BOLILLA 1

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

o CARACTERES EN LA EDAD MEDIA. Concepción subjetiva (Derecho de los comerciantes en el ejercicio de su

actividad profesional).
o EL ARTESANADO (Coordinación de la actividad de maestros y aprendices, estableciendo reglas para regular
el intercambio y tráfico mercantil).
o EL TRAFICO DE LAS CIUDADES (Cofradías, compañías o hansas).
o MERCADOS: institución local en la que se realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la población
que habitaba los lugares donde éstos se celebraban. Estas reuniones de comerciantes tenían carácter semanal , con
un radio de acción limitado al pequeño ámbito de influencia de la ciudad. (Reuniones semanales, entre
comerciantes y artesanos de carácter local)
FERIAS: reunían a artesanos y comerciantes de lejanos lugares en verdaderas exposiciones universales, las cuales no
excluían a nada ni a nadie, en las que se realizaban ventas al por mayor , con un extenso radio de acción .

o LAS CORPORACIONES Y LA JUSRISDICCION MERCANTIL: (Regulaban el funcionamiento de mercados y ferias

(paz de la feria), aplicación de usos y costumbres. Jurisdicción especial . Consulado). Estas asociaciones
profesionales proceden a darse regí menes específicos de funcionamiento, sometiendo a sus integrantes al
cumplimiento de determinadas normas, al poder de determinados órganos directivos, y a una jurisdicción especial .

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL: EL CODIGO FRANCES: SUS LINEAMIENTOS, FILOSOFIA E

INFLUENCIA.

La Revolución Francesa, y su contexto histórico, (capitalismo, burguesía, revolución industrial) impulsaron la

sustitución de los elementos subjetivos, por los objetivos para caracterizar la actividad comercial.

El Código de 1708, inspirado en las Ordenanzas de Colbert, constaba de 4 libros (Del Comercio en General; Del
Comercio Marítimo; De las Falencias y De la Jurisdicción Mercantil). Pero sus normas resultaron incompletas; no
se contemplaban supuestos del régimen de sociedades comerciales, bancos y actividad de transporte,

Este Código, bajo una nueva ideología, el liberalismo, cambia el carácter subjetivo del Derecho Mercantil
(concebido como el derecho aplicable a los comerciantes) por una concepción objetiva estableciendo un
derecho aplicable a todas las personas que realizaran determinados actos, a los que denominaba “actos de
comercio”.
Siguen este lineamiento el Código Italiano, Alemán y Español.

ANTECEDENTES ARGENTINOS

Hasta 1810 (Revolución de Mayo)  la justicia era ejercida a través de Leyes de Indias, y de Castilla. La
administración y aplicación de las leyes mercantiles estaban a cargo de las Audiencias, que tenían el poder del
rey, que había sido delegado para aspectos judiciales, dictar provisiones y otras normas a las que los ciudadanos
debían atenerse
Los órganos jurisdiccionales españoles (Alcaldes, Gobernadores y las Audiencias) tenían amplias facultades y
podían dictar cédulas y ordenanzas para casos específicos.

A partir de 1737  Ordenanzas de Bilbao .

En 1794  se creó el Consulado de Buenos Aires. Tenia una doble función, ya que tenia funciones judiciales
(encargaba de asuntos litigiosos referida a los pleitos mercantiles, proceso sumario, resoluciones apelables ) y
administrativas (dirección y ejercicio del poder de policía del comercio, regulación y control de la actividad
mercantil)

EL CODIGO DE COMERCIO DE 1859/62.

-Constitución Nacional de 1853 atribuía facultades al Congreso: dictar, entre otros, el Código de Comercio y la Ley
sobre Bancarrotas; reglar el comercio marítimo y terrestre con las Naciones extranjeras y de las provincias entre sí
Art. 67 inc. 12 (actualmente, Art. 75 inc. 12).
 1856 : Buenos Aires estaba separado de la Confederación y encomendó la elaboración de un proyecto de
Código de Comercio a Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo. El proyecto fue presentado en 1857, y el
Código de comercio fue sancionado 2 años después. (1858)

-Contenía una gran cantidad de preceptos de naturaleza Civil, dado que éste aun no había sido dictado.

-En 1860 Buenos Aires se reintegra a la Confederación, y en 1862 por medio de la Ley 15 , el Código de
Comercio de Buenos Aires rige en todo el territorio nacional.

El Código de Comercio de 1959 estaba dividido en cuatro libros:

I -Personas del Comercio.
II-Contratos de Comercio.
III-Derechos y Acciones que resultan de la navegación.
IV-De la insolvencia de los comerciantes.

Contenía además disposiciones transitorias.

Siguió los lineamientos del sistema francés.

En 1869 se aprueba mediante la Ley 340 el proyecto de Código Civil, redactado también por Vélez Sarsfield,
con lo cual se completa el marco regulatorio de derecho privado en todo el territorio nacional.

LA REFORMA DE 1889.

Sanción en 1869 del Código Civil  1870 Reforma del Código de Comercio a cargo de Sixto Villegas y Vicente
Quesada. En 1873, emitieron su dictamen y recomendaron la supresión de 368. Este proyecto no llegó a ser
tratado en el Congreso.

1886 bajo la presidencia de Juárez Celman  designo a la redacción de un nuevo proyecto a Lisandro Segovia
(inspirado en el C. Comercio Italiano de 1882). Fue sometido a consideración del Congreso, pero la comisión
integrada por Zeballos, Escalante, Columbres y Basualto comenzó a elaborar un nuevo proyecto de reforma,
aprobado en 1889.

Modificaciones: suprime disposiciones de derecho civil, también el requisito de la matricula para ser
comerciante, modifica la regulación de las quiebras, y regula cuenta corriente, cheques y bolsas.

Fuentes: Los proyectos anteriores y el C. Comercio Italiano.

REFORMAS POSTERIORES Y NUEVAS INSTITUCIONES INCORPORADAS

1900: ley referida a las marcas de fábrica, comercio y agricultura. Posteriormente modificada
1923: fue organizada la Inspección de Justicia,
1926 se dictaron leyes de Sociedades Cooperativas Agrícolas, y de Sociedades Cooperativas.
Luego se dictaron normas específicas mercantiles, como:
- la ley sobre sociedades de responsabilidad limitada;
- creación de la superintendencia para el control de la actividad aseguradora,
- la ley de quiebras
- la ley de transferencia de fondos de comercio,
- la ley en materia de transporte a cargo del Estado;
- la ley del régimen de los viajantes del comercio y de la industria,
- la ley referida a la creación de un juzgado a cargo -en su momento- del Registro Público de Comercio.
- Creación de la Comisión nacional de valores
- se estableció el régimen orgánico de la Inspección General de Personas Jurídicas,

EL ACTO DE COMERCIO COMO SISTEMA DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACION COMERCIAL Y DETERMINANTE DE

LA JURISDICCION MERCANTIL (Art. 8 Código de Comercio).

El Código de Comercio derogado, siguiendo la tendencia de su época, estructuró el sistema de las normas
delimitativas de la materia comercial en el art. 8 con la enumeración de los actos objetivos de comercio, en 11
incisos.
 El sistema adoptado era objetivo, en tanto la comercialidad del acto dependía de su calificación legal.

Art. 8: La ley declara actos de comercio en general:

1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su
enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;
…….”
2° La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;
3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al
portador;
5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o
personas por agua o por tierra;
6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7° Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio
marítimo;
8° Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9° Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10° Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11° Los demás actos especialmente legislados en este Código.

EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. LEY 26.994

FUNDAMENTOS DE LA REFORMA

El Poder Ejecutivo fundamentó esto diciendo que el sistema de derecho privado, en su totalidad, había sido
afectado en las últimas décadas por transformaciones culturales y modificaciones legislativas. Destacó la reforma
Constitucional del año 1994, con la incorporación a nuestra legislación de Tratados de Derechos Humanos

-Las ideas rectoras del Código de Vélez habían sido totalmente cambiadas a través de reformas parciales.

-Panorama anárquico de nuestro Derecho Privado.

-Instituciones que reflejaban una absoluta falta de adecuación con las necesidades y realidades del presente.
Estos códigos eran muy antiguos, por lo que habían muchos vacios legales

-La necesidad de incorporar nuevos paradigmas entre los que podemos mencionar:
*La Constitucionalización del Derecho Privado. ( reflejar las normas constitucionales en el Dº privado)
*El reconocimiento de derechos individuales y de incidencia colectiva.
*La tutela integral de la persona humana (entre otros)

PRINCIPALES CARACTERES:
 Re codificación, o código nuevo. (concentración en un único cuerpo normativo central de normas del
Derecho Civil y del Derecho Comercial)

 Unificación legislativa (tratamiento unificado de obligaciones y contratos).  no mantendría al “derecho

comercial” como categoría diferenciada del “derecho civil”, sino que prevería una misma regulación en materia
de obligaciones y contratos para todas las personas humanas y para todas las personas jurídicas sin atender a la
índole de sus actividades u operaciones.

 Articula al mismo tiempo un sistema publicista de defensa de la igualdad y derechos humanos, con un
sistema privatista en materia contractual.

 Incorpora normas de defensa del consumidor.

 Constitucionalización del derecho privado patrimonial.

  En materia comercial, el nuevo régimen legal que resulta del Código Civil y Comercial de la Nación y de la
Ley General de Sociedades, favorece en general las actividades empresarias, destacándose los siguientes puntos:

 Incorporación de las SAU .

Facilita radicación y actuación de empresas extranjeras y multinacionales, las que podrán a través de este nuevo
tipo, contar en el país con una subsidiaria totalmente integrada, eliminando el riesgo de agencia (deslealtad del
otro socio).

Permite la descentralización operativa y patrimonial de empresas locales de cierta magnitud.

 Contratos asociativos y sociedades entre sociedades.

Facilita acuerdos entre empresas, jointventures, consorcios y alianzas estratégicas mediante un régimen abierto
de “contratos asociativos” (pueden no inscribirse, no tienen configuración societaria ni riesgo de quiebra).

Facilita la actuación de grupos empresarios al permitir las sociedades entre SA, SRL y contratos asociativos.

 Limitación de Responsabilidad del Empresario.

En materia Concursal y Societaria (Responsabilidad mancomunada en las sociedades informales).

En materia Laboral (en el contrato de franquicia el franquiciante no responde, salvo caso de fraude).

En materia Fiscal (al establecer una prescripción general de cinco años).

Asimismo:

-Facilita las sociedades y emprendimientos entre cónyuges.

-Favorece a las empresas familiares con soluciones legales que permiten evitar conflictos y lograr una mejor
programación patrimonial y sucesoria etc.

LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO.

“En este aspecto innova profundamente…establece una comunidad de principios entre la Constitución, el
derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”.
(Kemelmajer de Carlucci, Exposiciones Código Civil y Comercial 2015).

En el mismo sentido, señala Lorenzetti:

“La principal característica del nuevo cuerpo normativo, es que rompe la fisura entre el Derecho Público y el
Derecho Privado, característico de nuestro sistema.

El Código Civil y Comercial incorpora la Constitución en su estructura y así constitucionaliza el Derecho

Privado, haciéndolo un sistema coherente, donde los principios normativos bajan desde la Norma Fundamental
hacia las distintas instituciones civiles y comerciales”. (R. Lorenzetti Exposición sobre el nuevo Código Civil y
Comercial, en el Foro de Políticas de Estado del P. Judicial).

LA PROTECCION AL CONSUMIDOR

El Derecho del Consumidor importa en su contenido conjunto de normas que amparan y protegen a los sujetos
que asumen el rol de consumidores de bienes o servicios, como una de las partes en las relaciones de consumo

El Derecho del Consumidor se encuentra garantizado en el ordenamiento jurídico argentino:

 En primer término por laConstitución Nacional (art. 42).

 Por el régimen especial vigente (ley 24.240 y normas concordantes).

 Y complementando el sistema de protección, dentro del marco legislativo más trascendente del Derecho
Privado: el Código Civil y Comercial de la Nación.
 Esta complementación del Derecho del Consumidor dentro del Código Civil y Comercial, beneficia también la
estabilidad del sistema.

El nuevo Código incluye una serie de principios generales que actúan como una “protección mínima” del
consumidor, lo que implica que ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin
afectar el sistema.

Esos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.

Los dos primeros niveles del sistema de protección jurídica del consumidor (Constitución y Código) son estables,
mientras que el tercero (ley especial) es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y
prácticas.

De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal:

a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;

b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.

Protección jurídica del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación:

 CONTRATOS DE ADHESION
Art. 988 Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente
que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Art. 989 Control judicial de las cláusulas abusivas.

La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la
nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su
finalidad.

 CONTRATOS DE CONSUMO
Regulados en el Libro III

Art. 1098 Trato equitativo y no discriminatorio.

Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no

discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de

igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

Art. 1119 Regla general.

Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que habiendo sido o no negociada
individualmente, tiene por objeto o por efecto, provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

Las normas sobre defensa del consumidor en el CCCN mejoran notoriamente el sistema de protección
jurídica, a través de regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas , no solo en materia de contratos por
adhesión, cláusulas abusivas, prácticas abusivas (en general), sino también incorporando normas que regulan
publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, conexidad contractual, comercio
electrónico, etc., de las que adolece el régimen especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la
modificatoria 26.361).
CONCEPTO, CONTENIDO Y AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL LUEGO DE LA REFORMA

-En el nuevo código desaparecen los conceptos de “comerciante”, de “acto de comercio”, de “contrato
comercial” y de “sociedad comercial”

-Advierte la doctrina que no hay una clara definición conceptual, lo que exige un esfuerzo especial del
intérprete. (

-El contenido de lo que debe entenderse por ejercicio del comercio, no aparece reglado directamente en
ninguna parte, aun cuando hay artículos que se refieren a él.

A pesar de estas consideraciones previas, la reforma de la Ley 26.994, no implica la desaparición del Derecho
Comercial como tal, ni la perdida de su autonomía, la que conserva y fortalece.

“…recordemos que el derecho comercial es una categoría histórica, aparecida en Occidente a fines de la Edad
Media, que implica la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y bajo
ciertas situaciones”.

“…si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los
contratos, en la realidad subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial
bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza”.  

El Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores, pero bajo otros
presupuestos:

 El COMERCIANTE fue reemplazado por el EMPRESARIO (o el CUASI EMPRESARIO).

 El ACTO DE COMERCIO fue desplazado por la ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA.

 El nuevo eje del derecho comercial es LA EMPRESA, sin la cuál no hay sociedad, y cuya continuación se
protege mediante diversos mecanismos

El Derecho Comercial se fortalece y amplía:

a) En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y la excepción, la civil, invirtiéndose el
sistema anterior ( con lo cuál se “comercializa” al derecho civil aplicando soluciones mercantiles específicas)

b) Se expanden las posibilidades del “arbitraje”, la obligación de rendición de cuentas y la representación

negocial (instituciones mercantiles típicas).

c) Se extiende a otros sujetos la exigencia de contabilidad obligatoria.

d) Se extiende a las asociaciones civiles, la exigencia de registración mercantil.

 Asimismo el derecho mercantil se mantiene incólume en las leyes complementarias del C. Comercio que
continúan como leyes complementarias del CCyC

 No existe ningún óbice legal para el mantenimiento de la justicia comercial diferenciada tal como la
establecen las leyes locales actuales.

 Finalmente, también en el derecho del consumidor existen diferentes derechos y obligaciones para el
“productor” respecto del “consumidor” en los contratos y relaciones de consumo (art.1092 y sgtes).

EL ROL DEL EMPRESARIO Y DE LA ACTIVIDAD ORGANIZADA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

El art. 320 C.C. y Com., somete, entre otros sujetos y entes a ciertas personas humanas a una obligación especial:

la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”.
No obstante, la unificación anunciada, el nuevo Código admite dos categorías de PERSONAS HUMANAS, una
GENERAL y otra ESPECIAL, sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a
practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).

Esta categoría ESPECIAL, está compuesta por dos clases de personas:

 Las que realizan una actividad económica organizada

 Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento
comercial, industrial o de servicios.

PERSONAS HUMANAS ESPECIALES

Las que realizan una actividad económica Las que son “empresarios”, en el sentido de ser
organizada titulares de una empresa o de un establecimiento
comercial, industrial o de servicios

Cuasi Empresarios Empresarios

-Comprende al “comerciante” -Comprendeal titular de una
que no llega a ser un Empresa (entendiendo por tal
empresario” la actividad organizada de los
-El antiguo comerciante factores de producción para
individual producir bienes y servicios
-Sujetos individuales no destinados al mercado)
considerados comerciantes

CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE LA EMPRESA.

En un primer plano, el hombre, como hecho natural, advierte la conveniencia de coordinar la acción
humana y los instrumentos apropiados, de manera planificada y orientada para conseguir el fin propuesto.

En el terreno económico esta observación se tradujo en la tendencia a organizar los elementos productivos
para aumentar la potencialidad de la producción.

Surge de esta manera el CONCEPTO ECONOMICO DE EMPRESA, a la que podemos definir como: “una
organización, de producción de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con el fin de obtener beneficios”.

De tal definición, surgen las siguientes características:

 Es una organización, o ente complejo

 Destinada a producir bienes materiales o inmateriales (servicios)

 Dichos bienes están destinados al cambio o al mercado

 Dicha actividad se realiza con el fin de obtener beneficios

Si bien el concepto de empresa surge originariamente ligado al concepto de industria manufacturera y de

fábrica, pronto se advirtió que no se podía excluir a las empresas productoras de bienes inmateriales o servicios
(transportes, mandatos, comisiones, depósitos etc.) con la misma estructura en sus aspectos fundamentales, que
la empresa productora de bienes materiales.

El Derogado Código de Comercio, no define a la empresa, solo enuncia algunas especies o categorías, lo que ha
exigido del interprete la tarea de buscar sus elementos conceptuales en los datos suministrados por la ley y aun
fuera de ella…(Fontanarrosa. Derecho Comercial Argentino. Ed. Zavalía).

El autor citado, define JURIDICAMENTE a la EMPRESA “como el quid inmaterial y algo abstracto consistente en
la actividad de organización”.
 Otros autores, la han definido como: “organización funcional y activa de medios, apta para la producción de
bienes y servicios para el mercado , con animo de lucro”. (Farina)

Claramente, resulta complejo definir la empresa, en tanto el término se utiliza en forma ambigua, en algunos
casos referida al establecimiento comercial o industrial, en otros al empresario titular, y en otros señalará la
actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión.

EMPRESA Y SOCIEDAD

El artículo 1° de la Ley General de Sociedades, establece:

“Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas…”.

Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles del derogado código de Vélez, que no exigía, para que
exista sociedad, la “forma organizada”, ni la aplicación de los aportes a “la producción e intercambio de bienes y
servicios”

…resulta que en el concepto legal actual de la “sociedad” sea imprescindible el “objeto empresario”, es decir la
existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.

Por su parte, el art. 1442 del C.C. y Com., entre las disposiciones generales para los contratos asociativos, dispone
que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, “que
no sea sociedad”. Es decir que, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes
para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en
algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica
(arts.1442 a 1478).

Conclusión:

A partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas
“empresarias”.

EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

Como fenómeno económico, la Empresa, se presenta en la doctrina de los autores como una organización de los
factores de la producción, de carácter muy complejo, a la que confluyen:

 Sujetos (empresarios, dependientes, obreros , terceros vinculados por relaciones jurídicas contractuales
o extracontractuales)

 Elementos (bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles)

 Intereses (públicos y privados) muy diversos.

Esto explica que la empresa sea objeto de regulación de distintas ramas del derecho (laboral, tributario,
comercial etc.) cada una de las cuales impone un régimen especifico adecuado.

En el campo del derecho comercial, al regular el conjunto de los elementos o bienes instrumentales necesarios
para el ejercicio de la actividad organizada que constituye la empresa, aparece la noción de hacienda o
establecimiento mercantil como sustrato material de la empresa.

FONDO DE COMERCIO O ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

Podemos definirlo como el conjunto de bienes materiales e inmateriales, que organizados por el empresario,
constituyen una unidad económica comercial y/o industrial destinada a la producción de (bienes y/o servicios, y/o
comercialización de productos y/o explotación determinada.

Hay un todo con individualidad propia, ante el cual los bienes que lo integran pierden su propia identidad, por
encontrarse afectados a la consecución de un fin superior al de cada bien en particular.

En nuestro derecho positivo, puede distinguirse claramente a la “hacienda, establecimiento mercantil o fondo
de comercio” de “la empresa”.

LA EMPRESA es una organización que ordena los factores de la producción con fines de lucro. El establecimiento
mercantil es una unidad económica - comercial de la que se vale la empresa para cumplir sus fines.

Si bien económicamente el concepto de fondo de comercio puede llegar a confundirse con el de empresa,
jurídicamente la diferencia es clara.

LOS ELEMENTOS DE LA EMPRESA: ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES

Ese conjunto de bienes, que integran el fondo de comercio o establecimiento mercantil, y que son organizados
por el empresario, para la explotación de la empresa, son de naturaleza heterogénea, lo cual impone la
necesidad de su clasificación.

La clasificación más difundida, es la que los diferencia entre elementos materiales, e inmateriales.

La ley 11.867 sobre Transferencia de Establecimientos Industriales (cuya vigencia se mantiene), en el art. 1°,
contiene una enumeración de bienes que integran el fondo de comercio.

Art. 1° Ley 11.867 “Decláranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a
los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña
comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística ”.

Como advierte la doctrina, dicha enumeración no es taxativa, y las partes podrán incluir otros bienes además
de los enumerados o excluirlos en su caso, en la transferencia de un establecimiento comercial. (Fontanarrosa)

ELEMENTOS MATERIALES ELEMENTOS INMATERIALES

 Local: inmueble (puede ser o no, propiedad  Nombre y enseña

del empresario)  Marcas y designaciones (ley 22362)
 Instalaciones (útiles, maquinarias, muebles)  Modelos, dibujos y diseños industriales.
 Mercaderías  Patentes (ley 24481)
 Materias primas  KnowHow (ley 22426)
 Concesiones publicas o privadas
 Habilitaciones administrativas
 Clientela (valor llave)
 Créditos y obligaciones.

LAS CUALIDADES AVIAMENTO, CLIENTELA

AVIAMENTO

Tal como han señalado los juristas italianos (Carnelutti y Rocco), el "avviamento", expresión, que no tiene una
traducción exacta al castellano, resulta ser  una cualidad de la "Hacienda", y no un factor de esta, como afirman
algunos autores.

Una hacienda esta es menos o más aviada, en cuanto es más o menos eficaz, en términos productivos.

Los elementos determinantes de una "Hacienda aviada" son:

 1.La composición del capital: patentes, nombres, marcas, logos e imagen comercial, localización estratégica del
local.

2.El valor del trabajo: capacidad del personal técnico, administrativo y operarios.

3.El empuje de la organización: habitualidad y confianza del público.

El “Aviamiento”, podemos definirlo como la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso de
su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. (Fontanarrosa. Cit. Rocco).

Si bien puede ser asimilado con el "goodwill" anglosajón, el "fondo de comercio" español, o también como “Llave
de negocio”, de algunos países latinoamericanos, debemos tener presente que no hay identidad entre estos
conceptos.

El valor llave, es la esperanza o expectativa, de obtener beneficios o utilidades en medida superior a lo normal en
un tiempo futuro, no está incluido en la enumeración del art. 1° de la ley 11.867 que sólo se refiere a la clientela.

CLIENTELA

Las interpretaciones sobre su naturaleza , son muy diversas. 

Si bien algunos autores han hablado de “propiedad de la clientela” en el sentido de atribuir un derecho sobre
ella como en el caso de los demás elementos de la hacienda, esa noción fue pronto superada

Claramente, no puede hablarse de un derecho de propiedad de la clientela, a la manera como se habla del
derecho de propiedad sobre una marca.

La Clientela, no es más que una cualidad de la Hacienda. Posición sostenida por Carnelutti, Garrigues y Ascarelli.

En ese sentido, únicamente se puede hablar de "Clientela" en casos de Competencia desleal.

El derecho a la clientela, no tiene por objeto al cliente, sino la abstención de los terceros (comerciantes
competidores) que tienen el deber de no desviar mediante practicas desleales, la clientela de un determinado
establecimiento.

La "Clientela" no es un bien que pueda ser objeto de derechos, sino una situación de hecho que
económicamente suele tener un valor importante en la evolución del establecimiento, y por ello resulta
protegida por la ley.

LA PROPIEDAD COMERCIAL

PLURALIDAD DE ESTABLECIMIENTOS

Ese conjunto de bienes heterogéneos (establecimiento comercial) requiere una organización adecuada,
orientada a posibilitar la actividad de la empresa a fin de alcanzar los fines propuestos.

Para lograr esos fines, deben coordinarse funcionalmente todos los elementos que componen el establecimiento
comercial, aunque materialmente se hallen dispersos.

Otro de los factores a considerar, es la magnitud que en ciertos casos adquiere la empresa, lo que origina la
necesidad de extenderse a otros establecimientos secundarios, bajo la dirección y contralor del establecimiento
principal .

 Fenómeno de la irradiación exterior de la empresa (sucursales, agencias y también los llamados negocios
en cadena o chainstores).

 Fenómeno de la concentración de empresas (filiales) .

 SUCURSAL: La utilización de sucursales es una práctica de antigua data.

Es preciso diferenciar:

SEDE O ESTABLECIMINETO PRINCIPAL: donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de

sus negocios.

SUCURSAL:

Es un establecimiento secundario de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, a fin de colaborar en

la explotación realizada en el establecimiento principal.

Características: 1) Es una simple extensión de la empresa a la que estásubordinada y tiene su mismo objeto.
2) Instalación material distinta del establecimientoprincipal.
3) Gerente o Factor, subordinado a las directivas de laadministración central.
4) Clientela, generalmente distinta a la delestablecimiento principal.
FILIALES:

Es una forma de participación financiera de una

sociedad en otra y responde al fenómeno o tendencia hacia la concentración de empresas.

Participación Suscripción o adquisición de acciones de una sociedad por otra. (por inversión de capitales o por
necesidad de control a través de mayoría societaria suficiente para asegurar el gobierno y la administración).

Características:
1)Es una Sociedad jurídicamente independiente de la sociedad matriz.
2) Es económicamente dependiente de la Sociedad matriz.
3) Tiene su propio patrimonio y posee sus propios establecimientos
4) Puede tener un objeto de explotación distinto.

LEY 11.867 DE TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO.

FINALIDAD

Dicha ley respondió a la necesidad de estructurar legalmente la transferencia del fondo de comercio, de manera
que tal como lo expuso el Dr. Isaac Haperín, en la exposición de motivos, se evitara que cualquier comerciante
ante una situación económica angustiosa, pudiera enajenar su activo, sustrayendo así a sus acreedores toda
garantía, dado que el sucesor en el ejercicio del comercio no respondía por las deudas, salvo las que asumiera de
manera vigente. (Anales de Legislación Argentina, complemento años 1920-1940, Editorial La Ley Bs. As 1953,
página 525

La ley 11867, no define al instituto por el cual fue creada, pero se caracteriza por los elementos constitutivos
establecidos en su artículo 1º que establece:

“Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su

transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística”. 

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del fondo de comercio, hoy no existen dudas que el carácter
del instituto es el de la Universalidad.

Las características de las transferencias, se diferencian de la compraventa común, ya que los establecimientos
comerciales o industriales habían dejado de ser las mercaderías o maquinarias, para transformarse en una
entidad distinta:

 constituida por bienes materiales e inmateriales,

 cuyo conjunto constituye una universalidad, con vida propia y distinta de la persona de su propietario.
De allí surge la necesidad de evitar que puedan desaparecer repentinamente, pasando a manos de un tercero, sin
que los afectados tengan un medio para salvaguardar sus derechos.

La operatoria de transferencia de un fondo de comercio es un acto complejo.

Puede realizarse en forma directa o indirecta, en cuanto al inicio, desarrollo y conclusión.

 Forma Directa: cuando las partes, comprador y vendedor, realizan la transferencia mediante un acuerdo
por ellas celebrado.
 Forma Indirecta: Cuando para que se lleve a cabo la transferencia deba intervenir, necesariamente un
martillero público u otro tercero involucrado.

Art. 2º Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o
industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente
con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia
respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la
clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del
rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

Art. 4°-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última
publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al
comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto
reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco
correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.

Art. 7º-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera
producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para
producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el
Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

Si bien el fondo de comercio es susceptible de ser enajenado sin cumplimentar las formalidades requeridas por
la Ley, tal incumplimiento se traducirá en la responsabilidad solidaria del adquirente conjuntamente con la del
enajenante, por las deudas impagas hacia terceros, con su lógica incidencia pecuniaria.

Art. 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al
comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que
resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.