parte en la que se produce la confesión es prueba plena.

En aquellos Estados regidos por el sistema de la libre valoración (como


el nuestro) la declaración de parte, como todo otro medio de prueba, debe ser
evaluada por el órgano jurisdiccional en forma libre y razonada, aun cuando
en ella se produzca la confesión. Queda entonces sujeto su examen al criterio
del juzgador, quien tiene libertad para examinarla de acuerdo con las reglas
de la sana crítica y apreciar el mérito que ella tenga para crearle convicción
acerca de los hechos debatidos.
Tiene el magistrado que considerar en su apreciación la forma y contenido
de las respuestas, la validez, seriedad y conducencia de la declaración, las reglas
sobre su divisibilidad (debiendo primero estudiar las respuestas en su conjunto
y analizarlas comparativamente), las aclaraciones, contradicciones y rectificaciones
que se hicieren, la personalidad del declarante (sobre todo por la naturaleza
misma del medio de prueba en cuestión), los motivos que impulsan a éste a
no contestar alguna pregunta, la correcta interpretación de si una respuesta es
imprecisa o evasiva, así como la ausencia de otros medios probatorios que la
desvirtúen (para lo que es indispensable la confrontación entre aquéllos y lo
declarado).
Respecto al valor que puede tener la declaración de parte no practicada
por causa imputable al obligado, el Código Procesal Civil no establece como
apercibimiento la declaración ficta, limitándose a preceptuar que «... si el
interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerirá
para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciará
al momento de resolver la conducta del obligado» (primer párrafo del art. 218
del C.P.C.). Sin embargo, tratándose de la absolución de posiciones que tiene
lugar como prueba anticipada, sí se establece tal apercibimiento (art. 296 -inc.
3)- del C.P.C.). Sobre el particular, creemos que aun en este último supuesto el
Juez, en el proceso principal (contencioso), no debe dar por cierta la declaración
ficta, debiendo valorar todos los medios probatorios (incluyendo la conducta
omisiva del obligado de la que derivó el citado apercibimiento) en forma
conjunta, utilizando su apreciación razonada, como lo manda el artículo 197
del Código Procesal Civil.
c/^nüLü-):
CLARACION DE
TESTIGOS

1. NOCION

En principio, el testimonio atraviesa por varias etapas que enuncia


correctamente Cardoso Isaza:
«1) La percepción.

2) La fijación.

3) La conservación.
4) La evocación.

5) La declaración» (CARDOSO ISAZA, 1979: 208).

Ahora bien, la declaración de testigos o prueba testimonial es aquel acto


procesal mediante el cual un sujeto ajeno a las partes brinda información ante
el órgano jurisdiccional acerca de sus conocimientos sobre determinados hechos
ventilados o no enjuicio. Puntualizamos que para la existencia del testimonio
no se requiere que los hechos materia de declaración del testigo sean
estrictamente los controvertidos. Si aquéllos versan o no sobre el objeto de
prueba, así como si son fidedignos o falsos, son aspectos que no influyen sino
en la eficacia o utilidad del medio probatorio que estudiamos.
La prueba testimonial es el relato objetivo sobre hechos realizado por
terceras personas que presenciaron, oyeron o les consta algún suceso vinculado
al litigio. Significa la declaración que presta un sujeto extraño al proceso a
petición de una de las partes o por mandato judicial que reproduce de una u
otra manera lo acontecido, sin formular apreciaciones o juicios de ninguna
índole.
176 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La declaración del testigo no es únicamente oral sino que, de estar


incapacitado para hablar, podrá efectuarse por escritos o mediante signos,
siempre que de éstos se infiera indubitablemente cierto sentido.
Devis Echandía cataloga al testimonio de terceros como «... un medio de
prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa, que un
tercero hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de
hechos de cualquier naturaleza» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 29).
En opinión de Cardoso Isaza, «... desde el punto de vista judicial es un
medio de prueba que consiste en el relato de hechos atinentes al proceso,
efectuado ante el funcionario que corresponda y con las formalidades legales,
por persona ajena al juicio» (CARDOSO ISAZA, 1979: 205).
Serra Domínguez asevera que «la prueba testifical se configura (...) como
la representación efectuada oralmente ante el Juez de unos hechos de interés para
el proceso por una persona distinta de las partes que es llamada instrumentalmente
al proceso para aportar su declaración de ciencia sobre los mismos» (SERRA
DOMINGUEZ, 2009: 426).
Lino Palacio concibe a la prueba de testigos como «... aquella que es
suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas
de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones
de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos» (PALACIO, 1977, Tomo
IV: 562).
Carnelutti sostiene que el testimonio es «... un acto humano dirigido a
representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo»
(CARNELUTTI, s/a: 121).
A criterio de Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín, «la prueba
de testigos, también denominada prueba testifical, es la que proporcionan personas
que son ajenas al proceso, conocedoras de los hechos directa o indirectamente,
contestando ante el juez al interrogatorio formulado por las partes» (GOMEZ
DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 425).
Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar anotan
que «la prueba testifical es un medio concreto de prueba (...) en virtud del cual
se aporta al proceso, por parte de una persona ajena al mismo, una declaración
sobre hechos presenciados (vistos u oídos) por ella o que ha sabido de referencia,
sobre los que viene interrogada, siempre que esos hechos sean controvertidos
y se refieran al objeto del proceso. Es una prueba de naturaleza personal, dado
que es una persona, llamada testigo, quien declara sobre aquellos hechos»
(MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA
VILAR, 2003, Tomo II: 320). Tales juristas ponen de manifiesto que «el testigo
y su conocimiento de los hechos es la fuente de prueba, mientras que su
declaración en el proceso a través del procedimiento establecido para ello es
el medio de prueba...» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON
REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 321).
Capítulo X : Declaración de testigos 177

Para Gimeno Sendra, «el medio de prueba denominado 'interrogatorio


de testigos' puede definirse como la declaración probatoria que prestan las
'personas' que 'tengan noticia' de los hechos objeto de la prueba...» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo I: 439). Dicho autor precisa que «... son testigos las
'personas' que reúnen una doble condición: de un lado, son terceros ajenos al
proceso y, por tanto, no son partes procesales ni materiales al carecer de
derechos o de intereses legítimos respecto de la relación jurídico-material de
la cual ha surgido el conflicto; y, de otro, esas personas han de haber presenciado
a través de sus sentidos (generalmente a través de la vista y/o del oído, pero
también podría ser mediante el olfato, el gusto o, incluso, el tacto) todo o parte
de los hechos controvertidos» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I: 439).

2. OBJETO

Los hechos constituyen el objeto de la declaración de testigos. Así, el


testimonio puede tratar sobre los hechos que hubieran transcurrido o que estén
ocurriendo simultáneamente con la declaración, siempre que su origen hubiera
tenido lugar con anterioridad (por lo menos a la fecha en que es ofrecida dicha
prueba). Como el deponente no puede aprehender o recoger materialmente
los hechos percibidos, su declaración versará sobre la idea que tiene de ellos.

«Si el testimonio es una representación proporcionada por el hombre, es


decir un acto suyo consistente en representar un hecho, se concreta en una
manifestación de la idea que el testigo tiene del hecho mismo» (CARNELUTTI,
s/a: 130).

«Por una razón psicológica elemental, esta manifestación casi nunca tiene
lugar mediante la reproducción (representación) analítica de todos los elementos
objetivos sobre los que se ha formado la idea, sino mediante una o más
representaciones sintéticas de los elementos mismos, es decir, mediante una o
más definiciones o juicios. Media en ello una necesidad derivada de la formación
misma del lenguaje, que es medio de representación de los fenómenos mediante
la expresión de ideas, o sea de las generalizaciones de aquéllos» (CARNELUTTI,
s/a: 131).

Habrá prueba testimonial aun en los casos en que el testigo declare


desconocer el hecho sobre el que se le pregunta, o tenga cierto interés en la litis
que haga dudar de su imparcialidad, o refiera algún hecho que no hubiese
percibido, o emita algún juicio subjetivo sobre él. Tales supuestos representan
condiciones para la eficacia del medio probatorio mas no para su existencia.
En efecto, tanto la utilidad como la eficacia de la declaración testimonial derivan
de su contenido, pero éste no determina su existencia.

Pese a exigirse que el testimonio verse estrictamente sobre los hechos


materia del interrogatorio, vale decir, que la declaración sea objetiva, ello no
obsta que la narración del testigo comprenda datos complementarios de su
percepción que no pueden desvincularse fácilmente de los hechos. Puede
178 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

declararse entonces sobre aspectos identificatorios o cualitativos de un objeto,


el estado (físico o mental) de una persona, los pormenores del hecho, la
inferencia de lo que se observó o percibió, conceptos jurídicos (por ejemplo,
calificación de una relación contractual como hospedaje o arrendamiento) que
no implican normas positivas ni cuestiones de puro derecho.

La percepción del testigo sumada a los conocimientos especiales o


calificados que tuviere y que sirven para una mejor apreciación de lo acontecido,
es denominado testimonio técnico. No versa sólo sobre el hecho preguntado
sino que además contiene el relato de aquellas circunstancias apreciadas
fielmente debido a la ciencia del testigo. No debe ser confundido con la pericia
porque aquél representa la declaración de una persona que percibió el hecho;
la última no. El testimonio técnico es una simple declaración, aunque más
elaborada a la que pudiera rendir un testigo común y corriente; la pericia
supone conocimientos científicos o técnicos de expertos en la materia, llamados
precisamente para que informen sobre tales conocimientos y trasladen sus
apreciaciones en un dictamen. Un ejemplo de testimonio técnico lo sería la
declaración del psicólogo de la escuela en que estudia un menor objeto de
maltratos o abandono (quien habría estado observándolo), que justifiquen la
privación de la patria potestad.

3. NATURALEZA JURIDICA

La prueba testimonial es un acto jurídico procesal que constituye una


declaración de ciencia realizada por un tercero ajeno al proceso ante el órgano
jurisdiccional, por la cual se exponen diversos hechos.

Al ser una declaración consciente y voluntaria significa no un hecho sino


un acto jurídico.

Es una declaración de ciencia pues el testigo expone lo que afirma conocer


acerca de los hechos que se le preguntan. No es una declaración de verdad
porque ésta puede estar ausente en forma deliberada (dolosa y fraudulenta) o
casual (sujeta a error) y no por ello el testimonio se tiene por inexistente.

Es representativa la declaración testimonial en la medida que el hecho


objeto de ella es reproducido bajo la idea de quien lo percibió.

Su naturaleza procesal deriva de su configuración como medio de prueba


con la finalidad respectiva.

La declaración testimonial se enmarca dentro de las pruebas personales,


indirectas e históricas. Es una prueba personal, porque de acuerdo a su
estructura y desde un punto de vista formal es un ser humano quien produce
la declaración. Es indirecta la prueba testimonial, al no identificarse con el
hecho materia de acreditación, conociéndolo el magistrado en forma mediata
y no directa a través del relato del testigo, infiriéndolo del testimonio. Es
Capítulo X : Declaración de testigos 179

histórica la prueba testimonial, porque reconstruye los hechos pasados y aun


los existentes al momento de la declaración cuyos orígenes se remontan hasta,
por lo menos, antes de haber sido ofrecido este medio probatorio.
Coincidiendo prácticamente con lo expuesto, Devis Echandía asegura
que la declaración testimonial tiene las siguientes características: «... a) es un
acto jurídico, conscientemente ejecutado; b) es un acto procesal; c) es un medio
de prueba judicial; d) es una prueba indirecta, personal, representativa e
histórica; e) consiste en una narración de hechos (...); f) es una declaración
específica (...), de simple ciencia...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 28-
29).
Serra Domínguez señala al respecto que son notas características de la
prueba testifical las que enuncia seguidamente:
«a) Se trata de una prueba básicamente representativa en cuanto el
testigo reconstruye determinados hechos aportándolos a la
presencia judicial. No debe extrañar por consiguiente que se haya
acentuado el carácter de prueba histórica que tiene la prueba
testifical, e incluso se haya centrado la nota distintiva de la prueba
testifical en versar sobre hechos pasados, no sobre nechos presentes,
si bien se ha destacado que aún cuando la percepción del hecho
debe ser anterior a la fecha del testimonio, puede perfectamente
subsistir al prestar declaración.

b) La representación tiene carácter oral (...) y además debe prestarse


precisamente ante el Juez en un proceso concreto, lo que excluye
la declaración extraprocesal, máxime habida cuenta que ésta, para
su constancia en el proceso, debe estar necesariamente documentada.

c) Se trata de una declaración de ciencia, y no de una declaración de


voluntad, ya que el testigo viene obligado a declarar incluso contra
su voluntad, sin ser una declaración de verdad, ya que el contenido
de la prueba testifical puede ser verdadero o falso, y ello afecta
únicamente a su eficacia, pero no a su existencia (...).

d) La declaración proviene no de la parte, sino de un tercero distinto


de las partes que interviene instrumentalmente en el proceso a los
efectos de aportar su alegado conocimiento sobre los hechos objeto
del mismo.‘ .» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 426-427).

En cuanto a las declaraciones realizadas por terceros en otros procesos


(prueba trasladada) y en prueba anticipada, si bien constituyen actos
extraprocesales, pueden ser equiparadas como declaraciones testimoniales (en
relación al proceso al cual se les traslada) por tener también la naturaleza de
declaración de ciencia o de conocimiento.
180 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

4. DIFERENCIAS ENTRE LA DECLARACION DE TESTIGOS Y LA


DECLARACION DE PARTE

La principal diferencia es que la declaración de parte es realizada por los


sujetos activo o pasivo de la relación procesal, mientras que la declaración de
testigos es practicada por terceros ajenos a dicha relación. Sobre el particular,
expresa Cardoso Isaza que «... mientras que la confesión proviene de quien
tiene interés en los hechos porque al admitirlos se perjudica o favorece con
ellos a la otra parte, el testimonio tiene origen en persona que es completamente
ajena al litigio, por lo cual tales hechos le resultan indiferentes desde el punto
de vista de su personal interés» (CARDOSO ISAZA, 1979:121).

Por otro lado, la declaración de parte produce efectos probatorios mucho


más importantes que la de testigos, sobre todo si en aquella tiene lugar la
confesión de algún hecho. En esta hipótesis el Juez puede tener por probado
el hecho (de no exigirse legalmente otros medios probatorios que lo corroboren
o de no haber prueba en contrario), en tanto que si se trata de la declaración
testimonial, su apreciación se hará con las reservas del caso, sobre todo si se
tiene en consideración que no es difícil concebir que es realizada de favor.
La no realización de la declaración de parte por decisión del absolvente
o las respuestas evasivas o el silencio adoptado durante su práctica traen como
consecuencia la apreciación por el Juez de la conducta tomada por quien tiene
la carga procesal de declarar, pudiendo aquél extraer conclusiones en contra
de los intereses del obligado. En cambio, la falta o imperfección de la declaración
del testigo a causa de su no apersonamiento, silencio o respuestas evasivas, no
originan consecuencias negativas para la parte que ofreció dicho medio
probatorio, girando aquéllas en torno de la persona del testigo (representadas
por los apercibimientos: multa y detención).

No obstante las diferencias entre uno y otro medio de prueba, su


naturaleza afín como declaración de ciencia o conocimiento que tienen ambos
explica la supletoriedad de las normas de la declaración de parte, las cuales
son de aplicación a la prueba testimonial en lo que no se opongan a ella. El
artículo 230 del Código Procesal Civil señala al respecto que «son aplicables a
la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas
a la declaración de parte».

5. PERSONA EN QUIEN RECAE LA CALIDAD DE TESTIGO

«Suele decirse que la palabra testigo viene de la latina testis, que designa
a la persona que da fe, o de testando, que quiere decir narrar o referir» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 30).

«El testigo es (...) un tercero que puede conocer los hechos por haberlos
presenciado (testimonio de presencia), o por haberlos oído referir (testigo de
referencia), y por eso es un medio de prueba que pretende aportar al proceso
Capítulo X: Declaración de testigos 181

la versión que pueda proporcionar alguien que los conoció» (GOMEZ DE


LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 425).
«El testigo es, por definición, un tercero (...). Se trata de una persona
física, no necesariamente dotada de capacidad de obrar, aunque sí de capacidad
para percibir y dar razón de su percepción...» (ARMENTA DEU, 2004: 205).
«... El testigo efectúa declaraciones sobre hechos concretos o detalles históricos
puntuales, en razón de la propia percepción, tanto directa (por sí) como indirecta
(relato de otros testigos directos)» (ARMENTA DEU, 2004: 205).
La calidad de testigo recae sólo en quienes son citados para prestar
testimonio en un proceso en el que no son partes.
Suele decirse que existen testigos, pese a no haberse ordenado su presencia
para declarar, en aquellos casos que hubieren personas que percibieron el hecho
objeto de debate enjuicio. No tienen, por consiguiente, la calidad procesal de
testigos. Esta calidad se adquiere entonces, no cuando es ofrecida la prueba
testimonial por la parte interesada sino al disponer el Juez la admisibilidad del
indicado medio probatorio y ordenar su actuación (este último mandato puede
ser decretado de oficio).
Si se desistiera de la prueba testimonial -antes de su actuación- la parte
que la ofreció, o de haber alguna tacha, el tercero pierde así su condición de
testigo, claro está, en caso de resolverse favorablemente sobre el desistimiento
o sobre la indicada cuestión probatoria. Además, la ineficacia probatoria del
testimonio no afecta el carácter de testigo de quien lo proporcionó porque
aquélla sólo tiene que ver con la utilidad de la prueba o su valoración.
En relación al tema que nos ocupa en este apartado, Montero Aroca,
Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar nos ilustran de este modo:
«... Testigo es un tercero, es decir, una persona ajena al proceso, que
aporta al mismo, declarando sobre ello, unos hechos que ha presenciado
(visto u oído), o que le han contado.
De esta definición se deducen perfectamente sus características principales:

1. °) El testigo es siempre una persona física (...).


(...)

2. °) Con relación al proceso, el testigo ha de tener la condición de tercero (...).

3. °) El testigo, que ha llegado a conocer generalmente los hechos en el


momento en que ocurrieron, aporta al proceso su percepción
individual de los mismos, explicando su razón de ciencia. Ha de
transmitir, pues, no sólo su conocimiento personal, sino también
su fuente de conocimiento...» (MONTERO AROCA; GOMEZ
COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003,
Tomo II: 321-322).
182 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

6. LA DECLARACION TESTIMONIAL COMO OBLIGACION PROCESAL

La declaración testimonial constituye una obligación procesal en la


medida que el testigo tiene el deber de informarle al Juez sobre los hechos que
conozca relativos a la materia litigiosa.

Representa una auténtica obligación porque su incumplimiento acarrea


una serie de sanciones como son la multa y la detención, que se decretan no
sólo para castigar al testigo por no comparecer a declarar sino también para
forzarlo a hacerlo. Además, el testigo renuente a declarar puede ser conducido
al Juzgado con auxilio de la fuerza pública.
El carácter de obligación procesal que tiene la declaración de testigos
comulga con el principio de la obtención coactiva de los medios materiales de
prueba que postula la puesta a disposición del órgano judicial de los medios
probatorios personales (como la declaración testimonial) o reales vinculados
con los hechos de que versa el proceso.

La declaración testimonial supone la obligación del testigo de comparecer


a declarar ante el órgano jurisdiccional y rendir su testimonio, contestando las
preguntas en forma clara y no de forma evasiva y no guardando silencio o
reservándose algún dato o información relacionado al litigio que tiene el deber
de dar a conocer.

Nace la obligación procesal de declarar como testigo, no desde que el


Juez decreta la prueba en cuestión sino a partir del momento en que el tercero
es comunicado de ello mediante la correspondiente citación judicial.

Sobre el particular, dispone el artículo 222 del Código Procesal Civil que
«toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa
o estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden
declarar sólo en los casos permitidos por la ley».

7. CLASIFICACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial puede ser clasificada de acuerdo al tipo de testigo


que la rinde. Cardoso Isaza encuentra las siguientes clases de testigos:
«a) Testigos de abono (que declaran sobre la veracidad y buena fama
de una persona).

b) Los instrumentales, o sea quienes presencian la suscripción de un


documento por parte de quienes lo otorgan.
c) Los testigos de cargo, que son los que deponen en contra del
procesado.

d) Los testigos de descargo, o sea los que declaran en favor del


procesado.
Capítulo X : Declaración de testigos 183

e) Los de oídas, que son los que declaran haber oído el relato de un
hecho.

f) Los de vista, es decir, los que presenciaron visualmente el hecho


sobre el cual deponen.

g) Los llamados testigos de la mayor excepción, que son los que no


presentan tacha ni excepción legal y cuya probidad es generalmente
reconocida» (CARDOSO ISAZA, 1979: 207).

8. IMPORTANCIA DE LA DECLARACION DE TESTIGOS

La importancia de la declaración de testigos como uno de los medios


probatorios que sirven al Juez para, primero, hacerle conocer los hechos, y,
luego, formarle convicción sobre ellos, está fuera de toda duda porque es de
gran utilidad a falta de prueba o para complementar, corroborar o desvirtuar
la ya existente.

La prueba testimonial es importante cuando la declaración de parte


resulte ineficaz, o no haya documento que recoja determinado acto jurídico
(por su falta de elaboración o haberse perdido o destruido), o fuese un hecho
jurídico o acontecimiento natural el percibido por el testigo, que hace imposible
la verificación del magistrado (por haber transcurrido) o su documentación,
etc.

Las situaciones especiales en que puede apreciarse su utilidad y la poca


consideración de su actuación aislada (cuando no hay concurrencia de otros
medios probatorios) que le asigna el proceso moderno, provocan que autores
como Gorphe digan de la declaración testimonial que es un «... medio de prueba
excepcional en lo civil...» (GORPHE, 1950: 41).

9. REQUISITOS DE LA DECLARACION DE TESTIGOS

En el Código Procesal Civil los requisitos de la prueba de declaración de


testigos se encuentran establecidos en su artículo 223, que pasamos a citar:

«El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre,


domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El
desconocimiento ue la ocupación será expresado por el proponente,
quedando a criterio del Juez eximir este requisito.

Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual


debe declarar el propuesto».

«La indicación del domicilio y residencia de los testigos tiene por objeto
facilitar su citación. Y la enunciación sucinta del objeto de la prueba consiste
en indicar el hecho que se desea demostrar por ese medio, lo cual permite al
juez examinar si el testigo se ciñe al asunto materia del proceso, si se trata de
184 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

una prueba legalmente prohibida, ineficaz, impertinente o superflua, en cuyo


caso debe rechazarla...» (CARDOSOISAZA, 1979: 218).

A continuación veremos cuáles son los requisitos para la existencia,


validez y eficacia probatoria de la declaración testimonial.

9.1 Requisitos para su existencia

Para la existencia de la declaración de testigos es necesaria la reunión de


los siguientes requisitos:
Debe ser una declaración personal y no mediante representante o
apoderado.
Debe ser realizada por un tercero ajeno al proceso.

Debe tener lugar en el proceso en que es ofrecida esta prueba, salvo


que se trate de una declaración testimonial tramitada como prueba
anticipada.
Debe estar referida a hechos. Estos tienen que haber acontecido
antes de la declaración o estarse desarrollando simultáneamente,
siempre que, en el último caso, su origen se remonte a fecha anterior.
«... El hecho puede ser presente, pero debe haber acaecido antes; o
dicho de otra manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos
permanentes y los transitorios, sea que éstos hayan desaparecido
o que todavía subsistan; pero uno y otros, deben haberse originado
antes» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 50).
Debe constituir una declaración representativa. El relato debe
transmitir el conocimiento o idea que el testigo tenga del hecho.

Debe ser realizada en forma consciente.

Debe tener una finalidad procesales y, como medio de prueba que


es, debe tener significación probatoria. «... Puesto que debe ser un
acto representativo de un hecho, realizado con fines procesales y
dirigido a un juez o funcionario investigador, para llevarle el
conocimiento de hechos, debe tener necesariamente una significación
probatoria, aunque, en ocasiones, debido a deficiencias intrínsecas
o extrínsecas, llegue a carecer de valor o de eficacia probatoria»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo I: 50-51).

9.2 Requisitos para su validez

Son requisitos para la validez de la declaración de testigos los que a


continuación se indican:
La expedición de la resolución que ordena la toma de la declaración.
Capítulo X : Declaración de testigos 185

La legitimidad de su ofrecimiento y del tercero que declara. Debe


ser ofrecida por alguna de las partes y practicada por quien ha sido
citado a declarar como testigo.
Debe ser recepcionada por el Juez del proceso o el comisionado o
los cónsules del Perú. Los dos últimos se encuentran facultados en
virtud del exhorto (art. 151 del C.P.C.).

La capacidad jurídica del testigo. Se exceptúa aquellos casos en que


la ley permite la declaración de menores de dieciocho años (art. 222
del C.P.C.).

La aptitud física o mental al tiempo en que ocurrieron los hechos


que afirma el testigo percibió y en el momento de la declaración.
«... El testimonio pone en juego la mayor parte de las funciones
intelectuales: los sentidos, la percepción, la memoria, el juicio. Es
necesario que todos estén en buen estado de funcionamiento»
(GORPHE, s/a: 105).

La observancia de las formalidades procesales exigibles para su


práctica (su actuación oportuna, la lectura de los artículos pertinentes
del Código Penal, etc.).

9.3 Requisitos para su eficacia probatoria

Para que tenga eficacia probatoria la declaración testimonial debe primero


existir y ser válida. Además de eso, la eficacia probatoria de esta prueba está
subordinada a los siguientes requisitos:

La conducencia de la declaración de testigos. El ordenamiento


jurídico no debe exigir la actuación de otro medio probatorio para
demostrar el hecho objeto del testimonio, pues, de ser así, aquélla
no tendría mérito probatorio alguno.

Ausencia de interés en el resultado del proceso. «El interés no es


siempre tan pronunciado. En un grado menor, no provoca más que
cierta deformación del testimonio, en los puntos que más se prestan
a interpretación o ilusiones. En un grado más ligero sólo produce
un efecto normal, que consiste en excitar y mantener la atención,
sin acapararla ni perturbarla» (GORPHE, s/a: 164).

La declaración voluntaria y objetiva por parte del testigo. Debe


estar entonces libre de toda violencia, amenaza y soborno, y
prescindir de toda apreciación subjetiva que aquél hiciere durante
su deposición.

La falta de una conducta precedente y habitual de falsedad o


deshonestidad.
186 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La indicación de la fuente de conocimiento del testigo y la explicación


de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron
los hechos declarados y que son materia de debate judicial,
indispensables para apreciar la veracidad del testimonio.

La no imposibilidad de los hechos declarados, aun los accesorios


o secundarios, y la no contraposición de tales con hechos notorios
o con las máximas de la experiencia, lo que hace inverosímil o poco
convincente el testimonio.

La falta de oposición entre lo declarado y aquellos hechos que tienen


la calidad de cosa juzgada o que constituyen el presupuesto de una
presunción legal absoluta.

La no contradicción entre los diversos hechos narrados por el


testigo.

Que no exceda el testimonio el marco del interrogatorio.

Que no sea desvirtuada la declaración con otros medios de prueba


idóneos.

10. RESTRICCIONES DE LA DECLARACION TESTIMONIAL

10.1 Circunscripción de los hechos materia de declaración

Anteriormente señalamos que quien ofrece la prueba testimonial debe


especificar el hecho controvertido sobre el cual tiene que declarar el testigo, de
conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 223 del Código
Procesal Civil.

Pues bien, el testigo ceñirá su declaración únicamente a lo que se le


pregunte, debiendo versar el interrogatorio en forma exclusiva sobre los hechos
controvertidos indicados con detalle por la parte que ofreció este medio
probatorio. Precisamente, el artículo 225 del Código Procesal Civil preceptúa
que «el testigo será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados
por el proponente». En consecuencia, no puede excederse el testigo del marco
mencionado.

10.2 La falsedad de la declaración testimonial

Existe falsedad en el testimonio cuando se falta a la verdad deliberadamente.


También se afirma que hay falsedad en caso de omitirse de manera intencional
parte de los hechos conocidos, influyendo tal omisión en la declaración
producida o en las conclusiones extraídas de ella. Igualmente, habrá falsedad
en el supuesto de relatarse hechos verdaderos en la creencia de que no es así
(invención de hechos que resultan ser ciertos).
Capítulo X: Declaración de testigos 187

En el supuesto de comprobarse la falsedad del testimonio el Juez deberá


prescindir de él como medio probatorio, a no ser que sólo sea parcial en cuyo
caso tiene la facultad de dividir la declaración en el momento de valorarla. El
inciso 2) del artículo 215 del Código Procesal Civil (aplicable por ser norma
supletoria: art. 230 del C.P.C.) autoriza al magistrado para obrar de ese modo.
Aparte de los efectos que puede acarrear una declaración falsa en relación
al mérito probatorio del testimonio, el testigo que actúa de esa forma es
sancionado penalmente por el delito contra la administración de justicia (delito
contra la función jurisdiccional) de falsedad de declaración en juicio, previsto
en el artículo 409 del Código Penal.

10.3 El testimonio errado

«El medio radical de impedir los errores consiste en excluir los testimonios
que ofrezcan garantías insuficientes...» (GORPHE, 1950: 412).
El error en la declaración del testigo puede deberse a una deficiente
percepción del hecho sobre el que se le interroga, al engaño de que es víctima
el deponente, a una incorrecta interpretación de la pregunta que se le formula,
a que no ha sabido aquél expresarse o transmitir su conocimiento del hecho,
entre otras causas no intencionales.
Si se demostrara que la declaración testimonial resulta errada, carecerá
de eficacia probatoria, salvo que no todo el testimonio esté sujeto a equivocación,
hipótesis en la que el juzgador apreciará el mérito de aquella parte de la
declaración no afectada de error.

10.3.1 La sugestión como causa de error en la declaración

Los recuerdos del hecho que es objeto de la declaración pueden ser


viciados no sólo por el propio testigo sino también por influencias externas.
Por ejemplo, la conversación entre dos testigos oculares momentos después de
un accidente puede dar lugar a que alguno de ellos recoja las impresiones
incontroladas del otro y, debido al impacto emocional sufrido, asuma como
ciertos datos falsos. El error se acentúa cuando las percepciones iniciales se van
diluyendo con el paso del tiempo hasta llegar el momento de la declaración,
en que la memoria confunde lo verdaderamente presenciado con la información
recogida de otros.
La sugestión puede ser considerada como una influencia externa que
afecta el recuerdo del hecho que tiene el testigo, modificando e incluso variando
por completo su percepción originaria, lo que motiva el error en la declaración.
Aquélla se filtra entonces en el pensamiento del testigo y lo induce a aceptar
determinada situación o circunstancia como cierta.
La sugestión puede ser accidental o involuntaria o también provocada
intencionalmente, como cuando el testigo es objeto de engaños que lo impulsan
a pronunciarse en un determinado sentido.
188 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«Toda influencia sugestiva sobre un testigo debe ser estrechamente


evitada, no solamente antes, sino también durante la deposición, tanto por
parte de quienes lo rodean, como por parte de quien recibe la declaración»
(GORPHE, s/a: 335). Es por eso que resulta importante averiguar la fuente de
conocimiento del testigo para descartar no sólo declaraciones falsas sino
también erradas, pudiendo deberse las últimas a una influencia sugestiva.

10.3.2 Las ideas prejuiciosas y la parcialidad involuntaria

Las ideas prejuiciosas y las aprensiones del testigo, factores de declaraciones


incorrectas, no son fáciles de advertir. Muchas de estas declaraciones se hacen
por un involuntario sentimiento hacia la parte o hacia el proceso. Tales
inclinaciones pueden obedecer a las relaciones personales del testigo con la
parte proponente de la prueba, a la simpatía o antipatía generada en aquél por
diversas causas, a la igualdad de caracteres y opiniones (religiosas, políticas o
cosmovisionales), a sentimientos de solidaridad o de aversión, ajuicio valorativos
sobre la materia del proceso, etc.

En caso que un testigo esté invadido de ideas prejuiciosas y de parcialidad


involuntaria adoptará una postura que podrá acompañarlo durante la
declaración, distorsionando los hechos, modificando detalles y presentándolos
de otra manera, todo ello sin intención, lo que conducirá a error.

Si bien es difícil que el receptor de la declaración se dé cuenta de estos


fenómenos, en el supuesto de hacerlo debe tratar de encausar la declaración
del testigo hacia una posición esencialmente objetiva. De no lograrlo o de no
advertir durante el interrogatorio los prejuicios o la parcialidad involuntaria
del testigo, evaluará el testimonio con las reservas del caso.

10.3.3 Absorción por el grupo

Esta situación implica que el testigo se encuentre estrechamente vinculado


a un determinado grupo de personas (comunidad religiosa, minoría étnica,
partido político, etc., e, inclusive, agrupaciones de individuos sin base
organizativa) y, bajo el influjo de la opinión de dicho grupo, existe el riesgo de
que pierda su propia ciencia del asunto materia de declaración.

De esta manera, en forma involuntaria, el deponente trata de amoldar


su declaración con lo considerado veraz por el grupo, dirigiéndola hacia ese
sentido. En ocasiones la influencia psíquica puede ser tan marcada que la
declaración resultará equívoca incluso en aquellos hechos perfectamente
percibidos por el testigo.

Al igual que la anterior, en esta hipótesis el juzgador empleará las


preguntas adecuadas para sacar al testigo de su tesitura unilateral y de la
subjetividad que le afecta. En caso contrario, o de no darse cuenta en el momento
de la declaración, apreciará el mérito del testimonio en la medida que pueda
Capítulo X: Declaración de testigos 189

encontrar en él respuestas objetivas, sino lo descartará como medio de prueba


idóneo.

10.4 Limitación a la aptitud del testimonio para enervar una prueba


documental

Puede emplearse la declaración de testigos como medio probatorio para


enervar los efectos de un contrato, ya sea para discutir cláusulas que se afirma
fueron incluidas en forma inconsulta o que han sido excluidas de él. También
puede hacerse uso de dicho medio de prueba para atacar la validez de un
documento.

Sin embargo, por lo general, la adulteración o invalidez de un documento


se debe poner en evidencia con el mismo documento o con otros que se le
opongan. La declaración de testigos, si bien es importante en caso de faltar la
prueba documental (por su no elaboración, pérdida o destrucción) que acredite
algún hecho para demostrar precisamente la existencia de éste o en caso de
haber simulación contractual o principio de prueba escrita, es prácticamente
ineficaz para desvirtuar el contenido de un documento, sobre todo si fuese público.

Se observa entonces que nada impide su ofrecimiento para enervar una


prueba documental, pero también que su eficacia se encuentra restringida en
demasía en razón de la idoneidad del documento para acreditar un hecho. Pese
a ello, nada obsta al Juez para que aprecie el mérito del testimonio dirigido a
desvirtuar el contenido de un documento, es más, constituye un deber suyo
en virtud del principio de la valoración conjunta de la prueba, aunque el
resultado de su apreciación se inclinará casi siempre por la ineficacia del
testimonio en la hipótesis señalada.

10.5 Prohibiciones para prestar declaración testimonial

«Cuando el testigo carece de habilidad para testimoniar en todo proceso,


se dice que es un inhábil absoluto; y cuando su falta de aptitud se refiere a un
proceso determinado se dice que su inhabilidad es relativa» (CARDOSOISAZA,
1979: 249).
Para la validez y eficacia de la prueba testimonial no debe recepcionarse
ésta si las personas se encuentran afectadas por alguna causal de prohibición.
El artículo 229 del Código Procesal Civil trata sobre este punto y establece
lo siguiente:
«Se prohíbe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el Artículo 222°
[del C.P.C.J;
2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez
afecte su idoneidad;
190 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero


de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho
de familia o que lo proponga la parte contraria;
4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso;
y
5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen».
La excepción a que se refiere el inciso 1) del numeral citado precedentemente
es aquella contemplada en el artículo 222 del Código Procesal Civil, que permite
la declaración de los menores de dieciocho años de edad en los casos permitidos
por la ley (en asuntos de Derecho de Familia, por ejemplo).
Además, la prohibición de declarar como testigo puede considerarse
extensible a aquellos sujetos inmersos dentro de alguna causal de tacha, que
el Código Procesal Civil prevé en los artículos 229 -ya citado-, 305 (referido a
las causales de impedimento) y 307 (que trata de las causales de recusación).
Los dos últimos preceptos los tocaremos al estudiar las cuestiones probatorias.

10.6 Tacha de testigos

«En materia civil la parte interesada puede obtener el demérito del


testimonio tachando al testigo. La tacha va dirigida a obtener una de dos cosas:
que no se reciba por el juez la declaración o que una vez recibida sea desestimada
por él en el momento de ser apreciada» (CARDOSOISAZA, 1979: 272).
Las causales de tacha de testigos establecidas en la ley (arts. 229, 305 y
307 del C.P.C.) impiden entonces a la persona inmersa en alguna de ellas prestar
su declaración testimonial o, de haberla rendido, le restan toda validez y eficacia
probatoria.
«La tacha debe fundarse en inhabilidades del testigo o en motivos de sospecha
respecto de su credibilidad e imparcialidad...» (CARDOSO ISAZA, 1979: 273).
«El sistema de las tachas posee menos inconvenientes que el de las
inhabilitaciones legales, al menos cuando se entregan a la apreciación del juez
y no se hallan limitadas por la ley. Despojadas de vano formalismo, las tachas
deberían reducirse a objeciones y críticas formuladas por las partes contra los
testigos que presentaron serios motivos de sospecha, para así ayudar a la tarea
del juez, en lugar de entorpecerla...» (GORPHE, 1950: 419).
La tacha de testigos constituye así una restricción de la prueba testimonial
al afectarse la idoneidad del deponente para practicarla.

10.7 Desistimiento de la prueba testimonial

Las partes pueden desistirse de la prueba testimonial que hubiesen


ofrecido, siempre que ello ocurra antes de su recepción. Será el Juez quien
decidirá si procede o no el desistimiento, atendiendo especialmente a la utilidad
Capítulo X : Declaración de testigos 191

del medio probatorio para esclarecer los hechos debatidos en juicio. La


conformidad del Juez acerca del desistimiento del indicado medio probatorio
obedece al principio de adquisición de la prueba por el cual ésta pertenece al
proceso y no a la parte que la suministró.

«En sentido estricto, el desistimiento de la prueba se refiere al caso en


que no ha sido practicada, y la renuncia al caso en que ya se practicó; ésta no
es admisible, cualquiera que sea la clase de proceso y la jurisdicción a que
pertenezca, así haya resultado favorable a quien la pidió. El hecho probado
por ese medio probatorio pertenece inexorablemente al proceso» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 88).

De disponer el magistrado la procedencia del desistimiento solicitado,


se configuraría en cierto modo otra restricción a la prueba testimonial.

10.8 Rectificación y revocación del testimonio

La rectificación del testimonio supone la aclaración o modificación de


parte de lo declarado, debido a la afirmación del testigo de que ha incurrido
en error de percepción, memoria o por cualquier otro motivo. Tal rectificación
será apreciada por el Juez al momento de valorar la declaración.
La revocación del testimonio implica la alegación del testigo en el sentido
de que no es cierto su testimonio por lo que se retracta de él. Dicha actitud
puede deberse a diferentes causas y afectan, a no dudarlo, el mérito probatorio
del testimonio. En relación a esto, destaca Devis Echandía que «... el testigo
goza de completa libertad para retractarse y no necesita aducir prueba alguna
de error, no importa que reconozca que obró con dolo en su testimonio, es
decir, de que declaró falsamente a sabiendas, pues es un motivo mayor para
quitarle la eficacia probatoria» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 89).

10.9 Limitación al número de testigos

La limitación al número de testigos obedece a justificadas razones de


economía y celeridad procesal. Sin embargo, ello limita la libertad de las partes
para aportar al proceso todos aquellos medios probatorios que estimen
convenientes para demostrar sus afirmaciones, y restringe, por ende, el ofrecimiento
de la prueba testimonial.

El Código Procesal Civil, en su artículo 226, establece el número máximo


de testigos que pueden ser ofrecidos por los sujetos procesales. Así, según dicho
numeral:

«Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los
hechos controvertidos. En ningún caso el número de testigos de cada
parte será más de seis».
192 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

11. DISPONIBILIDAD Y COMUNIDAD DEL TESTIMONIO

La disponibilidad del testimonio implica la facultad de las partes para


decidir si lo aducen o no como prueba y la potestad del Juez para ordenarlo
de oficio. Este último no puede decretar la declaración de cualquier persona
sino tan sólo de aquellas que han sido mencionadas por las partes, los terceros
intervinientes en el proceso o los testigos, o cuyos nombres aparecen de algún
documento incorporado en el proceso. Lo contrario supone la aplicación del
conocimiento privado del Juez lo cual está vedado. Se exceptúa aquellos casos
en que el Juez toma la declaración de personas no mencionadas en el proceso
durante la práctica de la inspección judicial que pueden aportar sus
conocimientos sobre el lugar, persona u objeto materia de reconocimiento
judicial.

La comunidad del testimonio significa que éste pertenece al proceso y


no a la parte que lo ofreciera como prueba. De ahí que el testigo responda no
sólo las preguntas de la última sino también de la contraparte y del Juez.
También supone la comunidad del testimonio que surta efectos probatorios
inclusive desfavorables al sujeto que la adujo como prueba, sin que éste pueda
alegar que porque suministró tal medio probatorio se tome en cuenta al
apreciarlo únicamente lo que le beneficie.

12. CITACION DEL TESTIGO Y APERCIBIMIENTOS

La citación del testigo, traducida en la notificación de la resolución que


ordena (a instancia de parte o de oficio) su comparecencia al local del Juzgado
para que en el día y hora señalados rinda su declaración, trae como consecuencia
la obligación procesal de prestarla.
El apercibimiento consiste en la advertencia a la persona que debe declarar
como testigo de las sanciones que se le impondrán si se negase a hacerlo. El
incumplimiento de la obligación de rendir testimonio se manifiesta con la
inconcurrencia al local del Juzgado, la negativa de su parte para declarar
(silencio) y las respuestas evasivas. En tal sentido, será sancionado quien no
acata el mandato judicial pese a ser requerido para hacerlo.

El artículo 232 del Código Procesal Civil está referido a los efectos de la
incomparecencia, señalando que:
«El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas,
será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza
pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera
necesario».
Ello es concordante con las facultades coercitivas del Juez contempladas
en el artículo 53 del Código Procesal Civil, en atención a las cuales puede:
Capítulo X : Declaración de testigos 193

« ...

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte


o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido
de su decisión. La multa es establecida discrecionalmente por el
Juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla
o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o
tiene justificación; y

2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste


su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la
majestad del servicio de justicia.
En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá
la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas
en este Artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato».

13. RECEPCION DE LA DECLARACION TESTIMONIAL

«El principio de la oralidad de los testimonios, inherente a todo sistema


acusatorio, requiere que los testigos sean oídos directamente por el juez
encargado de juzgar, para permitir su examen inmediato (...); es decir, tanto
su observación directa como el interrogatorio...» (GORPHE, 1950: 382).

La declaración testimonial se recepciona por el Juez en el local del Juzgado


o en el lugar donde se practica la inspección judicial, si así lo considera
conveniente aquél (antepenúltimo párrafo del art. 208 del C.P.C.).

Sin embargo, por razones de ancianidad, enfermedad u otro motivo


atendible puede tomarse la declaración en el domicilio del testigo (primer
párrafo del art. 205 del C.P.C.).

También, a elección del testigo, puede declarar en su oficina, si se trata


del Presidente de la República o del Congreso o de la Corte Suprema (segundo
párrafo del art. 205 del C.P.C.).

La declaración testimonial es recepcionada por el Juez del proceso o el


comisionado o el cónsul del Perú. Estos dos últimos casos se dan si el testigo
se encuentra fuera de la competencia territorial del primero de los nombrados
y la declaración se efectúa a través de exhorto.
La declaración testimonial que se tome será transcrita fielmente en el acta
que corresponde a la audiencia de pruebas (ver al respecto el art. 208 del C.P.C.,
referido al acta de la audiencia de pruebas y al registro de ésta en video o
audio).
194 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

14. DESARROLLO DEL INTERROGATORIO

El artículo 224 del Código Procesal Civil está referido a la actuación de


la prueba testimonial y preceptúa lo siguiente:

«La declaración de testigos se realizará individual y separadamente.


Previa identificación y lectura de los Artículos 371° y 409° del Código
Penal, el Juez preguntará al testigo:

1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio;

2. Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene


amistad o enemistad con ellas, o interés en el resultado del proceso;
y
3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las
partes.

Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando


por las preguntas del demandante».

Antes del interrogatorio no se toma al testigo juramento o promesa de


decir la verdad. El Código Procesal Civil no lo exige, limitándose a disponer
la lectura de los artículos 371 y 409 del Código Penal, numerales referidos a los
delitos de omisión de comparecer o prestar declaración y de falsa declaración
en juicio, respectivamente.

El testigo debe responder en forma precisa y clara, sin evasivas. No puede


usar en su declaración ningún apunte o borrador de sus respuestas.

El deponente absolverá las preguntas que los abogados le realicen


directamente, comenzando por las que le haga el abogado de la parte que lo
hubiera ofrecido como prueba. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez
podrá formular preguntas (art. 208 -inc. 2)- del C.P.C.), en uso de sus facultades
inquisitivas. Al respecto, el artículo 227 del Código Procesal Civil dispone lo
siguiente: «La parte que pida la declaración del testigo puede hacerle repreguntas,
por sí o por su Abogado. La otra parte puede hacer al testigo contrapreguntas,
por sí o por su Abogado».
Serra Domínguez, quien asimila los conceptos de repregunta y contrapregunta,
destaca que, «en cuanto al contenido propiamente dicho de las repreguntas
varía según los casos, sin que puedan formularse reglas generales. La repregunta
puede consistir en pedir nuevos detalles al testigo sobre la pregunta ya afirmada;
en la desconexión entre el testigo y los hechos relatados; en reiterar en forma
más simple, o simplemente bajo otra forma, la pregunta ya contestada, etc.
Dependen esencialmente de las circunstancias personales del testigo y de los
objetivos del hecho interrogado, y pueden ir encaminadas tanto a privar de
toda eficacia probatoria a la declaración, cuanto a conseguir una prueba de
declaración contraria» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 387).
Capítulo X: Declaración de testigos 195

El artículo 228 del Código Procesal Civil trata sobre la improcedencia de


las preguntas en estos términos:
«Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y buena
reputación del testigo, serán declaradas improcedentes por el Juez. La
misma disposición es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas».
No sólo se exime al testigo de contestar preguntas que afectan su honor
y buena reputación sino que, además, no puede ser compelido a declarar sobre
hechos que conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por
disposición de la ley pueda o deba guardar secreto. Tampoco puede ser obligado
a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra
sí mismo, su cónyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Ello de conformidad con el artículo
220 del Código Procesal Civil, regla supletoria aplicable por disposición del
numeral 230 del indicado cuerpo de leyes.
Al igual que en la declaración de parte, el Juez debe prestar atención a
las respuestas del deponente, a la fuente de su conocimiento, a su actitud (seria,
incómoda, nerviosa, segura, etc.) durante el interrogatorio, al tiempo que le
toma contestar las interrogantes, a sus contradicciones, a su personalidad, entre
otros aspectos. «Para comprobar la credibilidad de un testigo, sobre todo en el
aspecto de la sinceridad, el interrogatorio debe ser llevado a puntos secundarios,
en los cuales no haya pensado previamente y que resulten fiscalizadles...»
(GORPHE, 1950: 423). «... El arte del Juez está en manejar las preguntas de
manera que hagan saltar las junturas del falso relato preparado de antemano,
y a través de las hendiduras puedan aparecer sus lagunas de irrealidad...»
(GORPHE, s/a: 75).
La buena conducción del interrogatorio le permitirá al magistrado obtener
mayores datos y, en lo que fuere posible, la seguridad de la autenticidad,
falsedad o error del testimonio.
Una vez terminado el interrogatorio, las partes intervinientes, sus
abogados y, en especial, el testigo leerán la transcripción de la diligencia y, de
estar conformes, suscribirán el acta respectiva (ver al respecto el art. 208 del
C.P.C., referido al acta de la audiencia de pruebas y al registro de ésta en video
o audio).

15. FO RM A DE LAS PREGUNTAS

«El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para


que lo entiendan fácilmente; distribuido en diversas preguntas, formuladas
del modo más conciso posible, procurando que cada una comprenda un solo
hecho o punto; redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin
suministrarle todos sus detalles, que precisamente debe exponer de manera
espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o
sugerentes...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 99).
196 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El artículo 217 del Código Procesal Civil, que trata sobre la forma de las
preguntas (o del interrogatorio) en la declaración de parte, es de aplicación a
la prueba testimonial por ser las normas de aquélla supletorias de las que
regulan la declaración de testigos. En consecuencia, las preguntas en esta última
también deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las
preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazadas, de
oficio o a solicitud de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable.
Las preguntas que se refieren a varios hechos, se contestarán separadamente.
Sobre el particular, Montero Aroca apunta que las preguntas específicas
que se hagan a los testigos deben reunir, entre otros, los siguientes requisitos:
«... Claridad y precisión. La claridad se refiere a que han de evitarse
equívocos y expresiones anfibológicas o que puedan tener más de un
sentido, con lo que también se excluyen las preguntas sugestivas (que
adelantan el sentido de la respuesta) y las capciosas (que parte de una
suposición falsa). Precisión supone que la pregunta tiene que referirse a
un único hecho, sin mezclar en ella hechos diferentes que podrían tener
respuestas distintas.
(...) Sin valoraciones ni calificaciones. Si la función del testigo se refiere
a los hechos que ha percibido por medio de los sentidos, las preguntas
tienen que referirse a esos hechos, no a los juicios de valor del testigo
sobre los mismos, ni a sus apreciaciones conclusivas.
(...) Las preguntas se han de referir a hechos, es decir, a aquello sobre lo
que versa el conocimiento de los testigos, que ha sido adquirido por
medio de los sentidos (...).
(...) Las preguntas tienen que referirse a los hechos que han quedado
controvertidos y que, además, sean elemento integrante de la causa de
pedir del actor (del objeto del proceso) y de la fundamentación de la
resistencia del demandado objeto de debate), pues en otro caso no serían
pertinentes...» (MONTERO AROCA, 2005: 386-387).

16. CONFRONTACION ENTRE TESTIGOS

Cuando aparezcan contradicciones entre las declaraciones de diferentes


testigos es indispensable la confrontación de éstos para esclarecer los hechos
objeto de prueba, máxime si no puede el Juez privilegiar una declaración sobre
la otra (a no ser que existan otros medios probatorios que la corroboren).
«... Cuando se hallan en oposición los testimonios, no basta con dar a uno
de los testigos lectura de las declaraciones hechas por el otro y comprobar que
cada uno mantiene sus posiciones: con eso no se adelanta mucho; hay que
incitar a uno contra otro sobre los detalles útiles, a fin de poder comparar sus
declaraciones punto por punto...» (GORPHE, 1950: 430).
En cuanto a la confrontación o careo entre testigos el artículo 209 del
Código Procesal Civil establece lo siguiente:
Capítulo X: Declaración de testigos 197

«El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre peritos y


entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la
finalidad de los medios probatorios».

17. INDEMNIZACION DEL TESTIGO

Si bien la declaración del testigo es obligatoria, no tiene por qué


perjudicarse económicamente asumiendo él aquellos gastos que le demande
el cumplimiento de su obligación, en razón del tiempo empleado, movilidad,
entre otros. Debe, por consiguiente, ser indemnizado.
«... Ya que se obliga (el testigo) a comparecer como tal en negocio ajeno,
es justo que el proponente le pague y le indemnice en la medida del gasto
realizado (...) Un plus mayor redargüiría confabulación en beneficio del
litigante...» (VALCARCE, 1949:110).
El artículo 231 del Código Procesal Civil señala al respecto que «los gastos
que ocasione la comparecencia del testigo son de cargo de la parte que lo propone».
Como se observa, el numeral citado precedentemente omite pronunciarse
sobre los gastos derivados de la declaración testimonial decretada de oficio.
Sin embargo, cabe anotar que tales gastos deberán ser compartidos por las
partes, sin perjuicio del reembolso de las costas del proceso a la parte vencedora.

18. VALORACION JUDICIAL DE LA DECLARACION DE TESTIGOS

«Indudablemente el fundamento, en abstracto desde luego, de la credibilidad


en el testimonio es la universal presunción de veracidad» (VELASQUEZ, 1958:
157). Sin embargo, tal presunción no puede aceptarse sin antes complementarla,
examinando el contenido de la declaración, las circunstancias en que se produjo
y adquirió el conocimiento el testigo y la persona de éste. «La forma de la
deposición, la manera como es obtenida, ejerce una influencia muy marcada
sobre el valor del testimonio prestado» (GORPHE, s/a: 335).

El Juez al valorar la declaración de testigos debe atender primero si se


han observado los requisitos para su existencia y validez. De ser así pasará al
examen de su eficacia probatoria haciendo uso de su libre y razonada
apreciación. Sobre el particular, Lorca Navarrete afirma que:
«Los órganos jurisdiccionales valorarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica,
tomando en consideración la razón de ciencia que hayan dado, las
circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas
y los resultados de la prueba que sobre éstas se haya practicado.

Por tanto, se acoge el principio de libre valoración de la prueba mediante


la adopción por parte del órgano jurisdiccional de las reglas de la sana
crítica» (LORCA NAVARRETE, 2000: 773).
198 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Debe el Juez apreciar el mérito de la declaración de testigos aisladamente


y en concurrencia con otras declaraciones testimoniales y con otros medios de
prueba. El examen ju d icial«... debe hacerse no sólo relacionando al testigo con
su declaración, sino mediando un proceso comparativo y evaluatorio de ésta
con las demás pruebas que obran en autos» (CARDOSOISAZA, 1979: 283).
Tomará en cuenta el juzgador las contradicciones entre las respuestas
contenidas en un testimonio y entre las diversas declaraciones existentes, así
como sus coincidencias. En relación a esto, señala Gorphe que «... el conjunto
de las declaraciones de un testigo debe satisfacer el principio de la no contradicción
y que en desacuerdo inconciliable entre varias afirmaciones, prueba la falsedad
de una o la de todas...» (GORPEIE, s/a: 38). Afirma también dicho autor lo
siguiente: «aunque, como toda prueba, el testimonio debe satisfacer el principio
de no contradicción, las cualidades lógicas presentan para él bastante menos
importancia que para los indicios, y ninguna resulta suficiente para proporcionar
un criterio de su veracidad. Y es que no se reduce a una operación de raciocinio
y, en consecuencia, no solamente está sujeto a un vicio de lógica, sino que puede
ser voluntariamente falso, lo cual lo vicia en la base; y porque, además, cada
uno de los procesos en que se descompone (percepción, atención, conservación
de los recuerdos, evocación, reconocimiento, expresión, etcétera) es susceptible
de error...» (GORPHE, 1950: 366).
Por otro lado, el Juez desconocerá el número de testimonios en favor de
una o de la otra parte porque la eficacia probatoria no depende de la mayor o
menor cantidad de declaraciones que se hayan realizado.
Además, tiene el magistrado que considerar la aptitud física y mental del
testigo que tuvo en el momento de la percepción del hecho y al tiempo de
prestar su declaración, su capacidad narrativa y de memoria, su personalidad,
la fuente de sus conocimientos que induzca a pensar en la veracidad de la
deposición, la conducta que adoptó al realizarla, la sugestión o no de que pudo
ser objeto, la firmeza de su carácter o la presencia de prejuicios en su persona,
la objetividad de la declaración y su encuadramiento dentro del contenido del
interrogatorio o su subjetividad y los excesos cometidos, etc.
No obstante el empeño y los conocimientos del juzgador de que puede
hacer uso para apreciar si un testimonio es verdadero o no, resulta ingenuo
descartar la posibilidad de error o falsedad en la declaración testimonial. Como
bien lo señala Cardoso Isaza, «el ideal de justicia es obtener testimonios que
describan la verdad según la entendieron los escolásticos: Ad aedequio rei et
mentís (la verdad es la identidad entre las cosas y la mente). Pero ese ideal es
difícil de alcanzar porque dada la complejidad de la formación del testimonio
es poco menos que imposible pretender que se encuentre exento de toda
inexactitud» (CARDOSO ISAZA, 1979: 237).
En suma, al valorar el Juez este medio probatorio debe observar todos
sus elementos, desde su ofrecimiento hasta su actuación, para así poder extraer
conclusiones, y tiene además que comparar su contenido con otros medios de
prueba que puedan complementarlo, confirmarlo o desvirtuarlo.
CAPITULO H

1. DEFINICION

«Entendemos por prueba documental la aportación al proceso de un


objeto material, en el que aparece representada una manifestación humana en
torno a un hecho presente de interés para el proceso» (SERRA DOMINGUEZ,
2009: 209). «Si la voz 'documento'' deriva del latín 'docere', equivalente a dar
a conocer, por documento hay que entender forzosamente cualquier objeto que
dé a conocer un hecho determinado...» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 212).

Carnelutti afirma que el «documento no es sólo una cosa, sino una cosa
representativa, o sea capaz de representar un hecho» (CARNELUTTI, s/a: 156).
Devis Echandía refiere que el documento «... es toda cosa que sirve de
prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera; puede ser
declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea
u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos públicos o
privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofónicas; puede ser
únicamente representativo (no declarativo), cuando no contenga ninguna
declaración, como ocurre en los planos, cuadros, radiografías, dibujos y fotografías.
Pero siempre es representativo y esto lo distingue de las cosas u objetos que
sin ser documentos pueden servir de prueba indiciaria, como una huella, un
arma, una herida, etcétera» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 197).

Según Denti, «constituyen documento tanto la res que se aporta al proceso


mediante su presentación o exhibición, como la que es observada por el juzgador
a través de la inspección: en ambos casos, en efecto, la eficacia probatoria del
documento viene determinada por su idoneidad para permitir la formulación
de proposiciones fácticas que sirven para verificar el thema probandum...»
(DENTI, 1972: 7).
200 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

En opinión de Kohlrausch-Lange, «... los documentos son declaraciones


materializadas en un escrito, pero que a su vez, son 'objetos ... idóneos para
expresar ideas del autor más allá de su existencia corporal', es decir, que
contengan declaraciones o narraciones» (KOHLRAUSCH-LANGE; citado por
VARELA, 1966:17).

Para Crego, Fiorentini y Rodríguez,«... documento es un objeto, un medio


objetivo de representación exterior. Representa un hecho presente y lo proyecta
al futuro y ese derecho que representa, es la idea...» (CREGO; FIORENTINI; y
RODRÍGUEZ, 1989:422). Añaden dichos juristas que «es también el documento,
un recurso accesorio que imponen las partes, para reproducir sus declaraciones
de voluntad y preconstituir a través del tiempo la prueba de que la voluntad
ha sido manifestada. Desde este punto de vista es fuente de prueba» (CREGO;
FIORENTINI; y RODRÍGUEZ, 1989: 423).

Cardoso Isaza conceptúa al documento como «cualquier cosa que siendo


susceptible de ser percibido por la vista o el oído, o por ambos, sirve por sí
misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la existencia de
un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano» (CARDOSO
ISAZA, 1979: 300).

Palacio lo concibe como «... todo objeto susceptible de representar una


manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa
representación se exterioriza» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 417).
El artículo 233 del Código Procesal Civil define al documento como «...
todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho».

2. OBJETO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Es objeto de la prueba documental todos aquellos hechos representados,


presentes, pasados e, inclusive, futuros, así como los elementos que pueden
ser incorporados como tales, como, por ejemplo, la costumbre y la ley extranjera.
Y, en razón del carácter declarativo o representativo del documento, también
puede ser objeto de dicha prueba los pensamientos -exteriorizados, se entiende-
o la voluntad de sus partícipes.

3. CARACTERISTICAS

La prueba obtenida a través de documentos puede caracterizarse, en


líneas generales, como prueba ocular, cuando el documento utilizado para la
averiguación de algo, es contemplado a través de la vista. Sin embargo, la
apreciación del documento no se limita al uso del sentido de la vista, es más,
puede prescindirse de él como cuando se percibe a través del oído (tratándose,
verbigracia, de discos compactos o cintas magnetofónicas), pudiendo emplearse
ambos sentidos como en el caso de cintas cinematográficas, video cintas y discos
compactos. Cardoso Isaza descarta la existencia de prueba documental apta
Capítulo X I: Documentos 201

para representar en forma simple por medio de otros sentidos, como el gusto
y el olfato, un hecho o un acto humano. Tratándose del tacto -dice Cardoso
Isaza-, determinados documentos, «... si bien son susceptibles de percepción
material por intermedio del tacto como los discos, las películas, las fotografías
o las grabaciones magnetofónicas, con dicha percepción no se capta la
representación del hecho natural o del acto humano incorporado en ellos sino
únicamente su forma material» (CARDOSO ISAZA, 1979: 300).

Es de destacar que lo sustancial en la percepción del documento no radica


en su apreciación visual o auditiva sino en la captación del contenido del
pensamiento y la interpretación que de él se haga.
El documento se encuentra inmerso en el grupo de las pruebas reales por
constituir un objeto inanimado. Si bien puede ser portador de un pensamiento
o voluntad formados y fijados materialmente por una o más personas, no por
ello debe ser catalogado el documento como una prueba personal.
En relación al tema que nos ocupa en este punto, Serra Domínguez afirma
que son notas características de la prueba documental las que describe a
continuación:
«a) Constituye un medio de prueba, en cuanto sirve para trasladar al
proceso determinadas afirmaciones de interés para el mismo.
b) Es un medio de prueba real, en cuanto el vehículo de traslación de
las afirmaciones a presencia judicial, no lo constituye directamente
la persona humana, sino un objeto material producido por ésta en
el que se han fijado dichas afirmaciones.

c) Es un medio de prueba representativo, en cuanto el documento


carece en sí mismo de valor, teniéndolo exclusivamente el contenido
del documento (...).

(...)

d) (...) Es esencial a la documentación que ésta haga referencia a un


hecho presente, ya que en todo caso lo representado no es tanto el
hecho pasado como la afirmación actual coetánea a la documentación
de la existencia del hecho pasado o del propósito de realizar un
acto en el futuro. Nótese que en los documentos dispositivos siempre
se hace referencia a un hecho presente; y que en los documentos
testimoniales, mientras la documentación hace referencia al presente,
el hecho documentado puede referirse también al pasado» (SERRA
DOMINGUEZ, 2009: 209-210).

4. PERSONAS QUE PARTICIPAN EN LA PRUEBA DOCUMENTAL

Desde la óptica procesal pueden clasificarse las personas que participan


en la prueba documental en:
202 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Autor.
Destinatario.

Jurídicamente, el autor es la persona a la que se le atribuye el documento


y no quien lo elabora materialmente. En consecuencia, no serán considerados
autores la secretaria que lo redactó, el notario público, etc.

El destinatario del documento (como de los demás medios probatorios)


será el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, en caso de ser ofrecido
aquél como prueba. En tanto el documento desarrolle una función extraprocesal
(dentro de la relación sustantiva o situación jurídica que represente) será
destinatario del mismo la persona a la que está dirigida o ante quien se opone
o se hace valer.

Sólo extraprocesalmente puede reputarse sujeto pasivo del documento


a quien resulte obligado por él. Desde el punto de vista procesal, no existen sujetos
pasivos de ningún medio probatorio (en virtud del principio de adquisición
de la prueba), por lo que únicamente puede hablarse de sujeto contradictor del
documento para designar a la persona contra quien se aduce como prueba.

5. MATERIA DEL DOCUMENTO

Puede ser materia del documento no sólo el papel sino también la tela,
la madera, el plástico, el cuero, la fotografía, la cinta magnetofónica, el disco
compacto, el microfilm, etc.
Se observa entonces que puede ser materia del documento todo elemento
material susceptible de representar un acto o hecho jurídico.

«Es indiferente la materia sobre la cual puede asentarse un documento,


siempre que se trate de un material permanente, es decir, que pueda durar o
subsistir» (VARELA, 1966: 29).

6. DISTINCIONES ENTRE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y OTROS


MEDIOS PROBATORIOS

La prueba documental se distingue de la declaración de testigos por lo


siguiente:
La prueba documental es un objeto representativo; la declaración
testimonial es un acto humano, personal y que se actúa oralmente.
La prueba documental está referida a hechos pasados, presentes y
futuros; la declaración de testigos versa por lo general sobre hechos
pasados.
La prueba documental implica un objeto de representación o que
contiene expresiones de voluntad; la declaración de testigos es una
declaración de ciencia o de conocimiento.
Capítulo X I: Documentos 203

La prueba documental, además de ser un medio probatorio, puede


constituir un requisito ad substantiam actus; la declaración de
testigos no significa ningún requisito para la existencia o validez
del acto jurídico.

La prueba documental puede ser producida por las partes, terceros


o el mismo Juez; la declaración de testigos proviene únicamente de
un tercero.
La prueba documental es percibida por el Juez en momento
posterior a su elaboración; la declaración de testigos, en cambio, se
produce al rendir testimonio el tercero.

Se diferencia la prueba documental de la declaración de parte por lo


siguiente:

La prueba documental puede provenir de persona extraña al


proceso; la declaración de parte es prestada por los sujetos procesales
activo (demandante) o pasivo (demandado).

La prueba documental es un elemento material u objeto representativo;


la declaración de parte es strictu sensu oral (salvo aquellos casos
en que los escritos o actuaciones judiciales de los litigantes son
considerados como declaración de éstos).

La prueba documental es de carácter real y objetiva; la declaración


de parte es de índole personal y subjetiva.

La prueba documental se distingue de la pericia, principalmente, porque


ésta consiste en la opinión o verificación de hechos realizadas por personas
especializadas en determinado oficio, arte o ciencia, que ilustran al magistrado
sobre algún punto de la materia controvertida; mientras que la primera
constituye un objeto representativo de actos humanos o hechos jurídicos,
elaborado casi siempre sin vinculación directa con el proceso. El dictamen
pericial, si bien es un documento, deriva de la labor de los peritos, por lo que
no es razón para asimilar la prueba documental con la pericia.

La prueba documental se diferencia de la inspección judicial en que ésta


es la constatación personal y directa que hace el Juez de algún hecho, lugar,
objeto o persona; en tanto que aquélla no es un medio probatorio personal (sino
real), ni directo (sino indirecto), al no constarle al magistrado en forma inmediata
y efectiva los hechos que constan en el documento.

7. NATURALEZA JURIDICA DEL DOCUMENTO

El documento es un medio probatorio real, objetivo, histórico, y representativo


e, inclusive, declarativo. Puede encerrar una declaración de ciencia así como
una expresión de voluntad dispositiva.
204 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Por otro lado, si el ordenamiento jurídico ordena la facción del documento


como formalidad ad substantiam actus, no sólo significa un medio de prueba
sino también un requisito para la existencia o validez del acto jurídico de que
se trate.
Los documentos por lo general son ad probationem, vale decir, sirven
como medios de prueba, pero no son considerados elementos indispensables
para la existencia o validez de un determinado acto. Es así que, en caso de
pérdida o destrucción, pueden ser suplidos por otros medios probatorios.
El documento emerge de un acto del hombre, sin embargo, en esencia,
no deja de ser un objeto. No implica, como la declaración de parte o de testigos,
un acto representativo, sino un elemento material útil para representar un acto
o hecho jurídico; es por ello que no significa una declaración de ciencia ni de
voluntad, aunque puede contenerlas. Tampoco es un acto jurídico, pese a ser
susceptible de constituir su resultado o una solemnidad de él. Casi siempre su
origen es extraprocesal, sin que ello obste su concepción dentro del proceso.
Finalmente, si el documento es estrictamente representativo (como un
cuadro o una fotografía), resulta imposible imaginar la representación del objeto
o de la situación sin el documento que sirve para ello. Pero, cuando el documento
contiene una declaración (de ciencia o expresión de voluntad), es necesario
distinguirla y desvincularla de aquél, porque los vicios del documento no
necesariamente se extienden a la declaración que encierra. Al respecto, el
artículo 237 del Código Procesal Civil preceptúa que «son distintos el documento
y su contenido. Puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo».

8. REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

8.1 Requisitos para su validez

Son requisitos para la validez de la prueba documental los siguientes:


Que se trate de un objeto elaborado por la mano del hombre, que
tenga aptitud representativa.
Que represente algún acto o hecho.
Que tenga significación probatoria.
Que, en caso de ser solemne, se hayan observado las formalidades
que la ley exige bajo sanción de nulidad.
Que las personas que lo otorgan o suscriben tengan capacidad o
facultades de representación para realizar el acto encerrado en el
documento.
Que el acto que contiene no sea nulo.
Que se haya ofrecido oportunamente y cumplido los requisitos
legales del caso.
Capítulo X I: Documentos 205

8.2 Requisitos para su eficacia

Son requisitos para la eficacia de la prueba documental los que a


continuación se indican:

Que sea conducente y pertinente para acreditar el hecho materia


de debate judicial.

Que se haya determinado su autenticidad o que ésta sea objeto de


presunción.

Que no existan otros medios probatorios que la desvirtúen.

Que no se haya obtenido ilícitamente.

Que el contenido del documento, por sí solo o en concurrencia con


otros medios de prueba, formen convicción en el juzgador.

9. TRASCENDENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA DE DOCUMENTOS

«Los documentos, sean públicos o privados, tienen por finalidad acreditar,


constatar, o demostrar en forma clara y precisa la realización de ciertos actos
sucedidos en el pasado que tienen notoria influencia en el presente y en el
futuro...» (MOLINA GONZALEZ, 1978:148).

«... La manifestación contenida en el documento, plasmada, por así


decirlo, en el instante de ser escrita, tiene la ventaja de no poder mermar o
deteriorarse posteriormente por palidecer recuerdos, trocarse objetos u ocurrir
cualesquiera otros eventos que empecen a la verdad. Tampoco pueden alterarla
posteriores modificaciones del estado de intereses o de la postura general del
autor» (DÓHRING, 1972: 280).

Los documentos representan en forma duradera y cierta los hechos que


forman parte de las relaciones sustantivas (y extraprocesales) y que en un
determinado momento pueden ser ventilados enjuicio. De ahí su trascendencia
y utilidad como medios de prueba y como elementos de certeza jurídica. Ello
explica la preferencia que en el proceso civil tienen los documentos, ya sea en
los sistemas en los que predomina la tarifa legal o en aquellos regidos por la
libre valoración de la prueba, máxime si para algunos actos la prueba documental
constituye requisito indispensable para su existencia o validez.

10. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

La prueba documental -al igual que los demás medios probatorios- puede
ser ofrecida por la parte interesada en la etapa postulatoria (quedan a salvo
aquellos casos en que el ordenamiento procesal permite su incorporación
extemporánea al proceso), ya sea en los escritos de demanda, contestación,
excepciones, defensas previas, etc. También es susceptible de ser decretada de
206 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

oficio, en atención a las facultades inquisitivas del órgano jurisdiccional.


Asimismo, puede ordenarse su exhibición, a pedido de parte u oficiosamente.
El aporte de esta prueba puede tener lugar, tratándose de documentos
escritos (instrumentos), adjuntando o bien el original o sino su copia (aunque
ésta merma considerablemente el valor probatorio del documento en sí).
Figueroa Yabar dice de la fotocopia que «... produce un cierto grado de
desconfianza por la posibilidad y la facilidad de realizar un montaje fotográfico.
Con los actuales métodos y máquinas, es perfectamente posible la supresión
de un párrafo de un texto y la interpolación, maquinaciones éstas que eventualmente
pueden posibilitar el fraude, lo que aconseja ser especialmente cuidadoso...»
(FIGUEROA YABAR, 1981: 86).

En relación al ofrecimiento de este medio de prueba, el Código Procesal


Civil regula lo concerniente a los informes, expedientes y documentos en otro
idioma, en los artículos 239, 240 y 241, respectivamente. Tales numerales
establecen lo siguiente:
«Artículo 239.- Informes.- Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen
sobre documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos.
En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares, informes sobre
documentos o hechos. Los informes tendrán la calidad de declaración jurada».

Sobre el particular, cabe señalar que, si bien el Código Procesal Civil


incluye a la prueba de informes dentro del Capítulo correspondiente a los
documentos (Capítulo V del Título VIII de la Sección Tercera), representa en
esencia un medio de suministrar a la litis datos referidos a actos, documentos
o hechos, que no configura una especie de la prueba documental (siendo
entonces un medio autónomo y supletorio), pues ésta supone el ofrecimiento
directo del documento al proceso, mientras que la prueba de informes no es
sino la transmisión al órgano jurisdiccional del conocimiento que se tenga
derivado de los documentos que se encuentren en poder del informante. Si
éste aporta tales documentos ya no se estaría ante la prueba de informes sino
ante la exhibición de aquéllos. Palacio hace notar que «en sentido propio,
denomínase pruebas de informes al medio de aportar al proceso datos concretos
acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros
contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan
necesariamente del conocimiento personal de aquéllas» (PALACIO, 1977, Tomo
IV: 655). «En sentido impropio, la prueba de informes constituye en cambio un
modo de incorporar al proceso prueba documental que se encuentra en poder
de entidades públicas» (PALACIO, 1977, Torno IV: 656). P u n t u a l i z a m o s
además que la presunción de autenticidad a que hace alusión el primer párrafo
del artículo 239 del Código Procesal Civil es de naturaleza juris tantum porque
admite prueba en contrario.
«Artículo 240.- Expedientes.- Es improcedente el ofrecimiento de expedientes
administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede
presentar copias certificadas de éste.
Capítulo X I: Documentos 207

Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe acreditarse su


existencia con documento».

«Artículo 241.- Documentos en otro idioma.- Los documentos en idioma distinto


del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido
en el Artículo 268° [del C.P.C., numeral referido al nombramiento de peritos], sin cuyo
requisito no serán admitidos.
Si la traducción es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qué
consiste el presunto defecto de traducción. En tal caso el Juez debe designar otro
traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Si la observación resultara
maliciosa, se impondrá una multa».

Lo referente a la exhibición de documentos lo veremos más adelante.

11. CLASES DE DOCUMENTOS

Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar enseñan


que:
«La doctrina establece (...) una clasificaciones de los documentos más o
menos completas.
Se habla así, en general, por un lado, de documentos notariales, judiciales
y administrativos, teniendo en cuenta el funcionario que autoriza el
documento: El notario, el juez, o un funcionario administrativo; por otro,
se habla también de documentos auténticos, indubitados, legítimos y
legalizados, de acuerdo con la relación entre determinada cualidad del
sujeto que autoriza el documento, y un acto procesal particular; también
se habla de documentos constitutivos y testimoniales, según se contenga
un determinado acto o negocio jurídico, o se limiten a proporcionar un
dato o extremo relativo a un negocio jurídico; de documentos extranjeros
y autonómicos, en función del país de origen y lengua; y finalmente, de
documentos públicos y privados.

Esta clasificación en públicos y privados es la tradicional, (...) estando


pensada en función de los sujetos que intervienen en el documento. La
forma del documento y el sujeto que lo autoriza califican al documento
público; por el contrario, el que no reúne solemnidades específicas ni está
autorizado por funcionario competente, es el documento privado»
(MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y
BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 289-290).

Por su parte, Devis Echandía clasifica a los documentos de la siguiente


manera: «... a) Documentos simplemente representativos (planos, dibujos,
cuadros, fotografías) y declarativos (escritos, grabaciones en cinta o discos);
los últimos se subdividen en simplemente declarativos, cuando contienen
declaraciones de simple ciencia, y dispositivos, cuando contienen actos de
voluntad para producir determinados efectos jurídicos, y por otro aspecto en
documentos de contenido testimonial y de contenido confesorio, según que
208 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

esa declaración perjudique o no a quien la formula (pero en el primer caso, si


esa persona no es parte en el proceso al cual se presenta el documento como
prueba contra quien no intervino en éste, adquiere el carácter de testimonial
y, por lo tanto, para que pueda tener mérito probatorio es indispensable oír en
declaración a su autor, con todas las formalidades legales...); b) de acuerdo con
su forma, los documentos declarativos se subdividen en instrumentales (si
consisten en escritos) y no instrumentales (por ejemplo, los discos, las películas
y las cintas magnetofónicas); c) de origen negocial, si son formados para hacer
constar un negocio jurídico o como consecuencia de éste, y de origen no
negocial (en los demás casos); d) simplemente probatorios (ad probationem),
que se subdividen en exigibles como única prueba y en concurrentes con otras
pruebas, y constitutivos de relaciones jurídicas o ad substantiam actus; e)
según que exista o no certeza sobre el autor del documento y su origen, se
distinguen en auténticos y no auténticos; f) según que hayan sido otorgados
o no con intervención de un funcionario público, pueden ser públicos y
privados; los privados pueden ser o no suscriptos (según que lleven o no firmas)
y los públicos pueden subdividirse en notariales, judiciales (las copias y
certificados expedidos por los jueces o sus secretarios), policivos (los mismos
expedidos por funcionarios de policía) y administrativos (los expedidos por
funcionarios de la administración u órgano ejecutivo); g) según se presenten
en su forma inicial o en una reproducción, pueden ser originales y copias; h)
según el lugar en donde se formen, puede hablarse de documentos nacionales
y extranjeros» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 215-216).

El artículo 234 del Código Procesal Civil está referido a las clases de
documentos. Dicho precepto establece que:

«Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias,


facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas
cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como
en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de
audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan
o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado».
Es de anotar que la microforma es una imagen reducida y condensada,
o compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra grabado en
un medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte material portador,
mediante un proceso fotoquímico, informático, electrónico, electromagnético,
o que emplee alguna tecnología de efectos equivalentes, de modo que tal imagen
se conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos visores o métodos
análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales
al documento original (art. 1 del Decreto Legislativo Nro. 681, mediante el cual
se regula el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos
e información).

No cabe duda que la clasificación más importante de los documentos es


aquella que los distingue en públicos y privados en razón de su fuente.
Capítulo X I: Documentos 209

11.1 Documentos públicos

«La seguridad del tráfico jurídico, tanto a nivel nacional, como internacional,
necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio
privilegiado. Este valor permite la acreditación 'plena' o 'indubitable' de
determinados datos incluidos en esos documentos (...), siempre y cuando
se plasmen en un documento público» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo I:
449).

Los documentos públicos son los otorgados o autorizados por funcionario


público o quien tiene la facultad de depositario de la fe pública, en el ejercicio
de su cargo.

«Los documentos públicos son, pues, aquellos expedidos, autorizados o


intervenidos por los fedatarios públicos legalmente habilitados, siempre que
actúen en el ámbito de sus competencias y con arreglo a los requisitos legalmente
establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada
(...) a determinados datos en ellos incluidos» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo
I: 449).

El documento público no debe ser equiparado al instrumento de igual


carácter. Este último representa una especie del primero (la más importante)
y es aquel que consta por escrito. «La característica del instrumento público es
ser una cosa dotada de una fuerza jurídica especial: merece fe pública (es un
bien jurídico sobre el cual reposa la seguridad de las comprobaciones de los
negocios, los actos y los hechos) y esta fe pública de que está dotado resulta de
la intervención en su otorgamiento de un oficial público que constituye el eje
en torno al cual gira la realidad jurídica implicada en el instrumento público:
le imprime carácter, naturaleza y fuerza» (CREGO; FIORENTINI; y RODRÍGUEZ,
1989: 432).

El instrumento público es «... la representación objetiva de un pensamiento,


voluntad o voluntades, realizada en papeles o elementos similares, mediante
escritura manual o mecánica, redactadas por o en presencia de una persona a
quien la ley asigna el carácter de oficial público, fedatario que la autoriza y con
los requisitos y las formalidades legales, con la finalidad de acreditar, en caso
necesario, un acto jurídico del cual es elemento estructural indispensable para
su existencia o un hecho jurídico trascendente y los derechos y deberes que
emergen de ellos o se conservan, modifican o extinguen con ellos, a los cuales
el Código atribuye carácter de auténticos, les otorga plena fuerza de convicción
o valor probatorio entre las partes y terceros, sólo destruible por acción civil o
criminal de falsedad o prueba en contrario respecto de algunas de sus
menciones...» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 374-375).

La escritura pública es e l«... instrumento público otorgado por un notario


o por alguien que haga sus veces (como cónsul) e incorporado en el respectivo
protocolo» (SOTO GOMEZ, 1986: 93).
210 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«En el otorgamiento de la escritura pública se distinguen las siguientes


etapas: la de recepción, que consiste en la manifestación por las partes de las
declaraciones que quieren hacer y su percepción por el notario (que pueden
ser verbales o ir contenidas en la minuta o póliza o borrador que los interesados
presenten); la de extensión, que es la escritura de esas declaraciones en el
documento destinado a quedar en el protocolo de la notaría, o sea la extensión
de la escritura; la firma de los comparecientes; la autorización por el notario
mediante su firma, una vez completados los requisitos legales, que es la fe que
imprime el notario al instrumento, ya que los interesados formularon esas
declaraciones; la protocolización en el archivo de la notaría, que de hecho se
produce automáticamente al quedar perfeccionada la escritura» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 228-229).
Además de la escritura pública, son documentos públicos los planos,
grabaciones, expedientes judiciales y administrativos, así como las certificaciones
de los actuados respectivos, copias de documentos públicos expedidas formalmente,
en fin, todos aquellos que se hubieren otorgado o contasen con la autorización
del correspondiente funcionario público facultado expresamente por la ley
para ello.
El documento público es regulado por el artículo 235 del Código Procesal
Civil en los siguientes términos:
«Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones;
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por
notario público, según la ley de la materia; y
3. Todo aquel al que las leyes especiales le otorguen dicha condición.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si
está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o
fedatario, según corresponda».

11.2 Documentos privados

Son documentos privados todos aquellos que no tienen el carácter de


públicos, o sea, los producidos por las partes o terceros que no tengan la calidad
de funcionarios públicos o que, teniéndolas, no los expiden o autorizan en uso
de las atribuciones que les concede la ley. Precisamente, el artículo 236 del
Código Procesal Civil establece que el documento privado «es el que no tiene
las características del documento público. La legalización o certificación de un
documento privado no lo convierte en público».
Pueden tener la forma de instrumentos (escritos) y estar firmados o no,
así como ser redactados a mano o empleando un medio mecánico. Por ejemplo,
tenemos las cartas, contratos, libros, títulos valores, testamentos ológrafos,
entradas para algún espectáculo, comprobantes de pago, etc.
Capítulo X I: Documentos 211

«... Los instrumentos privados en sentido estricto son los documentos


escritos y firmados por las personas particulares con el fin de hacer constar en
ellos manifestaciones de voluntad, destinadas a probar hechos o derechos. La
escritura y la firma aparecen aquí como requisitos indispensables para su
existencia jurídica» (CREGO; FIORENTINI; y RODRÍGUEZ, 1989: 421).

Abelenda define a los instrumentos privados como aquellos «... documentos


escritos firmados por las partes que no están sometidos a ninguna formalidad
legal, otorgados por los particulares sin la intervención de un oficial público
que los autorice, y que constituyen la exteriorización de manifestaciones de
voluntad jurígena» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 391).

También constituyen documentos privados aquellos objetos que no tienen


la forma escrita y que son declarativos o representativos, según el caso, como
los planos, dibujos, microfilms, mapas, fotografías, cuadros, cintas magnetofónicas
o cinematográficas, videocintas, discos compactos, etc. Crego, Fiorentini y
Rodríguez denominan particulares a esta clase de documentos cuando señala
que «entendemos por documento particular, toda exteriorización o manifestación
de la voluntad sobre soporte no papel, por la que se reproduce un pensamiento
o idea...» (CREGO; FIORENTINI; y RODRÍGUEZ, 1989: 428).

En los instrumentos privados no se requiere observar ninguna formalidad


en su elaboración, excepto si por ley o costumbre se ha establecido alguna. La
firma de ellos es requisito indispensable para su eficacia. No es posible que ella
sea sustituida por iniciales o signos, si el sujeto no los acostumbra como firma.
En ciertos casos se permite la huella digital en reemplazo de la firma (como
cuando uno o más de los intervinientes es analfabeto).

Es necesario que previamente se acredite la autenticidad del instrumento


privado para que sea oponible al adversario. Esta comprobación puede
realizarse mediante reconocimiento expreso o tácito de la parte frente a la cual
se quiere hacer valer o, de lo contrario, puede actuarse otro medio probatorio
con dicha finalidad.

De lo expuesto se aprecia la distinción ente documentos públicos y


privados, pues, tal como lo indican Crego, Fiorentini y Rodríguez, «la diferencia
entre instrumentos públicos y privados estaría dada por la calidad de auténtico
que le proporciona el oficial público que interviene» (CREGO; FIORENTINI;
y RODRÍGUEZ, 1989: 421).

12. ALGUNOS ASPECTOS EN RELACION A LA FIRMA EN EL


DOCUMENTO

La firma es «... la signatura autógrafa del documento...» (GUASP; citado


por DEVIS ECEIANDIA, 1984, Tomo II: 234). Se entiende por ella «... el escribir
una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor
jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento
212 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario


público...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 234-235).

«La firma es el nombre de una persona, escrito por ella misma de una
manera particular y del modo que le es habitual, con rúbrica o sin ella, en un
documento para autenticarlo o para responder de lo que en él se halle escrito
o se escriba» (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 391).

«La firma es un elemento esencial del documento y debe corresponder


a un otorgante o supuesto otorgante de existencia real» (VARELA, 1966: 30).

Para la existencia de un instrumento público es necesaria la firma del


funcionario respectivo, ya que sin ella no se tiene por autorizado aquél.
Asimismo, la firma de las partes intervinientes en el instrumento público es
requisito para su validez, a no ser que la ley permita que sea sustituida por la
huella digital del sujeto o que suscriba el documento un tercero a ruego del
otorgante.

La firma de un instrumento privado es indispensable, sino para su validez,


para determinar su autenticidad y eficacia, y se puede suplir también, en las
hipótesis que contemple el ordenamiento legal, por la huella digital o por la
firma de un tercero a ruego del autor jurídico.

Puntualizamos que, por lo general, la firma por otro a ruego de quien no


sabe o no puede firmar va acompañada de la indicación de esa circunstancia
y de la huella digital del rogante. Esto evita el dolo y la falsedad respecto de
tal situación, debiendo, pues, constar de manera inequívoca que el documento
que se extiende se firmó por orden del rogante.

La falta de firma en un documento privado no lo invalida, pudiendo


constituir un principio de prueba escrita que deberá ser complementado con
el respectivo reconocimiento u otros medios probatorios (como la declaración
de parte, de testigos y la pericia).

Cuando el instrumento sin firma es manuscrito por la persona contra


quien se opone, puede demostrarse su autenticidad con otros medios de prueba,
siempre que en él conste una declaración de ciencia. Si tal instrumento sin firma
contiene una declaración de voluntad, surtirá eficacia si aparte de su autenticidad
se demuestra que el acto jurídico de que trata se perfeccionó, significando el
documento prueba -aunque imperfecta- del mismo, es decir, se acredita la
manifestación de voluntad necesaria para llevar a cabo el indicado acto. En
caso que el instrumento sin firmar no hubiese sido siquiera redactado del puño
y letra del sujeto contra el que se pretende oponerlo, tendrá eficacia probatoria
si fuese reconocido y el contenido se adecúe a la realidad.

Si para la existencia o validez de un acto jurídico la ley exige el


cumplimiento de alguna formalidad bajo sanción de nulidad, el documento
privado precedente, sea que esté firmado o no, será útil sólo para demostrar
Capítulo X I: Documentos 213

los antecedentes del acto y para lograr una mejor interpretación de él, así como
para acreditar si ha habido simulación, pero de ninguna manera suple la
eventual solemnidad exigida legalmente.

La firma debe ser aquella que acostumbra usar la persona para todos sus
actos, debiendo coincidir con la de su documento de identidad.

Puede ser la firma legible o no, y, además, en el primer supuesto, total o


parcial (según contenga los nombres y apellidos completos o sólo algunos de
ellos), siguiendo o no las reglas de ortografía, en castellano u otro idioma.
Inclusive puede hacerse mediante signos que no representan letras o palabras.
Lo importante es que la forma que se adopte sea la empleada para la generalidad
de actos del firmante y que sea idónea y pueda ser apreciada a fin de descubrir
en ella la autenticidad de la declaración de quien suscribe. Por lo general, y es
una regla que ha impuesto la costumbre, se estila que debajo de una firma
ilegible se consigne de manera clara los nombres y apellidos (y aun el documento
de identidad y su número) de la persona a quien pertenece.

La firma debe colocarse al final del documento (siendo preferible que se


haga en todas las hojas que lo conforman a fin de evitar el cambio de folios),
porque sólo de esta manera el suscribiente estaría expresando su conformidad
con el texto que antecede. De haber cláusulas o agregados a continuación de
la firma deberá volverse a suscribir el instrumento, pues de lo contrario no
tendrían validez, reputándose como no integrantes del documento. Esto evita
adiciones dolosas que no representan la voluntad del firmante. Por otro lado,
es recomendable (y habitual) extender dos o más ejemplares del documento y
suscribirlos todos a efecto de cotejar el que se tiene con el que se pretende hacer
valer y descartar así toda adulteración.

Las enmendaduras, correcciones, interpolaciones o borrones que se


adviertan en un documento desmerecen su valor probatorio pese a estar
suscrito, siendo aconsejable que en su texto se incorpore al final la palabra o
frase enmendada, agregada o corregida complementada con la expresión «vale»
u otra parecida, seguida de las firmas de aquellos que participaron en el
documento. Cabe destacar que, de no obrarse así, las correcciones, borrones o
agregados no invalidan el instrumento, aunque aquéllas se tendrán por no
puestas, primando el valor del texto original.

La firma en un documento en blanco no acredita sino que ha sido


estampada en el papel u otro elemento material, no representando absolutamente
nada. Si ello se hace con la finalidad de que posteriormente sea llenado el
documento, quien así obra está llevando a cabo un acto preconstitutivo del
documento que terminará de elaborarse apenas sea llenado.

Si el documento está parcialmente en blanco, es decir, se ha consignado


en él ciertos datos debiendo ser completado, se tiene por existente y surte efectos
probatorios, dependiendo su mayor o menor valor de convicción de su contenido.
214 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La firma en un documento parcial o totalmente en blanco sólo es dable


tratándose de los documentos privados, mas no de los públicos, en razón de
su naturaleza eminentemente formal de éstos. Sin embargo, ello no obsta la
autenticación de un documento privado con tales caracteres, pues la autenticidad
está referida a su firma y al estado del documento objeto de ella.

La alegación de la firma de un documento total o parcialmente en blanco


y llenado contrariamente a lo convenido por las partes no es suficiente para
invalidar la presunción de autenticidad de que goza un instrumento firmado,
debiendo ser probada con otros medios probatorios como el testimonio, el
documento en que conste el acuerdo precedente (si efectivamente difiere con
el instrumento que se afirma fue firmado en blanco) y, en especial, la pericia,
que determinará si fue llenado aquél con posterioridad a su suscripción.
Por último, en cuanto a la firma en los documentos, debe tenerse presente
lo normado en los siguientes dispositivos legales:
Ley Nro. 27269 (del 26-05-2000): Ley de Firmas y Certificados Digitales.

Decreto Supremo Nro. 052-2008-PCM (del 18-07-2008): Reglamento


de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.

13. DISPONIBILIDAD Y EXHIBICION DE UN DOCUMENTO

Todo documento se encuentra a disposición de las partes y del órgano


jurisdiccional, como medio de prueba, en atención al derecho abstracto de
probar que tienen aquéllas y a las facultades inquisitivas del último (quedan
a salvo los casos en que el ordenamiento legal limita su ofrecimiento).
La disponibilidad de un documento supone la posibilidad jurídica de
aportarlo al proceso como medio probatorio, ya sea acompañándolo en el escrito
respectivo en original o en copia o afirmando (describiendo su contenido) o
acreditando su existencia, solicitando, por consiguiente, su exhibición (indicando
con precisión el lugar donde se encuentra) o la prueba de informes sobre él.
«Si los documentos privados originales o en copia se hallan en poder de
otra parte o de un tercero y el interesado en aportarlo no puede obtener
directamente su copia, en la oportunidad para pedir pruebas debe solicitar que
se ordene su exhibición, la cual también procede respecto de copias auténticas
de documentos públicos cuando los originales no se encuentran o han
desaparecido y no le resulta posible aportar su copia auténtica» (CARDOSO
ISAZA, 1979: 334).
Al respecto, Montero Aroca pone de relieve que «la carga de la presentación
de los documentos, la que se impone a las partes, presupone que éstas tienen
la disponibilidad de los mismos. Ante los casos de no disposición por una de
las partes, la ley tiene que reaccionar imponiendo a quien tenga esa disposición
la carga o el deber de colaborar con el órgano jurisdiccional, para que éste
Capítulo X I: Documentos 215

pueda cumplir con su función. Esa carga o el deber puede imponerse a las
demás partes, a los terceros y, en especial, a las entidades oficiales» (MONTERO
AROCA, 2005: 285-286). Dicho autor añade que «la carga o el deber de
presentación (...) puede levantarse o cumplirse por medio de la exhibición que
lleva a la presentación del documento, para que éste se incorpore a las
actuaciones del proceso...» (MONTERO AROCA, 2005: 286).

No existe inconveniente alguno si el documento lo tiene consigo la


parte interesada en aducirlo como prueba. Si el documento se encontrase en
poder de un tercero o del adversario y pertenezca o incumba a quien desee
suministrarlo como medio probatorio, su disponibilidad también es absoluta,
estando obligados aquéllos a su exhibición, si es solicitada o decretada de oficio.
De no corresponder el documento al litigante que pretende ofrecerlo como
prueba, no será posible su exhibición, aunque esto es relativo, pues ello
dependerá del criterio del juzgador y de su utilidad para esclarecer la materia
controvertida. Destacamos que la obligación de la parte contraria de exhibir
un determinado documento obedece a que el proceso es de interés público y
no privado, excluyéndose así del derecho moderno el aforismo clásico nemo
tenetur edere contra se («nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra
sí mismo»).

«Cabe ante todo reparar en la circunstancia de que la admisibilidad del


pedido de exhibición no se halla necesariamente subordinada al carácter común
del documento. Basta por consiguiente que éste sea representativo de un hecho
propio de quien solicita la medida y que, supuesta la relevancia de ese hecho,
la presentación del documento resulte indispensable para demostrar su
existencia» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 425).

Es de resaltar que la exhibición «ha de justificarse documentalmente.


Esto es, se ha de justificar en el documento o documentos que la parte presente
mediante copia simple respecto del cual se constituye el deber de la exhibición.
Solo cuando no sea posible justificar el documento porque ni siquiera se posea
la copia simple del documento, se podrá acudir a los términos más exactos
posibles del mismo como referente para que se proceda a la exhibición» (LORCA
NAVARRETE, 2000: 703).

La exhibición se materializa con la entrega del documento respectivo o


de las copias certificadas del mismo. Tratándose de documentos públicos se
tiene por cumplido el mandato de exhibición con la sola indicación del obligado
de la dependencia en que se encuentra el original.

El Código Procesal Civil regula lo concerniente a la exhibición de documentos


en sus artículos 259, 260 y 261, los mismos que citamos seguidamente:
«Artículo 259.- Exhibición por terceros.- Los terceros sólo están obligados a exhibir
los documentos que pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna
de las partes».
216 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«Artículo 260.- Exhibición de documentos de personas jurídicas y comerciantes.-


Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un
comerciante, dando el solicitante la ¡dea más exacta que sea posible de su interés y
del contenido. La actuación se limitará a los documentos que tengan relación necesaria
con el proceso.

La exhibición se tiene por cumplida si se acompañan copias completas debidamente


certificadas de los documentos ordenados.

Si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple con ella dando razón
de la dependencia en que está el original.

A pedido de parte y en atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede


ordenar que la exhibición se actúe fuera del local del Juzgado».

«Artículo 261.- Incumplimiento de exhibición.- El incumplimiento de la parte


obligada a la exhibición, será apreciado por el Juez al momento de resolver, sin
perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal.

Si el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no menor de tres ni mayor


de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si vuelve a
incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez.

En ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad penal a que


hubiere lugar».

14. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS

Sostiene acertadamente Devis Echandía que «el reconocimiento es el acto


expreso o implícito, en virtud del cual el autor jurídico del documento o sus
causahabientes, le otorgan autenticidad, sea espontáneamente o por citación
judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso, en el término
señalado por la ley procesal» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 243).
Similar parecer tiene Cardoso Isaza cuando señala que «un documento
privado no amparado por presunción legal de autenticidad o no declarado
auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior con audiencia de
la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, se convierte en auténtico
mediante el reconocimiento que de él haga la persona contra quien se pretende
oponer» (CARDOSO ISAZA, 1979: 319).
El reconocimiento de un documento es expreso si hay una declaración
de voluntad en ese sentido; será tácito o implícito, si se guarda silencio respecto
de la prueba documental aportada por el adversario en el escrito de demanda
o de contestación o en el que se ofrecen medios probatorios extemporáneos, o
si no se formula tacha. Así también lo considera Cardoso Isaza al decir que
«cuando se aporta a un proceso un documento privado, suscrito o manuscrito
por la parte contra quien se opone, no es necesario su reconocimiento para
darle autenticidad si de ella carece, porque si no se lo tacha oportunamente
por dicha parte (...) adquiere autenticidad» (CARDOSO ISAZA, 1979: 353).
Capítulo X I: Documentos 217

El reconocimiento recae sólo sobre documentos privados escritos


(firmados o sin firma) o no escritos. No opera en caso de documentos públicos
porque el funcionario público da fe de ellos, por lo que se tienen por ciertos
(quedan a salvo los casos de falsedad o inexistencia de la matriz y de nulidad
que, pese a invalidar ella un documento público, no impide que éste valga
como privado, de estar referido el vicio a cuestiones de forma). «Mientras el
instrumento público hace fe de sí y de su contenido, el instrumento privado
debe ser reconocido para gozar de una eficacia semejante» (CREGO;
FIORENTINI; y RODRÍGUEZ, 1989: 421).

En relación al reconocimiento de documentos, hay que tener en cuenta


lo siguiente:
No es necesario el reconocimiento si no hay tacha (segundo párrafo
del art. 246 del C.P.C.).
El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma
que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que
suscribió u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué consisten
éstas (primer párrafo del art. 249 del C.P.C.).
Si el documento carece de firma, se interrogará al otorgante sobre
la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones, indicará en
qué consisten éstas (segundo párrafo del art. 249 del C.P.C.).
Por muerte o incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar
el reconocimiento, su heredero o su representante legal, quienes
declararán sobre la autenticidad de la firma (último párrafo del art.
249 del C.P.C.).
Si el documento está firmado por un tercero a ruego del otorgante,
se practicará el reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante
manifestar si la persona que firmó es la misma a quien rogó con
tal objeto, y si nota alteraciones, las señalará (art. 248 del C.P.C.).
«... el llamamiento ex officio (...) de un testigo para reconocer un
documento privado obrante en autos, no es estrictamente prueba
testifical...» (VALCARCE, 1949:117).
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al
tiempo de hacerlo tenían representante legal, serán reconocidos
por éstos o por sus actuales representantes. La misma regla se aplica
para el reconocimiento de documentos otorgados por personas
jurídicas (art. 250 del C.P.C.).
Las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos,
cualquiera sea el medio técnico utilizado, serán reconocidos por
sus autores o responsables (art. 251 del C.P.C.).
Los documentos no escritos (planos, cuadros, dibujos, fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
218 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes


informáticos, y otras reproducciones de audio y video, etc.) serán
reconocidos por sus autores o responsables (primer párrafo del art.
252 del C.P.C.).
La parte que ofrece el documento no escrito tiene la obligación de
poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios
para su actuación (segundo párrafo del art. 252 del C.P.C.).
Tratándose de los documentos no escritos el Juez dejará constancia
de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes
(último párrafo del art. 252 del C.P.C.).

En el caso del documento no escrito, por muerte del otorgante o


autor serán citados a reconocer el heredero o en su defecto la
persona que, a pedido de parte, pueda pronunciarse sobre la
autenticidad del documento (art. 253 del C.P.C.).
El documento privado reconocido tiene para las partes y en relación
a tercero, si éste es el otorgante, el valor que el Juez le asigne (primer
párrafo del art. 246 del C.P.C.).

Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento será


apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo a la
conducta del obligado (tercer párrafo del art. 246 del C.P.C.).

Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede


proceder a establecer su autenticidad a través del cotejo. Acreditada
la autenticidad del documento, el Juez apreciará la conducta del
falsario al momento de resolver, sin perjuicio de aplicarle una multa
no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia
Procesal (art. 247 del C.P.C.).

La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros, será


sancionada en la forma prevista para los testigos (arts. 232 y 254
del C.P.C.).

15. EL COTEJO EN LA PRUEBA DOCUMENTAL

El cotejo es aquel procedimiento dirigido a acreditar la autenticidad de


la firma y contenido de un documento y, a efecto de darle una mayor certeza,
es practicado por peritos. «... Es la operación comprobatoria de la similitud o
diferencia existente entre dos firmas o escrituras, que se hace por lo común en
las praxis judiciales en forma de confrontación pericial, con la finalidad de
verificar la autenticidad (o la falta de ella), de una forma signada en un
instrumento» (COUTURE; citado por ABELENDA, 1980, Tomo 2: 398).

El cotejo procede cuando algún documento o su contenido es desconocido


por el obligado a practicar su reconocimiento o fuere objeto de tacha.
Capítulo XI: Documentos 219

«... El desconocimiento es acto procesal que hace necesario el inicio del


proceso de verificación si la parte que ha producido el documento quiere valerse
de él; de cualquier manera, el mismo quita la posibilidad de que el Juez se valga
de aquel documento desconocido como medio de prueba, si no ha habido el
previo control judicial acerca de la autenticidad de dicho documento» (MICHELI,
1970, Volumen II: 352).
De conformidad con el artículo 256 del Código Procesal Civil, «si se tacha
o no se reconoce una copia o un documento privado original, puede procederse
al cotejo de la copia con el original o la del documento privado, en la forma
prevista para la actuación de la prueba pericial en lo que corresponda».
No sólo se puede solicitar -o decretar de oficio- el cotejo para demostrar
la autenticidad de documentos privados, sino que con la misma finalidad
también se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público con
su original (art. 255 del C.P.C.).
El artículo 257 del Código Procesal Civil contempla lo relativo al cotejo
de documentos escritos de esta manera:
«Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se
efectúa con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:

1. Documentos de identidad;
2. Escrituras públicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Títulos valores no observados; y
8. Otros documentos idóneos.
El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden antes
indicado.
El Juez puede disponer además que, en su presencia, la persona a quien
se atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte».
Las normas de la prueba pericial son aplicables al cotejo de documentos,
en lo que sea pertinente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 258 del Código
Procesal Civil.

16. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS

Afirma Gorphe que «la prueba escrita o documental es una de las más
seguras, y su superioridad resulta incontestable sobre la prueba oral...»
(GORPHE, 1950:175). Añade dicho autor que «las condiciones particulares en
220 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

las cuales haya sido hecho el escrito (o documento) son las únicas que consienten,
en verdad, obtener una conclusión precisa sobre la confianza que merece, tanto
por las manifestaciones como por el título...» (GORPHE, 1950: 200).

El valor probatorio de un documento está dado por el mérito de las


razones que en él halle el órgano jurisdiccional para formarse convicción.
Naturalmente, variará el valor probatorio en atención al tipo de documento de
que se trate, pues, como es obvio, tendrán distinto valor un documento público
en relación a uno privado, un instrumento firmado y otro que no lo está, un
documento reconocido y otro tachado, etc. Capelletti, enmarcándose en el
sistema de la tarifa legal, señala que «... los criterios legales en la valoración de
la prueba preconstituida (documental) se justifican, precisamente, porque
mediante los mismos los sujetos de las relaciones sustanciales puede prever
cuál será el resultado de un eventual proceso, y pueden así precaverse contra
los inciertos sidera litium; pueden preconstituir, en suma, dentro de ciertos
límites, una garantía de seguridad de sus relaciones...» (CAPELLETTI, 1972:
89).

El valor probatorio de un documento no debe ser confundido con su


fuerza obligatoria porque ésta, según Devis Echandía, «... es la vinculación
jurídica que se deduce del acto o contrato que contiene, la cual, a diferencia de
su valor probatorio, cualquiera que sea la clase de documento opera únicamente
entre quienes fueron partes iniciales y sus sucesores a título universal o singular
(...) y no se extiende a terceros (...) Es decir, el documento puede probar ante
todos y sin embargo no obligar sino a ciertas personas» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo II: 262-263). Cardoso Isaza tiene una posición coincidente al señalar
que «en todo documento hay que distinguir entre su valor probatorio y su
fuerza obligatoria. El primero se refiere a su poder demostrativo como elemento
de convicción y la segunda a sus efectos vinculantes entre las partes o sus
causahabientes a título singular o universal...» (CARDOSO ISAZA, 1979:342).

Por otro lado, y como lo hace notar Ricci, «... debe distinguirse en el
documento los efectos jurídicos de la convención que en él se originen de la
fuerza probatoria del mismo como tal documento. Los primeros refiérense sólo
a las relaciones entre las partes contratantes, mientras la segunda, esto es, la
prueba que de él pueda resultar, puede invocarse por cualquiera» (RICCI, s/a:
59).

«... Para apreciar el valor de un documento, se examinan su integridad,


su regularidad o ausencia de vicio aparente; por otra parte se observa la
semejanza de letra con la del autor supuesto; por último, se fija más la atención
en el original que en una copia: todo ello es característico de la prueba escrita»
(GORPHE, 1950: 204).

Como bien dice Dóhring:

«... Para que un documento contribuya a esclarecer hechos, deberá


comprobarse, conforme a toda regla,
Capítulo X I: Documentos 221

si es auténtico y está intacto. Además, corresponde investigar

qué es lo que su autor quiso expresar; por último, es menester poner


en claro

hasta qué punto las aserciones tácticas del escrito (o documento)


corresponden a la realidad...» (DÓHRING, 1972: 276).

Núñez Ponce, respecto de los documentos informáticos y electrónicos


(que merecen una mención aparte debido a su singularidad), asegura que «...
la fuerza probatoria es la eficacia de un medio de prueba, en este caso, tratándose
del documento informático y del electrónico en general, debe garantizarse su
inalterabilidad, durabilidad y fijeza...» (NUÑEZ PONCE, 1993:156).

16.1 Valor probatorio de los documentos públicos

Los documentos públicos gozan de un gran valor probatorio, especialmente


si se tiene en cuenta que los funcionarios que los expiden o autorizan en el
ejercicio de su cargo dan fe de su contenido, por lo que se tienen por auténticos.
Esto no significa que tengan un valor probatorio pleno porque, en los
ordenamientos procesales que acogen el sistema de la libre apreciación (como
el nuestro) y aun en los que incorporan el sistema de la prueba tasada, es
permisible que sean desvirtuados con otros medios probatorios idóneos, ya
que no es imposible concebir que pueden adolecer de nulidad o falsedad. Es
de resaltar que hasta que no sean impugnados y se demuestre tales vicios y se
declare su invalidez, el contenido de los documentos públicos se tiene por
cierto. Se presume entonces su autenticidad, estando liberada la parte que los
aporta al proceso de demostrarla, compitiéndole al adversario la prueba de su
falsedad o nulidad.

Es tal la fuerza probatoria de los documentos públicos que no sólo


prueban en relación a las partes intervinientes en ellos, sino que pueden ser
oponibles a terceros en los casos que el legislador haya previsto su calidad erga
omnes. En ese sentido se pronuncian Crego, Fiorentini y Rodríguez al decir
que «los instrumentos públicos se prueban por sí mismos. Hacen fe erga omnes,
así entre las partes, sucesores y terceros» (CREGO; FIORENTINI; y RODRÍGUEZ,
1989: 421).

Acerca del valor probatorio de los documentos públicos, Gómez de Liaño


González y Pérez-Cruz Martín anotan que «... cuando se aportan al proceso
en original, por copia o certificación fehaciente, (...) harán prueba plena del
hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce
esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que,
en su caso, intervengan en ella» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-
CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 412).

Serra Domínguez, en cuanto al valor probatorio de los documentos


públicos, nos ilustra de esta manera:
222 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«... La fe pública inherente al documento (público) determina que no sea


posible discutir aquellos extremos protegidos por dicha fe pública salvo
que se demuestre su falsedad material, falsedad que implica que nunca
se ha producido la aparente fe pública.
El funcionario público, al intervenir en el documento público, lo convierte
en inatacable en todos aquellos extremos por él observados personalmente
y reflejados en el documento:
a) Intervención en el documento del propio funcionario y de las
personas interesadas, lo que se traduce en la autenticidad del
documento (...).
b) Declaraciones realizadas por dichas personas en cuanto al hecho
de haberlo sido, sin entrar para nada en el problema relativo a su
veracidad, que excede de la fe pública (...).
c) Circunstancias formales, locales y temporales en que el documento
se ha producido...» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 240).
En lo que atañe al valor probatorio de los documentos públicos, Taruffo
enseña lo siguiente:
«... Los sistemas que incluyen una regulación del valor probatorio de los
documentos oficiales tienden, en general, a considerar que esos
documentos constituyen pruebas legales. Un documento público u oficial
-siempre que haya sido elaborado por el sujeto apropiado, de acuerdo
con los procedimientos debidos- tiene, por lo general, un efecto vinculante
para cualquiera y en particular para el tribunal. No obstante, este valor
probatorio especial y fuerte no abarca todos los contenidos ni todos los
aspectos del documento. Más concretamente, el valor probatorio fuerte
se atribuye normalmente a las declaraciones del autor de la escritura, los
hechos que declara haber percibido personalmente, el hecho de que
alguien haya realizado alguna declaración en su presencia, las firmas de
estas personas y la fecha del documento. En general, el valor probatorio
formal del documento cubre flo que el documento dice'; esto es, las
declaraciones hechas por su autor. Ese valor no abarca la verdad de ningún
otro enunciado, ni de las partes ni de ninguna otra persona, que se registre
en el documento. Desde luego, sólo pueden tener este valor probatorio
vinculante las escrituras auténticas que han sido redactadas de forma
regular. Si falta alguno de los requisitos jurídicos, el documento puede ser
usado como un escrito privado siempre y cuando tenga las características
exigidas para los documentos privados» (TARUFFO, 2008: 77-78).

16.2 Valor probatorio de los documentos privados

El documento privado del cual se ha demostrado su falta de autenticidad


no tiene valor probatorio alguno, ni en contra de los litigantes, ni respecto de
terceros, así como también carece de fuerza obligatoria entre ellos. Si fuese
Capítulo X I: Documentos 223

parcialmente auténtico, supuesto que se da en caso de haber sido alterado,


quedará a criterio del juzgador el valor que asigne a la parte del documento
que es fidedigna.
El documento privado auténtico sí tiene valor probatorio, debiendo el
magistrado apreciar sus alcances para así formar su convencimiento de los
hechos o actos que se desprenden de él. Puntualizamos que la autenticidad de
un documento no es razón suficiente para fundar un derecho o una pretensión
porque puede ser cierto o acorde con la realidad, pero ello no lo convierte en
obligatorio.
Al valorar un documento privado hay que apreciar si es preconstituido
o elaborado en forma adrede con fines estrictamente procesales (que puede ser
auténtico pero extemporáneo o realizado de mala fe), porque el primero goza
de mayor fuerza probatoria que el segundo, pudiendo resultar éste, inclusive,
ineficaz. Para ello es importante tener certeza de la fecha en que fue redactado,
preparado o producido. El artículo 245 del Código Procesal Civil hace referencia
a la fecha cierta de un documento privado, estableciendo lo siguiente:
«Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
como tal en el proceso desde:

1. La muerte del otorgante;


2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que
certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que
haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción».
«El fundamento de la fecha cierta es precisamente evitar o impedir el
fraude que podría cometerse antidatándose la fecha de un instrumento
privado...» (CREGO; FIORENTINI; y RODRÍGUEZ, 1989: 426).
En suma, el valor probatorio emergente de un documento privado y
asumido por el Juez dependerá de su autenticidad (determinada mediante el
reconocimiento, el cotejo u otros medios probatorios que lo corroboren), carácter
preconstitutivo y de su idoneidad para esclarecer el asunto litigioso u objeto
de debate judicial.

16.3 Casos particulares en la valoración de documentos

Los documentos consistentes en objetos representativos de hechos o de


declaraciones de voluntad como las fotografías, cintas magnetofónicas o
cinematográficas, discos compactos, microformas, radiografías, etc., deben ser
224 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

apreciados libremente por el Juez, pero, para evitar montajes o alteraciones en


ellos, debe complementarlos con otros medios de prueba así como asistirse de
expertos en la materia a fin de demostrar su autenticidad o falsedad. Sobre la
base de éstas es que el magistrado le otorgará -mayor o menor- valor probatorio
o se lo negará. Además, debe tener presente el Juez, una vez probada la
autenticidad de las cintas magnetofónicas o videocintas o discos compactos, si
las declaraciones en ellas contenidas son serias u obedecen a un comportamiento
bromista o a normas de cortesía o son producto de la coacción ejercida sobre
quien aparece con su voz o imagen en dichos documentos.

Las copias de documentos privados pueden suplir los originales (sobre


todo en caso de pérdida o destrucción), aunque por lo general se exige aquéllos
o su complemento con otros medios probatorios. El valor de probanza es,
naturalmente, menor al conferido a un documento original, salvo cuando se
trata de la copia de un documento público, pues tiene el mismo valor que el
documento primigenio, siempre y cuando esté certificada por el auxiliar
jurisdiccional respectivo, Notario público o fedatario, según corresponda (art.
235 -último párrafo- del C.P.C.). Se explica su escasa fuerza probatoria porque
pueden ser adulterados con relativa facilidad, debiendo ser apreciada inclusive
con el auxilio de peritos. El problema se agrava cuando la copia objeto de
alteraciones o agregados se encuentra firmada con posterioridad a su expedición,
debiendo demostrarse si quien la suscribió estuvo conforme con las innovaciones
producidas. Por otro lado, dejamos en claro que la autenticidad de la copia de
un documento no supone la de éste, pudiendo ser falso y aquélla su fiel
reproducción.

El valor probatorio que se le asigne a los documentos en los que se


observan enmendaduras, alteraciones o interpolaciones, irá en función de la
existencia o no de anotaciones al margen que se refieran a tales situaciones y
de la correspondiente firma. Si no fuesen salvados los agregados o alteraciones,
le competerá al juzgador fijar el valor probatorio, negándole eficacia a todo el
documento o sólo a la parte en que se encuentran las correcciones o añadidos.

Si el documento se encontrase roto, manchado o destruido en forma


parcial, el Juez lo valorará en forma libre usando su apreciación crítica y
razonada, debiendo tener en cuenta si lo faltante o manchado constituye parte
esencial del documento o solamente accesoria, si es posible distinguir o inferir
su texto o su mensaje del propio documento o en concurrencia con otros medios
probatorios (declaración de parte, pericia, etc.). De estar afectado el documento
sustancialmente, el órgano jurisdiccional podrá optar por negarle valor
probatorio o reconocerlo como principio de prueba escrita, esto último siempre
que pueda observarse como posible el acto documentado.
Precisamente, eñ relación al principio de prueba escrita, sostiene Coviello
que «... es todo escrito que, desprovisto de los requisitos exigidos para hacer
prueba plena, proviene de la persona a quien se opone o de su representante,
y hace verosímil el hecho alegado...» (COVIELLO, 1938:586). Por nuestra parte,
Capítulo X I: Documentos 225

creemos que, más que resultar imperfecto (no inútil) el documento por sí solo
para hacer prueba plena, lo es para formar el convencimiento del Juez respecto
del acto o situación documentados, de ahí que se tenga como «principio» de
prueba escrita. Para Cardoso Isaza, este instituto «es un documento privado
proveniente del obligado en que se hace alusión al hecho que se pretende
demostrar, sin que llegue a constituir manifestación clara y expresa de él, pues
en tal caso no sería ya un mero principio sino su completa demostración...»
(CARDOSO ISAZA, 1979: 23). En opinión de Sentís Melendo, «... un principio
de prueba es una prueba (...) no acabada; una prueba incompleta, una semiplena
prueba, que no puede determinar la convicción de certeza en cuanto a los hechos
a que se refiere la afirmación que se intenta probar...» (SENTIS MELENDO,
1979: 97).
El artículo 238 del Código Procesal Civil regula el principio de prueba
escrita de la siguiente manera:
«Cuando un escrito no produce en el Juez convicción por sí mismo,
requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un
principio de prueba escrita, siempre que reúna los siguientes requisitos:

1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien


representa o haya representado; y
2. Que el hecho alegado sea verosímil».

Las partes sólo pueden ofrecer como medios probatorios aquellos


documentos en los que intervienen o que les incumban directamente. Tratándose
de documentos pertenecientes a terceros, no es posible su aportación al proceso
sin la orden del Juez, debiéndose solicitar su exhibición. Se acepta, por lo
general, la prueba documental referida a la existencia o inexistencia del derecho
que se pretende hacer valer en juicio, pero, cabe señalar que su eficacia
dependerá de su obtención y de la ausencia de algún impedimento legal sobre
ella. Todo esto lo debe considerar el Juez en el momento de decidir su admisión
o rechazo y en el de su valoración. Hemos traído a colación lo expresado porque
la Constitución consagra como derecho fundamental de la persona el secreto
e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, lo que implica
un límite a la libre disponibilidad del medio probatorio en estudio. En efecto,
el inciso 10) del artículo 2 de la Carta Magna establece lo siguiente:

«Toda persona tiene derecho:

(...)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos


privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
226 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva


su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto
no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente,
de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen
no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden
judicial».

16.4 La interpretación en la apreciación judicial de la prueba documental

Al momento de apreciar judicialmente la prueba documental es


indispensable por parte del juzgador su interpretación, es decir, desentrañar
o investigar su sentido a fin de conocer a ciencia cierta el significado de su
contenido, sin el cual no es posible valoración alguna o se corre el riesgo que
resulte inadecuada.
Debe interpretarse el documento en su conjunto, haciendo uso de un
procedimiento analítico y complejo y no un simple estudio apriorístico o literal
de su texto o mensaje. Se trata, pues, la interpretación de una operación mental
y lógica mediante la cual el Juez determinará la declaración que se desprende
del documento o el acto o hecho que representa.
Al respecto, afirma Dóhring que «para aclarar lo que quiso decir el autor,
hay que tomar en cuenta, además de los términos empleados, las circunstancias
en las cuales el escrito fue redactado, las condiciones psicológicas generales
reinantes en ese momento, hacia donde apuntaban los intereses del creador
del documento y, por último, su manera individual de ser. Puede darse el caso
de que el sentido de un documento sólo pueda interpretarse con cierto grado
de certeza, estudiando la personalidad del autor e indagando los objetivos que
persiguió...» (DÓHRING, 1972: 280).

17. INEFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO

Un documento es ineficaz:

Cuando es falso.
Si es nulo.
Al obtenerse en forma ilícita.

17.1 Ineficacia por falsedad del documento

Un documento falso es aquel no auténtico, por no corresponder su


contenido o la firma en él impresa a la realidad del acto o hecho producidos
(máxime si son inexistentes) o a la persona a quien se le atribuye. La falsedad
Capítulo XI: Documentos 227

comprende la elaboración íntegra del documento contrario a la verdad o su


adulteración.
«En materia de documentos, y para efectos probatorios, la generalidad
de tratadistas distinguen la falsedad material de la ideológica o intelectual. La
primera tiene lugar cuando en cualquier forma y por cualquier procedimiento
se altera físicamente, en todo o en parte, un documento, después de haber sido
elaborado. La segunda se presenta cuando se insertan por las partes o por
alguna de ellas enunciaciones o declaraciones falsas» (CARDOSOISAZA, 1979:
350).
Al ser falsa la prueba documental no es dable encontrar en ella declaración
de voluntad alguna o la representación de un acto o situación susceptibles de
generar efectos jurídicos, por lo que un medio probatorio afectado de falsedad
no tiene eficacia probatoria.
El artículo 242 del Código Procesal Civil versa sobre la ineficacia por
falsedad de documento, preceptuando que:
«Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado
su falsedad, no tendrá eficacia probatoria.
Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, éste
carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil».

Cabe señalar que la ineficacia probatoria de un documento falso no está


supeditada a que se declare fundada la respectiva tacha, pues bien puede no
haberse planteado ésta y determinar el Juez la falsedad del medio de prueba,
sobre todo cuando resulta manifiesta.

17.1.1 F a lse d a d o in e x iste n cia de la m atriz

Tratándose de documentos públicos, el artículo 244 del Código Procesal


Civil está referido a su ineficacia en caso de falsedad o inexistencia de la matriz.
Dicho numeral dispone así que «la copia de un documento público declarado
o comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma
regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes».

17.2 In eficacia por n u lid ad d el d o cu m en to

Un documento nulo es aquel no apto para surtir efectos jurídicos por no


reunir los requisitos exigidos por la ley bajo sanción de nulidad. Al no tener
ningún valor legal, no tendrá, por consiguiente, eficacia probatoria.
El artículo 243 del Código Procesal Civil trata de la ineficacia por nulidad
del documento y establece que «cuando en un documento resulte manifiesta
la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de
nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia podrá
ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada».
228 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Es de anotar que el acto o hecho representados en el documento pueden


subsistir si éste es declarado nulo, ya que son distintos el documento y su
contenido (art. 237 del C.P.C.). Si el acto adoleciera de nulidad y ésta fuese
declarada, el documento que lo contiene sirve para dejar constancia de aquél,
pero, a él se hará extensiva la nulidad, estando privado, por lo tanto, de eficacia
probatoria.

17 .3 In eficacia p o r su o b te n ció n ilícita

La prueba documental, al igual que los demás medios probatorios,


carecerán de eficacia probatoria si fue obtenida por simulación, dolo,
intimidación, violencia o soborno. Así lo ordena el artículo 199 del Código
Procesal Civil.
CAPITU LO XII

PERICIA

1. NOCION

En no pocas ocasiones la verificación de un hecho o el establecimiento


de sus causas, características, modalidades o efectos precisa de conocimientos
especializados, comúnmente extraños al saber del magistrado. Es por eso que
éste requiere del auxilio de personas que cuenten con tales conocimientos,
expertos en alguna ciencia, técnica, arte o industria, y que reciben el nombre
de peritos. La actividad procesal (pues acontece dentro de una litis) que éstos
realizan es denominada pericia.

«... El juzgador puede no tener el conocimiento científico o técnico que


se requiere para establecer y evaluar algunos hechos en litigio. Por otra parte,
cada vez con más frecuencia las materias de litigio civil involucran hechos que
van más allá de las fronteras de una cultura común promedio, que es el tipo
de cultura no jurídica típica de un juez (...). Cuando la cultura del juzgador no
es adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o científicos específicos de
los hechos litigiosos es necesario complementarla. Por ello, todos los sistemas
procesales tienen que utilizar algunas formas de prueba pericial. Esto significa
que hay que recurrir a peritos expertos en diversos ámbitos para ofrecer al
juzgador toda la información técnica y científica necesaria para dt
(TARUFFO, 2008: 90).
La pericia es un medio probatorio que se actúa por orden oficiosa del
Juez o a instancia de parte, y que la llevan a cabo personas ajenas a la relación
procesal, quienes, en razón de sus conocimientos especiales sobre determinada
ciencia, oficio, arte o técnica, emiten opinión calificada respecto de algún punto
o materia que escapa al entendimiento adecuado del juzgador, y que está
destinada a formarle convicción al último.
230 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«La experticia o peritación puede ser definida como aquella actividad de


carácter procesal propuesta por las partes o el Juez y cumplida por personas
distintas de los sujetos procesales, las cuales son poseedoras de conocimientos
e informaciones técnicas, artísticas o científicas que el Juez ignora pero que
precisa para integrar el conocimiento total de los hechos y cumplir con su
función de juzgar» (SUAREZ, 1972: 63).

Serra Domínguez conceptúa a la prueba pericial como «... el conjunto de


conocimientos técnicos especializados proporcionados al Juez por los peritos,
poseedores de dichos conocimientos, para facilitarle la apreciación y valoración
probatoria de conocimientos de carácter técnico que exceden los conocimientos
genéricos del Juez» (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 496).

Para Armenia Deu, «la prueba de peritos es la actividad a través de la


que una o varias personas expertas aportan sus conocimientos especializados
en materia no jurídica, de manera que puedan conocerse y apreciarse
determinados hechos y circunstancias fácticas...» (ARMENTA DEU, 2004:197).
La citada jurista subraya que «la finalidad de esta prueba se orienta a permitir
la valoración de hechos o circunstancias o adquirir certeza sobre ellos, cuando
su naturaleza precisa para aprehenderlos de la intervención de sujetos con
conocimientos especializados» (ARMENTA DEU, 2004:197).

Según Devis Echandía, la pericia «... es un medio de prueba procesal e


histórico, pero esto no excluye que el perito sea un valioso auxiliar del juez
para el correcto conocimiento de los hechos, como también lo es el testigo. No
se trata de una especie de testimonio técnico, como también se ha sostenido,
sino de un medio de prueba diferente» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II:
123). Concluye Devis Echandía que, «puesto que el perito no persigue producir
efectos jurídicos determinados con su dictamen, sino ilustrar el criterio del juez,
no es una declaración de voluntad. Tampoco es una declaración de verdad,
porque puede incurrir en error y se limita a comunicarle al juez cuál es su
opinión personal respecto de las cuestiones que se le han planteado. Es, pues,
una simple declaración de ciencia, técnica, científica o artística» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123).

A criterio de Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona


Vilar, «el dictamen de peritos o prueba pericial es un medio concreto de prueba (...),
en virtud de la cual una persona con conocimientos especializados (científicos,
artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso,
los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor
los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre
ellos» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y
BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 300). Los mencionados autores ponen de
relieve que «la prueba pericial es (...) una prueba de naturaleza personal, puesto
que es una persona, el perito, quien dictamina e informa al juez. (...) El perito
y sus conocimientos especializados que van a servir para la valoración judicial
de los hechos es la fuente de prueba, mientras que el informe que prestará en
Capítulo XII: Pericia 231

el proceso a través del procedimiento establecido para ello es el medio de


prueba...» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO;
y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 300).
La pericia puede ser concebida como un instrumento de percepción de
hechos que requieren para su determinación cierta aptitud o preparación con
las que no cuenta por lo general el Juez sino los peritos. Estos le comunican al
primero las comprobaciones y deducciones a las que llegan acerca de los hechos
sometidos a su análisis, las mismas que son recogidas en un informe al que se
denomina dictamen pericial.
El dictamen pericial es aquel documento técnico que consta de tres partes:
1) Relación de actos preparatorios: Aquí se consignan la materia sujeta
a pericia, los reconocimientos, exámenes u observaciones llevados
a cabo.
2) Estudio de los puntos de la pericia y motivación: En esta segunda
parte se hace una exposición detallada de los fundamentos del
dictamen, de carácter científico y técnico, aptos para formar convicción
en el juzgador.
3) Conclusiones: Al final del dictamen el perito emitirá su opinión
concreta sobre el asunto que requirió de su participación. Es un juicio
de valor que debe guardar correspondencia con los fundamentos
que le precedieron.
La pericia cumple una doble función: 1) La verificación (a cargo de peritos)
de los hechos que precisan de conocimientos calificados (científicos, técnicos,
artísticos, prácticos, etc.) que escapan a la cultura común del magistrado y
demás personas; y 2) el aporte de la ciencia o experiencia de los peritos dirigido
a ilustrarle al Juez sobre algún hecho o materia y formar su convencimiento
respecto de la realidad, causas, calidades y efectos de aquello sometido a pericia.
Precisamente, el artículo 262 del Código Procesal Civil, referido a la
procedencia de este medio probatorio, señala que «la pericia procede cuando
la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales
de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga».
La prueba pericial debe reunir una serie de requisitos para su ofrecimiento
y actuación (los que se verán en su oportunidad). De ahí es que se distingue
del testimonio técnico y de la prueba documental (cuando ésta contiene un
informe desarrollado por un sujeto con conocimientos calificados en alguna
materia). No basta entonces que se suministre al Juez la opinión de un experto
sobre algún hecho o situación para que se configure la pericia, siendo necesaria
la observancia de los requisitos y formalidades legales exigidos para la pericia.
En relación a esto, expresa Alfonso García que «... el perito analiza críticamente,
con base en sus conocimientos especiales, el testigo, salvo que se trate de un
testigo técnico, presenta una narración simplemente histórica de los mismos,
sin sacar conclusiones» (GARCIA S., 1986: 92).
232 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2. OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL

El peritaje se circunscribe a la emisión de opiniones relativas a los hechos


surgidos en el proceso, determinados y contenidos en la correspondiente orden
judicial. Los conocimientos del perito «... se refieren a hechos que integran la
situación humana anterior que da lugar o a la cual se refiere el proceso» (GELSI
BIDART, 1975: 5).

Sin embargo, la pericia no siempre implica la exposición de las conclusiones


o juicios de valor sobre algún hecho o asunto, sino que además pueden ser
objeto de ella cuestiones lácticas que en el curso de la pericia son observadas
o necesitan serlo. Esto se debe a que suele ser indispensable percibir los hechos
objeto de prueba o vinculados a ella o sus vestigios, para así poner en conocimiento
del Juez el examen desarrollado y las conclusiones a las que se llega.

Además, la pericia no puede versar sobre cuestiones de derecho (como


cuando se de la una denominación o adecuación jurídica a una determinada
situación o se le otorga efectos de igual carácter) porque ello es tarea que le
compete al juzgador.

En suma, es objeto de peritaje las cuestiones concretas de hecho, la


averiguación, demostración y calificación científica, tecnológica, artística o
técnica de hechos que por sus caracteres precisen, para su correcta percepción
y apreciación, de conocimientos calificados.

3. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial se caracteriza por lo siguiente:

Es una actividad humana: Al ser desarrolladas por personas


(peritos), quienes desarrollan ciertos actos que culminan en la
elaboración de un informe o dictamen.

Es una actividad procesal: Porque tiene lugar en el curso del proceso


principal o es actuada como prueba anticipada.
Es un medio probatorio: Puesto que sirve para demostrar la
existencia de algún hecho, la forma en que se produjo, sus causas,
consecuencias, etc.

Es una declaración de ciencia: Debido a que el perito se limita a dar


a conocer mediante el respectivo dictamen sus observaciones y
conclusiones, basadas en su experiencia científica, artística, técnica,
etc.

Es una actividad realizada por expertos: Pues es en razón de los


conocimientos especiales con que cuentan los peritos que son
llamados para emitir su juicio valorativo sobre la materia que
dominan intelectual o técnicamente.
Capítulo X II: Pericia 233

Es llevada a cabo por orden judicial: Ya sea de oficio o a pedido de


parte, la pericia debe obedecer a un mandato del Juez, siendo
inválida aquella que se realice en forma espontánea.
Está vinculada con los hechos: Porque éstos constituyen su objeto,
estando fuera de él las cuestiones de derecho, y el relato abstracto
que no repercute en lo más mínimo en la verificación y valoración
de los hechos materia de debate judicial.
Está referida a hechos especiales o de difícil percepción y apreciación:
Ya que de no ser así no se exigiría el aporte de expertos a fin de
ilustrar al magistrado sobre tales hechos.
Es una operación valorativa: En la medida que el perito emite una
opinión o juicio de valor sobre el objeto de la pericia, pronunciándose
sobre su realidad, causas, modalidades y efectos.

4. NATURALEZA JURIDICA DE LA PERICIA

Acerca de la naturaleza jurídica de la pericia, hay quienes consideran que


no configura un medio de prueba sino que constituye una forma de
complementar los conocimientos del Juez, suministrándole elementos de juicio
representados por la ciencia y apreciación de los peritos. Es la pericia, según
esta corriente doctrinaria, aquella actividad por la cual se elabora los resultados
de los medios probatorios ya producidos, estando inmersa entonces en la fase
de apreciación de las pruebas actuadas, aportando los peritos al magistrado
las máximas de la experiencia. Consistiría entonces la prueba pericial en un
juicio de un hecho destinado a su comprobación o en un razonamiento
inferencial técnico para una mejor apreciación de las pruebas. Adoptan esta
postura Serra Domínguez, Eisner, Prieto Castro, Ricci, Micheli, Betti, Muñoz
Sabaté, Pietro Ellero, Virotta, Manzini, Satta, Massari, Liebman, Borettini y
Leone.
Sobre el particular, cabe señalar que siendo función de la pericia la
comprobación de algún hecho (alegado o traído al proceso, eventualmente, en
virtud de otro medio probatorio) representa un medio de prueba, pues, si
únicamente se considera como tal al hecho que conduce al conocimiento de
otro, tampoco serían reputados medios probatorios la declaración de parte, de
testigos, los documentos y la inspección judicial. La pericia es así un medio
probatorio porque al realizarla el perito no sólo aprecia algún hecho (si sus
cualidades o caracteres son materia de controversia), sino que puede acreditar
su existencia, cuando ésta es desconocida. Reiteramos que a través de la prueba
pericial se acreditan hechos y se pone a disposición del Juez el conocimiento
que se tiene de ellos.

«... Si se atiende (...) a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda


alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun cuando el
dictamen sustituya la percepción directa del hecho por parte del juez, incorpora
234 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

al proceso un dato susceptible de provocar la convicción judicial acerca de


la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, circunstancia que
(...) constituye la finalidad genérica de la prueba» (PALACIO, 1977, Tomo IV:
676-677).

Por otro lado, el carácter de actividad que tiene la pericia no funda su


negación como medio de prueba porque con igual criterio habría que excluir
de tal calificación a la declaración de testigos, de parte y a la inspección judicial.

La tesis mayoritaria es aquella que considera a la pericia como un medio


de prueba destinado a la verificación de hechos para los que se requiere de
conocimientos especiales ajenos al Juez, no pudiendo éste sustituirlos con su
investigación personal y privada por carecer de tales conocimientos. Tiene,
pues, la pericia la condición de medio de prueba, y quien la suministra, o sea,
el perito, la calidad de órgano de auxilio judicial. Los autores que estiman como
medio probatorio a la pericia son los siguientes: Alsina, Couture, Chiovenda,
Messina, Carnelutti, Denti, Pisani, Andrioli, Stopatto, Brichetti, Arazi, Florián,
Scardaccione, Franchi, Schónke, Rosenberg, Mittermaier, Silva Melero, Lessona,
Guasp, Framarino dei Malatesta, Gorphe, Bonnier, Mallard, Dellepiane, Aguirre
Godoy, Cordero, Palacio, Rocha, Rafael de Pina, Marsich, Fenech, Amaral Santos,
Viada-Aragoneses, entre otros.

5. CLASES DE PERITAJE

Los peritajes pueden ser clasificados del siguiente modo:

Peritaje «percipiendi»: Tiene por finalidad comprobar la existencia


o cualidades de hechos especiales.

Peritaje «deducendi»: Es aquel destinado a la aplicación de reglas o


métodos científicos, técnicos, artísticos o de otra índole, sobre
hechos acreditados en el proceso por algún otro medio de prueba,
a fin de deducir de ellos sus causas, cualidades, características o
efectos. El ejemplo más claro de este tipo de peritaje es el referido
a la determinación de los datos y perjuicios.

Peritaje enunciativo de reglas de experiencia técnica: Doctrinariamente,


se concibe esta clase de peritaje consistente en la simple enunciación
por los peritos de las reglas de experiencia técnica, de manera que
el Juez sea quien las aplique a los hechos comprobados en el juicio
y extraiga así sus propias conclusiones. Al descartarse de esta
modalidad de peritaje el juicio valorativo, elemento intrínseco de
la pericia, no constituye ésta strictu sensu, siendo más bien una
forma simple de integrar el juicio lógico del magistrado.

Peritaje forzoso: Es aquel exigido por el ordenamiento jurídico para


demostrar cierto hecho.
Capítulo X II: Pericia 235

Peritaje discrecional: Es el que queda librado a la voluntad de las


partes o del Juez.
Peritaje judicial: Se lleva a cabo en el curso de un proceso y es
ordenado oficiosamente o a instancia de parte.

Peritaje extrajudicial: Es el que tiene lugar en prueba anticipada,


siendo decretado por el Juez a pedido de parte.

6. REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL

El artículo 263 del Código Procesal Civil se refiere a los requisitos que
debe reunir el ofrecimiento de la prueba pericial, estableciendo que «al ofrecer
la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales
versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho
controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los
peritos son designados por el Juez en el número que considere necesario».

A continuación trataremos sobre los requisitos para la existencia jurídica,


validez y eficacia probatoria de la pericia.

6.1 Requisitos para su existencia jurídica

Para su existencia jurídica tienen que observarse los siguientes requisitos:

Debe tener lugar en el proceso principal o como prueba anticipada.


Cualquier aporte realizado fuera del proceso por personas expertas
en una determinada materia no será catalogado como prueba pericial.
Debe ser ordenada por el Juez. Se descarta la espontaneidad del
peritaje, siendo indispensable la correspondiente providencia
judicial derivada de la solicitud de parte o de la decisión oficiosa
del Juez en ese sentido.
Tiene que ser realizada personalmente. El perito que haya aceptado
y juramentado el cargo no puede delegar en otro sujeto la realización
de la pericia; sin embargo, ello no obsta la colaboración accesoria
de personal a su cargo.
Debe practicarse por terceros ajenos al proceso. Los sujetos activo
y pasivo de la relación jurídica procesal, así como los terceros
intervinientes en la litis por estar enjuego sus derechos sustantivos,
están excluidos de actuar como peritos.
Debe estar referida a hechos. No puede versar sobre cuestiones de
derecho que le competen estrictamente al Juez. Además, los hechos
sobre los que recae el dictamen deben ser de naturaleza especial,
vale decir, que precisen ser determinados (en su existencia, caracteres,
causas o efectos) por peritos.
236 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Debe contener la ciencia, apreciación y conclusiones del perito. Por


haber sido una persona designada como perito el dictamen que
desarrolle tiene que derivar de sus propios conocimientos y
apreciación, porque si se hiciera referencia a la ciencia de otras
personas, estaríamos ante un simple relato o informe y no una
pericia, así las opiniones de aquéllas gocen de la aceptación general.

6.2 Requisitos para su validez

Son requisitos para la validez de la prueba pericial los siguientes:

Que se haya decretado la pericia siguiéndose las formalidades de


ley.

La capacidad jurídica y aptitud del perito. Este debe ser una persona
capaz, debiendo estar apto para desempeñar el cargo, no sólo
jurídica sino también mental y físicamente.

Que el perito nombrado acepte el cargo, lo que implica además el


juramento de ley o promesa de actuar con veracidad.
Que se presente el correspondiente informe pericial con las
formalidades que la ley prevé para éste (presentación oportuna y
fundamentación, por ejemplo).

Que no exista prohibición legal de practicarla. Este supuesto se da


en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico establece límites
a los medios probatorios.
Que los peritos realicen personalmente la pericia.

6.3 Requisitos para su eficacia probatoria

Son requisitos para la eficacia probatoria de la prueba pericial los


siguientes:

Que sea un medio conducente para acreditar el hecho que se


pretende probar con la pericia.

Que el perito sea competente para el ejercicio del cargo, lo que se


inferirá del propio dictamen pericial.
Que la pericia se realice en forma voluntaria y exenta de intimidación,
violencia, dolo o soborno.

Que el perito no se encuentre afectado de alguna causal de recusación


o de impedimento, lo cual haría desconfiar de su imparcialidad al
desarrollar su labor.

Que esté correctamente fundamentado.


Capítulo X II: Pericia 237

Que no se haya demostrado alguna objeción formulada contra el


dictamen.

Que las conclusiones del dictamen pericial sean claras, consistentes


y consecuencia lógica de su motivación.
Que el dictamen haya tenido la posibilidad de ser controvertido u
observado.

Que el perito no se haya retractado del contenido de su informe


pericial, lo que le restaría mérito probatorio.
Que no existan pruebas idóneas que desvirtúen el dictamen pericial.

7. IMPORTANCIA DE LA PERICIA

«En todos los casos, pues, el peritaje se realiza para el proceso (...), para
los sujetos principales del mismo, para servir al mejor desarrollo de aquél y a
la más adecuada solución a la cuestión que en él se plantea: ni la presenta (en
todo o en parte), ni la decide» (GELSI BIDART, 1975:12).

Sin embargo, la prueba pericial es de tal importancia en el proceso que


se afirma que el Juez no puede prescindir de ella si se requiere de conocimientos
calificados en alguna materia para investigar o verificar algún hecho. En efecto,
al carecer el Juez de la ciencia necesaria para resolver una cuestión de hecho
debe decretar la actuación de la pericia no sólo a instancia de parte sino también
de oficio. De no ser así, sería prácticamente imposible que cuente con los
elementos indispensables para apreciar determinada situación y emitir su
pronunciamiento.

El magistrado, aun teniendo algún conocimiento sobre el hecho complejo


a investigar, debe recurrir a la pericia y no optar por analizarlo él solo, porque
únicamente los peritos lo pueden verificar de manera adecuada si no fuese
perceptible para el común de la gente. Así, el dictamen pericial correctamente
elaborado produce la certeza que se exige para resolver la cuestión controvertida
y hace más difícil la idea del error judicial.
Es importante entonces la pericia en aquellos casos que se precisa de
opiniones o juicios de personas reconocidas en alguna ciencia, arte, oficio o
materia, para desentrañar la existencia, causas, modalidades y efectos de algún
hecho o asunto que escapa al normal conocimiento de los seres humanos. La
colaboración de los peritos posibilita la adecuada comprensión por parte del
juzgador de aquello sometido a la pericia, lo que da mayor seguridad respecto
de la resolución judicial a expedirse.
238 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

8. EL PERITO

8.1 La función o cargo de perito

El perito es aquella persona que cuenta con conocimientos especializados


sobre alguna ciencia, arte, oficio o materia y que es llamado por el órgano
judicial a fin de que le auxilie sobre algún hecho que escapa a su saber y exponga
sus observaciones y exámenes realizados así como sus conclusiones sobre lo
analizado, todo lo cual estará contenido en su informe pericial o dictamen.

«... Los peritos son personas llamadas a exponer al Juez no sólo las
observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos
observados, sino, también las inducciones que deban sacarse objetivamente de
los hechos observados y de aquellos que se les den por existentes...» (SUAREZ,
1972: 64).

«... Peritos son las personas con conocimientos especializados (científicos,


artísticos o prácticos), llamados al proceso para aportar las máximas de
experiencia que el Juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción
y la apreciación de hechos concretos, objeto de debate» (GOMEZ ORBANEJA;
citado por ARAGONESES, 1958: 532).

Los peritos «... son auxiliares del juez y su dictamen un medio de prueba,
que si bien presenta a veces características que lo asemejan más que todo a la
declaración del testigo, difiere de ella no sólo por su aspecto formal, sino por
razón de su contenido, como que no sólo envuelve un mero relato de hechos
previamente percibidos, fijados y conservados, sino que involucra conclusiones
originadas en razonamientos abstractos para los cuales se requieren especiales
conocimientos técnicos, científicos o artísticos» (CARDOSOISAZA, 1979:358).

Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar apuntan


sobre la materia lo siguiente:

« ... Perito es un tercero, o sea, una persona ajena al proceso, que posee
unos conocimientos técnicos especializados, tenga título profesional o
no, y que los vierte en el mismo tras haberlos aplicado al estudiar los
hechos u otros elementos objeto de prueba.

De esta definición se deducen las siguientes características:

l.°) Puede ser una persona física o jurídica. (...) Cuando el dictamen
pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales, el
juez podrá pedir el informe a una academia, institución cultural o
científica que se ocupe del estudio de las materias correspondientes
al objeto de la pericia, o persona jurídica que esté legalmente
habilitada para ello. Ahora bien, la pericia en sentido estricto ha de
ser realizada materialmente por una persona física (...).
Capítulo X II: Pericia 239

2.°) El perito no ha presenciado los hechos, o no es traído al proceso


por esta circunstancia, sino que es buscado precisamente por poseer
esos conocimientos técnicos especializados a que hacíamos
referencia. No tiene importancia la forma y método de adquisición
de los mismos, ni siquiera que posea un título oficial que le faculte
para ejercer la profesión, en cuyo caso deberá ser un entendido en
la materia, aunque la ley prefiera lógicamente a los titulados...»
(MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO;
y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 302-303).
El perito no cumple el rol del magistrado ya que no le corresponde juzgar
sino simplemente aportar elementos de hecho y juicios de valor de los que el
Juez hará uso para formarse convicción y resolver en consecuencia, sin que
ello signifique que el dictamen respectivo le vincule al último. «El perito conoce
parte (eventualmente toda) la 'quaestio facti'; el juez la 'q. juris' y su relación
con la 'q. facti' y, además, debe procurar el conocimiento concreto de ésta, para
resolver el problema jurídico que se suscita en su virtud. Difícilmente podrán
concurrir ambos conocimientos (en su integralidad) en la misma persona» (GELSI
BIDART, 1975:13).
El perito es un órgano de auxilio judicial, un colaborador técnico del
magistrado o un órgano de prueba, como se quiera, cuya participación es
imparcial y -en ocasiones- necesaria. Así lo deja entrever Nelson Suárez cuando
afirma que «el perito es un auxiliar de justicia, que debe actuar con absoluta
imparcialidad, comprometiéndose solamente con su inteligencia, ciencia o
saber, y suministrando verazmente los informes técnicos que se le requieran,
con abstracción del origen de su nombramiento y sin otro interés que el de
colaborar con la justicia, la ley y la paz social» (SUAREZ, 1972: 67).
La función pericial es compleja, pues deben analizarse los elementos
materiales, llevarse a cabo experiencias científicas o de otra índole, deliberarse
y, de ser posible y tratándose de dos o más peritos, llegar a un acuerdo.
En su tarea el perito puede hacer uso de todos los elementos incorporados
al proceso y de aquellos que resulten de la apreciación de personas, lugares u
objetos, así como de toda prueba científica. «... Los expertos tienen una función
eminentemente activa dentro del proceso, por la cual deben observar, es decir,
procurarse fuentes del conocimiento por medio de las personas o cosas que
examinan por encargo del juzgador» (GARCIA S., 1986: 101). No puede el
perito suministrar al proceso elementos ajenos a los señalados. No debe
excederse del marco de la pericia, como sucedería si valora una declaración de
parte o testimonial, labor que le compete al Juez.
El perito debe comunicarle al magistrado lo que hubiese averiguado y
las conclusiones a las que ha llegado, sin que le interese a cuál de los sujetos
procesales beneficia o perjudica su dictamen. Como órgano de auxilio judicial
sirve a la administración de justicia por lo que debe ser leal en sus apreciaciones
y actuar con veracidad.
240 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

El perito puede emitir conceptos sobre hechos pasados, presentes y


futuros y juicios valorativos fácticos (no jurídicos), en razón de la tarea procesal
encomendada. Puede, asimismo, verificar un hecho a través de deducciones,
vale decir, sin haberlo percibido, poniendo en conocimiento del Juez la certeza
de lo que pudo averiguar con tal procedimiento.

Se puede decir que el cargo de perito es libre y no obligatorio en la medida


que éste puede rehusar su designación, ya sea en forma expresa o tácita.

8.2 Requisitos

Son requisitos para ejercer el cargo de perito los siguientes:

Debe ser sujeto extraño al proceso: El nombramiento no puede


recaer en el demandante, demandado o tercero interviniente en la
relación jurídica procesal.

Debe ser idóneo para el cargo y tener conducta intachable.


Debe tener título habilitante en la ciencia, profesión, arte, actividad
técnica o materia especializada a que se refieran las cuestiones
objeto de pericia, a no ser que ésta no requiera de profesionales
universitarios o no hubieran peritos en las sedes de los Juzgados
en los que tenga que actuarse dicho medio probatorio.

Debe aparecer en la lista de especialistas que el Consejo de Gobierno


de cada distrito judicial formula anualmente, salvo que la pericia
no precise de profesionales universitarios o no hayan peritos en la
sede del Juzgado correspondiente.

Debe ser el perito designado como tal por el Juez.

Debe aceptar el cargo: Dicha aceptación tiene que ser expresa, por
escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad.
No deben estar afectados de alguna causal de impedimento o
recusación, las mismas que se encuentran previstas en los artículos
305 y 307 del Código Procesal Civil, respectivamente.

Sobre el particular, el artículo 268 del Código Procesal Civil señala lo


siguiente:

«El Consejo de Gobierno de cada Distrito Judicial formula anualmente


la lista de los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un
proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio
profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios,
el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La misma regla se
aplica en las sedes de los Juzgados donde no hayan peritos que reúnan
los requisitos antes señalados».
Capítulo X II: Pericia 241

8.3 Derechos

Son derechos del perito:


A. Que se le suministre los medios para llevar a cabo la pericia y no
haya intervención alguna que no sea la del perito: El perito debe
tener plena libertad en su proceso investigatorio, siempre y cuando
no exceda de la materia o asunto señalados por el Juez en la
respectiva resolución. De esta manera se garantiza la no interferencia,
ni siquiera del magistrado, en los estudios, métodos y experimentos
que tenga que practicar el perito con miras a la elaboración de un
dictamen confiable y científico. Esto se explica porque solamente
el perito conoce la actividad pericial y puede determinar cuándo
su indagación adquiere la certeza exigida para con su dictamen.
Naturalmente, a efecto de desarrollar su labor, el perito tiene que
contar con los elementos materiales del caso y que le deben ser
facilitados por el magistrado y los sujetos procesales.
B. Que se le remunere por su trabajo, lo que implica no sólo el pago
por los gastos que demanda la pericia sino, además, por la actividad
que realiza en base a sus conocimientos especializados. El artículo
271 del Código Procesal Civil dispone sobre el particular lo siguiente:
«El Juez fija el honorario de los peritos, estando obligada al
pago la parte que ofrece la prueba. Si no lo hiciera dentro del
plazo que el Juez le señale, éste puede ordenar que se
prescinda del medio probatorio, salvo que la otra parte
ofrezca efectuar el pago, con cargo a repetir.
Cuando el medio probatorio es ordenado de oficio, el
honorario será pagado proporcionalmente por las partes. El
incumplimiento de una parte faculta a la otra a efectuar el
pago con cargo a repetición».

8.4 O bligaciones

Son obligaciones de los peritos las siguientes:


Prestar juramento o promesa de actuar con veracidad, si hubiese
aceptado el cargo.
Realizar personalmente la pericia, siguiendo el marco del encargo
judicial y en la forma señalada por el ordenamiento procesal.
Obrar con lealtad, veracidad, imparcialidad, responsabilidad y
buena fe.
La motivación de su dictamen y la exposición en forma clara y
concreta de sus conclusiones, las mismas que deben ser el resultado
de los fundamentos incorporados en el informe pericial.
242 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Guardar secreto de su labor hasta tanto no presente el dictamen


pericial.

La presentación oportuna de los dictámenes periciales.

La explicación del mismo en la audiencia de pruebas o en una


especial, si el caso lo amerita.

Concurrir a la inspección judicial cuando haya relación entre este


medio de prueba y la pericia, siempre que así lo ordene el Juez.

Abstenerse de aceptar el cargo de perito o de practicar la pericia si


se encuentran afectados de alguna causal de impedimento o
recusación.

En resumen, y tal como lo indica Gelsi Bidart,«... el perito debe contribuir


a formar el 'material de conocimiento' que requiere el juez: en cuanto a la
descripción de los hechos del caso concreto (i.e. lo que de ellos se conserva);
en cuanto a su explicación (causas); en cuanto a su valoración o significación
y a su eficacia; incluso aportando conocimientos generales o abstractos no
referidos o aplicados directamente a los mismos (lo cual realizaría oportunamente
el juez)» (GELSI BIDART, 1975:15).

8.5 Responsabilidades

El Código Procesal Civil en su artículo 270 establece que:

«Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de su dictamen


o no concurran a la audiencia de pruebas, serán subrogados y sancionados
con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere
lugar.

En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia especial».

Los peritos no sólo incurren en responsabilidad civil y penal cuando


retardan -sin justificación- la presentación de su dictamen o no concurran a la
audiencia de pruebas, sino también cuando obran con culpa inexcusable en la
elaboración del informe pericial o actúan con dolo al emitir informes falsos (ya
sea debido a soborno, animadversión, u otro tipo de intereses).

8.6 Número de peritos

La última parte del artículo 263 del Código Procesal Civil establece que
«... los peritos son designados por el Juez en el número que considere necesario».

Se observa entonces que el número de peritos queda librado al criterio


del juzgador. Nada impide que éste decida que la pericia sea practicada por
un solo perito.
Capítulo X II: Pericia 243

El artículo 264 del Código Procesal Civil se refiere al perito de parte y


preceptúa que:
«Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por
el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos de que trata
el Artículo 263° [del C.P.C., en cuyo primer párrafo se precisa que al ofrecer la
pericia se indicarán con claridad y precisión los puntos sobre los cuales versará
el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido
que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia], siempre que lo hayan
ofrecido en la oportunidad debida.

Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en


ella con sujeción a lo que el Juez ordene».

De la lectura del primer párrafo del artículo 264 del Código Procesal Civil
se aprecia que, además de los peritos nombrados por el Juez, pueden los sujetos
procesales designar otros (siempre que este medio de prueba se haya ofrecido
oportunamente), que elaborarán el correspondiente dictamen, el mismo que
será presentado dentro del plazo fijado para los peritos designados por el Juez.
Si bien el Código no lo señala expresamente, del segundo párrafo del artículo
264 puede inferirse que tanto el demandante como el demandado pueden
ofrecer un perito de parte cada uno.

9. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL

El artículo 263 del Código Procesal Civil señala que al ofrecerse la pericia
se indicará con claridad y precisión:
Los puntos sobre los cuales versará el dictamen.
La profesión u oficio de quien debe practicarlo.
El hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia.
Lo dispuesto en el artículo 263 del Código Procesal Civil opera también
tratándose de la pericia decretada de oficio, debiendo el Juez, al ordenar su
actuación, precisar en su resolución lo exigido por el citado precepto legal.

La indicación de los puntos sobre los cuales versará el dictamen es


sumamente importante para determinar la procedencia de la prueba, pues así
se establece la congruencia entre la cuestión de hecho a conocer y el requerimiento
de una persona especializada en la materia que proporcione a cabalidad la
información que se necesita. Además, posibilita la contradicción de la prueba
al precisarse de antemano su objeto. Fija, por último, el marco de la labor
pericial, del que no podrá exceder el perito.

El señalamiento de la profesión u oficio del perito tiende a facilitar la


actuación de la prueba pericial, la misma que debe ser llevada a cabo por
personas cuyos conocimientos guarden concordancia con la entidad de la
244 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

cuestión sometida a pericia. Corresponderá en primer lugar a la parte que


aporta dicho medio probatorio calificar la profesión u oficio que debe
desempeñar el perito para poder hacerse cargo de la pericia; el Juez, atendiendo
a tal especialización, podrá corregir cualquier error en que incurriera el
aportante de la prueba. La correcta indicación de la especialidad del perito
garantiza su idoneidad y brinda seguridad acerca de la certeza en las opiniones
y conclusiones de aquél.

El apunte del hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia


es importante para determinar su utilidad.

10. ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial se actúa de la siguiente manera:

Una vez ofrecida la prueba pericial por las partes o decretada de


oficio, con observancia de los requisitos a que se contrae el artículo
263 del Código Procesal Civil, el Juez designará a los peritos en el
número que estime conveniente, sin perjuicio de la facultad con
que cuentan los sujetos procesales para ofrecer peritos de parte
adicionales a los nombrados por el magistrado (art. 264 del C.P.C.).

Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante


escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad.
Si no lo hace, se tendrá por rehusado el nombramiento y se
procederá a nombrar otro perito (art. 269 del C.P.C.).

Aceptado el cargo por los peritos, proceden a elaborar su informe


pericial. Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen.
Si hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Todo dictamen
será motivado y acompañado de los anexos que sean pertinentes,
debiendo ser presentado (s) cuando menos ocho días antes de la
audiencia de pruebas. Dicho plazo opera también para el peritaje
de parte (primer párrafo del art. 265 y primera parte del art. 264
del C.P.C.).

El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas. Si


hubiesen otros medios de prueba, la pericia se actuará en primer
lugar (aunque, si en la audiencia de pruebas están presentes ambas
partes y por cualquier causa no pudiera actuarse la pericia, el Juez
podrá disponer la actuación de los medios probatorios disponibles,
en aplicación de la parte final del art. 208 del C.P.C.), debiendo los
peritos resumir sus conclusiones. Por excepción, cuando la
complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en audiencia
especial (art. 208 -inc. 1)- y segundo párrafo del art. 265 del C.P.C.).
Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia
de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de
Capítulo X II: Pericia 245

los peritos se harán constar en el acta (art. 208 -inc. 1)- y primer
párrafo del art. 266 del C.P.C.).

El Juez puede disponer la confrontación entre peritos, y entre éstos,


los testigos y las partes, para lograr la finalidad de los medios
probatorios (art. 209 del C.P.C.).
Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo
de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez
puede conceder un plazo complementario (último párrafo del art.
266 del C.P.C.).

Los peritos concurrirán a la inspección judicial cuando haya relación


entre uno u otro medio probatorio, según lo disponga el Juez, de
oficio o a petición de parte (art. 267 del C.P.C.).

11. VALORACION JUDICIAL DE LA PERICIA

Si bien la pericia obedece a la carencia o deficiencia del juzgador de


conocimientos especiales indispensables para la percepción o apreciación de
un determinado hecho, dicho medio probatorio no es vinculante, vale decir,
no obliga a aquél a ceñirse a las opiniones y juicios valorativos del perito. Queda
entonces la valoración de la prueba pericial sujeta al criterio del magistrado,
quien deberá estimarla libremente utilizando su apreciación razonada, en virtud
del sistema de la libre valoración de la prueba acogido por nuestro ordenamiento
procesal (art. 197 del C.P.C.) y la legislación comparada. En efecto, «el sentido
dominante en los sistemas procesales, es acordar a la pericia desde el punto de
vista de su apreciación, la calidad de prueba racional, a evaluar en cada caso
concreto, de acuerdo con los 'sanos' principios de la inteligencia o razón»
(GELSIBIDART, 1975:16). De igual manera opina Denti al señalar que «... los
ordenamientos procesales contemporáneos repudian el valor vinculante de la
peritación para el juez y reconocen a éste, si bien con la variedad de significados
que el criterio asume en los diversos sistemas jurídicos, la libertad de valoración
de la obra del perito...» (DENTI, 1974: 306).

Por ser la función pericial una estrictamente de colaboración e ilustración,


la pericia es valorada por el Juez en forma libre y razonada, basándose éste en
su ciencia personal, en las máximas de la experiencia y en el análisis lógico-
jurídico y científico de los métodos empleados por los peritos, en la motivación
y las conclusiones del dictamen, considerando especialmente en relación a las
últimas si constituyen el resultado racional y directo de los fundamentos del
informe pericial. La labor del perito se limita a suministrar al magistrado el
conocimiento de algún hecho (en su sentido más amplio) o complementarlo,
compitiéndole al segundo decidir si toma en cuenta o no las conclusiones del
dictamen. Puntualizamos que esto no significa que pueda el Juez rechazarlas
arbitrariamente, pues para ello debe oponer razones serias y fundadas,
246 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

pudiendo derivarse éstas no sólo del dictamen en sí, sino también de la


apreciación de otros medios probatorios idóneos que lo desvirtúen. Como bien
dice Denti, «... el juzgador posee libertad de valoración frente a los resultados
de la pericia y puede, por tanto, mediante una motivación adecuada, apartarse
de las conclusiones a que haya llegado el perito..» (DENTI, 1972:15). Similar
parecer tiene Gelsi Bidart al sostener que «... el juez, para apartarse de las
conclusiones de la pericia, debe dar los fundamentos pertinentes, lo cual, en
cierto modo, es redundante en el sistema de la sana crítica: la decisión del juez
no ha de ser arbitraria y su fundamentación debe traducirse en la expresión
razonada de sus bases» (GELSI BIDART, 1975: 17). La misma posición es
adoptada por Nelson Suárez, quien indica que «en las cuestiones técnicas el
criterio o dictamen del perito no puede y normativamente no debe sustituir ni
vincular la valoración del Juez, quien será siempre libre de decidir según su
convicción, con la sola obligación de dar a la decisión una adecuada motivación...»
(SUAREZ, 1972: 67).

La concurrencia de dictámenes es muy importante en la tarea valorativa


del Juez, pues si hubiere más de uno en determinado sentido, será prácticamente
improbable que el Juez los deseche; en cambio, si se está ante dictámenes
contradictorios, puede aquél dejarlos de lado y resolver conforme mejor le
parezca, atendiendo a la convicción que le haya formado alguno de ellos u
otros elementos probatorios concurrentes.

En suma, el Juez no se encuentra sujeto a la concepción del perito, siendo


su obligación someter el dictamen a un exhaustivo análisis de su parte,
compartiéndolo siempre y cuando lo convenza plenamente. Puede decirse que
el deber, más que facultad, del magistrado de formarse un juicio propio,
inclusive en cuestiones que requieran de conocimientos especiales, tiene su
fundamento en el hecho de que aquél dispone de medios probatorios adicionales
a la pericia que le ayudan a lograr su cometido.

11.1 Aspectos preliminares para la crítica del dictamen pericial

La tarea del perito no se limita a la presentación del respectivo dictamen


sino que se extiende a su explicación y absolución de observaciones. La
aclaración del informe pericial constituye así un aspecto preliminar a ser
tomado en cuenta para su crítica. Tiene por finalidad principal informar de los
fundamentos del dictamen, sin cuya apreciación el receptor estaría impedido
de saber a ciencia cierta si el material fáctico ha sido convenientemente
empleado.
Otro aspecto preliminar para la crítica del dictamen pericial lo representa
la forma de trabajo empleada por el dictaminador. En efecto, «el perito tiene
también que poner en evidencia el método de investigación que ha aplicado y
los principios especializados sobre los cuales se basa su dictamen. Además,
tiene que mostrar cómo se desprende de todo esto, en detalle, el juicio que él
Capítulo X II: Pericia 247

estima acertado. Si se limita a señalar las convicciones básicas de las cuales ha


partido y seguidamente el resultado final, sin describir más circunstanciadamente
el camino intermedio, el examen será a menudo totalmente imposible...»
(DÓHRING, 1972: 252).

El Juez apreciará además en forma previa la tesitura del perito y su


especialización. Puede ocurrir que el dictamen obedezca a una cierta orientación
no reconocida universalmente, producto de una singular concepción del perito
que no sigue principios que el sector científico, artístico, profesional, etc., al
que pertenece tiene por válidos. En consecuencia, el órgano judicial deberá
primero apreciar si la posición adoptada por el perito responde a la aceptada
por la generalidad (o mayoría) de expertos inmersos en el campo en que aquél
se desempeña, o si existen otros métodos o principios recomendables para
obtener el resultado que se pretende. Esto naturalmente influye en la
confiabilidad o falta de certeza del dictamen en referencia. Debe dejarse en
claro que la postura especial que siga el perito no es razón suficiente para
restarle mérito probatorio al dictamen, si ella obedece a innovaciones valederas
que resultan consistentes y aun superiores a los métodos o experiencias
tradicionales o acostumbrados. La explicación del dictaminador de su tesitura
y de los pormenores de su especialización será trascendental para que el
dictamen sea acogido.

También se considerará como antecedente a la crítica del dictamen pericial


el grado de certeza que éste merece, para lo cual el perito tiene que indicar
hasta que punto sus comprobaciones pueden ser tomadas como ciertas y
confiables. Esto se debe, más que a la idoneidad o no de los exámenes
practicados, a que existen asuntos o hechos que no pueden ser acreditados
fehacientemente ni siquiera con la prueba pericial, por lo que el perito deja
constancia de la posibilidad de inexactitud de aquello sometido a su
investigación, pudiendo consignar una determinada escala de probabilidades.
El grado de certeza del material pericial también puede ser determinado por
el Juez, atendiendo a sus conocimientos propios o a otras fuentes, pudiendo
constituir éstas las pruebas que aporten las partes objetando el dictamen. El
grado de certeza del dictamen obviamente influye en su crítica.

El carácter complejo de la función pericial es el último de los aspectos


preliminares a tomarse en cuenta para la crítica del dictamen. Siendo aquélla
una labor especializada, la aclaración de los puntos del informe pericial no es
fácil, agravándose el problema cuanto más complicados sean los métodos de
investigación empleados por el perito y más alejada se encuentre la ciencia o
materia en cuestión del conocimiento común de las personas. Por consiguiente,
debe el perito hacer lo posible por convencer al magistrado de que su labor es
la correcta para la verificación del hecho sometido a su examen y la pericia el
medio adecuado para lograrlo. Si el Juez no consigue comprenderlo, mucho
menos podrá adquirir convicción del medio probatorio en estudio.
248 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

11.2 Apreciación de las conclusiones del dictamen

El Juez al apreciar las conclusiones del dictamen debe observar que ellas
resulten la consecuencia lógica y natural de los fundamentos del dictamen de
los cuales derivan. De no ser así, y atendiendo a la importancia que tienen las
conclusiones, el dictamen perdería eficacia probatoria.
Por otro lado, debe el magistrado considerar la contundencia de las
conclusiones, vale decir, si el juicio valorativo del perito es lo suficientemente
categórico como para dar por demostrado algún hecho, o si deja un determinado
margen de dudas.

También tendrá que comprender en su análisis aquellas pruebas que


corroboren o desvirtúen lo opinado por el perito, a fin de formarse convicción
en uno u otro sentido. Coincide con esto Alfonso García cuando asegura que
«... la apreciación del dictamen la hace el sentenciador armonizándolo con el
resto del lazo conjunto de pruebas que se hayan incorporado al proceso»
(GARCIA S., 1986:109). Añade dicho autor que «una vez realizado el proceso
intelectivo, el juez expresará el mérito que le otorgue el dictamen, del cual
habrá de inferirse la influencia que tenga, positiva o negativa, en la decisión
que va a tomar» (GARCIA S., 1986:109).
Reiteramos que, aun en los casos en que la pericia aparece como confiable,
el Juez no está vinculado a las conclusiones de los peritos, pudiendo, luego de
una valoración libre y razonada, acogerlas o rechazarlas. En esa dirección
apunta Gelsi al afirmar que «por más importancia que se le asigne al perito en
determinados procesos (...), por más que en muchas ocasiones los jueces, de
hecho, se limiten a 'homologar' las conclusiones de los dictámenes periciales,
en todo caso el perito no es sujeto principal del proceso: no le corresponde ni
plantear el 'them a decidendum' (función de las partes) ni resolverlo (lo que
corresponde al juez)» (GELSI BIDART, 1975:11).

Por emanar las conclusiones de los exámenes realizados por el perito y


de los fundamentos del dictamen, resulta pertinente citar a Dóhring, quien
sostiene lo siguiente:
«... Un informe pericial sólo podrá considerarse digno de confianza, si se
comprueba:

que reposa en datos fácticos correctos;


que los principios técnicos de los cuales parte el perito, merecen
reconocimiento;
que el dictaminador ha procedido correctamente en todos los casos
en los cuales se lo pudo controlar;
que ofrece garantía de haber trabajado en regla también en los
terrenos no controlables» (DÓHRING, 1972: 255).
Capítulo X II: Pericia 249

Finalmente, Denti señala que «... tres son, en realidad, los modos de
control que posee la opinión pública frente a la labor del experto: a) la valoración
de su autoridad científica; b) la incorporación al patrimonio científico
comúnmente aceptado de los métodos por él empleados; c) la coherencia lógica
de su argumentación. Estos mismos métodos de control deben ser aplicados
por el juzgador, y sólo con este significado puede calificársele, de acuerdo con
la tradición, de peritas p erito ru m » (D EN TI, 1972: 20).

11.3 Falta de objetividad del d ictam in ad o r


El Juez debe descartar la falta de objetividad del dictaminador atribuible
a prejuicios o parcialidad (por diferentes motivos), para lo cual debe poner
especial atención a la forma de su designación (si es nombrado el perito por el
Juez o por alguna de las partes), a su comportamiento y a las expresiones
contenidas en el informe pericial y a las manifestadas por el perito en su
explicación o al responder las objeciones de las partes o las interrogantes del
propio magistrado. Puntualizamos que la falta de objetividad del dictaminador
no se agota con aquellos supuestos que configuran causales de recusación o
de impedimento, las mismas que pueden ser apreciadas en forma relativamente
fácil, sino que puede deberse a otras hipótesis que el Juez deberá tomar en
cuenta en el análisis del mérito probatorio de la pericia.
En relación a este tema, Dóhring, refiriéndose a los peritos de parte, hace
notar que «no puede generalizarse diciendo que el dictamen oficial es
normalmente más desprejuiciado que el profesional independiente. Es cierto,
eso sí, que a los peritos aceptados y pagados por las partes deberá contemplárselos
con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados
a ser objetivos como los expertos designados por el tribunal o el ministerio
público. Hasta puede darse el caso de que crean tener derecho a servir con
cierto unilateralismo a los intereses de la parte que recurrió a sus servicios»
(DÓHRING, 1972: 258).

1 1 .4 Evaluación de la prueba pericial en caso de dictámenes contradictorios


De haber dictámenes contradictorios el juzgador puede optar por acoger
uno de ellos (el que le produzca convicción, máxime si es confirmado por otros
medios probatorios idóneos), rechazar ambos o, también, nombrar un tercer
perito para que se pronuncie sobre el asunto sometido a pericia y dé solución
a las discrepancias existentes.
La determinación del carácter divergente de los dictámenes no puede ser
producto de una simple confrontación apriorística, sino que debe derivar de
un estudio concienzudo, ya que «a veces, un examen más detenido de las
concepciones discrepantes demuestra que los dos peritos sólo trataron la
cuestión desde ángulos distintos y que, en el fondo, no se contradicen. Muchas
veces puede hallarse entonces una fórmula común, en la que los dictaminadores
concuerdan, y a la que también el tribunal pueda dar su asentimiento»
(DÓHRING, 1972: 261).
CAPITULO XIII

1. CONCEPTO

La inspección judicial, llamada también reconocimiento o percepción


judicial, es aquel medio probatorio por el cual el Juez en torma directa y
mediante sus sentidos (vista, oído, olfato, tacto y gusto) puede apreciar los
hechos materia de debate procesal. Sirve, pues, este medio de prueba para
verificar hechos materiales (pueden ser bienes muebles, inmuebles, ruidos,
vibraciones, zonas húmedas, calurosas, etc.) y aun personas.
Según Sentís Melendo, «... el reconocimiento es el medio de que el
juez contemple y adquiera noción directa de la cosa...» (SENTIS MELENDO,
1967: 33).
Para Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar,
«el reconocimiento judicial es la percepción por parte del juez, de una forma
directa, de los hechos que son objeto de prueba» (MONTERO AROCA; GOMEZ
COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 315).

A decir de Lino Palacio, «denomínase reconocimiento o examen judicial


a la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas,
lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o
características» (PALACIO, 1977, Tomo IV: 473-474).
James Goldschmidt define al reconocimiento judicial como «... toda
asunción de prueba, consistente en una percepción sensorial, realizada por el
Juez. A diferencia de los demás medios de prueba, en que el conocimiento por
el Juez se realiza a través del conocimiento de otras personas (testigos, peritos,
documentos, que configuran los hechos según el sentir de los redactores), la
percepción del conocimiento en el caso de esta prueba es directo» (GOLDSCHMIDT;
citado por ARAGONESES, 1958: 534).
252 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La inspección judicial representa una diligencia procesal llevada a cabo


por el magistrado que conoce de la causa, con la finalidad de adquirir
argumentos de prueba y así poder formarse convicción, a través de la apreciación
directa de hechos (en su sentido más amplio) que todavía subsisten o de sus
vestigios, desarrollando en el primer caso una labor de verificación y, en el
último, una tarea de reconstrucción. Reiteramos que el medio de prueba en
estudio puede recaer además sobre personas (como cuando se quiere determinar
su capacidad mental o su estado físico, por ejemplo).

La inspección judicial se dirige entonces a aplicar la percepción directa


del juzgador, como medio probatorio, sobre objetos, lugares o personas. De
esta manera aquél observa, aprehende o percibe en cualquier forma y por sí
mismo la existencia de todo aquello que es perceptible o de sus características
o estado. «Cuando el juez percibe un objeto o un hecho que se le presenta o
que ve en el lugar, comprueba inmediatamente su existencia, sin tener necesidad
de inferir (aunque psicológicamente la percepción se base sobre un juicio)...»
(GORPHE, 1950:166).

Este medio probatorio supone el conjunto de actos del Juez encaminados


a lograr la verificación de la realidad de algo vinculado con el fa ctu m , ya sea
porque integra éste o porque opera como hecho indicador. La estructura
gnoseológica de la inspección judicial tiene como elementos principales la
actividad de reconocimiento del magistrado y la realidad objeto de verificación,
pudiendo agregarse un elemento más: el indicio emergente de la apreciación
producida y que tiende a esclarecer el factum.

Nuestro Código Procesal Civil establece, en su artículo 272, referido a


este medio de prueba, que «la inspección judicial procede cuando el Juez debe
apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos».

2. OBJETO

Es objeto de la prueba de inspección judicial la apreciación de hechos


materiales y de personas que el Juez realiza directamente. Tales hechos pueden
ser permanentes o transitorios, siempre que éstos todavía subsistan al tiempo
de la inspección.
García Sierra, especificando el objeto de esta prueba, indica que «... la
diligencia de inspección judicial puede versar sobre personas, lugares, cosas o
documentos...» (GARCIA SIERRA, 1974: 322).
Son ajenos a su objeto aquellos hechos que ya transcurrieron y no dejaron
vestigio o huella alguna, por lo que no pueden ser perceptibles. Los hechos
futuros también escapan del objeto de la inspección judicial, sin que esto impida
que el Juez pueda deducirlos al verificar un hecho presente (como cuando se
reconoce el estado ruinoso de un inmueble, infiriendo el Juez que tal circunstancia
provocará su derrumbe), pero, se deja constancia que las deducciones, por no
ser materiales, no constituyen objeto del medio de prueba que examinamos.
Capítulo XIII: Inspección judicial 253

En relación al objeto de la inspección judicial, señala De Santo lo siguiente:

«... El objeto de esta prueba comprende:

1) los hechos ocurridos antes pero que aún subsisten, total o parcialmente
(•••);
2) los hechos que se produzcan durante la inspección (...);

3) las huellas o los rastros de un hecho pasado transitorio (que pueden


considerarse incluidos en la inspección del lugar donde se hallen);

4) los objetos o las cosas de cualquier índole (...);

5) los inmuebles (para identificarlos, determinar sus características,


su actual estado, sus medidas y cultivos, etc.);
6) los bienes muebles en general;
7) los animales;

8) las personas, cuando se trate de verificar su estado físico o las


heridas o lesiones que tengan;

9) los cadáveres de las personas o los restos de animales;


10) los acontecimientos que se produzcan delante del juez y en el que
intervengan personas, animales o cosas (sea que ocurran por
primera vez y el funcionario haya concurrido en ejercicio de sus
funciones y para comprobarlos personalmente, o que se trate de
una reconstrucción)» (DE SANTO, 1992: 568-569).

No podemos dejar de mencionar la singular posición de Onecha


Santamaría quien considera que «el objeto de reconocimiento judicial no lo
constituye el sitio o cosa litigiosa, sino un conjunto de indicios que se desprenden
de la observación de la materia que se examina y son entresacados por su
vinculación con el tema que se enjuicia» (ONECHA SANTAMARIA, 1972: 84).

3. NATURALEZA JURIDICA

La inspección judicial puede recaer sobre el hecho que se pretende


acreditar, configurando así un medio probatorio directo. Además, puede recaer
sobre otro hecho que a su vez sirve de prueba del hecho que interesa al proceso,
constituyendo de esta manera la inspección judicial un medio de prueba directo
del hecho indicador o indicio y a la vez una prueba indirecta del hecho indicado
(aquel que se intenta demostrar con el indicio).

En la inspección judicial predomina la actividad perceptora del magistrado


por la cual éste verifica en forma directa el hecho objeto de prueba, no
adquiriendo su conocimiento a través de terceros. Dicha actividad precisa de
un razonamiento inductivo que le hace posible conocer lo que está percibiendo
254 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

e identificar lo que apreciara con lo que se intenta demostrar. No basta entonces


su percepción sino que a ésta debe seguirle una operación de comprensión que
sirva al fin de la prueba.
La actividad sensorial del Juez, que en sí no es una sola indivisible sino
que consta de dos fases (percepción y razonamiento inductivo), es la que
confiere la naturaleza de prueba a la inspección judicial. Debido a la rapidez
y entrelazamiento de tales fases se ha pensado erróneamente que la inspección
no significa un medio probatorio por existir tan sólo el hecho mismo objeto de
la inspección (lo que es obvio) y no otro que le sirve de prueba. Lo cierto es
que el hecho sometido a inspección judicial no es prueba de sí mismo, porque,
estrictamente, la prueba se encuentra en la apreciación directa e inmediata del
juzgador, a través de sus sentidos y empleando su razonamiento, siendo
innegable la existencia de una actividad probatoria. Como bien hace notar
Devis Echandía «... prueba es la inspección judicial y no el hecho inspeccionado;
el segundo es el objeto de la primera; sin que esto impida que tal hecho, a su
vez, prueba servir de prueba indiciaría de otro hecho...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo II: 161).
La certeza producida debido al contacto directo del Juez con el hecho
que se quiere acreditar no puede ser equiparada con éste, siendo ostensible
entonces el razonamiento por parte del Juez, factor que inclina a considerar a
la inspección judicial como un medio probatorio.
Mediante la inspección judicial se verifica el hecho personalmente y no
por vía mediata o de demostración, y, pese a la evidencia física, existirá el
razonamiento del magistrado en la medida que indague, perciba, identifique
y valore aquello que es objeto de dicha prueba. La aprehensión por el juzgador
del objeto de prueba, a través de su percepción inmediata, y la forma como se
desarrolla tal percepción, la actividad que obedece a dicha finalidad, conducen
a considerar a la inspección judicial como un medio de prueba.

En atención a lo expuesto, conceden a la inspección judicial la naturaleza


de medio probatorio autores como Chiovenda, Couture, Liebman, Rosenberg,
Gorphe, Lessona, Schónke, Micheli, Guasp, Amar al Santos, Silva Melero, Rocha,
Sentís Melendo, Palacio, Eisner, Devis Echandía, Ellero, Fassi, Arazi, Framarino
dei Malatesta, Fenochieto, Florián, Brichetti, Colombo, Falcón, Serantes Peña
y Palma, entre otros.
Niegan el carácter de medio de prueba a la inspección judicial Kohler,
Pescatore, Ricci, Muñoz Sabaté, Heusler, von Castein, Lucchini, etc.

4. CARACTERISTICAS

La inspección o reconocimiento judicial se caracteriza por lo siguiente:

Es un medio de prueba (por las razones señaladas en el punto


anterior).
Capítulo XIII: Inspección judicial 255

Es una actividad exclusiva del Juez.

Es una prueba directa (en razón del contacto inmediato del


magistrado con el hecho que se quiere acreditar).
Es una prueba personal (al desarrollarse a través de un acto humano:
del Juez).

Es una prueba crítica o lógica (porque carece de función representativa


-como la prueba histórica-, asumiendo el Juez lo percibido, comparándolo
con lo que se quiso acreditar y realizando una operación mental de
identificación, lo que implica un razonamiento de su parte).

Es una prueba formal (pues cumple una función probatoria, no


siendo una condición ad substantiam actas).

Es una prueba simple (por ser apta para formarle al Juez por sí sola
convicción sobre el hecho por demostrar).

5. REQUISITOS DE LA INSPECCION JUDICIAL

5.1 Requisitos para su existencia jurídica

Son requisitos para la existencia jurídica de la inspección judicial los


siguientes:
Debe ser practicada por el Juez que conoce de la causa (queda a
salvo el caso en que el objeto de inspección se encuentra fuera de
la competencia territorial de aquél, debiendo ser el Juez exhortado
quien la realice).
Debe ser realizada en el curso del proceso principal o como prueba
anticipada.
Debe estar referida a hechos materiales o perceptibles.

Afirma Onecha Santamaría, en relación al último requisito, que «el objeto


litigioso ha de estar vinculado a cosas de carácter material, siendo ésta la
primera condición necesaria para poder practicar esta prueba. Sus cualidades
físicas permitirán examinarlo y emplear los sentidos que han de leer en la
realidad y captar los datos relevantes para fijar los hechos de interés y ciertos.
El dato obtenido no es todavía el hecho, aunque prepara su descubrimiento»
(ONECHA SANTAMARIA, 1972: 83).

5.2 Requisitos para su validez

Para la validez de la inspección judicial se requiere:

Que no exista prohibición legal de practicarla (ya sea por establecer


el ordenamiento jurídico una limitación de medios probatorios -que
256 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

excluya la inspección judicial- o por exigir un determinado medio


de prueba -que no sea el que estudiamos- para acreditar algún
hecho).
Que se expida resolución conteniendo el mandato judicial relativo
a la realización de la diligencia.
Que sea notificada la resolución a que se hace referencia en el acápite
precedente.
Que el Juez que dirige el proceso principal, quien debe practicar la
inspección, tenga competencia para conocer la litis.
Que no existan causales de nulidad procesal que afecten la
inspección judicial directa o indirectamente (este último supuesto
se configuraría si el proceso se encontrase viciado, lo que puede
repercutir en la validez de dicho medio probatorio).

5.3 Requisitos para su eficacia probatoria

Son requisitos para la eficacia probatoria de la inspección judicial los que


a continuación se indican:
La conducencia del medio respecto del hecho objeto de inspección.

Que el hecho que se pretende demostrar con la inspección no sea


jurídicamente imposible (como cuando representa el presupuesto
de una presunción jure et de jure o tuviese la calidad de cosa juzgada).

Que la valoración de la prueba de inspección judicial se desprenda


estrictamente de lo consignado en el acta respectiva (si bien ésta
debe contener la transcripción de lo efectivamente apreciado por
el Juez, no resulta improbable la idea de error en su redacción,
debiéndose mantenerse al margen de la valoración aquellos hechos
o circunstancias no comprendidos en dicha acta, no obstante que
el magistrado pudo realmente verificarlos en la diligencia de
inspección).

Que no existan otros medios probatorios idóneos que desvirtúen


la inspección judicial.
Que no se produzca la rectificación o retractación del Juez respecto
del contenido del acta, cuando advirtiera, en momento posterior a
su suscripción, errores, defectos u omisiones en ella.
Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del acta.

Que haya tenido lugar la debida contradicción de la prueba (sobre


todo tratándose de aquella actuada en diligencia -proceso no
contencioso- anticipada).
Capítulo XIII: Inspección judicial 257

Que el hecho que se pretende acreditar con la inspección no haya


sido prefabricado o simulado.

6. FUNDAMENTO

«... La inspección personal del Juez se ha de conformar con recabar datos


y es la asociación de los mismos en relación con el tema, o su confrontación
con los demás medios lo que permite sondear la búsqueda de la verdad, e ir
directamente a la fijación de aquello que es cierto» (ONECHA SANTAMARIA,
1972: 84).
El fundamento de la prueba de inspección judicial radica en la credibilidad
que supone la percepción directa del órgano jurisdiccional de los hechos que
interesan al proceso y que se aspira sean demostrados con el indicado medio
probatorio. Naturalmente, la confiabilidad de la inspección está vinculada
además a la idoneidad o aptitud del magistrado para percibir los hechos objeto
de prueba y a su conducta recta, y veraz al realizar la diligencia y, en general,
durante todo el proceso.
La apreciación personal, directa e inmediata del Juez respecto del hecho
materia de reconocimiento confiere a este medio de prueba la consistencia
necesaria como para esperar de él la certidumbre del caso, elemento esencial
para el pronunciamiento judicial correspondiente. La convicción sobre la
realidad o verdad del hecho por parte del Juez estaría así basada en la percepción
física y la operación mental que la califica. Sin embargo, lo expresado no
significa que cataloguemos a la inspección judicial como una prueba de eficacia
absoluta, porque no es difícil de imaginar la existencia de error por parte del
juzgador, especialmente cuando la calificación subjetiva de sus percepciones
resulta equívoca, pudiendo ocurrir lo mismo en la redacción del acta en que
consta la inspección realizada.

7. IMPORTANCIA

«La importancia de esta prueba es inmensa, porque con ella se realiza la


inmediación del juez con los elementos materiales del litigio y en general del
proceso, e inclusive con los sujetos de éste y con los órganos de prueba (cuando
aquéllos y éstos concurren a la diligencia y son escuchados durante ella por el
juez), y por otra parte, le facilita la formación de su convencimiento mediante
la percepción directa de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 159).
La importancia de la prueba de inspección judicial no se pone en duda,
pues queda evidenciada con el gran valor probatorio que le asigna el Juez al
ser éste precisamente quien la practica en forma personal y directa.
La demostración del hecho objeto de inspección se encuentra asegurada
-en la medida de lo posible- por la actividad sensorial del magistrado que lo
percibe, permitiéndole esto conocer la realidad materia de investigación. Dicha
258 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

actividad hace posible que el magistrado acceda con mayor facilidad a la


comprobación cierta del hecho. Así lo considera García Sierra, quien, destacando
la importancia de este medio probatorio, manifiesta que «... a través de él se
pone el Juez en contacto personal, inmediato y directo con los hechos materia
del proceso, facilitando de este modo la formación de su convencimiento en
torno a los extremos que han de servirle de soporte a su decisión» (GARCIA
SIERRA, 1974: 322).
La trascendencia de la inspección judicial en el proceso es mayor a la que
tienen otros medios probatorios, dependiendo, claro está, de que los hechos
objeto de indagación o sus vestigios o huellas sean susceptibles de percepción.

«... La inspección personal del Juez proporciona unos indicios que


debidamente considerados y combinados con otras pruebas, permite extraer
deducciones acerca de la verdad...» (ONECHA SANTAMARIA, 1972: 82).
Insistimos en que si bien no se excluye la idea del error judicial en este medio
de prueba, la estrecha relación entre los sentidos del Juez y el hecho por verificar
hace que disminuya la posibilidad de desacierto y se acreciente la del logro de
la certeza del hecho. De ahí se desprende su importancia y seguridad.

8. CLASIFICACION DE LA PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL

A) Según el objeto (en su concepción amplia) en que recae, la inspección


judicial puede clasificarse en:
Inspección o reconocimiento de inmuebles.
Inspección o reconocimiento de muebles (lo que incluye a los
documentos).
Inspección o reconocimiento de personas.
Inspección o reconocimiento de animales.
Inspección o reconocimiento de cadáveres de seres humanos
o animales.
Inspección o reconocimiento de lugares en donde acontecieron
los hechos.
Inspección o reconocimiento de sucesos nuevos (producidos
durante la diligencia o inferidos de hechos pasados o presentes:
hipótesis de un eventual derrumbe, si se trata de inmuebles
ruinosos).
Reconstrucción de hechos pasados.
B) Según se realice en concurrencia o no con otros medios probatorios,
la inspección judicial se clasifica en:
Inspección o reconocimiento simple (si solamente se practica
esta diligencia procesal).
Capítulo XIII: Inspección judicial 259

Inspección o reconocimiento complejo (si a dicho medio


probatorio se suma otro como, por ejemplo, la prueba pericial).
C) Según la oportunidad en que es practicada, la inspección judicial
se clasifica en:

Inspección o reconocimiento procesal (tratándose del proceso


principal).

Inspección o reconocimiento en prueba anticipada.


D) Según el impulso procesal que da lugar a su decreto, puede ser
clasificada la inspección judicial en:

Inspección o reconocimiento a pedido de parte.


Inspección o reconocimiento de oficio.

9. DISTINCION ENTRE LA INSPECCION O RECONOCIMIENTO


JUDICIAL Y OTROS MEDIOS PROBATORIOS

La inspección o reconocimiento judicial se distingue de medios probatorios


como la declaración de testigos y la pericia en que estos últimos constituyen
pruebas de carácter histórico y representativo del hecho declarado por el testigo
o informado por el perito en su dictamen, siendo, pues, declaraciones de ciencia;
por su parte, la inspección judicial es una prueba lógica o crítica porque supone
un razonamiento del magistrado que la practica que opera luego de un primer
momento de percepción. Además, la declaración testimonial y la pericia son
pruebas indirectas porque el juzgador adquiere el conocimiento de los hechos
a través de terceras personas (el testigo y el perito), mientras que en la inspección
judicial aquél aprecia el hecho por sí mismo, de modo directo.

La inspección judicial se distingue del documento en que éste, al igual


que el testimonio y la pericia, es un medio de prueba histórico y representativo;
en cambio aquélla, como se dijera anteriormente, es una prueba crítica o lógica.
También se diferencian ambos medios probatorios en función de su estructura,
ya que el documento constituye un objeto, siendo, por lo tanto, una prueba
real o material; la inspección judicial implica una actividad humana,
representando así una prueba de carácter personal.

10. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL

La prueba de inspección judicial es ofrecida por las partes intervinientes


en el proceso durante la etapa postulatoria (en los escritos de demanda,
contestación o pronunciándose sobre hechos nuevos). Además,«... si la inspección
judicial no se solicita por las partes o interesados, y su utilidad es manifiesta
para el esclarecimiento y averiguación de la verdad, deberá el juzgador ordenar
su decreto y práctica...» (GARCIA SIERRA, 1974: 322). También puede ser
260 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

solicitada en prueba anticipada, si hubiera riesgo de que el transcurso del


tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares
o cosas.
El sujeto procesal que solicita la realización de la inspección o el Juez que
la ordena deben indicar el objeto sobre el que recaerá y aquello que se pretende
demostrar con ella, vale decir, su finalidad. Por ejemplo, debe identificarse el
inmueble respecto del cual se peticiona la realización del reconocimiento
judicial y señalarse que con esta prueba se quiere acreditar su estado de
conservación.
Es más, si el objeto de inspección judicial es de naturaleza compleja o su
verificación puede también serlo, requiriéndose, en consecuencia, de conocimientos
especializados sobre el particular, puede el litigante interesado solicitar la
concurrencia de la prueba pericial a efecto de una mejor apreciación del
juzgador. Lo mismo podrá ser ordenado por el Juez si la inspección hubiera
sido decretada de oficio.

11. ACTUACION DE LA INSPECCION JUDICIAL

La inspección judicial tendrá lugar en el local del Juzgado, si fuera el caso


(como cuando se trata de examinar a una de las partes), o en el sitio en que se
encuentre el objeto de verificación. En este último supuesto, si se encontrara
fuera de la competencia territorial del magistrado, se practicará por comisión,
debiéndose librar el exhorto respectivo.
Se llevará a cabo la diligencia en el día y hora señalados en la resolución
que la ordena. El Juez se trasladará al lugar de inspección en compañía del
auxiliar jurisdiccional, las partes, los peritos y testigos (si se hubiese decretado
la presencia de estos últimos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 273 del C.P.C.).
Una vez allí, procederá a identificar los hechos (en su acepción más amplia)
materia de reconocimiento, y verificar primero su existencia, y después, sus
detalles, características, estado, etc., consignándose todo ello en el acta. Debe
dejarse en claro que, «... aunque la parte previamente delimite el objeto en un
determinado sentido o, posteriormente, con sus observaciones, desee circunscribir
la materia examinada de manera que el Juez quede constreñido a contemplar
una porción de la realidad, (...) no se puede poner límites a la intervención del
juzgador y (...) una vez que es admitido o acordado este medio es para examinar
en toda su amplitud el objeto físico que se reconoce, para obtener de esta manera
una conciencia cabal y completa de los hechos, ilustrado por la visión íntegra
de aquello que se examina...» (ONECHA SANTAMARIA, 1972: 84-85).
La labor del Juez no será simplemente perceptiva sino que además deberá
formularse juicios respecto de lo apreciado a fin de describirlo. Es de destacar
que las deducciones del Juez acerca del objeto reconocido, cuando éstos puedan
operar como pruebas de otros hechos, que implique la valoración del resultado
probatorio de la inspección judicial, debe reservarlas para el momento de emitir
su fallo.
Capítulo XIII: Inspección judicial 261

Todo aquello que verifique el Juez, así como las apreciaciones de las
partes y sus abogados, peritos y testigos, si fuese el caso, debe ser transcrito al
acta respectiva en el momento, para lo cual el Juez procederá a dictárselo a su
auxiliar jurisdiccional. «... Las observaciones del Juez anotadas en el acta, serán
solamente una síntesis de los conocimientos que ha adquirido como resultado
de la prueba ejecutada, resultando así lo más importante que la observación
debe arrojar a la hora de exponer aquello que se ha aprehendido» (ONECHA
SANTAMARIA, 1972: 88). Al respecto, Lorca Navarrete hace estas anotaciones
acerca del acta de reconocimiento (inspección) judicial:

« ... El acta no es sucinta. Es detallada con un doble contenido. Uno sería


el subjetivo: son las p ercep cio n es y ap reciacion es del órgan o ju risd iccio n a l, a s í
com o las observ acion es de las p artes y las p erson as en tendidas.

Pero el acta posee otro contenido, sería el objetivo: son las actu acion es de
prueba que se practiquen con el reconocim iento judicial» (LORCA NAVARRETE,
2000: 745-746).
El artículo 274 del Código Procesal Civil, referido al contenido del acta,
preceptúa que «en el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la
inspección judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente,
según sea el caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos,
los testigos, las partes y sus Abogados».
Una vez practicada la inspección judicial y actuados los demás medios
probatorios, el acta en que consta aquélla (que es el acta de la audiencia de
pruebas, audiencia que, dicho sea de paso, puede ser registrada en video o en
audio, en soporte individualizado que se incorpora al expediente: art. 204
-primer párrafo- del C.P.C.) será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los
intervinientes. Si alguno se negara a firmarla, se dejará constancia del hecho.
El original del acta se conservará en el archivo del Juzgado, debiendo
previamente el Secretario incorporar al expediente copia autorizada por el Juez
(último párrafo del art. 204 del C.P.C.).

12. INSPECCIONES JUDICIALES EXTRAPROCESALES

En principio, la inspección judicial debe realizarse en el curso del proceso


principal. Sin embargo, el ordenamiento jurídico autoriza su práctica en proceso
preliminar (no contencioso) denominado prueba anticipada, promovido por
cualquier sujeto interesado en preconstituir el medio probatorio en estudio.
Esta hipótesis supone así la actuación de una inspección judicial en debida
forma.
El hecho que hubiere reconocido el Juez, y que puede formar parte de su
conocimiento privado, no será catalogado como inspección judicial si hubiere
acontecido fuera del proceso o si, pese a suceder durante su trámite, no hubiera
sido decretado. Tampoco puede considerarse como inspección judicial aquella
practicada en un proceso y que se pretende incorporar a otro (hipótesis de la
262 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

prueba trasladada), porque, en este caso, la copia certificada del acta que la
contiene (requisito esencial para su admisión) constituye prueba documental
y no de inspección judicial.

13. VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCION O RECONOCIMIENTO


JUDICIAL

El reconocimiento judicial, «... si bien es importante dado el fundamento


lógico y psicológico sobre el que se asienta, se halla sujeto a las reglas de la
sana crítica y debe ser apreciado de acuerdo con éstas por el juez» (VARELA,
1990: 205).

El valor probatorio de la inspección judicial, producto de la apreciación


libre y razonada del Juez, es, en relación a otros medios de prueba, considerable
o elevado, puesto que es el propio magistrado quien adquiere el conocimiento
de los hechos por sí mismo y no a través de las partes o de terceros. Ello,
naturalmente, le produce convicción cuando efectivamente verifica la realidad
que sirve a la solución del asunto controvertido.

La inspección judicial es la prueba por excelencia, siempre que se haya


realizado en forma adecuada la percepción y razonamiento del objeto sometido
a aquélla. Heusler señala al respecto que «... esas percepciones constituyen la
prueba más segura imaginable y dan por regla general plena certeza...»
(HEUSLER; citado por DÓHRING, 1972: 299).

La certidumbre derivada de ella, en razón del contacto personal y directo


del Juez, funda su alto valor probatorio, que, no obstante, es susceptible de ser
enervado si se opone a la inspección judicial otros medios probatorios idóneos
(como la prueba documental y la pericial) que acrediten el error e, inclusive,
el dolo judicial tanto en la percepción como en la redacción del acta.

Es de resaltar que el Juez al valorar la inspección judicial no sólo debe


tener en cuenta lo que hubiese percibido sino también las opiniones de los
peritos, las observaciones de las partes y de sus abogados, y las declaraciones
de los testigos, si las hubiere, formuladas durante el reconocimiento judicial.
Además, deberá examinar conjuntamente todos los medios probatorios
actuados, compararlos, ver si complementan la inspección o la desvirtúan, para
de ahí graduar su eficacia.
irjtu m im

SUCEDANEOS DE LOS
MEDIOS PROBATORIOS

1. CONCEPTO Y CLASES DE SUCEDANEOS

Sentís Melendo define a los sucedáneos de los medios probatorios como


«... aquellas manifestaciones procesales que, a falta de pruebas o mediatizando
éstas, nos dan la posibilidad de establecer o poner, como base de la sentencia,
unos elementos fácticos que no son el resultado de una prueba sino, más
exactamente, de la ausencia de ésta o de una especial manifestación de ésta...»
(SENTIS MELENDO, 1979:115).

«Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por


el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos». Así lo establece
el artículo 275 del Código Procesal Civil, que es concordante con el último
párrafo del numeral 191 de dicho Código, el cual señala que «los sucedáneos
de los medios probatorios complementan la obtención de la finalidad de éstos».

Devis Echandía sostiene que «el concepto de sucedáneo de prueba es útil


para aplicarlo a los casos en que el juez puede recurrir a otro expediente para
suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin de
resolver en el fondo la cuestión debatida...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo
I: 280).
Los sucedáneos de los medios de prueba se clasifican en:

Indicios; y

Presunciones.
264 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2. LOS INDICIOS

2.1 Definición

El vocablo latino indicium deriva de indicere, cuyo significado es indicar,


hacer conocer algo.

«Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia


de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros,
la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación
lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos
o técnicos especiales» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 301).

A través del indicio no se representa ningún hecho, sino que en virtud


del nexo entre el hecho indicador y el hecho indicado se puede conocer el
último.

«... Un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una
regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que
permita deducir la existencia o no existencia de éste» (CARNELUTTI, s/a:
191-192).

El indicio es definido por el artículo 276 del Código Procesal Civil que
preceptúa lo siguiente:

«El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de


los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando
conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado
con la controversia».

2.2 Naturaleza jurídica

Los indicios no constituyen medios de prueba sino sus sucedáneos porque


no son elementos o instrumentos que puedan aportar las partes al proceso o
ser incorporados a él por el magistrado, destinados a suministrar las razones
o motivos que forman la convicción del juzgador. En todo caso significan el
objeto y argumento de prueba, representado en el acto, circunstancia o signo
que conduce al Juez, apreciándolos en su conjunto, a la certeza respecto de un
hecho hasta entonces desconocido, pero que guarda relación con el proceso.

La esencia del indicio no radica en la inferencia del Juez obtenida del


hecho indicador, sino en éste, pues constituye la fuente del hecho indicado. La
operación mental vinculativa que desarrolla aquél no es suficiente para concebir
al indicio como medio de prueba. Además, el indicio no es autónomo, es decir,
no puede ser considerado aisladamente porque resulta de la prueba producida
por los medios probatorios. Así es, éstos acreditan la existencia de los indicios,
de cuya inferencia podrá demostrarse a su vez el hecho desconocido o indicado.
Los indicios no pueden ser considerados inicialmente por las partes o el Juez,
Capítulo XIV : Sucedáneos de los medios probatorios 265

lo que es obvio, pues emergen de la prueba producida por los medios


probatorios, no pudiendo existir o ser apreciados aquéllos hasta tanto no se
actúen los últimos; posteriormente al descubrimiento del hecho indicador
tendrá lugar el procedimiento inductivo del Juez que lo conducirá a dar por
demostrado otro hecho. Los indicios constituyen así sucedáneos o auxilios
derivados de los medios probatorios que, acreditando un determinado hecho,
pueden corroborar o desvirtuar el valor de los medios de prueba que les dan
origen o el de otros.
La eventualidad del hecho indicador, traído al proceso por la práctica de
los medios probatorios y no por su aporte al proceso en forma inmediata con
la finalidad preestablecida de acreditar algún hecho, deja entrever su naturaleza
accidental e indirecta. Ello descarta su asimilación como medio de prueba. Por
otro lado, la circunstancia de que pueden los indicios afectar el valor de los
medios probatorios, ya sea complementándolos o restándoles su mérito,
tampoco funda su concepción como medio de prueba.
Puntualizamos que los indicios se distinguen de los medios probatorios
imperfectos en que éstos no producen convicción en el juzgador, no teniéndose
por acreditada la existencia del hecho al que se refieren; mientras que aquéllos
conducen al juzgador a la certeza del hecho indicado, pues la vinculación entre
éste y el hecho indicador parte de la existencia del último. Además, la suma
de medios probatorios imperfectos o incompletos que producen el convencimiento
del magistrado no puede admitirse como indicios, sino como un caso de prueba
compleja o de concurrencia de medios probatorios.
Pese a lo expresado, la posición mayoritaria de la doctrina es aquella que
considera a los indicios como un medio probatorio. Comparten dicha tesis Silva
Melero, Vito Gianturco, Bonnier, Carnelutti, Framarino Dei Malatesta, Devis
Echandía, Mittermaier, Antonio Rocha, Muñoz Sabaté, Pietro Ellero, Manzini,
entre otros.
Niegan la naturaleza de medio probatorio de los indicios Florián y
Rosenberg, quienes la reputan como objeto y argumento de prueba.

2.3 Requisitos de los indicios

2.3.1 Requisitos para su existencia jurídica

Son requisitos para la existencia jurídica del indicio los siguientes:


La acreditación del hecho indicador por los medios de prueba
aportados al proceso por las partes o decretados por el Juez.
La operación mental vinculativa realizada por el Juez y que le
permite inferir del hecho indicador la existencia del hecho indicado.
La relación del hecho indicado con los que son materia del proceso
(lo que implica su significación probatoria).
266 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.3.2 Requisitos para su validez

Son requisitos para la validez de los indicios los que a continuación se


indican:

Que los medios probatorios de los que deriva el hecho indicador


hayan sido presentados, ordenados y actuados con observancia de
los requisitos legales.

Que no estén prohibidos por el ordenamiento jurídico o no se


hubieran obtenido ilícitamente los medios de prueba de los que
emerge el indicio.

Que la eventual nulidad del proceso no afecte los medios probatorios


que acreditan la existencia del hecho indicador.
Que no haya prohibición legal de investigar el hecho indicador o
el indicado.

2.3.3 Requisitos para su eficacia probatoria

Son requisitos para la eficacia probatoria de los indicios los siguientes:

La conducencia de los indicios respecto del hecho que interesa al


proceso.
Que aparezca como lógico y cierto el nexo entre el hecho indicador
y el hecho indicado.
Que el hecho indicado tenga relación con la controversia.
Que se haya acreditado la autenticidad del hecho indiciario.
Que adquieran los indicios significación en su conjunto, conduciendo
a la certeza del hecho indicado.
Que no existan otros indicios o medios probatorios que los desvirtúen.
La univocidad de los indicios, vale decir, que no sean equívocos, lo
que ocurre cuando de ellos se pueden extraer diversas conclusiones.
Que no se opongan a una presunción jure et de jure o un hecho con
calidad de cosa juzgada.

2.4 Relevancia

La relevancia o importancia de los indicios es considerable porque sirven


«... para suplir la falta (...) de pruebas históricas del hecho investigado y de su
verificación por el examen personal y directo del juez» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo II: 303-304). Su importancia se incrementó en el derecho moderno
«... cuando, gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo
Capítulo XIV : Sucedáneos de los medios probatorios 267

con las reglas de la sicología, de la lógica y de la experiencia, se reconoció que


puede llegar a ser (la prueba indiciaria) plena o completa, suficiente para formar
por sí sola la convicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los
hechos investigados, lo mismo en el proceso penal que en el civil o en otro
cualquiera» (GIANTURCO; citado por DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II:
304).
Los indicios son importantes porque, pese a ser sucedáneos de los medios
probatorios, contribuyen a lograr la finalidad de éstos: acreditar los hechos
expuestos por las partes y producir certeza en el Juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones (art. 188 del C.P.C.). La trascendencia
de los indicios se pone de manifiesto al ser susceptibles de corroborar y aun
desvirtuar el valor o alcance de los medios de prueba.
Devis Echandía hace notar que «las técnicas modernas de investigación
de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escrituras, de identificación
de materiales utilizados en vestidos y armas, de comparación de voces y
cabellos humanos, de identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc.,
han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de la prueba
por indicios. Los dictámenes de los expertos en la técnica de investigación,
cada día más numerosos, cuando prueban plenamente los hechos objeto del
mismo, le prestan actualmente un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria,
por lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y
una de las mejores en los demás procesos» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo
II: 304-305).

2.5 Tipos

La diversidad de indicios que pueden presentarse en la vida real hace


sumamente difícil su clasificación. Devis Echandía recoge algunas clases de
indicios atendiendo a su utilidad práctica. Así tenemos: «a) la de indicios
anteriores, concomitantes y posteriores al hecho desconocido que se trata de
verificar; b) la de indicios personales o subjetivos y reales o materiales, según
se refieran a condiciones y modos de ser de una persona (como la capacidad
intelectual, física y moral para el acto delictivo o el hecho de significación civil)
o a cosas, huellas, rastros y similares; c) la de necesarios y contingentes, según
que uno solo baste para producir el convencimiento en razón de que supone
indispensablemente el hecho indicado (lo cual sólo ocurre cuando corresponde
a una ley física inalterable) o que apenas constituya una inferencia de
probabilidad; d) la de graves y leves, en que se subdividen los contingentes,
o también la de inmediatos y mediatos, según la proximidad de la conexión
entre los dos hechos; e) la de positivos y negativos, según que concurran a
indicar la existencia o la inexistencia del hecho investigado o de la responsabilidad
del sindicado; f) la de causales y de efectos, según que determinen la causa
del hecho o signifiquen efectos del mismo (...); g) ordinarios y técnicos o
científicos, según exijan o no conocimientos especializados para apreciarlos»
(DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 305-306).
268 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.6 Fundamento

Los indicios tienen como fundamento su aptitud para que el magistrado


pueda inferir del hecho indicador el hecho desconocido relacionado con el
litigio. La operación vinculativa entre uno y otro hecho se basa en las máximas
de la experiencia, si se tratan de indicios de fácil percepción y apreciación, y
reposa en conocimientos calificados, si la percepción e inferencia se torna
compleja.

Del mayor o menor nexo lógico que el juzgador encuentre entre el hecho
indicativo y el hecho indicado dependerá la mayor o menor posibilidad de
existencia del hecho indicado; por consiguiente, conducirán al Juez a la certeza
de éste o a que tenga un concepto gradual de su probabilidad o verosimilitud.

Se deja en claro que los hechos indiciados así como la conclusión obtenida
que implica la certeza acerca de la existencia de algún hecho desconocido
revelan una operación mental de carácter inductivo porque el Juez infiere del
hecho indicador la existencia del hecho desconocido (indicado). «Pero si se
contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica que se utiliza
para el argumento probatorio como premisa mayor, se tiene que de la
generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe
existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar, y entonces
aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es
una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa...» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo II: 308).

2.7 Distinción entre indicio y presunción judicial

«... Dentro de la noción de prueba indiciaría, al distinguirse entre indicio


y presunción, queda ésta asimilada a la convicción del Juez, ya que la presunción
vendría a ser el juicio (aserto) probable, pero no ciertamente verdadero, de que
determinado hecho ocurrió realmente...» (UBERTONE, 1968:103).

No deben confundirse los indicios con las presunciones judiciales pese


a que los primeros constituyen el presupuesto fáctico de las segundas, concurriendo
las presunciones en la apreciación de los indicios, al ser ellas principios lógicos
fundados en las máximas de la experiencia o en conocimientos especializados
que orientan el pensamiento del magistrado cuando estima el mérito probatorio
de los indicios.

El indicio es un sucedáneo de los medios probatorios al igual que la


presunción judicial, pero aquél representa un hecho conocido, mientras que la
presunción significa un argumento lógico que reposa en las máximas de la
experiencia o en conocimientos superiores o calificados y que hace posible que
el magistrado confiera valor probatorio al indicio, al inferir del hecho conocido
(indicador) otro desconocido (indicado). La presunción judicial opera como
razón para valorar el mérito probatorio de los indicios, por lo que no pueden
Capítulo X IV : Sucedáneos de los medios probatorios 269

ambos institutos ser equiparados. Se debe considerar además que el indicio


puede ser anterior, simultáneo o posterior al hecho desconocido objeto de
indagación, en tanto que la presunción judicial emerge siempre luego que el
hecho investigado y el indiciario acontecieran.

2.8 Valor probatorio de los indicios

«... Actuadas las pruebas indiciarías (a partir de la certeza de los


respectivos hechos) el Juez habrá de proceder: 1.- A tomar conocimiento pleno
de los hechos ('aprehensión' de las cosas); 2.- A realizar una comparación
(proceso intelectivo) de esos hechos ( concepto ) en base al nexo o vínculo entre
ellos: la afirmación ('conveniencia') o la negación ('inconveniencia') de los
mismos, lo cual constituye el 'raciocinio' o razonamiento, en cuya virtud habrá,
finalmente, de pasar de una cosa conocida a otra desconocida (en una relación
de inherencia entre ambas)» (SOBREVILLA ENCISO, 1996: 92). Además, «...
el Juzgador, mediante la Crítica, habrá de hacer la distinción de la verdad y la
certeza, respecto del error o la falsedad, esto es precisar -deslindar- que, el
conocimiento que ha adquirido puede ser dudoso, equívoco o erróneo; o que,
de lo contrario, es real, cierto o verdadero. A tal conclusión deberá pues arribar
mediante la inteligencia: en virtud del razonamiento» (SOBREVILLA ENCISO,
1996: 92).
Afirma Sentís Melendo que «... el indicio si tiene un menor valor
probatorio, ello se debe a su carácter indirecto; a que no recae directamente
sobre el hecho objeto de la afirmación que queremos probar; a que la distancia
entre el factum probandum y el factum probans es mucho mayor que en las
pruebas que no se consideran indiciarias...» (SENTIS MELENDO, 1979:108).

Por su parte, Dóhring señala que «ocasionalmente se ha sostenido que


en el proceso civil la prueba indiciaría es de escasa importancia. Pero bien
mirado, no hay tal cosa. Lo que ocurre es que muchas veces el juzgador ni
siquiera se percata de la frecuencia con que deduce por indicios, precisamente
por la facilidad con que se sirve de la deducción. Para sondear la voluntad de las
partes, en cuanto ésta sea dudosa, la prueba indiciaría es a menudo imprescindible.
También la agilidad para negociar, el genio arisco, el temperamento flemático
de la persona implicada, y muchos otros elementos tácticos, generalmente sólo
pueden determinarse sobre la base de indicios» (DÓHRING, 1972: 314).

Silva Melero asegura que «la fuerza probatoria de los indicios se considera
parecida a la de cualquier otro medio de prueba. Será, naturalmente mayor o
menor, según la conexión lógica entre la circunstancia indiciaría y el hecho a
probar...» (SILVA MELERO, 1963, Tomo I: 308).
El mérito probatorio de los indicios dependerá de la acreditación del
hecho indicador; de la determinación del nexo causal entre aquél y el hecho
indicado, la misma que debe ser el resultado lógico y probable del primero;
del análisis comparativo de la suma de indicios y la confrontación de éstos con
270 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

los medios probatorios aportados al proceso; entre otros aspectos. Varela, al


tratar de la conexión entre el hecho indicador y el hecho indicado, sostiene que
«de hallarse probado el hecho indiciario, es indispensable examinar el nexo
causal que pueda unirlo inductivamente al hecho que se investiga, para saber
si tiene realmente valor probatorio con respecto a éste y si se trata de un indicio
necesario o contingente» (VARELA, 1990: 123). Alcalá-Zamora y Castillo,
refiriéndose a la oposición entre indicios, señala que «... los indicios, que no
son medios de prueba distintos de los habituales, sino los mismos aunque con
menor fuerza probatoria, pueden originar sumas y restas, presididas por el
principio de incompatibilidad entre los de signo contrario» (ALCALA-ZAMORA
Y CASTILLO, 1964: 265).
El valor probatorio de los indicios está en función de la observancia de
los requisitos exigibles para su existencia jurídica, validez y eficacia probatoria
(que viéramos anteriormente). Así, de reunirse tales requisitos, los indicios
tendrán un gran valor probatorio, hasta el punto de corroborar o desvirtuar el
mérito o alcance de los medios de prueba, formándole convicción al juzgador
acerca de los hechos materia del proceso.
«Todo indicio tiene alguna significación probatoria, debido a la conexión
lógica que lo relaciona con el hecho desconocido que se investiga (...), pero,
salvo cuando se trate del caso excepcional de un indicio necesario (...), ese
contenido probatorio varía respecto de cada uno y del conjunto formado por
varios, desde el mínimo hasta el máximo grado, en escala imposible de
predeterminar. De acuerdo con esto, el hecho indicado puede aparecer, en
virtud de los indicios válidamente probado, como apenas remotamente posible,
o como menos probable que improbable, o como tan probable como improbable,
o como más probable que improbable, o como muy probable, o como seguro
y cierto; en cada una de estas hipótesis, el hecho investigado puede aparecer
más o menos verosímil, excepto en la última que supone la certeza sobre su
existencia o inexistencia. Sólo en el último caso habrá prueba del hecho con
sólo esos indicios. Los resultados dependen fundamentalmente de la preparación
del juez y del método adecuado o inadecuado que siga para precisar su valor
probatorio (...) El principio de que mientras el juez no tenga certeza sobre un
hecho, no puede considerarlo probado, rige siempre, cualesquiera que sean los
medios probatorios para verificarlo, en toda clase de procesos...» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 316).

3. LAS PRESUNCIONES

- 3.1 Noción

La palabra presunción deriva del vocablo latino praesumere que significa


suponer una cosa cierta sin estar probada o sin que nos conste. «Presunción es
la acción y efecto de presumir, esto es, de sospechar, juzgar o barruntar un
hecho o circunstancia por existir indicios para ello...» (ABELENDA, 1980, Tomo
2: 404).
Capítulo XIV : Sucedáneos de los medios probatorios 271

«... La noción de presunción tiene manifiesta incidencia en materia


probatoria, pues al probarse los antecedentes o circunstancias conocidas resulta
probado el hecho al cual se refiere la presunción» (CARDOSO ISAZA, 1979:
70).

«La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez (según sea
presunción legal o judicial), en virtud del cual se considera como cierto o
probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre)
con fundamento en las máximas generales de experiencia, que le indican cuál
es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos» (DEVIS ECHANDIA,
1984, Tomo II: 338).

Sentís Melendo apunta que «... las presunciones son elementos de elaboración
mental del juez para manejar otros elementos que son reales, como ocurre con
los indicios...» (SENTIS MELENDO, 1967:18).

Serra Domínguez estima que la presunción «... es aquella actividad


intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual
afirma un hecho distinto del afirmado por las partes a causa del nexo causal o
lógico existente entre ambas afirmaciones» (SERRA DOMINGUEZ, 2009:581).

Para Coviello, presunción es «... la inducción de la existencia de un hecho


desconocido, de la de uno conocido, basada en el presupuesto de que debe ser
verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte
de los casos en que entra aquel hecho conocido» (COVIELLO, 1938: 598).

En opinión de Silva Melero, «las presunciones son conjeturas en virtud


de las cuales, para un caso concreto, se admite la existencia de un hecho no
directamente probado, mediante deducción de la experiencia común...» (SILVA
MELERO, 1963, Tomo 1 :113).
Según Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar:

«La presunción (...) consiste en un razonamiento en virtud del cual,


partiendo de un hecho que está probado o admitido por las dos partes,
se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto
fáctico de una norma, atendido el nexo lógico existente entre los dos
hechos.

No estamos, pues, ante un verdadero medio de prueba. Las leyes no


prevén, porque sería absurdo que lo hicieran, un procedimiento probatorio
para su práctica. Las presunciones tampoco son, en sentido estricto, una
actividad probatoria, sino, por mejor decir, un método de prueba. No se
discute la gran importancia probatoria de las presunciones en la práctica
judicial, pero ello no puede llevar a calificarlas de medio de prueba, ni a
creer que precisan de una actividad probatoria. Son un método para
probar» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO;
y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 332).
272 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

A decir de Lorca Navarrete:

«Las presunciones implican por parte del Magistrado-Juez de la instancia


procesal llevar a cabo una valoración crítica, una argumentación elaborada
en base al hecho ya conocido.

En modo alguno la presunción es una técnica de conocimiento 'al primer


contacto' con el hecho.

La presunción es un mecanismo mental interno, con la finalidad de inferir


del hecho ya con ocido , el hecho d escon ocido , con un iter de la hilación
fundado en la experiencia o a menudo en el id qu od p leru m q u e accedit.

La presunción no es exactamente un medio de prueba, sin o qu e op era con


los resu ltad os de los m edios de p ru eb a en particu lar, u na v ez in corp orad os a la
in stan cia procesal.

(...)

Se trata d e una a ctiv id ad lóg ica qu e realiza el órgan o ju risd iccio n a l que,
n orm alm en te, se b asa en m áx im as de ex p erien cia que p u ed en ser u tilizad as p or
las p a rtes p a ra su sten tar su con v icción sobre un d eterm in ad o hech o qu e no se
p u ed e p ro b a r d irectam en te» (LORCA NAVARRETE, 2000: 778-779).

El Código Procesal Civil, en el primer párrafo de su artículo 277, define


a la presunción como se señala seguidamente: «Es el razonamiento lógico-crítico
que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho
investigado».

Zavala Toya hace notar que «... para que la presunción pueda constituirse
es necesario que la afirmación base haya quedado plenamente acreditada. Si
mediante la presunción se pasa de un hecho conocido a otro desconocido, es
inescindible a la propia naturaleza de la presunción que el hecho o afirmación
base sea conocido plenamente por el juez, lo cual ocurre solamente a través de
la prueba efectuada en el proceso, que haya provocado una convicción
afirmativa del juez en torno a la realidad de la afirmación base» (ZAVALA
TOYA, 1994: 99).

La presunción tiene tres elementos, a saber:

A) U na afirm ación base.

La afirmación base es «conocida también como supuesto o punto


de partida de la presunción, hecho conocido o indicador» (ZAVALA
TOYA, 1994: 98). «La afirmación base, o el hecho base, (...) recibe
esta denominación porque es el punto de apoyo de toda presunción.
Se suele acudir a él incluso con un tercer nombre: Indicio. La base
de la presunción puede estar constituida por uno o varios indicios.
Pero lo decisivo del indicio es que esté fijado en el proceso, que
Capítulo X IV : Sucedáneos de los medios probatorios 273

resulte probado» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER;


MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 332).
Al respecto, Lorca Navarrete reflexiona de esta manera:
«La existencia de unas afirmaciones de las cuales partir, esto
es, qu e sirvan de base y, lu ego unas afirm aciones co n secu en cia de
las estim adas com o base que, aunque enlazadas entre sí, se encuentran
en p la n o s distintos.

N o b asta para la u nión de am bas afirm aciones una sim p le actividad


lógica, sin o qu e se requ iere, en m ayor o m en or grado, la existen cia
de m áx im as y criterios de experiencia.

Por ello, y en la presunción converge, en primer lugar, la


afirmación base introducida a través de los medios de prueba.
Dicha afirm ación base es llamada también 'indicio'...» (LORCA
NAVARRETE, 2000: 779).

B) U na afirm a ció n resultado.

La afirmación resultado es la «... afirmación consecuencia o


afirmación presumida, directamente relevante a los fines de prueba,
que será utilizada en el juicio de hecho de la sentencia» (ZA VAL A
TOYA, 1994: 99). «La afirmación presumida o el hecho presumido
es una consecuencia que se deduce del hecho base o indicio, que
ha de ser afirmado también por la parte y que es el supuesto de
hecho de la norma cuya aplicación se está pretendiendo en el
proceso civil. Ese hecho presumido queda fijado de esta forma en
el proceso y, en consecuencia, va a tener relevancia en la decisión
del mismo. Lo característico de esta afirmación es que aporta un
elemento de prueba que no ha sido posible obtener de otra manera»
(MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO;
y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 333). Sobre el particular, Lorca
Navarrete hace estas precisiones:

«... La afirmación resultado, afirmación consecuencia o afirm ación


p resu m id a, directam en te relevan te a los fin es de la pru eba, (...) será
utilizada en el enjuiciamiento del hecho de la sentencia.

Normalmente, se confunde la afirmación presumida con la


misma presunción. Pero el 'hecho qu e se trate de deducir',
supone una clara distinción entre la pretensión resultado y
la afirmación base.

La característica principal de la afirmación presumida es su


d iv ersid ad respecto de la afirmación base.

La afirmación presumida, no sólo tiene que ser d istin ta de la


afirmación base, sino que, además, no debe estar comprendida
274 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

en las notas de la primera. Si la afirmación base está compuesta


por A + B, la afirmación presumida tiene que ser forzosamente
distinta de A, de B y de A + B. En otro caso no existiría una
nueva afirmación, sino una desintegración de afirmaciones
ya existentes.

En la práctica esta característica sirve para distinguir las


verdaderas presunciones, qu e su p on en la fo rm a c ió n de n uevas
afirm acion es p resu m id as, de las presunciones aparentes, que
incluyen en la nueva afirmación otras ya comprendidas en la
afirmación base y que no tienen carácter empírico, sino
exclusivamente lógico deductivo» (LORCA NAVARRETE,
2000: 780).

C) Un enlace.

«... El elemento individualizador es el enlace, que permite el paso


de la afirmación derivada de los medios de prueba, a la afirmación
presumida relevante para el juicio de hecho de la sentencia...»
(ZAVALA TOYA, 1994:100). «Lo que hace posible la formación de
presunciones (...) (es) el enlace o nexo lógico que existe entre el
indicio y el hecho presumido. En realidad, el nexo lógico entre los
dos hechos es la presunción» (MONTERO AROCA; GOMEZ
COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003,
Tomo II: 333). Torca Navarrete apunta sobre la materia lo siguiente:

«El elemento característico de la presunción está in tegrado p o r


el en lace que p erm ite el p aso de la afirm ación base, d eriv ad a de los
m edios de pru eba, a la afirm ación p resu m id a, relev an te p ara el
en ju iciam ien to de h ech o de la sen tencia.

Este enlace está integrado por máximas de experiencias


comunes, es decir, pertenecientes al patrimonio cultural del
órgano jurisdiccional como sujeto integrado en una sociedad
determinada y, al propio tiempo, específicas del caso concreto
enjuiciado.

(...) Se identifica, con las reglas del criterio hu m an o, equ ivalen tes
a las reglas de la san a crítica y a las m áx im as de experiencia.

( ...)

Por ello, la presunción ha de ser un resultado ló g ico , n atu ral


y razo n ab le, constituyendo la determinación del nexo directo
un en ju iciam ien to de v a lo r que está reservado al órgano
jurisdiccional y que hay que respetar en tanto no se acredite
su irrazon abilid ad » (LORCA NAVARRETE, 2000: 780-781).
Capítulo X IY : Sucedáneos de los medios probatorios 275

No debe confundirse a las normas interpretativas con la presunción


porque las primeras «... toman como único presupuesto o material de trabajo
la declaración de voluntad cuyo sentido se establece. La ley no presume ningún
valor declarativo sino que lo prescribe» (ZAVAL A TOYA, 1994:114).

3.2 Naturaleza jurídica

Las presunciones, tanto legales como judiciales, no constituyen medios


de prueba porque no son elementos o instrumentos que puedan ser aportados
por las partes o decretados por el Juez para traer al proceso las razones o
argumentos de prueba que acrediten un hecho y funden la decisión judicial.
Son más bien juicios lógicos o críticos basados en hechos indicadores que
producen convicción en el magistrado respecto de algún hecho que interesa al
proceso.

«Las presunciones no son un medio de prueba. Constituyen un método


de fijación de los hechos, si bien no de carácter autónomo, ya que precisan de
la previa fijación (por admisión o por prueba) de un hecho (el llamado indicio)
del que cabe inferir otro hecho (el presunto). Esta circunstancia coloca las
presunciones en clara conexión con la prueba (...), pero esto no ha de conducir
a calificarlas como medio probatorio» (ARMENTA DEU, 2004: 224). «Las
presunciones no se proponen ni se admiten ni se practican, como los medios
de prueba...» (ARMENTA DEU, 2004: 224). «... La existencia y contenido de
las presunciones tiene lugar una vez practicada la prueba y a partir de hechos
que no la necesitaron o que se reconstruyeron mediante prueba» (ARMENTA
DEU, 2004: 224).

«Las presunciones se basan en lo que hay de ordinario y constante en los


fenómenos físicos, síquicos, sociales y morales (reglas de la experiencia), para
inferir lo ocurrido en el caso particular, por lo cual las simplemente judiciales
se utilizan para valorar los efectos probatorios de los indicios y demás medios
de prueba. A esa regla se llega por un proceso inductivo, que se apoya en la
observación de casos particulares análogos; pero en la presunción de origen
legal el juez prescinde de este proceso inductivo previo, que está implícito en
la norma» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 344).

«En el razonamiento del juez que aplica una presunción legal se parte de
la regla general (implícita en la norma legal), que indica lo ordinario en esa especie
de fenómenos materiales o morales, y que constituye la premisa mayor (...); la
premisa menor es el razonamiento del juez, que le permite considerar el hecho
probado como idéntico o análogo al que sirve de presupuesto a esa norma (...);
la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a
ese caso concreto análogo o idéntico (...) Es, pues, un razonamiento lógico
basado en el principio de identidad o analogía» (DEVIS ECHANDIA, 1984,
Tomo II: 344).
276 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

«En cambio, en el razonamiento del juez que aplica las presunciones de


hombre para valorar una prueba por indicios, se parte del hecho particular
probado o hecho indicador, que constituye la premisa menor (...); se procede
luego a aplicar la regla general de la experiencia que constituye la premisa
mayor, en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o efecto ordinario de ese
hecho (...), y por último, se utiliza la presunción de hombre que esa regla general
suministra, para obtener la conclusión, en la que se declara inductivamente o
por inferencia la probabilidad de que exista el hecho investigado (...) Cuando
la conclusión definitiva se saca de un conjunto de presunciones judiciales, se
procede de la misma manera; la conclusión es el resultado de la convergencia
de las diversas inferencias que de cada uno de esos hechos obtiene el juez. Es
un razonamiento lógico basado en el principio de causalidad» (DEVIS
ECHANDIA, 1984, Tomo II: 344-345).
Acerca de la naturaleza jurídica de las presunciones, Gómez de Liaño
González y Pérez-Cruz Martín enseñan lo siguiente:
«Suele afirmarse que no estamos ante un verdadero medio de prueba, sino
ante simples actividades intelectivas del juzgador, como una manifestación
más de todas las valoraciones esenciales que el juez va realizando a lo largo
del proceso, y esa sana crítica a la que se nos remite para la valoración
probatoria, no es otra cosa que utilización de la razón, para deducir de un
hecho conocido, por ejemplo las contradicciones y dudas surgidas en el
interrogatorio de una parte, otro que no conocemos como el que no estuvo
en el lugar de celebración de un contrato. ¿Qué es, una valoración de prueba
de interrogatorio, o una presunción? Teóricamente es fácil señalar que son
dos operaciones diversas, siendo la presunción posterior a la valoración,
porque las reglas de valoración se refieren a actividades procesales, mientras
que las presunciones contemplan supuestos de hecho material (...), lo cual
es cierto, pero en la realidad, estamos en el campo de la lógica formal en
el que constantemente nos movemos al sacar consecuencias de hechos
conocidos, y no es otra cosa lo que ocurre dentro del proceso, donde se
obliga al juez a emitir un juicio con motivaciones que (...) pertenecen al
oscuro campo de la mente humana sometida a las más diversas influencias,
incluso de forma insensible.
Y de ahí que haya sido considerada tradicionalmente (...) como un medio
subsidiario a aplicarse en ausencia de pruebas de las llamadas directas...»
(GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000,
Tomo I: 422).
Gorphe, De la Plaza, Gianturco, Coviello, Guasp, Lessona, Framarino dei
Malatesta, Antonio Rocha, entre otros, consideran a las presunciones como
medios de prueba.
La mayor parte de la doctrina niega que las presunciones sean medios
probatorios. En ese sentido se pronuncian autores como Couture, Ellero, Planiol
y Ripert, Rosenberg, Hedemann, Bonnier, Eisner, Rafael De Pina, Dellepiane,
Serra Domínguez, etc.
Capítulo XIV : Sucedáneos de los medios probatorios 277

3.3 Clases de presunciones

El segundo párrafo del artículo 277 del Código Procesal Civil se refiere
a las clases de presunciones al preceptuar que «la presunción es legal o judicial».
La primera de ellas se subdivide en presunción legal absoluta (art. 278 del
C.P.C.) y presunción legal relativa (art. 279 del C.P.C.).

3.3.1 Presunción legal

«Desde el punto de vista legal la presunción es el hecho o circunstancia


que por disposición legal se debe tener como verdadero» (ABELENDA, 1980,
Tomo 2: 404).

Gorphe nos informa que «en materia civil, para limitar la cantidad de
litigios, la ley ha establecido cierto número de presunciones, llamadas legales,
que relevan de prueba (presunciones simples o juris tantum) o que, incluso,
no admiten la prueba en contrario (presunciones absolutas o juris et de jure)...»
(GORPHE, 1950: 25).

«Las presunciones legales son reglas jurídicas sustanciales para la


aplicación del hecho objetivo a ciertos casos concretos, cuyos efectos sustanciales
se producen fuera del proceso y son reconocidos en éste, en el cual influyen,
además, sobre la carga de la prueba» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 342).

Cardoso Isaza destaca que las presunciones legales «... no son medios de
prueba sino reglas de valoración de hechos indiciados, porque imponen al juez
la obligación de tener por probado un hecho principal...» (CARDOSO ISAZA,
1979: 403).

Clariá Olmedo concibe a las presunciones legales como «... previsiones


normativas de valoración anticipada, que limitan la intuición y el raciocinio;
imponen (positividad) o impiden (negatividad) la declaración de certeza,
haciendo caso omiso de que ella coincida o no con la convicción posible del
juzgador» (CLARIA OLMEDO, 1968: 45).

Según Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín,«... las denominadas


presunciones legales, (...) no son más que consecuencias jurídicas determinadas
por la ley para facilitar la prueba, o por razones de oportunidad, siendo en
ocasiones un supuesto de inversión de la carga de la prueba...» (GOMEZ DE
LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 422-423).

Carnelutti estima que las presunciones legales son aquellas en que la ley
«... no deja valorar al juez las presunciones, sino que establece ella misma su
eficacia y valor. Para ello, la ley fija el hecho diverso del hecho a probar y
determina que, dado este hecho, debe entenderse verificado el hecho a probar
y, por tanto, las consecuencias que de él derivan» (CARNELUTTI, 1944, Tomo
II: 539).
278 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

La misma línea es seguida por Calamandrei al aseverar que en las


presunciones legales «probados ciertos indicios especiales, la ley no deja
libertad al juez para argumentar o no sobre ellos, según las reglas de experiencia
que él posee, la existencia de hechos relevantes, sino que la misma establece
que, probado un cierto indicio, se debe argumentar a base de éste la existencia
de otro hecho desconocido» (CALAMANDREI, 1945: 383).

En la presunción legal se considera cierto el hecho que sirve de presupuesto


táctico de la norma, ya sea en forma concluyente (si se trata de la presunción
legal absoluta) o provisional (en el caso de la presunción legal relativa). En el
último supuesto se reputará como verdadero el hecho hasta tanto no se pruebe
en contrario.

«... La presunción legal establece una consecuencia que cabe dentro de


lo normal (según las máximas de la experiencia que son subsumidas en la
norma en concreto), producto de una relación que enlaza entre sí un hecho
conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmación base
con una afirmación resultado, que es lo que se presume)...» (ZAVALA TOYA,
1994: 98).

«Las presunciones legales obedecen, como su nombre lo indica, a un


precepto legislativo de origen sustancial, por medio del cual se ordena dar por
establecido algún hecho (consecuencia), siempre que otro indicador del primero,
haya sido acreditado en forma suficiente...» (ZAVALA TOYA, 1994:113).

En relación al tema, Lorca Navarrete formula estas observaciones:

«Las presunciones legales son las que se justifican en la ley. No las que
establece la ley que como tales se asemejarían a una norma jurídica que
no precisa de prueba.

El principio general estriba, en que las presunciones legales no tanto


'dispensan de la prueba del hecho presunto' (...) cuanto más bien facilitan
su prueba ya que la parte [a la que favorezca el hecho presunto], lo puede
probar a través de cualquier medio de prueba.

Ello sucede a mayor abundamiento cuando la certeza del hecho indicio


del que parte la presunción ha quedado establecida mediante su admisión
o a través de otro medio probatorio pero no a través de otra presunción.
Se evita, de ese modo, que se formulen pretensiones partiendo de un
hecho indicio determinado como cierto, a su vez, mediante otra
presunción» (LORCA NAVARRETE, 2000: 781-782).

La presunción legal, además de su efecto probatorio indirecto, cumple


una trascendental función sustantiva y extraprocesal en la medida que confiere
seguridad a determinadas situaciones o relaciones jurídicas de diversa índole.
Esta clase de presunciones contemplan y reconocen ciertos derechos materiales
y hacen posible su ejercicio fuera y dentro del proceso.
Capítulo XIV : Sucedáneos de los medios probatorios 279

Se dice -correctamente- que las presunciones legales son de derecho, ya


que su existencia depende de norma jurídica expresa que las contenga, no
pudiendo derivar de la costumbre o la jurisprudencia.

La presunción legal implica que el hecho presumido por la ley sea


reconocido por el magistrado como verdadero sin necesidad de prueba alguna
(mientras no se pruebe lo contrario en la presunción legal relativa), sin embargo,
el hecho del cual se presume aquél y que opera como premisa sí requiere ser
acreditado a fin de que el juzgador lo estime como auténtico o fidedigno y
pueda aplicar tal presunción.

La presunción legal tiene efectos extraprocesales desde el momento en


que nace el hecho o situación que representa su contenido, pero, a partir que
el hecho presumido se incorpora al proceso como objeto de debate la presunción
legal trae como consecuencia la restricción de la prueba del presupuesto fáctico
de la norma que la contiene, a fin de que operen sus efectos jurídicos. En
consecuencia, el beneficiado con la presunción afrontará la carga procesal de
demostrar, no el hecho presumido sino el que le sirve de base a dicha presunción.
De esta manera, el litigante que niegue el hecho presumido tiene la carga de
probar en contrario. Por ello, es que se dice que la presunción legal no significa
una prueba del hecho presumido, más bien es un elemento liberatorio de la
prueba de éste, encaminado a tener por verdadero el hecho en razón de tal
presunción.

3.3.1.1 Presunción legal absoluta

«Las presunciones legales absolutas no admiten prueba en contrario y


determinan finalmente una verdad formal sobre el hecho presumido, que es
vinculante para el tribunal y para las partes...» (TARUFFO, 2008:152).

«Las presunciones inris et de iure, son aquellas que anudan una determinada
consecuencia jurídica a un concreto supuesto de hecho (el hecho indicio), que
sustituye o se añade a otro supuesto de hecho (el hecho presunto)» (ARMENTA
DEU, 2004: 225). «La característica esencial en este caso es la voluntad del
legislador de que no se pueda practicar prueba en contrario, por razones
morales, sociales o de otra índole...» (ARMENTA DEU, 2004: 225).
La presunción legal absoluta, denominada también jure et de jure, es,
pues, aquella que considera cierto el hecho de modo definitivo, es decir, no
admite prueba en contrario. El sujeto favorecido con la presunción legal
absoluta, a fin de lograr que ésta surta sus efectos jurídicos, sólo tiene que
acreditar el hecho que sirve de base a dicha presunción.

Sobre el particular, el artículo 278 del Código Procesal Civil dispone que:

«Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe


prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción sólo ha de acreditar
la realidad del hecho que a ella le sirve de base».
280 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

Es de destacar que resulta inadmisible la prueba en contrario del hecho


presumido, pero no aquella dirigida a acreditar la inexistencia del hecho que
constituye el presupuesto para la aplicación de la presunción legal absoluta,
esto es, el hecho que le sirve de base. Así es, «la prueba por una de las partes
de los hechos base de la presunción, no impide que la adversaria lleve al
proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquélla y demostrar que
en realidad esos hechos no han ocurrido. Si se consigue este objetivo o por lo
menos que el juez estime inciertos aquellos hechos, éste no podrá aplicar la
presunción...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 351).

3.3.1.2 Presunción legal relativa

La presunción legal relativa, llamada también juris tantum, es aquella en


virtud de la cual se considera cierto el hecho presumido mientras no se
demuestre lo contrario.
«... Las presunciones juris tantum tienen por función regular la carga de
la prueba, es decir, poner a una de las partes en una situación de partida
favorable al iniciarse el proceso, situación que en caso de ausencia de prueba,
le permitirá ganar el pleito...» (UBERTONE, 1968:104).
Según Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar:
« ... Existen presunciones legales, que son las que admiten prueba en
contrario (conocidas como presunciones iuris tantum), que constituyen
la regla general o las presunciones normales (...).
La presunción legal iuris tantum es aquella en la que el enlace o nexo
lógico entre el indicio y la afirmación o hecho presumido está previsto y
fijado en una norma (...). Para que causen efecto, el hecho o indicio del
que parte la presunción tiene que ser cierto, por tanto, tiene que haber
quedado establecido mediante admisión o prueba...» (MONTERO
AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA
VILAR, 2003, Tomo II: 334).
Taruffo refiere que «las presunciones (legales) relativas admiten prueba
en contrario presentadas por la parte a la cual se ha trasladado la carga. Por lo
tanto, sólo ofrecen al tribunal un tipo de 'verdad provisional' que puede ser
cancelada por la prueba en contrario. La mayoría de las presunciones legales
son relativas. Se suelen considerar como mecanismos procesales cuyo objetivo
es distribuir la carga de la prueba entre las partes y brindar al tribunal criterios
a aplicar en la decisión final. (...) Las presunciones determinan directamente
la toma de decisiones: si no se prueba lo contrario, el caso se decide a favor de
la parte aventajada por la presunción; si se prueba lo contrario, la otra parte se
im pone...» (TARUFFO, 2008:152-153).
Esta clase de presunción legal (relativa), al igual que la estudiada en el
punto precedente (absoluta), exime al beneficiado con ella de la carga de la
prueba respecto del hecho presumido, debiendo acreditar únicamente el hecho
Capítulo X IV : Sucedáneos de los medios probatorios 281

que le sirve de base. De otro lado, la contraparte tiene la posibilidad de probar


la inexistencia no sólo del hecho que le sirve de presupuesto sino también la
del hecho presumido. Tal como lo señala De vis Echandía, «... las presunciones
legales juris tantum eliminan el hecho presumido del presupuesto táctico para
la producción de los efectos jurídicos perseguidos por quien las invoca e
imponen a la otra parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia
del primero...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 346). Añade dicho jurista
que «cuando se trate de la presunción legal iuris tantum, también puede la
parte perjudicada probar que el hecho presumido no es cierto, a pesar de que
sí lo son los que sirven a aquélla de fundamento (...) Esta prueba debe ser plena,
porque si el juez no obtiene la certeza sobre el hecho contrario al presumido
legalmente, debe atenerse a la presunción...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo
II: 351).

En lo que concierne a la presunción legal relativa o juris tantum, el Código


Procesal Civil preceptúa en su artículo 279 que «cuando la ley presume una
conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del
beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del
hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso».

El artículo 280 del citado Código adjetivo regula la hipótesis de duda


sobre el carácter de una presunción legal, estableciendo que «en caso de duda
sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla como
presunción relativa». Naturalmente, la apreciación sobre el carácter de una
presunción legal será una tarea de interpretación por parte del magistrado,
quien debe ceñirse al texto de la ley cuando fuere expreso.

Si bien las presunciones legales (absolutas y relativas) se encuentran


contenidas en la legislación sustantiva, podemos encontrar algunas de ellas
(relativas) dentro del ordenamiento procesal como^ por ejemplo: 1) la que
establece que la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre
la verdad de los hechos expuestos en la demanda (primer párrafo del art. 461
del C.P.C.); 2) la que instituye que la declaración de rebeldía del demandado
en el proceso de expropiación hace presumir únicamente su conformidad con
el valor de la tasación comercial actualizada acompañada a la demanda (art.
524 del C.P.C.); 3) la que atribuye al silencio de acreedor el carácter de
manifestación de voluntad negativa en el caso del ofrecimiento extrajudicial
de pago (primer párrafo del art. 811 del C.P.C.); 4) la presunción relativa de la
existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las
sentencias o laudos pronunciados en el Perú (art. 838 del C.P.C.); etc.

3.3.1.3 Ficción legal

La ficción legal es confundida por lo general con la presunción jure et de


jure debido a que ambas se reputan como absolutas. Sin embargo, aquélla es
la conclusión que el ordenamiento jurídico da por verdadera sin serlo, mientras
que la segunda significa una conclusión legal que puede estar acorde o no con
282 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

la realidad. Zavala Toya, distinguiendo ambos institutos, afirma que la ficción


«... fija un hecho falso o imposible de ocurrir en la realidad, y de modo
incontrovertible; en cambio la presunción fija una consecuencia probable,
posible de ocurrir en la realidad, que admite prueba en contrario» (ZAVALA
TOYA, 1994:114).
Coincide con lo expresado Cardoso Isaza cuando dice que la ficción legal
«... da por cierto un hecho existente o inexistente sin serlo, o atribuye determinados
efectos jurídicos a un estado de cosas que corresponden a otro...» (CARDOSO
ISAZA, 1979: 407).
«... En la ficción, al hecho verdadero se atribuye una figura que se sabe
de cierto que no le corresponde, o se le atribuyen elementos que de cierto se
sabe que no le pertenecen; en la presunción iuris et de iure, como en toda
presunción, se parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos
los caracteres del género de los hechos a que pertenece, atendiendo a lo que
acontece de ordinario...» (COVIELLO, 1938: 600).
Sostiene acertadamente Devis Echandía que «la ficción, a diferencia de
las presunciones, sólo puede ser obra del legislador y consiste en suponer
existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las
consecuencias jurídicas de un estado de cosas a otra diferente, como si fueren
iguales. Hay de común entre la ficción y las presunciones iuris et de iure que
no admiten prueba en contrario; pero la ficción es un mandato legal que no se
basa en ninguna regla general de la experiencia, ni en lo constante de los
fenómenos físicos o morales y ni siquiera en su carácter ordinario, sino en la
voluntad del legislador que parte de una base absolutamente contraria: el
conocimiento de que la realidad es distinta» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo
II: 354).
Añade el citado autor que «estas ficciones se fundamentan en razones de
conveniencia social y de técnica legislativa, como, por ejemplo, la que existe
en la norma según la cual la ley es conocida de todo el mundo, a sabiendas de
que esto es imposible; o la que le otorga personalidad jurídica al ser humano
concebido, como si tuviera vida propia, a sabiendas de que esto es falso; o la
que considera que hay identidad entre la persona del causante y la del heredero,
siendo diferentes» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 354).
El Código Procesal Civil contempla a la ficción legal en su artículo 283,
el cual dispone que «la conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a
la naturaleza o realidad de los hechos, no permiten prueba en contrario».

3.3.2 Presunción judicial

«... La presunción judicial o inferencia lógica es la conclusión del


razonamiento que a aquéllos (los indicios) se aplica. También puede obtener
el juez igual inferencia de la valoración de otras clases de pruebas, sin que
aquella presunción se confunda con ellas. El juez las utiliza simplemente como
Capítulo X IV : Sucedáneos de los medios probatorios 283

principios basados en máximas de la experiencia, para la valoración de las


pruebas...» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 342).

Las presunciones judiciales, llamadas también simples o del hombre, son


«... las que el juez puede admitir según su prudente arbitrio para formarse el
convencimiento...» (COVIELLO, 1938: 598).

Para Gómez de Liaño González y Pérez-Cruz Martín,«... las denominadas


presunciones judiciales son aquellas que puede construir el juez como actividad
intelectual en el momento de apreciar los resultados de la prueba» (GOMEZ
DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ MARTIN, 2000, Tomo I: 423). Tales
autores agregan que, «en este sentido, será necesario acreditar un hecho sobre
la base del cual se puede deducir el definitivamente presumido por la relación
existente entre ellos...» (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ; y PEREZ-CRUZ
MARTIN, 2000, Tomo I: 423).

Lorca Navarrete dice de las presunciones judiciales lo siguiente:


«Son las que establece el órgano jurisdiccional.

El principio general consiste en que a partir de un hecho admitido o


probado, el órgano jurisdiccional podrá presumir la certeza, a los efectos
del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demos Ludo y el presunto
existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»
(LORCA NAVARRETE, 2000: 782).

Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar refieren


que:

«En las presunciones judiciales, al contrario que en las legales, el enlace


o nexo lógico entre el hecho base o indicio y la afirmación o hecho
presumido no lo efectúa la ley, sino directamente el juez.

El enlace efectuado judicialmente a partir de un hecho o indicio admitido


o probado, le permite presumir la certeza de otro hecho, si entre el admitido
o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las
reglas del criterio humano (...), es decir, de las reglas de la lógica o de la
razón...» (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO;
y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 335).

Al respecto, Armenta Deu manifiesta lo siguiente:

«Son (las presunciones judiciales) aquellas en las que el enlace o nexo


lógico no viene establecido en la ley, sino que puede ser apreciado
directamente por el juez, según las reglas del criterio humano.

Las presunciones judiciales se diferencian de las legales inris tantum en


que así como en estas últimas la conexión o enlace entre el hecho indicio
y el presunto viene establecida por la ley, lo que significa que a quien
pretende beneficiarse de la presunción le basta con alegar el precepto
284 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

donde se establece; en las presunciones judiciales no basta la alegación


del enlace, ya que, si no resulta convincente para el juez o la otra parte,
deberá realizarse la actividad probatoria pertinente sobre las reglas de
criterio humano que fundamentan el enlace» (ARMENTA DEU, 2004: 226).
Mediante la presunción judicial se considera la existencia de un hecho
como probable. Está dirigida a orientar al Juez en la apreciación del material
probatorio, cuando de acuerdo con su razonamiento infiera una presunción
judicial en pro o en contra de la certeza de los hechos objeto de prueba y de la
conducta veraz y honesta de los sujetos procesales. Esta clase de presunción,
por su propia naturaleza, es eminentemente procesal, quedando descartada
toda función extraprocesal.
La presunción judicial reposa en hechos conocidos por el magistrado, lo
que implica que hayan sido acreditados en el proceso. Por consiguiente, para
que el Juez califique como verdadero o fidedigno un hecho basado en
presunciones judiciales derivadas de indicios o de medios probatorios, es
preciso que la conclusión a la que llegó tenga carácter de verosímil e incuestionable.
Para ello el razonamiento del juzgador debe ser correcto y estar basado, pues,
en las reglas de la experiencia, de la lógica y de la sana crítica.

La presunción judicial puede tener como fuente pruebas incompletas o


imperfectas que, si bien no resultan suficientes para formar convicción en el
Juez, pese a que éste se encuentra facultado para apreciarlas libre y razonadamente
y obtener de ellas el argumento probatorio que estime conveniente, son
susceptibles de contribuir a dicha finalidad, siempre que sean complementadas
con otras de igual naturaleza o con medios de prueba en debida forma.

«El razonamiento presuntivo puede conducir a una conclusión de simple


probabilidad del hecho investigado, cuya calificación corresponde soberanamente
al juez, en cuyo caso esa presunción no podrá darle a éste, por sí sola, la certeza
necesaria para declarar cierto ese hecho, con base en la prueba a la cual se
aplica, como suele ocurrir en la de indicios contingentes. Entonces, si el juez
encuentra otras presunciones similares convergentes basadas en otras pruebas
de cualquier clase, que concurran en el mismo sentido, esas presunciones entran
a formar parte del conjunto de argumentos probatorios que en definitiva
determinan la decisión del juzgador. Se trata en este caso de presunciones
judiciales relativas» (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 350).

La presunción judicial puede ser absoluta si, fundada en un hecho o en


varios debidamente acreditados, tiene tal consistencia que produce en el
magistrado el convencimiento acerca de la realidad del hecho objeto de prueba.

El artículo 281 del Código Procesal Civil se refiere a la presunción judicial


estableciendo que «el razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas
de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente
acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o
hechos investigados».
Capítulo X IV : Sucedáneos de los medios probatorios 285

3.3.2.1 P re su n c ió n b a sa d a en la co n d u cta p ro cesal de las p artes

Esta es una presunción judicial especial porque las conclusiones del


órgano jurisdiccional se basan, no en los medios de prueba sino en la conducta
que adopten las partes en el proceso.

«... La conducta procesal servirá de fuente o de motivo de prueba: como


h echo que prueba otro hecho. Se tratará en todo caso, de un motivo subsid iario,
con naturaleza de in d icio , del que podrá valerse el juez sólo cuando concurra
con otros motivos de la misma o de diversa índole...» (FURNO, 1954: 76).

El artículo 282 del Código Procesal Civil regula esta presunción estableciendo
lo siguiente:

«El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr
la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción.
Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas».

Molina González anota al respecto que «el juez para hallar el conocimiento
de la verdad en un caso, debe valerse de cualquier medio que esté a su alcance,
por lo que obviamente la conducta procesal de las partes independientemente
de las pruebas ofrecidas puede y debe servirle para intuir quien está utilizando
indebidamente el proceso y por lo tanto quien tiene y quien no tiene la razón»
(MOLINA GONZALEZ, 1978:154).
Sobre el particular, Kielmanovich hace estos apuntes iniciales:

«Sabido es que los hechos, para que adquieran virtualidad jurídica en


tanto no se encuentren exen tos de pru eba, habrán de ser acreditados en el
proceso por los concretos medios que el ordenamiento naturalmente
autorice o ya directamente imponga (prueba legal).

La conducta procesal, entendida c o m o fu en te de la prueba o como regla


de v aloració n de la m ism a, no escapa a esta regla, por lo que habrá de
constituirse inicialmente en un hecho objeto de prueba, en el caso directa,
para luego, eventualmente, tornarse en regla de valoración o ya e n fu e n te
de p ru eb a in directa, más precisamente indiciaría, como un hecho diverso (el
hecho indicador o indicio) -'simple' o 'secundario'- del hecho 'principal'
que se constituye en el objeto de la prueba (el hecho indicado), que no
'representa' a éste pero que, a partir del cual y por una operación deductiva
o inductiva conducida según reglas de la lógica o de la experiencia común
del magistrado, puede argumentarse o presumirse su existencia
(presunción ju d icia l, h om in is o f a c t i) (...).

Ahora bien, el carácter probatorio de la conducta es independiente del


hecho de que la concreta selección de ciertos hechos com o in dicios sea
resorte de la labor in telectu al del ju e z o que, por el contrario, aparezca
286 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

im pu esta -incluso artificialmente- p o r la ley , en tanto se mantenga en cabeza


del magistrado la atribución o facultad de presumir o no la existencia de
los hechos nominalmente indicados por aquéllos...» (KIELMANOVICH,
2003: 310-311).

Kielmanovich señala, además, lo siguiente:

«... Bajo el concepto de conducta procesal se engloba una serie de


comportamientos cuya matriz común se estructura a partir de la inobservancia
de la carg a de colaboración en la p ro d u cción de la pru eba, carga que se traduce
o se resuelve las más de las veces en la exclusión de afirmaciones o actitudes
probadamente falsas, contradictorias o simplemente obstruccionistas o
en sugestivos déficits, silencios u omisiones probatorios.
Así la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la
etapa probatoria; la conducta que ha apuntado más a obstaculizar el
reclamo de la otra que a obtener la satisfacción de su invocado derecho;
las varias negativas incluidas en la contestación de la demanda desmentidas
por prueba directa, o ya el ocultamiento deliberado de la verdad, se
constituyen en g rav es in dicios en con tra de la p osició n de la p a r te de qu ien se
trata, aun cuando es claro que el comportamiento procesal no podría ser
tomado como prueba indiciaría cuando el mismo se hallase legítimamente
justificado o constituyese el ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa
procesal -así, por ejemplo, no podría constituirse en indicio la oposición
a la agregación de documentos ofrecidos extemporáneamente, o la no
contestación de una posición 'impertinente', etcétera-; esto es cuando
aquella conducta no apareciera impuesta, explícita o implícitamente,
como una carga (vgr. de exhibir cosas o el propio cuerpo) o un deber
procesal (vgr. de lealtad, probidad y buena fe procesal)» (KIELMANOVICH,
2003: 311-312).
C Median Probaro-rios

TERCERA PARTE
ACTUACION DE LOS
MEDIOS PROBATORIOS
CAPÍTULO XV

1. CONCEPCION

Uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil lo


constituye la audiencia de pruebas en la que se actuarán los medios probatorios
suministrados por los justiciables o decretados de oficio por el Juez, que tendrán
la finalidad de demostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes
y de formar convicción en el magistrado.
La audiencia de pruebas significa un acto jurídico procesal a través del
cual se da la participación directa, inmediata y personalísima del Juez, ante
quien concurren los sujetos procesales a fin de actuar en forma oral aquellas
pruebas ofrecidas en la etapa postulatoria de la litis.
Esta audiencia se caracteriza por ser el momento central de todo proceso.
Fundamentalmente se distingue por su verbalidad, concentración e inmediación,
que hace posible el desarrollo de un juicio expeditivo con una fase probatoria
sumaria, a la vez que permite humanizar la litis en virtud del contacto directo
entre las partes y el juzgador.
Resulta singular, además, en la audiencia de pruebas la activa participación
del magistrado, quien en su calidad de impulsor y director del proceso puede
valorar mejor los medios de probanza, disponiendo lo conveniente sobre ellos
y ordenando las medidas necesarias para su adecuada actuación, todo lo cual
estará encaminado al esclarecimiento de los hechos materia de controversia
que permita al Juez dar una solución justa al problema a través del correspondiente
fallo.
290 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2. PRINCIPIOS BASICOS DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

La audiencia de pruebas se cimenta en una serie de principios, a saber:

Principio de dirección.

Principio de inmediación.

Principio de oralidad.

Principio de concentración.

Principio inquisitivo.

2.1 Principio de dirección

Este principio, denominado también principio de autoridad del Juez, «...


es la expresión que mejor caracteriza al sistema publicístico. En él, como
sabemos, se privilegia el análisis e importancia del proceso desde la perspectiva
de su función pública, es decir, como un medio utilizado por el Estado para
hacer efectivo el derecho objetivo y concretar finalmente la paz social en justicia»
(MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 92).

En razón de este principio, el Juez adquiere un papel protagónico en el


proceso, pues no se limita a observar la actividad de las partes, sino que él
mismo investiga los hechos, busca la verdad haciendo uso de todos los medios
a su alcance, a fin de formarse su convencimiento respecto del asunto debatido
en juicio para así resolver el conflicto o incertidumbre jurídica.

La primera parte del artículo 202 del Código Procesal Civil establece
precisamente que «la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el
Juez, bajo sanción de nulidad...»

2.2 Principio de inmediación

El principio de inmediación es aquel «... en virtud del cual se procura


asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e íntima vinculación
personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo
directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin
de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el
principio de ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la
defina» (EISNER, 1984: 63).

Monroy Gálvez manifiesta que «la idea sostenida por el principio es que
la cercanía con el drama humano encerrado en el proceso, le va a proporcionar
al juez mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que
se adecúe a lo que realmente ocurrió u ocurre, es decir, a la obtención de una
decisión justa» (MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 94).
Capítulo XV : La audiencia de pruebas 291

Resulta importante destacar el principio procesal de la inmediación


dentro de la audiencia de pruebas por cuanto, al actuarse los diferentes medios
probatorios en presencia del Juez (función indelegable bajo sanción de nulidad:
primer párrafo del art. V del T.P. del C.P.C.), éste podrá formarse convicción
acerca de la veracidad o no de las afirmaciones de las partes. En concordancia
con el mencionado principio, el último párrafo del artículo 50 del Código
Procesal Civil dispone que el Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá
el proceso (salvo en circunstancias excepcionales -promoción o separación-
frente a las cuales el nuevo magistrado podrá ordenar la repetición de la
audiencia de pruebas si lo considera necesario). Por ello es que compartimos
la opinión de Gerhard en el sentido que «... sólo la 'impresión total' que crea
el encuentro directo y oral del juez con el medio de prueba ofrece cierta garantía
para la determinación de la verdad» (GERHARD, 1985: 375).

2.3 Principio de oralidad

El principio de oralidad se encuentra contenido en el acto de la audiencia


de pruebas, pues se trata de una diligencia netamente verbal u oral. La
transcripción de lo expresado durante la audiencia probatoria en el acta
respectiva no le quita a ella su carácter oral.

Ajuicio de Denti, «el proceso oral (...) no es simplemente el procedimiento


en que el juez entra en contacto con las partes, superando el diafragma de las
defensas escritas, sino que es un modelo completo de proceso civil, caracterizado
por los mismos principios que desde hace tiempo regulan el proceso penal y
que. se resumen en la concentración de la causa en el debate y en la libertad de
valoración de las pruebas» (DENTI, 1974: 243).

2.4 Principio de concentración

La acumulación de actos procesales «... bajo la forma de audiencias, no


sólo determinará que el juez pueda participar de todas ellas, sino que, además,
le otorgará una visión de conjunto del conflicto que va a resolver» (MONROY
GAL VEZ, 1996, Tomo I: 96).
Por el principio de concentración se procura que el proceso se desarrolle
en el menor número de actos procesales. Este principio, en relación al tema
probatorio, implica que las partes presenten los medios de prueba en la etapa
postulatoria, prescindiendo de tal forma de aquella etapa posterior de apertura
de pruebas que regulaba el derogado Código de Procedimientos Civiles de
1912. Además, este principio supone que la actuación de los medios probatorios
se concentre en un solo momento procesal, cual es la audiencia de pruebas.
Excepcionalmente se quiebra la regla general de la unidad de esta audiencia
en los casos en que se suspende la audiencia de pruebas por razones de tiempo,
a fin de ser continuada en una audiencia complementaria, y en el supuesto de
que se ordene la actuación de un medio probatorio en audiencia especial.
292 Derecho Procesal Civil III: Medios Probatorios / Alberto Hinostroza Minguez

2.5 Principio inquisitivo

«Los poderes del juez en orden a la prueba le obligan a observar un


comportamiento activo cuando venga necesitado de procurarse el conocimiento
imprescindible acerca de los hechos, sin el cual no podrá dictar una sentencia
justa...» (MORELLO, 1977:166).

Anteriormente indicamos que el rol del Juez en el proceso era de dirección,


no obstante ello, podemos decir que su participación es aun más amplia en
mérito al principio inquisitivo. De esta manera aquél se convierte en el ente
indagador que realiza y ordena actos de investigación, es decir, se preocupa
por la búsqueda activa de la verdad. Todas esas facultades que el ordenamiento
jurídico le otorga hace posible el esclarecimiento de los hechos gracias a una
labor de averiguación sin previa petición en ese sentido, que conducirá al
pronunciamiento de una sentencia más cercana a la justicia.

«... El Juez está obligado a llegar a la verdad y para ello no debe bastarle
analizar los hechos presentados por las partes, sino que se hace necesario que
despliegue su propia iniciativa a fin de reunir todos aquellos elementos que
considere indispensables para su decisión» (FARFAN FIORANI, 1994: 72).

3. CITACION Y CONCURRENCIA PERSONAL DE LOS LITIGANTES


A LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

De acuerdo a lo normado en el artículo 468 del Código Procesal Civil:

Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del


tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las
partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la
declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios
probatorios ofrecidos. Al respecto, Sentís Melendo refiere que «el
Juez puede, y debe, tomar las medidas necesarias para fijar los
términos de la controversia y establecer los hechos controvertidos,
las afirmaciones relativas a los cuales deberán ser materia de
prueba» (SENTIS MELENDO, 1967: 47).

Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo


requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la
audiencia de pruebas.

La decisión por la que se ordena la realización de la audiencia de


pruebas o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida.

Al prescindir de la audiencia de pruebas el Juez procederá al


juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a
solicitar la realización de informe oral.
Capítulo X V : La audiencia de pruebas 293

Los plazos que contempla el ordenamiento procesal para la realización


de la audiencia de pruebas son los siguientes:
Cincuenta días, contados desde la fijación de los puntos controvertidos
y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos, tratándose de los procesos de
conocimiento (arts. 468 y 478 -inc. 10)- del C.P.C.).
Diez días, contados a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo
lugar la audiencia de pruebas, para que se efectúen las audiencias
especial y complementaria, de ser el caso, en los procesos de conocimiento
(art. 478 -inc. 11)- del C.P.C.).

Veinte días, contados desde la fijación de los puntos controvertidos


y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos, si se trata de procesos abreviados (arts.
468 y 491 -inc. 9)- del C.P.C.).

Cinco días, contados a partir del día siguiente en que se llevó a cabo
la audiencia de pruebas, para que se realicen las audiencias especial
y complementaria, en los procesos abreviados (art. 491 -inc. 10)- del
C.P.C).
No antes de los diez ni después de los veinte días contados desde
el saneamiento procesal, en el proceso abreviado de expropiación,
siempre que las partes no hayan conciliado y el demandado hubiera
ofrecido como medio probatorio la pericia de valor del bien (último
párrafo del art. 526 del C.P.C.).
Diez días de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para