M O N O G R A F Í A S

Adán
Nieto
Martín
LA
RESPONSABILIDAD
PENAL
DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS:
UN MODELO LEGISLATIVO

'Vitoria.

'MJICMCA

iustel
L
a responsabilidad penal de las personas jurídicas
constituye uno de los aspectos más relevantes de Adán
la política criminal actual. El poder económico Nieto Martín
de las corporaciones y su capacidad para lesionar los
intereses más básicos de la sociedad exigen como LA
contrapartida que sean sancionadas eficazmente. RESPONSABILIDAD
No es extraño por ello que la responsabilidad colec- PENAL
tiva sea uno de los ejes de la política criminal de DE LAS PERSONAS
la UE, y que se exija en la mayor parte de los JURÍDICAS:
Convenios internacionales de los últimos años. El Un modelo legislativo
legislador español desde 1995 intenta buscar un
modelo de responsabilidad penal, con el fin de
cumplir con estas obligaciones internacionales. No
puede decirse, sin embargo, que hasta el momento
naya tenido éxito. Tanto efart. 1 29 del CP como el
art. 31.2 del CP constituyen rotundos fracasos, como
ha puesto de manifiesto su escasa relevancia prácti-
ca. Ante esta situación, la obra aue ahora tiene en
sus manos propone un modelo de responsabilidad
penal, que persigue el que las empresas consideren
que es parte de la responsabilidad social corporati-
va cooperar con los poderes públicos con el fin de
prevenir y, en su caso, descubrir los hechos delictivos
que puedan surgir en el ejercicio de su actividad.
Esta propuesta, que se concreta en la necesidad de (
BMiot¿c\
que las empresas cuenten con Códigos de preven-
ción, resulta cercana a la que contempla el reciente
Proyecto de reforma del Código penal (art. 31 bis),
que establece una importante atenuación de la pena
para aquellas empresas que dispongan con estos
fines de un adecuado sistema de regulación interna.
La obra dedica un extenso capítulo a determinar las <U9lri/£%$f
características de estos Códigos de prevención,
acercándose a la rica experiencia norteamericana
de los complionce programs.
ISBN: 978-84-96717-84-8
 Una de las novedades más importantes del
Proyecto de reforma del Código penal es la
introducción de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Esta obra tiene como objeti-
vo mostrar las bases en que se asientan los diver-
sos sistemas de responsabilidad penal colectiva
existente, y abogar por aquellos en los que se
reconozcan, aminorando o excluyendo la pena,
los esfuerzos que realizan las empresas por pre-
venir la comisión de delitos.
O 2HS

ADÁN NIETO MARTÍN

Profesor Titular de Derecho Penal
Instituto de Derecho penal europeo e internacional
Universidad de Castilla-La Mancha

LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS: U N MODELO
LEGISLATIVO

iustel
 A mis padres.

1.a edición, 2008

Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la repro-

ducción, copia o transmisión, ya sea total o parcial, de esta obra, por cual-
quier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento
informático, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del
Copyright.

© 2008, by Adán Nieto Martín

Iustel
Portal Derecho, S. A.
www.iustel.com
Princesa, 29. 28008 Madrid
ISBN: 978-84-96717-84-8
Depósito legal: M. 1.715-2008
Compuesto en Infortex, S. L.
Printed in Spain - Impreso en España
por Closas-Orcoyen, S. L.
Paracuellos de Jarama (Madrid)
índice

PARTE I
PRESUPUESTOS D E LA RESPONSABILIDAD

§ 1. A m o d o de introducción: algunos posicionamientos

(y agradecimientos) previos 15
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las
personas jurídicas 37

2.1. EL DELITO DE EMPRESA COMO DELITO ESTRUCTURAL 38

2.2. E L C O M P R O M I S O D E L O S SOCIOS Y DIRIGENTES E M P R E -
SARIALES CON LA PREVENCIÓN DE COMPORTAMIENTOS
DELICTIVOS 43
2.3. U N D E R E C H O PENAL MATERIAL Y PROCESAL MÁS S E N -
CILLO, MENOS COSTOSO Y MENOS LESIVO PARA LOS CIU-
DADANOS 48
2.4. U N A PRODUCCIÓN SOCIALMENTE EFICIENTE 52
2.5. E L A U M E N T O DEL CORPORATE POWER C O M O C O N S E -
C U E N C I A DE LA GLOBALIZACIÓN Y DE LA SOCIEDAD DE
RIESGO Y LA RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
AUTORREGULACIÓN Y DERECHO REFLEXIVO 55
2.6. U N BREVE PERO NECESARIO EXCURSO: TEORÍAS DE LA
ORGANIZACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSO-
NAS JURÍDICAS 67
2.7. E S B O Z O D E U N A ESTRATEGIA D E L U C H A E N EL D E R E -
C H O PENAL DE LA EMPRESA: AUTORREGULACIÓN COAC-
CIONADA, GOBIERNO CORPORATIVO Y GATEKEEPER
RESPONSABILITY 81

PARTE II
SISTEMAS D E IMPUTACIÓN

Introducción 85
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsa-
bilidad 88

3.1. SU IMPLANTACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO 88

3.1.1. ¿Qué agente? 90

 índice 11
10 índice

3.1.2. ¿Con qué grado de precisión debe determinarse §5. Modelo^de determinación de la pena o mixto 177
quién es el agente y su responsabilidad? 98 5.1. DEL MODEL PENAL CODE AL SENTENCING GUIDELI-
3.1.3. Dentro de los fines de la empresa 99 NES FOR ORGANIZATIONAL OFFENDERS 178
3.1.4. En el interés de la empresa 101 5.2. ITALIA 194
5.3. LUCES Y SOMBRAS: EN BUSCA DE UN MODELO PROPIO
3.2. VIRTUDES, PROBLEMAS Y DEFECTOS DE LA RESPONSA-
(3. a PARTE) 199
BILIDAD VICARIAL ( E N BUSCA DE UN MODELO PROPIO
— 1 . a PARTE—) 102 5.3.1. ¿Cuál es exactamente la relación entre culpabilidad
3.2.1. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación de empresa y culpabilidad del agente? (y II) 199
inconstitucional? 102 5.3.2. Los efectos perversos de los programas de cumpli-
miento [risk shifting, scapegoating, moral
a) Corporate power y derechos fundamentales 104 hazard, reverse whisdeblowing (RWB), etc.].... 207
b) Socios indirectamente afectados y princi-
pio de personalidad de las penas 107
c) Principios de non bis in idem y proporcio- PARTE III
nalidad (persona física y persona jurídica MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y SANCIONES
sancionadas a la vez) 110
d) Persona jurídica sancionada y principio de §6. Los m o d e l o s de organizació n (compliance programs) 215
culpabilidad 115
6.1. EL ADN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO 218
3.2.2. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación
eficaz y teóricamente consistente? 120 6.1.1. Responsabilidad social, ética empresarial e interven-
cionismo público 218
§4. Culpabilidad de empresa 127 6.1.2. COSO y el desarrollo del control interno 225
6.1.3. ¿Cómo regular la autorregulación? (Responsive
4.1. Los MODELOS LEGISLATIVOS (CORPORATE MANSLAUG- Regulation, Tripartism y Enforced Self-Regu-
THER, C Ó D I G O PENAL AUSTRALIANO Y SUIZO) 128 lation) 231
4.2. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES (FISSE/BRAITHWAITE,
GÓMEZ-JARA, HEINE, LAMPE) 134 6.2. CONTENIDOS DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
4.3. LUCES Y SOMBRAS: A LA BÚSQUEDA DE UN MODELO O MODELOS DE ORGANIZACIÓN 240
PROPIO (2.a PARTE) 145
6.2.1. Un Código de conducta difundido 240
4.3.1. El contenido material: la culpabilidad de empresa 6.2.2. Sistemas de control 248
como déficit de autoorganización permanente 145 6.2.3. Whistleblowers o denunciantes cívicos 254
4.3.2. ¿Culpabilidad dolosa e imprudente de empresa? 155 6.2.4. Institucionalización dentro de la empresa (Ethics
4.3.3. ¿Cuál es exactamente la relación entre la culpabili- officer) 259
dad de la empresa y la del agente? 162
4.3.4. ¿Personas jurídicas inimputables (pequeñas socieda- §7. Las sanciones a i m p o n e r 263
des y empresas criminales)? 166
4.3.5. El problema de la taxatividad 172 7.1. LOS FINES ESPECÍFICOS DE LA PENA EN EL DERECHO PE-
4.3.6. Los efectos perversos de la corporate liability 175 NAL COLECTIVO (MODELO ECONÓMICO, MODELO ES-
TRUCTURAL Y RESTORATIVE JUSTICE) 266
7.2. LAS SANCIONES EN PARTICULAR 279

7.2.1. Multa 279

12 índice

7.2.2. Probation, cúratela y supervisión judicial 286 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
7.2.3. Sanciones interdicitivas 299
7.2.4. Publicidad 304
JURÍDICAS: UN MODELO LEGISLATIVO
7.2.5. Reparación 310
7.2.6. Trabajos en beneficio de la comunidad 314
7.2.7. Disolución, cierre definitivo de la empresa y de sus
locales 315

7.3. A M O D O DE CONCLUSIÓN: LÍNEAS MAESTRAS DE U N

POSIBLE SISTEMA DE SANCIONES CONTRA PERSONAS
JURÍDICAS 317

§8. A m o d o de conclusión: una propuesta legislativa 322

Bibliografía 343
r Parte I
Presupuestos de la responsabilidad

§ 1. A m o d o de introducción: algunos posicionamientos

(y agradecimientos *) previos

A estas alturas dedicar una nueva investigación a la responsabilidad

de las personas jurídicas exige una justificación previa, habida cuenta
de la descomunal cantidad de literatura existente al respecto. Pues

* Esta monografía comenzó a fraguarse en la primavera del año 2003, en el

departamento de derecho penal del Prof. Joachim VOGEL, en Tübingen, donde
realizaba una estancia de investigación merced a una Beca de la Fundación Ale-
xander Von Humboldt. Agradezco a esta organización la ayuda y, lo que es igual-
mente importante, la libertad con que deja investigar a sus beneficiarios. Con pos-
terioridad, la monografía se ha beneficiado también de las ayudas procedentes de
los proyectos de investigación de la Junta de Comunidades (PAI05-081) y del
Ministerio de Educación (SEJ2005-09029) sobre Delincuencia económica y
Constitución Europea.
Este trabajo tampoco hubiese sido posible sin la valiosa ayuda de Rachel
Davy y el Programa de Calidad Docente e Investigadora puesto en marcha en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real (Universidad de Casti-
lla-La Mancha). D. Manuel Maroto Calatayud ha contribuido al texto final no
sólo con la búsqueda de numeroso material bibliográfico, sino también con sus
acertadas observaciones.
Este trabajo debe leerse dentro del marco del proyecto de investigación que
diseñé en El programa político-criminal del corporate governance (derecho penal de la
empresa y gobierno corporativo), «Revista de Derecho y Proceso Penal», n.° 11,
2004, pp. 249 ss.; muchos aspectos de este artículo han sido perfilados y am-
pliados en Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influen-
cias en el Derecho penal de la empresa, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.), «Gobierno cor-
porativo y Derecho penal» (en prensa). Igualmente, y también a modo de
introducción, creo que es de utilidad la lectura de mi artículo: ¿Americanización
o armonización del derecho penal económico europeo, «Revista Penal», n.° 19, ene-
ro 2007, pp. 120 ss.
16 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
bien, a mi juicio, lo que ocurre en este punto es que probablemente
sobre bibliografía en relación al sí o al no a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, y falte en lo tocante al cómo y cuándo han de
ser sancionadas y con qué sanciones1. Quien aún necesite recalar en
este debate previo, le invito a la lectura del reciente y excelente tra-
bajo de Gómez-Jara2, donde sale al paso de los viejos y nuevos argu-
mentos en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
o de las páginas que dedican al tema Fisse y Braithwaite en su cono-
cido y ya clásico estudio 3 . Sinceramente, creo que tengo poco más
que añadir a todo lo allí expuesto, y a un debate que tiene bastante de
círculo vicioso, donde los puntos de partida adoptados por cada uno
de los sectores en contienda impiden llegar a acuerdos4.
1 límite se encuentra en la Constitución. Y en este terreno de juego,
U n diagnóstico similar en COFFEE, Corporate Criminal Uability: An Introduction
and Comparative Survey, en E S E R / H E I N E / H U B E R (eds.), «Criminal Responsability of
Collective and Legal Entines», Freiburg, Ius. Crim, 1999, p. 9. De este modo en los
Estados Unidos la responsabilidad de las personas jurídicas es producto del pragma-
tismo, y en un sentido inverso al europeo, existe una gran pobreza de estudios teó-
ricos y un gran desarrollo práctico, vid. CRESSEY, The Poverty o/Theory in Corporate
Crime Research, en LAUFER/ADLER (eds.), «1 Advances in Criminológica! Theory»,
n.° 31, 1989; GRUNER, Corporate Criminal Uability and Prevention, «Law Journal
Press», 2005, pp. 2-3; y mucho antes las influyentes palabras de G. MUELLER, Mens
Rea and Corporations, «U Pitt. L. Rev.», n.° 21, 1957: «many weeds have groum on the
acre ofjurisprudence which has been alloted to the criminal law.Among these... is corporate cri-
minal Uability... Nobody bred it, nobody cultivated it, nobody plantea it. It just grew».
Por ello no resulta sorprendente que en este país sólo con la aprobación del
Capítulo 8 del United States Sentencing Guidelines en 1991 (ampliamente supra § 5),
la doctrina parece haber despertado y empezado a estudiar con intensidad en qué
consiste precisamente la culpabilidad de la empresa. Aunque posteriormente se
analizarán algunas de estas posiciones un buen resumen del estado de la cuestión
puede verse en LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minds, «Emory Law Rev.»,
Vol. 44, 1994, pp. 647 ss.; el reciente trabajo de GÓMEZ-JARA, La responsabilidad
penal de la empresa en los EEUU, Editorial Ramón Areces, 2005, contiene una
información detallada sobre todo el debate norteamericano.
2
La culpabilidad en el derecho penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005,
especialmente el Capítulo II donde rebate los argumentos contrarios a la respon-
sabilidad de las personas jurídicas.
3
Corporations, Crime and Accountability, Cambridge University Press, 1993,
pp. 17 ss.
4 5
Señala esta característica GARCÍA A R A N, Algunas consideraciones sobre la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, en C E R E Z O M I R et al. (eds.), «El nuevo
Código penal español: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje a D. Ángel
Torio López», Granada, Comares, 1999, pp. 325 ss.
§ í. A modo de introducción: algunos posicionamientos 17
El presente-trabajo adopta como punto de partida que la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas es una decisión de polí-
tica criminal en manos del legislador. Condicionada, eso sí, como
cualquier otra, por el derecho penal constitucional. Lógicamente
principios como el de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad o
non bis in idem han de modelar el régimen de responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Sobre ello no creo que valga la pena dis-
cutir: si estos principios son de aplicación ya a las sanciones admi-
nistrativas que se imponen a las personas jurídicas 5 , con más razón
habrán de serlo a un hipotético régimen de responsabilidad penal.
En un Estado constitucional la dogmática penal, ni mucho menos
una determinada concepción de la teoría del delito, no representa
ninguna barrera infranqueable de la política criminal, cuyo único
no creo que, seriamente, pueda mantenerse que una decisión del
legislador imponiendo sanciones a las personas jurídicas pueda ser
considerada contraria a la Constitución (más detalles infra § 3.2.1).
Sentado lo anterior, esta investigación pretende ser de utilidad
para un legislador hipotético, como pudiera ser el español, que,
obligado por distintos instrumentos internacionales a sancionar a las
personas jurídicas y convencido de su utilidad, tenga dificultades a
la hora de encontrar un modelo legislativo; ¿cuándo, por qué y con
qué sanciones? Por ello lo que se pretende construir es, primero, un
sistema de imputación, con el fin de señalar bajo qué presupuestos
una persona jurídica debe ser penalmente responsable y, segundo,
un sistema de sanciones que establezca qué tipo de consecuencias
jurídicas resultan más idóneas. No debe extrañar que el trabajo aca-
be con una propuesta legislativa completamente articulada y, a mi
juicio, lista para hacerse realidad. En una época donde la tarea de
legislar es cada vez más compleja, creo que resulta ,una función tan
necesaria como legítima por parte de la Ciencia del derecho penal,
ofrecer propuestas legislativas concretas. De hecho, y en buena
medida, este trabajo puede entenderse como una suerte de diálogo
con el reciente Proyecto de reforma del CP de 1995, y con lo que
S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Bosch, Barce-
lona, 1998, pp. 231 ss.; N I E T O GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, Tecnos,
1993, 1.a ed., pp. 305 ss.; PALMA TESO, El principio de culpabilidad en el derecho san-
cionador administrativo, Tecnos, Madrid, 1996.
18 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
constituye uno de sus rasgos más importantes: la introducción de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Durante la última
parte de su confección, y a partir de la propuesta que en él se con-
tiene, diseñé conjuntamente con Luis Arroyo un texto articulado de
responsabilidad penal de las personas jurídicas que fue presentado
ante la Sección especial de la Comisión General de Codificación
encargada de elaborar el Anteproyecto de Reforma 6 . Aunque el
texto finalmente acogido, el art. 31, es bastante más «clásico» que el
que entonces confeccionamos, no pueden dejar de verse en él cier-
tas influencias, como un tímido reconocimiento de la culpabilidad
de empresa a través del sistema de atenuantes.
Para acometer este objetivo no he encontrado otra metodología
mejor que el derecho comparado y dentro del mismo, y en contra
de lo que suele ser usual en la Ciencia jurídica española, he presta-
do una atención especial a la doctrina y al derecho de los Estados
Unidos 7 . Cualquiera que se haya acercado a su derecho positivo o
6 de acometer la tarea descrita:
El texto concreto de esta propuesta puede verse en ARROYO ZAPATERO,
Hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, en «La Reforma del
Código penal tras 10 años de vigencia», Centro de Estudios Jurídicos, Aranzadi,
2006, pp. 17 ss.
7 cuencia jurídica que se les imponga. Si interpreto bien las últimas
Aunque del derecho penal norteamericano no ha suscitado tradicionalmen-
te un gran interés en Europa, su sistema de responsabilidad de las personas jurídi-
cas resulta una excepción, prueba de ello es que ha sido estudiado monográfica-
mente por EHRHARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrajre: Sanktionen
gegen Juristische Personen nach. Deutschen und US-amerikanischen Recht, Berlin, Dun -
ker & Humblot, 1994, y recientemente entre nosotros CARUSO FONTÁN, Preven-
ción y criminalidad de empresa. Una mirada hacía el derecho norteamericano, en T E R R A -
DILLOS BASOCO/ACALE SÁNCHEZ (coords.), «Temas de derecho penal económico»,
Madrid, 2004, pp. 321 ss.; GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal de la empresa en los
EEUU, op. cit., donde puede encontrarse además una cuidada traducción del Gui-
delines for Sentencing Corporations; Id., Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones
sobre la responsabilidad penal corporativa en los EEUU, en «La responsabilidad penal
de las personas jurídicas órganos y representante», GARCÍA CAVERO (ed.), ARA
editores, Lima, 2002, pp. 279 ss.
Mas es sin duda en Italia, como enseguida vamos a ver, donde el sistema nor-
teamericano ha tenido más influencia; en la elección legislativa del legislador ita-
liano probablemente fue decisivo el trabajo de Cristina DE MAGLIE, L'etica e il mér-
cate La responsabilita pénale della societá, Giuffré Editore, 2002, y ya antes Sanzioni
pecuniarie e tecniche di controllo dell'impresa. Crisi e innovazioni nel diritto statunitense,
«Riv. It. Dir. Proc. Pen.», 1995, pp. 88 ss.
§ 1. A modo de introducción: algunos posicionamientos 19
asomado al debate científico, debe reconocer que, en comparación,
la discusión europea se encuentra aún en una fase embrionaria. Las
propuestas más innovadores entre nosotros, como la culpabilidad
por defecto de organización 8, en lo que concierne a la pregunta de
cuándo imputar, o la cúratela 9, como sanción estrella contra la per-
sona jurídica, enlazan con discusiones ya muy elaboradas en aquel
país. En el contexto europeo la normativa más moderna y acertada,
la contenida en el D. Lgs. de 8 giugno 2001, n.° 23i, por la que el
legislador italiano ha establecido la responsabilidad de las personas
jurídicas, representa el correlato transoceánico de las Sentencing Gui-
delines norteamericana. Lo ocurrido en Italia constituye probable-
mente sólo una avanzadilla, de lo que me temo será un nuevo des-
embarco del derecho penal norteamericano en el derecho penal
europeo, que contribuirá a lo que se ha dado ya en llamar el pro-
ceso de americanización.
Mas como las Introducciones deben servir también para aclarar
puntos de partida, y para prevenir al lector indicando lo que no
encontrará en la obra, quisiera realizar algunas consideraciones antes
(a) La observación más importante tiene que ver con el nomen
iuris de la responsabilidad penal o, más exactamente, de la conse-
acometidas contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
en muchos casos se trata de un debate puramente nominal.
Muchos autores están dispuestos a admitir lo mismo, esto es, san-
ciones idénticas, sólo que con otra etiqueta. La oposición se con-
centra principalmente en el hecho que la consecuencia jurídica a
imponer sea tildada de pena. Si ésta se denomina con otro nom-
bre, como el de medida de seguridad, consecuencia accesoria, etc.,
los obstáculos se esfuman 10. La cuestión nominal no es exclusiva
8
Pionero TIEDEMANN, Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur
Bekampfung der Wirtschaftskriminalitát, NJW, 1988, pp. 1169 ss.
9
ScHÜNEMANN, Pláyoder zur Einführung einer Unternehmenskuratel, en ScHÜ-
NEMANN (hrsg.), «Deutsche Wiedervereinigun: Die Rechtseinheit/Arbeitskreis
Strafrecht, Bd. III. Unternehmenskriminalitát», Kóln, etc., Heymanns, 1996,
pp. 129 ss.
10
Sobre el mal del nominalismo en lo relativo a la responsabilidad de perso-
nas jurídicas, vid. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso de derecho penal de los negocios a través de

20 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
de mentes académicas. Ha sido y es uno de los ejes del debate
legislativo italiano, donde el legislador ha decidido denominar a las
sanciones «responsabilidad de los entes por ilícitos administrativos
dependientes de una infracción penal», con el fin de evitar proble-
mas constitucionales* l.
En el transcurso de este debate se ha propuesto que la respon-
sabilidad de la persona jurídica conforme una tercera vía12 dentro del
casos, Madrid, Colex, 2001, pp. 63 ss. C o m o ejemplos de este «mal», vid. las con-
tribuciones de SILVA SÁNCHEZ (pp. 169 ss.), JAKOBS (pp. 92 ss.) y FEIJOO
(pp. 246 ss.), en GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal, op. cit. La importancia de
lo nominal tiene igualmente un peso, a mi juicio, excesivo, en el, por otra parte,
magnífico trabajo de FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el
medio ambiente, Civitas, Madrid, 2002; tras negar contundentemente que se trate de
penas, cuando después construye el sistema de imputación en realidad plantea cri-
terios que son coincidentes con la culpabilidad de empresa {vid. pp. 172 ss.). El
mal del nominalismo no sólo afecta al sistema de imputación, sino también al sis-
tema de sanciones, medidas, penas o como se las quiera denominar. En efecto, tan-
to Feijoo como Silva optan por un catálogo de sanciones intervencionistas con el
fin de modificar la peligrosidad de la empresa. Mas tal como se observará en el
§ 7, este debate acerca de si las sanciones deben ser más preventivo generales o
especiales, existe también entre aquellos que son partidarios de la responsabilidad
penal. Esto es, el cambio de etiquetas tampoco afecta a la orientación que deban
adoptar las sanciones.
El «mal del nominalismo» puede detectarse también entre los autores que
entre nosotros se han opuesto con mayor contundencia a la responsabilidad penal
de personas jurídicas, ya sea como penas o medidas de seguridad, calificándolas de
medidas administrativas, como son C E R E Z O M I R , Curso de derecho penal español,
Parte General II, 5.a ed.,Tecnos, Madrid, 1997, pp. 65 ss. GRACIA MARTÍN, La cues-
tión de la responsabilidad de las personas jurídicas, «Actualidad Penal», 1993, n.° 39, o
R O M E O CASABONA, Peligrosidad y derecho penal preventivo, Bosch, Barcelona, 1986,
pp. 73 ss.
11
Relazione al decreto legislativo 8 giugno 2001, n.° 231, pp. 434 s. [cito la publi-
cación aparecida en Responsabilitá degli enti per illeciti amministrativi dipendcnti da rea-
to, GARUTI (a cura di), Cedam, Milano, 2002]. Tras esta elección del nomen iuris,
la doctrina ha podido señalar con alivio que la cuestión de la constitucionalidad
ha sido superada, vid. Rossi, La sanzione dell'ente, en VINCIGUERRA/CERASA-GAS-
TALDO/ROSSI, «La responsabilitá dell'ente per il reato commesso nel suo interes-
se», Cedam, Padova, 2004, pp. 31 s.
12
Vid., por ejemplo, en la doctrina española BAJO FERNÁNDEZ, Hacia un nue-
vo derecho penal: el de las personas jurídicas, en «Estudios Jurídicos en homenaje al
Profesor Aurelio Menéndez», Tomo IV, Madrid, Civitas, 1996, pp. 5100 ss.; G U A R -
DIOLA LAGO, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del
i
§ I. A modo de introducción:algunosposicionamientos 21
derecho penal: La sanción penal contra personas jurídicas constitui-
ría de este modo una consecuencia jurídica del delito distinta a
penas y medidas de seguridad. Esta propuesta me parece razonable,
en primer lugar, debido a consideraciones puramente pragmáticas.
La tercera vía evita un debate estéril, puramente semántico 13 , en
cuanto que permite un punto de convergencia que creo que pue-
de asumirse, más fácilmente, por los partidarios de ambas posicio-
nes. En este sentido, cuando en el texto empleo el término de cul-
pabilidad de empresa, debe entenderse que no me refiero a un
juicio de reproche similar al que se proyecta sobre las personas físi-
cas. Este pragmatismo permite además estudiar conjuntamente todas
las propuestas doctrinales que proponen un modelo de imputación
CP, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 144; D E LA CUESTA, Personas jurídicas, con-
secuencias accesorias y responsabilidad pena, en «Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos: In Memoriam», Vol. I, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,
Cuenca, 2000, pp. 967 ss.; L U Z Ó N PEÑA, Las consecuencias accesorias como tercera vía
en las sanciones penales, en OCTAVIO DE T O L E D O / G U R D I E L S I E R R A / C O R T E S BECHIA-
RELLI (eds.), «Estudios Penales en Memoria del Profesor Ruiz Antón», Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 545 ss.; MlR PUIG, Una tercera vía en materia de responsa-
bilidad de personas jurídicas, en «RECPC», 06, 2004; el mismo, Sobre la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas, en «Estudios Penales en Memoria del Profesor
Ruiz Antón», op. cit., pp. 741 ss.; ZÚÑIGA, Bases, op. cit., pp. 224 ss. Se muestra, en
cambio, expresamente en contra de esta posibilidad, GÓMEZ-JARA, La culpabilidad
penal, op. cit., pp. 53 s.
En la doctrina europea la propuesta de tercera vía proviene de HEINE, Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Nomos, Badén Badén, 1995,
pp. 237 ss., posteriormente el mismo, en Pldyoderfür ein Verbandsstrafrecht ais zweite
Spür, en ALWART (hrsg.), «Verantwortung und Steurung von Unternehmen in der
Markwirtschaft», München, Reiner Hammp Verlag, 1998, pp. 90 s.
Hay que señalar, no obstante, que la tercera vía lleva camino de convertirse en
un «cajón de sastre», y dudo que todos los autores que utilizan esta expresión en
realidad se refieran al mismo tipo de sanciones. Así, por ejemplo, en la doctrina
española la expresión tercera vía se utiliza en algunas ocasiones para referirse al
modelo del art. 129, lo que no coincidiría, por ejemplo con la propuesta de H E I -
NE. Por mi parte, aunque tampoco aquí quiero enzarzarme en cuestiones semán-
ticas, entiendo la tercera vía como un tipo de sanción penal específica para perso-
nas jurídicas, distinta a la pena y a la medida de seguridad, pero que se trata de
una sanción perteneciente a la familia de las consecuencias jurídicas del derecho
penal.
13
Apuesta por un pragmatismo similar TIEDEMANN, Responsabilidad penal de
las personas jurídicas y empresas en derecho comparado, en «Revista peruana de Cien-
cias Penales», n.° 6, pp. 210 ss.
22 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
y sanciones, pasando por alto el nombre que le han dado sus auto-
res. Conscientemente por ello este trabajo es semánticamente
impreciso o ambiguo. En la propuesta con que se cierra el trabajo
el t é r m i n o utilizado es el de medidas penales contra personas jurídicas
(art. 6).
Mas esta diferente denominación encuentra también apoyo en
razones teóricas. Las penas y las sanciones o medidas penales contra
personas jurídicas obedecen a formas distintas de actuación del
derecho penal, pues necesariamente se basan en un material nor-
mativo distinto. La pena se impone como consecuencia de la infrac-
ción de una norma de determinación, lo que implica, como míni-
mo, que el famoso destinatario de la norma debe ser susceptible de
intimidación. Se trata de un hecho psicológico que es imposible de
apreciar en las personas jurídicas como tales. Las sanciones penales a
personas jurídicas sirven, por el contrario, a la tutela de bienes jurí-
dicos de un modo más complejo. Lo que el derecho reprocha es la
infracción de una norma de valoración 14 , en virtud de la cual el
legislador desvalora un estado, si se quiere, una forma de ser de la
persona jurídica, consistente en que no se ha organizado de modo
correcto con el fin de impedir o dificultar que las personas natura-
les que actúan dentro de su sistema no lesionen, de manera delicti-
va, bienes jurídicos 15 .
Pese a la cercanía de las sanciones penales contra personas
jurídicas y las medidas de seguridad, no comparto la idea de
que la peligrosidad de la personas jurídica es una peligrosidad
objetiva. Constituye un error pensar que la peligrosidad deriva
del hecho de que la persona jurídica pueda ser utilizada por un
tercero para la comisión de hechos delictivos, de forma similar
a un arma. Mantener esto sería desconocer las aportaciones de
la criminología, la sociología y la organización empresarial,
que, como veremos a continuación, lo que señalan es que pre-
14
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las con-
secuencias accesorias del art. 129 del Código penal español, en GARCÍA CAVERO (ed.),
«La responsabilidad penal», op. cit., pp. 183 ss.
,5
Vid., por ejemplo, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones contra personas jurídicas, p. 113,
quien señala, a mi juicio, acertadamente, que la noción de culpabilidad de empre-
sa que parte del defecto de organización se defiende mejor si se conecta con las
medidas de seguridad y no con las penas.
§ í. A modo de introducción: algunosposicionamientos 23
cisamente~la inclusión de un individuo en una organización
empresarial, genera un riesgo mayor de conducta desviada
(supra § 2.1). Por supuesto que en determinados casos —una
empresa de fachada— la persona jurídica equivale a un instru-
mento del delito, pero esto en ningún modo puede afirmarse
cuando ya nos encontramos ante corporaciones de estructura
más compleja. De ahí que Feijoo Sánchez, el autor que con
más cuidado ha fundamentado esta vía16, no tiene más reme-
dio que matizarla y hablar de un estado peligroso propio de la
empresa17.
La sanción a la persona jurídica atiende por ello más al modo
de ser que al hecho {infra § 4). Como después se explicará, se tra-
ta en realidad de una suerte de derecho penal de autor, constitu-
cionalmente admisible. Pues mientras que no es posible exigir de
un individuo que se organice internamente de forma adecuada, sí
que es admisible, en cambio, que el derecho exija de las organiza-
ciones una determinada constitución interna e imponga determi-
nadas reglas o estándares de organización. Las sanciones penales
contra personas jurídicas comparten con las medidas de seguridad
que su finalidad primordial es la autorregulación —en términos
clásicos, un tipo de corrección— de quien va a ser sancionado,
pero comparten con la pena que ello se realiza indirectamente, a
través de la motivación del substrato humano que integra la perso-
na jurídica {infra § 7.1) 18 .
16
Sanciones para empresas, op. cit., p. 141: «Un patrimonio o una realidad eco-
nómica sólo pueden ser peligrosos si son utilizados de forma inadecuada (de for-
ma similar que un cuchillo o un arma de fuego, por ejemplo)»; similar ya MlR
PuiG, «Una tercera vía», op. cit., pp. 103 s.
17
Sanciones para empresas, op. cit., p. 143: «Las consecuencias del art. 129 tienen
como finalidad prevenir la peligrosidad específica de la empresa, pero no la peli-
grosidad criminal de la persona física», pero también 148 ss. y 172 ss.
18
Esta hibridación entre las funciones de la pena y la medida de seguridad se
apreciará con especial claridad al analizar sanciones como la prueba, cúratela o
supervisión judicial o la amplia gama de sanciones interdictivas. Por ahora y con
carácter general, vid. HEINE, Santions in the Field qf Corporate Criminal Liability, en
E S E R / H E I N E / H U B E R (eds.), «Criminal Responsability of Collective and Legal
Entities», Freiburg, Ius. Crim, 1999, p. 238, donde señala que: «la tradicional dis-
tinción entre sanciones principalmente represivas o preventivas está perdiendo
parte de su utilidad en cuanto que la mayoría de las sanciones tienden a orientar-
24 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
Por ello tiene sentido la imposición de multas a personas
jurídicas. Se trata del medio menos incisivo de lograr la "correc-
ción". El fin de la multa es que el componente humano de la
empresa implante las medidas de organización necesarias. En el
fondo lo que se discute en este punto es quién pone en marcha
la autorregulación, si un tercero —el curador, interventor judi-
cial— o el propio substrato humano de la empresa, con el fin de
evitar una consecuencia desfavorable como es la multa. En
ambos casos la sanción a la personas jurídica funciona a través
de una mezcla de criterios preventivo generales —los adminis-
tradores, directivos y socios temen también la imposición de un
administrador judicial— y preventivo especiales. Esta hibrida-
ción no impide destacar una cualidad específica de las conse-
cuencias penales contra personas jurídicas: la prevención general
a las personas físicas está al servicio de la autorregulación (pre-
vención especial) del colectivo19.
La sanción a la persona jurídica es un método de motivación a
los componentes de un colectivo, que por estar integrados en un
sistema, en el sentido de los sistemas autopoiéticos, no pueden ser
motivados con éxito solamente a través de sanciones individuales 20.
Después habrá tiempo de volver sobre todo ello; lo que interesa
subrayar es que también pueden encontrarse fuertes razones teóri-
cas para mantener que la sanción a personas jurídicas representa una
tercera vía dentro del derecho penal conjuntamente a las penas y las
medidas de seguridad.
La tercera vía tiene además una ventaja indudable: nos libera del
enojoso y algo artificial trabajo de establecer un sistema único para
se proactivamente»; HARDING, Criminal Uability of Corporationes - United Kingdom,
en D O E D L E R / T I E D E M A N N (eds.), «Criminal Liability of Corporations», The
Hague, 1996, p. 381.
19
En contra de la entrada de la prevención general en las sanciones contra
personas jurídicas FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit., pp. 123 ss. Esta
afirmación, desde un punto de vista práctico, a lo único que avoca es a un mode-
lo mucho más intervencionista contra las empresas. La «prevención especial a tra-
vés de la general» —vgr. mediante la imposición de una multa— permite dar una
oportunidad a la propia empresa para que sea ella la que se autoorganice. En tér-
minos de política criminal no aceptar sanciones de contenido preventivo general
contra las empresas equivale a un sistema penal más represivo.
20
Vid. sólo GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. cit., pp. 201 ss.
§ 1. A modo de introducción: algunosposicionamientos 25
ambos sujetos 21 : Así, por ejemplo, por mucho que los elementos
subjetivos del delito hayan experimentado un importante proceso
de normativización, resulta honestamente imposible hablar de dolo
propio de la persona jurídica o discutir acerca de cómo se configu-
ra el error o la capacidad de motivación normal. Ello no quiere
decir que en algún caso no deban existir equivalentes funcionales.
Indudablemente las personas jurídicas también deben poder benefi-
ciarse, a través de un equivalente del error de prohibición, de una
normativa oscura, de las informaciones dadas por un funcionario en
el que existe derecho a confiar, etc.
Pero también existen inconvenientes. En contra de la tercera vía
se han esgrimido dos argumentos de peso que es preciso responder.
El primero es de índole garantista: ¿no servirá el diferente nomen
iuris para hurtar o rebajar garantías constitucionales en la imposi-
ción de la sanción? 22 . El peligro de fraude de etiquetas, al que
apunta esta pregunta, está suficientemente conjurado, por una juris-
prudencia constitucional que, siguiendo la ruta del TEDH en el caso
Oztürk23, no se ha dejado engañar por las denominaciones del
legislador y ha construido un concepto de sanción penal autóno-
mo, que determina la aplicación del bloque de garantías constitu-
cionales24. En suma, las sanciones a las personas jurídicas forman
21
Vid. HEINE, Pláyoder, op. cit., p. 103; el mismo, Modelos de responsabilidad
jurídico penal originaria de la empresa, en GÓMEZ-JARA D Í E Z (ed.), «Modelos de
autorresponsabilidad penal empresarial», Pamplona, Aranzadi, 2006, pp. 46 ss.,
para quien se trata de establecer un sistema que sea funcionalmente análogo al de
las personas naturales; coincide metodológicamente con HEINE, GÓMEZ-JARA, La
culpabilidad penal, op. cit., pp. 52 s. Por mi parte, como se irá constatando a lo lar-
go de la obra, no creo preciso establecer dos sistemas paralelos con un equiva-
lente o elemento análogo al existente en derecho penal individual. Esta preten-
sión no es en absoluto necesaria. El único límite en la construcción del modelo
de responsabilidad colectiva es, pues, que sea conforme con el derecho penal
constitucional.
22
Vid. ARROYO ZAPATERO, Derecho penal económico y Constitución, «RP», n.° 1,
1996, p. 14; FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit., pp. 105 ss., SILVA S Á N -
CHEZ, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit., p. 191.
23
STEDH de 25-1-1984.
24
Así son parte del concepto de «sanción», a los efectos de aplicar las garan-
tías constitucionales, tanto las sanciones administrativas, las disciplinarias, como
otros instrumentos del derecho administrativo que a veces se cobijan, bajo otro
nombre. Este concepto de sanción a efectos garantistas o de «derecho penal en
26 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
parte del d e n o m i n a d o derecho penal en sentido amplio, son sancio-
nes penales a efectos de la aplicación de las garantías, lo q u e n o
impide que, al igual q u e ocurre en los distintos ámbitos del ius
puniendi puedan existir singularidades o modulaciones.
En especial, como después se demostrará, n o creo posible
que el principio de culpabilidad pueda tener u n igual juego en
ambos sectores. Si, según la opinión más extendida, la culpabi-
lidad deriva de la dignidad de la persona, n o creo posible que
en relación a las personas jurídicas pueda tener iguales conteni-
dos. Por el contrario, pienso que en lo concerniente al proceso
penal, personas físicas y jurídicas deben gozar de idénticos
derechos.
El segundo argumento contrario a la tercera vía tiene q u e ver
con la efectividad 25 . Desde el p u n t o de vista de la prevención g e n e -
ral positiva, una denominació n distinta a la de pena, tiene u n m e n o r
efecto simbólico y n o sirve para restablecer la vigencia de la n o r m a .
La fuerza de esta objeción es dudosa. Si colocamos la discusión en
el terreno empírico, n o creo que la sociedad perciba c o m o fenó-
menos distintos una «pena» y una «sanción de carácter penal», sobre
todo si se tiene en cuenta que el tipo de sanción (multa, cúratela,
sanción interdictiva, clausura de locales...), c o n independencia de la
etiqueta, será el mismo.
Y en este punto no cabría argumentar indicando, por ejem-
plo, que las sanciones administrativas tienen una capacidad pre-
ventiva general positiva menor que la pena. Esta afirmación,
aparte de que empíricamente quizás n o siempre sea cierta en el
caso de que las sanciones administrativas sean impuestas por la
administración, lo es menos aún si se trata de sanciones impues-
tas por tribunales penales, en un proceso penal, que es el mismo
donde se impone la pena a la persona física y por hechos que
son considerados como delitos. Esta circunstancia puede apre-
ciarse muy bien en el derecho italiano, donde, pese al nombre,
sentido amplio» no prejuzga la concreta finalidad que después puede tener cada
una de las medidas sancionadoras que lo integran.
25
Vid. en este sentido GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, p. 54,
al criticar la posición de BAJO FERNÁNDEZ.
§ 1. A modo de introducción: algunos posicionamientos 27
sanciones administrativas, éstas son impuestas por el juez penal,
en el transcurso del proceso penal, en relación a comportamien-
tos delictivos.
La polémica que ahora nos ocupa resulta próxima a la que
ha tenido lugar en los Estados Unidos. Ante la propuesta de un
sector doctrinal, conformado por los autores del Law & Econo-
mics, favorable a la utilización de sanciones civiles como alterna-
tiva más eficiente que la multa 26 , otros autores han invocado la
denominada teoría expresiva de la pena, finalidad semejante a la
prevención general positiva, para apoyar los mayores efectos
expresivos, vale decir simbólicos, de la sanción penal 27 .
(b) La «tercera vía» q u e aquí se propone es distinta a lo p r o -
puesta realizada p o r T i e d e m a n n 2 8 o Brender 2 9 , quienes mantienen
que las personas jurídicas sólo pueden ser objeto de sanciones admi-
nistrativas pero n o penales. Ello se debe a una concepción de la pena
y de la culpabilidad que n o comparto, y que según creo tampoco
comparte la mayoría de la doctrina española. N i la pena ni la culpa-
bilidad penal, a diferencia de lo que creen estos autores, supone rea-
lizar u n reproche ético. Entre sanción administrativa y penal existe
tan sólo una diferencia cuantitativa 30 .
Más interesante q u e esta cuestión es la relativa a c ó m o articular
en el derecho positivo las relaciones entre sanciones penales y
administrativas a personas jurídicas. U n a vez q u e se adopta u n
26
Vid. fundamentalmente KHANNA, Corporate Criminal Liability: What purpose
does it serve, «Harvard Law Review»,Vol. 109, 1996, pp. 1478 ss.; vid. también des-
de una perspectiva no ceñida al análisis económico del derecho, Developments in
the law. Corporate Crime: Regulating Corporate Behaivior Through Criminal Sanctions,
«Harvard L. R.»,Vol. 92, 1979, pp. 1301 ss.
27
Al respecto, GÓMEZ-JARA, La responsabilidad, pp. 26 ss.
28
Die Bebussung, op. cit., passim.
29
Die Neureglung der Verbandstáterschaft im Ordungswiedrigkeitenrecht, Scháuble,
1989.
30
Vid. los argumentos que contra la propuesta de TIEDEMANN y BENDER, en
este aspecto particular, realizan FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit.,
pp. 69 ss.; GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, pp. 89 ss. Personalmen-
te me mostré crítico con esta propuesta, pero no tanto por la denominación,
como por el modelo de imputación que propone NIETO MARTÍN, Fraudes comu-
nitarios. Derecho penal económico europeo, Barcelona, 1996, pp. 202 ss.
28 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
m o d e l o de imputación y u n elenco de sanciones, debiera existir
necesariamente una coherencia punitiva elemental entre el derecho
penal y el sancionador administrativo. Si la base de la responsabili-
dad penal de la empresa es la culpabilidad de organización, y un
instrumento central en el sistema son, c o m o veremos, los modelos
de organización o compliance programs, lo lógico es que este modelo
sea trasladado también al derecho sancionador administrativo. U n
programa de cumplimiento destinado a prevenir y descubrir delitos
ecológicos ha de ser también eficaz para prevenir y descubrir las
sanciones administrativas colindantes. Por eso, la propuesta que aquí
se realiza debe entenderse c o m o u n m o d e l o c o m ú n para tod o el ius
puniendi en lo relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas.
A u n q u e este asunto merece ser abordado c o n mayor profundi-
dad, la diferencia básica entre la intervención penal y la adminis-
trativa, el deslinde entre jueces y administración, podría hacerse
sobre el siguiente criterio básico: el derecho sancionador adminis-
trativo resulta c o m p e t e n t e c u a n d o la empresa i n c u m p l e las m e d i -
das de autorregulación legalmente establecidas para la prevención
de determinados c o m p o r t a m i e n t o s ; el derecho penal cuand o de
este i n c u m p l i m i e n t o se ha derivado la lesión dolosa o i m p r u d e n t e
del bien jurídico p o r parte de u n agente de la empresa, o cuando
se ha p r o d u c i d o una lesión grave de u n bien j u r í d i c o c o m o c o n -
secuencia del c o m p o r t a m i e n t o objetivamente típico p o r parte del
autor, debiéndose la ausencia de culpabilidad a la falta de organi-
zación de la empresa.
En nuestro derecho administrativo existen diversos ámbitos
donde se ha implantado la lógica de la autorregulación, siguien-
do un modelo y una estrategia de política jurídica muy similar
a la que en esta obra va a proponerse. Valgan c o m o ejemplos la
Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, la normativa
sobre el blanqueo de capitales (Ley 19/1993, y sobre todo el
En la doctrina norteamericana dos autores tan importantes como
LAUFER/STRUDLER, Intencionalidad corporativa, retribución y variantes de la responsabili-
dad vicaria, en GÓMEZ-JARA (ed.), «Modelos de autorresponsabilidad empresarial»,
Aranzadi, Plamplona, 1996, pp. 191 ss., construyen —al menos en parte— su
modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas precisamente sobre la
base de la retribución y la necesidad de expresar un reproche ético contra la cor-
poración mediante la imposición de la pena.
§ 1. A modo de introducción: algunosposicionamientos 29
R D 925/1-995) y también la Ley del Mercado de Valores (art. 78
y RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en
los mercados y registros obligatorios). Los planes de prevención
de riesgos laborales, las medidas de organización que las entida-
des de crédito y otras empresas obligadas tienen que adoptar
para prevenir el blanqueo o, en el último de los terrenos indi-
cados, los Códigos de conducta o normas sobre trasparencia,
actuación e identificación de clientes que deben adoptar las
empresas de servicio de inversión no son sino compliance pro-
grams específicos y diseñados por el legislador al menos en sus
aspectos esenciales (vid. infra § 6). Pues bien, dentro de esta
normativa la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sanciona
ya a las empresas que incumplan simplemente los deberes de
autoorganización (vid. especialmente art. 47, Infracciones gra-
ves), e igualmente ocurre con la Ley del Mercado de Valores
[art. 99.e) bis y lOO.c) bis, t)] o la Ley de prevención del blan-
queo de capitales (art. 5.2 en conexión con el art. 3). Por ello,
de establecerse la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en estos sectores, el criterio a seguir podría coincidir con el
que acabo de proponer.
(c) Tampoco se ocupa este trabajo de fijar u n concepto de per-
sona jurídica o, dicho de una forma más exacta, de establecer sobre
qué tipo de organizaciones se proyecta la responsabilidad penal. A
falta de una consideración más detenida, considero que el criterio
más acercado en este p u n t o es de tipo mixto o formal-material.
Sujetos activos son exclusivamente las personas jurídicas; no cualquier
organización, sino sólo aquella que de acuerdo con el ordenamiento
jurídico tiene personalidad independiente a la de sus socios 3 1 . Ahora
bien, este criterio formal debe ser corregido materialmente en algu-
nos puntos, corrección que viene de la m a n o del concepto de
empresa o, lo que es lo mismo, de la herramienta metodológica que
proporciona el «modo de contemplación económico» (Wirtschaftliche-
betrachtungsweise)32. La primera corrección atiende a solucionar aque-
llos supuestos de sucesión o transformación de la persona jurídica a
través de fusiones, absorciones, alteraciones en su forma, etc. E n estos
casos no hay otro remedio que saltar sobre las formas jurídicas y
31
Más detalles, S. BACIGALUPO, Las responsabilidad penal, op. cit., pp. 368 ss.
32
NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios, op. cit., p. 44.
30 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
atender a la realizad económica, con el fin de situar la responsabili-
dad o la sanción en el ente al que se hayan trasladado los medios
materiales y humanos de la antigua empresa. Un salto similar debe
efectuarse a fin de solventar los casos de grupos de empresas, en los
que aunque la infracción pueda localizarse en una filial, la responsa-
bilidad última y, por tanto, la sanción debe localizarse y determinar-
se atendiendo a la empresa madre. El derecho sancionador de la
Unión Europea ha aportado ya soluciones razonables en este punto,
que han sido recogidas por el legislador italiano 33.
(d) Político-criminalmente es tan complejo como importante
decidir si las administraciones públicas, el Estado y las personas jurí-
dicas que lo conforman, van a ser también objeto de responsabili-
dad penal. Existen en este punto dos problemas diferentes que han
de deslindarse. El primero, de carácter previo, es qué entendemos
por administración pública a efectos penales 34 . ¿Existe administra-
ción pública en los casos en que ésta adopta la forma de un ente
privado o en el caso de antiguas empresas públicas ahora privatiza-
das? A mi juicio, en caso de negar la responsabilidad penal de cor-
poraciones públicas debiera acogerse un concepto muy estricto de
administración pública. De este modo, la responsabilidad penal debe
aplicarse a aquellos supuestos en los que el Estado actúa utilizando
formas societarias. Resulta incoherente valorativamente, de acuerdo
con el modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas elegi-
do, que los deberes de organización y cooperación no se impongan
a las personas jurídicas de carácter privado que operan por cuenta
de la administración.
33
Sobre la cuestión en el ordenamiento europeo, N I E T O MARTÍN, Fraudes
comunitarios, op. cit., pp. 44 ss., también HEINE, Modelos de responsabilidad, op. cit.,
pp. 56 ss. U n comentario a los arts. 28 (transformación del ente), 29 (fusión del
ente), 20 (escisión) y 33 (cesión) del Decreto Legislativo n.° 231, puede verse en
B U Z Ó N , Responsabilita patrimoniale e vicende modificative dell'ente, en GARUTI (ed.),
«Responsabilita degli enti», op. cit., pp. 183 ss. En relación al art. 129 del C P espa-
ñol, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit., pp. 190 ss. Para el derecho
norteamericano, con ulteriores referencias, vid. GÓMEZ-JARA, La responsabilidad
penal de las empresas, op. cit., pp. 48 s.
34
Me he ocupado de este aspecto en N I E T O MARTÍN, El concepto de funciona-
rio público, en ARROY O ZAPATERO/NIETO M A R T Í N , «Fraude y Corrupción en el
Derecho penal económico europeo. EurodeÜtos de Fraude y Corrupción», Colec-
ción Marino Barbero Santos, Cuenca, 2006.
§ 1. A modo de introducción: algunosposicionamientos 31
Esta cuestión ..enlaza con el segundo problema: el de si es con-
veniente establecer la responsabilidad penal de las administraciones
públicas estrictu sensu. En el derecho comparado existen diversas
soluciones. Las Guidelines35 admiten su responsabilidad, establecien-
do un sistema especial de determinación de la multa. En Europa,
Francia e Italia la excluyen expresamente 36 y en el RU la reciente
Corporate Mangslaughter and Corporate Homicide Act incluye expresa-
mente la responsabilidad de los Crown Bodies y Goverment Departa-
ments37. En nuestro derecho las sanciones administrativas se impo-
nen con toda normalidad a las administraciones públicas38. A mi
juicio, la conveniencia político-criminal de establecer la responsabi-
lidad penal de las administraciones públicas depende del delito
cometido. Así, por ejemplo, en lo que atañe a la corrupción, si a la
empresa se le impone la obligación de organizarse internamente
con el fin de prevenir estos ilícitos, con mayor razón será de aplica-
ción este argumento en relación a la administración e igual ocurre
con otras infracciones, como los delitos contra el medio ambiente.
Igualmente aunque puede considerarse que la medida de multa o,
con mayor razón aún, las medidas interdictivas no resultan apropia-
das, medidas como la supervisión judicial (por ejemplo, en un ayun-
tamiento donde reiteradamente han existido casos de corrupción o
prevaricación) o un régimen de prueba, en el que el juez impusie-
ra la obligación de implementar efectivamente un Código ético o
de conducta, resultan razonables.
(e) La creación de un sistema de responsabilidad penal de per-
sonas jurídicas debe llevar aparejada una regulación procesal39. En el
35
§ 8.A. 1.1: «por organización se entiende "una persona que no sea individuo"
... Este término incluye... las administraciones y los departamentos ministeriales...».
36
Art. 1.3 DI., 2000, n. 231, y para Francia, vid. Di MAGUE, Letica, op. cit.,
pp. 197 s. En este ordenamiento más concretamente se incluyen las personas jurí-
dicas de derecho público y se excluye al Estado y, parcialmente, a las colectivida-
des territoriales y a sus consorcios (art. 121.2).
37
Explanatory Notes. Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act, puede
verse en http://vvrww.publications.parlament.uk
38
En relación al art. 129 FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit.,
p. 187, no descarta que algunas administraciones, como, por ejemplo, los ayunta-
mientos, puedan ser objeto de sanciones.
39
Vid. en este sentido las acertadas observaciones del Informe del Consejo
General del Poder Judicial acerca del Proyecto de reforma del CP, pp. 47 ss.
32 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
derecho comparado la solución abrumadoramente mayoritaria es la
del proceso penal unitario contra persona física y jurídica 40 , en el
que ésta habría de estar representada por sus representantes legales
con iguales derechos y garantías que los responsables individuales.
No obstante, existen algunos aspectos que deben abordarse
más detenidamente. Por ejemplo, ¿es posible adoptar una medi-
da cautelar —p. ej., prisión provisional— contra una persona
natural (vgr. el representante legal) sin responsabilidad en los
hechos, porque se tema que destruya pruebas que perjudican a la
persona jurídica? o, por el contrario, ¿habida cuenta de que no
existe pena privativa de libertad en relación a personas jurídicas,
la prisión provisional no puede entrar en juego?; ¿deben existir
algún tipo de restricciones a los actos de investigación (interven-
ción de telecomunicaciones) que se proyectan sobre individuos
no imputados con el fin de establecer la responsabilidad de la
persona jurídica? Igualmente también debe resolverse el posible
conflicto de intereses entre los derechos de defensa de la perso-
na jurídica y su representante legal, cuando éste sea a su vez
imputado. No es extraño en estos casos que la persona natural
intente deslizar su responsabilidad a fallos en la organización de
la persona jurídica41.
También en el marco procesal ha de establecerse cuáles
son las posibles medidas cautelares a aplicar a personas jurídi-
cas; ¿son en este punto suficientes las previstas en el art. 129.2
CP? o habría que añadir otras funcionalmente equivalentes,
por ejemplo, a la prisión provisional, como la vigilancia de la
entidad para que no se destruyan pruebas o el control sobre
la transmisión de acciones o sobre posibles deslocalizaciones,
alterando su sede social o centro de producción, con el fin de
eludir su responsabilidad (fuga de la empresa).
40
Vid. para Italia, FERRUA, // proceso pénale contro gli enti: incoerenze e anoma-
lie nelle rególe di accertamento, en GARUTI, «Responsabilitá degli enti», op. cit.,
pp. 233 ss.; para Alemania, EIDAM, Unternehmen und Strafe, 2 Auf. Cari Heymanns,
2001, pp. 489 ss., y E H R H A R D T , Unternehmensdelinquenz, op. cit., pp. 246 s.; sobre
EEUU, Developments in the law. Corporate Crime, op. cit., pp. 1276 ss. En relación
al derecho penal español debe destacarse recientemente ECHARRI CASI, Sanciones
a personas jurídicas en el Proceso penal: Las consecuencias accesorias, Pamplona, Aran-
zadi, 2003.
41
Así, por ejemplo, el art. 39 del D. L., 2001, n.° 231.
§ í. A modo de introducción: algunosposicionamientos 33
(f) Finalmente, he de ocuparme de la objeción más seria que
probablemente podría realizarse contra esta investigación: ¿para qué
un nuevo sistema de responsabilidad de personas jurídicas, si ya está
prevista en el CP español? En realidad, el CP posee tres sistemas de
responsabilidad penal sin que ninguno de ellos sea totalmente satis-
factorio 42.
El art. 129 que, a mi juicio, constituye un buen punto de parti-
da 43 , al menos desde el punto de vista material 44 , debido a su
amplio catálogo de sanciones, está pensado para tres situaciones
muy delimitadas: empresas criminales, pertenecientes al crimen orga-
nizado o a grupos terroristas, empresas de fachada, creadas ad hoc para
la realización de hechos delictivos, y empresas peligrosas, cuya activi-
dad genera un importante peligro para bienes jurídicos. Fuera de
estos supuestos, las severas sanciones del art. 129 no son las más
apropiadas contra empresas con una actividad económica normal,
42
Vid. también N I E T O MARTÍN, Responsabilidad penal de personas jurídicas. Sis-
temas Penales Comparados, 2006, «RP», n.° 17. A ello habría que añadir, como cuar-
to sistema, la responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho sancionador
administrativo. Lo insatisfactorio del problema se muestra ya en que no existe ni
tan siquiera acuerdo acerca de la naturaleza jurídica ni de las sanciones del
art. 129, ni de las del art. 3 1 . Pese a la existencia de estos dos preceptos, más el
existente del art. 329.2, aun un amplio sector doctrinal estima que en nuestro
ordenamiento continúa vigente el societas delinquere non potest.
Para una panorámica de las posiciones en torno a la naturaleza jurídica del
art. 129 vid., por ejemplo, GUARDIOLA LAGO, Responsabilidad penal de las personas
jurídicas y alcance del art. Í29 del CP, op. cit., pp. 73 ss.; en cuanto al art. 31, pese a
su tenor literal y la voluntas legis donde con claridad meridiana resulta que se tra-
ta de una sanción penal, en la doctrina pueden encontrarse una variada gama de
posibilidades, desde una suerte de responsabilidad civil, otra administrativa, penal o
similar al art. 129 del CP. Una visión panorámica puede verse en GÓMEZ-JARA, El
nuevo art. 31.2 del Código penal: Cuestiones de lege lata y de'lege ferenda, en
GÓMEZ-JARA DÍEZ (ed.), «Modelos de autorresponsabilidad», op. cit., pp. 239 ss.
43
En este sentido FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit., pp. 197 ss.;
TAMARIT, Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código penal: un primer paso
hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, en DÍEZ RIPOLLÉS/ROMEO
CASABONA/GRACIA M A R T Í N / H I G U E R A GUIMERÁ (eds.), «La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. José Cerezo Mir», Madrid,
Tecnos, 2001, pp. 1153 ss.
44
Porque desde el punto de vista procesal penal, hay que dar la razón a
GÓMEZ BENÍTEZ, «el régimen procesal del artículo 129 es abiertamente inconsti-
tucional», en Curso de derecho penal de los negocios, op. cit., p. 7 1 .
34 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
en la que ocasionalmente o incluso de forma reiterativa se haya
cometido algún hecho delictivo 45. Por otro lado, y como la doctri-
na se ha encargado ya de señalar sobradamente en sus más de diez
años de vigencia, su regulación tanto en los aspectos materiales,
como en los procesales es muy deficiente 46. En vista de lo anterior,
con la introducción del art. 31.2 el legislador pretendió dirigirse a
las empresas de economía legal, completando el anterior sistema.
No obstante, los errores de este precepto son más que notables,
como también se ha encargado de poner de reheve la doctrina 47 ,
por lo que tampoco constituye un sistema idóneo. Finalmente el
CP dispone de un tercer modelo de responsabilidad en el
art. 369.2, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas. Se
trata de un modelo mixto. Primero, porque contiene toda la tipolo-
45
Vid. también al respecto las consideraciones de FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones
para empresas, op. cit., pp. 26 s.
46
Sobre el 129, sin afán de exhaustividad, vid. BAJO/BACIGALUPO, Derecho
penal económico, op. cit., pp. 125 ss.; D E LA FUENTE HONRUBIA, Las consecuencias acce-
sorias del art. 129 del CP, Valladolid, Lex Nova, 2004; GRACIA MARTÍN/BOLDOVA
PASAMAR/ALASTUEY BOLDÓN, Las consecuencias jurídicas del delito: El sistema de
penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del
delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 512 ss.; GUARDIOLA LAGO, Responsabili-
dad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del CP, op. cit.; ZUGALDÍA
ESPINAR, Las penas previstas en el artículo 129 del CP para las personas jurídicas,
«Poder Judicial», 46, 1997, pp. 327 ss.; el mismo, La responsabilidad de las personas
jurídicas en el derecho penal español, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS (eds.),
«El nuevo Derecho penal español: estudios penales en memoria del Profesor José
Valle Muñiz», Navarra, Aranzadi, 2001, pp. 885 ss.
Además de estos estudios doctrinales es de interés la reciente contribución de
SILVA SÁNCHEZ, La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas,
«InDret», 2/2006 (vvrww.indret.com), en la que se repasa la escasa jurisprudencia
vertida sobre el 129, que no hace sino certificar su fracaso.
47
Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, El nuevo artículo 31.2 del Código penal, en «Revista
de derecho penal», n.° 12, 2004; FERNÁNDEZ TERULERO, Obligación solidaria de la
empresa de hacerfrenteal pago de la multa penal impuesta a su representante, en «Revis-
ta de Derecho y Proceso Penal», n.° 13, 2005, pp. 38 y ss.; GÓMEZ-JARA, El nuevo
art. 31.2 del Código penal: Cuestiones de lege lata y de lege ferenda, op. cit.,
pp. 245 ss.; L U Z Ó N PEÑA, Las consecuencias accesorias, op. cit., 548 s.; M I R PUIG, Sobre
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit.; O R T I Z DE URBINA GIME-
NO/SILVA SÁNCHEZ, El art. 31.2 del Código penal (¿Responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas o mero aseguramiento de la pena de multa?), «InDret», 2/2006
(www.indret.com).
35
§ í. A modo de introducción: algunos posicionamientos
gía de sanciones" que de acuerdo con el CP pueden imponerse con-
tra personas jurídicas: multa, comiso, prohibición de obtener subven-
ciones públicas o ayudas y derecho a gozar de incentivos de la Segu-
ridad Social y, además, la totalidad de sanciones previstas en el
art. 129. Mixto, en segundo lugar, porque su ámbito de operatividad
son no sólo las empresas patógenas del art. 129, sino también empre-
sas de economía legal, cuyos locales han sido utilizados para el tráfi-
co de drogas (un colegio privado, un hospital) o cuya actividad se
haya beneficiado gracias al tráfico (una empresa que, apurada, solici-
ta un préstamo a otra empresa relacionada con el narcotráfico). Y
mixto, en tercer lugar, porque permite derivar la responsabilidad del
ente a partir de dos modelos de imputación diferentes. El vicarial,
que es el que subyace al art. 31 y para algunos también al 129, según
el cual la persona jurídica sería responsable cuando su titular haya
actuado por su cuenta, pero también el conocido como culpabilidad
propia o por defecto de organización, lo que ocurriría, por ejemplo,
cuando una persona jurídica que explota una cadena de discotecas
no establece las medidas de organización adecuadas o los controles
internos oportunos para que sus empleados no trafiquen.
En suma, creo que el ordenamiento penal español está en este
punto necesitado de reforma, pues ninguno de los sistemas existen-
tes resulta satisfactorio. Por ello resulta tan útil o legítimo como
comentar el derecho vigente, esforzarse por abrir vías para una
futura reforma, y, como antes señalaba, cooperar, en la medida de lo
posible, con el debate legislativo que debe abrirse en torno al Pro-
yecto de reforma del Código penal
(g) Con las limitaciones que acaban de ser expuestas, el traba-
jo aborda la creación de un sistema de imputación e intenta esta-
blecer las bases de las sanciones aplicables. No obstante, existen
algunos puntos que, aun dentro de esta restricción, se han orillado
y que afectan al régimen de responsabilidad; en concreto, falta una
reflexión acerca del posible equivalente funcional a aspectos que en
el caso de la pena abordamos en la imputación subjetiva, como el
error de derecho, o en el marco de la exigibilidad o de las causas de
justificación, como las crisis de empresa, la necesidad de salvar pues-
tos de trabajo, etc.
Me permito, no obstante, dar alguna idea en relación al error
de derecho. Bajo esta pregunta se esconden, en realidad, dos
36 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
problemas distintos. El primero es el relativo a si, y en qué me-
dida, el error de prohibición de la persona natural afecta y
exculpa a la persona jurídica. Los partidarios del modelo de
imputación {infra § 3) dan —o deben de dar, si son coheren-
tes— una respuesta positiva. Si no existe responsabilidad indivi-
dual no hay responsabilidad alguna que derivar de la persona
jurídica. Esta solución —como en general todo el modelo de
imputación vicarial— no me parece adecuada: ¿por qué va a
disculpar a una empresa, el haber enviado a un jurista bisoño,
que desconoce el derecho de la competencia, a la negociación
de un acuerdo anticompetitivo? {infra § 5.3.1)48. En realidad, y
si se apuesta por un modelo de imputación que intente estable-
cer una responsabilidad propia, lo que habría que preguntarse es
si, y en qué medida, a una organización de las características de
la que va a ser sancionada puede disculparle un error.Y esta pre-
gunta se responde a través del concepto de culpabilidad que
aquí va a proponerse: la culpabilidad de empresa como déficit
de autorregulación permanente. Tal como veremos, dentro de
los deberes de autorregulación constituye un deber básico la
formación de los trabajadores, con el fin de informarles acerca
de las prohibiciones legales existentes en su actividad. De este
modo, si la empresa cumplió diligentemente con esta obliga-
ción, el error del empleado también habría de beneficiarle; sin
embargo, el error del agente no debería tener efectos exculpan-
tes para la empresa si es consecuencia precisamente de la ausen-
cia de formación a la que estaba obligada49. Una vez establecido
que ambos errores resultan independientes, lógicamente habría
que buscar —y éste es el segundo problema al que me refería—
una fórmula legislativa que permitiera a la persona jurídica po-
der invocar una causa de exclusión de la responsabilidad seme-
jante al error. En este sentido, una regulación del error de pro-
hibición de las personas jurídicas podría incorporar supuestos
típicos (consulta a un abogado independiente, información de la
información, jurisprudencia contradictoria...) en los que norma-
tivamente se consideraría que no existe error50.
48
Vid. ya NIETO MARTÍN, Ordenamiento comunitario y derecho penal económico es-
pañol. Relaciones en el presente y en el futuro, «Actualidad Penal», n.° 34, 1995, p. 613.
49
Vid. GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 1-62.
50
U n buen ejemplo lo brinda el art. 77.4.d) de la LGT que resuelve proble-
mas de error tanto de personas físicas como jurídicas.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 37
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente
a las personas jurídicas
La responsabilidad de las personas jurídicas constituye uno de los
temas estrella de la política criminal de comienzos del siglo xxi. No
existe convenio internacional o, en nuestro ámbito regional, decisión
marco o directiva europea que no requiera la sanción de las corpora-
ciones. Siguiendo esta estela, los países de la Unión Europea han
abandonado el viejo principio societas delinquen non potest, que perte-
nece ya hoy a la historia del derecho penal. La finalidad de este capí-
tulo es intentar dar cuenta del por qué hoy es útil y necesario sancio-
nar a las personas jurídicas, y qué explica también que durante épocas
hayamos podido tener un sistema razonablemente eficiente sin utilizar
este tipo de responsabilidad. Sólo una vez aclarado este extremo, resul-
tará además posible construir un sistema de imputación y un cuadro
de sanciones orientado a las consecuencias de política criminal que se
pretenden alcanzar mediante la responsabilidad colectiva.
Existen, es esencia, cuatro razones que avalan la utilidad de la
responsabilidad de las personas jurídicas. La primera es de marcado
carácter etiológico: la propia existencia de una organización genera
ya por sí sola factores criminógenos que incrementan las posibilida-
des de un comportamiento individual desviado 51 . El segundo argu-
mento radica en que sancionar a la persona jurídica es necesario
para que socios y directivos despierten, tomen en serio la preven-
ción de hechos delictivos y compartan con directivos medios, eje-
cutivos, técnicos y trabajadores los riesgos y perjuicios derivados de
la imposición de una sanción penal 52 . Incrementar la eficacia del
proceso penal y la responsabilidad de la persona individual es, por
paradójico que parezca, el cuarto de los objetivos principales de la
responsabilidad de personas jurídicas. Ninguna sociedad bien orga-
nizada puede abandonar la responsabilidad individual y constituye
un grave error pensar que la instauración de la responsabilidad
colectiva viene a suplantar o sustituir la responsabilidad individual53 .
51
§2.1.
52
§ 2.2.
53
§ 2.3.
38 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
El último de los motivos tiene orígenes más profundos: consecuen-
cia de los procesos de globalización y de la complejidad tecnológi-
ca que acompaña a la sociedad del riesgo, los ordenamientos han
perdido eficacia, tanto para regular conductas, como para imponer
sus normas. Las grandes corporaciones han aumentado por ello su
poder, y el Estado nacional e intervencionista es incapaz de contra-
rrestar el corporate power con sus instrumentos tradicionales. En este
marco resulta necesario recuperar el terreno de la eficacia perdida
firmando un nuevo pacto social entre el Estado y el poder corpo-
rativo, y exigiendo de las empresas que a cambio de los beneficios
que les suministra su responsabilidad limitada, la apertura de los
mercados o los avances tecnológicos asuman una tarea pública y se
autorregulen con el fin de ponerse al lado del Estado en la tarea de
controlar nuevos riesgos, proteger accionistas o consumidores o evi-
tar hechos delictivos. Este nuevo pacto, inspirado y propuesto por
Convenios y otros instrumentos internacionales, forma parte de lo
que se ha dado en llamar global governance54.
2.1. El delito de empresa como delito estructural
La respuesta más usual cuando se inquiere acerca de la necesidad
de responsabilidad penal de los entes colectivos es aquella que seña-
la que el derecho penal individual tiene un serio déficit de eficacia
ante comportamientos delictivos acaecidos en el seno de una orga-
nización, que afectaría tanto al proceso de adscripción de responsa-
bilidad individual, como a los efectos preventivos de la sanción 55 .
De modo complementario se indica igualmente que el delito de
empresa es un delito estructural 56 , en el sentido de que la existen-
54
§ 2.4.
55
Utilizan, entre otros, este argumento para la justificación de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas, por ejemplo, HEINE, Die strafrechtliche Verant-
wortlichkeit von Unternehmen. Von individuellen Fehherhakten zu Kollekyiven Fehletwic-
klungen insbesondere bei Grossrisken, op. cit., Baden-Baden, Nomos, 1995, pp. 27 ss.;
SCHÜNEMANN, Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, op. cit., Kóln, etc., Hey-
manns, 1979, pp. 30 ss.; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de
responsabilidad de personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000, pp. 97 ss. Curiosamen-
te se trata de un argumento que no aparece con tanta frecuencia en el debate
norteamericano.
56
Vid. Structural Crime, «Yale, L. J.»,Vol. 89: 353, 1979, pp. 355 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 39
cia de una corporación implica un mayor riesgo de que aparezcan
conductas desviadas por parte de sus empleados. Este tipo de expli-
caciones, sobradamente conocidas, podrían descomponerse en tres
grandes conjuntos 57 .
El primero es el referente a los problemas de imputación conse-
cuencia del sistema de organización del trabajo, con los procesos de
división vertical y horizontal, y que pueden aglutinarse en torno a
la conocida expresión de «irresponsabilidad organizada»58. Bajo este
punto podrían distinguirse dos fenómenos distintos. El primero es
la localización de la responsabilidad individual en los niveles más bajos
dentro de la estructura jerárquica empresarial59, que deslegitima la
intervención y la credibilidad del derecho penal. El deslizamiento
de la responsabilidad plantea problemas aún mayores de legitimidad,
cuando obedece a la técnica del chivo expiatorio (scapegoating), y se
responsabiliza a una persona con escasas posibilidades de defensa y
poco poder dentro de la corporación que nada ha tenido que ver o
que no es la única responsable de la infracción60. Tanto desde la
propia empresa, como desde los órganos de persecución, que quie-
ren acabar con éxito una investigación que los pone en entredicho,
es posible este peligro 61 . Al hilo de este doble interés, se ha distin-
guido entre «chivos expiatorios voluntarios» que aceptan asumir la
responsabilidad a cambio de alguna recompensa, y los supuestos en
los que la responsabilidad le es derivada sin contraprestación alguna62.
57
En lo que sigue, además de las referencias puntuales, es de gran utilidad el
documentado estudio de GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 1-16 ss.
58
Com o es de sobra conocido, esta expresión proviene de SCHÜNEMANN,
Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, Cari Heymanns, Kóln, etc., 1977, pp. 30 ss.;
con ulteriores referencias a la presencia de este argumento, FEIJOO SÁNCHEZ, San-
ciones para empresas, op. cit., pp. 36 ss.
59
U n estudio realizado por CLINARD, Corporate Corruption. The Abuse qf
Power, 1990, New York, Praeger, p. 172, en relación a 1.500 casos relativos a recla-
maciones contra grandes empresas, pertenecientes al Fortune 500, puso de relieve
que sólo en el 1,5 % de los casos estuvieron implicados directivos pertenecientes
a las escalas más altas.
60
Vid., por ejemplo, RODRÍGUEZ RAMOS, Societas delinquere potestl Nuevos
aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, en «La Ley», 1995, p. 1494.
61
Cfr. FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., pp. 38, 56 s., 136.
62
LAUFER, Corporate presecutions, Cooperation, and the trading offavors, «Iowa L.
R.», n.° 87, 2002, pp. 648 s.
40 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
La segunda vertiente, colindante con el anterior, es el problema de la
identificación. Y es que consecuencia de los procesos de división de
trabajo, en otras muchas ocasiones, no es posible encontrar a nin-
guna persona física responsable o ésta carece del grado de respon-
sabilidad necesario para elevar un reproche penal (problema de la
culpabilidad).
El segundo grupo de argumentos, que explica también los pro-
blemas de imputación a que se acaba de hacer referencia, tienen
que ver con la vieja idea de Sutherland: la inclusión en una empre-
sa aumenta la posibilidad de que determinados individuos, que ais-
ladamente quizás no realizarían ningún tipo de conducta desviada,
delincan 63 . Aunque desgraciadamente no existe demasiada evidencia
empírica sobre este hecho, existen indicios que demuestran de for-
ma razonable que las organizaciones determinan el comportamien-
to de quienes actúan en su interior. Ello se debe en primer térmi-
no a la existencia de una mala cultura corporativa, al espíritu
criminal de grupo, que propicia el aprendizaje de conductas delic-
tivas y de técnicas de netruralización que hacen que las barreras
morales aprendidas por el individuo en el proceso de socialización
se debiliten. Los directivos de la entidad son los principales respon-
sables de esta situación. Si el manager de la empresa tiene escaso res-
peto por la legalidad es probable que en los procesos de selección o
de ascenso busque a semejantes, lo que permitirá que su «modo de
hacer las cosas» se propague por la empresa. A partir de aquí, no
debe desdeñarse la importancia del proceso de «despersonalización»
de cualquier individuo que se integra en una organización. Se trata
de un mecanismo que asegura la supervivencia de la empresa más
allá de las personas que en concreto la componen, que son y se
saben sustituibles. La asunción del rol provoca de un lado que el
empleado se despreocupe de todo lo que va más allá de sus funcio-
nes, y tenga además una información muy limitada de lo que ocu-
rre en la empresa; y ocasiona también que deje de lado, en el ejer-
cicio del papel que se le ha asignado, sus valores personales.
63
Con ulteriores referencias también CLINARD, Corporate Corruption, op. cit.,
pp. 166 ss.; Di MAGUE, Etica, op. cit., p. 254; FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empre-
sas, op. cit., pp. 41 ss.; o VAUGHAN, Toward Understanding unlawful organizacional beha-
vior, «Michigan Law Review»,Vol. 80, 1982, pp. 1377 ss.; SCHÜNEMANN, Unterneh-
menskriminalitat, op. cit., p. 131.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas
Mas a estos factores criminógenos, ciertamente patógenos, deben
sumárseles otros normativamente neutrales, que son consustanciales
al desarrollo normal de la actividad de la empresa. La historia de
muchos delitos de empresa podría ser contada del siguiente modo:
si la dirección empresarial atiende sólo a los resultados (management
by results), provoca en ejecutivos y directivos medios, que, como
hemos visto, se saben sustituibles, una presión que les conducirá con
el fin de conseguir los resultados apetecidos a «saltarse la ley». En
algunos de estos casos, aunque los dirigentes inciten a la legalidad,
el mensaje implícito es «hazlo sin ser descubierto». El juego de los
directivos es presionar de forma más o menos indirecta para la
comisión de conductas ilícitas, y posteriormente protegerse ante
cualquier tipo de responsabilidad. Los períodos de crisis económica,
los sectores donde la competencia es extraordinariamente alta y la
presión derivada del mercado de trabajo, en conjunción con facto-
res individuales, actúan como propulsores de la conducta crimi-
nal 64. De este modo, la responsabilidad colectiva viene a reconocer
que aunque los directivos no tienen el grado de responsabilidad
suficiente como para ser penalmente responsables, existe una res-
ponsabilidad adicional a la del sujeto que ha delinquido 65 .
El tercer grupo de argumentos que explica las particularidades
del corporate crimen tiene que ver con los problemas de circulación de los
flujos de información dentro de la empresa. Todo ello podría ser expli-
cado como una lucha por el control de la información. La estrate-
gia más común en quien realiza un delito es destruir, alterar, ocul-
tar o impedir que se genere toda aquella información que pueda
serle perjudicial. Por ello, ya sea el empleado frente a la dirección de
la empresa, o la propia corporación frente al sistema de control
estatal, van a intentar asegurarse que la información que les perju-
dica no llegue a terceros. Esta lucha por el control, de la informa-
ción es la que da lugar a una suerte de ley del silencio, como parte
integrante de una determinada cultura empresarial o de una sección
de la misma, que hace del grupo un ente opaco y difícil de inves-
tigar. La omertá viene facilitada porque el secreto es parte integran-
64
Por ejemplo, COFFEE, Corporate Criminal, p. 261; Di MAGUE, Etica, op. cit.,
pp. 53 s., 257 s.; LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minas, The Failure of Corpora-
te Criminal Liability, University Chicago Press, 2006, pp. 125, 144 s.
65
En este sentido, GRUNER, Corporate Criminal Liability, pp. 2-29.
42 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
te de la cultura de los negocios, la información y su control con
independencia de que se extienda sobre aspectos positivos —una
nueva patente— o negativos —el incumplimiento de la ley— otor-
ga poder. Pero los obstáculos que impiden que la información flu-
ya pueden deberse también a la división del trabajo66 , de esta for-
ma quien realiza la actividad operativa, no siempre tiene la
información necesaria para conocer su significado, y aun es posible
que los defectos en los canales de información impidan que quien
tiene el poder de decisión carezca de la información necesaria para
ser considerado responsable. Lo que lógicamente mina la eficacia de
todo el sistema de responsabilidad individual, al ser imposible la
apreciación del dolo o rebajar la gravedad de la infracción del deber
de cuidado en la imprudencia, hasta límites donde no existe sufi-
ciente merecimiento de pena 67 .
Estas tres características del corporate crimen, ya pertenezcan al
mundo de lo real o sean Erzhalungen pertenecientes al discurso más
o menos oficial, son las que conforman las estrategias más emblemá-
ticas para la lucha contra la criminalidad de empresa de las que nos
ocuparemos en otro lugar (§ 6). De hecho el contenido de los com-
pliance programs responde en buena medida a contrarrestar estos facto-
res criminógenos. Los whistleblowers, el principio de documentación,
la mejora de los circuitos de información, etc., no son sino los reme-
dios tendentes a subsanar la deficiente circulación de la información;
la instauración de códigos de conducta, en los que el respeto a la
legalidad (compliance) y la ética constituya un objetivo tan esencial en
la gestión de la empresa como los buenos resultados, la implicación
de los altos directivos, los métodos de selección de personal conoci-
dos como Integrity Test, constituyen formas de acabar con el espíritu
criminal del grupo, y las formas más severas del managemet by result.
En suma, el primer objetivo de la responsabilidad colectiva es incitar
a una autorregulación que contrarreste las causas estructurales que
provocan la aparición de hechos delictivos en una empresa.
66
COFFEE, Corporate Criminal Responsability, en KADISH (ed.), «Enciclopedia of
Crimen and Justice»,Vol. 1, New York, The Free Press, 1983, p. 260; Di MAGLIE,
Etica, pp. 50 ss.; HEINE, Die strafrechtliche Verantvortlichkeit, op. cit., pp. 44 ss., y ya
anteriormente SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitát, op. cit., pp. 37 ss.
67
Cfr. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., p. 47.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 43
2.2. El compromiso de los socios y dirigentes empresariales
con la prevención de comportamientos delictivos
La vida de una empresa está sometida a un juego constante
entre sus actores en virtud del cual éstos intentan deslizar el riesgo
(risk shifting) que genera el desarrollo de la actividad empresarial.
Los socios intentan deslizar la responsabilidad y el riesgo hacia los
administradores, y éstos a su vez intentan traspasar los riesgos a
escalones jerárquicos más bajos. La regulación jurídica, societaria,
bursátil, pero también penal, debe tener como objetivo conseguir
una relación adecuada entre poder, riesgo y responsabilidad dentro
de la empresa68.
En una situación en la que el riesgo de recibir sanciones pena-
les se desliza hacia los niveles jerárquicos más bajos y, por tanto,
carentes de poder, la eficacia del derecho penal está seriamente
amenazada, en cuanto que los estímulos para poner en marcha polí-
ticas preventivas, que impidan o dificulten la lesión de bienes jurí-
dicos son escasos. Así, por ejemplo, los socios no tienen nada que
perder y mucho que ganar cuando directivos de la empresa firman
un acuerdo restrictivo de la competencia del que sólo ellos serán
penalmente responsables. Tampoco los directivos se verán seriamen-
te afectados si han «cerrado los ojos» y han permitido un gran mar-
gen de discrecionalidad al ejecutivo en el que han delegado los
contactos con otras empresas del sector, que éste aprovecha para
sobornar a otros directivos. Igual cabría decir en lo concerniente a
la instalación de sistemas de protección del medio ambiente o del
trabajador, o en relación a fraudes contra los consumidores o la
Hacienda pública.
Para apreciar el sentido de la responsabilidad colectiva debe
repararse en que de todos los actores que intervienen en el desa-
rrollo de la actividad empresarial, el menos adverso al riesgo suele
ser el socio. Los directivos de una empresa tienen menos interés del
68
Sobre este concepto vid., por ejemplo, KRAAKMAN, Corporate Liability Stra-
tegies and the cosí of legal controls, «Yale L. J.»,Vol. 93: 874, 1984, pp. 859 ss., y LAU-
FER, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, «Vanderbilt Law
Rev.», n.° 52, 1999, pp. 1343 ss.
44 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
que normalmente se cree en la comisión de hechos delictivos. Su
aversión hacia el riesgo penal es considerable, en cuanto que puede
suponer el fin de su carrera profesional debido no sólo a las sancio-
nes formales, sino también a las casi más temibles sanciones informa-
les producto de los efectos difamatorios de la sanción penal. El admi-
nistrador, a diferencia del socio, concentra su trabajo en una sola
entidad y lo más sensato que puede hacer es dirigirla sin grandes
sobresaltos, con el fin de obtener beneficios más o menos duraderos
y mantener su puesto de trabajo. Los socios, en cambio, sobre todo
cuando se trata de grandes sociedades abiertas, tienen poco temor a la
sanción penal y, por regla general, están dispuestos a mayores riesgos
en la gestión de la empresa que los administradores. Una cartera bien
compuesta se nutre de productos procedentes de varias entidades, por
lo que la realización de un delito en una de ellas, que además les ha
podido proporcionar notables beneficios, no supone problema algu-
no; antes al contrario, es un riesgo que no les importa correr 69 . Muy
poco, por no decir nada, tienen que perder si la responsabilidad recae
directamente sobre los administradores. Incluso permitirán, tal como
se dijo anteriormente al hablar del risk shifting, de buen grado que si
éste ha cometido una infracción con el fin de beneficiar a la entidad,
que ésta asuma su coste o proporcione algún tipo de contraprestación
al administrador. No debe perderse de vista que el sistema de respon-
sabilidad limitada que caracteriza a las sociedades capitalistas limita el
riesgo de los accionistas al valor de su participación empresarial, algo
que no ocurre con los administradores70.
Por esta razón atribuir responsabilidad a la empresa supone un
nuevo equilibrio en el reparto de riesgo entre socios y administra-
dores, con el fin de optimizar los resultados de la atribución de res-
ponsabilidad (optimal álocation of Hability)71. La escasa aversión al ries-
69
SYKES, The Economía of vicarious Hability, «Yale L. J.»,Vol. 93, pp. 1234 ss.
70
Sobre todo lo anterior, GRUNER, Corporate Criminal Uability, op. cit., pp. 1-
42 ss.; COFFEE, Corporate Criminal, p. 258; KRAAKMANN, Corporate Uability Strate-
gies, op. cit., 858 ss.; KHANNA, Corporate criminal Hability: what purpose does it serve?,
«Harvard L. R.»,Vol. 109: 1477, 1996, pp. 1495 s.; ARLEN/KRAAKMAN, Controlling
Corporate Misconduct: an análisis of corporate liabiliy regimes, «New York University
Law Rev.»,Vol. 72: 687, 1997, 693; SYKE, The Economics, op. cit., 1235; críticamen-
te sobre que este objetivo sea posible NOTE, «California Law Review»,
Vol. 73: 443, 1985, pp. 449 ss.
71
A lo anterior podría objetarse que en realidad puede llegarse a los mismos
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 45
go de los socios .sólo puede ser corregida a través de sanciones que
les perjudiquen directamente. La responsabilidad de la empresa trae
consigo el que los socios consideren que la gestión social en manos
de los administradores debe implicar la evitación de hechos delicti-
vos. Ello supone un motivo más, aparte del ya señalado, para que los
directivos de la entidad establezcan las medidas de control interno
apropiadas. En realidad no hay nada nuevo en este razonamiento.
Como ya se insinuaba en New York Central & Hudson (1909) 72 y en
la literatura inmediatamente posterior 73 , la responsabilidad de las
personas jurídicas se planteaba como un modo con el fin de obli-
gar a los socios a «no cerrar los ojos» y a implementar modelos de
organización que evitasen la comisión de hechos delictivos. El
famoso argumento de que los socios son injustamente tratados se
invierte con esta lógica, de acuerdo con la cual lo que acaba preo-
cupando es que la sanción sea insuficiente para motivarles a imple-
mentar y exigir como parte de una correcta administración el cum-
plimiento con las normas jurídico-penales 74 .
La reubicación del riesgo que se consigue a través de la sanción
a las personas jurídicas es absolutamente necesaria para que las
medidas de autoorganización se lleven a cabo de forma eficiente y
con éxito. Una decisión legislativa, jurisprudencial o incluso pura-
mente empresarial, tendente a incrementar la responsabilidad de los
directivos más altos, tiene efectos inmediatos sobre la organización
societaria. Pues, como es conocido, «uno de los medios más efecti-
vos para controlar una organización desde fuera es hacer responsa-
ble de sus acciones al decisor más poderoso» 75 . Esta orientación
efectos si se establece un sistema de responsabilidad individual y después se per-
mite que la persona natural sea compensada o, en otra variante, se permita asegu-
rar de algún modo su responsabilidad penal, vid. KRAAKMAN, Corporate Uability,
op. cit., pp. 865 s.
72
New York Central and Hudson River Railroad Company v. United States, 23
february, 1909.
73
Me refiero al conocido trabajo de EDGERTON, Corporate Criminal Responsi-
bility, «Yale L. J.», 1927, pp. 835 ss.
74
COFFEE, Corporate Criminal, op. cit., p. 258. Ilustra con gran lujo de detalles
la cómoda posición de los socios ante el delito de empresa KENNEDY, Criminal
Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms, «California Law Rev.»,
Vol. 73, 1985, pp. 443 ss.
75
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, Bonner/Nieto (trads.), 6.a
reimp., 1999, p. 331.
46 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
permite además encuadrar y conectar la responsabilidad colectiva
con la Agency Theory. Desde el punto de vista del directivo o de los
socios dominantes, que los empleados no delincan no es un proble-
ma sustancialmente diferente al resto de los problemas de agencia
consistentes en definir con precisión la actuación del agente, cuan-
do ésta no puede preverse totalmente con antelación; buscar meca-
nismos de control adecuados para conocer con qué grado los
empleados cumplen las directrices de sus superiores; mecanismos de
dirección que hagan posible que sus instrucciones se cumplan y sis-
temas de retribuciones e incentivos adecuados. Esta visión permite
algo tan simple, pero tan útil, como considerar que los directivos
pueden utilizar en la evitación de hechos delictivos técnicas de
managment similares a las que utilizan para alcanzar cualesquiera
otros objetivos. Y permite también considerar que la esencia del
problema de la responsabilidad de las personas jurídicas es un error
en la dirección empresarial que permite la aparición de conductas
desviadas, no distinto desde esta óptica al error que no permite a la
empresa alcanzar los objetivos económicos que se había propuesto
o la apertura de un nuevo mercado.
Las formas de presión o control socio-administrador en la
dirección indicada pueden ser variadas. Así, por ejemplo, un sis-
tema de retribuciones bien diseñado puede ser, por ejemplo, un
medio adecuado de presión. Si las retribuciones del administra-
dor se fijan atendiendo a un ciclo económico largo, éste tendrá
menos interés en la comisión de hechos delictivos que propor-
cionen a la empresa un beneficio inmediato76, pues deberá con-
tar con que a la larga la sanción a la empresa en cuanto que dis-
minuye sus beneficios perjudicará también a su salario77.
Asimismo, una reciente línea jurisprudencial norteamericana,
que ha dado la razón a los socios que ejercieron la acción de
responsabilidad social contra los administradores por haber des-
cuidado la implementación de medidas tendentes a evitar
hechos delictivos dentro de la empresa, con la consiguiente res-
76
Diversos trabajos muestran cómo, en efecto, en las empresas cuyas retribu-
ciones se fijan en atención a los short run proftts son mayores las infracciones come-
tidas, vid. ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate, op. cit., p. 702, con bibliografía
en nota 35.
77
Vid., por ejemplo, SYKES, The Economics, op. cit., pp. 1247 ss.
§2. Porqué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas Al
ponsabilidad penal de las personas jurídicas78, evidencia clara-
mente como el equilibrio en el reparto de riesgo que supone la
responsabilidad penal de la empresa se traduce en una aumento
del grado de responsabilidad y, por tanto, de riesgo de los admi-
nistradores79. Debe subrayarse, no obstante, que hasta ahora no
existen estudios de campo que demuestren irrefutablemente
cómo la sanción a la empresa acaba repercutiendo negativamen-
te sobre sus empleados, al menos cuando se trata de directivos.
Como ha puesto de manifiesto Clinard80, la mayoría permane-
cen en sus puestos y muy pocos son despedidos o sufren reduc-
ciones salariales81.
Como efecto colateral, la reubicación del riesgo trae consigo
un aumento de la credibilidad de las medidas de prevención
frente a sus destinatarios, lo que conlleva un aumento de su efi-
cacia. Cuando los subordinados saben que quien detenta el poder
tiene un interés concreto en evitar una sanción, considerará que
las medidas internas adoptadas no son mera «cosmética»82.
78
Me refiero a Caremark International inc. Court of Chancery of Delaware,
sept. 25, 1996. El ejemplo evidencia nuevamente la idea de risk shifting: la resolu-
ción citada puede interpretarse como un éxito en la maniobra —eterna— de los
socios de derivar todo riesgo de gestión a los administradores.
79
En Europa no es impensable que la responsabilidad penal de la empresa
provocara en algunos ordenamientos procesos por administración desleal contra
los administradores. De hecho, en Alemania se ha discutido ya uri caso similar. Me
refiero al caso Khol, donde el antiguo canciller fue imputado por este delito por
el hecho precisamente de haber realizado una conducta ilícita (financiación ilegal)
que dio lugar a la imposición de sanciones al partido, con referencias, señalando
expresamente esta posibilidad FOFFANI/NIETO, Administración desleal y gobierno cor-
porativo, «Revista Penal», n.° 17, 2006.
80
Corporate Corruption, pp. 176 ss.
81
Vid. al respecto el trabajo de AGRAWAL/JAFFE/KARPOFF, Management turno-
ver and governance changes follouHng the revelation offraud, «The Journal of Law &
Economics», Vol. XLII, april 1999, pp. 309 ss.
82
Cfr. ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate, op. cit., pp. 712 s.
48 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
2.3. Un derecho penal material y procesal más sencillo,
menos costoso y menos lesivo para los ciudadanos
La responsabilidad de la empresa no persigue sustituir la respon-
sabilidad individual, sino incrementarla y hacer menos costosa su
imposición 83 . Aunque no existen datos suficientes relativos al coste
de la justicia en los delitos económicos 84 , una somera aproximación
basta para percatarse de lo elevado de las sumas de dinero público
que en ellos se invierte para conseguir finalmente una sanción penal
que la más de las veces apenas si tiene eficacia preventiva general.
Un sistema penal apoyado en dos pilares —responsabilidad colecti-
va e individual— es más eficiente que el que descansa en uno
sólo 85 . La literatura ha señalado cómo una doble vía correctamente
diseñada abarata los costes y aumenta la efectividad en la protección
de bienes jurídicos a través del derecho penal.
La reducción de los costes de esclarecimiento o investigación de
hechos delictivos obedece a varias razones. La primera y más obvia
es que el órgano encargado de la persecución penal renuncie a
encontrar una persona individual responsable, allí donde resulta
83
Por esta razón la responsabilidad de las personas jurídicas no es una línea
de política criminal que va contracorriente en relación a otras como el levanta-
miento del velo. Este argumento utilizado por BAJO FERNÁNDEZ y que ha sido
empleado después por autores como FEIJOO SÁNCHEZ (Sanciones para personas jurí-
dicas, op. cit., pp. 88 ss.) desconoce que la responsabilidad de los entes, imponién-
doles el deber de adoptar medidas de organización interna, incrementa la posibi-
lidad de que el autor individual sea descubierto y sancionado.
84
Vid., no obstante, FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., p. 305.
85
FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., pp. 2 ss., 135. N o hay que
ocultar que la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas puede
acarrear el peligro serio de degradar la responsabilidad individual o incluso hacer-
la desaparecer. Se trata de una tendencia muy visible para algunos en el derecho
norteamericano, donde gracias a la responsabilidad de las personas jurídicas la
individual sólo aparece en casos excepcionales. Las cifras son alarmantes: el 48 %
de los procesos contra personas jurídicas no se dirigen contra ningún responsable
individual (vid. GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 1-51). C o n ello se
crea ciertamente un sistema de privilegio para los delitos económicos, y además
socialmente, y esto es lo que me preocupa ahora subrayar, se degrada el significa-
do social de la penal. Vid. también las consideraciones en este sentido de LAUFER,
Guilty Minds, op. cit., p. 663.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 49
extraordinariamente complicado o se sabe, tras las primeras indaga-
ciones, que la responsabilidad individual alcanzará niveles muy
bajos. La responsabilidad de las personas jurídicas no siempre
requiere una responsabilidad penal individual paralela. La mayoría
de los sistemas de imputación que se examinarán en los epígrafes
siguientes, permiten, con carácter más o menos excepcional, una
responsabilidad colectiva independiente.
Mas el menor coste del proceso no se produce únicamente
porque resulta más sencillo un procedimiento contra personas jurí-
dicas, sino también —y sobre todo— porque la imposición de san-
ciones a colectivos tiene por objeto propiciar por parte de la
empresa la implantación de controles preventivos y postdelictivos
que ayuden tanto a evitar delitos como a descubrir los ya cometi-
dos. La creación de sistemas preventivos dentro de la empresa sirve
para descargar la actividad estatal de policía, con ello la empresa
ayuda al law enforcement en un ámbito en el que, como acabamos
de indicar, éste además de costoso es ineficiente. Si las propias
empresas se encargan de establecer sistemas internos de control, el
Estado puede reducir el número de funcionarios, no sólo policia-
les, sino también de los diversos cuerpos de inspección 86 .Y ello sin
merma de la eficacia, porque nadie discute el que la empresa está
en una mejor posición que el Estado para controlar la conducta de
sus empleados 87. A iguales resultados conduce potenciar la existen-
cia de investigaciones propias dentro de la empresa o la instaura-
ción de sistemas de control que hagan más fácil conocer a los res-
ponsables del delito, sobre todo si se incita la cooperación de la
persona jurídica en el proceso, reduciendo la sanción a imponer o
eximiendo de responsabilidad a la empresa que ha colaborado efi-
cazmente en la localización de responsabilidad individual. Un pro-
ceso penal a tres bandas, acusación pública-empresa-persona indivi-
dual, puede explotar los intereses contrapuestos que pueden existir
entre representante y representado 88 .
86
Vid., por ejemplo, BRAITHWAITE, Enforced Self-Regulation: A New Strategy
For Corporate Crime Control, «Michigan Law Review», 1981-1982, pp. 1467 ss.
87
Para más detalles, SYKES, The Economics, pp. 1247 ss.; el mismo, The Boun-
daries of vicarious liability: an economic analysis qf the scope qf employment rule and rela-
ted legal doctrines, «Harvard L. R.»,Vol. 101, 1988, pp. 569, 575, 580.
88
COFFEE, Corporate Criminal, p. 260.
50 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
La responsabilidad colectiva anudada a la obligación de aumen-
tar los sistemas de control interno, puede servir como alternativa a
la sanción individual. Algunos autores subrayan que un adecuado
sistema disciplinario dirigido por la empresa contra las personas
individuales infractoras, puede resultar suficiente desde el punto de
vista de la prevención general 89 .Y es que aun en los casos en que
la sanción se dirija en exclusiva contra la persona jurídica, ello no
supone una ausencia de sanción individual 90 . En muchos casos lo
que tiene lugar es una «sanción alternativa», al recaer sobre la per-
sona física una sanción disciplinaria. El sistema disciplinario puede
suponer un sistema de diversión muy conforme con el principio de
ultima ratio y, político-criminalmente aceptable, por ejemplo, cuando
la responsabilidad penal recaiga en los eslabones bajos o medios de
la cadena jerárquica 91 .
Mas, con independencia de esta propuesta, lo que está claro es
que la responsabilidad de empresa permite que el derecho sancio-
nador pueda funcionar con menores niveles punitivos sobre las per-
sonas naturales. Ello puede explicarse con relativa facilidad. Las dos
principales variables que operan en el momento de la determina-
ción legal de la pena son la gravedad del injusto (importancia del
bien jurídico, gravedad de la lesión, características del comporta-
miento infractor) y la visibilidad de la infracción, esto es, las difi-
cultades que entrañan su descubrimiento y enjuiciamiento (low pro-
bability- high penalty strategy). Si, según se ha indicado, las sanciones
a personas jurídicas tienen como uno de sus principales méritos
permitir un mayor esclarecimiento, ello conlleva una menor necesi-
dad de pena en las sanciones individuales.
En quinto lugar, las ganancias en libertad individual procedentes
de la responsabilidad colectiva derivan también del hecho de evitar
los peligros de la sobreexplotación del derecho penal individual Aunque
en los últimos años la dogmática penal ha realizado importantes
esfuerzos para adaptarse a las exigencias del presente 92 , algunas
89
FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., pp. 80 s., 96 s., 136 y 193 ss.
90
Vid. KRAAKAMAN, Corporate Liability Strategies, op. cit., p. 859.
91
Ha estudiado recientemente esta posibilidad N U R I A PASTOR, La respuesta
adecuada a la criminalidad de los directivos contra la propia empresa: ¿Derecho penal o
autorregulación empresarial?, «InDret», 380 (www.indret.com).
92
Cfr. GIMBERNAT, Sind die bisheringen dogmatischen Grunderfordemisse eines All-
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 51
construcciones, relativas, por ejemplo, a la comisión por omisión, la
causalidad o el dolo eventual, despiertan reparos en autores que
entienden que existe un forzamiento de las categorías tradicionales
del derecho penal individual, con el fin de satisfacer las necesidades
preventivas producidas por la lesión de bienes jurídicos en el desa-
rrollo de la actividad empresarial. Ello sin contar con que en la Par-
te especial, la necesidad de obviar dificultades probatorias o proble-
mas de imputación individual, han provocado el incremento de los
delitos de peligro, la aparición de figuras imprudentes como res-
puesta a los problemas que plantea la prueba del dolo, o propuestas
como la inversión de la carga de la prueba 93 . Incluso comienza a ser
frecuente que la legislación extrapenal, en sectores como el medio
ambiente, la seguridad en el trabajo o la información societaria, exi-
ja a las empresas que establezcan responsables individuales que
garanticen el correcto funcionamiento del ente en relación a estos
ámbitos, lo que entraña un serio peligro de convertirse en el blan-
co de la responsabilidad, y, en definitiva, un nuevo caso de scapegoa-
ting, promovido por el legislador94.
Concluyo: aunque, tal como se ha advertido, la responsabilidad
de las personas jurídicas en ningún caso debe servir como instru-
mento para deshancar a la responsabilidad individual, no obstante
debe reconocerse que un derecho penal de doble vía permite
reducir el grado de presión existente sobre la misma 95 . Por otro
lado, a través de la responsabilidad colectiva el Estado complemen-
ta el sistema público de control social individual con un sistema
interno de la organización de carácter privado, convirtiendo a las
gemeinen Teils geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat der Strafzumessung und des
Saktionensystems zu genugen?, HIRSCH (ed.), «Krise des Strafrechts und der Kirmi-
nalwissenschaften?», Duncker & Humblot, Berlin, 2001, pp. 151. ss. (= «Revista de
Derecho penal», 2005/1, pp. 9 ss.).
93
Cfr. la exposición de RANSIEK, Untemehmensstrafrecht, 1996, pp. 184 ss., y el
trabajo donde con más rotundidad se han manifestado estas críticas, HASSE-
M E R / M U Ñ O Z C O N D E , La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1995.
94
Cfr. BOSCH, Organisationverschulden in Unternehmen, Baden-Baden, 2002,
pp. 528 ss.: N I E T O M A R T Í N, El programa penal, op. cit., p. 266; RANSIEK, Untemeh-
mensstrafrecht, op. cit., pp. 194 ss.
95
Vid. también el argumento en FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crímé,
op. cit., pp. 51 ss.
52 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
empresas en colaboradoras del sistema policial estatal. No se trata,
entiéndase bien, de aplicar una receta neoliberal privatizadora. El
objetivo de la responsabilidad de las personas jurídicas es que éstas
creen controles y sanciones internas que se sumen a los estatales
en la tarea de protección de bienes jurídicos, en ámbitos donde el
derecho penal individual ha mostrado que pese a incurrir en cos-
tos considerables no es capaz de tutelar bienes jurídicos de forma
eficaz96. A estos argumentos económicos o utilitaristas puede y
debe unírsele otro, de carácter normativo: si la responsabilidad de
las personas jurídicas funciona correctamente, se consigue además
tutelar bienes jurídicos con una menor incidencia en la libertad de
los ciudadanos.
2.4. Una producción socialmente eficiente
La comisión de determinados hechos delictivos supone una
ventaja competitiva para la empresa. Ello es así porque en unos
casos el delito es consecuencia del ahorro en los costes de produc-
ción, como ocurre, por ejemplo, cuando no se respeta la normativa
medioambiental o de protección del trabajador; en otros porque
ahorra esfuerzos en innovación (espionaje industrial) o permite
invertir fondos que tienen un fin determinado en incrementar la
capacidad competitiva de la empresa (delito fiscal). A veces lo que
acaece simplemente es que existe una ganancia ilícita como conse-
cuencia de un daño social (infracciones contra la competencia). Por
ello uno de los objetivos del derecho penal de la empresa debe ser
compensar o retirar esta ventaja competitiva. Instaurar una produc-
ción socialmente eficiente, esto es, aquella que genera costes socia-
les mínimos, implica igualmente que las empresas asuman el gasto
que para el Estado supone la prevención y represión de infracciones
que genera su actividad. Un buen sistema de responsabilidad penal
será, por tanto, no sólo aquel que intimide y evite hechos delictivos,
sino también el que permita trasladar su coste social a la producción
de la empresa. Con ello se trataría de paliar lo que los economistas
llaman «fallos de mercado», esto es, aquellos perjuicios sociales que
96
ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate Misconduct, p. 692; COFFEE, Corpo-
rate Criminal, op. cit., pp. 257, 261.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 53
las empresas, merced al sistema de responsabilidad limitada, consi-
guen eludir, no asumiendo sus costes 97.
Resulta improbable que la sola responsabilidad individual pueda
por sí solas lograr este objetivo. Es cierto que en determinados
supuestos la persona individual —el agente— puede repercutir de
algún modo en la empresa los costes personales que conlleva la
infracción. Así, por ejemplo, puede evaluar el riesgo de sanción
penal y tenerlo en cuenta a la hora de negociar su salario; incluso
es posible que solicite de la empresa el aseguramiento del riesgo o
algún tipo de indemnización o logre que se haga cargo de la san-
ción pecuniaria. No obstante, todos estos mecanismos mediante los
cuales el particular intenta trasladar a la empresa los perjuicios del
delito resultan imperfectos. La sanción impuesta a la persona física
no tiene por qué reflejar el total del coste social del delito. Las
penas sólo guardan una relación simbólica con el daño social, y
especialmente la pena privativa de libertad no es fácilmente trasla-
dable a la persona jurídica. Incluso la multa individual habida cuen-
ta de lo limitado del patrimonio individual, no puede generalmen-
te aspirar a reflejar este tipo de costos. Por ello, aunque el autor
individual logre trasladar la multa a la empresa no se habrá cumpli-
do esta finalidad.
Se trata del problema de la insolvencia del agente (agency
insolvency) puesto de manifiesto por el análisis económico del
derecho. Especialmente sugerentes me parecen las vías que se
abren a partir del concepto de agency insolvency98. En efecto, uno
de los argumentos más fuertes en pos de la responsabilidad de
las personas jurídicas es que la persona individual, con patrimo-
nio normalmente más limitado, es menos apta para soportar una
sanción eficaz que la corporación, sobre todo cuando la multa
debe alcanzar un nivel tal que además de ser disuasiva, debe
repercutir el costo social generado por la infracción. De no esta-
blecerse la responsabilidad de la persona jurídica, el principal, es
decir, los socios aprovecharán de la insolvencia del agente o lo
que es lo mismo un nivel sancionador que ni de lejos puede ser
97
ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corportate Misconduct, op. cit., pp. 691 ss.;
sobre el concepto de fallo de mercado, STIGLITZ, La corporación multinacional, «Cla-
ves de la razón práctica», n.° 176, p. 18.
98
Sobre este concepto, KRAAKMANN, Corporate Liability, op. cit., pp. 868 ss.
54 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
preventivo general o eficaz, y ello con independencia de que se
admita un traslado ulterior de la sanción al principal, a través de
medidas de indemnización o de aseguramiento del riesgo.
Además el costo social del delito no sólo se compone del daño
social, sino también del gasto público existente para prevenir, inves-
tigar y ejecutar las sanciones. Por esta razón la responsabilidad civil
de la empresa resulta un mecanismo insuficiente, en cuanto que
refleja exclusivamente el daño ocasionado, pero no otros factores,
como la ventaja competitiva de la empresa o, al menos, una parte alí-
cuota del gasto público que implica la persecución de delitos.
Con estas reflexiones lo que se quiere indicar es que el sistema
de sanciones, ya sean civiles, administrativas o penales, ya sean a
personas físicas o jurídicas, no es capaz por sí solo de lograr este
objetivo. Una producción socialmente eficiente necesita que las
empresas integren, como un costo de producción más, el diseño y
la ejecución de programas de prevención y esclarecimiento de
delitos que se cometen en su interior. Uno de los objetivos que
debe perseguir el sistema de imputación que se establezca es, pre-
cisamente, que este objetivo se cumpla de forma óptima. Un siste-
ma de imputación demasiado rígido, que haga responsable a la
empresa de cualquier comportamiento de sus empleados, generaría
costes excesivos como consecuencia de un sobrecargo en su res-
ponsabilidad. Para solventar este problema el modelo de imputa-
ción vicarial limita la responsabilidad de la organización a aquellos
hechos que guardan relación con su actividad, entendiendo que tal
relación existe cuando la relación entre el empleador y el agente
incrementa la probabilidad de hechos delictivos". En el sistema
que atiende a la culpabilidad propia de la empresa resulta más
complicado fijar este nivel, si bien no se trata de un problema dis-
tinto a la fijación del deber de cuidado en la imprudencia, tanto el
juez como el legislador pueden con sus decisiones coadyuvar a
fijar el nivel de exigencia. En ambos sistemas, en cualquier caso,
debe ponerse buen cuidado en no ahogar la posible creatividad
empresarial. Como después se estudiará (§ 6), el diseño de los pro-
gramas de prevención debe hacerse de una forma cooperativa
entre empresa, Estado y sociedad.
Ampliamente SYKES, The Boundaries of vicarious liability, op. cit., pp. 571 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 55
2.5. El aumento del corporate power como consecuencia
de la globalización y de la sociedad de riesgo y la respuesta
del ordenamiento jurídico: autorregulación y derecho reflexivo
Para el Estado siempre ha sido un problema el control de las
grandes corporaciones, con el fin de frenar el abuso de poder.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas obedece en el
mundo anglosajón, y particularmente en los Estados Unidos, a esta
preocupación. Si tras el individualismo, consecuencia de la Ilustra-
ción, el individuo es el único sujeto válido para el derecho, la
revolución industrial puso de manifiesto cómo este paradigma
impedía regular con eficacia el comportamiento de los nuevos
actores de la económica 10°. No hace falta leer sino algunos párra-
fos de New York Central & Hudson River Rail Roadwx para percatar-
se que la responsabilidad penal aparece como un contrapoder esta-
tal al de las grandes corporaciones. La línea político-criminal no
era, pues, demasiado diversa a la otra gran construcción legislativa
de la época, la Sherman Act, que tenía el mismo telón de fondo. En
Europa esta reacción penal no fue tan importante, en cuanto que
se acuñó un sistema legal para el que siempre fue posible regular
aspectos de la organización y producción empresarial. El sistema
norteamericano careció o no fue capaz de desarrollar en un primer
momento este tipo de competencias, razón por la cual tuvo que
acudir a un mecanismo de sanción indirecto, como es la responsa-
bilidad colectiva, para regular su comportamiento 102.
100
Sobre todo esto, S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, op. cit., pp. 53 ss.
101
«It cannot shut its eyes to the fact that the great majority of business trans-
actions in modern times are conducted through these bodies, and particularly that
interstate commerce is almost entirely in their hands, ant to give them immunity
from all punishment... would virtually take a way the only means of effectually
controlling the subject matter and correcting the abuses aimed at».
102
Aun hoy el denominado efecto Delaware produce un déficit importante de
control, pequeños estados como New Jersey o Delaware, que han buscado regula-
ciones extraordinariamente laxas (= incremento del poder de los managers) con el
fin de atraer a sociedades son ampliamente incapaces de controlar a los gigantes
empresariales que se asientan en su territorio (CLINARD, Corporate Corruption,
p. 182). N o obstante, la mayoría de los autores señalan cómo en la actualidad exis-
56 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
No obstante, un siglo después de Hudson River todos los estados
experimentan cómo el control de las grandes sociedades resulta
mucho más complejo, y se encuentran en la misma situación que el
legislador norteamericano cuando a finales del XIX y principios
del XX fue generando la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas como mecanismo indirecto de intervención y de regulación de
conductas. Los fenómenos que conocemos como globalización y
sociedad de riesgo han situado a los ordenamientos jurídicos estata-
les en una situación de indefensión similar, sobre todo ante las gran-
des corporaciones. El derecho estatal ha perdido eficacia a la hora de
regular su comportamiento. La posibilidad de ubicar su actividad en
casi cualquier lugar del mundo permite escapar de la relación exis-
tente entre ley y territorio. Productos de todo tipo pueden ser ofer-
tados en un mercado sin que su producción se haya sujetado a las
reglas del mismo 103. Pero no se trata tan sólo del conocido forum
shopping. También han aparecido nuevos problemas de imputación
penal que nacen con la nueva estructura organizativa de la empresa
en el marco de la mundialización. Cuando en un apartado anterior
hablábamos de los clásicos problemas de imputación individual, en
realidad nos estábamos refiriendo a un modelo de organización
empresarial en parte ya superado, el de la empresa fordista que nace
con la primera revolución tecnológica, en la que, pese a la división
del trabajo, todo la producción suele concentrarse en un mismo
espacio104. La empresa multinacional actual, que ha aprovechado las
te un mayor número de competencias federales, con la consecuencia de que esta
mayor oportunidad de control hace menos acuciante acudir al derecho penal.
Sobre las razones del inicio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
USA y su relación con el abuso de poder, vid., por ejemplo, KHANNA, Corporate
Criminal Uability, op. cit., pp. 1479 ss., y LAUFER, Corporate Liability, op. cit.,
pp. 1359 ss.; el mismo, Corporate Bodies and Guilty Minds, op. cit., pp. 522 ss. Muy
ilustrativo para entender las dimensiones del poder de las corporaciones a lo lar-
go de la historia, BAKAN, The Corporation. The Patological Pursuit ofprofit and power,
Free Press, 2004.
103
Vid. sólo Informe de la Subcomisión para potenciar y promover la responsabilidad
social de las empresas, «Boletín Oficial de las Cortes Generales», VIII Legislatura,
Serie D, 4 de agosto de 2006, n.° 242, pp. 28 ss.
104
Cfr. acerca de las diferencias de este tipo de empresa con las grandes
empresas actuales, CAPELLA HERNÁNDEZ, Estado y Derecho ante la mundialización y
problemáticas generales, en «Transformaciones del derecho en la mundialización»,
Estudios de Derecho Judicial, n.° 16, CGP, Madrid, 2000, pp. 83 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 57
oportunidades del- mercado globalizado, es una empresa mucho más
descentralizada, en la que las unidades de producción e incluso
aquellas que toman decisiones se sitúan en países, cuyos ordena-
mientos son notablemente diferentes.
Aunque no tiene que ver directamente con el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, el nuevo poder de
las corporaciones se manifiesta igualmente en su capacidad para
influir en la legislación estatal. Si esta influencia es innegable en
las democracias occidentales, es aún más evidente en los países en
vías de desarrollo que colonizan, y por supuesto en la ela-
boración de tratados y acuerdos internacionales, cuyos procesos
de elaboración constituyen un ejemplo de opacidad. De ahí que
el segundo «brazo armado» en la lucha contra el poder corpora-
tivo deba ser una normativa anticorrupción, mucho más avanza-
da que la actual, en la que un aspecto clave debe ser, además de
incrementar la transparencia en los procesos legislativos, la lucha
contra la financiación irregular de partidos políticos105.
En este nuevo contexto no se trata tan sólo de repartir respon-
sabilidades entre técnicos, ejecutivos y administradores, sino de crear
instrumentos que permitan alcanzar de algún modo a los que
toman decisiones fuera de los límites territoriales de la ley penal.
Lograr este objetivo es francamente difícil sin instaurar la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas 106 , con el fin de exigirles for-
105
Me he ocupado de estos asuntos fundamentalmente en N I E T O MARTÍN,
La lucha contra la corrupción en el comercio internacional, «Revista Penal», n.° 19, ene-
ro de 2004, y en Financiación ilegal de partidos políticos, en «Fraude y corrupción en
el derecho penal económico europeo. Eurodelitos de Fraude y Corrupción»,
Colección Marino Barbero Santos, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, 2006. Una panorámica sobre el poder de las corporaciones en
la actualidad y los retos que plantea al derecho puede verse en STIGLITZ, La cor-
poración multinacional, «Claves de la razón práctica», n.° 176, pp. 16 ss.
106
Son bastantes los autores que consideran que la pérdida de eficacia del
derecho consecuencia de la globalización constituye una de las razones pragmáticas
en que se apoya la responsabilidad de las personas jurídicas, vid., por ejemplo, BAI-
GÚN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Buenos Aires, 2000, pp. 5 ss.;
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo, op. cit., pp. 70 ss. N o obstante, en ambos
supuestos la globalización se anuda más con el abuso de poder por parte de las
empresas que con la «delocalización de los procesos de dirección».
58 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
mas de autocontrol y organización interna que contrarresten las
posibilidades de deslocalizar no ya sólo la producción, sino incluso
la toma de responsabilidades107. Ante la deslocalización, sólo la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas unida a una extensión
del ordenamiento jurídico, superando el principio de territorialidad,
supone una estrategia adecuada. De lo que se trata es que la perso-
na jurídica colabore, bajo la presión de la sanción, con la adminis-
tración de justicia nacional con el fin de sancionar a los responsa-
bles individuales.
Hasta ahora el derecho penal y sancionador administrativo
de la competencia es el que mejor muestra esta estrategia. En los
Estados Unidos recientemente el DOJ ha decidido sancionar
acuerdos anticompetitivos con independencia del lugar donde se
realicen. Para hacer posible esta extensión de su derecho la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas resulta una pieza clave, en
cuanto que les ofrece importantes atenuaciones en su responsa-
bilidad si colaboran con el proceso. De este modo basta, por
ejemplo, con poder llevar a cabo actos de jurisdicción sobre una
sociedad implicada para poder investigar los hechos108. Una
estrategia distinta, pero que apunta en la misma dirección, es la
que se ha adoptado en derecho sancionador de la competencia
de la CE. A través del concepto de unidad económica, median-
te el cual se considera que existe una única empresa, con inde-
pendencia de las diversas formas jurídicas, cuando el comporta-
miento de una sociedad es determinado por otra, la Comisión
ha podido extender su juridiction to en/orce a los centros de direc-
ción de sociedades transnacionales situadas en terceros países,
dirigiendo los actos coercitivos a la sociedad jurídica matriz
situada en territorio europeo109. Merced a la responsabilidad
penal (o sancionadora administrativa) de las personas jurídicas el
derecho europeo ha conseguido sancionar a grandes empresas
multinacionales con sede en países terceros. En los últimos años,
y fuera del derecho sancionador de la competencia, puede cons-
tatarse una tendencia similar en el derecho penal de los merca-
11,7
Vid., por ejemplo, FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., pp. 40 s.
108
HARDING, The globalisation of anti cartel law and enforcement, en N A H A M O -
WITZ/VOIGT (hrsg.), «Globalisierung des Rechts II: Internationle Organisationen
und Reglungsbereiche», Nomos, 2002, pp. 319 ss.
109
Con referencias, N I E T O MARTÍN, Fraudes comunitarios, op. cit., pp. 217 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personasjurídicas 59
dos financieros. Como muestra la Sarbanes Oxley es difícil san-
cionar penalmente al dirigente de una empresa europea que ha
publicado datos falsos en el mercado norteamericano, pero no a
la sociedad que decide operar en él110.
Mas la extensión del ámbito de aplicación del derecho se
está produciendo por vías distintas a la expansión del ámbito de
aplicación de la ley. En las últimas décadas estamos viviendo un
proceso de armonización o globalización del derecho sin prece-
dentes, que afecta a la mayor parte de las regulaciones que tie-
nen que ver con el tráfico económico, y que en su cúspide afec-
ta también al derecho penal111. Este proceso en relación al
control de las corporaciones es un arma de doble filo, pues
mientras que en unos casos ciertamente sirve para recortar su
poder, en otros, como ya se ha advertido, es utilizado por las
propias multinacionales para extender modelos legislativos con-
formes con sus intereses.
Sin embargo, no es éste el aspecto que más me interesa ahora
resaltar. El intento de controlar el poder corporativo en este nuevo
escenario se ha efectuado también a través de la irrupción en los
ordenamientos jurídicos de una nueva técnica de intervención, que
la doctrina administrativa más atenta ha denominado autorregula-
ción regulada. Esta nueva forma de actuación se caracteriza porque
el Estado ha decidido integrar entre sus mecanismos de control
social las sinergias procedentes de la regulación privada, a la que
hasta ahora el ordenamiento jurídico daba la espalda. El Estado, en
110
Cfr. ampliamente sobre las innovaciones legislativas de la SOA y otros tex-
tos complementarios, BUCY, Carrots and Sticks: Post Enron Regulatory Initiatives,
«Buffalo Criminal Law Rev.»,Vol. 8, 2004, pp. 279 ss.; una crítica a la extraterri-
torialidad de la SOA puede verse, por ejemplo, en HEFENDEHL, Enron, Worldcom
und die Folgen: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen kriminalpolitischen Erwartungen und
dogmatischen Erfordernissen, JZ , 2004, pp. 18 ss.; KERSTING, Auswirkungen des Sarba-
nes Oxley Gesetzes in Deutschland: Kónnen deutsche Unternehmen das Gesetz befolgen?,
ZIP, 2003, pp. 233 ss.
111
Sobre el proceso de armonización global del derecho, del cual el proceso
de armonización regional que vivimos en la UE es sólo una muestra más, puede
verse el extraordinario trabajo de BRAITHWAITE/DRAHOS, Global Bussiness Regula-
tion, Cambridge University Press, 2001. En relación al proceso de globalización
del derecho penal, además de mi trabajo ¿Americanización o europeización del derecho
penal económico?, op. cit., passim.
60 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
muy diversos ámbitos, ha decidido instrumentalizar las normas y
controles privados poniéndolas al servicio de controles públicos,
para ello fomenta esta actividad de muy diversas formas. La más
simple lógicamente es anudar efectos favorables o desfavorables,
como son las sanciones penales o administrativas, al cumplimiento
de esta nueva obligación de contar con mecanismos de regulación
internos de la actividad empresarial. La tesis que aquí se mantiene
es que la extensión de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas en los últimos tiempos no es sino una manifestación más de
este fenómeno que se corresponde con la pérdida de vigencia de
los mecanismos de intervención administrativa tradicional 112 . La
responsabilidad colectiva constituiría el sistema de cierre de esta
nueva técnica de intervención mediante el cual el Estado de forma
genérica, y con independencia de la existencia de otros controles
garantizaría una autorregulación eficaz113.
Y llegados a este punto se evidencia la conexión entre fenóme-
nos como el buen gobierno corporativo, la autorregulación y la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. El buen gobierno cor-
porativo forma parte sin duda de esta estrategia autorreguladora,
pues qué otra cosa son si no los Códigos de buen gobierno, sino
soluciones autorreguladoras. Igualmente la obligación legal de que
las empresas cuenten con comités de auditoría, de retribuciones o
con consejeros independientes no hace sino incidir en la misma
línea, la importancia de la regulación interna, que hasta hace poco
había sido dejada en manos de la autonomía privada. Lo peculiar de
esta estrategia es que el derecho penal interviene de una forma
112
Son esenciales en este punto los trabajos de ESTEVE PARDO, Autorregula-
ción. Génesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2002, y la tesis doctoral de su discípula
DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: la autorregulación regu-
lada, Marcial Pons, Madrid, 2005. El mérito de haber puesto en conexión ambos
fenómenos se debe a GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit.,
pp. 262 ss.
1,3
Vid., por ejemplo, LAUFER, quien señala que allí donde la administración
elige modelos de regulación cooperativos, el derecho penal resulta necesario, Cor-
porate bodies, op. cit., p. 5. En los sistemas de autorregulación más desarrollados,
como el de las empresas farmacéuticas, se establecen incluso sistemas penales pri-
vados en virtud de los cuales se sancionan a las empresas que incumplen la auto-
rregulación, vid. «El País», 2 de febrero de 2007, «Las farmacéuticas se autoimpo-
nen 550.000 euros de multa en cinco años por malas prácticas publicitarias».
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 61
indirecta. El mecanismo de coacción elegido por el legislador para
fomentar la autorregulación de las sociedades cotizadas es el merca-
do. Los inversores castigarán o premiarán a las empresas que se
autorregulen correctamente. Este es el fundamento precisamente
del deber de hacer público los informes de buen gobierno corpo-
rativo. La intervención del ius puniendi en fomento de la autorregu-
lación se produce precisamente cuando se lanza información falsa al
mercado relativa a la autorregulación 114 .
Mas la autorregulación empresarial, en este marco, no puede
desligarse de otro de los movimientos telúricos del derecho empre-
sarial actual: la revitalización de la ética de empresa y el auge cada
vez mayor de conceptos como el de responsabilidad social, la com-
pliance o las good citizens coorporations115. Si la autorregulación es
simplemente una técnica de control, este haz de conceptos confor-
man el marco axiológico o normativo a que ésta responde. La idea
central de estos conceptos es que la empresa es un miembro res-
ponsable de la sociedad con deberes y obligaciones sociales. Si la
gestión clásica estaba enderezada exclusivamente a incrementar los
beneficios de los accionistas, estos nuevos conceptos ponen de relie-
ve la necesidad de tener en cuenta intereses como el medio am-
biente, la gobernabilidad y en general contribuir al progreso y al
114
Con más detalles y referencias, ESTEVE PARDO, Autorregulación, op. cit.,
pp. 77 ss.; N I E T O MARTÍN, El programa político criminal, op. cit., p. 270, y sobre todo,
Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Dere-
cho penal de la empresa, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.), «Gobierno corporativo y
Derecho penal» (en prensa). Aunque el poder de policía de mercado es, en este
esquema, quien debe «coaccionar» a la autorregulación, existen cada vez más
indicios de que la coacción se confía al derecho penal. Esta tendencia es particu-
larmente visible tras la Sarbanes Oxley Act y lo que se ha dado en denominar cor-
porate governance por decreto. En cualquier caso, e incluso fuera de la autorregu-
lación existente en las empresas que participan en los mercados financieros, la
autorregulación suele ir acompañada de la técnica de la comunicación o disclou-
sure, ya sea al mercado, a los consumidores o a la propia administración. Lo indi-
ca con claridad ESTEVE PARDO, Autorregulación, op. cit., p. 125.
115
Sobre la génesis de estos conceptos con abundantes referencias, GÓMEZ-
JARA, La culpabilidad penal de la empresa, pp. 249 ss. Lo interesante en este punto es
reseñar que dicho término aparece en los años 70, en la obra de Chistopher S T O -
NE {Where the law end, New York, Harper, 1975) con el fin de justificar una mayor
intervención del Estado, en el interior de las empresas recortando su libertad de
organización.
62 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
desarrollo de las zonas donde se ubica la producción empresarial.
Esta circunstancia lógicamente provoca un nuevo nivel de comple-
jidad en la gestión empresarial, que el Estado no es capaz de regu-
lar por sí solo. Prueba de ello es el nacimiento de la denominada
ética de los negocios. La autorregulación, en este ámbito, no hace
sino permitir que tengan efectos jurídicos las propias soluciones
que la empresa ha dado a sus problemas éticos, estimulando
mediante sanciones positivas o negativas a las empresas para que los
adopten de forma eficaz116. Esto explica el desarrollo de los Códi-
gos éticos y que en ellos se contengan siempre normas de com-
portamiento que se refieren a la corrupción, a la protección de los
derechos de los trabajadores, consumidores, medio ambiente, etc.
Es verdad que instrumentos como los Códigos éticos son por sí
solos un instrumento demasiado náive con el fin de regular el com-
portamiento empresarial, pero precisamente la responsabilidad
penal de la persona jurídica en cuanto que motiva a la autorregu-
lación bajo amenaza de sanción, supone una vuelta de tuerca más.
La sanción a la persona jurídica en un caso de corrupción enjui-
cia, por ejemplo, en buena medida el grado de seriedad y eficacia
con que ha implementado sus normas éticas relativas a la corrup-
ción. Un sistema de responsabilidad colectiva bien diseñado debe
tomar, por ejemplo, en consideración los esfuerzos de la empresa
en entrenar a sus ejecutivos para que eviten la corrupción en mer-
cados altamente corruptos. Con la imposición de sanciones a per-
sonas jurídicas, el sistema público presiona para que los Códigos
éticos o cualquier otro sistema de control interno sea algo más que
una invención del departamento de marketing. Como ha puesto de
manifiesto la doctrina administrativa, el fenómeno de los Códigos
éticos responde también a la autorregulación regulada o coaccio-
nada, a ese camino intermedio entre el intervencionismo —la
coacción estatal para implantar una determinada forma de organi-
zación, hoy en parte inútil como consecuencia de la globaliza-
ción— y el voluntarismo 117.
116
Vid. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y Derecho público, op. cit.,
pp. 71 s.; un análisis crítico de las distintos mecanismos estatales para forzar a la
autorregulación en RUHNKA/BOERSTLER, Governamental Incentives for Corporate
Self-Regulation, «Journal of Business Ethics», feb. 1998, Vol. 17, pp. 309 ss.
117
Vid. al respecto las distintas contribuciones en CRAGG (ed.), Ethics Codes,
Corporations and the Challange of Globalization, 2005 e infra § 6.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 63
En el -marco constitucional europeo quizás no sea necesa-
rio tan siquiera invocar este tipo de conceptos para legitimar
la imposición de obligaciones de autoorganización a las perso-
nas jurídicas: el concepto de Estado social y la función social
de la propiedad otorgan un soporte suficiente al legislador
para establecer, cuando lo crea necesario, medidas de interven-
ción directas o de autoorganización coaccionada y sancionar si
así lo cree conveniente a la empresa por su incumplimiento 118 .
El auge de la responsabilidad social o de buen ciudadano cor-
porativo puede servir, en cualquier caso, de argumento para
los que consideran que la legitimidad de la responsabilidad
penal requiere algo más que la posibilidad constitucional de
adoptarla. Estos conceptos muestran cómo en la actualidad la
empresa es admitida como un actor social más con derechos y
obligaciones119.
En cualquier caso —se acuda al Estado social o a los nue-
vos conceptos provenientes del otro lado del Atlántico— debe
quedar claro que la autorregulación no es una nueva manifes-
tación jurídica del liberalismo económico. Se exige autorregu-
lación en sectores donde la intervención estatal no había llega-
do antes; son pocos los casos, por el contrario, en el que la
autorregulación se invoca como un sustitutivo del intervencio-
nismo 12°. Este hecho creo que se observa con claridad en el
118
Vid. sólo las reflexiones de ESTEVE PARDO, Autorregulación, op. cit., pp. 42 ss.
119
El que las corporaciones como tales intervengan también con frecuencia
en el debate público, protegidas por la libertad de expresión, se les permita actuar
como ciudadanos financiando la actividad de partidos políticos o nadie discuta
que dentro de sus fines se encuentra el acometer la realización de tareas sociales
confirma esta opinión, Cfr. GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit.,
pp. 286 ss.
120
Muy claro ESTEVE PARDO, Autorregulación, op. cit., pp. 28 ss. y, sobre todo,
p. 39. N o obstante, como pone de manifiesto a continuación este autor (pp. 36 ss.)
ha existido y existe ciertamente un «lado oscuro de la autorregulación». Promovi-
da por sectores empresariales, es cierto, la autorregulación siempre se ha esgrimi-
do como alternativa a la intervención estatal e incluso en muchos casos al dere-
cho penal. Por ejemplo, recuérdese la polémica en relación a la intervención del
derecho penal para reprimir el abuso de información privilegiada en el mercado
de valores, ámbito en el que se pretendió por algunos que todo quedara al res-
guardo de Códigos éticos. De forma más reciente en nuestro país, la autorregula-
ción en este sentido «neoliberal» se ha utilizado en relación a los programas de
Televisión con el fin de evitar determinados contenidos en horario infantil. N o ha
64 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Como antes se ha indicado no se trata de sancionar a la perso-
na jurídica para promover la irresponsabilidad de las físicas, sino
de incrementar el control social, motivando a las empresas que
pongan en marcha sistemas de control interno que ayuden a la
prevención de hechos delictivos.
El otro gran topoi de nuestro tiempo, la sociedad del riesgo 121 ,
aporta argumentos favorables a la responsabilidad colectiva que
abundan en la misma dirección 122 . Generalmente este concepto se
ha invocado para explicar los problemas de causalidad existentes en
determinadas parcelas del derecho penal y el nacimiento de delitos
de peligro. Sin embargo, no son éstas las consecuencias político-cri-
minales de la sociedad del riesgo que justifican específicamente la
responsabilidad de personas jurídicas. La idea que aquí interesa
poner de manifiesto es que nuevamente al igual que la globaliza-
ción, la sociedad del riesgo ha afectado negativamente a la capaci-
dad reguladora del Estado 123. El saber tecnológico cada vez está más
en manos de las empresas que en las de la Administración pública,
razón por la cual ésta se encuentra en una situación de desventaja
que le impide, por ejemplo, positivizar los criterios científicos y téc-
nicos de una determinada actividad. N o es por ello, en absoluto,
producto del azar que en sectores como el medio ambiente haya
aparecido una administración cooperativa, consistente en fomentar
por parte de las empresas una cooperación con la administración y
que también en este marco se invoque la autorregulación 124 . El
transcurrido un año cuando se ha comprobado el fracaso de esta estrategia y
empieza a hablarse de una intervención administrativa estándar.
121
Para una visión global de las relaciones entre sociedad de riesgo y derecho
penal, M E N D O Z A BUERGO, El Derecho penal ante la sociedad del riesgo, Madrid, Cívi-
cas, 2001.
122
En este sentido, por ejemplo, GÓMEZ-JARA, Culpabilidad penal de la empresa,
op. cit., p. 268; HEINE, Die strafrechrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 54 ss., 70 s.
123
Muy ilustrativo, ESTEVE PARDO, Autorregulación, pp. 26 ss., que distingue tres
tipos de complejidades que dificultan la capacidad de regulación del Estado: la éti-
ca, la tecnológica y la económica; e igualmente el trabajo de su discípula DARNA-
CULLETA I GARDELLA, Autorregulación, op. cit., pp. 33 ss., y, ampliamente, 101 ss.
124
Cfr. GÓMEZ-JARA, Culpabilidad penal de la empresa, op. cit., pp. 262 ss., con
abundantes referencias; HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 69 ss.; en
la doctrina administrativa ESTEVE PARDO, Autorregulación, op. cit., pp. 21 ss., 87 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personasjurídicas 65
intervencionismo^ técnica de intervención preferida durante las dos
primeras revoluciones industriales, resulta desaconsejable como
método de regulación de conductas en la tercera revolución indus-
trial. El camino converge nuevamente con la estrategia de política
del derecho que se persigue a través de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, la autorregulación, o, dicho de otro modo,
este tipo de responsabilidad sirve también aquí para motivar coacti-
vamente a una autorregulación eficaz125.
En delitos de riesgo como los relativos a la protección del
medio ambiente o del trabajador, a través de los planes de pre-
vención de riesgos laborales, que cada empresa ha de realizar, la
autorregulación ya está muy avanzada como técnica de control
administrativo. En este lugar la imposición de sanciones a la per-
sona jurídica incide en garantizar la eficacia de las medidas de
control internas. En otros ámbitos del derecho penal de la socie-
dad del riesgo como es el de la responsabilidad por el producto
se avanza en una misma dirección. Aunque con un grado de
regulación administrativa menor han aparecido múltiples siste-
mas internos de control de la calidad.
La importancia creciente de la autorregulación ha encontrado
sustento teórico en una de las teorías del derecho que más auge ha
tenido en las dos últimas décadas, el denominado derecho reflexivo126.
Un derecho que no intenta imponer coactivamente, de forma auto-
ritaria, mandatos o prohibiciones, sino incentivar y encauzar la pro-
pia moderación y autorresponsabilidad127. La motivación a la auto-
y 93 ss. Es precisamente en este marco donde debe encuadrarse el Proyecto de ley
de responsabilidad ambiental, recientemente presentado por el gobierno.
125
Cfr. GÓMEZ-JARA, Culpabilidad penal de la empresa, op. cit., p. 265: («Se trata
del conocido topos de la autorregulación regulada o, expresado de otra manera,
de la heterorregulación de la autorregulación») y sobre todo nuevamente D A R C U -
NALLETA i GARDELLA, Autorregulación y derecho público, op. cit., pp. 101 ss.
126
La acuñación de este concepto y su desarrollo se debe a G U N T H E R T E U B -
NER; vid. Rejlexives Recht, «Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie», n.° 68, 1982;
Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, «Law and Society Review»,
n.° 17, 1983. GÓMEZ-JARA ha realizado una traducción de los aspectos más esen-
ciales de la obra de TEUBNER: vid., El derecho como sistema autopoiético de la sociedad
global, en GÓMEZ-JARA (ed.), Perú, 2005.
127
Cfr. ESTEVE P A R D O , Autorregulación, op. cit., p. 25.
66 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
rregulación es la forma de actuar, el instrumento normativo más
importante del derecho reflexivo, cuyo nacimiento va hermanado a
la formulación del sistema jurídico como un sistema autopoiético o
autorreferencial. Si los sistemas sociales, entre ellos la empresa, trans-
forman, distorsionan, traducen y finalmente dotan de un sentido
propio a los mensajes jurídicos, la autorregulación, destinada a
corregir en la medida de lo posible el encapsulamiento de este sis-
tema, constituye probablemente la estrategia más idónea de actua-
ción 128. Entendida la responsabilidad de las personas jurídicas como
sistema de cierre de los espacios donde el legislador ha propiciado
la autorregulación, o entendida como necesidad de que las empre-
sas se autorregulen con el fin de prevenir y descubrir los hechos
delictivos que acontecen en su interior, resulta, según creo, la mani-
festación penal más característica del derecho reflexivo129.
En suma, lo que quería subrayar con todo lo anterior es que:
primero, la necesidad de instaurar la responsabilidad penal de la
empresa responde a la pérdida de eficacia del ordenamiento
jurídico; segundo, que la responsabilidad penal no es sino un
mecanismo para motivar coactivamente a la autoorganización y,
por ello, un instrumento de intervención estatal en el mercado
que encuentra su legitimidad en el Estado social; tercero, esta
línea de política jurídica está cada vez más extendida en el dere-
cho administrativo o de sociedades, de modo tal que el derecho
penal colectivo vendría a constituir un sistema de cierre que
asegura su cumplimiento global y además completa las medidas
de autorregulación adoptadas en otros sectores.
128
Vid. ESTEVE P A R D O , Autorregulación, op. cit., pp. 30 ss. Lo expuesto en el
texto no pretende ni tan siquiera ser un resumen de la teoría reflexiva del dere-
cho, para su comprensión además de los citados trabajos, debe considerarse que
el derecho es un sistema autopoiético en el sentido de lo que se expondrá supra,
en el Excurso: Teorías de la organización y responsabilidad penal de personas
jurídicas.
129
En nuestro país debemos a GÓMEZ-JARA la conexión entre la autorregu-
lación, el derecho reflexivo y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, vid.
La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., especialmente pp. 203 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 67
2.6. Un breve pero necesario excurso: teorías de la organización
y responsabilidad penal de personas jurídicas
Durante la última década, buena parte de los trabajos, que se
ocupan de la responsabilidad penal de las corporaciones, aparecen
ya no sólo referencias más o menos extensas a las teorías de la orga-
nización empresarial, sino que incluso se fundamenta su responsabi-
lidad a partir de este marco teórico 13°. Igualmente, buena parte de
la discusión estadounidense, concretamente la relativa a cuáles son
las sanciones idóneas (infra § 7.1), resulta compleja de entender si
no se conocen algunos de sus presupuestos que tienen que ver con
la teoría de la organización. Todo ello avala el estudio de estas teo-
rías y su relación con la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, si bien nos limitaremos a aquellas que han tenido algún tipo
de influencia en el debate penal 131 .
Es preciso realizar además una advertencia previa: como creo
que quedará patente tras la exposición, aunque las teorías de la
organización son útiles, ninguna de ellas puede tener la pretensión
de imponerse como único modelo explicativo o, lo que quizás más
audaz, como una suerte de nueva categoría lógica objetiva que pre-
juzgue ya totalmente la construcción del sistema de responsabilidad.
La realidad es demasiado variada para ello 132. El lastre ontológico o
130
CELIA WELLS (Corporations and Criminal Responsibility, 2.* ed., 2001,
pp. 147 s.), en su conocido estudio, había señalado ya que la teoría de la organi-
zación empresarial resulta importantísima en el diseño de la responsabilidad de las
personas jurídicas. Mas sin duda el esfuerzo mayor que se ha realizado en este
punto es el de GOMEZ-JARA, La culpabilidad de la empresa, op. cit., pp. 201 ss.
131
En lo que sigue la literatura puede ser abrumadora y además difícil de
manejar para un penalista, por eso es de agradecer la selección de teorías de orga-
nización empresarial de las que se ocupan FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Cri-
me, op. cit., pp. 59 ss., e igualmente debe señalarse NOTE, Decisión Makings Models
and the Control of Corporate Crime, 85, 1976, «Yale L. R.», pp. 1091 ss.: BAYSINGER,
Organization Theory and the Criminal Liability of Organizations, 71 «Bos. U. L. Rev.»,
1991, 341 ss. Entre nosotros, vid. además con ulteriores referencias GÓMEZ-JARA,
Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial: hacia una verdadera res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas (cito por el ejemplar mecanografiado del
autor), p. 6, especialmente not. 20.
132
De hecho esta opinión, no existe un modelo de organización único, era ya
68 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
iusnaturalista que hemos arrastrado en el derecho penal individual
no debe repetirse a la hora de construir el colectivo. De este modo,
las teorías de la organización deben utilizarse de forma ecléctica,
admitiendo que de todas ellas es posible extraer conclusiones de
interés y resaltando que su utilidad quizás resida en que puedan ser-
vir como herramientas de análisis judicial, sobre todo en la atribu-
ción de responsabilidades individuales.
Las teorías que a continuación van a exponerse podrían dividir-
se entre aquellas que contemplan a la empresa como un ente ideal,
diseñado como una suerte de maquinaria de precisión, y aquellas
que en cambio entienden la empresa como una unidad política,
donde las decisiones y, en general, la organización de la empresa
obedece a compromisos entre los diversos actores.
Las teorías de la organización de carácter formal fueron las pri-
meras históricamente en aparecer133. Teorías formales son todas
aquellas que consideran que el dibujo del organigrama de la empre-
sa o diagrama organizativo constituye la representación más real de
la empresa. Muy cercana a esta imagen se encuentran construccio-
nes como el modelo burocrático de Max Weber, de acuerdo con el
cual la totalidad de las actividades de la empresa estarían protoco-
lar izadas, y se realizarían a partir de un reparto de tareas y activida-
des muy exacto, con una clara estructura jerárquica, y un sistema de
flujos de información que funciona a la perfección. La estructura de
la moderna empresa no diferiría de este modo demasiado de la
ordenada administración prusiana del siglo XIX134.
Aunque obedece a presupuestos metodológicos bien distintos, el
rational actor model constituye también una teoría formal de la acti-
vidad y organización empresarial, en cuanto representa un modelo
perfecto. Propuesto por los partidarios de la teoría económica del
invocada en Decisión Makings Models, p. 1101. A una conclusión similar llegan tam-
bién FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., p. 108, quienes indican que
no existe una relación tan estrecha entre la teoría de la organización y la imputa-
ción de responsabilidad que permita extraer conclusiones definitivas.
133
Vid. MlNTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 34.
134
Vid. GRUSKY/MILLAR, The sociology qf organizations, Basic Studies, Second
Edition,The Free Press, London, 1981, pp. 8 ss.; LUHMANN, Organisation und Ents-
cheidung, 2 Aufl., VS Verlag, 2006, pp. 16 ss.; MINTZBERG, La estructuración de las
organizaciones, op. cit., pp. 62 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas
derecho, considera que la empresa es una maquinaría enteramente
racional, capaz de generar constantemente procesos de producción
y organización eficientes, en cuanto que se mueve atendiendo a un
fin muy concreto: la búsqueda del máximo beneficio. Bajo estos
presupuestos existe lógicamente una acción de la corporación que
debe ser tratada como unitaria y como perteneciente a la empresa,
a sus objetivos y valores135.
Las implicaciones de política criminal de ambas propuestas
son importantes. Así, por ejemplo, si Weber y en general los par-
tidarios del «organigrama» llevaran razón, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas no sería necesaria, o al menos no
tan necesaria. En un contexto altamente burocratizado siempre
sería posible a la justicia penal encontrar al responsable indivi-
dual. A consecuencias distintas se llega, en cambio, desde los
postulados de modelo racional136, cuya resonancia ha sido de
gran importancia dentro de la discusión político-criminal norte-
americana 137. En primer término, la sanción idónea es la multa
correctamente calculada,38. La ecuación es muy simple: afectada
la empresa en sus beneficios, se encargará de establecer por sí
sola las medidas de prevención con el fin de evitar futuras pér-
didas. En segundo término, el rational actor model propugna la
intercambiabilidad de la responsabilidad civil, penal y fiscal139.
Lo importante es, a la hora de elegir entre estos mecanismos, la
eficiencia. Así, con un conocido argumento, si los costes del pro-
ceso penal son superiores a los del civil, como consecuencia de las
mayores garantías del primero, y el contenido de la sanción es se-
mejante, ¿por qué no entonces prescindir del derecho penal?140.
La tercera gran consecuencia de este modelo es que la primacía
de la responsabilidad colectiva sobre la individual se apoya sólo
en razones de eficiencia; eficiencia sobre todo porque cuentan
con que la persona jurídica traslade después la sanción a la per-
135
Vid. resumidamente Decisión making models, op. cit., p. 156.
136
Vid. Decisión making models, op. cit., pp. 157 s.
,37
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal de las empresas, op. cit., pp. 22 ss.
138
Ampliamente infra § 7.
139
Esencial en lo concerniente a la posibilidad de intercambiar tasas por san-
ciones es el denominado Parce Raport («Blue Print for a Green Economy», 1989).
140
Para una exposición del debate, FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime,
op. cit., pp. 59 ss.
70 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
sona individual en el ámbito interno. Se trata simplemente de
ahorrar costes en el law enforcement.
La descripción más realista y compleja que hoy se propugna de
la organización empresarial141 impide acoger este programa de polí-
tica criminal 142 . Las personas jurídicas no siempre actúan como
seres racionales, algo que se sabía ya a ciencia cierta desde que Ber-
le en la década de los años treinta describió la ruptura entre capital
y gestión. Si managers y socios persiguen intereses distintos, la ima-
gen de una empresa como una «mente común» orientada a la
maximización del beneficio queda en entredicho. No todos, como
después se verá con mayor detalle, están dispuestos a asumir los mis-
mos riesgos, incluidos los penales, para alcanzar este fin. Por otro
lado, ya hace tiempo que la teoría de la organización ha reconoci-
do la existencia de centros de poder dentro de la empresa carentes
de reconocimiento y reflejo en su estructura formal, lo que desdice
los modelos burocráticos y, con ello, la teoría del poder formal en
que se basan143. Igualmente la existencia de una racionalidad per-
fecta queda en entredicho al situar a la organización en la red de
condicionantes que proceden de su entorno, por lo que a lo sumo
podría hablarse de una bounded rationality144. Por motivos parcial-
mente coincidentes otros autores hablan de la ambigüedad en la
organización, a la hora de definir sus fines145. Si la crítica anterior
141
Vid. nuevamente la evolución trazada por MINTZBERG, La estructura de
las organizaciones, op. cit., p. 34, donde da cuenta de la evolución de modelos for-
males a informales o materiales a partir, sobre todo, del fin de la Segunda Gue-
rra Mundial.
142
En la crítica a la política criminal proveniente del Law and Economics fue-
ron esenciales los trabajos de COFFEE, Corporate Crime and Punishment: A non Chi-
cago View of the Economics of Criminal Sanctions, «American Criminal Law Rev.»,
Vol. 17, 1980, pp. 419 ss.; «No soul to damn no body to kick»:An unscandalized Inquiry
into the Problem qf Corporate Punishment, «Michigan Law Rev.», 1981, pp. 386 ss.
143
Vid. MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., pp. 72 ss.;
GRUSKY/MILLER, The sociology qf organizations, op. cit., pp. 135 ss. (Decisión making
theory).
144
El término es de H E R M E N A. SIMÓN, Models of Bounded Rationality, 2 Bde.
Cambridge Mass., 1992; vid. al respecto LUHMANN, Organisation und Entscheidung,
op. cit., pp. 28 ss.
145
Se trata de M A R C H / O L S E N , Ambiguity and Cholee in Organisation, Oslo,
1976, vid. en GRUSKY/MILLER, The sociology of organizations, op. cit., pp. 248 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas
rompe el ideal organizativo por razones internas, ahora el modelo
racional fracasa fundamentalmente por no contar con el entorno
que rodea a la organización. La teoría formal no hace, pues, sino
construir un mito tanto en lo que atañe a la organización como a
la racionalidad de sus decisiones146.
Mucho más útiles para abordar el derecho penal de la empre-
sa, resultan aquellas teorías de la organización materiales, de tipo
conflictual 147 . A diferencia de los modelos racionales o burocráti-
cos, la empresa se contempla ahora como una red en la que se
integran diversas unidades de decisión, pequeños centros de poder
que compiten con otros y donde los individuos persiguen egoís-
tamente sus propios fines148. En este modelo de sociedad, más rea-
lista los out puts de la empresa son consecuencia en ocasiones de
las rutinas estandarizadas existentes, a las que se acude con el fin
de resolver los problemas que a cada unidad se le plantean (organi-
zational process). Para el modelo denominado burocratics politics la
acción colectiva no surgiría de seguir una rutina estandarizada
preexistente, sino del juego político de los pactos y acuerdos a los
que llegan las distintas unidades que componen la empresa, donde
cada actor —-free rider— persigue sus propios intereses. La acción
corporativa, lejos de estar presidida por un fin unitario, no es sino
la amalgama resultante de los diversos y sucesivos pactos entre las
diversas divisiones.
146
LUHMANN, Organisation und Entscheidung, op. cit., p. 44.
147
Cfr. Decisión making models, op. cit., p. 156.
148
Se trata de una imagen de la organización empresarial bastante difundida,
vid. MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., pp. 80 ss., en rela-
ción a la importancia de las que el autor denomina «constelaciones de trabajo» y,
especialmente, p. 33, donde muestra cómo la organización de la empresa depen-
de en buena medida de luchas de poder internas: «... el ápice• estratégico estira
hacia la descentralización, mediante la cual conserva el control sobre la toma de
decisiones, ... la tecnoestructura impone una fuerza de normalización... porque el
diseño de las normas es su razón de ser. Ello equivale a una fuerza hacia la des-
centralización horizontal limitada... En contraposición, los miembros del núcleo
de operaciones intentan minimizar la influencia de los administradores sobre su
trabajo, por lo que fomentan la descentralización horizontal y vertical... Los
directivos de la línea media ansian también una autonomía... fomentan una des-
centralización vertical limitada... Por último, el stqff de apoyo (vgr., los servicios
jurídicos) consigue ejercer una máxima influencia en la organización cuando
aporta su colaboración...».
72 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
Las reflexiones político-criminales que estos modelos susci-
tan no son del todo evidentes149. Así, por ejemplo, hay quien
deduce que en ambos supuestos es más conveniente la respon-
sabilidad individual que la colectiva. En el primer caso, el del
proceso organizatorio, porque lo más conveniente resulta situar
la responsabilidad en quienes conforman las rutinas que sirven
de base a las decisiones colectivas o tienen capacidad para
modificarlas. En el segundo, el burocrático, porque son los indi-
viduos quienes en atención a sus intereses acaban decidiendo,
supuesto en el cual lo razonable es hacer a todos los partícipes
responsables para asegurar el cumplimiento de la legalidad150.
Para Fisse y Braithwaite, sin embargo, el organizational process
parece abogar más bien por una responsabilidad de la persona
jurídica, en cuanto que la rutina hace más fácil hablar de acción
colectiva151. La responsabilidad de personas jurídicas sería útil
precisamente con el fin de alterar estas rutinas, que se han mos-
trado como procesos defectuosos de decisión. Otra consecuen-,
cia primordial es que no debe esperarse demasiado de la capa-
cidad autoorganizativa de la propia empresa. A diferencia de lo
que opinan los autores del Law and Economics, es mejor adoptar
sanciones que permitan intervenir en la empresa con el fin de
reestructurarla152.
La responsabilidad individual recobraría su importancia allí
donde la decisión ha sido obra de la negociación entre las diver-
sas unidades153. Este análisis proporciona bastantes menos argu-
mentos favorables a la sanción de la persona jurídica. Y explica
además muy satisfactoriamente el fenómeno del free rider. En
realidad todas las personas que integran la corporación serían
free riders en el sentido de buscar su propio interés (estabilidad
en el empleo, promoción, ganancias, menor trabajo, etc.), razón
149
Máxime si se tiene en cuenta que en una obra de teoría de la organiza-
ción empresarial, como la de MlNTZBERG, que constituye un libro de referencia
básico para cualquier alumno de ADE, se lee que: «se ha realizado muy poca
investigación sobre la forma en que atraviesan las organizaciones los flujos de los
procesos de decisión» (La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 90).
150
Decisión making, op. cit., pp. 157 ss.
151
FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., p. 102.
152
Como después se verá en el § 7, todo ello apoyaría el donominado Struc-
tural model.
153
Vid. FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime, op. cit., p. 103.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas
por la cual-las decisiones empresariales son fruto de la negocia-
ción. El interés colectivo es igualmente una suerte de ficción o
no es sino la síntesis de los intereses particulares.
Una de las teorías de organización más difundidas, la de Mintz-
berg 154 , muestra igualmente lo complejo que es extraer conclusio-
nes de política jurídica unidireccionales de la teoría de la organiza-
ción empresarial. La tesis de este autor es que la organización es
diversa, cambiando de empresa a empresa, en relación al tipo de
actividad.
En los modelos de organización más simples, donde la cúspide su-
pervisa directamente y la descentralización y especialización son míni-
mas (estructura simple)155, o en aquellos donde la división de trabajo
obedece a que éste supone habilidades profesionales muy determina-
das (burocracia profesional)™, la responsabilidad individual resulta más
conveniente; lo que no ocurre, sin embargo, en lo que Mintzberg de-
154
MINTZBERG construye cincos modelos de organización empresarial dife-
rentes, en cuanto que considera que la estructura de las organizaciones, ni es ni
debe ser la misma, entre otras razones porque en ello influyen factores culturales,
que pueden variar de país a país (pp. 337 ss.). Los cinco modelos diferentes se de-
sarrollan en la última parte de su obra La estructuración de las organizaciones, op. cit.,
pp. 341 ss.
155
Además de que por la escasa complejidad organizativa y la forma de direc-
ción personal resulta más sencillo situar en la cúspide la responsabilidad individual,
esta forma de dirección suele ir además unida a un líder carismático que imprime
el tono ético y la cultura corporativa de la entidad (MINTZBERG, La estructuración de
las organizaciones, op. cit., p. 335). Por ello, quienes vean en estos criterios el rasgo que
caracteriza a la culpabilidad propia de la empresa, también habrán de convenir que
existen pocas razones para distinguir entre culpabilidad individual y colectiva.
U n supuesto de organización empresarial que no debe confundirse con la
estructura simple es el que FISSE/BRAITHWAITE (Corporations, Crime, op. cit.,
pp. 112 ss.) denominan como «nobleza obliga», en la cual el dirigente máximo
suele salir, por un particular sentido ético —semejante al patrón de un barco— al
frente de todo lo que ocurre.
156
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., pp. 359 s. A dife-
rencia del modelo burocrático maquinal que veremos a continuación, en el buro-
crático profesional existe un alto «control sobre su propio trabajo» que «implica
que el profesional trabaje con relativa independencia de sus colegas». La organiza-
ción del trabajo del profesor universitario, del juez o del cirujano responden, por
ejemplo, a este esquema de organización.
74 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
nomina c o m o machine burocracy, donde la fragmentación del trabajo,
que suele ser sencillo de ejecutar, se compensa con una coordinación
muy estandarizada, similar al modelo weberiano de organización.
La conveniencia o no de responsabilidad colectiva en este
tipo de organización dependería además de cómo se elaboren
las rutinas, cuya ejecución puede dar lugar a la lesión de bienes
jurídicos. En este tipo de organización la principal responsabili-
dad la asumen la «línea media de directivos» que son quienes
diseñan las rutinas, y se encargan de la supervisión directa, de
una forma además descentralizada 157 . Igualmente se caracteriza
por una obsesión por el control, lo que hace pensar en la posi-
bilidad de atribución de responsabilidad individual 158 . Ahora
bien, aunque quizás sin más estas consideraciones pueden incli-
narlos a favor de la responsabilidad individual, lo cierto es que si
ponemos en contacto este análisis con los anteriores modelos,
burocrático y organizativo, podemos llegar a consecuencias bien
diferentes: una determinada rutina defectuosa —vgr. una super-
visión insuficiente de la maquinaria peligrosa—, aunque atribui-
ble a un determinado directivo, puede ser expresión de que éste
tiene menos poder y menor fuerza negociadora — e n las nego-
ciaciones no ha tenido la fuerza suficiente frente a otros depar-
tamentos para conseguir más personal, que garantizara una eje-
cución correcta de las protocolos p o r él diseñados— 1 5 9 .
Igualmente como el propio Mintzberg señala 160 existen situacio-
nes en donde la tecnocracia —los analistas— pueden tener un
poder informal considerable, que reduce el poder discrecional
de los ejecutivos de primera línea convirtiéndolos en meros
encargados. Más aún, la maquinaria burocrática genera numero-
sos problemas de comunicación, al estar cada trabajador encap-
sulado y aislado en su trabajo 161 , lo que evidentemente puede
generar la irresponsabilidad de las personas naturales y la conve-
niencia de buscar la imputación en la acción colectiva.
157
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., pp. 359 s.
158
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 363.
159
Vid. sobre este problema «político» del modelo burocrático, MINTZBERG,
La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 385.
160
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 360.
161
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., p. 385.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 75
U n a problemática distinta, al menos prima facie, es la que p r e -
sentarían las empresas que atienden a la divisionalised form integradas
p o r una red de entidades autónomas, con gran independencia fun-
cional del resto de divisiones y la sede central y con capacidad sufi-
ciente para tomar las decisiones correspondientes a sus propias
actuaciones. E n este esquema, en efecto, lo lógico quizás sea tomar
c o m o centro de imputación la división 1 6 2 y ser consciente que la
responsabilidad individual n o va a ascender generalmente de la línea
media que conforman los jefes de división, que en realidad son una
suerte de «minidirectores generales» 163.
N o obstante, y con el fin de mostrar que de cualquier teo-
ría de la organización pueden extraerse pros y contras favorables
a la responsabilidad de la personas jurídicas, factores como la
competencia entre divisiones consecuencia de un managent by
result procedente de la cúspide de la organización, puede colo-
car de nuevo la principal responsabilidad en los niveles superio-
res, si en la división presionada «por los números» tiene lugar un
comportamiento delictivo. El todo vale, con el fin de que una
división sea la primera en ventas, puede generar un ambiente
nada propicio al cumplimiento de las normas jurídicas. ¿Por qué
no entonces exigir de la cúspide que se preocupe por un mana-
gement más ético dentro de este tipo de organización? ¿Por qué
no exigir que los directivos en vez de preocuparse exclusiva-
mente por el rendimiento tengan la obligación de pedir infor-
mes relativos a los controles existentes para impedir comporta-
mientos antijurídicos o por qué no exigir que entre el poder
indelegable de la sede central está velar por la instauración de
los controles internos oportunos en todas las subdivisiones? 164 .
162
Este hecho se aprecia claramente en muchas de las disposiciones de las
Sentencing Guidelines, donde se hace referencia tanto a organizaciones como a uni-
dades organizativas (vid., por ejemplo, § 8C2.5). Cuando la división alcanza una
dimensión determinada los problemas de imputación que justifican la responsabi-
lidad de los colectivos son similares a los de cualquier persona jurídica. MINTZ-
BERG advierte, por ejemplo, cómo dentro de las divisiones es frecuente que se
repita el modelo de organización de la burocracia maquinal (La estructuración de las
organizaciones, op. cit., p. 432).
163
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones, op. cit., pp. 426 ss.
164
Sobre los poderes que en este tipo de organización se reserva la sede cen-
tral, entre el que evidentemente no figura la compliance, vid. MINTZBERG, La estruc-
turación de las organizaciones, op. cit., pp. 435 ss.
 76 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
En suma: este tipo de organización podría dar lugar a dos estra-
tegias perfectamente válidas a priori, la consideración de la uni-
dad funcional como empresa a efectos de atribución de respon-
sabilidad y la ubicación de la responsabilidad en la cúspide,
exigiéndole autorregulación y que como parte de sus funciones
genere en las divisiones el debido clima de respeto por la lega-
lidad. En el ámbito de la responsabilidad individual, la escalada
hacia la cúspide requeriría de instauración de figuras como la
«ignorancia consciente», como forma de imputación subjetiva
equiparable al dolo, para sancionar a aquellos directores genera-
les que interesados por los resultados cierran los ojos ante cual-
quier indicio de actividad delictiva en la división.
E n los últimos años la teoría de los sistemas de L u h m a n n ha
desplegado una influencia notable en la teoría de la organización
empresarial, y a partir de aquí ha sido utilizada p o r diversos autores
con el fin de fundamentar sobre ella el sistema de responsabilidad
de las personas jurídicas, e incluso — p r o p o n i e n d o u n cambio de
paradigma— el de las personas físicas165. Por esta razón, m e d e t e n -
dré algo más en el anáfisis de esta teoría y sus posibles implicacio-
nes para la responsabilidad de las personas jurídicas. A u n q u e la t e o -
ría de los sistemas, n o se caracteriza precisamente p o r la claridad en
su exposición 1 6 6 , intentaré a continuación describir cuáles son sus
presupuestos y las consecuencias que de aquí se derivan 1 6 7 .
165
El trabajo más importante es el de GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de
la empresa, op. cit., pp. 201 s., y detenidamente infra § 4. Entre los penalistas que
invocan la teoría de los sistemas, al menos como soporte parcial de su argumen-
tación en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas, vid. S. BACIGA-
LUPO, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 359 ss.; BOTTKE, Standvorteil Wirtschafts-
kriminalitát: Müssen Unternehmen strafmündig werden, Wistrz, 1997, p. 253; HEINE,
Strafrehctlice Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 79, 132; SCHÜNEMANN, Pláyoder, op. cit.,
p. 237. En nuestro país, MIR PUIG, Una tercera vía en materia de responsabilidad penal
de las personas jurídicas, «RECPC», n.° 6, 2004, p. 13, se ha hecho eco también de
esta teoría.
166
Vid. el propio TEUBNER, El derecho como sistema autopoiético, op. cit.,
pp. 19 ss.
167
En lo que sigue, además de GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empre-
sa, 201 ss., me ha sido de especial utilidad TEUBNER, El derecho como sistema auto-
poiético, op. cit., pp. 26 ss., y la introducción que el sociólogo chileno RODRÍGUEZ
MANSILLA realiza a LUHMANN, Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendi-
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas
L u h m a n n es. u n seguidor de la vieja escuela funcionalista de los
años 30 y 40 cuyo objeto era construir u n Teoría de la sociedad que
fuera capaz de explicar la totalidad de los fenómenos sociales, desde
una revuelta estudiantil, al derecho, al funcionamiento de una
empresa, a la familia, pasando por una huelga en el sector de m i n e -
ría. La teoría funcional tradicional de Parson era una teoría e m i -
n e n t e m e n t e conservadora — y n o empleo esta expresión en sentido
político— en cuanto que su objeto principal era explicar la conser-
vación de los sistemas. L u h m a n n , por el contrario, cambia este enfo-
que y se pregunta por la función de los distintos sistemas sociales,
que para él n o es otra que reducir la complejidad. C o m o pued e
apreciarse, los presupuestos de L u h m a n n son diametralmente o p u e s -
tos a los que cimentaban las aproximaciones formales a la organiza-
ción. Toda su construcción va dirigida a superar la dicotomía entre
el sistema y su e n t o r n o, a entender la forma en que ambos se rela-
cionan e influyen. E n cuanto teoría general de la sociedad, los sis-
temas de L u h m a n n son múltiples desde una empresa o la adminis-
tración, a la familia o el propio ordenamiento jurídico. Esta variedad
n o impide, sin embargo, una descripción c o m ú n de las diversas
características de los sistemas, que en lo que aquí interesa p u e d e n
resumirse en cinco puntos:
• Autopoiesis: Es probablemente la característica clave en t o d o
sistema social. La autopoiesis es la capacidad de autoproducción o
autocreación y constituye la fuerza interna que permite que el sis-
tema se mantenga y subsista en el t i e m po con independencia de sus
concretos componentes. La esencia de u n sistema n o son sus ele-
mentos, sino la forma en que están organizados e interrelacionan
entre sí, por ello el sistema n o pierde su identidad aunque todos los
elementos hayan cambiado, siempre y cuando los nuevos sean simi-
lares o funcionalmente equivalentes y se organicen de forma idén-
tica. La organización implica una red de interrelaciones entre los
distintos elementos del sistema, relación que sólo es posible merced
a la existencia de comunicaciones en el interior del sistema, a tra-
vés de la cual los miembros del sistema se orientan y se posibilitan
las nuevas comunicaciones que dan continuidad a la organización.
miento comunicativo, 1997. Dentro de los trabajos de LUHMANN el más importante
a estos efectos es Organisation und Entscheidung, passim, pero especialmente
pp. 39 ss.
78 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
El funcionamiento del sistema y la función de autoproducción se
comprende mejor si el concepto de acción se cambia por el de
comunicación ,68 .
• Autorreferencialidad: Esta característica se refiere al modo en
que cada sistema se relaciona con su entorno o ambiente y, por tan-
to, con otros sistemas sociales. Pues bien, en este contexto autorre-
ferencialidad (organizacional clausure) significa una suerte de aisla-
miento entre sistemas o encapsulamiento. Ello no significa, sin
embargo, que los sistemas estén incomunicados y que el resto de los
sistemas no les afecte, sino que la forma en que un sistema cambia
como consecuencia del ambiente está determinada por su propio
sistema organizativo. De ahí que en nuestro terreno las relaciones
entre el sistema empresa y el sistema derecho estén mediatizadas y,
por tanto, alteradas por lo que constituye la esencia o identidad del
sistema, esto es, su organización.
• Constructivismo: Se trata en cierta medida de una consecuencia
de la característica anterior. La realidad social no existe en cuanto
tal, sino en cómo es percibida por el sistema. Todo conocimiento es
una construcción interna del mundo exterior. Cada sistema produ-
ce su propia realidad, que difiere de la realidad construida por otro
sistema. La empresa, por tanto, fabrica su propia visión del mundo
que no coincide con la de sus miembros.
• Capacidad de acción colectiva e identidad colectiva: C o m o conse-
cuencia de todo lo anterior, la empresa tiene sus propios valores y
adopta sus propias decisiones. Las organizaciones desarrollan además
programas de decisión que fijan cuando una acción debe recono-
cerse o no como propia de la sociedad. A la base de estos sistemas
de decisión se encuentra la cultura empresarial.
• Antiindividualismo: Dado que la realidad no existe, en cuanto
tal, lo que fundamenta las normas y una determinada realidad
estándar es la intersubjetividad.
A la vista de estas características, la teoría de los sistemas pro-
porciona buenos argumentos en pos de la responsabilidad penal
168
Vid., por ejemplo, S. BACIGALUPO, La crisis de la filosofía del sujeto indivi-
dual y el problema del sujeto en el derecho penal, «Cuadernos de Política Criminal»,
1999, p. 31.
k
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 79
colectiva y lo que es casi más importante, aporta también criterios
interesantes relativos a la estrategia que debe seguir el ordenamien-
to jurídico para conseguir controlar de forma más eficaz su com-
portamiento. En efecto, esta teoría evidencia la independencia entre
sujeto colectivo e individual, y explica la capacidad de la empresa,
como sujeto autónomo, para adoptar sus propias decisiones (auto-
conducción) y autoorganizarse 169 . Mas, a mi juicio, su enseñanza
principal es que el derecho como sistema fracasa si no tiene en
cuanta la organización interna de la empresa, que de acuerdo con la
autorreferencialidad, modifica y altera la eficacia de los mandatos
normativos. La empresa como sistema autónomo transforma el con-
tenido de las normas jurídicas, entre ellas por supuesto las penales,
y este contenido transformado, que es el que rige en la organiza-
ción y es acatado por los individuos puede ser claramente antijurí-
dico 17°. La teoría de los sistemas explica el déficit de motivación
que tiene el derecho en las organizaciones y la pérdida de eficacia
preventiva. Igualmente la noción de autopoiesis como sistema
cerrado, y no transparente frente al exterior, probablemente también
tenga que ver con las dificultades procesales para investigar la con-
ducta delictiva171.
Conocer dónde radica el problema ayuda a elaborar la solución.
Lo anterior pone de relieve que la estrategia más inteligente que el
derecho puede adoptar frente a cualquier sistema que quiera regu-
lar es promover una forma de organización que haga más eficaz la
relación entre ambos sistemas. Una organización interna que miti-
gue en lo posible los efectos de la autorreferencialidad y que aune
con los suyos los valores y criterios que fundamentan las decisiones
de la empresa. Sólo cuando se hacen coincidir las orientaciones
normativas de la empresa y las del entorno resulta posible que el
derecho penal individual tenga éxito 172 . La teoría de los sistemas
169
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, pp. 237 ss., quien además
señala cómo esta característica es apoyada por bastantes autores dentro de la teo-
ría de la organización de empresas (p. 238).
170
En términos similares, HEINE, Die Straftrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit.,
pp. 78 s.
171
Destaca ambas implicaciones de la teoría de los sistemas, SCHÜNEMANN,
Playoder, pp. 131 s. y 170.
172
U n diagnóstico similar y complementario, en cuanto que hace referencia
a otro grupo de problemas, es el que apunta ESTEVE PARDO, Autorregulación,
80 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
confirma, pues, que el principal objeto de la intervención penal es
la autorregulación, a lo que, como ya se ha comprobado, la teoría
del derecho reflexivo proporciona un marco teórico adecuado. La
teoría de los sistemas vendría a confirmar, desde otra perspectiva,
uno de los argumentos fuertes favorables a la responsabilidad de la
persona jurídica. La conclusión a la que antes llegábamos según la
cual los riesgos que conlleva la producción globalizada deben com-
pensarse exigiendo una mayor responsabilidad a la empresa, puede
explicarse también, bajo estos presupuestos teóricos, indicando que
el derecho concede capacidad a la empresa para autoorganizarse y
con ello la considera sujeto autónomo y autorresponsable 173 .
Conjuntamente con estas consecuencias generales, la teoría
de Luhmann proporciona otros elementos fundamentales relati-
vos a la responsabilidad penal de las organizaciones. Así, por
ejemplo, un presupuesto para la responsabilidad de la persona
jurídica es que efectivamente alcance el grado de complejidad
suficiente para poder constituirse en un sistema con las caracte-
rísticas antes referidas. Ello, por ejemplo, permitiría sostener que
sólo las grandes empresas deben ser objeto de sanciones. Las
empresas pequeñas no son sujetos diferentes a los individuos
que los componen. Igualmente la existencia de procesos de
decisión que identifican las decisiones propias de la empresa
puede constituir un criterio para delimitar el ámbito de respon-
sabilidad de la empresa. Un hecho delictivo que no se corres-
op. rít., pp. 32 s. A juicio de ESTEVE, la estrategia de política jurídica para remediar
la incomunicación entre sistemas es que el sistema del derecho reconozca la regu-
lación que se ha producido en otros subsistemas, que, por ejemplo, por razones de
complejidad técnica es mucho más idónea que la regulación que el sistema jurí-
dico pudiera crear. Para ESTEVE se trata, en definitiva, de que el derecho rompa su
autismo y dé por buenas regulaciones generadas por otros sistemas. La autorregu-
lación, en el sentido que aquí se propugna, tiene su impulso en el sistema jurídi-
co, es éste el que mediante sanciones incentiva al sistema empresarial a que adop-
te normas de regulación internas. Ahora bien —y de ahí la complementariedad—
dada la complejidad técnica de esta labor, el derecho no puede pretender regular
la totalidad del sistema de prevención de la empresa. A través de una regulación
cooperativa (responsive regulation) debe dar las líneas más generales, y dar libertad y
en su caso dialogar con la organización acerca de su plasmación; pero sobre esto
con más detalles injra § 6.
173
Así, SCHUNEMANN, Begründung, p. 170.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 81
ponde cori una decisión de la empresa probablemente no debie-
ra serle imputado174. La teoría de los sistemas confirma también
que el fin de la pena colectiva es modificar la autocomprensión
de la propia sociedad, esto es una suerte de resocialización
colectiva, que ha de realizarse bien mediante sanciones que per-
mitan a terceros modificar el sistema de organización y de valo-
res de la empresa, bien a través de la multa o sanciones interdic-
tivas, que a través de la intimidación en las personas individuales
hagan que éstas actúen modificando los factores criminógenos
existentes en la empresa {vid. injra § 7).
No obstante, y pese a su capacidad explicativa, como ya he
indicado al comienzo de este epígrafe creo que no resulta con-
veniente, ni necesario hacer girar todo nuestro sistema penal en
torno a una teoría que no deja de levantar críticas, y que ade-
más tiene un grado de oscuridad considerable. La teoría de los
sistemas al igual que otras que acaban de analizarse deben ser
utilizadas y aprovechadas por la política criminal, pero en algún
modo elevadas a una suerte de «nuevo derecho natural» o cate-
goría lógica objetiva a partir de la cual derivar todo el sistema.
Es preferible apostar por sistemas abiertos, no encapsulados o
autorreferenciales, en donde la construcción jurídica se efectúe a
ser posible sobre la base de conocimientos normativos y empí-
ricos suministrados por diversos caminos175.
2.7. Esbozo de una estrategia de lucha en el derecho penal
de la empresa: autorregulación coaccionada,gobierno
corporativo y gatekeeper responsability
Si a la luz de cuanto se lleva dicho se pidiera una conclusión,
ésta vendría a ser que la finalidad de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas es coaccionar a la autorregulación; éste es el fin
de las medidas penales contra personas jurídicas de igual modo que
la prevención general y especial son los fines de la pena y de las
medidas de seguridad 176 . Motivar mediante sanciones positivas o
174
Vid. GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., pp. 241 ss.
175
De gran interés y enteramente asumibles son las reflexiones que en este
punto ha realizado FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, op. cit., p. 127, not. 36.
176
Con ello, si se quiere, se sale al paso de otra de las objeciones tradiciona-
82 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
negativas para una buena autorregulación es además una estrategia
de política jurídica en expansión en los ordenamientos jurídicos y
que enlaza con lo que la teoría del derecho designa como dere-
cho reflexivo. Lejos de una propuesta de privatización del control,
se trata de una nueva faz del intervensionismo del Estado 177 . El
fomento de la autorregulación, como hemos comprobado, ayuda a
la consecución del resto de las finalidades que se han venido des-
tacando. Entre estos fines, debe, sin embargo, subrayarse que un
sistema de responsabilidad penal colectiva bien diseñado debe, de
un lado, servir para rebajar el riesgo penal sobre trabajadores,
encargados y ejecutivos de «línea media» y, de otro, aumentar el
riesgo penal sobre los directivos. La sanción del decisor más pode-
roso, ya sea a través de la sanción indirecta que implica para él la
responsabilidad colectiva, ya sea incrementando su propia respon-
sabilidad penal individual es el camino más seguro que tiene el
derecho penal para conseguir su objetivo: la reducción de los deli-
tos dentro de una corporación. Esta última reflexión evidencia la
confluencia de estrategias entre la responsabilidad penal de las
empresas y el buen gobierno corporativo y su tendencia a incre-
mentar la responsabilidad individuad de los administradores, crean-
do todo un sistema de checks and balances en la cúspide de la
empresa con el fin de controlarlos y reducir su poder 178 . Como
después veremos, si los más altos directivos de la empresa no son
los primeros en autorregularse e implicarse en la prevención y
descubrimiento de irregularidades, ningún programa de preven-
ción destinado a que sus subordinados cumplan con la ley resulta-
Íes contra la responsabilidad de las personas jurídicas, su incapacidad para ser des-
tinatarias de los fines de la pena. Puede que efectivamente conceptos como el de
prevención general y especial, desarrollados y pensados para y en un sistema don-
de el hombre era el único sujeto exclusivo del derecho penal, sean difíciles de
proyectar sobre la responsabilidad colectiva, pero de lo que no cabe duda es que
la autoorganización es un fin específico y distinto totalmente a los fines clásicos
de la pena; con más detalle infra § 7.
177
GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., p. 266, lo
expresa con gran claridad: «En otras palabras, la autorregulación significa más
regulación. La renuncia a la regulación directa debido a la imposibilidad del Esta-
do de control ciertas esferas sociales de complejidad exponencial, no conlleva que
cese su ansia reguladora, sino que se transforme».
178
Vid. fundamentalmente las reflexiones de LUAFER, Corporate bodies, op. cit.,
pp. 108 ss.
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas 83
rá eficaz. N o hay, pues, una efectiva compliance sin un sistema efi-
caz del gobierno corporativo.
Pero el derecho penal de la empresa venidero quizás no se asien-
te —o deba asentarse— únicamente sobre las «dos patas» de la res-
ponsabilidad colectiva y la individual, sobre todo cuando se trate de
las grandes empresas cotizadas. En el futuro habrá que discutir si
como consecuencia de los problemas de eficacia del derecho que se
han comentado, no resulta necesario ir hacia un modelo apoyado en
«tres patas», en el cual a la responsabilidad de individuos y corpora-
ciones, podría unírsele la responsabilidad de lo que la doctrina nor-
teamericana denomina gatekeepers, esto es, individuos o empresas
independientes, de naturaleza pública o privada, que tiene como
función el control de la actividad de la actuación de las corporacio-
nes, con el fin de salvaguardar determinados intereses colectivos179.
El incremento de la responsabilidad de los auditores de cuentas o de
riesgos laborales al que hemos asistido en los últimos tiempos, o el
de funcionarios públicos encargados de tareas de vigilancia en mate-
rias como el medio ambiente o el urbanismo constituyen ejemplos
de esta tercera estrategia punitiva, como también lo es la legislación
relativa al blanqueo de capitales, con el incesante incremento del
número de personas obligadas, o dentro del gobierno corporativo la
irrupción de los consejeros independientes. Igualmente algunas de
las disposiciones (§ 307) de la Sarbanes Oxley caminan en la misma
dirección estableciendo obligaciones de denuncia de los abogados y
asesores de empresas 18°. La «tercera pata» ahonda en la dirección
179
Fundamental KRAAKMANN, Corporate Liability, op. cit., pp. 888 ss.; el mismo,
Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, «J. L. Econ & Org»,
1986, p. 53. Sobre este concepto también COFFEE, The attorney as gatekeeper: an
agenda for the SEC, «Columbia Law Review»,Vol. 103, 2003, pp. 1296 ss., y sobre
todo su reciente monografía Gatekeepers: The Role of the Prqfessions in Corporate
Governance, Oxford University Press, 2006. El concepto de «guardián», que aquí se
propone, es, sin embargo, más amplio que el que proponen estos autores, que han
acuñado este término fundamentalmente en relación a empresas cotizadas y la
protección del inversor. Una mirada más amplia demuestra que figuras con fun-
ciones equivalentes están apareciendo también en otros ámbitos, como la protec-
ción de los trabajadores o el medio ambiente.
18(1
Extensamente COFFEE, The attorney as gatekeeper: an agenda for the SEC,
op. cit., pp. 1293 ss.; HENNING, Sarbanes Oxley Act § 307 and Corporate CounseLWho
Better to prevent Corporate Crime?, «Buffalo Criminal Law Review», Vol. 8, 2004,
pp. 823 ss.
84 Parte I. Presupuestos de la responsabilidad
político-criminal de aumentar el control sobre aspectos internos de
la organización empresarial, en cuanto que hace responsables a los
agentes públicos o privados que tienen el deber de verificar el siste-
ma de control interno o a determinadas personas dentro de la enti-
dad a las que obliga a dar la voz de alarma cuando exista el peligro
de que se cometan hechos delictivos. La eficacia preventiva de la
sanción penal es considerablemente alta, dado que el guardián de
intereses colectivos normalmente tiene poco que ganar con la comi-
sión de un delito dentro de la entidad, y mucho que perder de ser
sancionado, pues además de la pena, perderá la reputación necesaria
para ejercer sus funciones.
La empresa la eficacia de todo este modelo está supeditada a que
se eviten ciertos efectos perversos. Así, de un lado, la responsabilidad
colectiva, puede servir si el sistema de imputación está mal diseña-
do para incrementar el silencio y la opacidad de las organizaciones.
Esto puede producirse por diversas razones. Así, por ejemplo, si la
responsabilidad de la persona jurídica se hace depender de la culpa-
bilidad de una persona natural, máxime si ésta es un superior, todo
ello provocará que se cierren las filas y se haga frente a la Adminis-
tración de justicia. Igualmente instaurando la responsabilidad de los
vigilantes se corre el peligro de que éstos asuman el papel de nue-
vos chivos expiatorios y que en el eterno juego del deslizamiento
del riesgo los administradores logren descargar en ellos su responsa-
bilidad penal 181 .
Así, LAUFER, Corporate bodies, op. cit., pp. 130 ss.
Parte II ~
Sistemas de imputación
Introducción
Aunque existen en el derecho comparado sistemas muy dispares
de conformar el sistema de imputación de las personas jurídicas,
esta variedad puede reconducirse a tres modelos distintos: el vica-
rial, el de la culpabilidad de empresa y el mixto.
El sistema vicarial o de transferencia de responsabilidad (§ 3) es el más
tradicional, extendido y, en apariencia, pero sólo en apariencia, sen-
cillo de manejar. Se imputa transfiriendo a la empresa todo acto
cometido por un agente suyo en el ejercicio de su actividad con la
intención de favorecerla. En buena medida su sencillez se debe a las
escasas posibilidades de defensa de la empresa. Por mucho que se
hayan generado controles internos y medidas destinadas a prevenir
o descubrir hechos delictivos, este comportamiento no afecta a su
estricto régimen de imputación.
En las antípodas se encuentra el modelo de la culpabilidad de
empresa (§ 4). A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad
vicarial, lo decisivo no es el comportamiento culpable de la perso-
na individual que va a imputarse irremediablemente a la empresa.
La actividad y comportamiento de ésta, tanto ante como post delic-
tivo, resulta el criterio determinante. Si la empresa ha sido diligen-
te en la prevención y descubrimiento de hechos delictivos no se le
impondrá sanción alguna, y en cualquier caso la sanción a imponer
no depende únicamente de la gravedad del delito, sino de cuál haya
sido su propio comportamiento ante el mismo. Mucho más moder-
no que el anterior, la culpabilidad de empresa va conquistando pau-
latinamente terreno en el derecho positivo. Suiza lo ha acogido en
Europa, donde cabe destacar igualmente el Proyecto de Homicidio
86 Parte II. Sistemas de imputación
de la corporación británica; en la doctrina propuestas como las de
Fisse/Breithwaite, en Australia, o Lampe, Gómez-Jara, Heine, Dan-
necker en Europa se aproximan igualmente a este modelo.
Los modelos de imputación mixtos (§ 5) agrupan elementos de
los dos anteriores sistemas. Parten del sistema vicarial para imputar
la responsabilidad a la empresa y toman en cuenta la «culpabilidad
de la empresa», para, a través de un sistema de atenuantes y agra-
vantes, que intentan plasmar este concepto, establecer la cuantía
total de la sanción. Con ello se pretende tener «lo mejor de cada
casa». De un lado, la sencillez y seguridad jurídica que proporciona
la vicarious liability e igualmente su capacidad para trasladar a la
empresa, a través de la sanción pertinente, la totalidad de los costes
sociales generados por la acción delictiva. De otro, incentivar una
mejor organización empresarial y buscar un enfrentamiento proce-
sal entre personas individuales y jurídicas que facilite la investiga-
ción. Dentro del derecho comparado las Sentencing Guidelines for cor-^
porate defendants, establecidas en 1991, con el fin de uniformar la
práctica sancionadora norteamericana, constituyen su mejor plasma-
ción. En Europa un alumno aventajado es el Decreto legge n.° 231
de 8 de junio de 2001, de disciplina de la responsabilidad adminis-
trativa de las personas jurídicas, de las sociedades y de las asociacio-
nes incluidas las privadas de personalidad jurídica. Austria, reciente-
mente, se ha subido al carro del societas delinquere potest con un
modelo de inspiración similar182.
Un modo de clasificación ulterior sería aquel que atendiera
a la forma de articular la responsabilidad colectiva y la indivi-
dual. En este sentido, utilizando la terminología procedente de
las penas y medidas de seguridad, podría hablarse de un mode-
lo dualista, en el que se prevé la responsabilidad conjunta y si-
multánea de personas físicas y jurídicas; de un modelo monista,
en el que se sanciona a la persona física o a la jurídica, pero no
puede utilizarse la doble sanción; y de una responsabilidad vica-
rial o subsidiaria, en la que la responsabilidad de la organización
aparecería exclusivamente cuando no es posible encontrar a un
responsable individual. Esta clasificación, aunque muy expresiva,
182
Cfr. ROBLES PLANAS, ¿Delitos contra personas jurídicas? A propósito de la Ley
austríaca de las agrupaciones por hechos delictivos, en «InDret», 2/2006.
Introducción 87
no resulta de utilidad en cuanto que a tenor de lo indicado en
el capítulo anterior y la tendencia legislativa y doctrinal máyo-
ritaria parto de un modelo dualista o de responsabilidad con-
junta. No obstante, esta división resultará de utilidad al abordar
problemas como el del non bis in idem.
Presentados los actores principales, el cometido de los próximos
epígrafes es analizar su regulación jurídica fundamental, los diversos
submodelos que pueden encontrarse dentro de cada uno de ellos, y
sobre todo analizar cuál resulta el más conveniente o, simplemente,
eficaz. En síntesis, el núcleo del problema que quiero abordar es el
siguiente. En el epígrafe anterior se establecieron las razones en vir-
tud de las cuales la responsabilidad de las personas jurídicas es
socialmente útil. Pues bien, lo complejo del asunto es buscar un
régimen que satisfaga al mismo tiempo estos objetivos sociales y
que además sea lo más garantista posible tanto para la persona jurí-
dica como para las personas físicas coimputadas.
Un apunte más de tipo metodológico antes de empezar. La idea
de modelos legislativos tiene que ver no tanto con modelos expre-
samente positivizados, sino con ideales reguladores183. Se trata de
formulaciones que en realidad no suelen corresponderse con nin-
gún ordenamiento, sino que los existentes tienden hacia ellas. Por
eso no hay que afanarse por buscar en la ley un modelo en estado
puro. Al lector no debe extrañarle que todos los modelos en reali-
dad tengan materiales procedentes de la responsabilidad vicarial y
otros que los acercan a la culpabilidad de empresa.
183
VOGEL, Wirtschafiskorruption und Strafrecht: ein Beitrag zu Regelungsmodellen
im Wirtschaftsstrafrecht, en «Festschrift flir Ulrich Weber zum», 70, Geburtstag, 18
september 2004, pp. 395 ss. La utilización de la idea de modelo como instrumen-
to para estudiar la responsabilidad penal de las personas jurídicas está además muy
extendida en la doctrina, que suele exponer de esta forma el derecho comparado,
vid. sólo en la doctrina española GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, pp. 139 ss.;
SILVA SÁNCHEZ, La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias
accesorias en el art. Í29 del CP, en A A . W , «Derecho penal económico, Manuales
de Formación Continuada», CGPJ, 2001, pp. 329 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Bases
para una teoría de la imputación de la persona jurídica, «CPC», n.° 81, 2003, pp. 537 ss.;
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo, op. cit., pp. 195 ss.
88 Parte II. Sistemas de imputación
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia
de responsabilidad
Una aclaración previa: en el estudio de la responsabilidad
vicarial incluyo tanto las Guidelines, el sistema norteamericano,
como las previsiones en Italia del D. L. n.° 231 de 2001, e igual-
mente el art. 31 bis del Proyecto de Reforma del CP español.
Las razones es que se trata de sistemas mixtos que parten, como
acabo de indicar, del modelo vicarial para a continuación
sumarle la idea de culpabilidad de empresa como criterio de
determinación de la pena. En este apartado contemplo, por tan-
to, lo que de vicarial tienen ambos sistemas.
3.1. Su plasmarían en el derecho positivo184
La estructura del modelo de imputación procede del derecho
civil y su núcleo podría describirse indicando que, desde el prisma
de la empresa, la responsabilidad vicarial es responsabilidad objetiva
(strict liability). El comportamiento del agente individual se imputa a
la empresa sin posibilidad de que ésta se defienda alegando, por
ejemplo, que ha realizado todo lo posible para impedir la infrac-
184
Evidentemente existen también propuestas doctrinales que consagran
modelos de heterorresponsabilidad, es el caso en la doctrina española de ZUGAL-
DÍA ESPINAR, Las penas previstas en el art. 129, op. cit., p. 341, o BACIGALUPO SAGGE-
SE, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 390 ss. Aunque con alguna salvedad puede
encuadrarse también aquí la propuesta de la acción institucional del profesor BAI-
GÚN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit.,passim. Las salvedad vie-
ne de que en primer lugar lo que se imputa es únicamente el comportamiento,
mas no la culpabilidad o el injusto de la persona natural. De este modo, por ejem-
plo la existencia de error o de una causa de justificación se determinaría ya en
exclusiva en relación a la persona jurídica.
Este modelo de imputación se acerca bastante al existente en el derecho san-
cionador administrativo español o comunitario, donde, de un lado, apenas si se
suele discutir de quién ha actuado: basta cualquier agente que actúe por cuenta de
la empresa y, posteriormente, el resto de cuestiones que afectan al injusto o a la
culpabilidad se determinan ya directamente en relación a la empresa.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 89
ción 185 . Esta característica la comparten dos submodelos, el británi-
co de la identification theory y el de la vicarious liability, pese a que
ambos difieran en los requisitos para que se produzca la transferen-
cia de responsabilidad.
En el sistema vicarial, que es el existente en Austria (§ 3), Francia
(121-2), España (arts. 31 y 129), Italia (art. 5 D. L. 2001) e incluso, en
vía de proyecto, Portugal (art. 3.2 de la Propuesta de ley n. 151), la
atribución de responsabilidad requiere generalmente de tres condi-
ciones: (a) la comisión de una infracción por parte de un agente de
la empresa, (b) en el ejercicio de las funciones que le han sido atri-
buidas o por cuenta de la empresa y (c) con la intención de obtener
algún tipo de ventaja o beneficio para la empresa. Pese a la aparente
sencillez, la conformación de los tres pilares es extraordinariamente
discutida en el derecho comparado. No hay aspecto de la trilogía que
no se discuta. A diferencia de la vicarious, en su versión del respondeat
superior, la teoría de la identificación se contenta, con la primera y la
segunda de las condiciones, interpretando el concepto de «agente» de
una manera particularmente estricta: únicamente pueden imputarse a
la empresa los hechos delictivos realizados por los dirigentes.
No obstante, y a pesar de estas diferencias, ambas teorías son
sustancialmente similares. Lo son desde el punto de vista político-
criminal, pues plantean problemas muy parecidos. Pero también
desde el técnico-jurídico. Se acuda a la imputación de un com-
portamiento ajeno o a la ficción del «cerebro», en ambos casos
estamos ante una transferencia de responsabilidad186. Por otro
185
La bibliografía, como podrá suponerse, es inmensa, sólo en castellano pue-
den citarse las exposiciones de GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit.,
pp. 31 ss.; el mismo, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 292 ss. En la doctrina
europea son también muy prolijos los trabajos de E H R H A R D , Unternehmensdlin-
quenz, op. cit., pp. 90 ss.; Di MAGUE, Etica, op. cit., pp. 64 ss., en este trabajo, ade-
más, no sólo pueden encontrarse referencias al modelo más importante de res-
ponsabilidad vicarial, el norteamericano, sino también a Francia (op. cit.,
pp. 187 ss.) o Inglaterra (op. cit., pp. 145 ss.). Una referencia a estos sistemas pue-
de verse también en S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal, op. cit., p. 322, y
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo, op. cit., pp. 101 ss.
186
Reconstructing Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault and Sanction,
«South California Law Review»,Vol. 56, n.° 1983, p. 140 (citado por la recopila-
ción de ORLAND, Corporate and White Collar Crime an Anthology, 1995).
90 Parte II. Sistemas de imputación
lado, los requisitos (b) y (c), que no son relevantes para la teoría
de la identificación, han experimentado un paulatino proceso de
ampliación, que ha difuminado notablemente sus requisitos187.
3.1.1. ¿Qué agente?
La primera cuestión debatida es quién debe ser el agente o,
dicho de forma más exacta, qué grado debe ocupar dentro de la
jerarquía de la empresa la persona que ha cometido el delito. Exis-
ten tres tendencias: la estricta, la intermedia y la amplia.
No es fácil hacer estudios de derecho comparado en este
punto entre los países del civil law y del common law. Pues en estos
últimos los sistemas de imputación varían atendiendo al tipo de
delitos. Así, por ejemplo, la teoría de la identificación, que ahora
va a estudiarse, es la que se aplica a aquellas infracciones donde
rige el principio de culpabilidad. Mientras que en los delitos en lo
que es válida la responsabilidad objetiva se aplica el modelo más
amplio de la teoría vicarial. Existe aún un tercer tipo de infrac-
ciones, las hybrid offences, en las que el modelo de imputación es
cercano a la culpabilidad por defecto de organización, en cuanto
que se admiten defensas basadas en la due diligente. Son las infrac-
ciones características de sectores muy regulados como el medio
ambiente o la seguridad en el trabajo. Este esquema tripartito se
aprecia también muy claramente en el Model Penal Code de los
Estados Unidos (vid. injra § 5.5.1). Debe tenerse en cuenta, por
tanto, que la teoría de la identificación se aplica en algunas regu-
laciones sólo a las infracciones más graves . Por lo que respecta
a los Estados Unidos deben tenerse en cuenta los niveles central
o federal y el estatal. Mientras que el primero está apegado a la
vicarious liability, muchos estados han adoptado el Model Penal
Code y por ello han acogido un sistema tripartito —similar al que
se ha visto en el derecho inglés—, donde rige una suerte de teo-
ría de la identificación más relajada189.
187
Vid., no obstante, Di MAGLIE, Etica, op. cit., p. 148.
188
Es instructivo el trabajo de LOTTINI, La responsabilitá pénale delle persone giu-
ridiche nel diritto inglese, Giuffré Editore, Milano, 2005.
189
Son muchos además los Estados (Arizona, Colorado, Iowa...) que han
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 91
El modelo estricto está representado, como ya conocemos, por la
teoría de la identificación inglesa, cuya formulación más acabada es
la plasmada en la sentencia Tesco Supermarkets Lid v. Nattrass (1972).
«Una persona jurídica puede equipararse al cuerpo humano.
Tiene un cerebro y un sistema nervioso central que controla sus
movimientos. Tiene también brazos que se mueven de acuerdo
a las órdenes de los centros nerviosos. Dentro de la compañía
algunos sujetos son sólo simples brazos para trabajar y no repre-
sentan ni la mente ni la voluntad de la empresa. Otros son
administradores y directivos que representan la mente y la
voluntad de la organización y controlan sus acciones. Psicológi-
camente la situación de estos dirigentes es la situación de la
empresa y así es tratado por la ley».
A esta solución se acercan también el CP francés —órganos o
representantes— (121-2) y el CP español —administradores de
hecho o de derecho— (art. 31.2). En el derecho federal norteame-
ricano, una línea jurisprudencial minoritaria (United States v. Empire
Packing) apoya igualmente esta versión restringida del agent, en con-
sonancia precisamente con los postulados de la teoría de la identifi-
cación inglesa.
Aparte de la gráfica metáfora antropomórfica empleada por Tes-
co, esta restricción se fundamenta invocando el principio de culpa-
bilidad: los socios sólo pueden ser sancionados, indirectamente a
través de la sanción al colectivo, cuando el delito lo comenten per-
sonas que ellos han tenido la capacidad de elegir. Mas orillando este
argumento, el que me parece más interesante es el que sostiene que
la restricción a los dirigentes se debe a que son éstos quienes deter-
minan la política empresarial, que es precisamente lo que funda-
menta la responsabilidad de la persona jurídica 190 . Este argumento
que denominaré sucintamente como «núcleo de verdad de la teoría de
la identificación» cuenta con sólidos argumentos procedentes de la
sociología empresarial. Que con él se abandonan las fronteras del
adoptado esta teoría, reduciendo la responsabilidad a los delitos cometidos por los
high managerial agents, vid. Corporate Criminal Liability, «American Criminal Law
Rev.»,Vol. 41, 2004, n.° 2, p. 367.
190
Deuelopments in the Law, Corporate Crime, op. cit., p. 1242.
92 Parte II. Sistemas de imputación
modelo de la transferencia, para adentrarse en los terrenos de la cul-
pabilidad de empresa resulta también evidente.
Conocidos los fundamentos arguméntales de la teoría de la
identificación, resulta importante detenerse en dos de sus aspectos
más importantes, que muestran cómo en realidad dentro de ella
existen, a su vez, dos versiones, la relajada, mantenida en el derecho
penal de algunos estados dentro de los Estados Unidos, o la estric-
ta, que opera en el R U El primero de ellos hace mención a la rela-
ción entre el agente y el delito. En la versión norteamericana de la
teoría de la identificación no es preciso que el agente realice «de
propia mano» el delito, es suficiente con que lo consienta, autorice
o tolere 191 . Por el contrario, en el derecho inglés sí que resulta
necesario que en el cotrolling qfficer se constate el elemento subjetivo
requerido por el injusto (intention, recklessness, negligence). El segundo
aspecto tiene que ver precisamente con una noción clave, el contro-
lling qfficer. En el derecho inglés únicamente dan lugar a la imputa-
ción de la empresa que tienen una capacidad de decisión autónoma
no sujeta a supervisión. En resumidas cuentas, sólo el Consejo de
administración, los administradores o administradores delegados y
directivos que ocupan una posición muy elevada son incluidos en
esta categoría. Resulta sorprendente, en este sentido, que en los
casos de delegación de funciones una mínima capacidad de super-
visión por parte del delegante, impida que el delegado pueda ser
191
WELLS, Corporations, op. cit., pp. 97 s. Este modelo más relajado fue sobre
todo el consagrado en el Model Penal Code, vid. Developments in the Law, Corpora-
te Crime, op. cit., p. 1251. Con las matizaciones que después se señalarán al estudiar
con más detenimiento este modelo (§ 5), concretamente la fórmula que acuña
para plasmar la teoría del alter ego es que: «the commision of the offense was
authorized, requested, commanded, performed or recklessly tolerated by the board
of directors or by a high managerial agent» (Sec. 2.07). El Model Penal Code tenía
como cometido armonizar la justicia federal, en el marco de la justicia central o
estatal, en cambio las comisiones de reforma han apostado siempre por un mode-
lo amplio, vid. en relación a la Comisión Broum, LAUFER, Guilty Minds, op. cit.,
p. 657.
Esta ampliación no se contiene ni en el CP español, ni en el francés, donde
lo que se requiere es que el agente realice por sí el delito. En realidad, sobre todo
lo que atañe al CP español, las diferencias no son tantas. En los casos de toleran-
cia o consentimiento lo que ocurrirá normalmente será la posibilidad de imputar
en comisión por omisión el delito al superior.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 93
considerado un <ontrolling qfficers. En Estados Unidos, dentro del
derecho de los Estados, pese a que el Model Penal Code a través del
high managerial test optó por una definición muy similar192, poste-
riormente la práctica ha avanzado hacia un modelo más relajado
incluyendo a agentes con capacidad simplemente de supervisión,
con ello, a la vez, dentro de la materia de imputación a la empresa
se da entrada a conductas consistentes en la infracción imprudente
de los deberes de supervisión 193.
Tras lo dicho, y a modo de resumen, se puede concluir que
en la versión más extensa la responsabilidad de la empresa se
produce en relación a:
• los delitos cometidos directamente por los altos directivos,
• los delitos tolerados, consentidos o inducidos por los altos
directivos,
• los delitos ignorados conscientemente por altos directivos, y
• los delitos realizados por cualquier empleado, pero que se
deben a un ejercicio imprudente de las facultades de vigilancia
y control de altos ejecutivos o de personas que dentro de la
organización ejercen funciones de vigilancia.
Si en el primer caso, y en parte en el segundo, es un hecho
ilícito propio el que ha de ser cometido por el dirigente, en el
resto (dejando de lado ahora la ignorancia consciente) la impu-
tación a la empresa deriva de un comportamiento del superior
que presenta una conexión, no necesariamente delictiva, con el
hecho ilícito realizado por otro (vgr., infracción imprudente del
192
C o n ulteriores referencias, LOTTINI, La responsabilita pénale, op. cit.,
pp. 84 ss. Algunas decisiones, como la conocida Meridian Global Funds Management
(1995), aventuran una tímida relajación, vid. Di MAGLIE, Etica, pp. 137 s.; WELLS,
Corporations, pp. 103 s. En los Estados Unidos en el derecho de los estados, don-
de, como sabemos, la influencia del Model Penal Code es grande, la noción de high
managerial agent coincide en buena medida con la noción inglesa. El Model Penal
Code define el alto directivo como alguien cuya conducta puede ser asumida
como representativa de la política de la corporación o asociación («may fairly be
assumed to represent the policy of the Corporation or association»).
193
Cfr. GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal de las empresas, op. cit., pp. 51 s.;
e igualmente da cuenta de esta derivación HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlich-
keit, op. cit., pp. 223 ss.
94 Parte II. Sistemas de imputación
deber de vigilancia en relación a un delito de corrupción come-
tido por un ejecutivo). Si esto es así, la idea de transferencia de
culpabilidad se derrumba: el superior transfiere a lo sumo un
injusto distinto, el de la omisión imprudente, que es el que se
imputa a la empresa (vgr., la corrupción dolosa). En estos
supuestos nos encontramos, por ello, ante un modelo vicarial en
tránsito al de culpabilidad de empresa.
En realidad esta derivación de la teoría de la identificación coin-
cide en líneas generales con lo que he denominando como tendencia
intermedia, que es la que han adoptado la mayor parte de las Decisio-
nes marco de la Unión Europea 194 y, ya antes, el II Protocolo al
Convenio de Protección de los intereses financieros (art. 3) 195 y el
Corpus Iuris. No debe extrañar por ello la difusión de este modelo en
países de la Unión Europea, como Austria o Italia, que lo han acogi-
do con el fin de adaptarse a las exigencias de armonización. En su
senda camina igualmente el art. 31 bis del Proyecto de reforma del
194
En concreto, Decisión marco 2000/282/JAI del Consejo sobre fortaleci-
miento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la
falsificación del euro; Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de
noviembre de 2002, destinada a reforzar el parco penal para la represión de la ayu-
da a la entrada, a la circulación y a la estancia de irregulares; Decisión mar-
co 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre lucha contra el
terrorismo; Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002,
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; Decisión marco 2003/568/JAI
del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el
sector privado; Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre
de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos
constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de
drogas; Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003,
relativa a la lucha contra la explotación sexual de niños y la pornografía infantil;
Decisión marco 2005/667/JAI del Consejo, de 12 de julio de 2005, destinada a
reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de
buques; Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005,
relativa a los ataques contra sistemas de información; Directiva 2005/60/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la pre-
vención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para
la financiación del terrorismo; Acción Común 98/733/JAI del Consejo, de 21 de
diciembre de 1998, relativa a la tipificación penal de la participación en una orga-
nización delictiva, si bien en este caso su art. 3 resulta mucho más genérico.
195
DOCE C 221, de 19/07/1997, pp. 12 ss.
§3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 95
CP español, donde, recogiendo literalmente los contenidos de las
decisiones marco, los agentes pueden ser quienes tienen el poder de
representación y autoridad para tomar decisiones, esto es, los controling
officers en sentido estricto, pero también quienes tienen autoridad para
ejercer controles, y donde los delitos imputados a la persona jurídica
pueden ser tanto los realizados de propia mano por estos sujetos, co-
mo los cometidos por personas sujetas a su supervisión.
Existe, no obstante, una diferencia relevante entre el modelo
de la identificación, del RU, y el intermedio o de la Unión
Europea. En efecto, como se ha indicado, en la primera teoría
resulta suficiente para trasladar la responsabilidad a la empresa
con la actuación de una persona situada en la brain área en los
términos que acaban de analizarse. No es necesario, sin embar-
go, que se constaten expresamente el resto de requisitos de la
responsabilidad vicarial, a saber, la actuación dentro de los fines
de la empresa y en su beneficio. Pues bien, este último requisi-
to, el beneficio, sí qué está presente en la normativa europea y
de ahí ha saltado los países que más fielmente la han seguido,
Italia y Austria o el Proyecto de reforma español. Es más, en
todos estos casos también está implícito la necesidad de que se
obre dentro de los fines de la empresa. Pues, como después se
indicará con algo más de detalle, el que no aparezca se debe a
que el modelo europeo se genera, a diferencia del norteameri-
cano, en relación a delitos concretos en los que ha de establecer
la responsabilidad de las organizaciones.
La esencia de lo que podríamos denominar modelo europeo es
que establece una doble escala de gravedad dependiendo de si ha
sido cometido por una persona con capacidad de decisión o por
otro empleado de la empresa, como consecuencia de la infracción
del deber de vigilancia196. Mientras que en este último supuesto
permite que los Estados contemplen sanciones más leves, limitán-
dose a exigir únicamente que cada Estado preverá sanciones disua-
sivas, proporcionadas y efectivas, en los casos de delitos cometidos
196
Inexplicablemente se apartan de esta previsión la Decisión mar-
co 2002/475 referente al terrorismo y la Decisión marco 2002/629 sobre trata de
seres humanos que en ambos casos se limitan a indicar multas de carácter penal o
administrativo eficaces, disuasorias y proporcionadas.
96 Parte II. Sistemas de imputación
por personas con poder de representación, autoridad para adoptar
decisiones o ejercer el control la normativa europea requiere de los
Estados la introducción de sanciones concretas.
Los ordenamientos que hasta ahora con mayor fidelidad han
plasmado este modelo europeo de agente no se han hecho eco
totalmente de la doble escala de gravedad que proponen las deci-
siones marco. Los arts. 5 y 6 del D. L. italiano del 2000 que dis-
tinguen entre casos de responsabilidad cuando el delito haya sido
cometido por un soggetti in posizioni apicale o por otro empleado,
debido a la infracción del deber de vigilancia o control del suje-
to con una posición en el vértice, no establecen distintas sancio-
nes, sino simplemente un régimen de imputación más estricto
para los casos de comisión del delito por un sujeto en posición
apicale197. La doble escala de gravedad se ignora también por la
Ley austríaca, donde pese a que se contemplan los dos supuestos
de imputación por separado, después no existe ningún tipo de
salvedad a la hora de establecer las penas. Por ejemplo, entre las
circunstancias agravantes (§ 5) no se contempla la posición del
sujeto que realiza la infracción. E igualmente ha ocurrido con el
prelegislador español en el proyectado art. 31 bis.
Aunque después volveremos sobre este punto más detenida-
mente, creo que las Decisiones marco realizan en este punto una
propuesta útil e inteligente, por lo que resultaría conveniente
distinguir entre ambas situaciones. Ello engarza con lo que he
denominado como «núcleo de verdad de la teoría de la identi-
ficación», a tenor del cual a mayor implicación de un alto direc-
tivo en el hecho la culpabilidad de la empresa suele ser mayor
(infra § 4.3.3). Un modelo a seguir para dar relevancia a lo dis-
puesto en las Decisiones marco sería el ordenamiento nortea-
mericano donde la comisión del delito por un alto jerarca de la
entidad funciona como una circunstancia agravante,98. La distin-
197
La única excepción es el art. 13, donde al regularse las sanciones interdic-
tivas se indica que estas sólo pueden ser impuestas si el delito ha sido cometido
por una persona del vértice o de la cúspide de la empresa.
198
En relación a este «doble modelo» que es una de las principales señas de
identidad de la regulación italiana, vid. ya la Relazione al decreto legislativo, op. cit.,
pp. 445 ss.; ampliamente también D E VERO, La responsabilitá dell'ente collecttivo
dipendente da reato: criteri di imputazione e qualificazione giuridica, en GARUTI (a cura
di), «Responsabilitá degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato»,
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 97
ta gravedad, del hecho podría incluso mantenerse de forma
coherente sin abandonar los presupuestos teóricos de la teoría
vicarial. La comisión del hecho por parte de un directivo repre-
senta la transferencia de un injusto y una culpabilidad mayor,
que la realización del hecho por un empleado como conse-
cuencia de la infracción de deberes de vigilancia por parte del
directivo. En este caso, como antes apuntaba, no se transfiere el
delito en sí —vgr., la corrupción—, sino un injusto y culpabili-
dad distinto: la infracción del deber de vigilancia.
El modelo amplio de agente, finalmente, es el que permite la impu-
tación del comportamiento delictivo realizado por cualquier em-
pleado o administrador, independientemente de su lugar en la esca-
la jerárquica. Esta doctrina es la dominante en la jurisprudencia
federal norteamericana 199 y, aunque parezca sorprendente a la vista
del tenor literal del art. 121-2 del CP francés, es la que ha acogido
también la jurisprudencia de este país, donde cualquier sujeto, con
independencia de su encuadramiento jerárquico puede dar lugar a
la responsabilidad de la empresa 200.
Esta versión amplia está en cualquier caso más cerca, de lo
que a simple vista parece, del modelo de la UE. Pues, tal como
acabo de señalar, aunque se admita la transmisión de culpabili-
dad por parte de cualquier agent, después, a la hora de graduar
la sanción, se reconoce un diferente grado de culpabilidad según
si ha actuado un superior, un subordinado o un tercero inde-
pendiente que actúa por cuenta de la empresa201.
op. cit., pp. 7 ss.; también VINCIGUERRA, La struttura dell'illecito, en VINCIGUE-
RRA/CARESA-GASTALDO/ROSSI, «La responsabilitá dell'ente per il reato commes-
so suo interesse» (D. Lgs., n.° 23/2001), CEDAM, Padova, 2004, pp. 15 ss.
199
Vid. Developments in the Law, Corporate Crime, op. cit., pp. 1247 s.; y para
una puesta al día Corporate Criminal Liability, «American Criminal Law Rev.,
Nineteenth survey of white collar crime», Vol. 41, 2004, n.° 2, pp. 369 ss. Vid. ade-
más Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 16 ss.; GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal,
op. cit., p. 36, con referencias jurisprudenciales en nota 133.
200
Con abundantes referencias jurisprudenciales, vid. Di MAGLIE, Etica, op. cit.,
pp. 225 s.
201
Vid. con referencias en not. 24, LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 653.
98 Parte II. Sistemas de imputación
3.1.2. ¿Con qué grado de precisión debe determinarse quién es el agente
y su responsabilidad?
Uno de los argumentos manejados con frecuencia en pos de la
responsabilidad de las personas jurídicas es el que he denominado
como problema de la identificación202, que en realidad esconde dos
cuestiones distintas: la que propiamente podríamos denominar
como problema de la identificación y la que denominaré problema de la
culpabilidad del agente individual. El primero se caracteriza porque a
ciencia cierta se sabe que ha existido un hecho delictivo, mas no es
posible identificar al responsable. El problema de la culpabilidad se
genera, en cambio, cuando no existe, por diversas razones (errores
de tipo o de prohibición, presencia de causas de justificación o
imputablidad, etc.), responsabilidad penal individual.
En lo que concierne al problema de la identificación, algunos orde-
namientos, como singularmente el norteamericano, han ido relajan-
do la necesidad de encontrar al agente. Basta que el proceso penal
demuestre que algún agente de la corporación realizó el hecho
delictivo pero sin especificar quién. Expresado en términos prácti-
cos, según este criterio resulta suficiente con que la resolución judi-
cial indicara: «la dirección de la empresa toleró la falta de medios de
seguridad», «algunos administradores conocían que los ejecutivos de
la zona centro habían participado en reuniones para acordar pre-
cios...»203.
Algo más debatido ha sido el problema de la culpabilidad204. En
relación al mismo la construcción probablemente más interesante es
la del conocimiento colectivo procedente de la jurisprudencia nor-
teamericana. El dolo (intent) necesario para considerar responsable a
una persona individual se construye mediante el sumatorio de los
conocimientos parciales de diversos agentes 205. Esta doctrina ha sido
202
Vid. supra § 2.1.
203
Cfr. Developments in the Law, Corporate Crime, op. cit., p. 1248; E H R H A R D ,
Unternehmsdelinquez, op. cit., p. 103; SCHÜNEMANN, The Sarbanes Oxley Act qf2002:
A Germán Perspective, «Buffalo Criminal Law Review»,Vol. 8, pp. 38 ss.
204
En relación al art. 129 del C P español, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para
empresas, op. cit., pp. 180 ss., se ha ocupado del mismo.
205
Críticamente COFFEE, Corporate Criminal, op. cit., p. 256; Developments in the
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 99
recogida por la praxis en Holanda, donde, aunque en principio se
parte de la atribución del elemento subjetivo de la persona física a
la jurídica, se admite que el dolo o la imprudencia sean al resultado
de la agregación de las negligencias o intenciones particulares206.
El problema, en su doble vertiente, ha cristalizado en Italia en una
fórmula positiva. El art. 8 del DL 2001, señala expresamente que la
responsabilidad de la persona jurídica puede establecerse aun cuando
«el autor de la infracción no haya sido identificado» o no sea «impu-
table» 207. Con esta última precisión se adopta una vía de salida distin-
ta a la que proponen teorías como la del conocimiento colectivo.
3.1.3. Dentro de los fines de la empresa
El comentario de este requisito no es sino también la constata-
ción de su paulatina ampliación. Si en un primer momento sólo
daban lugar a responsabilidad conductas autorizadas explícita o
implícitamente por el dirigente empresarial o que resultaran simila-
res a otras autorizadas, en la actualidad basta, sin embargo, con que
la relación laboral incremente el riesgo de comisión del delito y
éste se haya realizado en el marco de la actividad del agente. La
extensión obedece a razones fundamentalmente prácticas: cualquier
indicación de la empresa (vgr., código ético prohibiendo expresa-
Law, Corporate Crime, op. cit., p. 1249; FISSE, Reconstructing criminal law, op. cit., 141;
una exposición de esta doctrina puede verse también en GÓMEZ-JARA, Corporate
Criminal Liability, pp. 304 ss.; el mismo, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 40 ss.,
donde da cuenta además del caso Andersen, en el que la doctrina del conocimien-
to colectivo se ha aplicado nuevamente. Con todo, en la práctica norteamericana
se admite también ampliamente que existe responsabilidad colectiva pese a que no
exista ningún culpable individual, LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 661, llama a
estas sentencias inconsistentes.
206
Cfr. Di MAGUE, Etica, op. cit., p. 182; D E DOEDLER, Criminal Liability qf
Corporation- Netherlands, en DOEDLER/TIEDEMANN (eds.), «La criminalisation du
comportaments collectif-Criminal Liability of Corporations», The Hage, Kluwer
Law International, 1996, p. 304.
207
Cfr. D E SIMONE, / Profili sostanziali della responsabilitá c.d. amministrativa degli
enti: La parte genérale e la parte speciale del D. Lgs. 8 giugno 2001, n." 231, en G A R U -
TI (a cura di), «Responsabilitá degli enti», op. cit., pp. 113 ss.; VlNClGUERRA, La
struttura, op. cit., pp. 10 ss.
100 Parte II. Sistemas de imputación
mente la corrupción) contraria a la comisión de hechos delictivos
serviría para evadir su responsabilidad208. Una fundamentación más
detenida muestra que lo ocurrido es que de ser un requisito ligado
a la teoría civil de la representación, se ha transformado paulatina-
mente en un criterio que atiende al riesgo generado por la activi-
dad empresarial209. Sólo, por tanto, cuando el hecho se realiza
expresamente en perjuicio de la empresa (vgr., administración des-
leal) cabe exonerar claramente a la entidad 210 .
Una evolución similar, aunque más meteórica, se ha produ-
cido en Francia (pour compte). Paulatinamente la doctrina ha ido
equiparando este requisito a cualquier delito que tenga como
función contribuir a la organización, el funcionamiento o la
consecución de los objetivos de la persona jurídica211. El D.
Lgs. 2002/231, en Italia, simplemente renuncia a este elemento,
al igual que el art. 31 bis del Proyecto de reforma del CP espa-
ñol. Ello es lógico. La «finalidad de la empresa» tiene sentido en
un sistema de incriminación de numerus apertus, pero no en el
caso italiano, donde el legislador ciñe la responsabilidad de
empresa a un número limitado de figuras delictivas. Con esta
técnica, simplemente, el legislador señala a la empresa aquellos
delitos que debe evitar, por generar su actividad un incremento
del riesgo de que sean realizados212. Esta técnica procede clara-
208
Vid., por ejemplo, muy claramente United States v. Basic Construction Co (cit.
por LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 656), ante las alegaciones de que la empresa
poseía indicaciones expresas rechazando la realización de acuerdos anticompetiti-
vos, como el realizado por el agente, que además era un empleado de bajo nivel, el
Tribunal responde: «a Corporation may be held criminally responsable for antitrust
violations committed by its employees if they were acting within the scope of their
authority, or apparens authority, and form the benefict of the Corporation even if...
such acts were against cor pora ty policy or express instructions».
209
Vid. COFFEE, Corporate Criminal, p. 256, Developments in the Law. Corporate
Crime, op. cit., pp. 1249 s. («dentro de los fines de la empresa no significa otra cosa
en la práctica que el hecho ocurra mientras el empleado realizaba una tarea rela-
cionada con su trabajo»); más ampliamente y con ulteriores referencias, SYKES, The
Boundaries of Vicarious Liabüity, op. cit., pp. 572 ss.; en castellano puede verse
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 35 s.
210
Vid. las citas jurisprudenciales en Corporate Criminal Liability, op. cit., p. 373,
not. 44.
2,1
Di MAGLIE, Etica, pp. 208 s.
212
Por esta razón VlNClGUERRA señala, por ejemplo, que quizás fuera necesario
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 101
mente de-las decisiones marco y el II Protocolo al CPFI. Al ir
la UE introduciendo la responsabilidad de las personas jurídicas
delito a delito, carece de sentido mencionar este requisito. La
referencia a la actuación dentro de los fines de la empresa tam-
poco aparece en la teoría de la identificación, donde basta con
la actuación del alter ego, en los términos antes señalados.
3.1.4. En el interés de la empresa
El interés de la empresa, elemento de marcado carácter subjeti-
vo, ha experimentado también un notable proceso de abstracción y
objetivización. No resulta necesario que el beneficio de la empresa
sea el objeto exclusivo del agente, ni tampoco es necesario que
exista un beneficio efectivo. La existencia de provecho tiene sobre
todo una misión procesal, en cuanto que facilita la prueba de que
el agente actuó en el interés de la empresa. Por no ser necesario, no
es preciso que la persona física actúe con un elemento subjetivo
especial consistente en beneficiar a la empresa. Aunque ni remota-
mente aparezca esta intención, si tras la comisión del hecho una
persona con capacidad de supervisión ratifica el comportamiento, se
entiende cometido en su interés 213 .
incluir la necesidad de que el agente actuara «por cuenta» de la empresa en una hi-
potética ampliación del número de delitos, La struttura dell'illecito, op. cit., p. 23.
213
De nuevo la evolución es similar para todos los países que han acogido la
vicarius liability. Así, para USA vid. COFFEE, Corporate Criminal, op. cit., p. 246; Deve-
lopments in the Law. Corporate Crime, op. cit., p. 1250; GÓMEZ-JARA, La responsabili-
dad penal, op. cit., pp. 36 ss. En Italia, expresamente el texto legal contiene tal dila-
tación. Al emplear las expresiones «interesse o a ventaggio» pretende acoger tanto los
supuestos en que existe una mera intención, como aquellos otros en que sólo ex
post se aprecia la ventaja. Por otro lado, y aunque se indica con rotundidad que «el
ente no responderá si las personas... han obrado en interés exclusivo propio o de
terceros», la doctrina ha empezado a realizar matizaciones similares a las que se
señalan en el texto; vid., por todos, D E SIMONE, I profdi sostanziali, op. cit., p. 102.
VINCIGUERRA, La struttura dell'illecito, op. cit., p. 23, quien con razón se pregunta
cómo habrán de interpretarse estas expresiones cuando la responsabilidad se
extienda a infracciones imprudentes o delitos como el medio ambiente o la segu-
ridad en el trabajo: ¿no cumplir con la legislación medioambiental puede enten-
derse que beneficia a la empresa en cuanto que le ahorra costes? En Francia
expresamente se admite que «resulta posible considerar a la persona jurídica res-
102 Parte II. Sistemas de imputación
3.2. Virtudes, problemas y defectos de la responsabilidad vicarial
(En busca de un modelo propio —i." Parte—)
Examinados los rasgos que caracterizan a la responsabilidad por
transferencia o heterorresponsabilidad en el derecho positivo,
corresponde ahora su análisis crítico. Para ello se comprobará, pri-
mero, su encaje constitucional (¿permite el derecho penal constitu-
cional este modelo de imputación?), después se abordarán sus posi-
bles inconvenientes de política criminal.
3.2.1. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación inconstitucional?
En un Estado constitucional la única barrera infranqueable para el
legislador es el derecho penal constitucional. La legitimidad de una,
decisión no depende ni de determinadas concepciones dogmáticas,
por ejemplo en torno al concepto de acción, ni iusfilosóficas. Pues
bien, como es conocido, muchas de las críticas contrarias a la respon-
sabilidad penal de personas jurídicas aducen su posible inconstitucio-
nalidad debido a la violación del principio de culpabilidad214.
La crítica constitucional se desarrolla en dos niveles. En el primer
nivel tendría gran importancia la naturaleza jurídica de la infracción.
Aunque, como he prometido al comienzo de esta obra, no
voy a utilizar argumentos terminológicos, lo cierto es que no
puede dejarse notar que muchos de los que esgrimen este argu-
mento, después se dan por satisfechos con un simple cambio de
nomenclatura. Así, por ejemplo, ocurre con Jakobs215 o con Fei-
ponsable penalmente del homicidio o las lesiones imprudentes ocasionadas por no
aplicar una regla de seguridad», cfr. Di MAGLIE, Etica, op. cit., p. 208.
214
Sin ánimo de exhaustividad resalto por la profundidad de sus críticas los
trabajos de JAKOBS (87 ss.), SILVA SÁNCHEZ (173 ss.) y FEIJOO (219 ss.), contenidos
en GARCÍA CAVERO (dir.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas órganos y
representantes, op. cit. Vid. también, con más amplitud, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones
para personas jurídicas, op. cit., pp. 60 ss.
215
Op. ult. cit., pp. 92 ss.: «puede perfectamente imponerse una sanción a una
persona jurídica o a una masa patrimonial heteroadministrada, tan sólo no debe
bautizarse con el nombre de "pena" si se quieren evitar confusiones».
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 103
joo 216 o Silva217 que expresamente se muestran partidarios de un
sistema similar al del 129 del CP español, donde la consecuen-
cia accesoria que se le impone a la persona jurídica deriva del
hecho ilícito de la persona física218. Como ya hemos advertido,
la autonomía del derecho constitucional para fijar conceptos,
como el de pena, lo hace inmune contra la estafa de etiquetas.
Con independencia de la etiqueta que se adopte, lo que está cla-
ro es que la responsabilidad de las personas jurídicas pertenece al
conjunto del derecho sancionador y, por tanto, le serán de apli-
cación las garantías del ius puniendi219.
En el segundo, que es el que aquí interesa, lo relevante es si cas-
tigar a un colectivo mediante una sanción de naturaleza penal es
conforme a la Constitución. En este último plano las críticas afec-
tan tanto al modelo vicarial como al modelo relativo a la culpabili-
dad de organización, si bien debe reconocerse que son más intensas
cuando van referidas a la idea de transferencia de culpabilidad, has-
ta el punto de que para un sector doctrinal, como Gómez-Jara 220 , e
incluso para el legislador italiano, sólo un modelo que fundamente
la responsabilidad en la culpabilidad propia de la empresa es con-
forme con la constitución.
Con elfinde que en la argumentación no se entremezclen pla-
nos distintos conviene dividir el análisis de la constitucionalidad de
la responsabilidad de las organizaciones en tres aspectos distintos: el
primero de ellos versa sobre los efectos de la sanción sobre terce-
ros «inocentes», como son los socios; el segundo analiza la compa-
tibilidad de la doble sanción con el principio de non bis in idem y
proporcionalidad; el tercer plano es el que interesa a los efectos de
216
Op. ult. cit., pp. 252 ss.: «El Estado interviene jurídico-peñalmente frente a
las empresas y personas jurídicas de forma distinta a como tradicionalmente ha
mantenido ha venido haciendo con los individuos... este tipo de reacciones jurídico-
penales sui generis tiene su fundamento en la peligrosidad objetiva o instrumental»
(las cursivas son mías).
2,7
Op. ult. cit., pp. 183 ss.
218
Igualmente GRACIA/BOLDOVA/ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurídicas,
op. cit., p. 568, expresan dudas de constitucionalidad en torno al art. 32.1 si su
naturaleza es penal, pero no si es civil.
219
Como reconoce SILVA, op. ult. cit., p. 191.
220
El nuevo art. 31.2 del Código penal, op. cit., pp. 257 ss.
104 Parte II. Sistemas de imputación
elegir, constitucionalmente hablando, entre un modelo de autorres-
ponsabilidad o heterorresponsabilidad.
a) Corporatepowery derechos fundamentales
Previamente a todo este análisis conviene reflexionar sobre una
cuestión de vital importancia para la política jurídica en materia de
derechos fundamentales: ¿hasta qué punto deben ser de aplicación a
las personas jurídicas los derechos fundamentales? Y es que en esta
materia tengo la impresión de que el análisis se ha abordado desde
coordenadas estrictamente técnico-jurídicas, sin reparar demasiado
en los peligros o bondades existentes en el hecho de atribuir a las
corporaciones derechos fundamentales semejantes a las de las perso-
nas físicas.
Algo bien distinto ha ocurrido y ocurre en los Estados Unidos
donde desde el siglo xix, es decir, desde el momento en que las per-
sonas jurídicas lograron sus primeros éxitos ante el TS, logrando su
equiparación con las personas físicas en materia de derechos funda-
mentales, buena parte de la doctrina ha sido muy crítica con este
proceso. En efecto, para determinados autores la captación de los
derechos fundamentales por las personas jurídicas resulta una estrate-
gia más de las empresas para aumentar su poder. Los derechos funda-
mentales nacen para proteger al individuo frente al Estado todopode-
roso, por lo que resulta cuestionable que las grandes corporaciones
con un poder semejante al estatal y, en cualquier caso, mucho mayor
que el de la mayoría de las personas físicas, utilicen estas garantías para
poner en jaque al propio Estado que tras haberlas autorizado intenta
controlarlas221. El ejemplo paradigmático sería lo ocurrido con aque-
llos derechos constitucionales incluidos tras la abolición de la esclavi-
tud, como singularmente la Fourteenth Amendment destinada a ampliar
el concepto de ciudadanía para incluir en él a los antiguos esclavos.
De las 288 sentencias delTS que versan sobre esta enmienda, sólo 19
221
Vid. con referencias a la bibliografía básica, LAUFER, Corporate Bodies,
op. cit., p. 54; para una historia crítica de la evolución de la jurisprudencia del TS
norteamericano, KRANNICH, The Corporate «Person»: A New Analytical Approach to
a Flawed Method qf Constitutional Interpretaron, «Loyola University Chicago Law
Journal», Vol. 37, 2005, pp. 61 ss.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 105
tutelan o guardan, relación con ciudadanos de color, el resto han sido
interpuestas por las corporaciones con el fin de proteger su propie-
dad frente al Estado. Las sentencias de comienzos del siglo XX que
declararon la inconstitucionalidad de las leyes que pretendían impo-
ner el salario mínimo o regular los horarios de trabajo se hicieron
precisamente, toda una paradoja, amparados por una enmienda desti-
nada a la protección de la clase social más desfavorecida222. No debe
por ello extrañar que desde los sectores más comprometidos con los
intereses colectivos se proponga incluso reformar la Constitución con
el fin de negar el carácter de «persona», desde el punto de vista cons-
titucional, a las personas jurídicas 223.
Esta línea de pensamiento está bien patente al abordar los pro-
blemas constitucionales derivados de la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas. De este modo, por ejemplo, una voz tan destacada
como la de Richard Gruner señala que en cuanto creación artificial
del derecho, es el propio ordenamiento el que debe decidir los
derechos constitucionales de que deben gozar las personas jurídicas.
Nada impide por ello que sean sometidas a regímenes de responsa-
bilidad más estrictos que las personas físicas en aras a la consecución
de determinados fines públicos. Sería el caso de la responsabilidad
vicarial, un auténtico sistema de responsabilidad objetiva. Las estric-
tas garantías del derecho penal individual tendrían sentido en rela-
ción a individuos de carne y hueso, quienes de un modo real sien-
ten y disfrutan de las libertades básicas, restringidas por la pena o el
proceso penal 224 .
En la jurisprudencia constitucional española, como es bien sabi-
do, la línea imperante pasa por la atribución de ciertos derechos a
222
BALKAN, The Corporation, op. cit., p. 16.
223
Vid. MAYER, Personalizing the impersonal: Corporations and the Bill of Rights,
«Hastings Law Journal», n.° 41, 1990, p. 577. En general puede decirse que desde
los años 30 hasta los 70, bajo el predomino del Legal Realism como metodología
jurídica la personalidad constitucional de las corporaciones apenas si fue debatida.
Sólo en los convulsos años 70, tras el surgir de los movimientos de defensa de los
consumidores o del medio ambiente, y de figuras tan importantes en el debate
norteamericano como RALPH NADLER, se vuelve a discutir la oportunidad de que
las personas jurídicas disfruten de derechos fundamentales, vid. KRANNICH, The
Corporate «Person», op. cit., pp. 86 ss.
224
GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 2-10, 2-17 ss.
 106 Parte II. Sistemas de imputación
las personas jurídicas de naturaleza privada, dependiendo de la natu-
raleza constitucional del derecho fundamental. Como después se verá
[injra c)] mientras la extensión de determinados derechos fundamen-
tales está plenamente consolidada, en el caso de otros, especialmente
aquellos que derivan de la dignidad personal, su aplicación resulta
más discutida. Cuando el T C considera aplicable la aplicación de un
derecho fundamental a las corporaciones su argumentación pasa por
considerar que la protección constituye un efecto reflejo del derecho
fundamental de que gozan las personas naturales que la integran.
Rara vez por ello225, y a diferencia de lo que ocurre en la jurispru-
dencia constitucional norteamericana 226, su argumentación pasa por
considerar expresamente a la persona jurídica, en cuanto ente autó-
nomo, como titular del derecho constitucional227. Dicho de forma
sucinta, lo decisivo para nuestro T C es si a la luz de un derecho cons-
titucional en concreto y su finalidad, tiene sentido que éste se extien-
da a las personas jurídicas, con el fin de que éstas puedan alcanzar los
fines para los que han sido creadas por las personas físicas.
En cualquier caso, lo que ahora interesa destacar, como argu-
mento transversal de cuanto después se indicará, es que la política
jurídica en materia de derechos fundamentales debe tener presente
la amenaza del poder corporativo (supra § 2.2.5) y el peligro que de
éste se deriva para intereses sociales muy importantes. Este nuevo
contexto quizás requiera realizar algún tipo de matiz o restricción
en la extensión de derechos fundamentales a las corporaciones 228 .
225
Vid., no obstante, en relación al derecho al honor la STC 139/1995 y la
interpretación que de ella hace VIDAL MARTÍN, Derecho al honor, personas jurídicas y
tribunal constitucional, «InDret», n.° 2, 2007.
226
Donde desde mediados del s. xix con la mítica Santa Clara County v. Sou-
thern Pacific Railroad Co (1886) se tiende a utilizar el argumento de que se trata de
personas equiparables. Cfr. KRANNICH, The Corporate Person, op. cit., pp. 67 ss.
y 90 ss.
227
Al respecto, BACIGALUPO SAGGESE, LOS derechos fundamentales de las personas
jurídicas, «Revista del Poder Judicial», n.° 53, 1999, pp. 49 ss.; GÓMEZ M O N T O R O ,
La titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas: un intento de fun-
damentación, «Revista Española de Derecho Constitucional», n.° 65, 2002,
pp. 49 ss.; el mismo, La titularidad de derechos fundamentales para personas jurídicas: un
intento de fundamentación, en «La democracia constitucional: Estudios en Homena-
je al Profesor Rubio Llórente», Vol. 1, 2002, p. 387.
228
Un buen ejemplo práctico de cómo opera este argumento lo encontramos
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 107
En el fondo, fruto de una ponderación de espíritu similar a la que
aquí se propone, es la que el T C realiza, por ejemplo, para negar
que las personas jurídicas públicas puedan ser titulares de derechos
fundamentales, pues ello supondría una lógica inversa a la que ins-
pira estos derechos. Atribuirles derechos fundamentales significaría
que el Estado se prevale de sus propias limitaciones para sorpren-
dentemente hacerse más fuerte frente a los ciudadanos.
Ahora bien, dicho esto, también debe señalarse que la atribución
de determinados derechos fundamentales a las personas jurídicas,
como la legalidad, non bis in idem, la tutela judicial efectiva o el haz
de garantías que se derivan del proceso justo, es no sólo necesario de
acuerdo con la doctrina del «derecho penal en sentido amplio», sino
que también social y jurídicamente legitima la atribución de respon-
sabilidad a los colectivos. Si constitucionalmente se les reconoce
como personas, y se les atribuye derechos tan importantes como la
libertad de expresión, los argumentos para atribuirles responsabilidad
desaparecen. Atribución de derechos de ciudadanía y atribución de
responsabilidad es un binomio que va naturalmente unido 229 .
b) Socios indirectamente afectados y principio de personalidad
de las penas
La crítica tradicional contra la responsabilidad de las personas
jurídicas representa una cuestión de constitucionalidad que podría
formularse del siguiente modo: castigando al colectivo castigamos a
los socios inocentes y ello atenta contra el principio de culpabili-
dad, en su acepción de personalidad de las penas 230 . La pregunta
en la jurisprudencia norteamericana, donde tras la conocida National Bank v.
Bellotti (1978) que considera contrario a la Constitución —al derecho a la liber-
tad de expresión— la prohibición de que las personas jurídicas realicen contribu-
ciones electorales, el TS ha dado marcha atrás en otras decisiones ante el temor,
precisamente, de que el poder corporativo, a través de la financiación electoral,
ponga en peligro la democracia norteamericana, vid. KRANICH, The Corporate Per-
son, op. cit., pp. 98 s.
229
Sobre este argumento, GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa,
op. cit., pp. 289 ss.; LAUFER, Corporate Bodies, op. cit., p. 56.
230
De hecho, era ésta la principal alegación ante el TS norteamericano en
New York Central & Hudson River con el fin de considerar inconstitucional la res-
108 Parte II. Sistemas de imputación
clave sería la siguiente: ¿una consecuencia jurídica perteneciente al
ius puniendi en sentido amplio con daños colaterales sobre terceros
es inconstitucional?
La respuesta es, claramente, no. Es de sobra conocido que cual-
quier tipo de sanción penal produce efectos perjudiciales para terce-
ros, por ejemplo, entre miembros de la unidad familiar, cuando uno
de sus miembros es privado de libertad o fuertemente multado.
Igualmente es un hecho sociológico indiscutido que la pena impues-
ta a los miembros de la familia puede estigmatizar socialmente al res-
to. Si el principio constitucional de personalidad de las penas vetara
cualquier efecto colateral, el catálogo de sanciones penales poco
menos que desaparecería231. Por otro lado, creo que es necesario
tener en cuenta para evaluar la constitucionalidad que el efecto sobre
los socios no suele ser de una gravedad desproporcionada, y en abso-
luto puede compararse con un supuesto puro de transferencia de res-
ponsabilidad de las personas jurídicas. La argumentación del tribunal con el fin de
salvar esta objeción utiliza la idea de transferencia de responsabilidad, que es como
vamos a ver la que la doctrina más reciente pone en tela de juicio como razón
adecuada para cumplir con el principio de culpabilidad.
Más de un siglo después en los debates parlamentarios sobre el art. 31.2 del
CP español (BOCG 145 de 23 de junio de 2003, pp. 66 ss. —Congreso— y
BOCG 145 de 11 de octubre de 2003, p. 57) se ha vuelto a plantear que el cita-
do precepto «pone en cuestión la tradicional comprensión del principio de culpa-
bilidad según el cual las personas jurídicas no pueden ser penalmente responsa-
bles». Algún grupo parlamentario de forma aún más clara ha señalado que la
responsabilidad de las personas jurídicas supone una «situación injusta en la que se
quedan en una sociedad grande los pequeños accionistas que tienen que soportar
la responsabilidad civil subsidiaria y, además, las multas como responsable la socie-
dad directa y solidariamente, sin haber tenido control de las decisiones delictivas».
Por estas razones fueron varias las enmiendas que proponían la supresión del pre-
cepto o la necesidad de retrasar el debate (vid. BOCG 145, de 23 de junio
de 2003, p. 79; de 11 de octubre de 2003, pp. 87 y 68). U n sector doctrinal a par-
tir del argumento de su posible naturaleza penal ha puesto en entredicho su cons-
titucionalidad por este motivo, vid. D E LA FUENTE HONRUBIA, Las consecuencias
accesorias, p. 71; FERNÁNDEZ TERUELO, Obligación solidaria de la empresa, op. cit.,
pp. 37 s.; GÓMEZ-JARA, El nuevo artículo 31.2 del Código penal, op. cit., pp. 15 ss.;
L U Z Ó N PEÑA, Las consecuencias accesorias, op. cit., p. 25.
231
Aunque el argumento es muy repetido, lo utiliza igual que en el texto
para salvar problemas de constitucionalidad DOLCINI, Principi costituzionali e diritto
pénale alie soglie del nuovo millennio. Riflessioni in tema difonti, diritto pénale mínimo,
responsabiliú degli enti e sanzioni, en «Bav. It. Dir. Proc. Pen.», 1999, pp. 21 ss.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 109
ponsabilidad penal entre personas naturales. Si una sociedad abierta
es sancionada, sus múltiples socios, que a su vez pueden ser personas
jurídicas, no sentirán la pena como algo propio. La pena no estigma-
tiza a ninguna de estas personas y ello sin tener en cuenta que inclu-
so en el catálogo de penas a las personas jurídicas pueden incluirse
bastantes que no supondrán menoscabo patrimonial alguno.
En este punto no sobra un apunte histórico, que enlaza muy
bien con las consideraciones de política jurídica que realizaba en
el apartado anterior: cuando el constituyente italiano redacta el
art. 27 de la CI, donde se recoge expresamente el principio de
personalidad de las penas y que es el principal arma que se
esgrime contra la responsabilidad de las personas jurídicas, tiene
in mente los horrores del fascismo, donde era frecuente todo tipo
de revanchas y vejaciones sobre los familiares de los juzgados
por algún delito de disidencia política232. Pretender que de esta
garantía constitucional se beneficie quien a través de un Fondo
de Inversiones posee un paquete de acciones en la empresa san-
cionada es, cuanto menos, exagerado.
Este primer argumento debe ser completado por un segundo
que sirve para explicar la naturaleza del perjuicio que sufren los
socios. La pérdida patrimonial que experimentan consecuencia de la
pena es un riesgo patrimonial más de los que asumen con su inver-
sión. Un menoscabo patrimonial derivado de un comportamiento
antijurídico dentro de la empresa resulta para los socios similar del
riesgo de pérdida derivada de una mala gestión. No existe razón
alguna para que los accionistas deban soportar el riesgo procedente
de todos los sectores de la actividad empresarial, salvo el provenien-
te de actividades delictivas de sus empleados 233 . Es más, como ya se
ha advertido, en el derecho norteamericano se ha abierto la posibi-
lidad de que los socios puedan entablar acciones de responsabilidad
civil contra los administradores, como consecuencia de las sanciones
que se han impuesto a la empresa.
232
Di M A G U E , Etica, op. cit., pp. 341 ss.
233
Sobre este último argumento, muy extendido en el mundo anglosajón,
con ulteriores referencias, Di MAGLIE, Etica, pp. 347 s.; para su discusión en Ale-
mania, donde los argumentos y contraargumentos han sido similares, EHRHARDT,
Unternehmensdelinquenz, op. cit., pp. 53 ss.
110 Parte II. Sistemas de imputación
En virtud de todas estas razones tampoco puede justificarse
la elección de la teoría de la identificación bajo la presión de
argumentos constitucionales. Además, y dicho sea de paso, ello
supondría hacer descansar la constitucionalidad del modelo en
una ficción que no se acomoda a la realidad. La teoría de la
identificación se basa en una visión piramidal de la organización
empresarial, que no se corresponde con la realidad en buena
parte de las corporaciones. La organización en las grandes
empresas se asemeja más a la imagen de una red integrada por
distintos centros de poder, resultando la política de empresa, de
los pactos y compromisos que se asumen. La teoría de la iden-
tificación atiende sobre todo a empresas cuya organización se
asemejaría a una pirámide, donde los distintos actos no son sino
plasmación de la política impuesta desde el vértice.
c) Principios de non bis in idem y proporcionalidad (persona física
y persona jurídica sancionadas a la vez)
Mucho más relevante e importante me parece el reproche de
inconstitucionalidad que se deriva de los principios de non bis in
idem y de proporcionalidad. En efecto, en la argumentación anterior
he utilizado una trampa. He tomado como modelo de sociedad a
una gran empresa cuyo accionariado está compuesto por un con-
junto muy amplio de sujetos. Las cosas son lógicamente distintas
cuando la sanción se impone a empresas familiares o incluso a entes
relativamente grandes, con una estructura accionarial cerrada, en
donde los accionistas de control son a su vez los responsables de la
entidad sancionados penalmente. Argumentar en torno a la respon-
sabilidad de las personas jurídicas como si se tratara siempre de san-
cionar a grandes multinacionales, altamente descentralizadas y abier-
tas, es desconocer además que la estructura empresarial, al menos de
nuestro país, es bien diferente. N o se puede sin más trasladar razona-
mientos made in USA a un sistema capitalista bastante más modesto
como es el europeo, en general, y el español, en particular.
Dos ejemplos: a) En una empresa familiar (S. L.) dedicada a
la construcción, cuyo accionariado pertenece el 60 % a A, que
además es el administrador principal y la persona encargada de
supervisar las obras, el 20 % a B, familiar de A, y el otro 20 %
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 111
a C, se produce la muerte de un trabajador como consecuencia
de carencias en la dotación de medios de seguridad e higiene.
Además de la sanción penal impuesta a A, la empresa es sancio-
nada con una fuerte multa.
b) La sociedad X S. A. es una entidad dedicada a la cons-
trucción, pese a tener más de 500 trabajadores, y, por con-
siguiente, una estructura organizativa compleja, sus acciones
pertenecen en su totalidad a tres socios, que la dirigen directa-
mente. La sociedad ha utilizado la corrupción de forma conti-
nuada como estrategia empresarial para ganar mercado. Los tres
socios-administradores han participado en la trama, por lo que
han sido condenados por un delito continuado de cohecho. La
sociedad ha sido también fuertemente multada.
Si observamos estos ejemplos, trasluce con claridad que el pro-
blema constitucional de la responsabilidad de las personas jurídicas
no se encuentra en el principio de personalidad de las penas. En
ambos casos la transferencia de responsabilidad no es ninguna fic-
ción. Claramente sociedad y personas naturales son una misma rea-
lidad. Las objeciones constitucionales tienen que ver con otros
principios: con el de proporcionalidad o el de non bis in idem, que
en cierto modo es una manifestación de aquél. Lo que realmente
acaece es que se sanciona dos veces al mismo sujeto, existe una
«doble sanción». El administrador-socio recibe dos sanciones dife-
rentes, la privativa de libertad, y en su caso multa «personal» por el
delito realizado, y una «multa encubierta» a través de la responsabi-
lidad del ente 234 .
La objeción procedente del bis in idem está presente además sea
cual sea el sistema de imputación a las personas jurídicas que se eli-
ja, si bien debe reconocerse que cuando éste es el vicarial, se hace
mas evidente 235 . Pues de la famosa trilogía que compone el princi-
pio (hecho, sujeto, fundamento), la responsabilidad por transferencia
implica reconocer de partida que el hecho es el mismo. En cuanto
234
En Alemania aunque ha sido un argumento un tanto marginal en contra
de la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido esgrimido por algunos auto-
res, vid. E H R H A R D , Unternehmensdelinquenz, op. cit., pp. 55 ss.
235
Vid., por ejemplo, FEIJOO SÁNCHEZ, Sobre el fundamento de las sanciones
penales, op. cit., pp. 223 s.; el mismo, Sanciones para empresas, op. cit., p. 59.
112 Parte II. Sistemas de imputación
al sujeto, es cierto, siguiendo una conocida argumentación del TC,
que éste es distinto y que ello impide hablar de bis in idem. Sin
embargo, aunque toda representación implica per se dos sujetos dis-
tintos, y, por tanto, el argumento del T C es cierto en abstracto, en el
grupo de casos que ahora nos ocupa el argumento del doble sujeto
no tiene otro sustento que una ficción contradicha por la realidad, a
la que no puede darse fuerza alguna con el fin de justificar una vio-
lación de derechos fundamentales236. Además, a diferencia de lo que
ocurre con el sistema de representación civil, donde la actuación del
representante da lugar a una sola consecuencia jurídica que se trans-
mite al representado, en el modelo de responsabilidad de las perso-
nas jurídicas que tomamos como base se parte de una doble sanción,
esto es, tanto para el representante como para el representado.
A la vista de lo anterior, lo único que permite evitar la concul-
cación del principio de non bis in idem es el distinto fundamento de
la sanción: mientras que la pena sirve a la no comisión de hechos,
delictivos mediante la prevención general y especial, la sanción a la
persona jurídica sirve motivando a las personas individuales que for-
man el colectivo para que adopten medidas de autorregulación con
el fin de prevenir e investigar hechos delictivos. Este argumento sería,
por lo demás válido tanto para el sistema vicarial como para el de la
culpabilidad por defecto de organización, pues también el fin del
modelo de heterorresponsabilidad es generar autorregulación.
En el único modelo donde no existirían problemas de bis in
idem es el «monista» o «subsidiario» en el que la personalidad se
imponga sólo a uno de los sujetos, como ocurre, por ejemplo,
en el CP suizo (art. 100 quarter) o en el art. 31 del CP espa-
ñol —modelo de responsabilidad subsidiaria— o generalmente
en el derecho sancionador administrativo español (sistema mo-
nista defacto).
No obstante, este criterio no permite salvar todos los posibles
impedimentos constitucionales de la responsabilidad de las personas
jurídicas, pues queda aún el filtro nada desdeñable del principio de
236
Extensamente D E LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones penales y admi-
nistrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem, Bosch, Barcelona, 1998,
pp. 463 ss.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 113
proporcionalidad. La pregunta sería ahora la siguiente: ¿en los casos
que nos ocupan —sociedades familiares y/o cerradas— para conse-
guir la autorregulación es necesario una doble sanción?, ¿no es sufi-
ciente ya con la pena privativa de libertad o la sanción indivi-
dual?237. Pues, probablemente, sí, y es que resulta razonable pensar
que en una sociedad cerrada basta para motivar eficazmente a la
autorregulación la responsabilidad del jefe de empresa, por lo que
aunque la doble sanción pueda superar el listón de los dos prime-
ros filtros de la proporcionalidad (la idoneidad, y la inexistencia de
otro medio menos gravoso), probablemente sea excesiva y no pue-
da superar la proporcionalidad en concreto. Cuándo existe un exce-
so de sanción, depende de las circunstancias del caso. Por ejemplo,
modificando el supuesto b), si la corrupción fuera realizada por un
ejecutivo subordinado con amplia autonomía no habría un exceso
de sanción, pues seguiría siendo necesario motivar indirectamente a
los socios principales a una buena organización.
Como ya advertíamos, el problema bis in i'ífem-proporcionali-
dad no es específico del modelo vicarial, pues es un problema
estructural a la responsabilidad de las personas jurídicas cuando se
elige —tomando prestado el símil de las medidas de seguridad—
un sistema de «doble vía». La culpabilidad de empresa permite
que las zonas de fricción sean menores, pero no las hace desapa-
recer. Pues aunque aquí el reproche sea distinto: un hecho ilíci-
to—un defecto de organización, aún pueden existir supuestos pro-
blemáticos en empresas pequeñas y medianas cuando la persona
física sea hecha responsable por imprudencia a título omisivo por
no haber puesto en marcha las medidas de organización que se le
requieren a la empresa. Se trata de casos en que sea posible iden-
tificar plenamente la persona física y no exista además una «cul-
pabilidad sobrante» que pueda imputarse a la empresa. Por esta
razón sería conveniente, al igual que en el modelo vicarial man-
tener el principio de cuenta, tal como aquí se propone238.
Este problema constitucional no impide la responsabilidad de las
personas jurídicas, pues existen varias soluciones técnicas. De entre
237
Vid. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., p. 41.
238
Sobre el problema vid. H E I N E , Das kommende Unternehmensstrafrecht
(Art. 100 quartierf), «ZStrR», 121/2003, p. 40.
114 Parte II. Sistemas de imputación
ellas, la que me parece más adecuada es el denominado «principio de
cuenta» que aunque ausente en el non bis in idem nacional ha sido uti-
lizado, por ejemplo, por el TJCE, y es común en la resolución del non
bis in idem internacional239. Su utilización permite al juez en los casos
de doble sanción que tenga en cuenta la duplicidad de consecuencias
jurídicas o que incluso se conforme con imponer una de las sancio-
nes. Como después se desarrollará con mayor detalle240 una segunda
solución es reconocer la existencia de personas jurídicas inimputables,
limitando la responsabilidad de las personas jurídicas a aquellas cuya
organización alcance un determinado grado de complejidad. Esta
propuesta es razonable tanto desde una perspectiva meramente de
política legislativa, como atendiendo argumentos teóricos. En realidad
las razones que sustentan la responsabilidad penal de personas jurídi-
cas únicamente se encuentran en empresas grandes, en entes peque-
ños es fácil atribuir responsabilidades individuales y objetivos, como
motivar a la autoorganización del ente carecen de sentido.
De este modo, la mayoría de los casos de non bis in idem o de
infracción del principio de proporcionalidad vendrían solucionados
por este límite cuantitativo relativo al tamaño de la empresa —que
supone un equivalente a la inimputabilidad—; en el resto de casos
—empresas imputables— operaría el principio de cuenta. Obsérve-
se que en realidad —y ello se verá con mayor claridad cuando se
desarrolle el argumento de las personas jurídicas inimputables— la
actuación del principio de cuenta recuerda a la plasmación del sis-
tema vicarial en los semiimputables. Será de aplicación en relación
empresas, que aunque superen las barrera normativa que se esta-
blezca para la imputabilidad, presenten «anomalías», cifradas en el
grado reducido de complejidad que manifiestan. Sólo cuando la
persona jurídica aparezca, por su tamaño y estructura organizativa,
como un ente independiente de la persona natural resulta posible la
doble sanción «plena». En la medida en que la persona jurídica
carece de organización o ésta no es sino una simple herramienta de
una persona individual, que además es la sancionada por el delito,
sólo cabe una única sanción. Donde no hay otra estructura organi-
zativa que la voluntad «del jefe», que además va a ser sancionado, no
hay defecto de organización alguno que sancionar.
239
N I E T O M A R T Í N , Fraudes comunitarios, op. cit., pp. 160 ss.
240 § 4
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 115
d) Persona jurídica sancionada y principio de culpabilidad
El apartado de posibles objeciones constitucionales no puede
cerrarse, sin ocuparse de la siguiente, que afecta, ahora sí, funda-
mentalmente a los sistemas de heterorresponsabilidad: la caracterís-
tica principal del modelo vicarial, en cualquiera de sus versiones, es
que desde el punto de vista de la empresa funciona como strict lia-
bility, como un sistema de responsabilidad objetiva; aunque la
empresa ponga la mejor voluntad y realice esfuerzos considerables
en autorregulación, su responsabilidad seguirá intacta y este buen
comportamiento no será tenido en cuenta. La pregunta que de aquí
se deriva es sencilla: ¿es obligado constitucionalmente, como conse-
cuencia del principio de culpabilidad, admitir un modelo de res-
ponsabilidad que tenga en cuenta las medidas y esfuerzos que hayan
podido adoptarse en la empresa?
Así lo ha entendido, por ejemplo, el legislador italiano don-
de, además de argumentos utilitaristas, ha tenido presente consi-
deraciones de índole constitucional para dar relevancia a la cul-
pabilidad de empresa. Lo expresa con gran claridad la Relazione
al D. Lgs. n.° 231/2000. Tras reafirmar la identidad sustancial de
principios a todas la ramas de ius puniendi estatal, recuérdese que
se trata de sanciones administrativas241, señala que la traslación
del principio de culpabilidad conlleva la necesidad de mostrar
que el delito es expresión de la política empresarial o al menor
de una culpabilidad de organización242.
Gómez-Jara, entre nosotros, mantiene también que sólo la
culpabilidad propia de la empresa resulta conforme con la
Constitución. Para ello toma como criterio la jurisprudencia del
TC relativa a las condiciones bajo las cuales el pago de sancio-
241
«La C E D H y la mejor doctrina concuerdan al señalar que las garantías
imprescindibles del derecho penal deben ser aplicadas también a otras formas de
derecho sancionatorio de contenido punitivo... el primero entre todos el de cul-
pabilidad».
242
Relazione, op. cit., p. 444, y en la doctrina, MANNA, La C. D. Responsabilitá
amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d'insieme, en «RTDPE», 2002,
p. 506.
116 Parte II. Sistemas de imputación
nes administrativas de forma solidaria resulta constitucional, pro-
blema en torno al cual el Alto Tribunal español ha reiterado que
sólo cuando el obligado solidario resulta también culpable, p u e -
de establecerse la regla de solidaridad en el pago de la multa en
relación a todos los culpables. Para este autor la citada doctrina
conformaría el listón de constitucionalidad mínimo aplicable a
la responsabilidad de las personas jurídicas que no superaría el
modelo de imputación vicarial 243 .
En sentido contrario se manifestó hace ya años el Tribunal
Constitucional alemán que considera salvado el principio de
culpabilidad constitucional a través de la imputación del hecho
de la persona física a la jurídica 244 . Asimismo, y si el listón lo c o -
locamos en la doctrina del T E D H , tampoco creo que la vicarious
liability pueda ser considerada, ni mucho menos contraria al
Convenio. Recuérdese, por ejemplo, como en el asunto Salabia-
ku consideraba aceptables los sistemas de responsabilidad objeti-
va relativos a las personas físicas, con tal de que existieran posi-
bilidades de defensa 245 . C o n lo cual, y ad maiorem, dado que al
menos el modelo de imputación vicarial exige demostrar «una»
culpabilidad salvaría con creces el listón del Convenio.
El p u n t o clave para resolver esta cuestión radica en decidir si
el principio constitucional de culpabilidad tiene igual sentido para
243
GÓMEZ-JARA ciertamente vierte estos argumentos en relación al art. 31.2,
donde, como sabemos, se instaura una responsabilidad directa solidaria entre per-
sonas físicas (Administradores) y jurídicas, pero en definitiva sus argumentos son
extrapolables en general a todo el modelo de la responsabilidad por transferencia;
vid. GÓMEZ-JARA, El nuevo art. 3i.2. del CP, op. cit., pp. 17 ss. y luego p. 23, en
donde refiriéndose al art. 31 señala expresamente: «La virtud, si acaso, de esta
opción del legislador, es la de mostrar la dificultad de compaginar constitucional-
mente los modelos de heterorresponsabilidad con los parámetros del Derecho
penal moderno».
244
BVerfGE 20, 323, 333, también en NJW, 1967, pp. 195 ss., argumentación
que después acoge el legislador en la fundamentación del § 30 OWiG; vid. EHR-
HARDT, Unternehmensdelinquenz, op. cit., pp. 82 s. En la doctrina alemana mantiene,
no obstante, que el modelo vicarial o de la imputación es contrario a la Consti-
tución y que debería adoptarse, en el futuro, un modelo de culpabilidad propia,
ZlESCHANG, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen im franzósischen
Recht - Modellcharakter für Deutschland, «ZStW», 2003, Bad. 115, p. 129.
245
NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios, op. cit., pp. 122 s.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 117
las personas físicas que para las personas jurídicas [vid. infra a)].
Tarea nada sencilla si atendemos a que el T C español hasta el
m o m e n t o n o ha indicado cuál es el fundament o y la ubicación
del mismo. N i tan siquiera sabemos si es u n d e r e c ho fundamental.
Por m i parte, coincidiendo en ello c o n el sector doctrinal m a y o -
ritario, considero que el f u n d a m e n to último de la culpabilidad n o
es otro q u e el respeto a la dignidad de la persona y el libre desa-
rrollo de la personalidad, g o z a n do además de rango de derecho
fundamental 2 4 6 .
La dignidad personal requiere del ius puniendi que el hombre
sea tratado según sus decisiones, manifestaciones o intenciones,
o lo que es lo mismo, que no sea degradado a la categoría de
objeto. Por ello es inadmisible la responsabilidad objetiva o for-
mas más depuradas como el versan in re illicita, en cuanto que
supone la degradación del hombre a la categoría de objeto. E
igualmente resulta necesario tener en cuenta su capacidad y
posibilidad de motivación, a través del error y la inimputabili-
dad. Sancionar penalmente a quien no estaba en condiciones de
ser motivado supone desconocer que la atribución de responsa-
bilidad penal únicamente puede hacerse como consecuencia de
un comportamiento autorresponsable. El libre desarrollo de la
personalidad por su parte impide elevar el reproche atendiendo
a la forma de ser o haber llegado a ser.
Pues bien, si los fundamentos del principio de culpabilidad son
los que acaban de mencionarse, resulta cuestionable entender que la
culpabilidad de las personas físicas y jurídicas tenga la misma rele-
vancia y contenido constitucional. Las personas jurídicas son preci-
samente medios, objetos, puestos al servicio del h o m b r e para que
pueda alcanzar determinados fines. Resulta difícil p o r ello pretender
que gocen de u n derecho derivado de la dignidad, valor que se
o p o n e precisamente a la objetualización de la persona. Es cierto
que, precisamente, en cuanto medios según la jurisprudencia cons-
titucional gozan de derechos fundamentales. Pero c o m o consecuen-
cia de esta instrumentalidad, y al m e n o s en lo que concierne a la
culpabilidad, también se acaba difuminando el ataque a la dignidad
Extensamente, NIETO MARTÍN, El conocimiento del derecho, op. cit., pp. 32 ss.
118 Parte II. Sistemas de imputación
que supone el sistema de responsabilidad objetiva directamente apli-
cado a las personas físicas.
Esta afirmación no cierra el paso a que, tras un análisis más
detenido, determinadas manifestaciones del principio de culpabili-
dad, distintas a la interdicción de responsabilidad objetiva, sí que
pudieran trasladarse a las personas jurídicas 247 . Así, por ejemplo, no
puede ponerse en duda que toda la vertiente del principio de cul-
pabilidad relacionada con la presunción de inocencia, que veta los
delitos de sospecha, sea de aplicación también a personas jurídicas.
Igualmente si el reconocimiento del error de prohibición forma
parte del principio de culpabilidad, también considero obligado que
sea de aplicación a la responsabilidad de personas jurídicas, como,
por otro lado, nadie discute.
En suma, a la vista de cuanto acaba de señalarse, puede concluir-
se que: a) la responsabilidad de la persona jurídica no es contraria al
principio de culpabilidad, pues éste o bien no es aplicable a las per-
sonas jurídicas o —en lo que, a mi juicio, constituye la mejor op-
ción— presenta necesariamente matices importantes; b) a partir de
aquí, y a falta de un análisis más detallado, en la situación actual no
existen suficientes argumentos para indicar que resulta contrario al
principio de culpabilidad constitucional aplicable a las personas físi-
cas un sistema de responsabilidad basado en la responsabilidad vica-
rial. Y ello aunque haya de reconocerse que la culpabilidad de orga-
nización, prima facie, aumenta las posibilidades de defensa de la
persona jurídica y, por tanto, sirve para consagrar una formulación
del principio de culpabilidad que proporciona un mayor grado de
equivalencia funcional con el existente en las personas físicas.
De hecho, como ya tuve ocasión de exponer, la conocida
—y ciertamente oscura— sentencia del TC 246/1991 puede
interpretarse muy bien en el sentido de la culpabilidad de orga-
247
Tal como, por ejemplo, ocurre con la inviolabilidad del domicilio a partir
de la STC 69/1999, donde se señala que debido a la vinculación de este derecho
fundamental con la intimidad, predicable sólo de personas físicas, su contenido
constitucional no puede ser el mismo. Ésta podría ser en realidad la lectura más
correcta de la famosa sentencia del T C 246/1991, cuya doctrina más que referida
al principio de culpabilidad en el derecho sancionador administrativo, podría ir
referida a la plasmación del principio de culpabilidad en las personas jurídicas.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 119
nización24a. -No obstante, esta sentencia, en absoluto cierra el
paso a otro tipo de modelos de imputación. De hecho, la sen-
tencia recaía sobre un tipo de sanciones administrativas que se
acoplaban muy bien a este tipo de argumentación249. Tras la sen-
tencia buena parte de la doctrina administrativa ha mantenido
por ello que el modelo vicarial puede ser posible. Claro está que
para cerrar el círculo de las posibles y complicadas interpretacio-
nes siempre podría mantenerse en este punto que al igual que el
principio de culpabilidad de las personas físicas conoce modula-
ciones en el derecho sancionador administrativo, también ocurri-
ría lo propio con el relativo a las personas jurídicas.
Podría argumentarse igualmente que la inadmisibilidad cons-
titucional del modelo de transferencia de responsabilidad provie-
ne del principio de proporcionalidad o del de igualdad. En rela-
ción al primero el argumento vendría a ser que una sanción
impuesta la empresa que «a puesto todo lo mejor de su parte» es
excesiva (proporcionalidad en sentido estricto) o inútil (inidó-
nea), pues no incita a la empresa a cooperar con la administra-
ción de justifica y ser transparente. Igualmente podría señalarse
que resulta arbitrario tratar igual a la empresa que se ha «autoor-
ganizado» correctamente que a aquella que no lo ha hecho. Pues
bien, aunque comparto estos argumentos, y de hecho en este
lugar no va a mantenerse un modelo vicarial, no creo que a la
luz de la actual puedan prosperar. Tanto el principio de igualdad
y más aún el de proporcionalidad son bastante modestos en el
control del legislador. Cuando la cuestión constitucional versa
sobre la eficacia de una normativa o su exceso, cuestiones la pri-
mera de base empírica y la segunda altamente valorativa, la in-
constitucionalidad sólo aparece cuando es evidente la equivoca-
ción. Pues bien, en el plano doctrinal la vicarious liability sigue
teniendo partidarios y son varios los ordenamientos que acogen
este modelo; se hace por ello muy difícil mantener —constitu-
cionalmente— la ausencia absoluta de razonabilidad.
Tampoco me parecen definitivas las observaciones de Gó-
mez-Jara. Si lo que dice este autor fuera cierto, sería ya incom-
patible con la Constitución la imposición de sanciones adminis-
trativas a las personas jurídicas, que en nuestro derecho
N I E T O M A R T Í N , Fraudes comunitarios, op. cit., pp. 205 ss.
N I E T O , Derecho administrativo sancionador, op. cit., pp. 306 ss. y 312 s.
120 Parte II. Sistemas de imputación
obedecen a un modelo de transferencia de responsabilidad muy
relajado. La doctrina del TC sobre el pago solidario de las san-
ciones es aplicable, por tanto, a supuestos de distintas personas
físicas o jurídicas, pero no puede ser extrapolada a la relación
entre representantes y personas jurídicas.
En conclusión: el modelo vicarial es constitucionalmente inobje-
table siempre y cuando posibilite utilizar al órgano judicial encargado
de determinar la pena utilizar el principio de cuenta y por supuesto
se respeten los derechos de defensa. Ambos requisitos son necesarios,
por lo demás, sea cual sea el modelo de imputación elegido. En estos
momentos no existen argumentos constitucionales suficientes que
hagan preferible un modelo basado en la propia culpabilidad de la
empresa o en su «defecto de organización». Así las cosas, los posibles
defectos o virtudes de este modelo son de índole práctica. El debate
legislativo en torno a su adopción debe, pues, centrarse en este terre-
no y no en el del derecho penal constitucional.
3.2.2. ¿£s la vicarious liability un modelo de imputación eficaz
y teóricamente consistente?
El modelo de responsabilidad por transferencia es desaconsejable
político-criminalmente, pero sobre todo lo es cuando se adopta el
concepto estricto de agente que propone la teoría de la identifica-
ción. Este concepto frustra la mayor parte de los objetivos que se
pretenden a través de la responsabilidad corporativa. En concreto,
plantea cuatro graves disfunciones:
Primera: Un sistema vicarial construido sobre esta base recupera
problemas característicos de la responsabilidad individual, como son
los que he denominado antes como los problemas de la identificación
y de la culpabilidad, en cuanto que obliga a buscar un culpable entre
los superiores. No aligera, por tanto, la sobreexplotación del derecho
penal individual que sigue estando obligado a extender, hasta límites
que pueden resultar criticables, la responsabilidad de las personas
naturales. Es verdad, no obstante, que esta razón empieza a perder
peso cuando el hecho de conexión deja de ser en cuanto tal la con-
ducta delictiva y se conforma con una falta de vigilancia, como ocu-
rre en los modelos más relajados de la teoría de la identificación.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 121
Segunda: La teoría de la identificación o un concepto estricto de
agente, en una suerte de efecto dominio, pone en peligro el resto
de los objetivos de la responsabilidad colectiva. Así, no es capaz de
trasladar eficazmente a la empresa los costes que se derivan de su
producción (supra § 2.2.4). Desde este punto de vista, es ciertamen-
te indiferente el grado en la jerarquía de quien actúa. No se entien-
de muy bien por qué la empresa únicamente debe asumir el coste
social de los comportamientos delictivos realizados por la cúspide.
Tercera: El concepto estricto de agente es peligroso para el pro-
ceso penal (supra § 2.2.4). Un efecto de este sistema es que incita a
los administradores a descargar su responsabilidad en los empleados.
Con ello no sólo intentará lograr objetivos de carácter personal (no
ser removido de su puesto, sujeto a responsabilidad, ver menoscaba-
do su honor...), sino también evitar pérdidas para la persona jurídi-
ca. Es decir, los incentivos para buscar «cabezas de turco» o «chivos
expiatorios» entre los niveles inferiores son notables. Esta estrategia
defensiva incrementa a su vez el peligro de error judicial, que sólo
puede compensarse aumentando los gastos del proceso. En suma
desconoce el objetivo del proceso penal más sencillo, barato y efi-
caz que se pretende instaurar mediante la responsabilidad colectiva.
Cuarta: Este sistema es profundamente injusto, pues acaba
beneficiando a las empresas más grandes y complejas. En empresas
medianas y pequeñas resulta más fácil demostrar la responsabilidad
de los superiores o que éstos al menos hayan conocido o tolerado
el hecho que en las grandes 250 . En el caso de empresas de estruc-
tura trasnacional la ineficacia del sistema es aún mayor, pues loca-
lizar en ellas la responsabilidad en la cúspide es poco menos que
imposible, con ello se pone en peligro uno de los objetivos perse-
guidos mediante la responsabilidad colectiva, aumentar la eficacia
perdida por el ordenamiento jurídico como consecuencia de la
globalización (supra § 2.2.5).
250
Cfr. Developments in the Law. Corporate Crime, op. cit., p. 1255; LAUFER,
Guilty Mind, op. cit., pp. 706 ss., cuyos esfuerzos por superar el sistema vicarial
tienen que ver con el propósito de aumentar la presión punitiva sobre las gran-
des corporaciones, vid. además las múltiples referencias doctrinales que recoge,
que patentizan la sobrerrepresentación de las pequeñas empresas en las estadísti-
cas criminales.
122 Parte II. Sistemas de imputación
La responsabilidad por transferencia no plantea estos inconve-
nientes cuando se acoge una versión amplia de todos sus elementos;
es más, también supone ventajas considerables. Así, en primer lugar,
al operar como una responsabilidad objetiva inexorablemente tras-
lada a la empresa el coste social que ha ocasionado el comporta-
miento delictivo, por lo que incita a una producción socialmente
eficiente. Este hecho no siempre tiene lugar en el modelo de cul-
pabilidad de empresa o en el mixto donde se permite, bajo deter-
minadas condiciones, eludir la responsabilidad. Si los costes econó-
micos que conlleva cumplir con el deber de diligencia son más
bajos que el coste social de la infracción, el ente seguirá obtenien-
do ventajas económicas de la realización de comportamientos delic-
tivos. Por otro lado, dado que no siempre resulta fácil para los jue-
ces determinar un estándar de diligencia adecuado, la intervención
penal basada en un modelo de culpabilidad de organización puede
no ser eficaz. Ya veremos posteriormente cómo parte importante de
la doctrina norteamericana considera que muchas de las medidas de
organización, que se adoptan por las empresas para eludir su respon-
sabilidad, no son sino mera «cosmética» (vid. infra § 5.3.2)251.
La vicarious liability es, en segundo lugar, un sistema eficaz a la
hora de incentivar que la empresa sancione de algún modo al autor
de la infracción, pues con ello no hace sino desplazar internamente
el coste que le ha generado la infracción hacia las personas físicas
responsables. De este modo, se asegura el mecanismo de motivación
indirecta de personas físicas que se pretende a través de derecho
penal colectivo.
La sanción puede efectuarse de forma relativamente sencilla,
esto es, sin necesidad, por ejemplo, de utilizar procedimientos
disciplinarios o de responsabilidad, basta para ello con un siste-
ma de incentivos y retribuciones bien construido en el que se
tome como referencia la marcha de la sociedad «a largo plazo».
Un sistema de incentivos o retribuciones basado en el «corto
plazo» es, por el contrario, disfuncional, en cuanto que refleja
inmediatamente los beneficios obtenidos por el delito.
251
En lo que sigue es fundamental ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate
Misconduct, op. cit., pp. 695 ss.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 123
Mucho más compleja resulta determinar su influencia cuando se
trata de analizar el grado de motivación para que se establezcan sis-
temas de prevención, detección y esclarecimiento del delito. La res-
ponsabilidad vicarial es efectiva a la hora de incentivar sistemas de
organización que dificulten la comisión de hechos delictivos
aumentando sus costes. Ahora bien, no puede decirse lo mismo una
vez que el comportamiento delictivo se ha producido. El principal
inconveniente de la vicarious liability es que no incita a la coopera-
ción con la administración de justicia, o la autoridad sancionadora
administrativa, con el fin de esclarecer las infracciones ya realizadas,
ni tampoco invita a establecer controles internos tendentes a descu-
brir hechos delictivos. La razón es sencilla: puesto que la empresa va
a ser irremediablemente sancionada de descubrirse el comporta-
miento ilícito de la persona natural su interés en que éste se descu-
bra es nulo. La sanción al colectivo refuerza por ello el pacto de
silencio que operaba como característica criminógena en el derecho
penal de la empresa. Este efecto perverso se extiende incluso a
medidas de policía de tipo preventivo, tendentes a la detección de
delitos 252 , pues siempre existe el peligro de documentar la infrac-
ción y de facilitar, por tanto, la investigación. En este escenario los
empleados darán además poca credibilidad además a las medidas de
policía que anuncie la empresa con el fin de evitar hechos delicti-
vos, pues saben que es la principal interesada en esconderlos253 .
Para entender esta crítica debe hacerse la siguiente distin-
ción. Existen medidas preventivas que simplemente dificultan la
comisión de hechos delictivos pero no entrañan per se una
mayor posibilidad de detección. Por ejemplo: seleccionar cuida-
dosamente a los empleados de una multinacional que van a
operar en un país con altos niveles de corrupción. A éstas son a
las que nos referíamos al señalar que la strict liability incentiva a
su cumplimiento. Las medidas de policía preventivas son aque-
llas que están destinadas directamente al descubrimiento de
252
Ejemplo: grabación de las conversaciones de los empleados de una empre-
sa financiera con los clientes, con el fin de detectar posibles fraudes.
253
Más detalles en ARLEN/KRAAKMAN , Controlling Corporate Misconduct,
op. cit., pp. 707 ss.; el análisis del perverse efect puede verse ya en un trabajo anterior
de ARLEN, The Potentially Perverse Efects of Corporate Criminal Liability, «J. L. Stu-
dies», n.° 25, 1996, pp. 883 ss.
124 Parte II. Sistemas de imputación
hechos delictivos, como, por ejemplo, someter a controles de al-
coholemia o análisis de sangre a los trabajadores de una empre-
sa de transportes con el fin de impedir la comisión de delitos
contra la seguridad en el tráfico.
Tras los aspectos relativos a la eficacia, debe reseñarse que un gra-
ve problema de la teoría de la transferencia es de índole técnico-
jurídico. La falta de soporte teórico que acompaña a la responsabili-
dad vicarial, la hace ir a la deriva empujada por los vientos del
pragmatismo 254. Construida con materiales del derecho civil, su evo-
lución no ha seguido otro rumbo que el de atajar problemas de apli-
cación. Ello hace que su utilización sea insegura en cuanto que el
juez desconoce los criterios axiológicos y los principios que funda-
mentan y justifican en última instancia sus diversos elementos. En
realidad, lo que está ocurriendo es que de manera más o menos
imperceptible la ruta emprendida por el modelo vicarial lo está
aproximando a la culpabilidad de empresa. Sólo explicaciones prove-
nientes de este modelo permiten aclarar con coherencia la evolución
de cada uno de sus elementos.
Ello es especialmente evidente en doctrinas como las del cono-
cimiento colectivo. El posible error de esta construcción radica en
que apunta un posible camino a seguir, pero sin plantearse que ello
entraña un nuevo fundamento. Construir el intent a partir del suma-
torio de conocimientos individuales es reconocer que la corpora-
ción es distinta de los sujetos que la componen. La mens rea de la
cual se deriva la responsabilidad colectiva no está presente en nin-
gún autor individual. En realidad lo único que justifica la atribución
de responsabilidad a la empresa es la culpabilidad por defecto de
organización, pues es un defecto lo que ha provocado la fragmen-
tación de conocimientos individuales255.
Parecidas consideraciones cabe señalar en relación al elemento
del «fin de la empresa». La evolución de este componente lo que en
realidad viene a determinar es el haz de riesgos derivados de la ges-
254
Resultan de gran interés en este sentido las observaciones de LAUFER,
Guilty Minds, op. cit., pp. 653 ss., quien señala que esta teoría y su larga supervi-
vencia en la práctica norteamericana es fruto del pragmatismo.
255
Vid., por ejemplo, Di MAGUE, Etica, p. 354, GÓMEZ-JARA, Corporate Cri-
minal Uability, p. 306; el mismo, La responsabilidad penal, op. cit., p. 42.
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad 125
tión empresarial sobre los que se proyectan los deberes de autoor-
ganización. Si bien, todo ello todavía se expresa de una forma muy
personalizada: existe una relación con la empresa cuando la relación
laboral aumenta el riesgo de realización del delito.
Resulta fácil de entrever igualmente cómo la teoría amplia del
agent también encuentra una mejor explicación en un defecto de
organización. Desde este punto de vista lo que importa es que los out
puts de la empresa sean correctos, con independencia del nivel que
ocupa en la escala jerárquica la persona que los ha producido e inclu-
so si no son empleados. ¿Por qué un tercero independiente cuyos ser-
vicios contrata la empresa no puede generar responsabilidad?
Toda esta evolución conlleva además el que algún requisito,
como especialmente la intención de beneficiar a la empresa, no
encaje o carezca de sentido, más allá de los casos absolutamente cla-
ros, donde lo que existe es la intención de perjudicarla. Resulta
contradictorio, por ejemplo, interpretar extensivamente el requisito
por cuenta de la empresa, para posteriormente restringirlo exigien-
do una actuación en beneficio. Si, en cualquier caso, el objetivo de
la vicarious Uability es trasladar el coste social del delito a la produc-
ción de la empresa, no se entiende muy bien por qué la empresa no
puede ser hecha responsable debido a la ausencia de una actuación
—vgr., no instalar los oportunos controles medioambientales— «en
beneficio» de la sociedad256.
El paulatino acercamiento de la vicarious al modelo de la culpa-
bilidad de empresa se aprecia con mayor claridad si nos fijamos en
la que hemos denominado como teoría intermedia de agent que
impera en la UE, en la cual a la empresa además de los delitos
dolosos cometidos por el superior jerárquico se imputaban también
sus faltas de vigilancia o tolerancia.
Un ejemplo, perteneciente al ámbito de la corrupción, pue-
de servir para aclarar la anterior afirmación: si el ejecutivo de la
compañía X que actúa en un país centroamericano ha soborna-
do a un funcionario, el hecho puede imputársele a la empresa
como doloso si se emplea un concepto amplio de agent, pero
puede imputarse como imprudente si lo que se transfiere a la
En este sentido, HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 221 s.
126 Parte II. Sistemas de imputación
empresa es la ausencia de vigilancia del superior competente. En
este caso la empresa respondería por un delito de corrupción
imprudente que no está tipificado para las personas naturales y
que consiste en buena medida ya en un defecto de organiza-
ción. Como puede apreciarse se trata ya se una transferencia de
responsabilidad extraordinariamente sui generis, que además no
explica por qué la sanción va a calcularse en el caso de la em-
presa en relación a un delito doloso de cohecho. Este modelo
híbrido, que se aprecia con claridad en las propuestas de la UE,
sólo puede explicarse desde el paradigma de la culpabilidad de
organización.
Al respecto de este modelo híbrido, son fundamentales las
observaciones de Heine 257 señalando principalmente cómo en
grandes empresas vuelve a estrellarse contra el problema de la
identificación y genera nuevamente presiones sobre el derecho
penal individual que pueden dar lugar a imputaciones indebidas.
Un modelo aún más híbrido, esto es, más tendencialmente pró-
ximo a la culpabilidad de empresa, se produce cuando a lo ante-
rior se añade la no necesidad de identificar a la persona natural
que realizó el hecho. Esto es, una responsabilidad de empresa
que se basa en el sumatorio de: a) una infracción interna de los
deberes de vigilancia y control y b) que puede ser realizada por
un agent que además no es preciso identificar exactamente258. A
mi juicio, este modelo vicarial absolutamente desdibujado pue-
de funcionar, pero para ello deben abandonarse los viejos para-
digmas teóricos del modelo vicarial e intentar reformular todo
coherentemente a partir de la culpabilidad de empresa.
Resumo: el modelo vicarial resulta desaconsejable. Si se adopta
un modelo estricto de agente, sus resultados político-criminales son
desastrosos. Mas, por otro lado, cuando en virtud de necesidades
prácticas sus requisitos se desdibujan se convierte en un modelo
teóricamente inconsistente y a la deriva, lo que acarrea inseguridad
jurídica en su aplicación.
257
Op. ult. cit., pp. 223 ss. y 243 ss.
258
En este sentido, cita HEINE propuestas legislativas en diversos países nórdi-
cos, op. ult. cit., p. 225.
§ 4. Culpabilidad de empresa 127
§ 4. Culpabilidad de empresa
El nacimiento de la culpabilidad de empresa procede del matri-
monio entre la necesidad del modelo vicarial de ir superando difi-
cultades probatorias y las constataciones que desde Sutherland se
venían realizando relativas al espíritu criminal de grupo, la cultura
corporativa, la filosofía de la empresa o el ethos colectivo. A todo
ello habría que añadir, en una segunda fase, la fusión con el desa-
rrollo de la ética empresarial que ha aportado el marco teórico
necesario para comprender y, sobre todo, concretizar qué es la cul-
pabilidad de empresa.
Tal como advertía en la introducción, los modelos legislativos,
en cuanto modelos ideales, no concuerdan siempre con un orde-
namiento concreto o, aunque aquí las excepciones son mayores,
con una propuesta doctrinal. En este lugar, dentro de los modelos
de culpabilidad de empresa incluiremos sólo aquellas construccio-
nes en las que el agent desaparece total o casi prácticamente de la
formulación legal. Se trata, en definitiva, de mecanismos de asigna-
ción de responsabilidad donde la idea de «transferencia» está radi-
calmente ausente.
Podría haberse atendido a otra distinción fundamental a la
hora de catalogar un modelo dentro de las filas de la culpabili-
dad de empresa o dentro de los sistemas mixtos: la eficacia
exculpante de la culpabilidad de empresa. En efecto, dentro de
los modelos mixtos (responsabilidad vicarial + culpabilidad de
empresa, infra § 5) pueden distinguirse entre aquellos que per-
miten que la ausencia de culpabilidad de empresa borre total-
mente la responsabilidad transferida, como ocurre, por ejemplo,
con el Decreto legge italiano o el Model Penal Code, y otros en
los que el ejemplo son las Guidelines, la Ley austríaca o el
art. 31 bis del Proyecto de reforma del CP español, el buen
comportamiento de la empresa no va a compensar nunca del
todo la responsabilidad individual transferida. Los primeros
modelos citados están lógicamente mucho más cerca del siste-
ma de imputación de la enterprise duty. Pero siguen siendo mix-
tos en cuanto que la persona individual no desaparece. Además,
como después se verá, en todo este grupo de sistemas mixtos la
128 Parte II. Sistemas de imputación
culpabilidad de empresa, dogmáticamente hablando, tiene más
que una eficacia constituyente un sentido excusante o de déjen-
se que provoca un régimen procesal de inversión de la carga de
la prueba.
4.1. Los modelos legislativos (corporate manslaughter, Código
penal australiano y suizo)
La primera fórmula legislativa que en nuestra área jurídica se
acomoda al modelo de la culpabilidad de empresa es el proyecto
de coportate manslaugther en el Reino Unido. Tras varios accidentes
mortales en transportes públicos y sobre todo un grave accidente
marítimo en 1987 donde perdieron la vida 188 personas, el deba-
te acerca del modelo de imputación se aviva notablemente en el
Reino Unido, al ponerse de manifiesto la ineficacia de la teoría de
la identificación. Los tribunales ingleses fueron incapaces de esta-
blecer la culpabilidad individual en sénior manager a partir de la cual
derivar la responsabilidad de la empresa 259 . El fracaso de la teoría
de la identificación en los supuestos anteriores originó el Law
Commission Raport n. 237 de 1996, donde se propone un delito
destinado específicamente a las personas jurídicas, el «homicidio de
la corporación» 260 :
259
Vid. extensamente WELLS, Corporations, op. cit., pp. 107 ss.; e igualmente
resume muy bien toda la polémica y el contenido del homicidio de la corpora-
ción tras la catástrofe del Zeebrugge, Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 155 ss., y L O T T I -
NI, La responsabilitá pénale, op. cit., pp. 156 ss.
260
Home Office, Reforming the Law on involuntary manslaughter: The govern-
ment's proposal, Home Office, may 2000, pp. 13 ss. La Corporate Manslaughter and
Corporate Homicida Act 2006, finalmente aprobada, no responde a los presupuestos
del proyecto y por ello no tiene, a los efectos de este estudio, un interés tan rele-
vante. En efecto, en el texto final ha pesado notablemente la tradición inglesa de
la teoría de la identificación, de tal modo que para que la corporación sea hecha
responsable se requiere que el deber de cuidado que se le impone a la empresa
haya sido infringido por un sénior manager, esto es, una persona que adopta deci-
siones relativas acerca de cómo la empresa o una parte sustancial de la misma debe
ser dirigida o organizada. N o obstante, debe indicarse que el texto final contiene
avances importantes en relación a la teoría más estricta de la identificación, pues
de acuerdo con ésta, lo que debe investigarse es que el superior realiza «de propia
§ 4. Culpabilidad de empresa 129
(1) . Una corporación es responsable por homicidio de la
corporación cuando
(a) un fallo en la dirección es la causa o una de las causas
de la muerte,
(b) y dicho fallo puede considerarse una actuación que no
cumple con el estándar que razonablemente puede exigírsele a
una corporación en semejantes circunstancias.
(2) A los efectos de la sección anterior, (1).
(a) Existe un fallo de dirección cuando su actividad se eje-
cuta y organiza sin garantizar la salud y la seguridad de las per-
sonas empleadas o relacionadas con dicha actividad.
(b) El fallo puede considerarse la causa de la muerte aun-
que su causa inmediata se encuentre en la acción o en la omi-
sión de una persona física.
Esta propuesta encarna fielmente lo que se quiere expresar bajo
el modelo de culpabilidad de empresa. Lo decisivo para la imputa-
ción de la muerte es el defecto o fallo de organización (managent
failure), cuya concreción se dirige además a lo que cabe exigir a una
empresa en circunstancias semejantes. La persona individual desapa-
rece y la relación causal se establece directamente entre el defecto
de organización y el resultado. Las diferencias con el modelo vica-
rial son radicales. El corporate killing muestra ya, sin embargo, lo que
será una de las principales críticas contra la responsabilidad de
empresa, la indeterminación de la noción del defecto de organiza-
ción. El esfuerzo que se hace para la definición de este concepto es
claramente tautológico 261.
El «homicidio de empresa» plantea otra característica que vamos
a ver repetida: su actuación como tipo de recogida o subsidiario. El
tipo penal entra en juego allí donde no es posible transferir la res-
mano» el comportamiento imprudente causante de la lesión; más detalles en
Explanatory notes. Corporate Manslaughter and Corporate Homicida Act 2006
(http://www.publications.parlament.uk).
261
Critican lo vago del concepto COFFEE, Corporate Criminal Liability, op. cit.,
p. 18, y WELLS, Corporations, op. cit., pp. 124 ss., e igualmente las observaciones de
LOTTINI, La responsabilitá pénale, op. cit., p. 174.
130 Parte II. Sistemas de imputación
ponsabilidad utilizando la teoría de la identificación y lo hacen en
el marco de comportamientos imprudentes 262 . De hecho lo que
tipifica al Law Commision es un delito imprudente cometido por
una persona jurídica. Si lo que se quiere imputar es un homicidio,
por ejemplo, a título de reckless no hay otro camino que acudir a la
teoría de la identificación. El coportate manslaugther es una respuesta
de PE a un problema de PG.
El CP australiano de 1995 263 , en vigor desde marzo del 2001,
que reformula la responsabilidad penal de personas jurídicas, esta-
blecida tradicionalmente de acuerdo con la teoría de la identifica-
ción, constituye, por el contrario, una genuina solución de Parte
general. Lo remarcable de este sistema es que, además de asumir la
culpabilidad propia de la empresa, por primera vez, establece un
delito doloso y otro imprudente de responsabilidad colectiva.
En el tipo doloso, más lastrado por el peso de la tradición vica-
rial, el agente no desaparece, pese a la irrupción de la culpabilidad de
262
Tras el caso Zeebrugge alguna sentencia ha intentado relajar la teoría de la
identificación y, en el sentido que antes señalábamos, fijar la responsabilidad indi-
vidual no tanto en un hecho delictivo de una persona física de la brain área que se
transfiere a la jurídica, como en una culpa in vigilando del órgano delictivo que ha
permitido la actuación imprudente de un subordinado, vid., por ejemplo, Meridial
Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Comisión (1995), en Di MAGLIE, Eti-
ca, op. cit., p. 158; también sobre este caso LOTTINI, La responsabilita pénale delle per-
sone giuridiche, op. cit., pp. 162 ss.
Pero en general lo que caracteriza a la jurisprudencia inglesa es su rigidez
para acuñar una teoría vicarial más flexible, que tal como ha ocurrido en los USA
supere los problemas de imputación.
263
Australia no es un ordenamiento usual en nuestras referencias de derecho
comparado. Su inclusión en este punto no se debe a un alarde de erudición, sino
a que en esta materia no hay otro remedio que tenerlo en cuenta. Com o indica
WELLS, Corporations, op. cit., p. 136: «The Australian Criminal Code Act 1995 appears
to provide the most detailed consideration qf organizational liability ofthe comon lawjuris-
dictions». Ello no es extraño dada la calidad de la doctrina australiana en esta mate-
ria, donde destacan principalmente BRAITHWAITE y FISSE, autores que han tenido
una gran influencia en todo el debate norteamericano. Al final de este epígrafe se
estudiará su propuesta de culpabilidad corporativa, la reactive fault que, sin embar-
go, no fue acogida por el legislador australiano, pese a que alguno de sus aspectos
fueron ya esbozados en el Mitchell Committee (Criminal Law and Penal Methods
Reform Committee qf South Australia, Fouth Report: The Substantive Criminal Law,
South Australian Goverment, Printer, Adelaide, 1977).
§ 4. Culpabilidad de empresa 131
empresa. Se trata de un sistema de imputación en dos fases. En la
primera es necesario demostrar cómo el tipo penal (physical element)
ha sido realizado por un agente de la organización, cualquiera que
sea su categoría, dentro de sus competencias. En la segunda, que
constituye una suerte de teoría de la identificación en tránsito hacia
una teoría de la culpabilidad de empresa, es preciso que este hecho
haya sido expresa, tácita o implícitamente autorizado o permitido.
Mas es aquí donde aparece la culpabilidad de empresa. Mientras que
dos supuestos de autorización, permisión etc., son un claro reflejo de
la teoría de la identificación264 —(a) y (b)—.
La sec. 12 del CPA que regula este aspecto indica concreta-
mente que la autorización o tolerancia, expresa o tácita, puede
establecerse:
(a) probando que el consejo de administración consciente-
mente o por desconsideración realizó la conducta relevante o la
permitió o autorizó expresa, tácita o implícitamente la permitió
o autorizó;
(b) probando que un alto dirigente conscientemente o por
desconsideración realizó la conducta relevante o expresa, tácita o
implícitamente la permitió o autorizó.
Otros dos sorprendentemente —(c) y (d)— configuran este
requisito directamente a través de la culpabilidad de empresa, con-
cretada en la idea de cultura corporativa, y, por tanto, de un modo
de imputación absolutamente despersonalizado265:
(c) probando que existe una cultura corporativa dentro de
la corporación que ha dirigido, animado, tolerado o permitido
el incumplimiento de la disposición infringido,
264
Teoría de la identificación que se acoge en una versión similar a la pre-
vista en el Model Penal Code y que después se analizará (infra § 5) en cuanto que
admite como déjense en los casos de «altos directivos» [letra (b)] — n o así cuando
se trata del consejo [letra (a)]— la due diligence de la empresa para prevenir el
delito.
265
Cfr. Criminal Code Bill, 1994, Explanatory Memorándum, 1994. Part 2.5—
Corporate Criminal Responsability. División 12; una buena exposición puede encon-
trarse también como siempre en Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 163 ss.; vid. además
brevemente COFFEE, Corporate Criminal Liability, p. 20.
132 Parte II. Sistemas de imputación
(d) probando que la corporación no ha creado y manteni-
do una cultura corporativa con el fin de que se cumpla la dis-
posición infringida.
A continuación la sec. 12.3.(4) intenta perfilar, mediante
ejemplos típicos, en qué consisten (c) y (d); es decir, la culpabi-
lidad de empresa:
(a) cuando en la comisión de un delito de igual o similar
carácter ha existido autorización por un alto directivo de la
entidad, y
(b) si el empleado, agente u oficial de la corporación que
ha cometido el delito cree con un fundamento razonable o tie-
ne una expectativa razonable que un alto dirigente de la corpo-
ración hubiera autorizado o permitido la comisión del delito.
El Código define además 12.3.(6) que entiende por cultura
corporativa: «una actitud, política, tipo de conducta o práctica
generalizada dentro de la corporación o en una parte de la mis-
ma en la que tienen lugar una actividad importante».
La responsabilidad de la empresa resulta más evidente en caso de
imprudencia (sec. 12.4). La conducta negligente, de no constatarse
un autor individual, puede predicarse de la propia empresa, sin
necesidad de localizar la imprudencia en un concreto empleado: «la
culpabilidad es atribuible a la organización cuando la conducta de
la empresa aparece como imprudente en su conjunto». En este caso
la culpabilidad surge si la conducta se debe a:
(a) una gestión de empresa inadecuada, un control o super-
visión ineficaz de la conducta de uno o más empleados, agentes
o dependientes, o
(b) la omisión de establecer un canal de información inter-
no eficaz destinado al personal dirigente.
Del Código penal australiano, aparte de su novedad legislativa,
interesa, como apuntaba, el esfuerzo por definir la culpabilidad de
empresa y hacerlo además de forma distinta en los delitos dolosos e
imprudentes. En los últimos la culpabilidad equivale claramente a
un defecto de organización, concretado en los mecanismos de con-
trol, supervisión y sistemas internos de transmisión de la informa-
§ 4. Culpabilidad de empresa 133
ción. La concreción es bastante mayor que en el Proyecto de homi-
cidio de la corporación inglés, que sin duda pertenece a la misma
familia: delito imprudente de empresa, en ausencia de una persona
individual responsable.
La definición de la culpabilidad de empresa dolosa es más com-
pleja. Se trata de describir un concepto tan escurridizo como un
ethos corporativo, que empuja o incita a la comisión de hechos
delictivos individuales, esto es, que actúa como factor criminógeno.
Este concepto abarca desde situaciones de tolerancia o autorización
—a priori, posteriori o tácita— por parte de superiores, a otras que
tienen que ver más con políticas propias o una determinada cultu-
ra corporativa. La doctrina de la identificación se degrada a una
suerte de ejemplo típico de cultura corporativa desviada266.
En Europa continental la culpabilidad de empresa se ha acogi-
do, si bien no de una forma tan acabada, por el CP suizo, donde la
responsabilidad colectiva ha sido introducida mediante la Ley de 3
de marzo de 2003, sobre financiación del terrorismo. La lectura del
art. 100 quarter del CP evidencia que el modelo elegido es la cul-
pabilidad por defecto de organización. Sobre este criterio se cons-
truyen dos modalidades diferentes de responsabilidad, que a diferen-
cia de lo que ocurre en Australia, no son dolosa/imprudente, sino
directa/subsidiaria.
La responsabilidad subsidiaria se establece en el art. 100 quar-
ter 1. La empresa es responsable bajo tres condiciones: a) si el hecho
no puede ser adscrito a ninguna persona natural, b) si el delito ha
266
Sobre este modelo de culpabilidad de empresa (Corporate Ethos), vid. LAU-
FER, Guilty Minds, op. cit., p. 666 y más expresamente pp. 679 s., donde comenta
propuestas doctrinales que se acercan bastante a lo dispuesto en el Código penal
australiano, como singularmente la de Pamela BUCY, Corporate Ethos: A Standard for
Imposing Corporate Criminal Liability, «Minnesota Law Rev.», Vol. 75, 1991,
pp. 1095 ss., y la corporate carácter theory, de M O O R E , Corporate Culpability under the
Federal Sentencing Guidelines, «Arizona Law Rev.», 1992, pp. 767 ss. Para ambos
autores (vid. LAUFER, Guilty Minds, p. 667) la culpabilidad de la empresa se pro-
duciría si: (1) «por el comportamiento antijurídico de su representante si era razo-
nablemente previsible que una política o práctica corporativa pudiera conducir al
delito», (2) «cuando un acto ilegal fue cometido, autorizado, ordenado o aprobado
por un alto directivo de la organización», (3) «cuando ha existido una ratificación
o aprobación implícita del comportamiento antijurídico del representante». N o
hace falta insistir en el paralelismo con lo dispuesto en el CP australiano.
134 Parte II. Sistemas de imputación
sido cometido en el ejercicio de la actividad comercial y c) la falta
de adscripción del hecho a la persona individual se debe a una
carencia en la organización interna.
La segunda forma de responsabilidad (art. 100 quarter 2) es direc-
ta y afecta a un grupo muy reducido de infracciones de corrupción,
terrorismo y blanqueo de capitales. La responsabilidad de persona físi-
ca y jurídica es cumulativa y se condiciona como único requisito a la
existencia de un defecto de organización: «no haber puesto todas las
medidas organizativas razonables e indispensable para impedir la
infracción cometida».
Del CP helvético resulta interesante que aporta más posibilida-
des de plasmación legislativa de la culpabilidad de empresa. Hasta
ahora nos eran conocidas dos:
(a) la responsabilidad imprudente por culpabilidad de
empresa (homicidio de la corporación, en parte CP australiano);
(b) la responsabilidad dolosa por culpabilidad de empresa
(CP australiano);
a ellas habría que añadir:
(c) la responsabilidad por culpabilidad de empresa debido a
la no identificación del culpable, ya sea doloso o imprudente
(100 quarter 1 CP suizo).
(d) la responsabilidad por culpabilidad de empresa, por no
haber impedido un delito doloso sometido por una persona físi-
ca, sin que ello prejuzgue si la culpabilidad de la empresa es
dolosa o imprudente (100 quarter 2 CP suizo)267.
4.2. Las propuestas doctrinales (Fisse/Braithwai, Gómez-Jara,
Heine, Lampe)
Dentro de las propuestas doctrinales basadas en el modelo de
culpabilidad de empresa interesan especialmente cuatro, que son de
Más detalles en HEINE, Das kommende Unternehmensstrafrecht, passim.
§ 4. Culpabilidad de empresa 135
interés por varias razones268. La realizada por Heine lo es por razones
técnicas: ayuda a analizar con categorías jurídicas continentales, una
construcción, la culpabilidad de empresa que, tal como estamos com-
probando, procede del mundo anglosajón269; su definición además de
la culpabilidad de empresa dentro de lo que podríamos denominar
«derecho penal de autor», en una línea también mantenida por Lam-
pe, resulta de gran interés. Fisse y Braithwaite son importantes por-
que proponen un cambio de paradigma: un concepto de culpabilidad
de empresa basado en su comportamiento postdelictivo (reactive fault)
que proporciona un modelo de intervención muy interesante, y que
evidencia una idea, a mi juicio, esencial: la culpabilidad de empresa
tiene una dimensión temporal diferente de la individual. No se refie-
re al hecho concreto, sino al modo defectuoso de conducir la empre-
sa en relación a determinados riesgos delictivos (risk managent failure).
El concepto de culpabilidad de empresa que propone Gómez-Jara
además de tener una solvencia teórica mayor que los anteriores
modelos, formulados de forma algo más heurística, auna la responsa-
bilidad de las personas jurídicas con la ética empresarial norteameri-
cana sobre la que descansa el corporate govemance, por lo que pone en
conexión el derecho penal colectivo con las últimas evoluciones del
derecho de sociedades y lo que no es menos importante la tradición
dogmática europea con la norteamericana.
La propuesta de Heine, que plasma en una fórmula legislativa,
tiene el siguiente tenor literal270:
268
Existen por supuesto muchas más propuestas doctrinales; para su exposición
y crítica puede verse el trabajo de GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa,
pp. 139 ss. Dejo en general de lado propuestas como las de TIEDEMANN, BRENDER,
HISRCH o EHRHARDT, porque, como bien señala GÓMEZ-JARA, aunque con el
rótulo de culpabilidad propia o de organización, tienen una marcada tendencia
vicarial, en el sentido de que, por ejemplo, señalan que del comportamiento delic-
tivo individual ha de presumirse la existencia de un defecto de organización. De
este modo la culpabilidad de empresa cumple un efecto más retórico que real. En
la propuesta de HlRSCH la persona física sigue siendo también en realidad el epi-
centro de la imputación, pues para la culpabilidad de la asociación resulta siempre
necesaria la culpabilidad del órgano que actúe por ella.
269
HEINE ha desplegado una influencia considerable en la doctrina alemana y
española, vid. las pruebas en GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa,
op. cit., p. 188.
270
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 316 s. Acojo básicamen-
te la traducción de S. BACIGALUPO SAGGESE, La responsabildad penal, op. cit., 182.
136 Parte II. Sistemas de imputación
Punibilidad de las personas jurídicas:
(1) U n a empresa que descuida los riesgos típicos de su
actividad omitiendo:
1. la obligación de asegurar a largo plazo las fuentes de
peligro de la actividad empresarial mediante medidas de organi-
zación y la adecuación de la estructura interna de la empresa,
2. la obligación de mantener el nivel de seguridad en la
delegación de las competencias empresariales,
3. la obligación de supervisar y controlar los riesgos de la
actividad empresarial, será sancionada con una sanción de
empresa cuando tenga lugar un disturbio empresarial relevante.
Existe un disturbio empresarial relevante, cuando tienen
lugar:
1. muertes o lesiones corporales graves en grupos de la
población,
2. peligros contra la colectividad, especialmente incendios
o explosiones (o daños materiales graves a un gran número de
edificios),
3. daños contra el medio ambiente graves, que sólo p u e -
den ser paliados con graves dificultades o después de un largo
período de tiempo.
Este precepto se completa con un catálogo de sanciones de
empresa y con una propuesta de infracción administrativa que
adopta la forma de peligro abstracto, en el que se tipifican bási-
camente supuestos en los que la empresa contraviene disposicio-
nes administrativas protectoras del medio ambiente.
La primera peculiaridad del trabajo de H e i n e es que n o intenta
plantear u n m o d e l o válido para cualquier clase de responsabilidad
de empresa (vgr., responsabilidad de empresa por corrupción, blan-
q u e o de capitales, etc.). Se trata de u n m o d e l o restringido a grandes
riesgos, que claramente tiene in mente establecer la responsabilidad
de las empresas en materia de m e d i o ambiente. La estrategia es
similar a la del corporte killing del derecho inglés. La conversión de la
responsabilidad de las personas jurídicas en u n problema de P E .
E n segundo lugar, la fórmula legal expresa m u y bien, al igual
que el homicidio de la corporación, las esencias del modelo. Las
§ 4. Culpabilidad de empresa 137
personas físicas" desaparecen y se acoge u n m o d e lo de «causalidad
relajada». A la empresa n o se le imputa ningún delito, lo que exigi-
ría del c o m p o r t a m i e n t o de una persona física. La propuesta signifi-
cativamente n o habla ni de homicidio, ni de delito ecológico, sino
de muertes, daños, peligros, etc. La estructura típica del precepto es
además relativamente sencilla: u n control defectuoso del riesgo
característico de la actividad empresarial 2 7 1 que se realiza en u n
acontecimiento especialmente grave, el disturbio empresarial 2 7 2 .
Este último elemento constituye una «condición objetiva de san-
ción» 2 7 3 y n o el resultado del delito empresarial. La relación entre
ambos elementos se establece a partir de una teoría similar a la del
incremento del riesgo, desechándose fórmulas causales estrictas,
c o m o la teoría de la condición.
Mas endeble, y, por tanto, menos aprovechable, resulta la pro-
puesta en lo tocante a la concreción del control defectuoso del
riesgo —el Talón de Aquiles de este modelo—. Heine opera de
forma similar a la determinación del deber objetivo de cuidado
en la imprudencia. Primer tramo: ponderación entre la utilidad
social que se deriva del ejercicio de la actividad y el medio
ambiente. Segundo tramo: deber de cuidado específico teniendo
en cuenta, de forma semejante al problema de las capacidades y
conocimientos individuales en la imprudencia, los conocimien-
tos técnicos y científicos de la entidad 274 .
Al lado de estos aspectos, resulta interesante observar la estruc-
tura temporal que sostiene al concepto de culpabilidad de empresa.
La culpabilidad n o se refiere al m o m e n t o concreto en que se p r o -
duce la lesión, sino que se trata de una «culpabilidad duradera» o
culpabilidad por la conducción empresarial (Betribsführungsschuld).
N o es relevante un fallo puntual en la organización; sino el «largo
plazo», el n o mantener una organización adecuada de forma cons-
tante que impida cumplir con los deberes de aseguramiento del
271
HEINE, Die strqfrechtliche Verantwortlichkeit, op. rít., pp. 271 ss.
272
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 288 ss.
273
HEINE no emplea la palabra punibilidad, pues propone, como ya sabemos,
una tercera vía, donde las personas jurídicas son sancionadas con consecuencias
jurídico-penales distintas a las penas.
274
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., p. 285.
138 Parte II. Sistemas de imputación
riesgo en un determinado instante. En el terreno práctico esto con-
duce a que la investigación procesal no tenga que centrarse tanto en
cómo estaba gestionada la empresa el «día D», sino en cómo venía
siendo organizada275.
La idea de un derecho penal de autor empresarial, esto es, de un
derecho donde importe más la forma de ser del ente que la infrac-
ción, fue expuesta casi al mismo tiempo que Heine por Lampe, que
hablaba de una culpabilidad por el carácter de la empresa276. Ex-
presado de un modo sencillo: la culpabilidad de empresa es conse-
cuencia de un carácter empresarial defectuoso que se mantiene a lo
largo del tiempo y que no se refiere a acciones concretas, sino al
«ser» de la corporación. Este carácter defectuoso se expresa de dos
formas, que recuerdan respectivamente al dolo o a la imprudencia.
La primera es una filosofía o cultura empresarial desviada de la cual
el comportamiento individual delictivo constituye una expresión.
La lógica de la responsabilidad por el carácter es evidente: el hecho
delictivo no es sino expresión de una personalidad defectuosa. La
imprudencia es una organización defectuosa que potencia los peli-
gros para bienes jurídicos que ya incluso la actividad ordenada de la
empresa puede generar 277 .
La tesis de Lampe tiene el mérito de que consigue explicar
tanto lo que podríamos denominar una responsabilidad impru-
dente de la empresa (organización defectuosa), como una dolo-
sa (filosofía empresarial) y, en este sentido, no puede negarse que
podría servir de sustento teórico a propuestas como las que se
han analizado en el Código penal australiano. Repárese, en este
sentido, que cuando la sec. 12 de este texto intenta poner en
conexión la cultura empresarial con el hecho delictivo, necesa-
riamente acoge un modelo de imputación similar al del derecho
penal de autor, en el que el comportamiento delictivo individual
275
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, op. cit., pp. 287 ss. Para una expo-
sición de las tesis de HEINE en castellano puede también consultarse GÓMEZ-JARA,
La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., p. 188, y ya antes BACIGALUPO SAGGESE,
La responsabilidad penal, op. cit., pp. 179 ss.
276
Systemunrecht und Unrechtsysteme, «ZStW», n.° 106, 1994, pp. 683 ss.
277
Un análisis crítico de esta propuesta puede encontrarse nuevamente en
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., pp. 180 ss., y en BACIGA-
LUPO SAGGESE, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 182 ss.
§ 4. Culpabilidad de empresa 139
es sólo la expresión de una filosofía empresarial desviada o de
defectos de organización permanentes.
Fisse/Braithwaite muestran igualmente en su propuesta la distin-
ta estructura temporal de la culpabilidad de empresa. Si hasta aho-
ra, a semejanza del derecho penal individual, el esquema es: acción
+ sanción, el propuesto por ellos es: acción individual + reacción
de la empresa + (en su caso) sanción. Lo decisivo no es cómo la
empresa se comporte antes del hecho delictivo, sino su reacción
ante los acontecimientos, el comportamiento postdelictivo o reactive
corporate fault, «definida como una culpabilidad de empresa consis-
tente en no adoptar medidas preventivas o correctivas satisfactorias
como respuesta a la comisión de un actus reus o un delito por los
empleados cuando actúan por cuenta de la corporación» 278 .
Su concepto de culpabilidad deriva de consideraciones prag-
máticas. Como indica Fisse, en los delitos dolosos hasta la fecha
aún no se ha logrado establecer en qué consiste la mens rea de la
corporación. La culpabilidad de empresa —strategic mens rea— es
además muy compleja de demostrar, pues rara vez se prueba que
la empresa tuvo intención de delinquir. Las empresas no suelen
tener programas de actuación que explícitamente inciten a
delinquir, antes al contrario, al menos de forma aparente, lo nor-
mal es que establezcan medidas preventivas279. Estas dificultades
desaparecen si se adopta un punto de vista ex post: «si a la cor-
poración procesada se le da una oportunidad razonable para
establecer una política de compliance después del actus reus de ün
delito y esto atrae la atención de los directivos que conforma la
política empresarial, la culpabilidad de la empresa puede estable-
cerse sobre la base de su reacción antes que sobre las medidas de
278
FISSE, Reconstructing Criminal Law, pp. 140 ss.; FISSE/BRAITHWAITE, Corpo-
rations, Crime, op. cit., pp. 146 ss.; un buen resumen como siempre en Di MAGLIE,
Etica, pp. 166 ss., e igualmente en GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit.,
pp. 73 ss.
279
Obsérvese que el problema del dolo es muy similar o al menos paralelo al
que se exponía en el modelo vicarial al estudiar el requisito de que el agente tenía
que actuar por cuenta de la entidad (§ 3.1.3), también aquí el problema consistía
en que no suelen existir directrices que avoquen al autor a la realización de un
comportamiento delictivo.
140 Parte II. Sistemas de imputación
policía que han establecido previamente». La idea de Fisse es
que mientras que previamente a la comisión del delito, la admi-
nistración de justicia siempre puede ser burlada, basta para ello
con que la empresa formalmente haya previsto algún tipo de
mecanismo de control, el verdadero espíritu corporativo de la
entidad se aprecia mejor y de forma más segura tras el evento.
Mientras que el delito puede estar únicamente en la «cabeza» de
un directivo o varios, pero muy determinados, la reacción pos-
terior da mejor idea de cuál es el espíritu corporativo.
La culpabilidad reactiva posee además un indubitado valor a
la hora de realizar un reproche social. Pues, como indica Fisse,
parte del reproche que se hace a quien ha cometido una ofensa
no depende sólo de cómo se ha comportado previamente, sino
de cuál ha sido su actuación posterior. E igualmente tiene tam-
bién sólidas bases en la teoría de la organización empresarial. Los
altos directivos de una entidad se ocupan de grandes cuestiones
estratégicas, delegando las actividades rutinarias. Por eso es posi-
ble que no estén al corriente del ambiente o las circunstancias
que generan la comisión del delito. No obstante, una vez que éste
ha tenido lugar se produce el denominado management by excep-
tion. Los altos directivos retoman las riendas de la entidad, por
ello la reacción sí que constituye generalmente una expresión
más exacta de la política empresarial ante estos supuestos280.
El cambio de enfoque implica que los problemas a la hora de
diseñar el sistema de imputación sean distintos. N o se trata de cons-
truir el dolo o la antijuricidad ex ante, sino ex post. Fisse señala,
intentando positivizar su fórmula, que «el delito de incumplimiento
grave posdelictivo (offense of reactive noncompliance) requerirá la prue-
ba de la culpabilidad de empresa, entendida como política empresa-
rial implícita o explícita de infracción deliberada o desconsiderada
del deber legal de emprender medidas preventivas o reactivas».
La piedra angular de la corporate reactive fault es el diseño de las
medidas postdelictivas tendentes a aumentar y asegurar el compromi-
so futuro de la empresa en la reparación y en la prevención de
hechos similares (accountability assurances). En este esquema, la res-
puesta penal usual habría de ser la siguiente: tras el acaecimiento del
FISSE, Reconstructing Criminal Law, op. cit., p. 143.
§ 4. Culpabilidad de empresa 141
evento, la empresa debe poner en marcha una investigación interna
por tiempo determinado, que incluya las correspondientes medidas
disciplinarias. Todo ello debe ser supervisado por el tribunal compe-
tente. Tras esta investigación la empresa debe preparar un programa
estableciendo qué hará en el futuro para evitar hechos como el acae-
cido, donde es especialmente importante designar a personas cualifi-
cadas e independientes que serán los responsables de poner en mar-
cha estos programas de cumplimiento, e igualmente establecer
comisiones de control que verifiquen el cumplimiento del programa.
Esta suerte de justicia dialogada o control social dialogado281 entre la
empresa y el Estado constituiría la forma normal de intervención.
No obstante, de no resultar, y existir, por ejemplo, reincidencia, ha-
bría que utilizar las sanciones y en última instancia la incapacitación
(más detalles acerca de la enforcement piramyde, infra § 7).
El concepto de culpabilidad constructivista de Gómez-Jara coordina
los mundos de la ética de la empresa y de la teoría de los siste-
mas 282. Éste es sin duda alguna su principal mérito. El primer pilar
de su propuesta es, en efecto, el constructivismo y la teoría de los
sistemas, cuyas implicaciones para el derecho penal colectivo fueron
anteriormente descritas (supra § 2.6). El núcleo, recordemos, de esta
propuesta consiste en señalar que el concepto de acción no es el
epicentro del sistema social, sino el de comunicación, o más exacta-
mente la comunicación entre sistemas autopoiéticos. En este con-
texto el concepto de persona no es sino un «constructo», una crea-
ción artificial, procedente de cada uno de los comunicantes, que
opera como destinatario de sus comunicaciones. Si la persona es un
constructo, una creación, todo ello significa trasladado al ámbito del
sistema derecho, que esencialmente queda en manos del sistema jurí-
dico o, si se prefiere, del legislador, su definición. Ya a principios del
siglo XX Radbruch y Kelsen lo expresaron con meridiana claridad:
para el derecho todas son, en cuanto que creaciones suyas, personas
jurídicas 283 .
281
BRAITHWAITE, Corporate Crime and Republican Critninological Praxis, en
PEARCE/SNIDER (ed.), «Corporate Crime. Contemporary Debates», University of
Toronto, Toronto, Buffalo, London, 1995, pp. 48 ss.
282
Vid. principalmente La culpabilidad penal, op. cit., p. 208.
283
Es el propio GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. át., pp. 223 y 226,
quien cita a estos dos autores.
142 Parte II. Sistemas de imputación
Hasta aquí, resumido en lo esencial el primer pilar dentro
de la argumentación de Gómez-Jara. Dado que, sin lugar a
dudas, es el esfuerzo doctrinal más serio existente en la doctri-
na española y probablemente europea de explicar la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas, no es posible, según creo,
pasarlo por alto sin tomar una posición al respecto. Pues bien,
en lo que se refiere al primer pilar de su teoría creo que tiene
como inconveniente el mismo defecto — o virtud— que la
construcción de Jakobs de la que sin duda, aunque superándo-
la, parte, y es que al final desemboca en algo muy conocido: el
positivismo jurídico. N o es por ello casual la cita y la coinci-
dencia con dos de sus máximos exponentes, como son el «pri-
mer» Radbruch y Kelsen. La pregunta, que en este punto me
surge, es si verdaderamente para llegar a este punto resulta
necesario operar un cambio de paradigma y situar el discurso
penal en el terreno de una teoría social extraordinariamente
complicada y, oscura, como es la de los sistemas. Todo ello, sal-
vando las distancias que se quieran, recuerda al encorsetamien-
to y a la discusión un tanto estéril que trajo consigo el finalis-
m o y sus estructuras lógico-objetivas. C o m o ya advertía
anteriormente al ocuparme de las teorías de la organización,
creo que es más conveniente una cierta apertura metodológica,
utilizar las distintas explicaciones y puntos de vista que nos
proporcionan, sin intentar tener que derivar la totalidad de
nuestras posiciones de una sola de ellas.
Ahora bien, dicho lo anterior, debe reconocerse que Gómez-
Jara sí que impone un límite a la capacidad de configuración del
legislador —por eso habla de esencialmente— y es que para él la
cualidad de persona dentro del sistema penal sólo puede atri-
buirse cuando existe autoconciencia, lo que requiere una cierta
complejidad en la estructura de la empresa 284 . Esta pretensión y
el desarrollo que hace Gómez-Jara de la misma aporta dos gran-
des cosas. La primera es que nos permite engarzar y enriquecer
todo el debate relativo a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas con la ética empresarial 285 . C o m o el propio Gómez-Jara
ha estudiado en otro excelente trabajo uno de los temas estrella
de la ética empresarial es determinar si las personas jurídicas o las
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. cit., p. 227.
Infra § 6.
§ 4. Culpabilidad de empresa 143
corporaciones pueden ser destinatarias de juicios de reproche
moral 286 . Aunque el debate no está ni mucho menos cerrado, el
concepto clave es la existencia de intencionalidad en la acción
corporativa, elemento éste que vendría dado por la existencia de
una estructura interna para la toma e implementaciones de deci-
siones empresariales. La segunda aportación del trabajo de G ó -
mez-Jara deriva precisamente de esta confluencia: a menos que el
legislador quiera cerrar los ojos a la realidad, una verdadera res-
ponsabilidad de personas jurídicas sólo es necesaria y posible
cuando la empresa alcanza una cierta complejidad en su organi-
zación. Por debajo, de este umbral, la empresa puede considerar-
se inimputable 287 .
U n a vez que las organizaciones p u e d e n ser consideradas perso-
nas, y, por tanto, objetos de juicios de culpabilidad, el «segundo
pilar» de la propuesta de Gómez-Jara es la n o c i ó n de b u e n ciuda-
dano corporativo (good citizens corporations)288. Este concepto acuña-
do por la ética empresarial norteamericana significa, de u n lado, la
existencia de una organización que ha implantado una cultura cor-
porativa de cumplimiento con el derecho y, además, que ha g e n e -
rado los mecanismos adecuados para controlar que su actividad
empresarial n o produzca peligros para el e n t o r n o social; esto es, y
dicho de otro m o d o , que tiene una producción socialmente res-
ponsable 2 8 9 . La importancia de este concepto, c o m o después vere-
mos, es que auna ética de empresa y cumplimiento con el derecho:
la existencia de u n b u e n clima ético es condición necesaria para
que los medios de control y prevención instaurados por la e m p r e -
sa sean realmente efectivos. Si la organización empresarial se ha
c o m p o r t a d o de este m o d o , n o se le podrá imputar personalmente
el h e c h o realizado por alguno de sus empleados o la lesión de
bienes jurídicos 2 9 0 .
286
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal de las empresas en los EEUU, op. cit.,
pp. 19 ss.
287
Vid. supra § 3.
288
Este concepto sería similar al del ciudadano fiel al derecho, que, como es
conocido, en el sistema de JAKOBS representa el fundamento material de la culpa-
bilidad, cfr. GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. cit., p. 248.
289
Vid. GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 248 ss.
290
Op. et. loe. cit., pp. 273 s.
144 Parte II. Sistemas de imputación
A partir de estos fundamentos Gómez-Jara realiza la siguiente
propuesta de regulación normativa 291 :
Art. 1. Sanciones penales contra las empresas.
1. La organización empresarial es penalmente responsable
cuando los riesgos generados por su actividad empresarial lesio-
nen o pongan en peligro bienes jurídicos tutelados en la Parte
Especial del Código penal.
2. Asimismo, la organización empresarial es penalmente
responsable de las actuaciones delictivas de sus miembros rela-
cionadas con su actividad empresarial cuando no haya adoptado
las medidas organizativas adecuadas para impedir la comisión de
éstas.
3. Sólo será punible la producción dolosa o imprudente de
riesgos empresariales.
4. La empresa estará exenta de responsabilidad cuando
hubiera institucionalizado con anterioridad al resultado lesivo o
de puesta en peligro referido en el apartado 1.°, o a la realiza-
ción de la actuación delictiva consignada en el apartado 2.°, una
cultura empresarial de cumplimiento con el derecho.
En comparación con las fórmulas legislativas anteriores, la pro-
puesta de Gómez-Jara acierta en un aspecto que, a mi juicio, es
decisivo: distinguir entre aquellos casos en que la organización
empresarial es responsable por el riesgo que genera, aunque no
exista ningún responsable individual y aquellos otros en los que la
culpabilidad de la propia empresa deriva, no de la transferencia de
culpabilidad del hecho cometido por alguno de sus miembros, sino
de no haber evitado la comisión de esta infracción, algo que ya
acertadamente se plasma en el CP suizo. El apartado primero de su
propuesta, que engarzaría con la fórmula de Heine o del homicidio
de la corporación británico resuelve satisfactoriamente lo que
hemos denominado como problema de la culpabilidad (infra
§ 3.1.2). En este punto lo único que puede criticársele es que la
creación de un crimen culpae imprudente empresarial, referido a la
291
El nuevo art. 31.2 del Código penal, op. cit., p. 302; el propio GÓMEZ-JARA
reconoce (p. 301) la necesidad de un desarrollo legislativo mayor.
§ 4. Culpabilidad de empresa 145
totalidad de los_delitos de la PE, atenta contra los principios de ulti-
ma ratio y determinación. Igualmente debe reconocérsele el mérito
de expresar en el párrafo cuarto el principio de culpabilidad empre-
sarial, si bien adolece del defecto de origen de todas estas propues-
tas ¿qué es exactamente una cultura empresarial de cumplimiento
con el derecho? (sobre la posibilidad de distinguir entre dolo e
imprudencia empresarial vid. infra § 4.3.2).
4.3. Luces y sombras: a la búsqueda de un modelo propio (2. "parte)
Uno de los problemas fundamentales a la hora de enjuiciar la
culpabilidad de empresa es que en realidad los autores utilizan sus
construcciones para resolver problemas distintos. En la discusión
europea la culpabilidad de la empresa tiene que ver aún con el sí de
la responsabilidad, mientras que en la norteamericana el debate tie-
ne que ver sobre todo con los modelos de imputación o la intensi-
dad de la responsabilidad. Convendría, pues, distinguir dos niveles
de discusión distintos: uno básico, que consistiría en determinar
cuáles son los presupuestos mínimos, los fundamentos, para que
pueda hablarse de culpabilidad de empresa, y un segundo nivel pos-
terior dedicado a resolver cuestiones más concretas como si existe
un responsabilidad de empresa dolosa y otra imprudente, la existen-
cia de organizaciones imputables e inimputables o la relación entre
la culpabilidad de la empresa y la de las personas físicas que la inte-
gran. Intentaré a continuación un desarrollo que obedezca a este
doble nivel.
4.3.1. El contenido material: la culpabilidad de empresa como déficit
de autoorganización permanente
El concepto de culpabilidad de empresa no es, como se ha
podido comprobar, unívoco. En lo que concierne a sus fundamen-
tos, puede señalarse que existen cuatro conceptos distintos de cul-
pabilidad de empresa 292:
292
Una clasificación similar en LAUFER, Guilty Minds, op. cit., pp. 665 ss.; y en
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 69 ss.
146 Parte II. Sistemas de imputación
(a) la culpabilidad de empresa como cultura corporativa desviada
(CP australiano y Gómez-Jara);
(b) la culpabilidad de empresa como defecto de organización, que
sin duda resulta la versión más extendida (Reino Unido, tam-
bién en parte Heine y Gómez-Jara);
(c) la culpabilidad de empresa como ausencia de un comporta-
miento posdelictivo adecuado (reactive fault, Fisse, Braithwaite);
(d) la culpabilidad de empresa como culpabilidad por el carác-
ter o culpabilidad por la conducción de la empresa (Heine, Lampe).
D e estas cuatro posibles variantes la más acertada es la que
entiende la culpabilidad de empresa c o m o defecto de organización,
si bien esta disparidad de propuestas resulta m u y enriquecedora, en
cuanto que el resto de las variantes apuntan matices y contenidos
que ayudan a concretar qué debemos entender por defecto de
organización. Pero antes que nada conviene perfilar alguna nota más
sobre este concepto. E n realidad, lo que se quiere señalar c o n este
t é r m i n o es que la dirección de la empresa, al igual que adopta las
medidas de management oportunas para lograr que la corporación
alcance sus objetivos económicos o de cualquier otro tipo, debe
organizar la actividad empresarial para cumplir con las obligaciones
legales. Las técnicas de dirección n o son p o r lo demás sustancial-
m e n t e diversas a las que operan en otros sectores: creación de cana-
les de información, cuidar la formación y la selección de emplea-
dos, dotar de recursos suficientes a las estructuras encargadas de
conseguir estos objetivos, etc. La responsabilidad de la empresa sur-
ge, pues, de n o haber generado u n sistema preventivo destinado a
conjurar de forma razonable los riesgos derivados de la actividad
empresarial. Estos riesgos p u e d e n ser de dos tipos: riesgos que
directamente surgen para bienes jurídicos colectivos o individuales,
incluso en aquellos casos en q u e n o es posible constatar u n c o m -
portamiento individual reprochable, y riesgos que derivan de c o n -
ductas delictivas —dolosas o i m p r u d e n t e s — de sus empleados.
La fijación de la culpabilidad de empresa en los términos que
acaban de hacerse concuerda con los fines de política criminal que
se intentan alcanzar con la implantación de la responsabilidad penal
de la empresa: la motivación a la autorregulación, que se concreta
en la exigencia de crear los mecanismos necesarios para la preven-
§ 4. Culpabilidad de empresa 147
ción de hechos delictivos, la reparación de sus consecuencias y la
colaboración. La autoorganización, concretada de este m o d o , evita
la sobreexplotación del derecho penal individual, contribuye a aba-
ratar los costes del proceso penal y a que las empresas asuman entre
sus costes la evitación de hechos delictivos, pues obviamente las
medidas de organización tienen u n valor e c o n ó m i c o que incide
sobre la producción, y permit e ahorrar costes públicos en el escla-
recimiento de delitos.
Además de t o d o ello, a la culpabilidad c o m o déficit de autorre-
gulación n o es una línea de política legislativa aislada o típicamen-
te penal, sino que engarza con la concepción del derecho c o m o
derecho reflexivo, concepto que se viene plasmando en una estrate-
gia legislativa cada vez más importante en el terreno del derecho de
sociedades, del administrativo, medioambiental o de la prevención
de riesgos laborales 2 9 3 . La culpabilidad de la empresa y su responsa-
bilidad representa por ello el sistema de cierre del conjunto de
demandas de autoorganización que se le formulan desde ámbitos
m u y diversos del sistema jurídico 2 9 4 . E n efecto, si muchas de estas
normas, parcialmente consideradas, implican ya deberes de autoor-
ganización que sin lugar a dudas inciden en la evitación de c o m -
portamientos individuales defectuosos, la culpabilidad penal por
defecto de autoorganización completa estas obligaciones extendién-
dolas a todos aquellos bienes jurídicos en los que el legislador c o n -
sidere conveniente implantar la responsabilidad penal colectiva. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas es, pues, la ultima ratio
de lo que hemos d e n o m i n a d o autorregulación coaccionada o a u t o -
rregulación regulada y concreta el deber de las empresas de colabo-
rar con el Estado con el fin de asegurar la eficacia del derecho,
redistribuyendo de alguna manera los costes que conlleva la perse-
cución y el enjuiciamiento de comportamientos delictivos 295 .
La exigencia de autoorganización, en el sentido indicado, redu-
ce por supuesto la libertad de empresa o si se prefiere la libertad de
293
Supra § 2.
294
Vid. ya en este sentido N I E T O MARTÍN, El programa político criminal, op. cit.,
pp. 265 ss., y ampliamente injra § 6.
295
Sobre la idea de que la culpabilidad colectiva implica una redistribución
de cargas entre Estado e individuo vid. también con ulteriores referencias GÓMEZ-
JARA, La culpabilidad penal, op. cit., pp. 283 ss.
148 Parte II. Sistemas de imputación
autoorganización empresarial296, mas estas restricciones son indiscu-
tiblemente legítimas desde el punto de vista constitucional. Si en
otras culturas jurídicas han tenido que generarse términos como la
responsabilidad social, con el fin de legitimar un nuevo interven-
cionismo, en el marco constitucional europeo la cláusula de Estado
social y la propia función social de la propiedad, en el caso de la
Constitución española, sirven para amparar la constitucionalidad de
estas restricciones297. La función del legislador y después, sobre
todo, de la política judicial a la hora de concretar las exigencias de
autoorganización es ciertamente no sobrecargar a las empresas, exi-
giéndoles sistemas de prevención de hechos delictivos excesivamen-
te costosos.
Esta última es, sin lugar a dudas, una gran ventaja del modelo de
culpabilidad de empresa frente al vicarial. La responsabilidad objeti-
va lo que viene a imponer es un deber de autoorganización máxi-
mo, que al identificar culpabilidad individual con responsabilidad
corporativa, no permite ningún tipo de distanciamiento de esta últi-
ma. Mas este deber de autoorganización supone probablemente una
restricción desproporcionada de la libertad de empresa. En efecto,
desde el ángulo de la proporcionalidad, la culpabilidad propia es una
alternativa menos gravosa: con un grado menor de restricción de la
libertad es más eficaz, pues, como hemos visto a través del efecto
perverso, el modelo vicarial de culpabilidad genera una alianza entre
infractor individual o colectivo que entorpece aún más la eficacia
del derecho penal. De hecho, la organización de la empresa sólo
debe tender a disminuir razonablemente los riesgos delictivos o lesivos
que se desprenden de su actividad. Este límite resulta sumamente
importante por dos razones. La primera es porque evidentemente el
sistema policial empresarial no puede evitar riesgos de forma tal que
supongan costes excesivos o intolerables en la libertad individual de
los agentes. Las exigencias públicas desmedidas en lo concerniente al
296
Vid. sobre este concepto, como equivalente a la libertad individual y, por
tanto, como fundamento de la responsabilidad colectiva, GÓMEZ-JARA, La culpabi-
lidad penal, op. cit., pp. 278 ss.
297
Como ya se expuso también supra § 2.6. Sobre la función social de la pro-
piedad y sus posibles implicaciones para el derecho penal, GARCÍA SÁNCHEZ, La
junción social de la propiedad en el delito de alzamiento de bienes, Comares, Granada,
2003.
§ 4. Culpabilidad de empresa 149
control deben, ser rechazadas. Igualmente la razonabilidad debe apli-
carse a los costes económicos de las medidas. Se trata de un criterio
de utilidad social, según el cual no debe exigírsele a la empresa la
implantación de medidas excesivamente costosas y que no producen
grandes resultados298. No existe responsabilidad de la empresa cuan-
do ésta ha implementado razonablemente controles preventivos, por
mucho que alguno de sus agentes haya cometido conductas delicti-
vas o, al igual que ocurre en la imprudencia, si se cumple con el
deber objetivo de cuidado, su actividad haya generado la lesión de
bienes jurídicos.
Como después veremos (§ 6), estimo que una de las posibles
virtudes del modelo de responsabilidad que propongo es que las
exigencias de regulación no quedan en manos exclusivamente
de las empresas o corporaciones. Un modelo no intervencionis-
ta de autoorganización enfrenta al juez con la difícil tarea de
evaluar en el proceso penal la razonabilidad o eficacia del mode-
lo de organización; lo que genera, además de la inseguridad jurí-
dica, que las exigencias puedan ser desmedidas o, por el contra-
rio, demasiado bajas (vid. infra § 5.3.2). Por eso se apostará por
mayores cotas regulación pública sobre el modo en que ha de
ser autoorganizarse la empresa, intervención que debe tener
lugar a partir de técnicas como la self compliance, la regulación
cooperativa o el tripartism, mediante las cuales, de un lado, la
administración no impone sino que dialoga y ayuda a la empre-
sa a encontrar su sistema de autorregulación óptimo y donde
además debe darse voz a los portadores de intereses colectivos
afectados (stakeholders). Se trata por ello de una forma dialogada
y democrática de establecer el nivel de utilidad social al que
debe responder la autoorganización empresarial.
Más como antes apuntaba, todos los conceptos de culpabilidad de
empresa a que antes se hacía referencia pueden integrarse y enrique-
cer de algún modo al que ahora se propone. En efecto, con indepen-
dencia de que el concepto de cultura empresarial desviada sea com-
plejo de fijar, pese a la solera que éste tiene en los dominios de la
ética empresarial, la criminología o la sociología, en realidad una bue-
na ética empresarial constituye parte necesaria de toda buena organi-
Vid. en este sentido GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 1-67.
150 Parte II. Sistemas de imputación
zación empresarial en el sentido que aquí se mantiene. Para que una
empresa se acomode a las disposiciones de la ley en materia de medio
ambiente, protección del trabajador, corrupción, etc., no basta con
que establezca «asépticamente» controles o medidas de organización,
sino que es preciso que en ella se instaure una auténtica cultura des-
tinada a fomentar en su actividad los valores que encarna la ley. Des-
pués habrá lugar de ocuparse de esta cuestión (injra § 6), basta ahora
con señalar que compliance, esto es, respeto a la legalidad, y valores éti-
cos se conciben como una relación de medio a fin. Ahora bien, el
papel que aquí se destina a la ética de empresa, a diferencia de lo que
ocurre en el CP australiano, no consiste en demostrar que su ausen-
cia es lo que ha incitado o influido en el comportamiento delictivo
individual. Demostrar este extremo resulta harto difícil. Dentro de la
culpabilidad de organización lo que ha de demostrarse es simple-
mente la ausencia de esfuerzos por parte de la empresa a la hora de
implantar una cultura de respeto a la legalidad. La falta de ética evi-
dencia un defecto de organización299.
Igualmente las ideas de culpabilidad reactiva y los paralelismos
con el derecho penal de autor ayudan a entender la distinta estructu-
ra temporal de la culpabilidad corporativa en relación con la indivi-
dual. Ello queda patente por el simple hecho de que la culpabilidad
es a la vez proactiva y reactiva. Este solo hecho marca importantes
diferencias con la culpabilidad individual donde el comportamiento
posdelictivo no incide sobre la culpabilidad, sino que tiene relevancia
tan sólo en atención a factores de política criminal300.
El derecho penal colectivo constituye igualmente un derecho
penal de autor, donde el comportamiento delictivo no es sino
manifestación de una «personalidad defectuosa», consistente un
defecto en la organización permanente, no puntual. Esta afirmación no
plantea ningún tipo de problema constitucional 301 , porque en reali-
dad una representa una metáfora similar a la que supone emplear el
término culpabilidad en relación a las corporaciones.
299
GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 1-39 ss. y 1-56 ss.
300
Vid. la fundamental monografía de D E VICENTE REMESAL, El comporta-
miento post delictivo, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1985.
301
FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas, p. 85, nota 85, y GÓMEZ-JARA, La
culpabilidad penal, op. cit., p. 184: «El concepto de culpabilidad por el carácter (empre-
sarial), en definitiva, peca de no poder integrarse en el derecho penal moderno».
§ 4. Culpabilidad de empresa 151
El derecho penal de autor y concepciones como la culpabilidad
por el carácter o la conducción de la vida son enteramente recha-
zables en el derecho penal individual. Ni el Estado ni la sociedad
pueden reprochar tener una determinada personalidad o haber lle-
gado a ser toxicómano o mendigo. Estas circunstancias deben ser
objeto de atención social, pero en ningún caso del derecho represi-
vo, pues nadie es responsable enteramente de lo que es, ni tampoco
de lo que llega a ser. El libre desarrollo de la personalidad impide la
existencia de un derecho penal de autor individual. Estas reflexio-
nes no son aplicables a las empresas que aunque gozan en su con-
formación de espacios reservados a la autonomía de la voluntad y la
libertad de organización, éstos no gozan de una protección consti-
tucional semejante. Como ya he expuesto anteriormente 302 , aunque
el principio constitucional de culpabilidad debe encontrar un equi-
valente funcional en el derecho penal colectivo, sin duda no puede
derivarse de los mismos cimientos, como singularmente, el libre
desarrollo de la personalidad, que es el que veta constitucionalmen-
te el derecho penal de autor.
Mientras que el Estado no tiene legitimidad para decir a los
individuos cómo tienen que ser, cómo tienen que conformar su
carácter u organizarse, sí que puede hacerlo en relación a las cor-
poraciones. De hecho numerosas normas jurídicas contienen debe-
res de organización interna a las empresas {injra § 6), algo inimagi-
nable en el derecho penal individual, donde el legislador no puede
prohibir, o en cualquier caso no de un modo legítimo, beber o
consumir drogas como medidas de organización de la personalidad
destinadas a no cometer delitos. Tradicionalmente el derecho ha
sido bastante generoso en relación al modo en que internamente se
han conformado las empresas, pero eso no impide que se altere la
política jurídica y que se den directrices acerca de cómo organizar-
se internamente para impedir out puts delictivos303.
Con la descripción de la culpabilidad de empresa, en el sentido
de Heine o Lampe, como derecho penal de autor se quiere expre-
sar que:
302
Supra § 3. 2 (c).
303
Vid. muy claramente este punto de vista en BRAITHWAITE, Corporate crime
in the farmacéutica! industrie, London, Routledge & Kega, 1985, p. 309. r '
152 Parte II. Sistemas de imputación
a) Tanto el comportamiento predelictivo como posdelicti-
vo son relevantes para establecer el conjunto de exigencias que
sustentan a la idea de culpabilidad.
b) Q u e el defecto de organización preventivo o posdelicti-
vo tienen que tener carácter permanente, no hay culpabilidad de
empresa y, por tanto, no hay responsabilidad, si el hecho aparece
de forma puntual. El comportamiento que motiva la responsa-
bilidad de la empresa no es, por tanto, la conducta de la perso-
na física o la lesión de un bien jurídico, sino el déficit de auto-
rregulación permanente 3 0 4 .
c) Al igual que ocurre en el derecho penal de autor, el
hecho delictivo concreto evidencia la existencia de una organi-
zación defectuosa previamente. El comportamiento delictivo
interesa como confirmación de la falta de organización. D e
hecho, sería posible una intervención del derecho penal — y
mucho mas aún del derecho sancionador administrativo— basa-
da exclusivamente en la existencia de u n defecto de organiza-
ción 305 . D e hecho, y como ya se expuso (supra § 1), la misión
del derecho sancionador administrativo debiera ser reprimir el
nudo defecto de organización.
Este aspecto «temporal» de la culpabilidad de empresa tiene a d e -
más fines garantistas o limitadores de la intervención penal. N o bas-
ta para sancionar a la empresa q u e se haya cometido u n delito, sino
que es preciso demostrar q u e ello obedece a una falta de organiza-
ción estable q u e necesita ser corregida. Ello entronca c o n el fin de
la pena en el derecho penal de personas jurídicas: la motivación a la
autorregulación. N o es el objetivo de la sanción q u e se evite el
304
Aunque se opone a esta concepción de la culpabilidad de empresa, en
definitiva, GÓMEZ-JARA viene a reconocer que existe una dimensión temporal dis-
tinta, si no en la culpabilidad, en lo que él denomina el hecho de empresa «en vir-
tud de los fundamentos aquí expresados, se abre un entendimiento normativo del
hecho como configuración de un ámbito de organización, en el cual el mero dato
naturalístico de un mayor lapso de tiempo no tiene per se relevancia alguna...» (La
culpabilidad penal, op. cit., pp. 279 s.). La propuesta de TIEDEMANN, Die Bebussung,
p. 1173, engarza también de algún modo con la diferente dimensión temporal: de
hecho acude a una forma de Vorverschulden como la actio libera in causa para expli-
car la culpabilidad de la empresa.
305
Aunque desde distintos presupuestos manifiesta una idea similar SCHÜNE-
MANN, Pláyoder, p. 140.
§ 4. Culpabilidad de empresa 153
concreto delito realizado, sino en general q u e la empresa esté orga-
nizada para evitar ese tipo de comportamientos.
Ejemplo 3 0 6 : en una empresa que se encuentra en una situa-
ción económica difícil pero que siempre ha sido un ejemplo de
buena cultura corporativa, poseyendo un programa de cumpli-
miento, su administrador decide liarse la «manta a la cabeza» y
sobornar a un agente público extranjero para que la empresa
obtenga u n contrato, que le va a devolver la tranquilidad finan-
ciera. El alto dirigente ha eludido conscientemente los controles
existentes aprovechándose de su especial posición. La empresa
no debiera ser sancionada, pues el delito cometido no evidencia
una organización defectuosa estable.
Otra consecuencia de la distinta estructura temporal de la cul-
pabilidad en el derecho penal colectivo reside en q u e n o es de apli-
cación el principio de coincidencia, q u e exige, c o m o es sabido, q u e
la capacidad de culpabilidad se refiera, esté presente, en el m o m e n -
to del h e c h o 3 0 7 . Así, p o r ejemplo, la empresa n o podrá invocar q u e
cuando el autor individual realizó el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o
estaba en condiciones de prevenirlo, si ello es consecuencia de que
durante u n lapso de tiempo incumplió c o n sus deberes de organi-
zación. A las empresas se les exige n o sólo el cumplimiento de las
normas de cuidado q u e se establecen ante determinadas situaciones,
sino q u e de ellas se requiere la realización de inversiones en seguri-
dad c o n el fin de desarrollar u n know how relativo a los riesgos p r o -
totípicos de la empresa y q u e les proporcionen una capacidad de
adaptación ante nuevos riesgos. H e i n e habla p o r ello expresamente
de Betriebsführungsschuld308.
La estructura t e m p o r a l m e n te dilatada de la culpabilidad de
empresa explica también las relaciones entre la culpabilidad reactiva
306
Lo extraigo de DE VERO, La responsabilitá dell'ente collectivo, op. cit., p. 22.
307
NIETO MARTÍN, El conocimiento del derecho, op. cit., pp. 38 ss. Como señalo
en este lugar, el principio de coincidencia es el encargado de impedir que en la
imputación penal tengan importancia momentos anteriores a la comisión del
hecho. Lógicamente en el derecho penal colectivo, como han puesto de manifies-
to las propuestas de HEINE, LAMPE, FISSE y BRAITHWAITE, este principio carece de
importancia.
308
HEINE, Die strafrechtliche Verantworlichkeit, op. cit., p. 265.
154 Parte II. Sistemas de imputación
y la proactiva. Al igual que ex ante las empresas están obligadas a
desarrollar medidas de seguridad apropiadas, ex post, tras el compor-
tamiento típico individual, deben reforzar su compromiso y dar
muestras de una restructuración rápida en el sentido exigido por el
ordenamiento. Un comportamiento posdelictivo adecuado y rápido
pone de manifiesto que el delito ha sido un suceso puntual, y que
existía una cultura corporativa, manifestada en medidas de organi-
zación concretas, contrarias al mismo. Estas actuaciones posteriores
deben servir para atenuar la culpabilidad e incluso excluirla.
Una consecuencia ulterior más es la no necesidad de distinguir
entre tentativa y consumación o autoría y participación. Lo impor-
tante no es el hecho, sino el defecto de organización y éste tendrá
normalmente la misma importancia, ya esté el comportamiento
individual en fase de tentativa (salvo si la empresa ha evitado la
consumación), ya sea constitutivo de participación o de autoría. Se
trata, en definitiva, de una consecuencia similar a la equiparación
progresiva entre la pena tentativa y consumación que tuvo lugar
como consecuencia el proceso de subjetivización del derecho penal
durante los años treinta, y que aún puede constatarse en la atenua-
ción sólo facultativa de la pena en los casos de tentativa, que esta-
blece el StGB. Esta equiparación, que resulta plenamente antiliberal
y contraria al derecho penal del hecho que impera en relación al
individuo, no plantea las mismas objeciones en el marco de la cul-
pabilidad de organización donde lo relevante es la existencia de un
defecto de organización permanente, del cual el hecho delictivo
individual, ya sea en grado de consumación o de tentativa, de auto-
ría o participación constituye una idéntica expresión 309 .
309
En el ordenamiento italiano sí que se ha previsto expresamente la posibi-
lidad de tentativa. En efecto, su art. 26 señala que las sanciones pecuniarias e inter-
dictivas serán reducidas de un tercio a la mitad en relación a la consumación, en
los casos de tentativa de delito. Igualmente se señala que el ente no responderá
cuando voluntariamente impide la realización de la acción o la realización del
evento. Esta regulación, a mi juicio, resulta incoherente con el principio de culpa-
bilidad de empresa que —al menos parcialmente— adopta el derecho italiano. En
efecto, la idea de mitigar la pena porque el autor no haya concluido con su plan
delictivo sólo tiene sentido en el modelo de transferencia de culpabilidad. Y es
que, en efecto, ¿por qué va a tener que beneficiarse la empresa del hecho que el
autor individual no estuviera especialmente acertado y no consiguiera culminar
con éxito su plan delictivo? Al respecto de la regulación de la tentativa en el D.
§ 4. Culpabilidad de empresa 155
Por esta razón carece, a mi juicio, de utilidad preguntarse si
el defecto de organización constituye un acto de participación o
de autoría en el hecho total310. Se trata, como ha podido com-
probarse, de dos responsabilidades que obedecen a fundamentos
distintos. La empresa, a través de su defecto de organización,
contribuye ciertamente a la causación del resultado lesivo; sin
embargo, su culpabilidad no deriva del hecho del autor indivi-
dual, el juicio de reproche tiene que ver con un marco más glo-
bal: no haber adoptado medidas para prevenir comportamientos
de esas características.
4.3.2. ¿Culpabilidad dolosa e imprudente de empresa?
U n rendimiento importante del principio de culpabilidad
empresarial pudiera ser el describir en qué consiste el dolo o la
imprudencia dentro de la persona jurídicas 311 . Así, por ejemplo, una
posible primera vía podría consistir en desarrollar la idea de cono-
cimiento colectivo 312 , que tal como indiqué, aunque nace del
modelo de responsabilidad vicarial, encuentra una explicación más
coherente dentro de la culpabilidad de empresa.
No obstante, el conocimiento colectivo supone una ficción
que a la postre conduce a un callejón sin salida. En efecto, si
sumamos sin límite todos los «conocimientos» repartidos entre
el personal de la empresa para afirmar un único conocimiento a
efectos de dolo, probablemente haya que concluir que todos los
Lgs., vid. Relazione, op. cit., p. 475, quien curiosamente sólo se detiene en explicar
el aspecto del art. 26 que sí que resulta conforme con la culpabilidad propia de la
empresa, esto es, la no imposición de sanción alguna en los casos de «desistimien-
to activo», en que la empresa evita la comisión del delito o desbarata la realización
de la conducta típica del autor individual.
310
Vid. GÓMEZ-JARA, El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal
empresarial, op. cit., p. 38, donde intenta distinguir entre autoría y participación en
relación al comportamiento individual.
311
Vid. al respecto ZÚÑIGA R O D R Í G U E Z , Bases para un modelo, op. cit.,
pp. 236 s.
312
§ 3, y LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 675, para quien esta teoría «es fun-
damental en el desarrollo de cualquier tipo de mens rea corporativo».
156 Parte II. Sistemas de imputación
comportamientos empresariales son dolosos. Por ello finalmente,
según creo, el conocimiento colectivo sólo puede equivaler a un
defecto de organización, algo que no tienen nada que ver con
lo psicológico. El conocimiento colectivo equivaldría a que los
canales de información en la empresa no han funcionado, razón
por la cual no han llegado a la persona encargada de adoptar
una decisión, relativa a la protección de un bien jurídico, la
información necesaria para adoptarla dolosamente.
Una línea de investigación ulterior es la de establecer una serie
de indicadores, de circunstancias objetivas, a partir de los cuales esta-
blecer razonablemente la existencia de un dolo colectivo. En nuestro
país Laura Zúñiga ha sugerido este camino 313 . En la literatura anglo-
sajona la idea de culpabilidad reactiva opera en realidad como un
indicador de una política corporativa dolosa. Mas sin duda alguna es
William Laufer el que ha realizado la propuesta más acabada relativa
al tipo subjetivo en el derecho penal de la empresa314.
Laufer en realidad parte de un concepto de culpabilidad de
empresa amplio, como el que aquí se ha propuesto, que englo-
baría tanto culpabilidad reactiva como la cultura corporativa.
Pese a este punto de partida, lo que viene a señalar este autor es
que la culpabilidad, como criterio de medición de la pena (post
trial culpability = Strafzummesungsschuld), es necesariamente dis-
tinta a la culpabilidad necesaria para imputar el comportamien-
to (pre-conviction culpability)315. Aunque su fundamentación es
teóricamente muy consistente, su finalidad última es práctica316,
en cuanto que para Laufer un sistema de culpabilidad, como el
existente en el Guidelines, donde se da gran relevancia a los
313
Bases para un modelo, p. 237. Para ZÚÑIGA se trataría de observar el suceso
en clave «asociacional» y determinar si a la vista del riesgo que se deriva de la
actuación de la empresa, se podría decir que el riesgo se corresponde con un
comportamiento doloso o imprudente.
314
Guilty Minds, op. cit., pp. 654 ss. Puede encontrarse también una detenida
exposición del trabajo de LAUFER, en GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit.,
pp. 94 ss.
315
Guilty Minds, op. cit., pp. 669 ss.
316
Vid. sobre todo su último trabajo, donde condensa sus diversas investiga-
ciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, Corporate Bodies and
Guilty Minds. The Failure qf Corporate Criminal Liability, op. cit., passim.
§ 4. Culpabilidad de empresa 157
aspectos-posdelictivos y anteriores a la infracción (adopción de
un programa de cumplimiento), en realidad para lo que está sir-
viendo es para que las grandes empresas escapen, a través de
diversas estrategias, de las garras del derecho penal (más deteni-
damente infra § 5.3.2), debilitando la estricta responsabilidad que
se les impuso a partir de Hudson River mediante el modelo vica-
rial. Con este telón de fondo, el trabajo de Laufer es una bús-
queda del mens rea en las personas jurídicas, con el fin, de un
lado, de huir del sistema vicarial y buscar un sistema de culpa-
bilidad propia que deje de lado la extraordinaria importancia
que en el Guidelines se da tanto a lo que ocurre antes como des-
pués de la comisión del delito. En contra, evidentemente de lo
que aquí se propone, para Laufer el derecho penal colectivo
debe ser un derecho penal del hecho, donde la culpabilidad
debe referirse y estar presente en el momento de la realización
del hecho (principie of concurrence)iV.
El «estado mental culpable» de la empresa se determinaría, se-
gún Laufer, mediante la prueba de elementos externos del hecho a
partir de los cuales, mediante un juicio de inferencia basado en la
razonabilidad, pueda derivarse la mens rea. Dicho de otro modo: se
trata de situar al hombre razonable —la empresa razonable— para
que a la vista de las circunstancias determine el tipo subjetivo de la
corporación 318 . Aparte del estándar normativo, la otra gran caracte-
317
Guilty Minds, op. cit., pp. 672 ss.
318
Guilty Minds, op. cit., pp. 677, 699 s. Resulta sorprendente que el proceso
de normativización de los elementos subjetivos tiene su paralelo en la doctrina
penal norteamericana y procede nada menos que del Juez HOLMES y del utilita-
rismo inglés (objetive meanings qf mens rea, objetives states qf mina), donde se propo-
nía un modelo de mens rea basado en el hombre razonable: «una persona razona-
ble que realiza la acción X, dado el conjunto de circunstancias Y, debe tener el
tipo subjetivo (state qf mind) Z» (op. et. loe. cit., p. 701). Es precisamente a partir de
esta propuesta de objetivización de los elementos subjetivos a partir del cual LAU-
FER propone un concepto de criminal corporate state qf mind. Es decir, la base teóri-
ca es similar a la propuesta entre nosotros por PvAGUÉs i VALLES, El dolo y su prue-
ba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2000, el mismo, Überlegungen zum
Vorsatzbeweis, «GA», 5/2004, pp. 257 ss.; o FEIJOO SÁNCHEZ, La distinción del dolo e
imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo, «CPC»,
n.° 65, 1998, pp. 269 ss., para quienes dolo o imprudencia son conceptos entera-
mente normativos que se determinan mediante el juicio de un espectador medio
a la vista de las circunstancias. Este criterio coincide además con el que se mane-
158 Parte II. Sistemas de imputación
rística del tipo subjetivo constructivista es su multidimensionali-
dad 3 1 9 . La presencia de dolo, reckleness o imprudencia consciente se
determina a partir de una gran variedad de factores (indicios). E n
buena medida lo que critica este autor de la responsabilidad vicarial
es su pretensión de determinar la mens rea de la corporación a tra-
vés de u n solo indicio la culpabilidad del agente 3 2 0 .
Sentadas las bases metodológicas, Laufer construye los diver-
sos estados mentales de la corporación en armonía con lo dis-
puesto en el Model Penal Code que distingue entre Purposeful acts
(dolo de primer grado), KnouHngActs (dolo), reckless (dolo even-
tual) 321 , negligent (imprudencia). El modus operandi es siempre
similar, tras definir en qué consiste el tipo subjetivo, señala una
serie de ejemplos que determinarían su existencia. La intención
o dolo de primer grado, definida como el acto de la corpora-
ción cuyo objetivo o finalidad es la realización de una actividad
(engage in conduct) o la realización de un resultado, podría venir
determinado por políticas empresariales y prácticas que explíci-
ta, implícitamente o a través de operaciones promovieran o
alentaran la ilegalidad; por los esfuerzos por ratificar o aprobar la
violación de la ley o por la existencia de una autorización, apro-
bación, consentimiento o apoyo expreso o tácito a la ilegalidad.
El dolo, caracterizado como consciencia de la naturaleza de la
conducta y de que ésta ocasiona normalmente u n determinado
resultado, vendría determinado por la tolerancia o permisión de
la ilegalidad. La reckleness se determinaría — e n un criterio que
recuerda enormemente al de Laura Zúñiga— tomando como
referencia si una empresa similar habría despreciado o hubiese
sido indiferente ante la existencia de un peligro grave e injusti-
ja en algunos Estados donde a los jurados para probar el dolo se les da una ins-
trucción como la siguiente: «The defendant's intention, recklessnes, knowledge or
belief at the time of the offense for which is charged may be inferred by the jury
from circunstances surrounding by this section, the jury my consider whether a
reasonable man in the defendant's circumstances at the time of the offense would
have had or laked the requisite intention, recklessness, knowledge or belief» (vid.,
con más ejemplos, LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 695).
3,9
Guilty Minds, op. cit, pp. 707 s. y 715 s.
320
Guilty Minds, op. cit., pp. 712 s.
321
La equiparación, como es sabido, no es del todo exacta, vid. DÍAZ PITA,
Algunos aspectos del dolo eventual, «Actualidad Penal», n.° 1 y 2, 1988.
§ 4. Culpabilidad de empresa 159
ficado en jas circunstancias en que se tiene lugar el hecho 3 2 2 .
Finalmente, la imprudencia se produciría en aquellos casos en
los que una corporación inadvertidamente crea un riesgo sus-
tancial e injustificado del que debía haber sido consciente, y no
lo ha sido debido a haberse apartado del cuidado exigido a una
empresa media en su situación, que vendría determinada con
una supervisión o control inadecuados por parte de los directi-
vos; por la ausencia de conocimiento de los managers de riesgos
que debían conocer, dadas las actividades de los trabajadores; por
no haber realizado los esfuerzos necesarios o adoptado las sufi-
cientes precauciones para evitar hechos delictivos; por la no
razonabilidad de los procedimientos y las prácticas de la empre-
sas; o por la ausencia de una respuesta de la corporación a un
peligro previsible 323 .
Entre nosotros, además del intento de Zúñiga, cabe destacar los
esfuerzos de Gómez-Jara a la hora de encontrar u n concepto de
dolo empresarial. Lo curioso de este autor es que si bien funda-
menta la culpabilidad de la empresa a partir del constructivismo, y,
p o r tanto, sobre cimientos metodológicos similares a los que utiliza
Laufer para construir su mens rea, a la hora de construir el dolo de
empresarial abandona el camino del normativismo, para, sobre bases
empíricas procedentes de la teoría de la organización, intentar fun-
damentar la existencia de u n c o n o c i m i e n to p o r parte de la c o r p o -
ración — c o n o c i m i e n t o organizativo— distinto a la suma de las
«partículas individuales de conocimiento» y conformado p o r «las
relaciones y los modelos de vinculación entre estos elementos de
conocimiento». D e este m o d o el dolo «sería el concreto c o n o c i -
m i e n t o organizativo del riesgo empresarial que se realiza en el
resultado típico» 3 2 4 .
Reconociendo lo sugerente de su postura, y que el conoci-
miento empresarial se asimilaría a fenómenos como el del know
hoWy considero que su fundamentación en el plano tiene un gra-
do de complejidad tan relevante que la hace poco operativa en
322
Guilty Minds, op. cit., p. 721.
323
Vid. resumidamente el cuadro sinóptico que aparece en Guilty Minds,
op. cit., p. 725.
324
El modelo constructivista de autorresponsabilidad empresarial, op. cit., pp. 139 ss.
160 Parte II. Sistemas de imputación
el terreno práctico. Pero más allá de esta crítica, en realidad y tal
como va a exponerse a continuación, creo que, al menos en el
modelo de responsabilidad que propongo, no es necesario ni
conveniente hablar de dolo o imprudencia empresarial.
Este repaso a los intentos de demostrar la existencia de dolo e
imprudencia son suficientes para mostrar que en realidad dolo e
imprudencia se convierten en el derecho penal colectivo en metá-
foras o parábolas mediante las cuales en realidad se intenta describir
algo mucho más simple: la gravedad del defecto de autoorganiza-
ción 325 . El dolo o la imprudencia de las corporación, como mues-
tran los anteriores intentos, no son otra cosa que la falta de meca-
nismos de prevención, detección, reacción o la existencia de
políticas de empresa que inciten o hagan más fáciles la realización
de comportamientos ilícitos por parte de personas naturales o en
otros casos —en lo que constituye un derivado de la teoría de la
identificación— la tolerancia o aquiescencia por parte de los supe-
riores. Dicho de otro modo, el dolo o la imprudencia de la empre-
sa constituyen la gravedad del defecto de organización en concreta
relación a la conducta que ha realizado el particular o la lesión de
bienes jurídicos ocasionada por la actividad de la empresa. El pre-
tendido tipo subjetivo no es, por tanto, sino la intensidad de la rela-
ción entre el defecto de organización y el comportamiento del
autor. No es posible hablar por ello de un tipo objetivo y otro sub-
jetivo en el injusto de empresa. Con todo y en realidad, probable-
mente estemos ante una discusión sin efectos prácticos relevantes.
Lo que los partidarios del tipo subjetivo empresarial llaman dolo o
negligencia, aquí se denomina un defecto de organización más o
menos grave.
Lo que he denominado como núcleo de verdad de la teoría
de la identificación muestra con claridad lo que quiero señalar.
Si se observa, tanto en el Código penal australiano como en la
propuesta de Laufer un ejemplo siempre de dolo es el consenti-
325
En la propuesta de ZÚÑIGA RODRÍGUEZ resulta especialmente claro: «las
actuaciones organizacionales, donde la actuación que denote mayor peligrosidad
objetiva del peligro para el bien jurídico dará lugar a la imputación dolosa y la
actuación denote menor peligrosidad objetiva del peligro para el bien jurídico
dará lugar a una imputación culposa», en Bases, op. cit., p. 238.
§ 4. Culpabilidad de empresa 161
miento, la .^aquiescencia, la tolerancia expresa o tácita por parte
de los superiores, etc. Pues bien, como antes señalaba, ello sólo
equivale a un defecto de organización más grave, pero en modo
alguno esto tiene relación con un hecho subjetivo como es el
dolo326. Es cierto que los elementos subjetivos del delito están
experimentando un importante proceso de normativización,
pero eso no supone ni mucho menos la desaparición del subs-
trato psíquico de la responsabilidad. Otra cosa es que evidente-
mente el objeto de la valoración (la intencionalidad, la represen-
tación, etc.) haya merecido distintas valoraciones a lo largo del
tiempo y que hoy se considere que el estado mental de repre-
sentación del peligro merece ya la pena del dolo, y otra bien
distinta que se prescinda de lo psíquico como referencia de la
valoración327.
El intento de normativización radical del dolo reduciéndolo
prácticamente a la existencia naturalística del peligro o a determi-
nados hechos objetivos constituye además una equivocación desde
el punto de vista metodológico. Es cierto que los elementos subje-
tivos en el derecho penal individual se determinan a través de una
prueba indiciaría, pero este tipo de prueba no supone objetivar el
elemento subjetivo. Dolo e imprudencia son hechos subjetivos rea-
les. Precisamente uno de los peligros fundamentales de la prueba de
indicio en relación a los elementos subjetivos es convertir los indi-
cios en reglas de prueba o en un sistema de prueba tasada328. El
intento de buscar el dolo de la corporación muestra con claridad el
peligro existente al intentar hormar la responsabilidad colectiva con
326
Expresamente LAUFER señala lo siguiente (Guilty Minds, op. cit., p. 693):
«resulta difícil imaginar a los tribunales capturando un estado subjetivo de la cor-
poración guiados únicamente por los modelos de culpabilidad de empresa, sin
referencia al comportamiento o las intenciones de sus representantes orgánicos. A
la vista de estas referencias, la diferencia en el modelo subjetivo y el modelo vica-
rial de culpabilidad corporativa puede ser más aparente que real».
327
Cfr. DÍAZ PITA, La presunta inexistencia del elemento volitivo del dolo y su
imposibilidad de normativización, «RP», enero 2006, n.° 17, pp. 65 ss.
328
Críticamente contra los intentos de normativizar radicalmente el dolo,
DÍAZ PITA, La presunta inexistencia del elemento volitivo del dolo y su imposibilidad de
normativización, op. cit., pp. 59 ss. Mucho antes se manifestó ya crítico con este pro-
ceso DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del delito, Tirant lo Blanch, Valencia,
1990.
162 Parte II. Sistemas de imputación
los criterios del derecho penal individual: la degradación de los
conceptos de imputación subjetiva tradicionales con el fin de que
puedan acomodarse a ambos tipos de responsabilidad. Se trata de
una argumentación perversa: dado que no podemos convertir a las
corporaciones en personas naturales, convirtamos a las personas
naturales en corporaciones.
4.3.3. ¿Cuál es exactamente la relación entre la culpabilidad de la empresa
y la del agente?
Sin lugar a dudas una de las cuestiones más importantes que hay
que resolver a la hora de establecer un modelo de responsabilidad
penal de personas jurídicas es la relación que existe entre la culpa-
bilidad individual y la colectiva. Mientras que la teoría vicarial, en
sus versiones más clásicas, identifica ambas, la seña de identidad de
la culpabilidad de empresa es que prescinde de la idea de transfe-
rencia y, por tanto, cree que puede prescindir totalmente del agen-
te. A mi juicio, ambos extremos resultan claramente equivocados:
que la culpabilidad no se transfiera, tal como propone el modelo
vicarial, no implica en modo alguno que quien sea el agente y el
grado de injusto o culpabilidad que presenta su comportamiento
sean factores que deban despreciarse a la hora de medir la culpabi-
lidad de la empresa. Tan erróneo es desentenderse del agente como
de las características de la empresa.
Así, el nivel jerárquico del autor individual es un indicador bas-
tante fiable del grado de culpabilidad de la empresa329. Se trata de lo
que antes denominé como el núcleo de verdad de la teoría de la
identificación330. Existen razones empíricas que avalan que la culpa-
329
En igual sentido, LAUFER, Guilty Minds, op. cit., pp. 686 s. Ahora bien,
como este autor señala después (op. et. loe. cit., pp. 706 s.), se trata sólo de un indi-
cador, en una pequeña empresa el que actúe el administrador no significa que
exista mayor culpabilidad que si en la gran empresa actúa un ejecutivo medio.
330
Vid. supra § 3.1.1. Creo que esta interrelación es precisamente una seña de
identidad de las Guidelines donde la posición del autor individual tal como estu-
diaremos tiene una repercusión enorme en la medición de la pena y, sobre todo,
determina las posibilidades de exculpación de la empresa en atención a un pro-
grama de cumplimiento. N o existen posibilidades de exculpación si quien come-
tió el delito es un directivo de la empresa. Quién sea el autor individual es aún si
§ 4. Culpabilidad de empresa 163
bilidad de la empresa aumenta a medida que crece el grado jerárqui-
co de la personas individual responsable, por lo que los deberes de
autoorganización son mayores en relación a los comportamientos de-
lictivos que realiza la cúspide empresarial que los de los subordinadas.
Si los altos jerarcas realizan hechos delictivos es más fácil que dentro
de la empresa se propague la realización de conductas delictivas como
modus operandi ordinario; por otro lado, es conocido que el clima de
cumplimiento de la empresa lo determinan en gran medida sus di-
rectivos {supra § 2.1). Asimismo las medidas de autoorganización son
poco creíbles cuando el propio vértice de la empresa las elude. En
aquellos delitos que se cometen para beneficiar a la empresa, a medi-
da que se desciende en el nivel jerárquico es más fácil pensar que los
empleados cometen delitos buscando en exclusiva su beneficio per-
sonal o que en cualquier caso si realizan conductas delictivas lo hacen
por presión del superior. Quien se encuentra en los escalones más
bajos no suele ser evaluado personalmente, sino de forma grupal, e
igualmente no es tan evidente que sus rendimientos tengan que ver
directamente con la marcha de la sociedad. Por esta razón desaparece
o se atenúa uno de los factores criminógenos estructurales del delito
corporativo {supra § 1.1), y por este motivo también debe reconocer-
se que se atenúa la responsabilidad social de la empresa a la hora de
evitar estos comportamientos delictivos331.
Igualmente, como acaba de analizarse en el epígrafe anterior, la
relación entre dolo o imprudencia individual y culpabilidad colec-
tiva muestra también con claridad la relación entre ambas magni-
tudes: las medidas de prevención y control, que fundamentan la
responsabilidad colectiva, deben ser distintas para la evitación de he-
chos delictivos e imprudentes, debido a la diferente estructura de
estos ilícitos y las diversas motivaciones individuales. Mas no sólo
distintas, sino que también las medidas de prevención que afectan a
hechos dolosos, debido a la mayor peligrosidad que normalmente
tienen este comportamiento, resultan más importantes —y, por tan-
cabe más relevante en el D. Lgs. n.° 231 italiano, en cuanto que en realidad con-
tiene dos modelos de imputación distintos dependiendo de si la responsabilidad
individual pertenece o no a la cúspide jerárquica de la sociedad. Para más detalles
sobre ambos modelos, vid. infra § 5.
331
Cfr. COFFEE, Foreword, en GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit.,
pp.V ss.
164 Parte II. Sistemas de imputación
to, su ausencia más reprochable— que las relativas a comportamien-
tos imprudentes. De este modo igual que la jerarquía del autor
individual es un indicador —pero sólo un indicador— del grado de
culpabilidad de la empresa, el injusto doloso o imprudente cometi-
do por el individuo es también revelador de la entidad del defec-
to de organización. El tipo subjetivo con que actúa la persona
natural no determina el —inexistente— tipo subjetivo de la perso-
na jurídica, tal como propone la responsabilidad vicarial, pero es un
indicador relevante de la gravedad del defecto de organización.
Estas conexiones muestran, en definitiva, que tanto la teoría de
la identificación como la vicarious liability tienen un núcleo de ver-
dad. La idea de transferencia de culpabilidad, rebajada a posible
indicio de la culpabilidad de empresa, puede considerarse como una
primera aproximación a un modelo más depurado. Desde el punto
de vista práctico o legislativo, la relación entre el injusto personal y
el colectivo implica que la gravedad entre ambas penas normalmente
debe guardar una relación proporcionada. No obstante, y dado que
culpabilidad individual e injusto colectivo son entidades indepen-
dientes, tanto conceptual como prácticamente, es perfectamente
posible que el legislador o el juez independice la gravedad de las
consecuencias jurídicas tanto en uno como en otro sentido.
Daré algunos ejemplos. Es posible que el legislador esté inte-
resado en reprimir una conducta típicamente dolosa que suele
acaecer generalmente dentro del ámbito laboral como es el aco-
so sexual. Este tipo de infracción tendrá, por tanto, como princi-
pal destinatario y principal responsable a las personas naturales.
Ello no impide, sin embargo, que pueda imponer obligaciones
subsidiarias de autorregulación a las empresas y sancionar su in-
cumplimiento, eso sí, con una pena considerablemente más baja.
Un ejemplo donde sería razonable una estrategia inversa es en la
evitación de accidentes de tráfico por parte de las empresas de
transporte: aunque el conductor asalariado de la misma es el
principal responsable por la conducción y el respeto de los tiem-
pos de descanso, el legislador podría arbitrar sanciones compara-
tivamente más graves contra las empresas de transporte, con el fin
de que adoptaran las medidas pertinentes para impedir la viola-
ción de esta normativa. Instaurando la responsabilidad colectiva
en estos casos el Estado comparte con las empresas las cargas de
la prevención y el descubrimiento de este tipo de ilícitos.
§ 4. Culpabilidad de empresa 165
La interreláción que existe normalmente entre ambos tipos de
responsabilidad no impide tampoco que la culpabilidad por defecto
de organización subsista cuando no haya sido posible identificar al
responsable individual (problema de la identificación) o, más clara-
mente aún, cuando no exista ningún responsable individual (pro-
blema de la culpabilidad). De demostrar que esta alternativa —cul-
pabilidad de empresa sin culpabilidad individual— es posible se
encarga el modelo de Heine y el homicidio de la corporación. En
este tipo de responsabilidad de empresa lo que ocurre es simple-
mente que el defecto de autoorganización es distinto, aunque no
necesariamente menor. Una lesión sin responsable individual supo-
ne desconocer una norma de organización básica en toda organiza-
ción colectiva, en virtud de la cual de cada proceso del cual pueda
desprenderse resultados lesivos para tercero debe existir siempre un
responsable individual. Si se realiza una actividad arriesgada sin que
exista, por ejemplo, un responsable que tenga toda la información
disponible para suspenderla o modificarla en caso de peligro, eso
por sí solo representa un grave defecto de autoorganización 332 .
Este tipo de responsabilidad autónoma sirve a su vez como
sistema de cierre de una estrategia en auge en la última década,
como es la de obligar a las empresas a que establezcan responsa-
bles individuales en zonas de riesgo. Es el caso de la Sarbanes
Oxley Act que exige que un directivo se responsabilice de la
veracidad de las cuentas sociales o de la legislación medioam-
biental alemana. Lo que vendría a sancionar la responsabilidad
colectiva autónoma es la infracción de este tipo de deberes de
autoorganización333.
La necesidad de partir, como regla, del hecho del autor indivi-
dual es además obligada por razones constitucionales. La existencia
y la gravedad del defecto de organización sólo se puede determinar
procesalmente cuando se conocen los detalles del comportamiento
individual. Proceder de otra forma, desentendiéndose del hecho
individual, atentaría contra el principio de presunción de inocencia.
332
Vid. también las consideraciones de GRUNER, Corporate Criminal Liability,
op. cit., pp. 2-20.
333
Con ulteriores referencias en nota 28, N I E T O MARTÍN, El programa político
criminal, op. cit., p. 266.
166 Parte II. Sistemas de imputación
La conexión, por regla general, entre ambos tipos de responsabilidad
implica una consecuencia importantísima para el diseño del proce-
so penal y es la necesidad de un único proceso en el que se diluci-
de la responsabilidad penal individual y la colectiva. Esta unidad
viene avalada también por la importancia que tiene la culpabilidad
reactiva de la persona jurídica. Si en la determinación de la sanción
empresarial resulta de gran importancia su colaboración con la
administración de justicia en orden a esclarecer el delito cometido
por el particular, es imprescindible que ambas responsabilidades se
discutan en un mismo proceso. El comportamiento posdelictivo, en
las condiciones que después se estudiarán, da oportunidad a la cor-
poración de distanciarse del comportamiento del agente.
Pensando en la reforma del derecho español estas últimas
reflexiones muestran lo equivocado que resulta nuestra pretensión
de mantener a toda costa el derecho penal colectivo, en el marco
del derecho sancionador administrativo. Esta solución, ademas dé
ser compleja de realizar en algunos sectores, por inexistencia de
administración competente (¿qué órgano de la administración
resulta competente para sancionar a la empresa cuyo responsable
practicó la corrupción o que distribuye pornografía infantil, etc.?),
no aprovecha la oportunidad que la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas tiene en orden a incrementar los niveles de respon-
sabilidad individual, como consecuencia no sólo de la prevención,
sino también de la colaboración {vid. ya supra § 2.3, sobre el papel
del derecho sancionador administrativo de las personas jurídicas,
las consideraciones que se hacían en § 1).
4.3.4. ¿Personas jurídicas inimputables (pequeñas sociedades y empresas
criminales)?
A lo largo de este trabajo nos hemos referido ya varias veces a la
posibilidad de que existan personas jurídicas inimputables. La inim-
putabilidad corporativa atendería a solucionar dos problemas distin-
tos. De un lado, el problema de non bis in idem. El argumento de que
en casos de sociedades pequeñas, dirigidas personalmente, existe un
doble sujeto es inmantenible 334 . De otro, el de las sociedades panta-
334
§ 3.2.1 (c).
§ 4. Culpabilidad de empresa 167
lias, meros instrumentos del sujeto individual para la comisión de
hechos delictivos335. Estas razones constitucionales y de política cri-
minal justificarían por sí solas la instauración de la inimputabilidad
colectiva, mas existen también argumentos teóricos que abonan la
razonabilidad de esta decisión. El primero, al que ya se ha hecho
referencia, es la propuesta de culpabilidad constructivista de Gómez-
Jara. Persona, a los efectos del derecho penal de la empresa, puede ser
tan sólo aquella que cumpla con la característica de la autorreferen-
cialidad, equivalente a la conciencia de las personas físicas336.
En el planteamiento de este autor una organización comple-
ja (imputable o mayor de edad) es aquel sistema en donde se
produce una acumulación de círculos autorreferenciales.Tres son
los «círculos» que han de darse en una organización para que se
produzca la conciencia. El primero es el conformado por las
reglas internas que determinan la condición de miembro; el
segundo es el de los procesos mediante los que se establecen los
programas de decisión, los fines autónomos de la entidad, y la
forma de adoptar decisiones; el último círculo es el que propor-
ciona la identidad337.
Aunque desde otros presupuestos distintos338, un sector de la
doctrina norteamericana proporciona argumentos que apuntan en
idéntica dirección; me refiero principalmente a Peter French 339 . Para
335
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. cit., pp. 241 ss.; el mismo, ¿Imputabi-
lidad de las personas jurídicas?, en «Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez
Mourullo», Thomson-Civitas, 2005, pp. 425 ss.
336
Cfr. GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal, op. cit., pp. 115 ss., 244-246. La
importancia de la «conciencia» como requisito de la persona, jurídico penal, pro-
viene del planteamiento de Günther JAKOBS. Para este autor la conciencia es la
cualidad que permite ser persona y por tanto culpable, vid. JAKOBS, ¿Punibilidad de
personas jurídicas?, op. cit., pp. 84 ss., de ahí que GÓMEZ-JARA intente buscar un
equivalente a la conciencia en las personas jurídicas.
337
Cfr. GÓMEZ-JARA, ¿Imputabilidad de las personas jurídicas?, op. cit., p. 438.
338
C o m o antes señalaba, la doctrina norteamericana que se ha ocupado del
concepto de responsabilidad moral y culpabilidad de la empresa ha puesto el
acento en la característica de la «intención» de la acción, como substrato mínimo
a partir del cual pueden efectuarse juicios morales. Demostrar la intención corpo-
rativa ha conducido a argumentaciones paralelas a las, a mi juicio, mucho más
complejas, de los sistemas autopoiéticos.
339
Vid. The Corporation as a Moral Person, «American Philosophical Quaterly»,
168 Parte II. Sistemas de imputación
este autor, cuya propuesta está conectada con la teoría de la organi-
zación, las organizaciones sólo pueden ser consideradas entes mora-
les, cuando desarrollan estructuras internas propias para la toma e
implementación de decisiones empresariales; si no es así, únicamen-
te existe una agregación de personas, donde los actos e intenciones
de la colectividad son reconducibles a sus miembros. Aparte de los
procesos de toma de decisión, que determinan cuando una acción
puede considerarse como una acción corporativa, las características
de la organización imputable —capaz de realizar actos intencionales,
en su terminología— son las siguientes: el control estricto sobre las
estándares de conducta de los individuos y la diferencia de roles que
tiene asignados los miembros de la corporación, lo que produce que
el cambio de personas no afecte a su entidad. Estas estructuras, no
demasiado distintas a los círculos autorreferenciales descritos por
Gómez-Jara340, son las que proporcionarían identidad propia a las
organizaciones, distinguiéndolas de sus asociados.
Los criterios como los que acaban de referirse confirman lo
razonable de una decisión normativa del legislador excluyendo a
determinadas empresas de la responsabilidad penal, si bien la difi-
cultad de indagar criterios como los apuntados aconseja, además,
que sea la propia ley la que normativamente establezca los supues-
tos de inimputabilidad empresarial {vid. infra art. 2.3 de mi pro-
puesta) 341.
1979, pp. 207 ss.; el mismo, Integrity, Intentions and Corporations, «American Busines
Law Journal», Vol. 34, 1996, pp. 141 ss. Sigo la completa exposición que de su teo-
ría realiza GÓMEZ-JARA, La responsabilidad, pp. 13 ss. y 78 ss.
340
Vid. de hecho ¿Imputabilidad de las personas jurídicas?, op. cit., p. 443.
341
La formación de los jueces, y la necesidad de concluir el proceso penal en
un tiempo razonable, hace poco menos que impensable una cláusula abierta de
inimputabilidad, que obligara al juez caso a caso a ver si la estructura empresarial
posee la suficiente complejidad. Es cierto, no obstante, que una decisión legislati-
va de «todo o nada» puede llevar a resultados injustos en supuestos en los que la
empresa pese a superar el umbral legislativo señalado (p. ej., más de 250 trabaja-
dores), en la práctica no ha desarrollado un sistema de organización como los des-
critos. Si los directivos de la empresa son sus propietarios y además incurren en
responsabilidad penal personal se produce el problema de bis in idem al que ante-
riormente me refería. N o obstante, para evitar estos casos conviene establecer el
principio de cuenta, lo que supone una solución, equivalente a la semiimputabil-
dad, que confiere cierta flexibilidad al sistema (vid. supra § 3).
§ 4. Culpabilidad de empresa 169
Sentado lo anterior serían tres los supuestos de inimputabilidad
empresarial. El primero y más claro es el de las sociedades de pan-
talla 342, con una actividad económica ficticia, y cuya principal fun-
ción es servir de escondite al autor individual. El segundo supuesto
sería del caso de pequeñas sociedades, que pese a tener una activi-
dad perfectamente lícita, no han desarrollado una complejidad sufi-
ciente en el sentido antes indicado.
En este caso el límite a partir del cual debe empezar a actuar
la responsabilidad colectiva debe establecerse tanto a partir de
los criterios teóricos anteriores, como de política criminal. Exis-
ten ya en este sentido algunas propuestas, dentro de la doctrina
norteamericana, que podrían ser tomadas en consideración. Así,
por ejemplo, Leonard Orland en un conocido trabajo sobre el
Model Federal Corporate Criminal CodeM7> critica el modelo «uni-
tario» de responsabilidad empresarial por entender precisamente
que sólo las sociedades anónimas de capital disperso se corres-
ponden con el modelo de culpabilidad de empresa. Las peque-
ñas sociedades son, en cambio, más individuos que corporacio-
nes. En concreto, acogiendo la definición de sociedad anónima
con capital disperso que se ofrece en los principios de gobierno
corporativo del American Law Institute, propone restringir la san-
ción a aquellas sociedades que «en la fecha de cierre del registro
de socios de su más reciente junta general ordinaria de accio-
nistas, contaran con 500 o más titulares registrados de sus títulos
sociales y con cinco millones de dólares o más de activo total».
Las consecuencias jurídicas previstas para los supuestos de
inimputabilidad no tienen por qué ser necesariamente idénticas.
Así, mientras que en el caso de empresas pantalla sería conve-
niente la disolución, un equivalente a la innocuización desde el
punto de vista de los fines de la pena, en los supuestos de
pequeñas empresas lo más adecuado es la no imposición de san-
ción alguna o alguna sanción de tipo estructural, como la cura-
342
Q u e es al que se refería originariamente GÓMEZ-JARA, La culpabilidad
penal, op. cit., p. 246.
343
Beyond Organizational Guidelines: Toward a Model Federal Corporate Criminal
Code, «Wash. U. L. Q.»,Vol. 17, 1993 (cito el trabajo por la versión que aparece en
el reading del propio ORLAND, Corporate and white collar crime: an anthology, op. cit.,
p. 229).
 170 Parte II. Sistemas de imputación
tela o las sanciones interdictivas. El primero sería, por ejemplo,
el caso de la pequeña empresa, donde son frecuentes los acci-
dentes laborales y es precisa la intervención con el fin de esta-
blecer un plan de prevención de riesgos laborales; el segundo
comprendería casos como la alteración del precio en concursos
y subastas públicas donde no tendría sentido privilegiar a las
pequeñas empresas. En realidad en estos casos, la interdicción
supone una segunda sanción contra la persona individual que
dirige la entidad que habrá de reputarse proporcionada344.
Pese a que teóricamente la propuesta de inimputabilidad
resulta satisfactoria, no resulta sencillo pensar en su articulación
legislativa. Como acabo de señalar, inimputabilidad no significa
ausencia de respuesta jurídica. Siendo consecuentes con los
planteamientos que se vienen haciendo, la principal consecuen-
cia reguladora de la inimputabilidad sería que estas sanciones se
imponen al sujeto individual y no a la persona jurídica345 y, por
tanto, ésta carece de derechos procesales o éstos serían mínimos.
En definitiva, sería un régimen procesal muy similar, en lo par-
co, al que se prevé en el art. 129 del CP, tal como resulta ahora
o tras el Proyecto de reforma del CP, donde como ya expuse
(supra § 1) el legislador pensaba en empresas peligrosas y de
fachada. Igualmente el art. 297 bis que se introduce en el Pro-
yecto de reforma, referente a las sociedades pantalla, aventura un
344
N o creo, por tanto, que se trate de una medida de seguridad contra la pro-
pia persona jurídica, pues si no tiene la complejidad organizativa necesaria para ser
«persona culpable» de manera distinta a las personas individuales que la dirigen,
tampoco tendrá la entidad suficiente como para ser «persona peligrosa», con inde-
pendencia de la culpabilidad de sus titulares. N o es posible, pues, un símil absolu-
to con el sistema dualista del derecho penal de penas y medidas de seguridad; vid.
no obstante de otra opinión GÓMEZ-JARA, ¿Inimputabilidad de las personas jurídicas?,
op. cit., p. 445, que propone la creación de medidas de seguridad, y, por tanto, un
sistema dualista, paralelo al de la responsabilidad de las personas físicas.
La etiqueta que asignemos a las consecuencias que se imponen a personas
jurídicas inimputables es de todos modos poco significativa. Así, por ejemplo, será
necesario que la persona jurídica —con independencia de si es o no persona jurí-
dico-penalmente hablando— pueda defenderse y estar representada autónoma-
mente en el proceso penal, cuando sus intereses no se solapen absolutamente con
el responsable individual.
345
En este caso sí que llevarían razón aquellos que, como FEIJOO SÁNCHEZ
{Sanciones para empresas, op. cit., pp. 137 ss.), hablan de peligrosidad objetiva de la
empresa, comparándola con el cuchillo del asesino.
§ 4. Culpabilidad de empresa 171
régimen muy similar cuando propone la pena de disolución y la
clausura definitiva de los locales.
El tercer caso, con seguridad el más discutible, de empresas
inimputables son las empresas criminales. Lo complejo de este gru-
po es que abarca situaciones muy dispares. En un extremo estaría el
supuesto, similar a las sociedades de pantalla, de organizaciones que
únicamente tienen como finalidad contribuir a los fines de la orga-
nización criminal, por ejemplo, blanqueando sus bienes. Hablar en
estos casos de organización, habida cuenta de la dirección extrema-
damente personalizada que suele existir en estos supuestos, no res-
ponde a la realidad. Un supuesto distinto es el de empresas, que
ocasionalmente, entran en el círculo del crimen organizado, simple-
mente porque éste las ha financiado. Entre ambos, finalmente, se
encontrarían, empresas pertenecientes al crimen organizado, pero
que participan en el tráfico económico legal {vgr., la actividad urba-
nística), desarrollando una estructura y unos fines hasta cierto pun-
to independientes 346 .
En el derecho comparado la cuestión de las empresas crimi-
nales, dentro de la responsabilidad de las personas jurídicas, se ha
planteado sobre todo en Italia y en Estados Unidos y en ambos
caso con soluciones divergentes. Mientras que el legislador ita-
liano las trata con el mismo régimen de las empresas de econo-
mía legal347, el Guideline348 ha establecido un sistema de deter-
minación de la pena de multa singular, que pretende la muerte
por asfixia económica de la entidad.
Aun reconociendo que las empresas criminales se acercan al
modelo de las empresas inimputables, la variedad descrita aconseja
346
Resulta de interés acerca de las interrelaciones entre la economía legal y
el crimen organizado, FOFFANI, Criminalidad organizada y criminalidad económica,
«Revista Penal», n.° 7, 2001, pp. 55 ss.; vid. también Relazione, op. cit., p. 433.
347
Relazione, op. cit., p. 433: «la elección del legislador delegante consiste en
no tener en cuenta, quizás sólo de un modo marginal, este tipo de eventualidad».
348
§ 8C1.1: «If, upon consideration of the nature and circumstances of the
offense and the history and characteristics of the organization, the court determi-
nes that the organization operated primarily for a criminal purpose or primarily
by criminal means, the fine shall be set at an amount (subject to the statutory
máximum) sufficient to divest the organization of all its net assets».
172 Parte II. Sistemas de imputación
una vía similar a la del legislador italiano, consistente en no hacer
distinciones. De un lado, las empresas auténticamente criminales,
las que no tengan otra actividad que la ilícita, son similares a las
empresas pantalla; en el resto, el juez puede dar una respuesta ade-
cuada si tiene en su mano un abanico de sanciones lo suficiente-
mente amplio. Así mientras que en algunos casos la disolución será
la respuesta más adecuada, en otros convendrá la supervisión judi-
cial con el fin de «limpiar» la organización y preservar los puestos
de trabajo. Por otro lado, la categoría de empresas criminales uni-
da a sanciones «exterminadoras», como las del modelo norteame-
ricano, puede dar lugar a abusos que harían peligrar la legitimidad
del sistema.
4.3.5. El problema de la taxatividad
Cualquier intento de introducir la culpabilidad de empresa en
«estado puro» debe contar con la crítica de la ausencia de taxativi-
dad: ¿Qué es exactamente organizar bien a una empresa, en qué
consisten los deberes de autoorganización? Esta carencia se eviden-
cia en el corporate killing e incluso en la propuesta de Heine 349 .
Alguien podría contraargumentar señalando que el menoscabo del
principio de determinación es semejante al que existe en la impru-
dencia. Mas este «mal de muchos» resulta un falso consuelo. La
ausencia de taxatividad que afecta a los deberes de autoorganización
es mayor que la que concierne al deber de cuidado. En buena par-
te de los sectores del tráfico jurídico las obligaciones de cuidado se
han ido fijando durante años, por lo que puede decirse que me-
diante la vía del derecho consuetudinario su grado de determina-
ción es aceptable; en otros son objeto de atención del derecho
administrativo que contiene un sinfín de normas de cuidado o al
menos de parámetros a partir de los cuales establecerla; en sectores
profesionales existe además una praxis o unos estándares que perfi-
lan el grado de cuidado necesario. N o creo que pueda constatarse
un fenómeno similar a la hora de concretar los deberes de organi-
zación empresarial, para impedir hechos delictivos, por la simple
349
Quien reconoce el problema, vid. La responsabilidad colectiva: una tarea pen-
diente a la luz de la rédente evolución europea, en GÓMEZ-JARA (dir.), Modelos de auto-
rresponsabilidad penal empresarial, op. cit., pp. 182 s.
§ 4. Culpabilidad de empresa 173
razón de que se trata de una obligación mucho más novedosa y casi
desconocida en los países del civil law350.
La solución para poner fin a esta falta de taxatividad, la aportan
los modelos mixtos más importantes (Guidelines y D. Lgs. n.° 231)
mediante la creación de compliance programs o modelos de organiza-
ción en los cuales las empresas, en colaboración con la administra-
ción y otros agentes sociales, han protocolarizado las medidas orga-
nizativas351. Los compliance programs y su contenido serán objeto de
un análisis posterior que estoy convencido arrojará como resultado
la compatibilidad de la idea de culpabilidad de empresa por defec-
to de organización con el principio de determinación penal en un
grado aún más aceptable que el deber de cuidado 352 . Más, por otro
lado y aunque la intervención del legislador es menor que a la hora
de fijar deberes de cuidado, en cada vez más sectores (medio
ambiente, protección del trabajador, gobierno corporativo, blanqueo
de capitales, etc.) el derecho administrativo está generando y con-
cretando deberes de organización que coinciden en su estructura
con las exigencias de los modelos de cumplimiento, y de los debe-
res de la autoorganización empresarial a los que aquí nos referimos.
Tal como después se mostrará con mayor detalle (§ 6) existe ya, al
menos en estos sectores, un nivel de certeza considerable a la hora
de responder a la pregunta qué es organizar bien una empresa. De
este modo la crítica al modelo de la culpabilidad, consistente en su
falta de taxatividad, queda diluida siempre y cuando se ponga en
contacto con la existencia de una actividad administrativa determi-
nada a fijar cuáles son esos deberes de autorregulación.
350
Vid. además las observaciones del propio HEINE, Die strajrechtliche Verant-
wortlichkeit, op. cit., p. 266, señalando que la estructura temporal de la culpabilidad
de empresa incrementa la indeterminación.
351
Vid. expresamente el legislador italiano en la Relazione, op. cit., p. 445:
«Piuttoso che sancire un genérico dovere di vigilanza e di contrallo dell'ente sulla
falsariga di quanto disposto dalla delega... si é preferito allora riempire tale dove-
re di specifici contenuti: a tal scopo, un modello assai utile é stato fornito dal sis-
tema dei compliance programs da tempo funzionante negli Stati Uniti».
352 jyfQ c o m p a r t o por ello la crítica que hace contra el modelo norteamerica-
no tachándolo de falta de efectividad, DANNECKER, Das Unternehmen ais Good
Corporate Citizen, ein Leitbild der europáischen RechtsentuHcklung?, en ALWART (hrsg.),
«Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Markwirtschaft», M ü n -
chen und Mering, 1998, pp. 29-30.
174 Parte II. Sistemas de imputación
Al lado de la posibilidad de intervención administrativa, con el
fin de solucionar el problema de la taxatividad, existen otros cami-
nos complementarios. El primero es dar entrada, dentro del con-
cepto de culpabilidad de organización, al filtro, procedente de la
responsabilidad vicarial, según el cual la imputación sólo se produ-
ce cuando el autor obra por cuenta de la empresa. De este modo,
la culpabilidad por defecto de organización se referiría sólo a aque-
llos delitos relacionados con la actividad de la empresa.
Esta vía se ha seguido en Suiza. El art. 100 quarter 1, además
del defecto de organización, requiere que el delito se haya rea-
lizado dentro de su ámbito de actividad. Su función es limitar la
imputación de los excesos en que los trabajadores puedan incu-
rrir en el ejercicio de su función. No obstante, ya sabemos
cómo a la doctrina americana le basta una suerte de relación de
riesgo entre la actividad delictiva y la laboral para admitir la res-
ponsabilidad. Basta con que el trabajo realizado aumente las
posibilidades de cometer ese delito. En este sentido un impor-
tante tarea de la dogmática penal consistiría en establecer en
relación a cada figura delictiva de la PE qué tipo de empresas
tienen un deber de organización353. Cuando más adelante estu-
diemos los compliance programs veremos además que el primer
paso en su elaboración es precisamente realizar una valoración
del riesgo (risk assesment)i5* y fijar qué delitos y qué concretas
operaciones empresariales en relación a los mismos son las que
entrañan un mayor peligro de actividades delictivas en el tráfico
de la empresa. De este modo, ex ante un buen análisis del riesgo
por parte de la empresa limita ya de forma razonable los ilícitos
por los que puede hacerse penalmente responsable. En conclu-
sión: creo que debe prescindirse de cláusulas como las que hacen
referencia al giro de la empresa, porque además de su indetermi-
nación, no aportan nada a una metodología mucho más desarro-
llada en la confección de modelos de organización.
Una segunda posibilidad es que el legislador en la parte especial
decida en relación a cada tipo penal las empresas que están sujetas a
353
Por un camino parecido, aunque intentando ser más restrictivo, HEINE,
Das kommende, op. cit., pp. 34 ss.
354
§ 6.
§ 4. Culpabilidad de empresa 175
responsabilidad penal, dependiendo del tipo de riesgo que genere su
gestión. Si, como parece previsible, y está ocurriendo en algunos
países europeos (Italia, Portugal, Suiza, España), la responsabilidad de
las personas jurídicas se establecerá sólo en relación a concretos
tipos delictivos, por existir una obligación internacional, resulta sin
duda una vía adecuada. En última instancia, las propuestas de Hei-
ne y el homicidio de empresa del R U responden a esta técnica en
cuanto, como antes advertía, son modelos de Parte Especial de res-
ponsabilidad penal corporativa (vid. en este sentido arts. 1.1 y 2.2
de mi propuesta).
4.3.6. Los efectos perversos de la corporate liability
Dentro de la doctrina norteamericana las críticas a la culpabili-
dad de empresa se deben más a razones de eficacia que a motivos
constitucionales relacionados con el principio de determinación. El
punto de partida es que, efectivamente, la culpabilidad de empresa
es un modelo eficiente para incentivar a las empresas a establecer
sistemas de detección y denuncia de hechos delictivos cometidos
por las personas naturales. Ello se hace además de una forma creí-
ble. Los empleados y directivos saben que la empresa se beneficia
por la adopción de esta medida, por lo que la posibilidad de que no
todo sea papel mojado es bastante alta355.
Ahora bien, esta virtud viene acompañada de algunos inconve-
nientes importantes, que afectan a los fines de política criminal que
se pretenden con la introducción de la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas. La primera crítica es la siguiente: la culpabilidad de
organización no incita a las empresas a ser completamente eficien-
tes en la prevención de hechos delictivos, éstas sólo lo serán en la
medida de lo necesario para establecer el estándar' de culpabilidad
que el legislador o la jurisprudencia determinen. Si estos listones se
establecen demasiado bajos, en parte por la habilidad de las propias
empresas para presionar y convencer a los jueces —muy inexpertos
en esta materia— de que la autoorganización ha sido correcta, la
responsabilidad colectiva no cumpliría eficazmente con sus funcio-
nes. Éste es un defecto que no posee la responsabilidad vicarial, la
Cfr. ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 711 s.
176 Parte II. Sistemas de imputación
strict liability, donde las empresas están obligadas a desarrollar méto-
dos de prevención con la mayor eficacia posible. En este modelo el
objetivo de la empresa es evitar radicalmente la comisión de hechos
delictivos y no evitarlos, como ocurre ahora, únicamente en la
medida que se requiera de acuerdo con el estándar de diligencia
fijado por la ley o el juez 356 . En este sentido se indica además que
mientras el modelo vicarial es eficaz en la implementación de pre-
vención pero no en lo que concierne a la detección, en la culpabi-
lidad de empresa tiene lugar el fenómeno contrario. La importancia
de la culpabilidad reactiva y la colaboración permite relajarse en la
prevención, pues finalmente la empresa siempre encuentra caminos
que le permiten distanciarse del comportamiento realizado por su
agente 357 . En el otro extremo, también se teme, que si el deber de
organización se coloca muy alto, y abarca precauciones innecesarias,
a la empresa se le obligará hacer una inversión poco eficiente. La
culpabilidad de empresa como modelo de imputación tiene tam-
bién, pues, su efecto perverso 358.
Mas todas estas críticas, sobre las que habrá de volver (infra
§ 5.3.2), con ser importantes no son decisivas. En primer lugar,
pueden ser solventadas, conjuntamente con el problema de la taxa-
tividad, a través de un correcto diseño de los programas de cumpli-
miento en el que intervengan personas independientes, desvincula-
das del poder empresarial. Como después veremos, la forma de
intervención administrativa que se esta generando en los últimos
años en sectores como la prevención de riesgos laborales, el medio
ambiente o el buen gobierno corporativo dista mucho del regla-
mentismo clásico; se trata de cooperar con la empresa, dejándole
marcos de cofinanza y de discrecionalidad relevantes, que pueden
ser recortados, para que encuentre su sistema de autorregulación
356
Vid., por ejemplo, COFFEE, en GRUNER, Corporate Criminal Liability,
op. cit., pp. X s.: en un sistema de responsabilidad objetiva la empresa tiene interés
en implantar un sistema de prevención si (a) éste reduce efectivamente la posibi-
lidad de que se comentan delitos y si (b) la pena que se le impone supera el cos-
to del programa de prevención. Si, como ocurre en los sistemas de culpabilidad
propia de la empresa, tener un plan reduce automáticamente la pena, la posibili-
dad de que el programa sea efectivo desaparece.
357
Cfr. ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 694 ss.
358
Cfr. ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate Misconduct, op. cit., p. 711,
con referencias en nota 56.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 177
más adecuado.-Esta interacción entre regulador y regulado, a la vez
que evita la imposición de deberes de autoorganización muy eleva-
dos, y por tanto ineficientes, evita también el que la empresa se con-
tente con un mero cumplimiento formal de estándares que resulta
ineficiente. Sobre todo porque el intervencionismo de la administra-
ción puede ir in crescendo, la confianza inicial puede verse sustituida
por medidas de intervención mucho más drásticas que acaben, por
ejemplo, con la imposición a la empresa de un curador o supervisor
que implante medidas organizativas fijadas por la propia administra-
ción. Estas nuevas técnicas de intervención administrativa además, y
tal como ya ocurre en el marco de la prevención de riesgos labora-
les, permiten la participación de representantes de intereses colecti-
vos, afectados por el desarrollo de la actividad empresarial, lo que
garantiza aún más su efectividad, y pone a salvo de problemas como
el de la capture, esto es, la habilidad de las empresas (vgr., a través del
lobby o la corrupción) para que la administración establezca las me-
didas que les resulten más convenientes359.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto
Los modelos mixtos son aquellos que combinan el modelo de
imputación vicarial o de transferencia con la culpabilidad de
empresa. Existen, en lo que conozco, tres ordenamientos que han
acogido este sistema: USA, Italia y, muy recientemente, Austria360 .
El art. 31 bis del Proyecto de reforma del CP español puede encua-
drarse también en sus filas.
Entre las regulaciones italiana y americana, a las que dedica-
remos nuestra atención, existen algunas diferencias importantes.
La primera es que la culpabilidad de empresa en Estados Unidos
entra en escena principalmente en el momento de la determi-
359
Además de lo que se dirá infra § 6, vid. sólo AYRES/BRAITHWAITE, Res-
ponsive Regulation. Trascending the Deregulation Debate, Oxford University Press,
1992.
360
Ley austríaca sobre responsabilidad de las agrupaciones por hechos delicti-
vos, de 1 de enero de 2006. Dado que en este último caso la bibliografía es esca-
sa, y la experiencia práctica aún menor, lo dejaremos de lado, vid. en cualquier caso
el trabajo de ROBLES PLANAS, ¿Delitos de personas jurídicas?, op. cit., pp. 8 ss.
178 Parte II. Sistemas de imputación
nación de la pena; en cambio, en Italia —siguiendo una idea
más propia de un sistema puro de culpabilidad de empresa—
opera también como causa de justificación o déjense que puede
invocar la persona jurídica para excluir su responsabilidad. En las
Guidelines siempre queda, como veremos, un resto de sanción,
procedente de la transferencia de culpabilidad del agent, a dife-
rencia de lo que ocurre en Italia, donde la ausencia de culpabi-
lidad de la empresa puede exculparla totalmente. Una segunda
divergencia radica en que en el sistema italiano contiene una
regulación completa de la responsabilidad sancionadora: positivi-
za el modelo vicarial, que en los Estados Unidos continúa sien-
do una construcción doctrinal, y establece además un régimen
procesal específico. La tercera divergencia concierne al diseño de
las consecuencias jurídicas. Reparación, multa y prueba consti-
tuyen los arietes de las Guidelines. En el sistema italiano la repa-
ración y la prueba se funden (art. 17) y aparecen como tipolo-
gía de sanciones las interdictivas.
Frente a estos dos ejemplos la principal característica del
proyectado art. 31 bis es que sólo da eficacia atenuante, y no
agravante, a la culpabilidad de empresa, en unión a otros crite-
rios de atenuación que conectan con la reactive fault. El CP aus-
tríaco parte de presupuestos de imputación similares a los del 31
bis, esto es teoría relajada de la identificación, pero en la gra-
duación de la sanción atiende tanto a factores de culpabilidad
proactiva («la agrupación ya antes del hecho haya tomado pre-
cauciones para impedir tales hechos»), como reactiva («la agru-
pación haya contribuido al esclarecimiento del hecho relevante-
mente», «la agrupación haya reparado las consecuencias del
hecho», «la agrupación haya adoptado mecanismos para impedir
en el futuro hechos similares»). A continuación exclusivamente
me referiré en profundidad al Guidelines y el sistema italiano,
pues son sin duda alguna los sistemas más interesantes.
5.1. Del Model Penal Code al Sentencing Guidelines
for Organizational Ofíenders
En 1962 tuvo lugar en EEUU una propuesta legislativa realiza-
da por el American Law Institute que viene a compendiar práctica-
mente todos los modelos de imputación existentes: la sección 2.07
del Model Penal Code.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 179
Los sistemas de imputación se establecen en atención al tipo
de delito. En infracciones relacionadas con obligaciones que
específicamente se dirigen a la empresa, ésta es responsable sin
más361. En aquellos delitos del common law, como la estafa o el
homicidio, que no contemplan expresamente la responsabilidad
de la persona jurídica, el MPC reduce los agentes que dan lugar
a responsabilidad de la empresa en el sentido de la teoría de al
identificación. Sólo miembros del consejo de administración o
altos directivos (high managerial agent)*62.
Mas de entre estos modelos hay uno que es el que aquí nos
interesa especialmente, el previsto para aquellos delitos en los que el
legislador requiere la culpabilidad de la corporación. En este caso el
punto de partida es la vicarious en su versión de agente más genero-
sa, mas esta amplitud se compensa con la introducción de una déjen-
se en virtud de la cual la empresa puede eludir su responsabilidad si
demuestra que los encargados de la supervisión realizaron correcta-
mente su tarea en el área en que tuvo lugar la infracción363. En rea-
lidad, este modelo de imputación se acerca enormemente a las plas-
maciones más evolucionadas del modelo vicarial, donde el hecho
de contacto no es sino un defecto de organización interna consis-
tente en la ausencia de supervisión por parte de un superior. N o
obstante, aunque en el MPC tanto la imputación como la justifica-
ción están absolutamente personificadas, su estructura responde más
al modelo de culpabilidad de organización, pues la due diligence se
dirige más que a motivar al alto directivo, a motivar a la empresa
para que realice una supervisión adecuada364.
361
Sec. 2.07 (1) (b).
362
Sec. 2.07 (1) (c), vid. infra.
363
Sec. 2.07 (1) (a), en conexión con 2.07.5: «k shall be a defense if the
defendant proves by a preponderance of evidence that the high managerial agent
having supervisory responsibility over the subject matter of the offense employed
due diligence to prevent its commission».
Para una exposición más detallada vid. en la doctrina europea GÓMEZ-JARA,
La responsabilidad penal, op. cit., pp. 38 ss.; el mismo, Corporate Criminal Liability,
op. cit., pp. 302 ss.; E H R H A R D T , Unternehmensdelinquenz, op. cit., pp. 11 ss.; Di
MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 23 ss. En la propia doctrina norteamericana vid. por
todos Developments in the Law. Corporate Crime, op. cit., pp. 1251 ss.
364
La due diligence como defensa no era por supuesto nueva, poco después de
Hudson River es invocada por las empresas, con el fin de intentar evitar la res-
180 Parte II. Sistemas de imputación
Con este antecedente, una rica praxis jurisprudencial y, sobre
todo, una reflexión teórica en cantidad y calidad muy superior a la
europea en 1991 se publican las Sentencing Guidelines for Organiza-
tional Offenders. Se trata, como su propio nombre indica, de algo tan
poco pretencioso como un sistema de determinación de la pena,
cuya finalidad es ofrecer al juez las directrices a seguir en su medi-
ción. Al igual que ocurría con las personas físicas, cuyas Guidelines
datan de 1984, la disparidad de Estado a Estado en la determinación
de la pena en las personas jurídicas era tan relevante que el legisla-
dor decidió armonizar la práctica judicial, ofreciendo estas directri-
ces comunes. Existía además la impresión generalizada de que las
sanciones que se imponían a las personas jurídicas eran demasiado
suaves, por lo que se trataba de homogeneizar endureciendo. Tras
esta modesta fachada se esconde, sin embargo, un monumental edi-
ficio de política legislativa, dotado de una refinada estrategia políti-
ca criminal, que además ha alterado notablemente, hasta hacerlos
irreconocibles, según algunos, los fundamentos de la vicarious liability
que toma como punto de partida 365 .
ponsabilidad. Una historia muy similar a la que muchas décadas después se ha
producido en Francia; vid. LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minds, op. cit.,
pp. 17 ss.
365
Sobre su fase prelegislativa, extensamente Di MAGLIE, Etica, op. cit.,
pp. 50 ss.; GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, op. cit., pp. 51 ss.; el mismo, Cor-
porate Criminal Liability, op. cit., pp. 309 ss.; STEINER/STEINMANN/OLBRICH, Die
U.S. Sentenáng Commission Guidelines, en ALWART (hrsg.), «Verantwortung und
Steuerung», op. cit., p. 153. Dentro de la literatura norteamericana la versión oficial
de su creación puede encontrarse, por ejemplo, en M U R P H Y , The Federal Senten-
cing Guidelines for Organizations: A Decade qf Promoting Compliance and Ethics, «Iowa
Law Rev.»,Vol. 87, 2002, pp. 698 ss.; una visión más «real» en la que se indica que
el Guidelines, y su sistema, supuso una suerte de compromiso o cesión al lobby
empresarial, que abogaba por un modelo de autorregulación nada intervencionis-
ta, que se plasmó en la Déjense Industrie Iniciative, y el activismo contra el corporate
crime emprendido por determinados movimientos sociales norteamericanos puede
verse en LAUFER/GEIS, Corporate Crime and a new brand qf cooperative regulation,
«Cahiers de Defense Sociale», 2002, pp. 142 s.; LAUFER, Corporate Bodies and Guilty
Minds, op. cit., pp. 31 ss.
Para ilustrar su proceso de elaboración y la filosofía punitiva en que descansa
es de gran interés igualmente el Vol. 10, 1988, de la Whittier Law Review, que edi-
tado por uno de los máximos especialistas en el derecho penal empresarial norte-
americano, Richard GRUNER, se dedica a la discusión del primer proyecto de las
Sentencing Guidelines.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 181
Los basamentos de política criminal de las Guidelines podrían
reducirse a dos estrategias. La primera y más conocida es la gráfica-
mente denominada «palos y zanahorias» (carrots and sticks): mitigar la
sanción cuando la empresa colabora en la prevención y en el escla-
recimiento del delito y aumentarla en caso contrario. A juicio de
uno de sus redactores, el cambio de estrategia podría describirse
con sencillez del siguiente modo: el derecho penal, y particular-
mente el derecho penal de la empresa, ha obrado siempre con una
estrategia similar a la de los controles de velocidad. En este esque-
ma se actúa bajo una estricta división de roles —policías v. infrac-
tores— e intereses contrapuestos, por ello el objetivo principal de
las empresas es eludir y encubrir su responsabilidad y la administra-
Tras su aprobación las Guidelines fueron reformadas en 1988 y en el 2003, tras
los escándalos empresariales del cambio de siglo (Enron, Adelphia, HealthSouth,
Tyco, Worldcom), y, por tanto, dentro del mismo conjunto de medidas que ha
dado lugar a la SOA. La finalidad de esta reforma, que no altera en absoluto su
estructura, está en armonía con el espíritu de la legislación post Enron que persi-
gue a través de diversas medidas incrementar la revelación por la propia empresa
o sus empleados (Whistleblowers) de los comportamientos ilícitos de que tengan
noticia, por eso impide que la empresa obtenga reducciones en la pena cuando
pese a conocer la infracción gracias a un programa de cumplimiento efectivo no
lo ha puesto en conocimiento de las autoridades, vid. sobre este particular y en
general sobre esta reforma, BUCY, Carrots and Sticks. Post-Enron Regulatory Initiati-
ves, «Buffalo Criminal Law Review», Vol. 8, 2004, pp. 302 ss.
Las Guidelines, tanto de personas físicas como jurídicas, han tenido algunos
problemas de inconstitucionalidad. Algunos tienen que ver con el hecho de que
las directrices son derecho penal del ejecutivo, que aunque es generalmente admi-
sible en lo tocante a la determinación de la pena, para algunos en este supuesto se
han acabado invadiendo competencias del legislativo, vid. en este sentido
O R L A N D , Beyond Organizational Guidelines: Toward a Model Federal Corporate Crimi-
nal Code, «Washington University Law Quarterly», Vol. 17, 1993, pp. 357 ss. (cito
por la compilación que hace el propio LEONARD, en Corporate and White Collar
Crime, op. cit., pp. 227 ss.). Un segundo grupo de problemas constitucionales tie-
nen que ver con el hecho de que algunas de las circunstancias que sirven para la
determinación de la pena no son discutidas ante el jurado, lo que para algunos se
considera contrario a la Sexta enmienda (trial by jury). Esta objeción, que tiene
que ver con la estructura y peculiaridades del proceso norteamericano, no creo
que mitigue en absoluto su validez como modelo, vid. al respecto de este proble-
ma, BOWMANN, Train Wreck? Or Can the federal sentencing system be saved? A pleafor
rapid reversal qf Blakey v. Washington?, «American Criminal Law Review», Vol. 41,
2004, pp. 217 ss.
182 Parte II. Sistemas de imputación
ción de justicia no tiene otro cometido que descubrirla. Tras este
aparentemente sencillo programa legislativo en realidad las Guideli-
nes son tributarias de toda una nueva filosofía represiva, que par-
tiendo de la teoría de los juegos y sus posteriores aplicaciones en el
management empresarial, descansa en las posibilidades de pacto y la
cooperación (tit for tat)366, como decisiones más inteligentes (nego-
ciated compliance)361. La segunda estrategia, la cooperate regulation,
constituye la síntesis de todo un debate legislativo y doctrinal que
se venía produciendo desde al menos los años cincuenta, entre
intervencionismo y autorregulación, y que considera que la forma
idónea para encauzar el comportamiento empresarial es coaccionar,
mediante sanciones positivas o negativas, a las empresas a que se
autorregulen eficazmente368. Ambos criterios inspiran las dos gran-
des señas de identidad de las Guidelines, los compliance programs y la
colaboración y el pacto con la administración de justicia como
garantía de atenuación, lenidad e incluso amnistía.
En efecto, para los autores de las Guidelines el modelo del control
representa un sistema fracasado, que arroja una gran cifra negra por
basarse en buena medida en el azar. Generalmente sólo son descu-
biertos los más despistados o torpes. La filosofía de las Guidelines pasa
366
Sobre la relación entre la cooperative regulation y la game theory, vid., por
ejemplo, SHOLZ, Voluntary Compliance and Regulatory Enforcement, «Law & Pol.»,
Vol. 6, 1984, p. 385. Una exposición para no iniciados de la teoría de los juegos,
sus distintas facetas, aplicaciones y derivaciones puede encontrarse en POUNDSTO -
NE, El dilema del prisionero, Alianza, Matemáticas, 2005, en especial sobre la coope-
ración vid. pp. 328 ss.
367
Vid. SWENSON, The Organízational Guidelines, «Carrol and Stick» Philosophy,
and their focus on «effective» compliance, en «Corporate Crime in America: Streng-
thening the "Good Citizen" Coorporation, Procedings of the Second Symposium
on Crime and Punishment in the United States», september 7-8, 1995, Washing-
ton, D. C , pp. 29 ss. [el trabajo también puede encontrarse en AlWART (hrsg.),
Verantwortung und Steuerung, op. cit., pp. 36 ss.].
368
Vid. infra § 6, donde abordaremos los orígenes y el contexto de éste, has-
ta cierto punto, cambio de paradigma, FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime,
op. cit., pp. 158 ss., donde exponen su propio modelo; BRAITHWAITE, Enforced Self-
Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control, «Michigan Law Rev.»,
Vol. 80, 1982, pp. 1466 ss. Para una descripción de los distintos ámbitos del dere-
cho norteamericano donde se ha implantado esta estrategia vid. R H U N K A / B O E R S -
TLER, Governamental Incentives for Corporate Self Regulation, «Journal of Business
Ethics», feb. 1998, Vol. 17, pp. 309 ss.
183
S* Modelo de determinación de la pena o mixto
por corresponsabüizar a la propia empresa en la prevención e investi-
gación. En vez de pensar en corporaciones éticamente indiferentes, se
parte de que la empresa es o puede ser un buen ciudadano que cola-
bore con la administración de justicia, promoviendo activamente en
su interior los valores e intereses que tutela la norma penal. La good
citizen corporations369 obtendrá a cambio de su colaboración no sólo
rebajas en sus sanciones, sino una mejor imagen y un margen de
confianza para implementar autónomamente su sistema de preven-
ción y control. La justicia penal concentrará sus esfuerzos en la per-
secución de las personas jurídicas «más perversas», menos cooperati-
vas. Esta estrategia se refleja en la determinación de los fines de la
pena. Si en las directrices de personas naturales primó la prevención
general y la retribución, por el contrario en lo concerniente a las
personas jurídicas prima la motivación a la autorregulación.
A este primer escenario, importante para entender el signifi-
cado de las Directrices, debe agregársele un segundo en el que se
representa un «drama» complementario: el relativo a cuál debe
ser la sanción óptima para la empresa. Me refiero a la polémica
existente entre el Economic model, propiciado por el Law and Eco-
nomics, que entronaba a la multa —o mejor: un determinado tipo
de multa— como reina de las sanciones y al Structural model que
apostaba por sanciones diferentes como la intervención judicial o
la prueba. Ambos modelos tienen tras sí dos arquetipos de
empresa bien diferentes: una empresa racional, cuyo objetivo
monolítico es el incremento de los beneficios, y una empresa
donde los distintos intereses individuales operan como fuerzas
irracionales que hacen más complejo el control. Mas ahora inte-
resa sobre todo conectar este debate con la filosofía de las Gui-
369
Sobre este concepto vid. con ulteriores referencias GÓMEZ-JARA, La res-
ponsabilidad penal, op. cit., pp. 65 ss., y La culpabilidad penal de la empresa, pp. 249 ss.
Pese a la importancia que parece concedérsele a este concepto, en realidad equi-
vale a que la empresa cumple satisfactoriamente con sus obligaciones de autorre-
gulación, lo que le permite cumplir con la ley. Su diferenciación de otros con-
ceptos más antiguos y elaborados como la responsabilidad social de la empresa no
está además del todo clara. Tampoco encuentro, por otro lado, un especial interés
en la literatura norteamericana por estos aspectos conceptuales. En general, como
después veremos infra § 6, creo que el resultado más importante es que no es posi-
ble el cumplimiento con la ley si en la gestión de la empresa no se implantan
determinados valores y principios éticos (también supra § 4.3.1).
184 Parte II. Sistemas de imputación
delines. Ambos modelos tienen en común que consideran que la
finalidad de la pena del derecho penal colectivo es la autorregu-
lación, pero mientras en las filas del Law and Economics se piensa
que nadie más eficaz que la propia empresa para autorregularse,
los partidarios del Structural model consideran que la autorregula-
ción es más eficaz si es ayudada de algún modo desde afuera, por
un curador o un oficial de prueba (vid. infra § 7).
Descritos los cimientos de política legislativa de las Directrices,
corresponde ahora analizar su funcionamiento positivo. Sabemos ya
que las Directrices no contienen sistema de imputación alguno. Se
parte del sistema vicarial en la modalidad del respondeat superior, tal
como ha sido modelada por la jurisprudencia 370 ; de lo que se trata,
simplemente, es de determinar la sanción. Aunque al lado de la mul-
ta, también la prueba y la reparación son consecuencias jurídicas, nos
centraremos principalmente sobre ésta, pues su medición refleja me-
jor el concepto de culpabilidad de empresa de las Directrices.
La idea clave, que confío no quede oscurecida por la exposición,
es que la cuantía de la multa es el resultado de multiplicar el daño
social de la infracción por culpabilidad de empresa 371. De este
modo, la multa inicial prevista para un delito (daño social) puede
370
De él nos hemos ocupado ya infra § 3. Este punto de partida ha recibido
las críticas de autores como LAUFER, Guilty Minds, op. cit., p. 685, quien, como ya
sabemos, ha apostado dentro de la doctrina norteamericana por un modelo de
culpabilidad de organización puro, en el que desde el principio la imputación del
acto a la empresa no se derive de la vicarious liability, sino de una acción de la que
propiamente pueda decirse que es un comportamiento propio de la corporación
(vid. p. 682).
371
El comentario de introducción a las Guidelines expresan con gran claridad
esta idea: «Third, the fine range for any other organization should be based on the
seriousness of the offense and the culpability of the organization. The seriousness
of the offense generally will be reflected by the greatest of the pecuniary gain, the
pecuniary loss, or the amount in a guideline offense level fine table. Culpability
generally will be determined by six factors that the sentencing court must consi-
der. The four factors that increase the ultímate punishment of an organization are:
(i) the involvement in or tolerance of criminal activity; (ii) the prior history of the
organization; (iii) the violation of an order; and (iv) the obstruction of justice. The
two factors that mitígate the ultímate punishment of an organization are: (i) the
existence of an effective compliance and ethics program; and (ii) self-reporting,
cooperation, or acceptance of responsibility».
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 185
verse considerablemente aumentada o reducida dependiendo del
grado de culpabilidad de la corporación.
Arlen/Kraakaman372 consideran que la forma de determina-
ción de la pena elegida por las Directrices se corresponde con
el modelo que ellos denominan composite regimens, en los que la
sanción se divide en dos tramos: el que valora el daño social
producido por la conducta típica y el relativo al grado de cum-
plimiento de sus obligaciones legales de prevención, investiga-
ción y comunicación de la actividad delictiva. Aunque en su
estudio realizan algunas objeciones y proponen mejoras, se tra-
ta del modelo sancionador más idóneo para conseguir los obje-
tivos perseguidos al instaurar la responsabilidad de personas
jurídicas (trasladar el daño social del delito a la empresa y pre-
venir y detectar infracciones al más bajo coste posible). La dife-
rencia de este sistema de determinación de la pena con otros
donde también se da relevancia a la «culpabilidad de la empre-
sa», es que aquí se obtiene una atenuación independiente por el
cumplimiento de cada una de las obligaciones. Así, por ejem-
plo, la atenuación que corresponde a la comunicación de la
infracción no depende de si el compliance program puede consi-
derarse efectivo, y viceversa aunque no se haya descubierto una
infracción y, por tanto, no se haya comunicado, puede produ-
cirse una atenuación por el mero hecho de contar con un pro-
grama de cumplimiento.
Las Guidelines constituyen un sistema intermedio dentro de
los composite regimens. Así, existen supuestos en los que a las
empresas se les ofrece inmunidad en atención a la utilidad de la
información que ofrecen para esclarecer determinados delitos.
Éste es el caso de los denominados Enuironmental Audit Privileges,
que se ha extendido sobre todo al derecho penal de la compe-
tencia a través de los Leniency Programs, donde se ofrece inmu-
nidad a cambio de información. Este modelo ha calado hondo
en el derecho sancionador de la competencia europeo, tanto
comunitario373 como nacional374, donde se ofrece inmunidad o
372
Controling Corporate Misconduct, óp. cit., pp. 726 ss., 745 ss.
373
Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de multas y a la
reducción de su importe en caso de cartel, DOCE C 45, de 10-02-02, al respecto vid.
T I E R N O CENTELLA y PEÑA CASTELLOT, La comunicación sobre la dispensa del pago de
186 Parte II. Sistemas de imputación
fuertes rebajas en la multa de sanciones a las empresas que
colaboren en el esclarecimiento de la infracción. A juicio de
Arlen/Kraakman, este tipo de estrategias resulta menos eficaz.
Si la inmunidad no se extiende a las personas naturales, siem-
pre existen razones para no cooperar y, por otro lado, si éstas
también se benefician la prevención general se reduce excesi-
vamente 375. Dentro de los composite regimens, en el polo opues-
to, se encontraría el modelo de Enviromental Guidelines que
atiende a criterios muchos más estrictos a la hora de dar rele-
vancia a la cooperación posdelictiva. La información de la
empresa y su colaboración no se tiene en cuenta aisladamente,
sino sólo si es reflejo de un programa de cumplimiento eficaz,
lo que exige que además se produzca dentro de un plazo
determinado y de forma absolutamente voluntaria376.
En la primera fase de determinación de la multa, el juez debe
determinar ante qué tipo de empresa se encuentra y cuál es su gra-
do de solvencia o capacidad de pago. Si se trata de una empresa cri-
minal el fin de la multa es producir su muerte por asfixia económi-
ca. Dentro del máximo legal, la multa debe privar a la empresa de
todos sus bienes. La innocuización es, pues, el fin de la multa que
además cumple las funciones de la pena de comiso. Razón por la
que se introduce como límite el principio de buena fe.
Cuando se trata de empresas de economía legal, el primer
factor a determinar es la capacidad de pago: si la empresa no tie-
ne bienes limitados, se da preferencia a la restitución que cons-
tituye una finalidad prioritaria de la responsabilidad corporativa;
si supera este umbral más sólo puede hacer frente a la multa en
su cuantía mínima, que incluso puede verse reducida377, el pro-
ceso de determinación de la pena concluye en esta fase prelimi-
nar378. El criterio de capacidad de pago no debe pasar desaper-
multas y la reducción de su importe en los casos de cártel, en «Gaceta Jurídica de la CE»,
n.° 220, pp. 101 ss.
374
Vid. arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la C o m -
petencia.
375
Controling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 720 ss., 742 ss.
376
GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., 14-22 ss.
377
§ 8 C2.2 y C3.3.
378
§ 8 C2.2.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 187
cibido. Pues permite que la multa no ponga en riesgo la super-
vivencia de la empresa, pero también por su imprecisión es un
concepto de «alta litigiosidad», quizás por ello la jurisprudencia
ha considerado que su determinación queda al arbitrio del tri-
bunal sentenciador379.
Si la capacidad de pago es suficiente, se pasa a la segunda fase, la
determinación de la multa base380; ésta se establece eligiendo el
valor que resulta más alto de los siguientes: a) nivel fijado por el
legislador, b) ganancias obtenidas por el delito y c) pérdidas que se
derivan de la infracción381. Si determinar estas últimas cantidades
resulta muy complejo, se escoge la más sencilla.
Ejemplo: si el delito fiscal tiene prevista por el legislador una
multa de 100.000 $, pero la cantidad eludida ha sido 500.000 $ se
escogería obviamente esta última. Las Directrices contienen una
escala con 38 niveles de multas, a la cual remite el legislador al es-
tablecer la pena de cada delito. En nivel uno representa una mul-
ta de 5.000 $, el superior —nivel 38— de 72.500.000 $382.
El sistema de los tres niveles constituye una regulación con
un notable grado de inteligencia a la hora de combinar pro-
porcionalidad con prevención general, atendiendo a la gran
variedad existente de infracciones y los diferentes motivos que
pueden llevar a la corporación a su comisión. En delitos muy
graves generalmente puede ser suficiente el nivel fijado por el
legislador. Esta cantidad, sin embargo, en delitos medios, pero
capaces de generar grandes beneficios (vgr., infracciones contra
el derecho de la competencia), no sería eficaz. De ahí que para
alcanzar mayores efectos de prevención general se prevea aten-
der a las ganancias. Igualmente el tercer criterio es de interés
379
Vid. Di MAGLIE, Etica, pp. 77 s.
380
§ 8 C2.4.
381
La determinación de la cuantía de la «pérdida» resulta al parecer altamen-
te complicada vid. BOWMAN, Revising the Definition qf Loss, en «Symposium on
Federeal Sentencing Policy for Economics Crimes and New Technology Offen-
ses», pp. 75 ss.
382
Instructivo para comprender el m o d o de determinar la sanción,
BURRES/O'SULLIVAN, How the Organizational Guidelines Work: An Overview, en
«Corporate Crime in America», op. cit., pp. 7 ss.
188 Parte II. Sistemas de imputación
para delitos de gravedad mediana, pero que pueden ocasionar
graves pérdidas.
Fijada la multa base, se entra en el momento más importante, la
determinación del grado de culpabilidad de la empresa (culpability
score). Este grado de culpabilidad constituye un factor multiplicador
de la multa base. Se parte de un grado de culpabilidad 5 que se va
incrementando o reduciendo en atención a las agravantes.
El primer grupo de agravantes atiende al grado de implicación
o de tolerancia por parte del superior en la actividad delictiva.
Sabemos que en el modelo vicarial americano el nivel jerárquico
del agente no influye en la imputación. Sin embargo, su cualifica-
ción constituye una agravante, por indicar un grado mayor de cul-
pabilidad de empresa. Este grado es mayor cuanto mayor es la
empresa en la que actúa o la sección empresarial que ha realizado
el delito. Con esta previsión se acoge el núcleo de verdad de la teoría
de la identificación: el tono ético de la empresa viene marcado por sus
directivos, por lo que un delito realizado, tolerado, consentido o
ignorado conscientemente por ellos resulta más grave {vid. ya supra
§ 4.3.3). La forma de concretar la gravedad evita además la crítica
principal que se esgrime en su contra, el perjudicar a las pequeñas
empresas en favor de las grandes empresas (supra § 3.2.2). En las
Guidelines la importancia de la jerarquía como factor agravante se
pone en relación con el tamaño de la empresa, de modo tal que las
pequeñas empresas no salen perjudicadas, pues en ellas la implica-
ción del superior en los hechos no supone una agravación tan
notable. Mientras que en corporaciones de más de 5.000 trabajado-
res la actuación de un superior jerárquico tiene un coeficiente agra-
vante de 5. En empresas de entre 10-50 trabajadores la implicación
de un superior da lugar únicamente a 1 punto.
Dos aspectos merecen subrayarse. El primero es que la con-
ducta del superior puede consistir en realizar el comportamien-
to delictivo, pero también consentir, tolerar o ignorarlo delibe-
radamente. Esta última forma, la willfull ignorant, es una figura sui
generis del derecho penal económico norteamericano, y repre-
senta a la vez tanto una forma de responsabilidad omisiva, como
una clase específica de dolo, que equivale a «cerrar los ojos»
conscientemente para que la responsabilidad no pueda salpicar al
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 189
directivo. En efecto, lo importante es que aunque subjetivamen-
te la ignorancia consciente equivalga a una imprudencia incons-
ciente, normativamente se equipara a una modalidad más de
dolo o de conocimiento383.
La definición de las categorías de «personal de alto nivel» 384y
«persona con autoridad sustancial dentro de la empresa»385 es el
segundo aspecto de interés, en cuanto que puede servirnos para
orientarnos en la conformación del concepto jurídico penal de
administrador, tanto de hecho como de derecho. Las directrices
son nuevamente generosas en este punto y no se ciñen a parti-
383 £ n j a doctrina alemana recientemente ha apuntado esta posibilidad
JAKOBS, Vid. JAKOBS, Gleichgultigkeit ais dolus indirectus, «ZStW», n.° 114, 2002,
pp. 584 ss. La tesis principal de JAKOBS consiste en tratar como dolosos aquellos
casos en los que el autor demuestra que no conoce determinados aspectos del
tipo relevantes para adoptar una decisión porque no le interesan lo más mínimo
para adoptarla. Pese a su aparente novedad esta equiparación resulta parte de una
figura tan arraigada como el dolux ex re; vid. al respecto VOLK, Dolus ex re, en
«Festschrift für Arthur Kaufmann», zum 70. Geburstag, Heidelberg, 1993,
pp. 611 ss. En otro contexto, la inclusión como elemento subjetivo en el delito de
calumnias e injurias español del «temerario desprecio a la verdad» responde a una
lógica similar: se equipara al conocimiento doloso, si bien referido a un particular
elemento del tipo de estos delitos como es la falsedad de la imputación, una
acción que subjetivamente es de desconocimiento, pero de un desconocimiento
cimentado en la desconsideración, vid., no obstante, críticamente PAREDES C A S -
TAÑÓN, El «desprecio» como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de res-
ponsabilidad por el hecho, «Revista Penal», n.° 11, 2003, pp. 117 ss.
384
«High-level personnel of the organization» means individuáis who have
substantial control over the organization or who have a substantial role in the
making of policy within the organization. The term includes: a director; an exe-
cutive officer; an individual in charge of a major business or functional unit of the
organization, such as sales, administration, or finance; and an individual with a
substantial ownership interest.
385
«Substantial authority personnel» means individuáis who within the scope
of their authority exercise a substantial measure of discretion in acting on behalf
of an organization. The term includes high-level personnel of the organization,
individuáis who exercise substantial supervisory authority (e.g., a plant manager, a
sales manager), and any other individuáis who, although not a part of an organi-
zation's management, nevertheless exercise substantial discretion when acting
within the scope of their authority (e.g., an individual with authority in an orga-
nization to negotiate or set price levéis or an individual authorized to negotiate
or approve significant contracts). Whether an individual falls within this category
must be determined on a case-by-case basis.
190 Parte II. Sistemas de imputación
cipación de miembros del Consejo de administración. El crite-
rio de personal de alto nivel es funcional o material. Lo decisi-
vo es que la persona tenga un control sustancial sobre la orga-
nización o que desempeñe un papel importante en el diseño de
la política empresarial. De este modo, el concepto comprende
desde encargados de planta386 o directores de ventas, pero tam-
bién a accionistas principales que tienen gran influencia en la
política empresarial. Con el fin de captar la complejidad organi-
zativa de las grandes empresas, el grado de culpabilidad de una
infracción tolerada por el encargo de sección de una multina-
cional resulta más grave que la acción tolerada por administra-
dor de una pequeña empresa. La discusión de quiénes son este
grupo de personas, y sobre todo la personas con autoridad sustan-
cial, tiene por lo demás gran tradición en todos los países anglo-
sajones como consecuencia de la teoría de la identificación, pues
uno de sus aspectos esenciales es la determinación, como ya
vimos, de los controlling officers [supra § 3.1.1.(a)].
El historial criminal del grupo es la segunda agravante. Expre-
sado en términos del civil law se trata de un sistema de reinciden-
cia, cuya gravedad depende básicamente del tiempo transcurrido
desde la infracción y de la gravedad de la misma. Si es menor
de 5 años, y la infracción cometida anteriormente fue grave, la
cantidad a sumar es de 2 puntos, si es menos de 10 únicamente
un punto. Un tratamiento similar a la reincidencia recibe la vio-
lación de una judicial order o injuctions (2 puntos) o de una condi-
ción a la que la empresa ha sido sometida dentro de su régimen
de prueba (1 punto).
Finalmente, la obstrucción intencionada a la administración de
justicia a través de comportamientos activos destinados a entorpecer
la investigación, el proceso o la ejecución puede suponer una agra-
vación de hasta tres puntos.
Las circunstancias atenuantes consisten en disponer de un pro-
grama ético y de cumplimiento efectivo, así como la autodenuncia,
la cooperación y la aceptación de responsabilidades. Si las circuns-
tancias anteriores expresaban el lado negativo de la culpabilidad de
§ 8 C2.5. «high-level personnel of a unit of the organization» means
386
agents within the unit who set the policy for or control that unit».
§5. Modelo de determinación de la pena o mixto 191
empresa, en cuanto que demuestran defectos especialmente graves
en su organización, las circunstancias atenuantes reflejan una situa-
ción en la que la empresa puede distanciarse del delito realizado
por uno de sus empleados. La estructura temporal de la culpabili-
dad de empresa que antes describíamos encuentra reflejo en este
punto, donde salvo la referencia al grado de implicación del supe-
rior jerárquico, todas las circunstancias, tanto atenuantes como
agravantes, se refieren a comportamientos previos o posteriores a la
comisión del delito.
Contar con un compliance program efectivo puede suponer una
rebaja de hasta 3 puntos. Lo que puede suponer una reducción de
aproximadamente un 95 % de la multa base. Esta fuerte atenuación
convierte a estos programas en la piedra angular de las Guidelines. A
ello debe añadirse que en el manejo del principio de oportunidad
procesal los fiscales atienden, como criterio importante, a su exis-
tencia. Es el caso, por ejemplo, de los delitos contra el medio
ambiente, donde el Departamento de Justicia señala que la existen-
cia de un programa inmuniza contra la acción penal, pero sobre
todo de las directrices del Ministerio de Justicia en las que de san
las pautas para la aplicación del principio de oportunidad. La exis-
tencia de un programa de cumplimiento junto con el comporta-
miento posdelictivo de la empresa, especialmente la colaboración
con la investigación, da lugar en muchos casos a que no se entable
acción alguna.
Los programas deben referirse a una concreta clase de deli-
tos y éstos han de determinarse por la empresa teniendo en
cuenta aquellas infracciones cuya comisión resulta más probable
teniendo en cuenta su actividad. El historial delictivo de la
empresa es, por ello, de gran importancia para determinar aque-
llos sectores más criminógenos. Con ello se atiende igualmente
al «viejo problema» de la falta de taxatividad de la culpabilidad.
Los ejemplos son ilustrativos: «si una organización comercia con
sustancias tóxicas, debe establecer medidas y procedimientos con
el fin de asegurar que dichas sustancias son manejadas siempre
de modo correcto. Si una organización emplea personal de ven-
ta dotado de flexibilidad para fijar los precios, debe establecer
estándares y procedimientos con el fin de prevenir y detectar
prácticas colusorias. Si una organización emplea trabajadores con
flexibilidad para publicitar las características de un producto,
192 Parte II. Sistemas de imputación
debe establecer medidas y procedimientos destinados a evitar el
fraude». En el Manual se describen las características que han de
tener estos programas para considerarse efectivos (implicación
en su implementación de altos dirigentes, sistemas de selección
de personal que evite las personas con prognosis delictiva,
comunicación y adiestramiento de los empleados en el cumpli-
miento del programa, sistemas de auditoria interna, protección
de wisthleblower, sanciones disciplinarias, etc.). Mas de este aspec-
to nos ocuparemos después con detenimiento (infra § 6).
La última de las atenuantes es la cooperación, autodenuncia y
aceptación de responsabilidades. Si la existencia de un programa de
cumplimiento sólo resultaba efectiva como atenuante vinculada a
la autodenuncia, no ocurre a la inversa. Una corporación puede
beneficiarse de esta atenuante sin disponer de programa alguno. El
grado de culpabilidad puede verse disminuido en 5 puntos si antes
de que exista un peligro inminente de que los hechos van a hacer-
se públicos, y antes de que transcurra un plazo razonable después
de haber descubierto la infracción, denuncia los hechos ante la
autoridad competente, coopera totalmente en las investigaciones y
acepta claramente los hechos y la responsabilidad por su conducta.
La cantidad baja a 2 puntos si únicamente existe cooperación y a
uno cuando el comportamiento posdelictivo se limita al arrepenti-
miento y a la aceptación de responsabilidades. El criterio principal
para considerar una colaboración correcta es «si la información es
suficiente para que los agentes encargados de la investigación pue-
den determinar la naturaleza y la gravedad del delito y a la perso-
na individual responsable de la conducta». No obstante, la no iden-
tificación del agente no implica la imposibilidad de aplicar la
atenuación.
El sistema de atenuantes permite sumar hasta 11 puntos.
Mientras que las agravantes lo más que pueden aportar son 8
puntos. Una vez establecidas las atenuantes y agravantes, y suma-
das o restadas al coeficiente inicial de 5 puntos, el resultado es el
grado de culpabilidad de la empresa. El legislador asigna a cada
grado un multiplicador máximo y mínimo. Ejemplo: un grado
de culpabilidad de 10 tiene asignado un multiplicador mínimo
de 2 puntos y un máximo de 4 y en el extremo opuesto un
grado de culpabilidad de 0 puntos tiene asignado un múltiplo
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 193
mínimo de. 0,05 y un multiplicador máximo de 0,20. Conviene
recordar que una de las señas de identidad de las Guidelines es
que un grado de culpabilidad de empresa igual a 0 no supone
una ausencia de sanción.
El juez, lógicamente, no puede arbitrariamente acoger la
cantidad superior o la inferior, sino que se vuelven a ofrecer
otra serie de indicadores. Que se corresponden con la necesidad
de perseguir los distintos fines de la pena «la necesidad de que
la sentencia refleje la gravedad del delito, promueva el respeto a
la ley, retribuya los hechos, permita una disuasión adecuada y
proteja a la sociedad de futuros delitos por parte de la corpora-
ción». Otras agravaciones o atenuaciones de este segundo nivel,
tienen que ver —por primera vez en el sistema— con el hecho
o, dicho en nuestro lenguaje, con el desvalor de la acción y del
resultado: «el papel desempeñado por la organización en el deli-
to», «si el delito tiene como víctima a una persona desampara-
da», «si el delito no ha causado ninguna pérdida económica». El
tercer grupo son circunstancias relacionada con las agravantes o
las atenuantes: si el grado de culpabilidad es «menos cero» o
«mayor que diez», si alguna de las atenuantes o agravantes sólo
pueden aplicarse de manera incompleta, si alguno del high level
personal tiene antecedentes penales. Finalmente se recoge una
suerte de principio de cuenta de tal forma que el juez debe
tener en cuenta si la empresa ha sido condenada a otras sancio-
nes de carácter punitivo.
Con todo, se objeta que el juez sigue teniendo un margen
de discrecionalidad considerable. Este margen de discrecionali-
dad aumenta aún más porque en ocasiones atendiendo a facto-
res especiales, el juez puede prescindir de los máximos y míni-
mos que sirven de base al cálculo de la multa. Así, puede
sobrepasar el techo si el delito ha ocasionado riesgos para la vida
de las personas (8C4.2), se ha puesto en peligro la seguridad
nacional (8C4.3), etc. Igualmente puede rebajar la pena más allá
del límite inferior si, por ejemplo, el compliance program fue
impuesto por el juez de modo específico (8C4.10). Una regla
significativa es la siguiente: puede prescindirse del límite mínimo
si las víctimas del delito son a su vez acreedores o socios de la
persona jurídica, pues una sanción las afectaría doblemente
(8C4.8, ejemplo: un sindicato se ha apropiado fraudulentamente
del fondo de pensiones, del que son titulares sus afiliados).
194 Parte II. Sistemas de imputación
U n ejemplo muy sencillo puede aclarar más el funciona-
miento del sistema y la importancia del culpability score3S7. Una
empresa ha defraudado 10 millones $ en un contrato al Estado,
cantidad que se toma como multa base. En el proceso la orga-
nización ha obstaculizado a la administración de justicia (+3) y
ha violado un mandato judicial (order) (+ 2). Estas cantidades
sumadas al coeficiente (5) conforman un grado de culpabilidad
de 10 puntos. Esto se traduce en un coeficiente multiplicador
que dé entre 2 y 4, por lo que la empresa podría recibir una
sanción que oscilaría entre los 20 y 40 millones $. El mismo
delito podría ser cometido por una empresa «menos culpable»
que dispusiera de un programa de cumplimiento (- 3) y que la
empresa acepta su culpabilidad (- 2). Ello supone un coeficien-
te de culpabilidad de empresa de 0, lo que representa un coefi-
ciente multiplicador entre 0,2 y 0,05, esto es una multa que
puede oscilar entre 5 millones $ y 2 millones $. En suma, en un
mismo caso la culpabilidad de la empresa permite movernos
entre una multa de 40 millones y 2 millones $.
5.2. Italia
D e n t r o de los países de la U E , Italia probablemente ha sido el
que más reticencias ha mostrado a la hora de superar el societas
delínquete non potest. Este posicionamiento se cimentaba en los argu-
mentos manejados por la Ciencia penal europea, pero sobre todo
en el art. 27 de la Constitución italiana, en el que se declara expre-
samente el carácter personal de la responsabilidad penal 3 8 8 .
387
El ejemplo procede de BURRES/O'SULLIVAN, How the Organizational Gui-
delines Work, op. cit., pp. 14 ss.
388
Para una exposición del debate italiano antes de la aprobación del D. Lgs.
n.° 231, vid. Di MAGUE, Etica, op. cit., pp. 303 ss. En él han existido sin duda dos
hitos significativos. El primero, el célebre trabajo de BRICOLA, II costo del principio
societas delinquen non potest nell'attuale dimensione del fenómeno societario, «Riv. It. Dir.
Proc. Pen.», 1970, pp. 951 ss., quien proponía la aplicación del comiso, como
medida de seguridad a las personas jurídicas, cuya peligrosidad venía determinada
a través de la aplicación del modelo vicarial. Si el dirigente empresarial había
actuado dentro del objeto social o dentro de la política de empresa, ésta podía ser
considerada peligrosa. El segundo es el proyecto Grosso de Código penal que sin
duda alguna es el antecedente del D. Lgs. 231. En efecto, en dicho Proyecto se
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 195
N o obstante, el ordenamiento jurídico italiano, de forma
similar a lo que ocurre en nuestro país, por varios cauces fue
estableciendo sanciones. El art. 197 del C P contempla un siste-
ma de responsabilidad penal subsidiaria de las personas jurídicas
en relación a las multas que se ponen a sus empleados insolven-
tes 389. Aunque la práctica ignoró tradicionalmente este precepto,
una regulación similar fue acogida posteriormente por el art. 6
de la Ley 869/81 de modificación del sistema penal, para el
derecho sancionador administrativo 390 . En derecho sancionador
administrativo de la competencia (Ley de 10 de octubre
de 1990, n.° 287) se establecen sanciones administrativas simila-
res a las españolas para las personas jurídicas, al igual que en el
derecho del mercado de valores (art. 7 de la Ley de 17 de mayo,
n. 157, sobre insider trading)m.
El contexto doctrinalmente hostil en el que nace el D. Lgs.
n.° 231 hace aún más encomiable la decisión del legislador de
introducir u n m o d e l o de responsabilidad fundamentado en la d o c -
trina y legislación más avanzada en esta materia. El texto legal está
claramente inspirado en las Guidelines392. Su código genético es
similar: el m o d e l o vicarial, c o m o criterio de imputación, más la cul-
pabilidad de empresa. D a d o que el m o d e lo de imputación que esta-
blece ya ha sido comentado, abordaré únicamente la determinación
de la culpabilidad de empresa.
N o obstante, y desde el punto de vista de un ordenamiento
— c o m o el nuestro— que quiere dotarse de un sistema de san-
ción de personas jurídicas, el Decreto Legislativo posee otros
datos de interés, como su parte procesal o el haber regulado deta-
lladamente el sistema de imputación. Cuando se carece totalmen-
te de cultura jurídica en un sector, la intervención puntillosa del
legislador resulta adecuada. Aunque las Guidelines y Ü. Lgs. n.° 231
dedicaba un título completo a la responsabilidad de las personas jurídicas, renun-
ciando sin embargo a calificarlas de sanciones penales.
389
Vid. Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 320 ss.
390
Op. et loe. cit., pp. 322 ss.
391
Op. et. loe. cit., pp. 324 ss.
392
Se trata de una opinión muy difundida, vid., por ejemplo, PlERGALLlNl,
Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva de un dogma, «RTDPE», 2002,
Vol. 3, 588.
196 Parte II. Sistemas de imputación
comparten filosofía punitiva no debe olvidarse que el primero es
un sistema de determinación de la pena, mientras que el segundo
es una suerte de mini código penal para personas jurídicas393.
Un aspecto que dejaremos de lado, pero que ha hecho
correr ríos de tinta, es el terminológico. El legislador considera
las sanciones un ilícito administrativo dependiente de una
infracción penal (art. 1). Como indica la Relazione que acom-
paña al Decreto, más que obsesionarse en determinar exacta-
mente la naturaleza jurídica en un sistema de lógica binaria:
sanción penal-sanción administrativa, debe reconocerse que se
trata de un tertium genus: naturaleza administrativa con garantías
penales394.
Por mucho que los marcadores genéticos sean similares a las
Directrices, el D. Lgs. n.° 231 tiene varias señas de identidad propias,
que afectan tanto al concepto como a las funciones de la culpabili-
dad de empresa. En primer lugar, la culpabilidad de empresa sirve
en el D. Lgs n.° 231, de forma paralela a la culpabilidad individual,
más para excluir la responsabilidad o fundamentarla que para medir
la sanción. Así su influencia en la determinación de la pena de mul-
ta no es tan relevante como en el derecho norteamericano 395 ; si
bien tiene mayor importancia a la hora de aplicar algunas sanciones,
como las interdictivas o el nombramiento de curador 396 . La dife-
rencia más significativa en este punto es que la ausencia de culpabi-
393
Cfr. MANNA, La C.D. responsabilita amministrativa delle persone giuriche,
op. cit., p. 507.
394
Relazione, op. cit., p. 439.
395
Más exactamente cabría señalar que el D. Lgs. 231 adopta una estrategia
de «sólo zanahorias» en cuanto que en su sistema de determinación de la pena
de multa sólo existen atenuantes (art. 12), en virtud de las cuales la cuantía de
la multa puede reducirse a 2 / 3 , con el límite de que no puede ser inferior
a 10.329 euros.
396
Vid. art. 13, las sanciones interdictivas se aplican sólo cuando existe rein-
cidencia o el ente ha sacado un provecho relevante de la infracción, realizada ade-
más por un sujeto en posición apicale. Si existe multirreincidencia, unida a la
comisión del delito por un dirigente la sanción interdictiva puede aplicarse defi-
nitivamente. C o mo puede apreciarse la importancia que se otorga a la reinciden-
cia concuerda plenamente con la idea del derecho penal de autor empresarial.
Igualmente esta peligrosidad de la empresa es determinante para el nombramien-
to de un comisario judicial (art. 15).
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 197
lidad de empresa-en la versión italiana libera de sanción 397 . Si las
Guidelines pretenden motivar a la autorregulación ofreciendo reba-
jas sustanciales en las sanciones, el D. Lgs. n.° 231 lo hace sobre todo
ofreciendo la exculpación.
Esta diferencia, que a la hora de construir el modelo teórico
es importante, en la práctica es quizás menos importante de lo
que a primera vista pueda parecer. Ello es debido a que la exis-
tencia de programas de cumplimiento es un criterio que, como
se ha visto, los órganos de persecución norteamericanos mane-
jan en su utilización del principio de oportunidad procesal, por
ello lo que ocurre en muchos casos es que por la vía de este
principio unida a la de los acuerdos procesales también se crea
un importante espacio para la exculpación total-I 398
Asimismo debe subrayarse que la noción de culpabilidad de
empresa, y tras ella los modelos de organización italianos, son más
preventivos que reactivos. En efecto, del D. Lgs. n.° 231 no ofrece
ningún estímulo para que las empresas colaboren con la administra-
ción de justicia, cooperando con el procedimiento o denunciando
los hechos. Los modelos de organización se dirigen por ello sólo a
la prevención de hechos delictivos, pero no a su posterior descubri-
miento 3 ". Esta diferencia es no sólo desde el punto de vista teóri-
co, sino también político-criminal de extrema importancia. La reac-
tive fault, descartada esta cooperación posdelictiva, se reduce en el D.
Lgs. n.° 231 a la reparación del daño y a la implantación de un mo-
delo organizativo antes de la apertura del juicio oral 400 .
Una seña de identidad más del D. Lgs. n.° 231, a la cual ya se ha
hecho referencia, es la importancia que otorga a quién sea el autor
397
Art. 6: «el ente no responde si prueba que... el órgano dirigente ha adop-
tado y actuado eficazmente, antes de la comisión del hecho, modelos de organi-
zación y gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se
han verificado».
398
Aparte de lo que después se dirá sobre las Prosecuterial Guidelines, vid.
LAUFER/STRUDLER, Corporate Intentionaliy, Desert, and Variations ofVicarious Liabi-
liy, «American Criminal Law Rev.», Vol. 37, 2000, pp. 1285 ss., especialmen-
te 1302-1307.
399
Vid. art. 6.
400
Vid. art. 12.
 § 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 199
198 Parte II. Sistemas de imputación

Resulta finalrnente importante, a la hora de distinguir ambos

de la infracción. Bajo el paraguas común de la culpabilidad de
modelos, señalar su distinto ámbito de aplicación, pese a que ello
empresa y de los programas de cumplimiento, que constituyen la
sólo tenga que ver indirectamente con el concepto de culpabilidad
pieza clave del sistema, el legislador italiano ha diseñado dos subsis-
de empresa. El D. Lgs. n.° 231 se aplica únicamente a un número
temas de responsabilidad: uno para aquellos casos en que el delito es
muy limitado de delitos: el fraude en perjuicio de los intereses
cometido por un sujeto que está en el vértice de la entidad [sogget-
financieros de la UE, la corrupción en las transacciones internacio-
ti in posizione apicale, contenido en los arts. 5.1.a) y 6] y otro para
nales y, gracias a una modificación posterior, los delitos societarios.
los delitos cometidos por subordinados [soggetti sottoposti all'altri dire-
La opción del legislador ha sido, por tanto, extender la responsabi-
zione, art. 5.1.b) y art. 7] 4 0 1 . Si el autor forma parte de la cúspide
lidad colectiva a delitos dolosos que se cometen con el fin de bene-
jerárquica se produce, en primer término, una inversión de la carga
ficiar a la empresa, dejando de lado las infracciones imprudentes
de la prueba. Es el ente quien debe demostrar la existencia de un
que tienen que ver con el riesgo de empresa (medio ambiente, pro-
programa de cumplimiento eficazmente implementado, y que ade-
tección de la seguridad en el trabajo, responsabilidad por el produc-
más la persona natural cometió la infracción eludiendo fraudulenta-
to, etc.) 402.
mente el sistema de control (art. 6). Las condiciones que debe cum-
plir el «modelo de organización» son también más estrictas en el
modelo apicale; por el contrario si el responsable individual ha sido 5.3. Luces y sombras: en busca de un modelo propio (3. "parte)
un subordinado puede producirse la exención de responsabilidad
incluso sin que exista un programa de cumplimiento. El mensaje 5.3.1. ¿ Cuál es exactamente la relación entre culpabilidad de la empresa
que se lanza es que el modelo de organización es absolutamente y culpabilidad del agente? (y II)
necesario para evitar la responsabilidad si quien actúa es un supe-
rior, y es muy conveniente, aunque no absolutamente necesario, en
En un epígrafe anterior se estableció ya básicamente la relación
caso de subordinados.
existente entre la culpabilidad de la persona natural y la persona
jurídica (§ 4.2.2). La culpabilidad por defecto de organización, tal
En cualquier caso, de nuevo en este punto, las divergencias como aquí se ha enunciado, reconoce que tanto la teoría de la
con las Guidelines están probablemente más en la apariencia que transferencia de responsabilidad como la teoría de la identificación
en el fondo, pues, como hemos visto, aquí existen también con- poseían un núcleo de verdad. Quizás intuitivamente, habían repara-
cretas disposiciones muy significativas si quien actúa es un alto do en que el defecto de organización asociado a un hecho indivi-
directivo. Aparte de que esta circunstancia siempre incrementa la dual doloso es más reprochable que el que tiene que ver con uno
culpabilidad de la empresa, conforme al núcleo de verdad de la imprudente, pues la peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos en
teoría de la identificación, la actuación de un alto dirigente veta el primer caso es mayor. Igualmente señalábamos que los deberes de
de cualquier posibilidad de atenuación a la existencia de un com- autoorganización son mayores para los altos directivos que para los
pliance program.
empleados. Por ambas razones el modelo mixto que acabamos de
estudiar señala el camino correcto.
401
C o mo ya se ha indicado (supra § 3), el origen de esta bipartición debe
buscarse en la normativa de la UE donde existen también dos niveles de imputa- 402
Vid., por ejemplo, dando cuenta del debate legislativo PIERGALLINI, Socie-
ción con distinta gravedad, dependiendo de la categoría que ocupe el sujeto
tas delinquere et puniri, op. cit., pp. 585 s. La «mutilación» se justificó por el Gobier-
infractor. Tal como indicábamos el segundo modelo de imputación, fundamenta-
no en razones de oportunidad: dada la novedad de la responsabilidad penal de las
do en una suerte de culpa in vigilando del dirigente es una suerte de modelo vica-
personas jurídicas, resultaba mejor que se fueran aclimatando progresivamente,
rial en tránsito hacia un modelo de culpabilidad por defecto de organización. Vid.
sobre la base de un reducido número de infracciones, para después ir extendien-
la explicación de este sistema en la Relazione, op. cit., y MANNA, La C.D. Respon-
do paulatinamente la responsabilidad.
sabilitá amministrativa, op. cit., pp. 508 s.
200 Parte II. Sistemas de imputación
En efecto, los dos ordenamientos estudiados muestran claramen-
te cómo la posición directiva del agente aporta un marcador esen-
cial para establecer la culpabilidad de empresa. El sistema italiano
introduce a partir de este factor dos regímenes de responsabilidad
distintos, inducido por el proceso de armonización de la UE. Con-
vendría por ello que una futura regulación se orientara en este sen-
tido, si bien para ello el camino más sencillo y depurado me pare-
ce el de las Guidelines. Esto es, un sistema que parte de que
cualquier agente puede dar lugar a la responsabilidad colectiva, pero
que posteriormente agrave la pena cuando el hecho ha sido realiza-
do por el superior, modulando además tal agravación de acuerdo
con el tamaño de la empresa —cuanto mayor sea la empresa, mayor
gravedad implica el que haya participado un alto directivo—, e
igualmente introduciendo como variante no sólo el tamaño de la
empresa, sino además sus distintas unidades organizativas403. Ello
403
Concretamente ésta es la regulación de las Guidelines:
(1) Añada 5 puntos si (A) la organización tiene 5.000 o más empleados
y (i) un individuo dentro de la alta dirección de la organización participó en el
delito, lo permitió o lo ignoró deliberadamente; o (ii) estaba generalizada la tole-
rancia por parte de una persona con autoridad significativa; o (B) la unidad orga-
nizativa en la que se cometió el delito tenía como mínimo 5.000 empleados
y (i) un individuo dentro de la alta dirección de la organización participó en el
delito, lo permitió o lo ignoró deliberadamente; o (ii) estaba generalizada la tole-
rancia por parte de una persona con autoridad significativa;
(2) Añada 4 puntos si (A) la organización tiene 1.000 o más empleados
y (i) un individuo dentro de la alta dirección de la organización participó en el
delito, lo permitió o lo ignoró deliberadamente; o (ii) estaba generalizada la tole-
rancia por parte de una persona con autoridad significativa; o (B) la unidad orga-
nizativa en la que se cometió el delito tenía como mínimo 5.000 empleados
y (i) un individuo dentro de la alta dirección de la organización participó en el
delito, lo permitió o lo ignoró deliberadamente; o (ii) estaba generalizada la tole-
rancia por parte de una persona con autoridad significativa.
(3) Añada 3 puntos si tiene 200 o más empleados y (i) un individuo dentro
de la alta dirección de la organización participó en el delito, lo permitió o lo
ignoró deliberadamente; o (ii) estaba generalizada la tolerancia por parte de una
persona con autoridad significativa.
(4) Añada 2 puntos si la organización tiene 50 o más empleados y un indi-
viduo dentro de la alta dirección de la organización participó en el delito, lo per-
mitió o lo ignoró deliberadamente.
(5) Añada 1 punto si la organización tiene 10 o más empleados y un indi-
viduo dentro de la alta dirección de la organización participó en el delito, lo per-
mitió o lo ignoró deliberadamente.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 201
permite tener en-cuenta la estructura descentralizada de las grandes
sociedades y no perjudicar a las pequeñas empresas, introduciendo
una agravación basada en la «teoría de la identificación»404.
Menos recomendable resulta, en cambio, la segunda conse-
cuencia que se otorga al modelo de culpabilidad de organiza-
ción referido a altos directivos: descartar todo efecto atenuatorio
o exculpador de los programas de cumplimiento, tal como ocu-
rre en las Guidelines, o invertir la carga de la prueba como hace
el D. Lgs. n.° 23i405. Desde el punto de vista de la eficacia ello
nos devuelve a la strict liability y a sus efectos perversos; desde el
punto de vista constitucional esta opción resulta dudosamente
compatible con el art. 24 de la CE que no admite en ninguna
de las ramas del ius puniendo alteraciones a la presunción de
inocencia. En empresas grandes y organizativamente complejas
es además perfectamente posible que pese a la implicación de
un alto directivo, se haya contado con un programa eficiente de
prevención. Lo importante es demostrar en el seno del proceso
penal que el modelo de organización ha dificultado notable-
mente la comisión del delito, añadiendo dificultades adicionales
que el autor debió sortear.
De acuerdo con estas observaciones resulta también critica-
ble el art. 31 bis del Proyecto de reforma del CP. Donde no se
404
Recuérdese que una de las críticas que se efectuaban contra la teoría de la
identificación era que perjudicaba a las pequeñas empresas, donde lógicamente
resultaba mucho más fácil localizar la responsabilidad en los directivos.
405
La inversión de la carga de la prueba obedece además a razones de efi-
ciencia tal como se indica en el punto. 3.4 de la Relazione al D. Lgs. La regulación
obedece, de un lado, a no complicar excesivamente el proceso penal y, de otro, a
admitir que en organizaciones complejas, debido a la división horizontal del tra-
bajo, la comisión del delito por un superior no implica necesariamente la culpa-
bilidad de la empresa.
406
En el derecho sancionador administrativo italiano, a diferencia de lo que
ocurre en el español se admite la inversión de la carga de la prueba, como ocu-
rre, por ejemplo, con la prueba del dolo, vid. SANDULLI, La sanzioni amministrative
pecuniaria, Jovene Editore, Ñapóles, 1983, pp. 160-161. En todo el ius puniendi
español: penal, administrativo, derecho penal de personas jurídica no resultan
admisibles las inversiones de la carga de la prueba, vid. para el derecho adminis-
trativo sancionador con argumentos extrapolables, NIETO, Derecho administrativo
sancionador, op. cit., pp. 334 ss.
202
Parte II. Sistemas de imputación
entiende muy bien por qué se distingue entre dos supuestos de
imputación (actuación del superior, y actuación del subordinado
debido a la infracción del deber de vigilancia del superior), pero
posteriormente no se establecen consecuencias jurídicas más
graves para el primer supuesto. De hecho, si lo que se pretendía
era adaptar fielmente nuestro CP a las Decisiones marco euro-
peas la diferente penalidad resulta el camino a seguir.
U n aspecto más que merece ser rescatado de la teoría de la
identificación, en sus versiones más evolucionadas 407, es la manera
en que el comportamiento del superior jerárquico debe tenerse en
cuenta para apreciar una mayor culpabilidad de la empresa. En
efecto, dentro de un modelo puro de transferencia de responsabili-
dad resulta indispensable que el superior jerárquico realice él mis-
mo como autor el comportamiento prohibido. No ocurre lo mis-
mo en el marco de un modelo de responsabilidad por defecto de
organización. Si lo relevante es detectar mediante la conducta del
superior un mayor defecto en la culpabilidad de organización, tan
relevante como la comisión del delito es que haya omitido en rela-
ción al mismo imprudentemente su deber de vigilancia o que
conscientemente haya querido no saber nada del asunto (ignoran-
cia consciente).
Por esta razón las Directrices norteamericanas no exigen que
el superior jerárquico haya cometido la infracción, sino que
simplemente esté «envuelto» (involved) en la misma. Desde un
punto de vista técnico ello significa que el superior jerárquico
no necesita ser el autor de la infracción, ni siquiera tiene por
qué tener algún tipo de responsabilidad penal. El D. Lgs. italiano
pese a que parte explícitamente de la idea de culpabilidad de
empresa no ha sabido, a mi juicio, reflejar bien esta consecuen-
cia. Su art. 5 exige que la persona natural haya realizado el deli-
to («por las infracciones cometidas»).
Un punto esencial, que muestra la validez del modelo de culpa-
bilidad de empresa por defecto de organización permanente, es que
resuelve correctamente lo que he denominado como problemas de
4(17
§ 3.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 203
la «identificación» y de la «culpabilidad» del agente individual408. Ni
la ausencia de identificación del responsable individual, ni la ausen-
cia de responsabilidad individual suponen la exclusión de la respon-
sabilidad de la empresa. N o obstante, en lo tocante a la ausencia de
culpabilidad individual convendría realizar alguna matización
dependiente de la causa que da lugar a la ausencia de responsabili-
dad. No es igual, por ejemplo, que la carencia de responsabilidad en
el autor individual se deba a la ausencia de dolo —provocada pre-
cisamente por un defecto de organización—, que a la concurrencia
de una causa de justificación, como la legítima defensa.
Los casos de ausencia de un elemento subjetivo, como el
conocimiento de la antijuricidad, son especialmente ilustrativos.
Existe culpabilidad de empresa si la persona que ha negociado
un acuerdo anticompetitivo es especialmente bisoña en estas
cuestiones y no se percata de su antijuricidad. La empresa es
responsable por haber puesto al frente de estas negociaciones a
una persona individual con poca experiencia {vid. ya supra § 1).
Vincular la responsabilidad de empresa a la del agente indivi-
dual supondría incluso alentar a que el ente designara a la per-
sona natural atendiendo precisamente a su hipotética incapaci-
dad de culpabilidad. Esta argumentación es también aplicable a
los errores de tipo, y no sólo los de carácter normativo, donde
puede trasladarse sin más cuanto se acaba de señalar. También
un error sobre un elemento descriptivo por parte de la perso-
na natural puede tener su origen en un defecto de organiza-
ción del ente. Ejemplo: el encargado de obras no ha sido infor-
mado acerca de los peligros más importantes y específicos que
para la salud de los trabajadores conlleva ese tipo de activi-
dad409. Más compleja resulta la cuestión relativa a la antijurici-
dad. En principio resulta difícil imaginar que una causa de jus-
tificación que afecte a la persona física no abarque también a la
empresa —y viceversa—. No obstante, y sobre todo en relación
al estado de necesidad, cabe pensar en supuestos donde no es
así y en los que precisamente un defecto de organización de la
empresa ha colocado a la persona natural en un estado de
408
§ 3 y § 5.
409
Vid. al respecto proponiendo una interpretación semejante para la respon-
sabilidad subsidiaria del CP suizo, HEINE, Das kommende, op. cit., pp. 30 ss.
204 Parte II. Sistemas de imputación
necesidad que le ha obligado ha realizar un comportamiento
antijurídico. E igual cabría decir en relación a la legítima defen-
sa si la empresa precisamente tiene el deber de evitar al autor
las agresiones antijurídicas. El D. Lgs. n.° 231 en su art. 8 con-
templa exclusivamente la inimputabilidad como causa que deja
subsistente la responsabilidad del ente, por lo que debe enten-
derse que tanto el error como la justificación exculpan a
ambos. Este criterio tan tajante, conforme a cuanto se acaba de
indicar, no resulta correcto. Lo importante es que la empresa
esté o no obligada a evitar la concurrencia de la causa de justi-
ficación o de exclusión de la culpabilidad individual410. Un
grupo de casos especialmente claros, en lo tocante a la inde-
pendencia de la responsabilidad individual de la colectiva, son
lo que se contienen en el art. 81.b) del D. Lgs. n.° 231
[art. 81.b)]: prescripción, muerte del autor individual, etc.
El Proyecto de reforma de CP español señala en este punto
que la concurrencia, en las personas que materialmente hayan
realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles
por no haber ejecutado el debido control, de circunstancias exi-
mentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la
atenúen o agraven no modificaría la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (art. 31 bis.3). Esta previsión peca por defecto
y por exceso. Por exceso, porque si por eximentes se refiere a
causas de justificación y exculpación, resulta injusto que deter-
minadas causas de justificación no exculpen a la empresa. Y por
defecto, porque no tiene en cuenta los supuestos de error o de
infracción del deber objetivo de cuidado, que aunque excluyen
la responsabilidad individual no deben excluir la colectiva, si son
imputables a un defecto de organización.
Los supuestos de no identificación —existe una persona res-
ponsable objetiva y subjetivamente, simplemente no se ha podi-
do identificar— plantean dos problemas diferentes. El primero
tiene que ver con el derecho de defensa de la empresa que exi-
ge, tal como apunta el legislador italiano que el órgano de per-
secución se esfuerce en identificar al culpable. La no identifica-
ción del sujeto no puede deberse a la inactividad judicial411. El
410
La Relazione (punto 4) reconoce que la previsión de la imputabilidad del
sujeto dentro del art. 8 «tiene más un sabor teórico que práctico».
411
Tal como se indica en la Relazione (punto 4) el autor, no el hecho es lo
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 205
segundo problema es que si la falta de identificación se debe al
entorpecimiento de la investigación por parte de la empresa,
debe establecerse tal como proponen las Guidelines una circuns-
tancia agravante. El Proyecto de reforma del CP español, de
manera desafortunada, no regula expresamente este supuesto, si
bien el art. 31 bis puede ser interpretado en el sentido de que
lo necesario es constatar que una persona física realiza el delito,
sin que tenga por qué determinarse su identidad.
Una de las características del modelo mixto norteamericano
radica en que la culpabilidad de empresa nunca puede borrar la
culpabilidad transferida. Siempre subsiste una multa residual, por
lo que podría hablarse de una excesiva orientación del sistema al
autor individual. Esta opción legislativa se debe, en parte, a crite-
rios de oportunidad política. Uno de los motivos de las Guidelines
fue precisamente comunicar a la opinión pública el incremento
de las sanciones contra personas jurídicas, ante la conciencia gene-
ralizada de que existía una gran benevolencia 412 . N o obstante,
también se esgrimen en defensa de esta opción argumentos técni-
cos. En su estudio acerca de la eficiencia de los distintos modelos
de responsabilidad de las personas jurídicas, Arlen/Kraakmann se
muestran partidarios de establecer siempre una multa residual
(residual fine) que no pueda ser compensada por la ausencia de
culpabilidad de la empresa; ésta sería además una de las ventajas de
los modelos mixtos frente al modelo de la culpabilidad de empre-
sa. Suprimir la sanción residual supone liberar a la empresa de los
costes sociales derivados del delito, además de que no incentiva a
la empresa a mejorar sus deberes de prevención, por encima del
nivel exigido. Con ello se conjuraría el peligro de que, en su caso,
las empresas se acomodaran a exigencias de organización demasia-
do bajas413.
que no se ha podido identificar. Esto es, los supuestos de no identificación son
aquellos en los que está clara la existencia de un delito en todos sus elementos,
pero sin que se haya podido identificar a su responsable. La Relazione pone como
ejemplo una atribución de responsabilidad alternativa entre dos administradores
sin que se haya podido determinar cuál resulta responsable.
412
Cfr. GrouHng the carrots: encouraging effective corporate compliance, «Harvard
L. R.»,Vol. 109, 1996, 1796.
413
Controlling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 719 ss.
206 Parte II. Sistemas de imputación
Mucho más complejo es cómo determinar la residual fine
para que cumpla las funciones que acaban de indicarse. Para
Arlen/Kraakman esta sanción debe elevarse al monto total del
coste social del delito (lo que incluye daños distintos a los cau-
sados dolosa o negligentemente) partido por las posibilidades de
descubrimiento existentes de ejecutarse de forma óptima las
medidas de prevención, investigación y comunicación del deli-
to 414. Sólo una sanción así calculada, aparte de trasladar los cos-
tes sociales, induce a alcanzar el nivel de prevención óptimo. La
empresa tiene siempre un incentivo para mejorar sus sistemas de
detección, pues ello implica que va a rebajar la sanción residual.
Si, en cambio, la residual fine fuese determinada atendiendo a las
posibilidades de detección generales, este incentivo desaparece-
ría415. Este sistema, como los propios autores reconocen, no es
tan sencillo de llevar a la práctica: ¿cómo calcula el juez la pro-
babilidad de detección del delito?416. Por otro lado, en el cálcu-
lo de la multa residual habría que tener en cuenta también las
posibles sanciones civiles, administrativas e incluso los costes de
mercado (publicidad negativa, etc.) que pueda sufrir la empresa.
Lo que, por un lado, no es fácil de calcular, y, por otro, implica
también que aunque no tan exactamente calculada siempre exis-
te una sanción residual (formal e informal), que incita a la em-
presa a mejorar su sistema «policial» aunque la multa penal sea
totalmente eliminada por la culpabilidad de empresa.
Pensando en una solución para el derecho español es razonable
suponer que resulta suficiente para lograr los fines de la multa resi-
dual la responsabilidad civil de la persona jurídica (art. 120.4 del CP
español), basada en un sistema de responsabilidad objetiva, que se
acomoda a las reglas de la responsabilidad vicarial, con un concep-
to amplio de agente (empleados) y que además prescinde de que el
delito haya sido cometido con el objeto de beneficiar a la persona
jurídica 417 .
414
Controlling Corporate Misconduct, op. rít., pp. 762 s.
415
Controlling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 728.
416
Controlling Corporate Misconduct, op. cit., pp. 730 ss.
417
Vid., por todos, GÓMEZ BENÍTEZ, Curso de derecho penal de los negocios a tra-
vés de casos, op. cit., pp. 72 ss.
207
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto
5.3.2. Los efectos perversos de los programas de cumplimiento
[risk shifting, scapegoating, moral hazard, reverse
whistleblowing (RWB), etc.]
Tras más de una década del funcionamiento de las Guidelines
una parte de la doctrina está poniendo de relieve deficiencias y
disfuncionalidades. De un modo muy plástico se habla del proble-
ma de la cosmética, la búsqueda de chivos expiatorios (scapegoa-
ting), del reverse whistleblowing (RWB) o del deslizamiento del ries-
go (risk shifting). El escándalo Enron, empresa modélica en lo que
se refiere a programas de cumplimiento y prevención, ha sido el
detonante de una serie de críticas que ya se venían apuntando des-
de hacía tiempo 418 .
Tal como se advirtió en otro lugar, la historia de la responsabi-
lidad dentro de la persona jurídica, es la historia del deslizamiento
del riesgo (infra § 2.2.2) 419 . Una suerte de roll playing que consiste
en que todos los agentes implicados —accionistas, administradores,
dirigentes medios, trabajadores— intentan pasarse unos a otros las
consecuencias desfavorables que implica toda sanción. La responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas surge como un intento de
reequilibrar el riesgo entre socios y administradores, muy descom-
pensada cuando únicamente existe responsabilidad individual. Pues
bien para algunos las Guidelines, dentro de este juego centenario,
supone una importante variación en los equilibrios establecidos, al
ofrecer incentivos importantes para que los directivos, responsables
últimos de la conducta empresarial desviada, desplacen el riesgo
hacia los escalones inferiores de la jerarquía empresarial. Justo el
deslizamiento, que llevamos advirtiendo durante años en Europa y
que ahora pretendemos evitar (§ 2). Varias son las causas que con-
tribuyen al fracaso de la responsabilidad corporativa.
418
El crítico más agudo es sin duda William LAUFER, además de los trabajos
que se citan a continuación, vid. sobre todo Corporate Bodies and Guilty Minds,
op. cit.,passim, y sobre Enron, pp. 99 ss.
419
Cfr. LAUFER, Corporate Liability, Risk Shifting, op. cit.,passim. Un resumen de
todas las críticas de este autor al modelo Guidelines puede encontrarse en
GEIS/LAUFER, Corporate Crime a new brand of cooperative regulation, Cahiers de Den-
se Sociale, 2002.
208 Parte II. Sistemas de imputación
En primer término, podría destacarse que los efectos tan suma-
mente perjudiciales que tiene para la empresa el que uno de sus
superiores este «envuelto» en el delito (imposibilidad de utilizar el
programa de cumplimiento como atenuante, paulatino aumento del
culpability score...), sumado a la sustanciosa atenuación que se obtie-
ne si se coopera delatando al autor individual, arroja como resulta-
do un deslizamiento de la responsabilidad hacia empleados, ejecuti-
vos y técnicos para que aparezcan como responsables de la
infracción. La empresa y los administradores tienen mucho que
ganar si desplazan la responsabilidad hacia el nivel jerárquico más
bajo posible. Es lo que Laufer ha denominado como el Whistleblower
a la inversa. Si la preocupación del legislador ha sido incentivar que
dentro de la empresa los empleados descubran los ilícitos cometidos
por sus superiores jerárquicos (Whistleblower), el fruto último de las
Guidelines es que los jerarcas de las empresas acaban denunciando a
empleados. A veces con el consentimientos de éstos, a cambio de
una determinada cantidad u otra compensación (consensual RWB), a
veces sin el consentimiento (non consensual RWB). Lógicamente este
deslizamiento del riesgo contemplado desde el prisma de las garan-
tías procesales del empleado imputado es inadmisible, sobre todo en
el segundo de los casos 42°. Hace ya tiempo que se observó cómo en
cualquier modelo de responsabilidad empresarial aparece la preten-
sión de buscar chivos expiatorios (scapegoating) sobre los que descar-
gar la responsabilidad, con el fin de liberar al resto. El RWB no sería
sino una manifestación más de este fenómeno 421 .
Entrelazado con este problema se encuentra el de la cosmética422.
Los programas de cumplimiento, en ocasiones, son mera fachada.
Con ellos la empresa no intenta implantar un programa de actua-
ción ética dentro de la empresa, sino cumplir formalmente con un
estándar legal. Para los administradores y los socios el problema del
deslizamiento del riesgo no es sino una parte de una cuestión ge-
420
Más detalles, LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minds, op. cit., pp. 139 s.,
quien resalta cómo el abogado de empresa en este contexto se ha convertido en
un agente de policía, abandonando el papel de abogado de los empleados, con el
fin de salvar la empresa.
421
LAUFER, Corporate Prosection, Cooperation, and the Trading of Favors, «Iowa
Law Rev.»,Vol. 87, 2002, pp. 648 ss.
422
Cfr. LAUFER, Corporate Liability, op. cit., pp. 1402 ss.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 209
neral como es éLrisk managent, y por eso consideran la sanción co-
mo un riesgo de empresa más, ante el que adoptan estrategias de
aseguramiento del riesgo similares a las que adoptan en otros sec-
tores. Dicho de un modo sencillo: desde esta perspectiva un pro-
grama de cumplimiento constituye un producto no demasiado dis-
tinto a una póliza de seguro. Las empresas, medianas y grandes,
adquieren costosos programas de cumplimiento, efectuados por un
sector empresarial emergente, la compliance industry, con el fin de
presentarlos ante los órganos de persecución penal y evitar así su
responsabilidad. En este contexto el comportamiento de la empre-
sa se acomoda denominado moral hazard, estudiado en relación al
aseguramiento del riesgo. Una vez «suscrita la póliza» y asegurado
el riesgo, se desentiende de adoptar ulteriores precauciones. Cuan-
do un riesgo se asegura totalmente existen menos razones para evi-
tarlo y ser prudentes 423 .
Un problema ulterior, que ha de apuntarse también en el debe
de las Guidelines, es que no se ha comportado igual en relación a
empresas pequeñas que grandes. Las Directrices han traído consigo
un aumento de los procesos contra personas jurídicas, pero lo han
hecho de forma muy desigual. En sus redes han caído más peces
pequeños que grandes. Pequeñas empresas familiares, con estructu-
ras sencillas han sido las más sancionadas, el 90 % tiene menos
de 50 empleados. Las causas de esta sobrerrepresentación no son
sencillas de establecer. A diferencia de lo que ocurre con las gran-
des sociedades, los jueces y los fiscales tienen mayores posibilidades
de éxito en procesos contra pequeñas firmas. Una estructura orga-
nizativa menos compleja hace más rápida y sencilla la investiga-
ción. Por ello, mientras que con las grandes empresas suelen llegar-
se a acuerdos procesales, a las pequeñas se las atosiga. Por otro lado,
los fiscales ante empresas grandes no sólo se enfrentan con una
organización más compleja, donde es más complicado siempre
decir que es un programa de cumplimiento efectivo, sino ante
excelentes equipos de abogados. Un buen acuerdo en estas cir-
cunstancias favorece a ambos. El proceso penal queda así reservado
para las pequeñas empresas donde una condena exige menos tiem-
po. Pero también, al lado de esta primera explicación, quizás lo que
ocurre también es que las pequeñas empresas sean peores good citi-
Cfr. LAUFER, Corporate Liability, op. cit., pp. 1397 ss.

210 Parte II. Sistemas de imputación
zens corporations. Como demuestran algunos estudios muy pocas de
ellas han implementado programas de cumplimiento y ciertamente
su tipo de dirección, más paternalista y autoritario, hace que se
propague con mayor rapidez una cultura empresarial propensa a la
ilegalidad424.
No obstante, y si de lo que se trata en esta obra, es de explo-
rar sistemas de responsabilidad foráneos con el fin de importarlos
al sistema español, debe advertirse que en buena medida todo el
sistema Guidelines está distorsionado, por una norma posterior, la
Federal Prosecutors of Corporations de 1999, instrucción guberna-
mental mediante la que se establecen las directrices a las que debe
atenerse el Ministerio Fiscal en la utilización del principio de
oportunidad procesal en relación a las corporaciones 425 . Entre los
criterios que se establecen figuran algunos que son a su vez parte
del grado de culpabilidad de empresa según el sistema de agra-
vantes y atenuantes de las Guidelines. Este es singularmente el caso
de la existencia de programas de cumplimiento, del mantenimien-
to de una actitud cooperativa, la tolerancia de la infracción por
parte del corporate managent, la reincidencia, etc. Esta doble posi-
ción de la compliance ha dislocado el sistema. Muchas empresas han
evitado ser perseguidas penalmente a cambio de hacer drásticos
cambios en sus directivos más importantes y colaborar con el Fis-
cal lo que ha sido denominado como una supercooperación. Esta
colaboración, que repito se enmarca en un estadio previo a la ini-
ciación del proceso como tal, está beneficiando sobre todo a gran-
des empresas, si bien a un precio que a veces puede ser cuestio-
nable. Y es que, lógicamente, lo que acaece es que los principales
interesados en la supercooperación son determinados administra-
dores, que no dudan en sacrificar a alguno de ellos con tal de sal-
var a la corporación. Esto acrecienta los peligros de scapegoating ya
comentados.
424
Vid. con ulteriores referencias en not. 201, LAUFER, Corporate Liability,
op. cit., p. 1388.
425
Los criterios que utiliza la Fiscalía federal para procesar o formular escri-
to de acusación contra una empresa pueden verse en GÓMEZ-JARA, La responsabi-
lidad penal, op. cit., pp. 62 ss. Un estudio detallado de la aplicación del principio de
oportunidad por parte de los fiscales en GRUNER, Corporate Criminal Liability,
op. cit., pp. 14-9 ss., e igualmente con análisis de casos muy relevantes LAUFER,
Corporate Bodies and Guilty Minas, op. cit., pp. 131 ss.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 211
En efecto, a la postre esta supercooperación o rendición in-
condicional como contrapartida a la inmunidad penal está acre-
centando la responsabilidad civil y administrativa de las empresas,
además de dejar absolutamente desamparado el alto directivo que
se ha escogido como «chivo expiatorio». Y es que la inmunidad
que se ofrece a las empresas en los pactos con el Fiscal afecta en
exclusiva a las responsabilidades penales pero no a las civiles o
administrativas, ni tampoco a otras responsabilidades penales, que
continúan subsistentes y facilitadas por las pruebas que han sido
aportadas voluntariamente por la empresa. Ante esta situación, en
la cual la empresa tiene que elegir entre colaborar y evitar el pro-
ceso o no hacerlo y que esa misma no colaboración se considere
como agravante, la doctrina solicita que además de la inmunidad
penal, se conceda a la empresa un self evalúate privilegie que per-
mita que no sean utilizados en su contra los datos que aporta a la
investigación y que proceden de auditorías internas426. Estos
documentos y demás material probatorio deberían tener una
consideración similar a lo que en el derecho procesal norteame-
ricano se conocen como attonery client privilege y work product doc-
trine y que sirven para proteger no sólo las comunicaciones entre
cliente y abogado, sino el resto del material aportado por el
cliente que obra en su poder o que ha elaborado el abogado con
el fin de preparar la defensa427.
No hace falta subrayar lo evidente. Aparte de los problemas
derivados de la utilización del principio de oportunidad procesal
que acaban de referirse, que por ser específicos del derecho norte-
americano no interesa en este lugar 428, las objeciones que pueden
426
Cfr. Growing the carrots, op. cit., p. 1797.
427
Sobre todo lo anterior vid. SIMONS, Vicarious Snitching: Crime, Cooperation,
and «Good Corporate Citizenship», «St. John's Law Rev.»,Vol. 76, 2002, pp. 979 ss.
Acerca del attorney client privilege y la work product doctrine, vid., por ejemplo,
W E R B / T A R U N / M O L O , Corporate Internal Investigation, op. cit., §§ 6 y 7.
428
Debe advertirse además que tras las críticas anteriores y al socaire de las
distintas medidas adoptadas tras Enron, se ha aprobado el denominado Thomsom
Memorándum que incide sobre los criterios de persecución recortando la discre-
cionalidad del ME Tanto el Thomsom, como ya antes el Holder Memorándum,
acompañan a una de las directrices de política legislativa más importantes de la
SOA, exigen de la empresa un cooperación mucho más activa a la hora de loca-
lizar a los responsables individuales. N o se trata sólo de exigir a las empresas que
212 Parte II. Sistemas de imputación
dirigirse contra las Guidelines es que fenómenos como el RWB o la
utilización de material probatorio suministrado por la propia
empresa afectan seriamente a los derechos de defensa y, por tanto,
tienen rango constitucional. En este sentido, cuando se compara el
texto americano con el Decreto italiano llama poderosamente la
atención que los programas de cumplimiento, y si se quiere de for-
ma más genérica, la culpabilidad de empresa en Italia sólo se hace
atendiendo a la prevención («modelos de organización y de gestión idó-
neos para prevenir las infracciones penales»). Del comportamiento pos-
delictivo o, si se prefiere, de la reactive fault, sólo se toma en cuenta
como circunstancia atenuante la reparación, tal como antes se ha
subrayado.
Pensando en un modelo de regulación para el ordenamiento
español, la solución italiana de eliminar la atenuación relativa al
comportamiento posdelictivo me parece demasiado radical429, y
echa por tierra uno de los objetivos que se pretendía alcanzar ins-
taurando la responsabilidad penal colectiva: incrementar la eficacia y
reducir los costes del proceso penal. Las soluciones pasan, en primer
lugar, por el derecho procesal. La colaboración —delación— de la
empresa debe tener el mismo tratamiento que la de un coimputa-
do, por lo que debe ser valorada escrupulosamente por el juez.
Igualmente la aportación de material probatorio por parte de la
empresa está sometida a los límites que imponen los derechos fun-
damentales. Así, por ejemplo, sería inadmisible que en el proceso
penal pudiera usarse correspondencia privada (vgr., correo electró-
nico) del trabajador o directivo obtenida de forma ilícita por la
empresa, o documentación que se tiene merced a un registro inde-
ejerzan la due diligence para que no se cometa infracción; se trata además de que la
organización investigue agresivamente cualquier tipo de infracción que tiene lugar
en su interior con el fin de revelar al organismo encargado de la persecución los
resultados, vid. al respecto BUCY, Carrots and Sticks, op. cit., 293 ss.
429
En este sentido se encamina la propuesta de modificación que propone
LAUFER (Guilty Minas, op. cit., pp. 728 ss.). La crítica que efectúa en este trabajo
procede además de fundamentos teóricos y, por tanto, complementarios a los que
maneja en los trabajos de la Iowa y la Vanderbildt L. Revs. En efecto, de acuerdo
con su modelo constructivista de culpabilidad que estudiamos con cierto deteni-
miento en otro lugar, la magnitud más importante para calcular la culpabilidad de
empresa debe ser el estado mental de la corporación y no los criterios reactivos o
proactivos de culpabilidad.
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto 213
bido en su despacho dentro de la corporación. También habría que
impedir que todo material aportado por el futuro acusado a la
empresa, fuera posteriormente utilizado por la empresa en su con-
tra. La colaboración de empresa no puede consistir en una pseu-
doinvestigación contra la persona natural rodeada de muchas menos
garantías y que opere como sustitutivo de la investigación penal.
Mas, en segundo lugar, en el derecho penal material muchos de los
inconvenientes señalados, pueden evitarse a través de una adecuada
construcción del sistema de atenuantes y agravantes o, como ocurre
en las Guidelines en materia de medio ambiente 430, admitiendo sólo
la cooperación que deriva de un programa de cumplimiento eficaz,
y eliminando aquella que resulta de un cálculo oportunista por par-
te de la empresa (por ejemplo, exigiendo que los hechos se revelen
antes de que comience la investigación, o antes de que transcurra
mucho tiempo desde que son descubiertos por la propia empresa).
Se trata con ello de desplazar el reproche a la culpabilidad proacti-
va o relativa al hecho.
En este sentido, la propuesta que aquí se realiza es limitar la
atenuante por colaboración a aquellos casos en los que el autor
sea un alto directivo, teniendo además en cuenta el tamaño de
la entidad (vid. art. 8.2.2.°). Lógicamente la colaboración resulta
más valiosa cuanto mayores sean las dimensiones de la empresa.
Esta restricción por sí sola evita los efectos perniciosos del RWB
y, en general, de la utilización de «chivos expiatorios». Restrin-
gir la colaboración a los supuestos de implicación de altos direc-
tivos presenta además un grado de conformidad mayor con el
principio de proporcionalidad constitucional. Lo que resulta
importante a la hora de enjuiciar la admisibilidad de un medio
probatorio, siempre peligroso para los derechos de defensa.
Como evidencia la práctica, los problemas de esclarecimiento, el
estado de necesidad probatorio, existente en los delitos de
430
Vid. GRUNER, Corporate Criminal Uability, op. cit., pp. 14-54.10 s.; estos cri-
terios, más estrictos utilizados en materia de medio ambiente, pueden encontrar-
se en http://www.epa.gov/compliance/resources/policies/incentives/auditing/
finalpolstate.pdf; criterios más estrictos pueden también encontrarse en el derecho
Antitrust y en el de la protección del trabajador (vid. LAUFER, Corporate Bodies and
Guilty Minds, op. cit., p. 238 not. 19, y p. 104, con una valoración positiva de estas
directrices especiales).
214 Parte 11. Sistemas de imputación
empresa se produce sobre todo cuando el responsable es un
administrador o una persona con poder sustancial dentro de la
entidad. Este poder es con frecuencia utilizado para ocultar su
comportamiento delictivo y comprar complicidades. La restric-
ción de la colaboración aquí propuesta es un índice que aporta
generalmente una mayor credibilidad de la identificación reali-
zada por la empresa y de sus controles internos. Como ha des-
tacado Laufer, cuando la empresa señala como responsable a una
persona de nivel jerárquico medio o bajo, las posibilidades de
que sea simplemente un chivo expiatorio son mayores, y vice-
versa431. La limitación de la delación a los superiores en el peor
de los casos, es decir, si la empresa acaba consiguiendo una
imputación falsa, constituirá un supuesto de RWB consentido.
Pues es de suponer que el «igual» posea mayores facilidades para
negociar posibles compensaciones en caso de que sea elegido
como «cabeza de turco». Tampoco puede desconocerse que su
capacidad de defensa y conocimiento de los asuntos internos de
la empresa son mayores por lo que resultará complejo que los
demás, sin más, fabriquen artificialmente su responsabilidad.
Desde el punto de vista de la valoración de la prueba estas con-
sideraciones resultan esenciales.
Para que la atenuante de colaboración en relación a superio-
res sea eficaz es preciso coordinarla con la agravante que antes
proponíamos de intervención de un superior jerárquico. Lógica-
mente la empresa no tendrá ningún incentivo para colaborar si
tras ayudar a inculpar al alto directivo, después su sanción se
agrava, precisamente, porque el autor es un superior. Esta apa-
rente contradicción puede salvarse estableciendo que la agrava-
ción por implicación del superior no se aplicará cuando su res-
ponsabilidad se haya establecido gracias a la colaboración de la
empresa (vid. art. 8.3.1 de la propuesta realizada infra § 8).
En lo referente a la «cosmética» o el moral hazard, que
entronca con el problema de la taxatividad al que nos referíamos
en un epígrafe anterior, la solución pasa tal como allí decíamos
y va a estudiarse seguidamente, por incrementar el control del
legislador y de diversos colectivos en el diseño y la puesta en
marcha de los modelos de organización, e igualmente por la
auditoría externa de la eficacia de estos programas.
LAUFER, Corporate Liability, op. cit., p. 659.
Parte III -
Modelos de organización y sanciones
§ 6. Los modelos de organización (complianceprograms)
La responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene como fina-
lidad motivar a que las empresas incrementen su nivel de autorregu-
lación y establezcan los mecanismos necesarios de gestión, organiza-
ción y control para evitar la comisión de hechos delictivos,
coadyuvando con la administración de justicia en su descubrimiento.
En este cometido son claves los compliance programs o modelos de
organización. A través de ellos el legislador, la administración, las
empresas e incluso diversos actores sociales concretan los niveles de
autoorganización. Tal como advertíamos, la remisión genérica a los
deberes de organización empresarial, como fundamento de la culpa-
bilidad o responsabilidad de los entes colectivos, se consideraba una
idea demasiado vaga para cumplir con el principio de determinación
penal, a lo que habría que añadir que deja al juez solo ante el peligro
en el momento de determinar el grado de cumplimiento con los
deberes de organización. Desde un punto de vista más pragmático, la
finalidad de los códigos de prevención sería atajar o compensar los
factores criminógenos analizados en el § 2.1 y que provocaban la
aparición de conductas delictivas dentro de una organización.
Este capítulo tiene como cometido, en primer término, dar
cuenta de la experiencia norteamericana e italiana al respecto, con
el fin de explicar con más detalle en qué consisten precisamente
estos instrumentos claves en los diseños más modernos de responsa-
bilidad penal de la empresa 432. Mas, en segundo lugar, la pretensión
432
De especial utilidad han sido para la confección de este capítulo las mode-
los de organización italianos que han ido apareciendo. En concreto se han toma-
216 Parte III. Modelos de organización y sanciones
de las páginas siguientes es mostrar que estos modelos de organiza-
ción o compliance programs no son nada nuevo en el ordenamiento y
en la gestión empresarial española. En realidad nos ocurre como
aquel famoso personaje de Moliere que habla en prosa sin saberlo.
Como ya he explicado en otro lugar más detalladamente, la auto-
rregulación, como nueva forma de control social, es una parte más
del proceso de americanización del derecho económico y penal
económico europeo 433 . Los programas de prevención de riesgos
laborales434; las medidas que deben adoptar los sujetos obligados por
do en consideración los de FIAT, ENEL, Consip S.p.A. y los modelos de organi-
zación que han confeccionado C O F I N D U S T R I A y la Asociazione Bancaria Ita-
lina (ABI). Una lectura útil en este punto, pues comenta los distintos modelos de
organización y su metodología, es I modelli organizzativi ex. D. Lgs. 231/200Í. Eti-
ca d'impresa e punibilitá degli enti (a cura de MONESI), Guiffré, Milano, 2005.
433
NIETO MARTÍN, ¿Americanización o europeización del derecho penal económico?,
«Revista Penal», Vol. 19, enero de 2007, y Responsabilidad social, gobierno corporativo y
autorregulación, passim. Además de la bibliografía que se cita en el primer trabajo para
entender el proceso de americanización o globalización del derecho, vid. BRAITH-
WAITE/DRAHOS, Global Bussines Regulation, Cambridge University Press, 2001.
434
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de seguridad e higiene en el trabajo.
Regula la prevención de riesgos laborales, Real Decreto 39/1997, de 17 de enero,
Servicios de prevención de riesgos laborales. Los programas de prevención de ries-
gos laborales proceden del sistema norteamericano de la Occupational Safety and
Health Act de 1970, y dentro del Guidelines y de la compliance suponen un sector
caracterizado por su mayor seriedad y eficiencia, cfr. LAUFER, Corporate Bodies and
Guilty Minds, op. cit., pp. 104 ss. Vid. Viscusí, The Structure and Enforcemente qf Job
Safety Regulation, en «Law and Contemporary Problems»,Vol. 49, 1986, pp. 128 ss.;
WEIL, If OSHA is so bad, why is compliance so good?, «Rand Journal of Economics»,
Vol. 27, n.° 3, 1996, pp. 618 ss. Este modelo de autoorganización en materia laboral
se ha unlversalizado a través de la Oficina Internacional del Trabajo, vid. Directrices
relativas a los sistemas de gestión de seguridad y la salud en el trabajo, Oficina Internacio-
nal del Trabajo Ginebra. En España la asunción de la autoorganización en este sec-
tor se debe al impulso de la legislación europea, vid. especialmente Directi-
va 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la seguridad y
la salud de los trabajadores. Mas detalles del desarrollo del derecho europeo en
BALDWIN/DAINTITH, Harmonization and Hazard. Regulating Workplace Health and
Safety in the European Community, Graham & Trotinan, 1992, especialmente p. 204,
donde narra la historia de cómo en Gran Bretaña el Robert's Committee (1972) crea-
do por el gobierno laborista para estudiar las causas de los accidentes de trabajo,
señala a la ausencia de cultura preventiva en las empresas como primera causa. De
ahí que la Act británica de 1974, siguiendo los pasos del derecho norteamericano
opta por incrementar la autorregulación (the voluntarist aproach).
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 217
la legislación sobre el blanqueo de capitales435; las normas de com-
portamiento que deben elaborar las entidades que se dedican a la
intermediación financiera, para evitar conflictos de intereses con los
inversores436; las conocidas como «murallas chinas» a las que obliga
la LMV a las empresas (vgr., bancos) que invierten y que prestan
servicios de inversión437; los códigos de prevención en materia de
medio ambiente 438 o en defensa del consumidor 439 ; o el arsenal de
criterios de autorregulación que provienen del gobierno corporati-
vo no son otra cosa que compliance programs, destinados a prevenir
distintos comportamientos delictivos (insider tranding, administración
desleal, falsedad en los balances) blanqueo de capitales y, en general,
lesiones contra el medio ambiente, los consumidores o los trabaja-
dores. A estos supuestos en los que la autorregulación es una exi-
gencia del legislador (enforced self regulation o autorregulación regu-
lada), habría que añadir aquellos otros en los que las empresas
voluntariamente, y en el marco genérico de la responsabilidad
social, adoptan diversos códigos éticos, normas de conducta. Los
datos son significativos: la totalidad de las empresas del IBEX y
el 70 % de las sociedades cotizadas afirman poseer códigos de con-
ducta 440 . La mayor parte de las grandes empresas españolas cuentan
435
Además de la normativa española, vid. la reciente Directiva 2005/60/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre, relativa a la prevención
de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la
financiación del terrorismo, DOCE L 309, p. 15, especialmente arts. 34 ss.
436
Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los
mercados y registros obligatorios.
437
Art. 83 bis de la Ley de mercado de valores.
438
Vid. ya el Reglamento CEE 1836/93 del Consejo, de 29 de junio, por el
que se permite que las empresas del sector industrial se adhieran con carácter
voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambiental,
DOCE L 168, p. 1, y ahora la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 21 de abril de 2004, y la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Res-
ponsabilidad medioambiental.
439
Sistema de Anáfisis de Peligros y Puntos Críticos que en materia de segu-
ridad alimentaria establece el R D 2207/1995, por el que se establecen las normas
de higiene de los productos alimenticios.
440
Vid. sólo Informe de la subcomisión para potenciar y promover la res-
ponsabilidad social de las empresas, BOCG de 4 de agosto de 2006, Serie D:
General, n.° 424, p. 24. Igualmente es de gran interés la Comunicación de la
Comisión Europea sobre responsabilidad social C O M (2002) 347, donde ofrece
los contenidos mínimos que han de poseer los códigos de conducta.
218 Parte III. Modelos de organización y sanciones
ya con estos sistemas de autorregulación voluntaria, en donde con
mayores o menores dosis de cosmética, con mayor o menor presen-
cia de los departamentos de marketing en su elaboración, se intentan
evitar conductas como la corrupción, la explotación del trabajo
infantil o el respeto a los derechos laborales en todos aquellos luga-
res donde las empresas actúan, etc.
El desembarco de la autorregulación en nuestro ordenamiento y
en la actividad empresarial implica que en realidad implantar un
modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas cercano a
las Guideline, no supone importar un cuerpo legislativo extraño pro-
cedente de otra galaxia jurídica. Al contrario se trata más bien de
terminar de construir el edificio, una vez que tenemos ya preparados
el subsuelo y los cimientos. La responsabilidad de personas jurídicas
representa el mecanismo de cierre de todo un sistema de control
social que ya forma parte de nuestro ordenamiento. La culpabilidad
de la empresa por defecto de organización significa que no se han
cumplido eficazmente las obligaciones de autorregulación que
impone el derecho administrativo, a través del fomento de la auto-
rregulación, y allí donde éste —todavía— no existe, como puede ser
el caso de la corrupción, la responsabilidad penal de la empresa
implica dar relevancia jurídica a los códigos éticos. Se trata con ello
de hablar en serio sobre responsabilidad social. Si se instaura un sis-
tema de responsabilidad penal de personas jurídicas eficaz, conforme
al modelo que propongo, el mensaje que se envía a las empresas es
claro: en aquellas áreas donde se establezca la responsabilidad penal,
la responsabilidad social habrá dejado de ser marketing, pues de pro-
ducirse una lesión para los intereses colectivos protegidos por el tipo
penal, los sistemas de autoorganización basados en la responsabilidad
social serán examinados en el marco del proceso penal, y evaluados
finalmente por el juez al establecer la responsabilidad colectiva.
6.1. ElADN de los programas de cumplimiento
6.1.1. Responsabilidad social, ética empresarial e intervencionismo público
Como siempre ocurre, entender el significado de una figura
jurídica requiere efectuar una inmersión en la historia. Una de las
discusiones más arraigadas en la cultura jurídica norteamericana es
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 219
la que hace referencia a la ética empresarial y la autorregulación
como alternativa a la intervención del legislador441. Expresada ele-
mentarmente, la cuestión es la siguiente. Para el intervencionismo la
forma más correcta para controlar el comportamiento de las socie-
dades es la norma jurídica, acompañada de la intervención de la
administración a través de agencias muy inquisitivas con amplios
poderes normativos, de investigación y sanción. Esta estrategia con-
fía en que imponiendo una consecuencia jurídica desfavorable a
una empresa, ésta modificará su organización y con en ello su com-
portamiento en el sentido deseado. Para el intervencionismo no
representa ningún tabú regular cómo debe organizarse internamen-
te la empresa.
Dado que en Europa nuestra tradición jurídica es básicamente
intervencionista, nos resulta sobre todo sorprendente los plantea-
mientos ligados a la ética empresarial442 o con otra terminología a
la responsabilidad social de la empresa. Esta posición tiene como
presupuesto una desconfianza o al menos escepticismo en la efica-
cia de la ley que se fundamenta en varias razones. Algunas son simi-
lares a las que veíamos en el primer capítulo de este trabajo al ana-
lizar la crisis de la responsabilidad individual, otras, y no menos
relevantes, tienen que ver con la sagacidad de la empresa para con-
seguir que cualquier regulación acabe beneficiándola, a través de
diversas estrategias, como la corrupción o el lobby (capture theory)443,
441
Entre la inmensa bibliografía, vid. el primer capítulo de AYRES/BRAITHWAI-
TE, Responsive Regulation. Trascending the Deregulation Debate, op. cit., pp. 3 ss.; o mos-
trando las implicaciones que esta polémica tiene para el derecho penal, y no sólo el
derecho penal económico, BRAITHWAITE, The new regulatory state and the transforma-
tion of criminlogy, «British Journal of Criminology», n.° 40, 2000, pp. 222 ss.
442
En relación al origen y desarrollo de la ética empresarial vid. KLEBE T R E -
VIÑO/WEAVER, Managing Ethics in Business Organizations, Stanford University
Press, 2003, e igualmente SISÓN, Integrated risk management and global business ethics,
«Business Ethics: A European Review»,Vol. 9, n.° 4, october 2002. Sobre la situa-
ción de la ética empresarial en Europa vid. WEBLY, Business ethics: a SWOT exerci-
ce, «Business Ethics: A European Review», Vol. 10, n.° 3, july 2001, p. 267. Más
concretamente sobre su situación en España, ARGANDOÑA, Business Ethics in
Spain, «Journal of Business Ethics», Vol. 22, 1999, pp. 155 ss.; GUILLEN/MELÉ/
M U R P H Y , European vs. American aproaches to institutionalisation of business ethics: the
Spanish case, «Business Ethics: A European Review», Vol. 11, n.° 2, april 2002,
pp. 167 ss.
443
Vid. AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 54 ss.
220 Parte III. Modelos de organización y sanciones
o con la ineptitud de la ley para adaptarse a las peculiaridades de
cada empresa, al rápido progreso tecnológico 444 o, finalmente, a su
incapacidad de resolver la totalidad de problemas de índole moral o
ético que se presentan cotidianamente en la gestión de la empresa,
o a la incapacidad de la ley para adaptarse a las peculiaridades. La
ley no deja de ser porosa y vaga (¿debe la empresa explotar a su
favor la ambigüedad legal?), puede ser ella misma amoral o inexis-
tente, como ocurre en muchos países del tercer mundo donde ope-
ran las compañías multinacionales 445. Fomentar en estos casos una
cultura de cumplimiento estricto de la legalidad resulta insatisfacto-
rio desde el punto de vista ético 446. Se aduce también que mientras
que la ley en relación a las personas físicas cuenta con el apoyo de
la educación, la socialización y la moral dominante, en relación al
comportamiento colectivo la ley se enfrenta en solitario a la tarea
de controlar la conducta desviada. Por este conjunto de razones, la
ética jurídica propone, de un lado, incentivar una estrategia de coo-
peración entre administración, órganos de persecución y empresas,
alejada de una posición de choque o constante recelo entre ambos
frentes y, de otro lado, incentivar una cultura ética a través de la
promoción de la responsabilidad social de la empresa, la elaboración
de programas éticos que fijen las pautas de actuación «cuando la ley
se acaba», u otras formas de organización, como el nombramiento
de consejeros independientes que den una «voz en el consejo» de
administración a los intereses colectivos —medio ambiente, consu-
midores, trabajadores447. Como puede apreciarse, los planteamientos
de la ética empresarial y del voluntarismo jurídico están sin duda
alguna en el ADN de las Guidelines y más concretamente de los
programas de cumplimiento.
Llegados a este punto, debe indicarse que pese a que ambos cri-
terios nacen como opuestos, en la actualidad puede decirse que se
444
Vid. AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 110 ss.
445
Vid., por ejemplo, claramente este punto de partida en el libro clásico de
STONE, Where the Law Ends. The Social Control of Corporate Behavoir, New York,
1975, pp. 30 ss.
446
Sobre estas cuestiones vid., por ejemplo, OSTAS, Cooperate, Comply, or Eva-
de? A corporate Executive's Social Responsibilities with Regará to Law, «American Bus-
sines Law Journal», Vol. 41, 2004.
447
En este sentido vid. sólo las propuestas de STONE, Where the Law Ends,
op. cit., pp. 122 ss.
§6. Los modelos de organización (compliance programs) 221
trata de estrategias complementarias, confluyentes, en el control del
comportamiento colectivo desviado 448 . En efecto, voluntarismo é
intervencionismo entran en liza por primera vez en los roostvelia-
nos años treinta, tras la convulsión de la gran depresión y los inten-
tos de regular el mundo de los negocios. Para la cultura jurídica de
esos años toda la Securities Law, que encarna el espíritu del inter-
vencionismo, suponía una auténtica revolución. No se olvide que
desde principios del siglo XX el TS había impedido cualquier intro-
misión del legislador en el ámbito económico. Cuestiones tan bási-
cas como el salario mínimo o los derechos más elementales de los
trabajadores habían sido consideradas inconstitucionales.
Los años 60 y 70 conforman la segunda época dorada del inter-
vencionismo. Como consecuencia de la aparición de aceleradores
legislativos como el escándalo Watergate y su ambiente regeneracio-
nista y, en definitiva, el espíritu de la época, se generó un incremen-
to de la legislación de protección del consumidor o medio ambien-
te. Por lo que aquí interesa, la pieza emblemática de aquellos años
fue la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA), que es todo un símbolo
del intervencionismo 449. Primero, porque en realidad para lo que sir-
vió fue para ampliar los poderes de la SEC y, segundo, porque anun-
cia la línea de política legislativa que aquí interesa, al imponer a las
empresas deberes de organización y control internos. La importancia
de esta ley es tremenda y su significado trasciende al de la lucha
contra la corrupción. En realidad este texto transformó profunda-
mente la cultura empresarial norteamericana, determinando que las
empresas invirtieran en la prevención de delitos y empezaran a
tomar en serio que la promoción en la ética y el respeto a la legali-
dad constituían elementos esenciales en la gestión empresarial. En
otras palabras: la estrategia legislativa que inaugura esta ley es que el
legislador obliga a las empresas a adoptar medidas que hasta ese
momento sólo descansaban en imperativos éticos450. Por esta razón,
la FCPA debe contarse también entre los antepasados de los progra-
448
Ésta es la tesis de BRAITHWAITE, The New Regulatory State, op. cit., p. 224.
449
Vid. N I E T O MARTÍN, La corrupción en el comercio internacional, op. cit., passim;
W O O F / C R A A G , The US Foreing Corrupt Practicies Act: The Role of Ethics, Law and
Self Regulation in Global Markets, en CRAGG (ed.), «Ethics Codes, Corporations and
the Challenge of Globalization», 2005, pp. 112 ss.
450
Cfr. I z z o , en / Modelli, op. cit., p. 60.

222 Parte III. Modelos de organización y sanciones
mas de cumplimiento, como igualmente debe situarse entre sus des-
cendientes a la Sarbanes Oxley Act, promulgada tras la tercera oleada
de catástrofes de la economía norteamericana, las crisis empresariales
del cambio de siglo. Este texto no hace sino profundizar en la ruta
marcada por la FCPA restringiendo la libertad de las empresas para
autoorganizarse e imponiendo concretos deberes de organización y
control, tales como, por ejemplo, la necesidad de que un directivo se
responsabilice personalmente de la veracidad de las cuentas, los con-
sejeros independientes, los comités de auditoría o la necesidad de
establecer códigos de buen gobierno, donde, por ejemplo, se esta-
blezcan normas de conducta para los administradores en caso de
conflicto de intereses. Obsérvese que la SOA no es sino ética por
decreto, en el sentido de que la ley hace suya medidas que antes des-
cansaban simplemente en la ética empresarial o la responsabilidad
social. Y es que, en efecto, muchas de las medidas que propone este
texto, habían sido ya anunciadas por mentores tan destacados de la
responsabilidad social y de la ética empresarial como Christopher
Stone 451 o por piezas clave, dentro del proceso de aparición de los
modernos procesos de control, como especialmente el informe
COSO y la Treadway Comission de mediados de los años 80, donde
se proponían ya —como después se verá— muchas de las normas de
control que hoy día figuran en la SOA, y se abogaba por incremen-
tar la prevención general a través del recurso al derecho penal, como
herramienta imprescindible para consolidar las medidas de organiza-
ción que allí se proponían 452 .
La convergencia de estrategias se debe igualmente a que ideoló-
gicamente voluntarismo e intervencionismo no son posiciones
necesariamente opuestas 453. Es cierto que el voluntarismo nace con
451
Basta para ello ver el Capítulo IV del libro de STONE, Where the law end,
op. cit., pp. 122 ss., donde se propone la aparición de consejeros independientes, los
representantes de intereses colectivos en la entidad y un buen número de medidas
destinadas a que el interés general —la responsabilidad social— sea tenido en
cuenta en la toma de decisiones por parte de la empresa.
452
Report, op. cit., pp. 14 y 63 s. Las relaciones entre la SOA y C O S O son
puestas de manifiesto por el nuevo responsable del Comité de organizaciones que
sustenta las sucesivas versiones de COSO, RlTTENBERG (vid. «Internal Auditor»,
august, 2005).
453
Sobre la evolución vid. con numerosas referencias OSTAS, Cooperate,
Comply or Evade?, op. cit., p. 562.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 223
un sesgo claramente conservador, pues surge como un movimiento
de oposición a la intervención del legislador en el mundo de la
economía destinada a tutelar los intereses de las partes más débiles.
En este sentido el voluntarismo, y la autorregulación, enlazan ideo-
lógicamente con corrientes neoliberales. La formulación primigenia
de conceptos como la responsabilidad social de las empresas supone
una crítica a la legislación intervencionista de los años treinta, e
igualmente durante los ochenta, en el contexto de las políticas neo-
liberales propugnadas por la Escuela de Chicago (Capture Theory) o
la Public Choice, y el eco que tuvieron entre políticos como Ronald
Reagan («Goverment is the Problem. Not the Solution») o Margaret
Thatcher se propugnan políticas desrreguladoras como alternativas a
las medidas de intervención adoptadas en los años anteriores. Un
buen ejemplo del espíritu de la época es que ante los escándalos de
insider trading de los años 80, la primera respuesta es la autorregula-
ción y la adopción voluntaria de medidas internas de control, como
las conocidas murallas chinas 454 .
454
En este contexto debe entenderse la fuerte polémica que PEARCE/TOMBS
en el Reino Unido mantuvieron con HAWKINS y la Oxford Compliance School.
Ciertamente estos autores proponían dos modelos distintos de intervención penal:
la compliance strategies y la sanctioning strategies basados en una visión un tanto indul-
gente de la criminalidad de empresa. La diferente perspectiva se derivaba del
hecho que para estos autores la criminalidad de empresa no tenía tanto que ver
con cálculos amorales, sino con una organizational incompetence. Vid., de un lado,
HAWKINS, Environment and Enforcement, Oxford, 1984; del mismo, Compliance Stra-
tegy, Prosecution Policy and Aunt Sally, «British Journal of Criminology», n.° 30,
1990, y de otro, PEARCE/TOMBS, Toxic Capitalism: Corporate Crime and the Chemi-
cal ¡ndustry, 1998.
Una versión aún más radical fue la que se impuso en los Estados Unidos, don-
de incluso se llegó a hablar de legitimar la desobediencia a la ley cuando ello afec-
taba a los beneficios (efficient brench of contract), vid. en sentido crítico WILLIAMS,
Corporate Compliance with the Law in the Era of Efficiency, «N. C. L. Rev.», p. 1265.
N o obstante, si se contempla aquella época con cierta perspectiva también
debe reconocerse cómo la Insider Trading Santions Act de 1984 supone no confiar-
lo todo en la autorregulación, e igualmente puede decirse de uno de los temas
estrella de la política criminal norteamericana de los 80, el blanqueo de capitales,
donde, como es conocido además de la intervención penal, se imponen obliga-
ciones a las empresas como la de conservación de determinada documentación o
la de «conozca a su cliente», vid. BEARE, Voluntary Ethical Conduct: Anti Money
Laundering and the Financial Sector, en CRAGG, «Ethics Codes, Corporations»,
op. cit., pp. 154 ss.
224 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Mas intentando superar esta dicotomía hay quien entiende la
ética empresarial, la responsabilidad social o la autorregulación
como un aliud o en cualquier caso como una estrategia que ha de
fomentarse independientemente de las medidas sancionadoras. A
mediados de los 70 se empieza ya, por ejemplo, a señalar que la res-
ponsabilidad social de las empresas consiste precisamente en coope-
rar con las agencias administrativas que en materia de medio
ambiente, consumidores o salud laboral se encargan de velar por los
intereses colectivos (Public Interest Theory) 455. La estrategia de la coo-
peración se sitúa ya en los aledaños de lo que las Guidelines piden
de las empresas y de lo que hoy se concreta en los programas de
cumplimiento. Desde este punto de vista, como ya se advirtió al
hablar de la autorregulación, los Códigos éticos, la mejora de los
sistemas de control interno, la creación de órganos independientes y
en definitiva la responsabilidad social de la empresa no se plantean
como alternativa a la ley; más bien al contrario, se trata de medidas
que deben ser fomentadas por el legislador. Los modelos de organi-
zación han de enmarcarse dentro de esta última visión, más moder-
na y mucho menos neoliberal del voluntarismo 456. En ella la ley, o
si se prefiere ya en nuestro ámbito, el derecho penal actúa moti-
vando a las empresas para que se autoorganicen. En otras palabras
hetero y autorregulación son complementarias. Se trata de un
«intervencionismo a distancia» en la que existe una cooperación
entre los poderes públicos y los sujetos regulados, es decir, las cor-
poraciones, pero también otros agentes sociales, acerca de cuáles
455
Extensamente OSTAS, Cooperóte, Comply, or Evade?, op. cit., pp. 565 ss.
456
Tanto es así que para el pensamiento ortodoxo neoliberal y para los más
conservadores en materia económica, conceptos como el de responsabilidad social
son criticados por representar una forma velada de socialismo (vid. SlSON, Integra-
ted Risk management, op. cit., p. 289). El más claro representante de este tipo de crí-
ticas es el premio Nobel Milton FRIEDMAN, The social responsability qf business is to
increase its prqfits, «New York Times Magazine», september, 1970 (el artículo puede
encontrarse en numerosos sitios de Internet), quien llegó a indicar que aquellos
que mantienen la responsabilidad social son «marionetas de las fuerzas intelectua-
les» del socialismo. Una respuesta a estos planteamientos en STONE, Where the Law
ends, op. cit., pp. 74 ss.
Que en Estados Unidos la filantropía empresarial no ha estado siempre bien
vista, lo pone de manifiesto las acciones de responsabilidad que algunos accionis-
tas en los años 20 plantearon contra Ford por dedicar fondos de la empresa a la
«obra social».
§6. Los modelos de organización (compliance programs) 225
son las normas más convenientes y eficaces. Con ello el Estado
aprovecharía, tal como ha recordado John Braithwaite, algo que ya
había señalado Foucault, la capacidad de los regulados para regu-
lar su propio comportamiento, conformando una estrategia de
dominio indirecta, pero más sofisticada, a través de la cual el Esta-
do reconfiguraría las reglas de autorregulación de los sujetos a
derecho 457 .
6.1.2. COSO y el desarrollo del control interno
Para conocer aún más detalles sobre el origen de los programas
de cumplimiento, conviene también analizar ahora las fuentes de las
que mana su contenido y estructura, pues lo cierto es que la auto-
organización antes de incorporarse a la ley, poseía ya una metodo-
logía propia, que procedía del desarrollo del denominado control
interno 458 . De hecho en la práctica norteamericana el personal
encargado de este tipo de control es el que, normalmente, ha sido
hecho responsable de los compliance programs.
Tradicionalmente el control interno fue considerado como una
parte de la dirección empresarial cuyo objetivo era asegurar que la
actividad de la empresa se desarrollara conforme a los objetivos y
planes marcados por la dirección. Es decir, no tenía como elemen-
to prioritario evitar que la empresa realizara en su actividad hechos
delictivos, si acaso como pone de relieve la evolución de las funcio-
nes de auditoría interna se trataba de evitar que los empleados rea-
457
Vid. BRAITHWAITE, The New Regulatory State, p. 224, quien, incluso más
allá de pensar que nos encontramos ante una técnica más de intervencionismo,
señala que con esta unión ha nacido un «nuevo estado regulador»'que reemplaza
tanto al keynesiano o intervencionista, como al neoliberal. Las razones de este
nuevo tipo de regulación, reconducibles al aumento de la complejidad luhmania-
na son las que ya apuntábamos en § 2.2.5 y que ha expuesto extraordinariamen-
te bien DARNACULLETA, Autorregulación, pp. 33 ss.
458
Sobre la confluencia entre C O S O y las Guidelines, pese a que aparente-
mente provienen de caminos independientes, vid. FIORELLI/ROONEY, COSO and
the Federal Sentencing Guidelines, «The Inteirnal Auditor», n.° 54, 1997, pp. 57 ss.;
como indican estos autores, C O S O tiene un objetivo más amplio que las Direc-
trices, el control interno, pero todos los requisitos de los compliance programs pue-
den ser explicados dentro del contexto COSO.
226 Parte III. Modelos de organización y sanciones
lizaran comportamientos delictivos contra la empresa. Este entendi-
m i e n t o del control interno cambia paulatinamente, pero si hay que
señalar u n p u n t o de inflexión es a partir de mediados de los o c h e n -
ta, con la aparición de los informes C O S O , elaborados p o r la Tread-
way Commission (National Commission on Fraudulent Financial Re-
porting) 459 .
Estos informes son importantes p o r varias razones. E n p r i m e r
término, porqu e consideran parte integrante y fundamental de los
sistemas de control interno la prevención y detección de hechos
delictivos realizados p o r la empresa, considerando además que la
compliance es una de las tareas que debe desempeñar la dirección.
Ello se traduce en algo que, para nosotros es esencial, y es que la
ética empresarial pasa a formar parte, a través del control interno,
del management empresarial. D e este m o d o , en numerosos Códigos
de b u e n gobierno se señala que conseguir que la empresa desarro-
lle su actividad cumpliendo con la legalidad represente u n o de los
objetivos de los Consejos de Administración. E n segundo lugar,
porque supone la globalización-americanización de las normas de
control. Sus criterios de control se han acogido p o r el Auditing
Standard Board (ASB), cuyas normas aunque en principio afectan
exclusivamente a la auditoría norteamericana, acaban desplegando
su eficacia urbi et orbi460.
C o m o ejemplos de técnicas de control, presentes en el infor-
me C O S O , que después se han extendido no sólo en el diseño
del sistema de control interno, sino también legislativamente, a
459
Más detalles, además de los diferentes informes, especialmente el Raport qf
the National Comisión on Fraudulente Financial Statement (1987), que constituyó su
primer objetivo, y el Internal Control. Integrated Framework (1992), pueden encon-
trarse en http://www.coso.org/. El control interno según COSO puede ser defi-
nido, «en sentido amplio, como un proceso realizado por el consejo de adminis-
tración y otro personal de la empresa, que tienen como objetivo asegurar
razonablemente la consecución de objetivos en estas tres categorías: efectividad y
eficacia de las operaciones, veracidad de los informes financieros y cumplimiento
con las leyes y regulaciones aplicables».
460
Creo que es buena prueba de cuanto acabo de señalar que Cofindustria (I
modelli, op. cit., p. 363) en el modelo de organización que propone para las empresas
italianas considere que los códigos éticos son parte integrante del sistema de control
interno, haciéndose eco del environment control propuesto por el sistema COSO.
227
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs)
través de las-últimas normas de gobierno corporativo de los
mercados financieros — c o n la Sarbanes Oxley a la cabeza—, cabe
señalar: responsabilizar a un directivo de la veracidad de la infor-
mación empresarial, quien debe además en un informe señalar
los controles efectuados y su opinión sobre el control interno de
la entidad 461 ; necesidad de crear comités de control interno que
supervisen la eficacia de los controles, publicando el informe
correspondiente, y que además deben tener cierto grado de in-
dependencia 462; procesos destinados a garantizar la independencia
de los auditores externos 463 , como la creación de autoridades
independientes que establezcan los estándares de auditoría.
E n tercer lugar, la importancia y el éxito de C O S O reside en
que ha sabido sentar las bases metodológicas del sistema de control
interno, el cual se estructura a partir de cinco elementos:
(a) El control ético o control environment, en virtud del cual se
trata n o sólo de promover el respeto formal a la legalidad, sino de
generar una cultura empresarial que asuma la ética c o m o criterio
de gestión. C o m o antes señalábamos, el informe C O S O considera
que los Códigos éticos son un instrumento de control interno más
y da indicaciones bastante precisas en relación a los criterios que
éstos deben reunir.
La cultura de la prevención y la necesidad de unir ética y com-
pliance se aprecia muy bien, por ejemplo, en la legislación sobre
riesgos laborales. Tal como señala su exposición de motivos: «la
protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una
actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento for-
mal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de
deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple correc-
ción a posteriori de situaciones de riesgos ya definidas»1. También en
el informe Aldama se destacaba correctamente este extremo: «la
experiencia demuestra que ni las leyes más exigentes ni los códi-
gos mejor elaborados resultan suficientes para garantizar el buen
gobierno de las empresas. Éste exige... un comportamiento ético
por parte de los administradores y gestores que impulse a buscar
461
Repon, pp. 36 s.
462
Report, pp. 14 y 63 s.
463
Report, pp. 49 s.
228 Parte III. Modelos de organización y sanciones
el bien de la empresa a largo plazo por encima de sus propios
intereses. La primera obligación de la empresa es el cumplimien-
to de su misión dentro del marco legal. No obstante, más allá del
estricto cumplimiento de las leyes y de los deberes que su misión
establece, recientemente se ha venido sosteniendo que la empresa
tiene otras responsabilidades sociales».
Como puede apreciarse, aunque códigos éticos y modelos de
organización son conceptos diversos, ambos comparten un obje-
tivo común, generar en la empresa una atmósfera de cumpli-
miento con la legalidad que facilite a los empleados la toma de
decisiones de acuerdo con la ley464. En este sentido, no se trata
de herramientas distintas sino complementarias, de forma tal
que parte integrante de todo programa de cumplimiento debe
ser un código ético465. Ningún modelo de organización resulta
eficaz si no está inmerso dentro de la consecución de un clima
ético más general dentro de la empresa. El slogan de los últimos
años en la cultura empresarial es, precisamente, que «integrity or
valué based programs are more effective in promoting the message of
464
Mas detalles sobre las funciones de los Códigos éticos y su utilidad en
MALEM SEÑA, Códigos éticos y lucha contra la corrupción, en A R R O Y O / N I E T O , «Frau-
de y corrupción en la UE. Eurodelitos de fraude y corrupción». En relación a la
elección de los principios éticos que han de inspirarlos y a su proceso de elabo-
ración vid. LOZANO, Proposal for a model for the elaboration of ethical codes based on
discourse ethics, «Business Ethics: A European Review», Vol. 10, n.° 2, april 2001,
pp. 157 ss.; B R I N K M A N N / K N U T , Good intentions aside: drafting a functionalist look at
codes of ethics, «Business Ethics: A European Review», Vol. 12, n.° 3, july 2003,
pp. 265 ss.
465
De hecho algunos autores hablan de forma indistinta de programas de
cumplimiento y códigos éticos, vid. KLEBE TREVIÑO/WEAVER , Managing Ethics,
op. cit., pp. 71 ss.
En él, desde otra perspectiva, distingue modelo de organización y código éti-
co, aunque los presenta como instrumentos íntimamente relacionados. Las reglas
de comportamiento establecidas en el Modelo no son sino parte del código ético
singularizado en la evitación de los delitos cuya comisión da lugar a la responsa-
bilidad de la empresa: «la regola di comportamento contenute nel presente Modello si inte-
grano con quelle del Códice Etico, pur presentado il Modello, per le finalitá che esso inten-
de perseguiré in attuzione delle disposizioni riportate nel Decreto, una portata diversa
rispeto al Códice stesso. Sotto tale profilo, infatti: il Códice Etico reppresenta uno strumen-
to adottato in via autónoma e suscettibile di applicazione sul piano genérale... il Modello
risponde invece a specifiche precizioni contenute nel Decreto, finalizzate a prevenire la
comissione di particolari tipología di reati».
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 229
ethics than compliance based programs». Mejor incentivar a la ética,
al asumir los valores que la ley propone, que al cumplimiento
estricto de la legalidad466. Este punto, como tantos otros, fue
enunciado ya por Stone, quien consideraba que la posibilidad de
controlar la conducta empresarial desviada no era posible si no
se iba más allá del mero respeto «formal» a la ley y se interiori-
zaban por la empresa sus contenidos. Esta idea resume muy bien
la tesis central del trabajo de Stone. La capacidad de la ley para
controlar a las corporaciones es menor que la que despliega en
relación a las personas naturales. Pues mientras que en este caso
la efectividad de la ley se ve ayudada por otros controles socia-
les y por toda una educación en valores del ciudadano, que en
buena medida respaldan las normas de comportamiento que en
ella se contienen, en relación a las personas jurídicas no existe o
no se produce este tipo de barrera. La ley, señala Stone, es una
fuerza más entre otras muchas para determinar el comporta-
miento individual, lo que no ocurre en relación a las empresas.
Por esta razón considera este autor imprescindible la creación de
una buena cultura corporativa467.
• La valoración del riesgo o risk assement que obliga a las
empresas a analizar sus procesos de producción y de gestión con el
fin de descubrir en ello los puntos débiles, sobre los que debe
actuarse. La valoración del riesgo es, pues, el primer paso que hay
que dar con el fin de desarrollar un sistema de prevención y con-
trol. El control interno engarza de este modo con uno de los tópi-
cos más importantes de la administración empresarial, la gestión del
riesgo o risk management468. Esta técnica implica lógicamente que
los códigos de prevención no deben ser omnicomprensivos, sino
ceñirse a aquellos delitos que pueden aparecer con más frecuencia
en el ámbito de la empresa, para lo que, como indican las Guideli-
nes, es de gran utilidad manejar el historial delictivo de la empresa.
Igualmente las empresas pueden optar por eliminar cualquier riesgo
o, si esto no es posible, reducirlo a niveles razonables.
466
Cfr. PAINE, Managing for Organizational integrity, «Harvard Business
Review», march-april, 1994, pp. 106 ss.
467
Vid. especialmente STONE, Where the Law end, op. cit., pp. 228 ss.
468
Vid. GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., § 15.03, pp. 15-26 ss.;
SISÓN, Integrated risk management, op. cit., p. 290.
230 Parte III. Modelos de organización y sanciones
La evaluación del riesgo como metodología de la autorregu-
lación aparece en casi todos los sectores del ordenamiento espa-
ñol a los que nos venimos refiriendo. Así, por ejemplo, el Real
Decreto 39/1997, en materia de prevención de riesgos laborales
le dedica toda una sección (arts. 3-7), y ofrece una definición: «la
evaluación de los riesgos laborales es el proceso dirigido a esti-
mar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evi-
tarse, obteniendo la información necesaria para que el empresa-
rio esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la
necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el
tipo de medidas que deben adoptarse». Lógicamente la evalua-
ción del riesgo debe ser constante (on going risk assesment) con el
fin de adaptar el modelo de organización a nuevos problemas o
detectar deficiencias469. El Real Decreto 39/1997 insiste también
en este punto: «en todo caso, se deberá revisar la evaluación
correspondiente a aquellos puestos de trabajo afectados cuando
se hayan detectado daños a la salud de los trabajadores o se hayan
detectado a través de los controles periódicos, incluidos los rela-
tivos a la vigilancia de la salud, que las actividades de prevención
pueden ser inadecuadas o insuficientes» (art. 6).
• El control de actividades, tercer paso, se refiere a las medidas de
control y procedimientos que van a adoptarse con el fin de asegu-
rar que las decisiones de la dirección de la empresa tendentes a
conjurar los riesgos se llevan adelante. Esto es, de igual modo que
cualquier empresa asegura sus objetivos económicos instaurando
determinadas normas de gestión, el control interno requiere tam-
bién adaptar la gestión al cumplimiento del objetivo del respeto a la
legalidad. Los instrumentos de control son varios desde comunica-
ciones, autorizaciones verificaciones, obligaciones de documenta-
ción, separación de poderes, normas de conducta y formación (vid.
más detalles infra § 6.2.2).
• La creación de sistemas de información que permitan a los res-
ponsables controlar la efectividad del sistema de control. Este punto
muestra claramente, por otro lado, cómo el control interno enten-
dido como risk management puede utilizar buena parte de las estra-
tegias de gestión empresarial. Asegurarse el flujo de información
Vid. GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 14-44 ss.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 231
con el fin de ser consciente, tan rápidamente como sea posible, de
que se cumplen los objetivos marcados, es uno de los epicentros de
la dirección empresarial.
• Evaluación constante de la efectividad del sistema, en este pun-
to además existe una tendencia a que la valoración se realice por
terceros independientes de modo tal que se instauraría un sistema
semejante al de la auditoría de cuentas, con el fin de valorar la efec-
tividad de los programas de cumplimiento. La heteroevaluación es
una técnica constante en materias como la prevención de riesgos
(arts. 29 ss. RD/1997) o el medio ambiente (art. 6 del Reglamento
CEE 1836/1993) 470 .
6.1.3. ¿Cómo regular la autorregulación? (Responsive Regulation,
Tripartism, Enforced Self Regulation)
Para acabar de perfilar totalmente los contornos de los sistemas
de autorregulación que llamamos programas de cumplimiento es
preciso detenerse finalmente, y con algo más de detalle, en las rela-
ciones entre estos sistemas y la ley, la administración o los grupos
sociales afectados por la actividad de la empresa471. Lo complejo de
esta relación radica precisamente en la variedad de formas que
adopta, de modo tal que lo más sencillo es representarla como una
escala con diferentes niveles de intervención.
En efecto, si nos fijamos en la experiencia norteamericana, las
Guidelines ofrecen una serie de indicaciones generales acerca de los
contenidos de un programa de cumplimiento, dejando después
libertad a las empresas para que lo concreten y confeccionen sus
propios programas. Lo que no empece a que en ámbitos determi-
nados, como el medio ambiente, el mercado de valores, la protec-
470
Sobre la evaluación de los compliance programs, vid., por ejemplo, GRUNER,
Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 14.15 ss. Sobre la evaluación de la respon-
sabilidad social que plantea problemas similares existen ya normas de auditoría
internacionales, concretamente la SA800, elaborada por la Social Accountability
International, que evalúan los controles de la empresa destinados, por ejemplo, a
asegurar la vigencia de derechos humanos básicos, vid. vvrww.sa-ind.org.
471
Para ulteriores consideraciones, DARNACULLETA, Autorregulación y derecho
público, op. cit., pp. 396 ss.
232 Parte III. Modelos de organización y sanciones
ción del trabajador, las agencias administrativas (SEC, OSHA, EPA)
ofrezcan indicaciones más precisas y particularizadas acerca de
cómo deben desarrollarse los programas de cumplimiento o que
igualmente el Fiscal, cuando llega a un acuerdo con la empresa, o el
Juez, en su sentencia, realicen también objeciones y correcciones al
programa de cumplimiento. Este tipo de «intervenciones» muestran
el camino a seguir y suelen ser seguidas por las empresas472, de
hecho las Guidelines señalan que los programas de cumplimiento
deben ser capaces de «incorporar y cumplir con la práctica empre-
sarial o los estándares requeridos por una regulación gubernamental
susceptible de aplicación» 473. Esta previsión resulta, a mi juicio, deci-
472
Vid. GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., pp. 14-47 ss.
473
Los famosos «siete pasos» de las Guidelines, relativos a los contenidos de los
programas de cumplimiento, son los siguientes (tomo la traducción de GÓMEZ-
JARA, La responsabilidad penal de las empresas en los EEUU, op. cit., pp. 124 ss.):
§ 8B2.1 Programa ético y de cumplimiento efectivo:
a. Para tener un programa ético y de cumplimiento efectivo a los efectos del
subapartado (f) del § 8B2.5 (índice de culpabilidad) y del subapartado (c) (1) del
§ 8D1.4 (Condiciones recomendables para la Supervisión judicial — Organiza-
ciones), una organización deberá:
1. Ejercitar la diligencia debida para detectar la conducta delictiva.
2. Promover a través de diversos instrumentos una cultura organizativa que
incentive la conducta ética y el compromiso de cumplir con el Derecho. Dichos
programas éticos y de cumplimiento deberán estar razonablemente diseñados,
implementados y sancionados, de manera que el programa sea efectivo, en térmi-
nos generales, para prevenir y detectar la conducta delictiva. El fallo a la hora de
prevenir y detectar el delito actual no tiene que significar necesariamente que el
programa no sea efectivo en términos generales para prevenir y detectar la con-
ducta delictiva.
b. La diligencia debida y la promoción de una cultura organizativa que
incentive la conducta ética y el compromiso de cumplir con el Derecho requeri-
rá como mínimo en relación con la relevancia del subapartado (a), las siguientes
cuestiones:
1. La organización deberá establecer estándares y procedimientos para pre-
venir y detectar la conducta delictiva.
2.
A. La directiva de la organización deberá tener conocimiento del contenido
y la ejecución del programa ético y de cumplimiento, y deberá ejercer una super-
visión razonable con respecto a la implementación y efectividad del programa éti-
co y de cumplimiento.
B. El personal de alta dirección de la organización deberá asegurarse de que
la organización tiene un programa ético y de cumplimiento efectivo, tal y como
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 233
se describe en esta directriz. Deberá asignarse una responsabilidad genérica por el
programa ético y de cumplimiento efectivo a determinado(s) individuo(s) dentro
del personal de alta dirección».
C. Deberá delegarse a determinado(s) individuo(s) dentro de la organización la
responsabilidad por la ejecución diaria del programa ético y de cumplimiento efec-
tivo. Los individuos que respondan de la ejecución deberán dar cuentas diariamente
al personal de alta dirección y, en su caso, a la directiva o a un comité de la directi-
va, en torno a la efectividad del programa ético y de cumplimiento. Para desempe-
ñar dicha responsabilidad se dotará al individuo de los recursos adecuados, la autori-
dad apropiada y el acceso directo a la directiva o al comité de la directiva.
3. La organización deberá realizar esfuerzos razonables para no incluir entre
el personal de la organización que tiene una autoridad significativa a ningún indi-
viduo de quien la organización conozca, o debería conocer si ejercitara una dili-
gencia debida, que se ha involucrado en actividades ilegales o en otro tipo de
conductas que sean contrarias al programa ético y de cumplimiento.
4.
A. La organización deberá adoptar medidas razonables para comunicar
periódicamente, y de manera práctica, sus estándares y procedimientos, además de
otros aspectos de su programa ético y de cumplimiento, a los individuos que están
referidos en el subapartado (B), llevando a cabo programas efectivos de entrena-
miento y distribuyendo de otras maneras la información que resulte apropiada
para los roles y responsabilidades que corresponden a dichos individuos.
B. Los individuos referidos en el subapartado (a) son los miembros de la
directiva, el personal de alta dirección, el personal con autoridad significativa, los
empleados de la organización y, en su caso, los representantes de la organización.
5. La organización deberá asegurar medidas razonables para:
A. Asegurarse de que se observa el programa ético y de cumplimiento,
incluyendo controles y auditorías para detectar la conducta delictiva.
B. Evaluar periódicamente la efectividad del programa ético y de cumpli-
miento; y
C. Disponer de, y dar publicidad a, un sistema que pueda incluir mecanis-
mos que permitan el anonimato y la confidencialidad, de tal manera que los
representantes y los empleados de la organización puedan informar o buscar con-
sejo en relación con conductas delictivas presentes o potenciales sin tener miedo
a posibles consecuencias.
6. El programa ético y de cumplimiento deberá promoverse y sancionarse
de manera coherente a lo largo y ancho de la organización mediante (A) incenti-
vos apropiados para actuar de acuerdo con el programa ético y de cumplimiento;
y (B) medidas disciplinarias adecuadas por involucrarse en actividades delictivas y
por no haber tomado las medidas adecuadas para prevenir o detectar la conducta
delictiva.
7. Tras la detección de la conducta delictiva, la organización deberá adoptar
las medidas oportunas para responder de manera adecuada a la conducta delictiva
234 Parte III. Modelos de organización y sanciones
siva, en cuanto que permite integrar en los modelos de regulación
las previsiones más específicas que sabemos que existen en determi-
nados sectores del ordenamiento.
En Italia, por ejemplo, donde, la personalidad de las personas
jurídicas se ha extendido también recientemente a los delitos
societarios resulta muy interesante observar cómo los Códigos
de buen gobierno corporativo se consideran el programa de
cumplimiento de los delitos societarios, y se atribuye la respon-
sabilidad de ejecutarlos y ponerlos en marcha a los órganos que
han sido creados por las empresas como consecuencia de las
últimas reformas de los mercados financieros474.
El D. Lgs. n.° 231 apuesta por un modelo parcialmente distinto de
regular la autorregulación. Pues si, de un lado, se ofrecen indicaciones
menos precisas, más genéricas que las norteamericanas 475, de otro se
y para prevenir ulteriores conductas delictivas similares, lo cual incluye tener
que efecutar las modificaciones que sean necesarias en el programa ético o de
cumplimiento.
c. Al implementar el subapartado (b), la organización deberá evaluar perió-
dicamente el riesgo de que se cometan conductas delictivas y deberá tomar las
medidas apropiadas para diseñar, implementar o modificar cada uno de los requi-
sitos establecidos en el subapartado (b) para reducir el riesgo de que se cometan
conductas delictivas que se ha identificado a través de este procedimiento.
474
Es el caso del modelo de organización de la FIAT, vid. I modelli, op. cit.,
p. 331.
475
La traducción es de GUARDIOLA LAGO, Responsabilidad penal, op. cit.,
pp. 148 ss.:
Art. 5.2... los modelos previstos en la letra a) del apartado 1), deben respon-
der a las siguientes exigencias:
a) Individualizar las actividades en el ámbito de las cuales puede ser come-
tida la infracción penal;
b) Prever específicos protocolos dirigidos a programar la formación y la
actuación de las decisiones del ente con relación a las infracciones penales que
deben prevenirse;
c) Individualizar modalidades de gestión de los recursos financieros idóneos
para impedir la comisión de las infracciones penales;
c) Prever obligaciones de información en relación con el organismo encar-
gado de vigilar el funcionamiento y la observancia de los modelos;
d) Introducir un sistema disciplinario idóneo para sancionar la falta respecto
de las medidas indicadas en el modelo.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 235
prevé la posibilidad de intervención del Ministerio de Justicia, quien
de acuerdo con los Ministerios competentes, pueden formular dentro
de treinta días observaciones sobre la idoneidad de los modelos para
prevenir infracciones penales. Igualmente se prevé la posibilidad de
que organizaciones empresariales puedan elaborar códigos modelos
que orienten a las empresas del sector; en este sentido, y como ya
sabemos476, los modelos elaborados por Cofindustria y por la Asocia-
zione Bancaria Italiana han tenido una influencia muy notable.
Dentro de la autorregulación administrativa española y europea
los niveles de intervención de la ley o de la administración son muy
diversos. Así en algunas ocasiones se incentiva positivamente a la
autorregulación, mediante sistemas a los que las empresas volunta-
riamente pueden adherirse 477; en otras, como la ley de riesgos labo-
rales se ofrecen principios genéricos que las empresas han de desa-
rrollar, pero al igual que ocurre con el D. Legs. n.° 231, se incentiva
la participación de diversos agentes sociales (vgr., los sindicatos, las
organizaciones empresariales) y/o de una administración dialogan-
te 478; en otros casos se han creado comisiones de expertos para con-
cretar las directrices básicas479; incluso finalmente se han utilizado
3. Los modelos de organización y de gestión pueden ser adoptados, garanti-
zando las exigencias previstas en el apartado 2, sobre la base de códigos de com-
portamiento redactados por las asociaciones representativas de los entes, comuni-
cados al Ministerio de Justicia que, de acuerdo con los Ministros competentes,
puede formular, dentro de treinta días, observaciones sobre la idoneidad de los
modelos para prevenir infracciones penales.
476
Vid. not. 432.
477
Vid. art. 1 del Reglamento CE 1863/93 del Consejo, por el que se per-
mite a las empresas del sector industrial que se adhieran con carácter voluntario al
sistema comunitario de gestión y auditoría ambientales.
478
Sería el caso de Reglamento CE 852/2004, de 29 de abril, del Consejo y
del Parlamento, DOCE L 30, de abril de 2004, n.° 139, y de las «guías de prácti-
cas correctas» (arts. 7 ss.), o en el caso de sistemas de prevención de riesgos labo-
rales, donde intervienen los representantes de los trabajadores y también la ins-
pección de trabajo.
479
Es el caso del Buen Gobierno Corporativo y las Comisiones de OLIVEN-
CIA y ALDAMA, que finalmente han dado paso a una propuesta por parte del orga-
nismo regulador —la Comisión Nacional del Mercado de Valores— que las
empresas cotizadas pueden tomar como referencia para cumplir con lo dispuesto
en el art. 116 de la LMV (vid. la distinta documentación en http://wrww.cnmv.es/
index.htm).
236 Parte III. Modelos de organización y sanciones
técnicas de tanta raigambre administrativa como la autorización ex
ante o la supervisión ex post del modelo de autorregulación creado
por la empresa480.
Esta variopinta gama de relaciones entre la ley, las administracio-
nes publicas, las empresas y diversos agentes sociales encuentra apo-
yo teórico en toda una serie de estudios doctrinales que desde hace
décadas vienen proponiendo este tipo de «legislación» con el fin de
aprovechar las eficiencias de la propia regulación. De entre ellos,
interesan especialmente los tres modelos reguladores propuestos por
Braitwaithe y Ayres en cuanto que sistematizan muy bien las dife-
rentes técnicas de entablar un diálogo entre empresas, administra-
ción (agencies) y representantes de intereses públicas.
El primero de ellos es el denominado Tripartism, que consiste en
dar entrada a portadores de intereses públicos (ONG, sindicatos,
organizaciones de consumidores, etc.) en la confección de aquellas
normas de organización que afectan a los intereses que representan.
Su principal virtud es evitar uno de los problemas que plantea la
intervención pública, la capture theorie. Esto es, que el sector empre-
sarial, a través de determinados mecanismos, como la corrupción o
el lobby, influya en la administración o en el legislador, con el fin de
que promulguen la normativa más favorable para la consecución de
sus intereses económicos. La posibilidad de caputure —en el fondo
una forma de cooperación «no deseable» entre administración y
sujeto regulado— es mayor cuando se repiten contactos entre
determinados funcionarios y determinadas empresas, y además la
administración, como ocurre en este caso, goza de un marco de dis-
crecionalidad considerable, lo que puede traer consigo la ineficien-
cia del sistema de elaboración en el caso de modelos de cumpli-
miento basados en una estrecha colaboración con los funcionarios
públicos encargados de la inspección o supervisión. La introducción
de una tercera parte que además representa a un haz de intereses
distintos, hace más complejo que se produzca una cooperación
ineficiente. Este tercer jugador puede desempeñar diversos papeles:
observador, negociador o, incluso, policía con capacidad de denun-
cia de los incumplimientos del sistema de autorregulación. Desde el
480
Com o ocurre en el blanqueo de capitales o en los códigos de conducta de
los intermediarios financieros, arts. 3.4 y 5 del Real Decreto 629/1993.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 237
punto de vista de la legalidad penal 481 , este método de creación nor-
mativa asegura que en la elaboración de los compliance programs, que
en realidad equivalen al deber de cuidado que ha de respetarse en la
prevención y el esclarecimiento de delitos, intervengan colectivos
que representan a los intereses sociales. El tripartism constituye un
método de elaboración de las normas de cuidado muy interesante,
en cuanto que establece un camino intermedio entre utilizar con-
ceptos cuya determinación se deja en manos del juez y la reglamen-
tación detallada que además de estar sujeta al problema de la capture,
siempre corre el riesgo de resultar ineficaz. El que, por ejemplo, la
comunidad que rodea a la empresa contaminante, en la cual trabajan
buena parte de sus miembros, participe en la ponderación entre ries-
go y beneficio que lleva la confección del programa de prevención
de riesgos medioambientales, resulta una solución inteligente, que ya
es además realidad, como antes se apuntaba, en sectores como la pre-
vención de riesgos laborales, donde existe el tripartism entre empre-
sarios, trabajadores y sus representantes, y administración482.
El segundo modelo de intervención pública en la autorregula-
ción es el denominado self enforcement o enforced self regulation 483 que
otorga un gran margen de autonomía a cada empresa para que
adopte el mecanismo regulador que estime más eficiente. Este siste-
ma además de establecer normas de comportamiento adaptadas a las
peculiaridades de la empresa, debe contener medidas internas de
supervisión y de sanción. En cierto modo puede decirse que el
Estado subcontrata estas funciones con la empresa o con asociacio-
nes empresariales484, de ahí que la función de supervisión estatal se
481
Que, debe recordarse, era uno de los problemas que nos preocupaban,
§ 4.3.5.
482
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 54>ss., vid. también
a este respecto las consideraciones que se realizan en pp. 122 y 124.
483
Además de AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 54 ss.;
vid. BRAITHWAITE, Enforced self-regulation: a new Strategyfor Corporate Crime Control,
«Michigan Law Review»,Vol. 80: 1467 ss., june 1982.
484
El modelo no es nada extravagante o extraño; de hecho, en el mercado
bursátil norteamericano es una asociación [National Association of Securities Dealers
(NASD)] la que inspecciona en la mayor parte de los casos las oficinas y la docu-
mentación financiera de sus miembros con el fin de descubrir si existen infrac-
ciones a la Securities Exchange Act, vid. AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation,
op. cit., p. 104.
238 Parte III. Modelos de organización y sanciones
centra en autorizar ex ante la calidad del sistema y posteriormente
supervisar su idoneidad. La función policial cambia de estrategia, no
se trata tanto de descubrir infracciones como de garantizar la efica-
cia de los sistemas internos y garantizar su correcto funcionamien-
to 485 . La administración tendría capacidad por ello para ejecutar
coactivamente o incluso sancionar la infracción de las normas del
sistema autorregulador 486 y, en su caso, proponer o imponer mejo-
ras. Esencial para que este modelo funcione es que la administra-
ción disponga de una amplia paleta de medios coercitivos, de forma
tal que no se vea obligada, a las primeras de cambio, a responder
con dureza a cualquier infracción y le permita ir alcanzando solu-
ciones reguladoras negociadas. El self enforcement pasa, por tanto, por
conceder al órgano de supervisión un gran poder discrecional a la
hora de elegir la sanción. La imagen es la de una pirámide de
medios de ejecución (enforcement pyramide)**1.
El tercer grupo de modelos autorreguladores es la partial ins-
dustry regulation4**, consistente en una estrategia selectiva mediante
la cual el Estado decidiría únicamente regular una o varias empre-
sas dentro de un sector pero no la totalidad. Según Ayres/Braith-
waite las ventajas de este modelo radican en que permiten aunar las
ventajas de la regulación, impedir el abuso y preservar intereses
públicos, evitando sus problemas, como son la falta de dinamismo,
la capture o la ausencia de competencia con el fin de generar solu-
ciones reguladoras más eficientes. En el caso de que la regulación
sea poco eficiente, las empresas no reguladas sirven para alertar de
485
Lo cual es una decisión importante que ha de tomar el legislador. Así, por
ejemplo, el D. Lgs. 231/2001 italiano no obliga a las empresas a adoptar ningún
modelo de cumplimiento. La ley sólo les da estímulos para hacerlo. Sobre la fun-
ción de la autorización en este momento AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regu-
laron, op. cit., pp. 57 ss., señalando que su objetivo no es garantizar la uniformidad,
sino la mejor solución autorreguladora para cada empresa de acuerdo a una serie
de criterios generales.
486
Sobre esta última cuestión, AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation,
op. cit., p 123. En el derecho penal europeo y, singularmente, español no es nada
extraño dar eficacia a normas procedentes de la autorregulación o de la autonomía
privada en sectores tan importantes para el derecho penal de la empresa como el
establecimiento del deber de garantía o la fijación del deber objetivo de cuidado.
487
Infra § 7.1 y supra § 4.2.
488
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 133 ss.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 239
las posibles deficiencias; si por el contrario la intervención resulta
acertada, producirá un efecto imitación en el resto del sector.
Los modelos descritos no son compartimentos estancos y, obvia-
mente, pueden mezclarse elementos de unos y otros, es más, tal
como ponen de relieve los sistemas ya existentes de autorregulación
administrativa, lo más conveniente es adaptar el sistema autorregu-
lador a las características del sector. No en todos los casos es posi-
ble, por ejemplo, que intervengan representantes idóneos de intere-
ses públicos, como ocurre cuándo éstos son excesivamente radicales
o intransigentes, e incluso debe tenerse en cuanta que éstos también
están expuestos a los peligros de la capture489. Igualmente la self regu-
lation puede ser en ocasiones demasiado costosa para pequeñas y
medianas empresas sin capacidad técnica, ni económica para procu-
rarse sistemas de autorregulación; también para la administración
puede resultar demasiado costoso examinar una a una la idoneidad
de cada sistema490. Los problemas de la partial industry regulation con
el principio de igualdad son evidentes, además de resultar poco efi-
ciente cuando la regulación versa sobre materias como el medio
ambiente, parece dudoso que obligar a una empresa a no realizar
vertidos produzca en las competidoras los mismos efectos491.
Teniendo en cuenta estas limitaciones, a la hora de diseñar la
intervención pública en el sistema autorregulador de las empresas
destinado a la evitación y al descubrimiento de hechos delictivos,
considero que en primer lugar ésta debe respetar e integrar los dis-
tintos modelos de autorregulación regulada que ya existen en el
derecho administrativo, tal como, por ejemplo, se prevé en las Gui-
delines, cuando señala que los programas de cumplimiento «deben
incorporar y cumplir... los estándares requeridos por una regulación
gubernamental susceptible de aplicación». La propuesta que aquí se
realiza {vid. infra, § 8, art. 3.3) tiene, por tanto, carácter subsidiario,
y se aplicaría en aquellos sectores como la corrupción o los delitos
contra la hacienda pública, carentes de normativa administrativa de
fomento de la autorregulación. El método de elaboración normati-
va que resulta más apropiado combina, de algún modo, el tripar-
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 74 ss.
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 120 ss., 128 s.
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., p. 159.
240 Parte III. Modelos de organización y sanciones
tism492 con el self enforcement. La combinación atiende a distintas
fases de la vida del programa de cumplimiento. De este modo,
mientras que en el momento de su creación se prevé la participa-
ción de empresas, administración y representantes de intereses
públicos, con el fin de que diseñen sistemas de cumplimiento que
pueden servir de guía a las empresas; en el caso de que el modelo
demuestre reiteradamente su ineficacia, a través de la figura del
supervisor judicial, es posible la imposición de determinados crite-
rios de organización interna (vid. supra Conclusiones, art. 9). En
determinados supuestos puede ser igualmente de utilidad la partial
industry regulation. La probabilidad de infracción en materias como,
por ejemplo, la corrupción en el comercio internacional (art. 445
CP) no afecta de igual modo a la totalidad de las empresas, por lo
que la administración podría concentrar sus esfuerzos, regulando
con mayor detalle los modelos de cumplimiento, en el grupo de
riesgo más importante.
6.2. Contenidos de los programas de cumplimiento o modelos
de organización
Una vez esbozados los contenidos esenciales de los programas
de cumplimiento, el cometido de esta segunda parte es analizar con
algo más de profundidad algunos de sus aspectos.
6.2.1. Un Código de conducta difundido
Los Códigos de conducta constituyen el tronco del sistema de
organización interno, sobre él descansan el resto de contenidos.
Existen, como ya se ha resaltado, dos concepciones diversas relativas
a qué es un Código de conducta. La primera, la más «laica», lo
identifica con un conjunto de disposiciones que tienen como fina-
lidad reforzar los mandatos que se contienen en un texto legal. Es
lo que se conoce con el nombre de compliance. Para otros, en cam-
492
La intervención de representantes de intereses públicos se considera esen-
cial por parte de la Unión Europea para garantizar la eficacia de los Códigos de
conducta, vid. Comunicación de la Comisión europea sobre la responsabilidad
social C O M (2004), 347.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 241
bio, reducir el Código de conducta a esta misión resulta equivoca-
do. Su fin principal debe ser promover un cultura dentro de la
organización que más allá de asegurar el cumplimiento de la ley,
anime a que la actividad en general de la empresa se corresponda
con determinados patrones éticos. Si en un primer momento se
impuso la «laicidad»493, de modo tal que se optó por reproducir y
especificar las normas legales que debían ser cumplidas por la
empresa, hoy se tiende más a resaltar la importancia de los valores.
Prueba de ello es la última reforma de las Directrices donde se
habla expresamente de un compliance and ethics program.
El añadido refleja un vivo debate a tenor del cual la existencia
de un clima ético o una cultura empresarial apropiada, que tras-
cienda el mero respeto a la legalidad resulta imprescindible, para
evitar comportamientos delictivos. La importancia de lo ético resul-
ta correcta. Ya se advertía anteriormente que lo que diferencia a los
programas de cumplimiento de un «gran Hermano empresarial» es
que su objetivo principal se marca dentro de un contexto más
amplio. Su finalidad es que los trabajadores asuman sus valores, de
modo tal que se instaure en la empresa una cultura de respeto a la
legalidad, lo que no puede conseguirse fomentando únicamente el
cumplimiento estricto de la legalidad a través de un sistema policial
y sancionador interno. Es muy difícil que se instaure un clima de
cumplimiento si se descuida el ambiente de trabajo, la política de
promociones o de reclutamiento se basa en otros criterios, o la for-
ma de dirección es poco transparente y dialogante. Un Código de
conducta que se limite a promover la legalidad no resulta tampoco
creíble, si se menoscaba el medio ambiente o se da trabajo a meno-
res de edad en condiciones lamentables en terceros países, con el
solo argumento de que allí resulta legal494.
Existe igualmente acuerdo en que el Código de conducta debe
marcarse una serie de objetivos y prioridades. Si es demasiado
amplio perderá eficacia y su implementación será mucho más
493
JOSEPH, Integrating Business Ethics, p. 317.
494
Entre otros muchos subraya la importancia del añadido KAPLAN, Sentencing
Guidelines 2.0: The Next Generation in Compliance Programs, «The Corporate Advi-
sor», nov. dic. 2004, pp. 11 s. Es también muy ilustrativo, por describir distintas
experiencias prácticas, pese a ser anterior a la reforma, PAINE, Managingfor Orga-
nizational integrity, op. cit., pp. 109 s.
242 Parte III. Modelos de organización y sanciones
compleja. Para diseñar estas prioridades obviamente debe tenerse
presente, en primer lugar, los delitos e infracciones que más afec-
tan a la empresa por su tipo de actividad. Incluso, tal como antes
se proponía, sería conveniente que el legislador, con el fin de
incrementar la taxatividad, señalara, si se opta por un régimen de
responsabilidad limitado a determinadas figuras, qué tipos de em-
presas vienen obligadas.
Además de estas consideraciones, en la personalización del
Código resulta de gran importancia la historia previa (prior history)
de la organización 495. Una empresa que no contrate habitualmen-
te con la administración es muy probable que no deba incluir en
su Código normas relativas a la corrupción, pero sí si previamen-
te ha sido sancionada por esta infracción o si en su cultura cor-
porativa es frecuente la realización de regalos suntuarios u otro
tipo de mecanismo para crear «buen clima» con determinados
funcionarios públicos (vgr., miembros de los cuerpos de inspec-
ción). De hecho, el origen de la mayoría de Códigos de conduc-
ta se encuentra en un escándalo, consecuencia de un comporta-
miento delictivo, que desprestigiaba el nombre de la empresa. Esta
conexión con el pasado y con determinados aspectos de mala cul-
tura corporativa permite justificar mejor el Código ante sus desti-
natarios y ayuda posteriormente a planificar la forma en que debe
desarrollarse 496.
La necesidad de personalizar el Código implica también que en
grandes compañías muy diversificadas se implementan con frecuen-
cia varios Códigos distintos, que atiendan a las diferentes situacio-
nes, o que generalmente los Códigos han de reformarse cuando
producto de una fusión, o cualquier otro tipo de concentración, se
incorpora una nueva cultura empresarial. Tampoco puede olvidarse
el ambiente del sector a la hora de evaluar el riesgo. En un sector
donde la corrupción esté asentada y sea habitual que las empresas,
por ejemplo, en sus licitaciones de obras públicas aporten una
determinada cantidad de dinero a un partido político resulta más
495
Así lo señalan expresamente las Guidelines (§ 2. Comentario. 6) e igual-
mente la jurisprudencia italiana se ha referido también a esta necesidad, vid.
L U N G H I N I , L'idoneita e l'efficace attuazione dei modelli organizzativi ex d.
Igs. 23Í/2001, en «I modelli», op. cit., pp. 261 s.
496
JOSEPH, Integrating Business Ethics, p. 315.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 243
importante este factor externo que la cultura empresarial o su his-
torial previo 497 .
Los Códigos de conducta han sido generalmente tachados de
normativamente redundantes, en cuanto que repiten la necesidad de
adoptar normas de comportamiento que son ya legalmente obliga-
torias. Igualmente, y ésta es la crítica más generalizada, se les ha
tachado como una parte más del aparato publicitario de la empre-
sa. Lógicamente un mal Código ético puede quedarse aquí, mas en
cualquier caso, que colateralmente la formulación de normas de
conducta sirvan para aumentar la buena imagen de la empresa no
puede ser argumento para desprestigiarlo. Las funciones prioritarias
de un Código de conducta radican en que 498 :
— Refuerzan el mandato normativo, dejando bien claro que el
respeto a la ley es más importante que otros objetivos que en la
cultura de empresa pueden resultar aparentemente prioritarios.
— Sirven también para especificar, concretar, las normas jurídicas,
mostrando a sus destinatarios la forma en que debe actuar el emplea-
do ante una oportunidad delictiva o una situación de riesgo para
determinados bienes jurídicos. Entre la elasticidad y la concreción, la
principal virtud del código de conducta debe ser que a la par que
ayude a sus destinatarios a cumplir con la legalidad, aclarándoles
cómo han de comportarse en las situaciones delictivas que más fre-
cuentemente se les plantean, debe ser lo suficientemente abierto y
dinámico para que les permita solventar nuevas situaciones. En reali-
dad, esta aspiración sólo es posible de alcanzar si se complementa con
un entrenamiento adecuado y si sus contenidos, tal como se ha acon-
sejado anteriormente, se fijan de forma dialogada con sus destinata-
rios. En términos luhmanianos podría decirse que la función de los
códigos de comportamiento es la reducción de la complejidad en
distintos sectores del ordenamiento donde la ley se muestra incapaz
de regular pormenorizadamente determinados comportamientos, que
tiene que ver con características de los destinatarios de la norma.
497
JOSEPH, Integrating Business Ethics, pp. 313 s.; vid. también LOZANO, Propo-
salfor a model, op. di., p. 161.
498
Sobre las funciones de Códigos éticos vid. B R I N K M A N N / K N U T , Good
intentions aside, op. cit., p. 265; MALEM SEÑA, Códigos éticos y lucha contra la corrup-
ción, op. cit., passim.
244 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Tomando como ejemplo los sistemas de autorregulación
existentes en el ordenamiento positivo español los Códigos de
buen gobierno corporativo son un claro ejemplo de reducción
de la complejidad ética o legal y de concreción de un deber
tan vago como es el deber de lealtad. En este sentido en el
informe Olivencia, además de exigirse que «la normativa inter-
na detalle las obligaciones que dimanan de los deberes genera-
les de diligencia y lealtad», se adoptaban normas de compor-
tamiento como abstenerse de asistir y de intervenir en las
deliberaciones que afecten asuntos en los que existan conflictos
de intereses; el deber del Consejero de anticipar a la sociedad
los posibles conflictos de intereses; la obligación de discreción
en relación a las deliberaciones del Consejo y la obligación de
no hacer uso de la información reservada de la compañía con
fines privados; el modo de establecer las remuneraciones, un
ámbito donde los conflictos de intereses son inevitables, etc.
Igualmente resuelven problemas éticos los reglamentos internos
de conducta que deben elaborar las empresas que prestan servi-
cios de inversión y los emisores de valores con el fin de con-
cretar sus deberes de diligencia, lealtad y transparencia y que se
elaboran a partir de lo dispuesto en el Real Decreto 629/1993,
de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados y
registros obligatorios.
A reducir también la complejidad legal, tienden las normas
de conducta que facilitan el cumplimiento de la empresa con
determinadas disposiciones legales. Este es el caso, evidentemen-
te, de la normativa sobre blanqueo de capitales y financiación
del terrorismo. Para que las obligaciones legales (conozca a su
cliente, deber de examen, etc.) puedan cumplirse con efectivi-
dad, el art. 34 de la Directiva 2005/60 requiere que los sujetos
obligados establezcan políticas y procedimientos adecuados en
materia de diligencia debida con respecto al cliente, informa-
ción, conservación de documentos, control interno, evaluación
de riesgo, garantía del cumplimiento de las disposiciones vigen-
tes. Lo que lógicamente debe concretarse en normas de con-
ducta que indiquen, por ejemplo, a los empleados de la entidad
cómo deben comportarse y qué pasos han de seguir ante ope-
raciones sospechosas de blanqueo. Igualmente deben incluirse
dentro de las normas de conducta destinadas a cumplir con
mandatos legales, las normas destinadas a establecer medidas con
el fin de impedir la utilización por parte de los directivos de la
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 245
entidad de. información privilegiada (art. 83 bis de la Ley de
mercado de valores). Se trata, en definitiva, de resolver la com-
plejidad técnica de tipo organizacional que plantean obligacio-
nes que la ley impone a determinadas empresas.
Otras muchas normas de conducta tienden a reducir la
denominada complejidad técnica. Es el caso del Plan de preven-
ción de riesgos laborales (art. 2 del Real Decreto 39/1997), el
Sistema de Análisis de Peligros y Puntos Críticos que en mate-
ria de seguridad alimentaria establece el R D 2207/1995, por el
que se establecen las normas de higiene de los productos ali-
menticios; o los sistemas de gestión ambiental del Reglamento
CEE 1836/93.
— Comunican a quienes entren en contacto (clientes, adminis-
traciones públicas, etc.) con la empresa que «allí las cosas se hacen
de una determinada manera». Los Códigos éticos tienen también
una importante función externa. Esta función, sin embargo, no tie-
ne por qué entenderse exclusivamente de un modo reputacional.
Estas normas también pueden tener como destinatarios a terceras
personas que se sitúan fuera del organigrama de la empresa. La
mayoría de los modelos de organización, además de contener este
tipo de normas de comportamiento, exigen expresamente en los
contratos de suministros o de prestación de servicios que su parte-
ner o socio respete su Código de conducta. Esta cláusula contrac-
tual permite extender el aparato disciplinario de la empresa sobre
el tercero incumplidor, promoviendo, por ejemplo, la resolución
del contrato.
La lucha contra la corrupción ofrece un ejemplo claro. Es
muy frecuente que las empresas cuando van a realizar negocios
en terceros países contraten con despachos de abogados o con-
sultarías y deleguen en ellos la función de hacer contactos a
cambio de una comisión de gestión. Las empresas utilizan estos
terceros para cerrar los ojos. Por esta razón en los Códigos éti-
cos deben aparecer normas relativas a la elección de los colabo-
radores, con el fin de asegurarse de su honorabilidad o princi-
pios de control. Igualmente son frecuentes este tipo de cláusulas
en relación a proveedores con el fin de impedir que los produc-
tos que suministran sean elaborados mediante el trabajo infantil.
En el caso de la industria armamentística estas cláusulas hacen
246 Parte III. Modelos de organización y sanciones
referencia a la obligación de exportación a terceros países, sobre
los que pesa una prohibición de embargo499.
El modelo de organización de Enel suministra nuevamente
algunos buenos ejemplos de cuanto acaba de señalarse. Así pro-
hibe: «efectuar prestaciones a favor de un socio que no pueden
ser justificadas en el marco de la relación de asociación dicho
socio» o «reconocer compensaciones a favor de colaboradores
externos que no encuentren una adecuada justificación en rela-
ción al tipo de encargo que debe desarrollar o a la praxis exis-
tente en el ámbito local». Igualmente contiene normas destina-
das a la sección de los colaboradores y socios (punto 4.3).
— Mas los Códigos éticos no tienen lógicamente como función
exclusiva el reforzamiento del mandato penal o proveniente de cual-
quier otro sector del ordenamiento jurídico. Las normas de compor-
tamiento que en ellos se fijan pueden ir más allá. Así, pueden refe-
rirse a conductas o prácticas que se encuentran en los aledaños de la
tipicidad o relativas al «comportamiento posdelictivo», señalando, por
ejemplo, al empleado cómo debe comportarse si descubre que algún
superior o trabajador ha realizado alguna infracciones, especificando
su deber de colaborar con las investigaciones internas o públicas.
Señalar cuál debe ser el patrón de comportamiento en estas situa-
ciones, donde las presiones son múltiples, resulta esencial para una
disminución de la reactive fault. En este sentido, el entendimiento del
control interno como control ético aconseja que los principales
499
Aunque no es éste lugar para ocuparse con más detenimiento de esta
cuestión es conveniente comenzar a reflexionar sobre lo siguiente: hasta ahora no
se ha planteado seriamente la responsabilidad penal de la empresa por el compor-
tamiento de terceros que contratan con la misma. La aseguración de estas normas
de comportamiento se relega, pues, a los Códigos éticos. N o obstante, a la vista
sobre todo del déficit de eficacia del derecho que conlleva la globalización y las
posibilidades de eludir la ley mediante la intervención de terceros conviene empe-
zar a plantear la responsabilidad penal de la empresa también en relación a estas
conductas. Hay ya reflexiones interesantes. De nuevo la Foreign Cormpt Practices Act
abrió el camino para hacer responsables a las empresas por los comportamientos
de las «consultoras» (vid. N I E T O MARTÍN, La corrupción en el comercio internacional,
op. cit.); en otro lugar he propuesto igualmente una social disclousure que se integre
dentro del ámbito de la protección penal de la transparencia societaria con el fin
de abarcar ámbitos como la prohibición de trabajo infantil (NIETO MARTÍN, El
programa político criminal, op. cit., pp. 269 ss.).
247
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs)
principios de control (separación de poderes, necesidad de autoriza-
ción, documentación, etc.) figuren también especificados en las nor-
mas de conducta, al igual que otras normas internas de la empresa
instrumentales o de carácter deontológico. También es oportuno que
el Código contemple las normas que tienen que ver con el reparto
de funciones y la organización interna de la empresa500.
La simple promulgación de un Código de conducta no sirve de
nada si no va acompañada de un programa de difusión y comuni-
cación adecuada. Publicación por escrito y distribución, utilización
del correo electrónico, páginas de intranet, vídeos, afiches, etc., son
medios que se utilizan para darlo a conocer entre sus destinatarios.
Igualmente han proliferado las ethics hot Une a través de las cuales el
empleado puede realizar cualquier tipo de consulta, de forma anó-
nima y confidencial501. Más allá del recurso a estos medios de difu-
sión, se apunta cómo la implicación de los trabajadores mediante
participación en mesas redondas, encuestas, seminarios o cursos, que
sirven tanto para difundir como para acabar de perfilar o corregir el
Código, resulta la forma más efectiva de difusión y de cerciorarse, a
través del diálogo, cuál es el grado de implementación 502 .
En el último lustro los acentos se han puesto especialmente en
la necesidad de entrenar especialmente a los altos cargos de la
empresa en su cumplimiento. Lo que se ha reflejado incluso en la
500
Así, por ejemplo, lo hace el modelo de organización de Cofindustria,
pp. 366 ss.
501
JOSEPH, Integrating Business Ethics, pp. 342 s.
502
JOSEPH, Integrating Business Ethics, pp. 333 s. y 339 s. En Italia, también
todo camina en una dirección similar en este punto vid. CAMPANELE, Sistema di
gestione e di controllo nella societa italiane e company governance rules statuniensi, en «I
modelli», op. cit., pp. 297 ss. Puede igualmente verse el modelo' de organización
de la Fiat, donde también se propone que la formación comience por los nive-
les jerárquicos superiores, además de aquellos sectores de la empresa expuestos a
mayores oportunidades delictivas, cfr. SANSONETTI, Valutazione dei rischi e l'adozio-
ne di modelli e di misure di controllo: la soluzione di Fiat, en «I Modelli», op. cit.,
pp. 339 ss., o el de Philips Morris Italia Spa, PIAZZOLLI, EGIDI, MONTERESI, Valu-
tazione dei rischi e l'adozione di modelli e di misure di controllo: la soluzione Philip
Morris Italia S.p.A, en «I modelli», pp. 259 ss. En la autorregulación autorregula-
da del ordenamiento español se insiste también en la formación, vid. art. 35 de la
Directiva 2005/60 sobre blanqueo de capitales o arts. 18 ss. de la Ley de seguri-
dad e higiene en el trabajo.
248 Parte III. Modelos de organización y sanciones
reforma de las Guidelines503. Ello además de dar seriedad a la imple-
mentación del C ó d i g o genera lo que se conoce c o m o tone at the
top504. Si, de acuerdo con lo que denominábamos c o m o el núcleo
de verdad de la teoría de la identificación, la participación de altos
directivos revela generalmente una mayor culpabilidad de empresa,
resulta necesario que el C ó d i g o de conducta ponga especial énfasis
en ser efectivo frente a las altas jerarquías.
6.2.2. Sistemas de control
E n la actualidad los Códigos éticos, tal c o m o antes se indicaba,
deben entenderse integrados en el sistema de control de la e m p r e -
sa, pues el cumplimiento con la ley es u n problema de agencia
semejante a cualquier otro c o n los que se enfrenta la dirección de
la empresa. Por esta razón la metodología n o es sustancialmente
diversa. Si mediante el C ó d i g o de conducta la empresa define las
conductas que se consideran adecuadas, el sistema de control arti-
cula aquellas medidas que sirven para asegurar a la dirección que
éstas se cumplen 5 0 5 .
El control es una parte esencial y tradicional de t o d o sistema de
organización empresarial y de gestión 5 0 6 . Las formas de control son
variadas y existen múltiples clasificaciones. E n este m o m e n t o i n t e -
resa simplemente establecer u n cuadro de conjunto que nos p e r m i -
ta visualizar a qué nos referimos concretamente cuando hablamos
de sistemas de control.
U n a primera división es aquella que distingue entre control
interno y externo. Control externo es el realizado por la admi-
nistración (control externo público) o por auditores indepen-
503
JOSEPH, Integrating Business Ethics, pp. 329 s.
504
Cfr. SCHROEDER, Ethics from the top: top management and ethical business,
«Business Ethics: A European Review», Vol. 11 n.° 3, july 2002, pp. 260 ss.; SHE-
EDER, What Exactly is «tone at the top» and is ti really tha big qf a deal?, «Journal of
Health Care Compliance», may-june, 2005, pp. 35 ss.
505
GRUNER, Corporate Criminal Uability, op. cit., pp. 1-63.
506
Sobre el control interno, vid. POCH Y TORRES, Manual de control interno,
1989, pp. 24 ss.
§6. Los modelos de organización (compliance programs) 249
dientes, que pese a desempeñar funciones públicas, son de
naturaleza privada (control externo privado). En este lugar
resulta básicamente de interés el control interno, pues de lo
que se trata precisamente es de instaurar un modelo de organi-
zación que prevenga y detecte hechos delictivos. Ambos tipos
de control se encuentran, c o m o es natural, interrelacionados.
Función del control externo privado es precisamente asegurar
la fiabilidad de los mecanismos internos. C o m o es conocido,
una de las lecciones de Enron fue asegurar esta característica de
la auditoría externa. La independencia es difícil de conseguir
cuando existe una relación de clientela entre ambas partes, que
provoca que las empresas auditoras sean complacientes con sus
clientes. Para ello se han establecido diversos mecanismos,
c o m o evitar que las empresas auditoras realicen otro tipo de
servicios, sobre todo de asesoramiento, que menguan más aún
su grado de independencia, o la creación de un órgano dentro
de la empresa, la Comisión de auditoría, que por su composi-
ción tiene cierto grado de independencia a su vez frente al
órgano de administración.
El control interno está conformado, a su vez, por sistemas de con-
trol, en sentido propio, y otros de auditoría interna. La principal dife-
rencia es que estos últimos se realizan ex post. Su finalidad es verificar
la corrección del sistema de control y en su caso detectar las posibles
irregularidades que se hayan podido cometer. Los sistemas de control
tienen por el contrario un carácter preventivo, tienden ex ante a evi-
tar irregularidades y asegurar el cumplimiento de las instrucciones
dadas por la dirección 5 0 7 . Su objeto son las actuaciones de los distin-
tos miembros de la organización y sus modalidades más importantes,
a los efectos que aquí interesan, son el denominado control financiero y
administrativo u operacional. El control financiero es el que se centra en
los estados financieros y se efectúa sobre todo a través del control
documental. El control administrativo u operacional tiene u n objeto
distinto, se refiere a la ordenación de la producción, a la calidad de los
productos (ISO), a las relaciones laborales, etc. 5 0 8
507
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. cit., pp. 18 ss. y 28 ss. (relaciones con-
ceptuales entre control y auditoría), pp. 157 ss., sobre la evaluación del control
interno.
508
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. cit., pp. 32 ss.
250 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Los principios generales en que se inspira el control y las técni-
cas en que se plasman son de gran importancia en el diseño de un
modelo de organización. El principio fundamental del control es la
separación de poderes, que se manifiesta de diversas maneras. Su forma
más simple es que en un determinado acto —vgr., una operación de
compra— deban intervenir sucesivamente diversas personas o depar-
tamentos de forma tal que su actuación se vaya controlando de for-
ma sucesiva. Aplicada en concreto a la supervisión, la separación de
poderes implica que necesariamente el responsable de una operación
(vgr., concesión de una autorización) deba ser persona distinta a la
que tiene la obligación de registrarla, y que a su vez quien tiene la
obligación de registrar sea persona distinta de aquel que tiene enco-
mendada la custodia de los registros contables509.
En el modelo de organización propuesto por Cqfindustria el
principio de separación de poderes se expresa del siguiente
modo: «Ninguno puede gestionar con autonomía un proceso
completo. El sistema debe garantizar la aplicación del principio
de separación de funciones, según el cual la autorización para
efectuar una operación debe ser responsabilidad de una personas
diversa a la que la contabiliza, realiza operativamente o controla
la operación. Igualmente debe garantizarse que nadie tenga atri-
buidos poderes ilimitados; los poderes y la responsabilidad sean
definidos claramente y conocidos en el interior de la organiza-
ción: los poderes de autorización y de firma sean coherentes
con las responsabilidades organizativas asignadas».
Un segundo principio esencial es el de documentación o verificabi-
lidad que constituye la base del control documental al que antes se
hacía referencia. La obligación de documentación no abarca sólo a
las operaciones (p. ej., transmisión de órdenes o informaciones) o
transacciones económicas de la empresa, sino que también se
extiende a la documentación de los controles 510 . Las labores de
documentación se complementan a su vez con obligaciones de
conservación de determinada documentación, impuestas legalmen-
te, y con el control sobre los archivos511.
509
Cfr. POCH Y TORRES, Manual.., op. cit., pp. 39 s., 45 ss.
510
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. cit., pp. 40, 86 ss.
511
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. cit., pp. 90 ss.
§6. Los modelos de organización (compliance programs) 251
La técnica más-importante y conocida en que se plasma el prin-
cipio de documentación es el control contable, que no es sino una
peculiar forma de control documental, que ha desarrollado meca-
nismos especialmente sofisticados de control como la partida doble,
el repaso de asientos, la obligada existencia de documentos soporte
de todos los registros, etc. 512
Finalmente, se menciona también en algunas ocasiones los prin-
cipios de congruencia y coherencia en las operaciones como un princi-
pio básico de control, con el fin de prohibir operaciones sin con-
trapartida o con una contrapartida excesiva.
Ejemplos del principio de documentación, dentro de los mo-
delos de organización italianos: la obligación de que de cualquier
operación de riesgo —por ejemplo, la solicitud de una subven-
ción pública, en relación al fraude de subvenciones— se docu-
mente en una Scheda di Evidenza en la que figura: la descripción
del tipo de riego, con la descripción estimativa del monto de la
cuantía, la administración pública que resulta competente, el nom-
bre del responsable interno de la operación, el nombre de las per-
sonas en las cuales el responsable interno haya podido delegar la
realización de funciones o colaboradores externos, la descripción
de las principales iniciativa y de las principales tareas realizadas en
el desarrollo de la operación, etc.513 En la legislación española son
sobradamente conocidas las obligaciones de documentación de la
Ley de prevención del blanqueo de capitales (vid., por ejemplo,
arts. 30 ss. Directiva 2005/60/CE sobre blanqueo de capitales y
financiación del terrorismo) o la Ley de seguridad e higiene en el
trabajo, cuyo art. 23 contiene la obligación del empresario de ela-
borar y conservar a disposición de la autoridad laboral informa-
ción relativa al grado de cumplimiento de las obligaciones que se
desprenden de la ley y que hace referencia a la evaluación de ries-
gos; a las medidas de protección; al resultado de los controles
periódicos de las condiciones de trabajo y de las investigaciones
internas que se hayan producido cuando se haya dado un daño
para la salud de los trabajadores; a los resultados de los controles
del estado de salud de los trabajadores, de los accidentes de traba-
jo y enfermedades profesionales, etc.
512
Cfr. P O C H Y T O R R E S , Manual..., op. cit., p. 33.
513
Modello di roganizzazione, Enel, Parte Especíale A.
252 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Al lado del control i n t e r n o , la organización empresarial actual
n o p u e d e entenderse sin u n sistema de información. A m b o s sistemas
lógicamente están interrelacionados en c u a n t o que u n o de los
fines del control consiste en aportar la información necesaria para
adoptar decisiones y, a la inversa, para garantizar la veracidad de las
informaciones y prevenir manipulaciones y alteraciones resulta
necesario su control 5 1 4 . La d o c u m e n t a c i ó n p r o c e d e n te del sistema
de control, especialmente la contable, y la actividad t e n d e n t e a
garantizar su veracidad forman parte del sistema de información
que tiene c o m o fin principal la creación de circuitos informativos
q u e p e r m i t a n que los datos circulen con agilidad dentro de la
empresa 5 1 5 .
En los modelos de organización italianos la conexión entre
control y sistema de información se aprecian de manera extraor-
dinariamente clara. Así, por ejemplo, en el modelo Enel el
encargado de control interno está obligado a mantener abiertos
una serie de canales de información y debe comunicársele obli-
gatoriamente otro tipo de información (punto 5):
• comunicación continua con el presidente del Consejo de
administración y comunicación periódica con otros órganos
colegiados,
• obligación de ser informado sobre las delegaciones exis-
tentes y actos oficiales,
• obligación de ser informado continuamente sobre la evo-
lución de la actividad en las áreas de riesgo y de nuevas activi-
dades que pueden suponer algún riesgo,
• obligación de recabar información concerniente al funcio-
namiento y la efectividad del modelo,
• libre acceso a toda información relevante.
También el modelo Fiat dedica una parte expresa a regular
los «flujos de información hacia el órgano de vigilancia». En él
514
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. rít., pp. 106 ss.
515
Cfr. POCH Y TORRES, Manual..., op. cit., p. 92: «el proceso mediante el cual
los datos se transforman en información, ésta se intercambia y se utiliza para tomar
decisiones, configura lo que se ha dado en llamar circuitos de información».
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 253
se establece, -por ejemplo, la obligación de ser informado por
parte de los órganos de la empresa de cualquier tipo de evento
que pueda dar lugar a la responsabilidad de la empresa (notifica-
ciones judiciales o policiales relativas a la comisión de delitos,
solicitud de asistencia legal por parte de algún empleado, noti-
cias relativas a procedimientos disciplinarios...). A caballo entre
las normas de conducta y el diseño de los circuitos de informa-
ción, se encuentra la obligación de aquellos que desempeñan
una función de control sobre los pagos relacionados con una ac-
tividad de riesgo comuniquen inmediatamente cualquier situa-
ción de irregularidad o anomalía.
J u n t o c o n el control strictu sensu y los flujos de información,
dentro del sistema de control se insertan también normas de organi-
zación. La n o r m a de organización mas important e de los últimos
tiempos es la consistente en n o m b r a r responsables internos de
determinados tipos de actividad. Esta n o r m a de organización, a u n -
que evidentemente tiene orígenes más antiguos, fue considerada
esencial p o r el informe C O S O 5 1 6 y, c o m o es conocido, ha sido
u n o de los aspectos claves en la reforma de la S O A , que exige que
u n administrador de la empresa se responsabilice de la veracidad de
la d o c u m e n t a c i ó n societaria. E n Italia el m o d e l o de organización
Enel (punto A.4.1) requiere, p o r ejemplo, n o m b r a r u n responsable
i n t e r n o p o r cada una de las actividades en las cuales, tras el o p o r -
t u n o análisis de riesgo, se ha considerado c o m o posible la comisión
de hechos delictivos que generan la responsabilidad penal de la
empresa. Este responsable i n t e r n o diviene il soggetto referente e res-
ponsable dell'operazione a rischio y está obligado a realizar todas las
actividades de d o c u m e n t a c i ó n , con el fin de ponerla a disposición
del órgano de control, al que además debe informarle del inicio de
la operación de riesgo.
Otras normas de organización tienen que ver con la instaura-
ción de controles u órganos de supervisión independientes, con la
ejecución del principio de separación de poderes en la realización
de las actividades de riesgo o con la ordenación de la delegación de
funciones dentro de la empresa.
Report, pp. 36 ss.
254 Parte III. Modelos de organización y sanciones
En los compliance programs italianos es posible encontrar una
gran variedad de normas de organización que ejemplifican lo
anterior:
• Obligación del órgano de control para verificar periódica-
mente el sistema de delegación existente (Enel,AA.2).
• En el modelo Fiat se prescribe en relación a la delegación
de funciones lo siguiente (punto 5.2): «el sistema de delegación
y apoderamiento de funciones debe estar caracterizado por ele-
mentos de seguridad con el fin de la prevención de delitos ...y
al mismo tiempo permitir una gestión eficiente de la actividad
de la empresa». Igualmente se señalan expresamente los requisi-
tos esenciales del sistema de delegación: necesidad de que ésta se
realice de un modo formal; necesidad de que la delegación con-
lleve poderes de gestión proporcionales a la responsabilidad y
una posición adecuada en el organigrama de la empresa; necesi-
dad de que en la delegación se describan de forma específica e
inequívoca los poderes del delegado; el superior jerárquico al
cual debe informar; los poderes de gestión asignados, etc.
5j7
6.2.3. Whistleblowers o denunciantes cívicos
En la última década los Whistleblowers son una de las figuras más
cuidadas por el legislador norteamericano 518 y el de otros países
517
N o es sencillo buscar una traducción satisfactoria al castellano para el tér-
mino de Whistleblowers, literalmente no tiene sentido, y traducirlo por delator o
soplón sería añadirle una carga negativa que, por supuesto, el término no tiene.
Por ello he optado, en consonancia con lo que se ha propuesto en Italia, donde
las dificultades de traducción han sido semejantes, por el término más neutro de
denunciante, al que se le añade, a través del adjetivo cívico, una connotación más
positiva. Otra posibilidad, más neutra, es la propuesta por RAGÚES I VALLES,
denunciantes internos.
518
Vid. especialmente Sarbanes Oxley Act § 806. N o obstante, en EEUU, y en
menor medida también en el RU, el fenómeno de los denunciantes había sido ya
objeto de regulación, si bien de carácter sectorial. En las leyes de protección de
medio ambiente, de salud del trabajador o en regulaciones relativas a funcionarios
públicos la figura ya era conocida. La importancia que ha tenido en la SOA se debe
en gran medida a que tanto en los casos Enron, como Worldcom aparecieron emple-
ados que colaboraron en el proceso. U n trabajo de cariz más periodístico, pero útil
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 255
como Gran Bretaña 519 o Australia520. Ello no es de extrañar, pues
buena parte de los delitos económicos se descubren merced a
denuncias internas de empleados o de otras personas que se sitúan
dentro de la organización. Las intervenciones legislativas, cuya fina-
lidad ha sido proteger estas personas de posibles consecuencias per-
judiciales, causadas generalmente por sus superiores, ponen de
manifiesto qué es en realidad un denunciante cívico y cuáles son
los puntos más complejos en su regulación 521 . En efecto, en todas
estas medidas existen siempre un conjunto de preguntas esenciales.
La primera es determinar quiénes son. En este punto la opción más
normal es incluir a parte de empleados, a socios, contratistas e
incluso trabajadores autónomos que prestan sus servicios a la
empresa. En cuanto al tipo de «empresa», la figura del denunciante
nace en la esfera de la administración, para de ahí extenderse a todo
tipo de sociedades.
La segunda cuestión radica en determinar el «compromiso con la
verdad» por parte del denunciante, en cuanto que no se trata de dar
para comprender este movimiento es el de GLAZER/MIGDAL GLAZER, The Whistle-
blowers. Exposing Corruption in Goverment and Industriy, Basic Books, New York, 1989.
Entre nosotros, RODRÍGUEZ YAGÜE, La protección de los Whisdeblowers por el ordena-
miento español: aspectos sustantivos y procesales, en A R R O Y O / N I E T O MARTÍN, «Eurode-
litos de Fraude y Corrupción», op. cit.,passim, y RAGÚES I VALLES, ¿Héroes o traidores?
La protección penal de los informantes internos (Whisdeblowers) como estrategia político cri-
minal, «InDret», n.° 364, julio de 2006 (http://www.indret.com). Para la doctrina
alemana vid. GRASER, Whistleblowing. Arbeitnehmeranzeigen im US-amerikanischer und
deutschen Recht, Peter Lang, 2000.
Vid. más información interesante puede encontrarse en la pagina Web del
National Whistleblower Center. Existen numerosas asociaciones cívicas de apoyo a
los denunciantes, con el fin entre otras cosas de acabar con el estereotipo de estas
personas como chivatos y reivindicar su papel.
519
Public Interest Disclousure Act, 1998
520
Whistle Blower Protection Act, 1994.
521
En lo que sigue y para el derecho inglés me he servido principalmente del
trabajo de G O B E R T / P U N C H , Whistleblowers, the Public Interest, and the Public Interest
Disclousure Act 1998, «The Modern Law Review», Vol. 63, january 2000, p. 25,
especialmente pp. 36 ss.; para la regulación norteamericana BRODSKY/CONNELLY,
New Whistleblower Portection Liability Under the Sarbanes Oxley Act, «The Corporate
Governance Advisor», january/february 2003, pp. 26 ss. STEINBERG/KAUFMAN,
Minimizing Corporate Liability Exposure When the Whistle Blows in Post Sarbanes Oxley
Era, «The Journal of Corporation Law», primavera de 2005, pp. 445 ss.
256 Parte III. Modelos de organización y sanciones
protección a la delación de cualquier tipo de rumor. El legislador
suele decantarse, aunque después haremos algún tipo de precisión,
por un estándar objetivo (reasonable believes) con lo cual se trata de
indagar si para un hombre medio los hechos tenían visos de veraci-
dad. Otro de los aspectos clave es ante quién pueden ser denunciados
los hechos, cuestión que suele resolverse de forma amplia: superiores
o personas dentro de la empresa encargadas de recibir este tipo de
información (Ethics official u Ombudsman), administraciones competentes
u órganos encargados de la persecución penal, órganos legislativos y
también medios de comunicación. El legislador inglés de un modo
bastante inteligente intenta ordenar de forma subsidiaria las posibles
esferas de recepción de la administración. De este modo, mientras
que en el caso de denuncias internas se conforma con que subjetiva-
mente el denunciante cívico crea que los hechos que relata son vera-
ces (buena fe), en las otras esferas va aumentando, a partir de criterios
objetivos, los deberes de veracidad.
El último de las aspectos claves es el realtivo a las sanciones que
se arbitran en caso de que existan presiones sobre el denunciante.
Las respuestas son diversas. Mientras que en el derecho inglés se
contemplan formas de reparación de carácter civil o laboral, de
hecho la normativa inglesa está incardinada en la ley que tutela los
derechos básicos del trabajador; en los Estados Unidos se ha optado
por una doble tutela civil y penal.
Probablemente una de las disposiciones más conocidas de la
SOA es la que castiga con penas de hasta 10 años a quien tome
algún tipo de represalias contra el denunciante, pudiendo ser
autor de esta infracción tanto un superior como un tercero.
Procesalmente el asunto más interesante es la regulación de la
carga de la prueba. El denunciante debe demostrar sólo que pri-
ma facie existe una relación entre la represalia o perjuicio que se
la ha infringido y su denuncia. El Whistleblowing en los EEUU
se incentiva también a través de estímulos como las denomina-
das qui tam suits, regulados en la False Claims Act de 1986, que
permiten al denunciante ocupar la posición del Estado, y obte-
ner cierto porcentaje de la sanción522.
522
Vid. LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minds, op. cit., pp. 107 s.; RAGÚES
I VALLES, ¿Héroes o traidores?, op. cit., p. 8.
§6. Los modelos de organización (compliance programs) 257
Los denunciantes cívicos no son una medida ajena al orde-
namiento español. El art. 27 de la Directiva 2005/60 sobre blan-
queo de capitales y financiación del terrorismo exige a los Esta-
dos miembros que adopten todas las medidas apropiadas a fin de
proteger frente a toda amenaza o acción hostil a los empleados
de las entidades o personas sujetas a lo dispuesto en la presente
directiva que comuniquen sus sospechas de blanqueo de capita-
les o de financiación del terrorismo. Igualmente el Convenio
sobre corrupción de Naciones Unidas (art. 8.4) o el Convenio
de la OCDE sobre corrupción en las transacciones económicas
internacionales obligan a mejorar en nuestro sistema la protec-
ción de los denunciantes cívicos523. En la Ley de prevención de
riesgos laborales el Whistleblowing se incentiva de un modo dia-
metralmente opuesto, consistente en la imposición de sanciones
administrativas a aquellos trabajadores que no cumplan con la
obligación de informar de inmediato a su superior jerárquico
directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de
protección y de prevención, acerca de cualquier situación que, a
su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la segu-
ridad y la salud de los trabajadores (arts. 23 y 29.4)524.
Pero, en este lugar, la regulación legal de los denunciantes cívi-
cos interesa sólo en cuanto parte de los modelos de prevención. Lo
verdaderamente importante, en el marco de una investigación como
la presente, es destacar las relaciones entre ésta figura y la autoorga-
nización empresarial destinada a la prevención y el esclarecimiento
de delitos525 . La existencia de denunciantes cívicos es una suerte de
sismógrafo bastante fiable para medir la cultura empresarial y supo-
ne además un ejemplo excelente de que la ética empresarial y la
intervención legislativa son estrategias, no opuestas, sino comple-
mentarias. Y ello por varias razones. La primera porque la conduc-
ta del denunciante cívico no es fácil, son muchas las dudas que se
523
OCDE, Dirección General de Asuntos Financieros y de la Empresa. Espa-
ña: Fase 2. Informe sobre la aplicación del Convenio sobre la lucha contra la corrupción de
agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, y de la recomen-
dación de 1991 sobre la lucha contra la corrupción en las transacciones comerciales interna-
cionales, 24 de marzo de 2006.
524
Críticamente sobre esta técnica de incentivar las denuncias, RAGÚES I
VALLES, ¿Héroes o traidores?, op. cit., p. 8.
525
En este sentido, STEINBERG/KAUFMAN, Minimizing, pp. 456 ss.
258 Parte III. Modelos de organización y sanciones
le plantearán, como el órgano de la empresa a quien puede acudir,
cuáles son las garantías, si tiene o no un nivel de certeza suficiente.
En un plano más interno, la denuncia implica siempre un conflicto
de intereses no fácil de resolver entre los lazos de solidaridad que
genera la pertenencia al grupo y el «deber cívico» de la denuncia.
Incluso, a decir de la doctrina especializada, el momento más críti-
co que debe soportar el denunciante es el vacío al que después le
someterán sus compañeros o las dificultades para encontrar un tra-
bajo posterior, ya que las empresas rehuyen a este tipo de trabaja-
dores. Hay quien señala que las empresas para determinados puestos
delicados en los procesos de selección de personal utilizan tests psi-
cológicos con el fin de evitar las personalidades de las que más
fácilmente puede derivarse un denunciante.
No siempre, sin embargo, existe un conflicto de intereses
semejante. El Whistleblower no es en todos los casos una persona
idealista en busca del interés común. A veces simplemente lo
que persigue es venganza o autoprotección. Un efecto perverso
de esta normativa es que es buscada por personas que saben, por
ejemplo, que van a ser despedidas por no tener un rendimiento
laboral adecuado, y denuncian un hecho con el fin de proteger-
se luego con esta normativa526.
En definitiva, como muy bien ha visto el legislador norteameri-
cano, no hay denunciantes cívicos si a la par que se adoptan medi-
das de protección legal no se incentiva a que se adopten medidas de
autoorganización que terminen por facilitar este comportamiento.
Por esta razón, las Guidelines incluyen expresamente este requisito
entre los «siete pasos» de los que debe estar compuesto un com-
pliance programs527. De modo aún más incisivo la SEC, en ejecución
526
Sobre todas estas cuestiones extensamente G O B E R T / P U N C H , WhistleblowerS,
op. cit., pp. 25 ss.
527
Concretamente § 8 Al.2.3 (k) (5): «The organization must have taken rea-
sonable steps to achieve compliance with its standards, e.g., by utilizing monito-
ring and auditing systems reasonably designed to detect criminal conduct by its
employees and other agents and by having in place and publicizing a reporting
system whereby employees and other agents could report criminal conduct by
others within the organization without fear of retribution». Algunos modelos de
organización en Italia han seguido el ejemplo, vid., por ejemplo, la regulación que
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 259
de la SOA 528 , obliga a los Comités de auditoría a que diseñen los
procedimientos oportunos para que los Whistleblower puedan actuar
con seguridad dentro de la empresa.
Así, por ejemplo, en cumplimiento de este mandato, los
Oficiales de Etica u Ombudsman han sido designados expresa-
mente para admitir las denuncias, que además pueden gozar de
algún tipo de anonimato a través de la instauración de hotlines,
y realizar las oportunas investigaciones internas. Quien sabe
dentro de una asociación que hay un protocolo en virtud del
cual su denuncia debe llevar a la apertura de una investigación
interna, es más fácil que se decida a ello. Igualmente, sólo la
efectiva implantación de un Código ético en el que se aclaren
los dilemas que ha de soportar el denunciando, concretando las
situaciones en que puede actuar, o dejando bien claro que el
interés general prevalece sobre el interés de la empresa o los
lazos de solidaridad, puede evitar, o al menos paliar, los efectos
perversos de esta normativa o generar una cultura empresarial
abierta y dialogante en la que este tipo de comportamiento de-
ja de ser muy peligroso tanto para el denunciante, como para
los denunciados529.
6.2.4. Institucionalización dentro de la empresa (Ethics officer)
Desde hace tiempo se viene reflexionando acerca de la conve-
niencia de una nueva tipología de directivos dentro de la empresa,
cuya finalidad no estriba en representar el interés social, entendido
como interés de los socios, sino en salvaguardar determinados inte-
reses colectivos o de clase (consumidores, trabajadores, medio
ambiente, etc.). En realidad, se trata de un proceso de reconfigura-
ción de las instituciones de las sociedades mercantiles que tuvo que
ver entre nosotros con los intentos de reformular el concepto de
se hace en el modelo de FIAT, Parte Genérale, 7.4, muy en consonancia con las
medidas que a continuación se señalan.
528
Sarbanes Oxley Act of 2002 § 301 (m) 4.
529
Más detalles sobre este tipo de medidas en STEINBERG/KAUFMAN, Minitni-
zing, op. cit., pp. 458 ss.
260 Parte III. Modelos de organización y sanciones
interés social —la empresa en sí—, y que en los USA guardó una
estrecha relación con el debate generado por Berle y Bearns en los
años treinta, y la génesis del concepto de responsabilidad social. El
fruto más importante de este debate está ya maduro: el consejo de
vigilancia, en la tradición europea, sobre todo alemana, y los conse-
jeros independientes en la norteamericana.
Al lado de este debate, en los últimos años ha sido también par-
ticularmente intenso el relativo a la redefinición de las funciones de
los miembros del Consejo de administración y de los altos directi-
vos. Si algo ha quedado claro es que entre sus nuevas tareas está la
de actuar como un órgano de vigilancia, supervisando la dirección
de la actividad empresarial, sus objetivos financieros, la capacidad de
los altos ejecutivos, etc. 530 La asignación de nuevas funciones y la
aparición de nuevos «oficios» dentro de la empresa, como conse-
cuencia de los modelos de organización, forma parte de este proce-
so mucho más general.
En este sentido resulta especialmente revelador un caso que ya
nos es conocido, Caremark, que muestra cómo la obligación de con-
tar con modelos de organización, conjuntamente con la importan-
cia de las funciones supervisoras de los administradores, arroja como
resultado la obligación de éstos de supervisar la corrección y la
efectividad de los programas de cumplimiento. Descuidar esta obli-
gación constituye una infracción de sus deberes de representante
leal y cuidadoso y, por tanto, da lugar a que se pueda plantear una
acción de responsabilidad, si la comisión de un delito comporta
perjuicios para la empresa. La reciente reforma de las Guidelines ha
servido igualmente para subrayar la importancia de la implicación
de las altas jerarquías de la empresa en el desarrollo del modelo de
organización, recogiendo algo que ya señalaba el legislador italiano:
la responsabilidad debe situarse al más alto nivel531. Ello, aparte de
aumentar la eficacia del programa de cumplimiento, tiene gran
importancia por su valor simbólico: para que el Código de con-
ducta sea adoptado por los empleados y personal de la empresa
como un criterio fundamental en el momento de adoptar decisio-
nes, éstos tienen que percibir que se trata de algo importante, y para
530
American Law Institute, Principios de Gobierno coorporativo. 3.02.a) Funciones
y facultades del Consejo de administración.
531
Cfr. KAPLAN, Sentencing Guidelines 2.0, op. cit., p. 11.
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) 261
ello nada mejor-que residenciar la responsabilidad por el correcto
funcionamiento del mismo en las altas esferas.
La argumentación de la sentencia Caremark, a la que antes se
hacía referencia, da muestra de los «nuevos tiempos» que se
viven en el derecho societario. El Tribunal toma como prece-
dente un caso de 1963 en el que se había planteado una acción
de responsabilidad similar. Entonces se señaló que salvo que
existieran sospechas de que los empleados estaban realizando en
el ejercicio de su actividad comportamientos delictivos, los direc-
tivos no tenían la obligación de instalar sistemas de prevención.
El juez que expresa la opinión del tribunal considera que esta
doctrina no puede mantenerse hoy y entre los motivos existen-
tes para ello invoca precisamente las disposiciones de las Guideli-
nes, y la tendencia existente en el derecho de sociedades a incre-
mentar las funciones de vigilancia de los administradores. Si
en 1963 podía decirse que los administradores no tenían respon-
sabilidad si daban por supuesta la integridad de los empleados, en
la actualidad los administradores no cumplen con su obligación si
no se aseguran que la empresa cuenta con un programa de cum-
plimiento efectivo, en virtud del cual cuentan con la suficiente
información acerca del grado de compliance con el que se des-
arrolla la actividad de la empresa. La sentencia resulta igualmen-
te importante porque concreta el estándar de cuidado que han
de cumplir los administradores a la hora de supervisar la efectivi-
dad del programa. No se trata de que vigilen su eficacia de for-
ma constante y diaria, sino que lo realicen de forma periódica.
Pues lo que se les reprocha es «sólo una omisión sostenida y sis-
temática en su obligación de supervisión».
Fruto de esta nueva tarea en algunas empresas ha nacido un
comité de compliance o de ética. Su composición es' similar a los
comités de auditoría o retribuciones. Por ello es frecuente que apa-
rezcan en él además de administradores y ejecutivos, consejeros
independientes. En las propuestas más innovadoras se propone
incluso dejar en buena medida la compliance en las manos de este
nuevo poder.
Sin embargo, más allá de la existencia del deber de supervi-
sión, es poco probable que exista un alto directivo encargado en
exclusiva del día a día del modelo de organización. Esta tarea
262 Parte III. Modelos de organización y sanciones
requiere además un grado de especialización importante, prueba
de ello es el rápido florecimiento en los USA de una nueva figu-
ra, el genéricamente conocido como Ethics Officer o Compliance
Officer, encargado, de la implementación y ejecución de los mode-
los de organización 532 .
La figura del oficial de ética se está perfilando en la práctica,
por lo que varía con frecuencia de empresa a empresa, en mu-
chos casos además no aparece ninguna persona con este nom-
bre, siendo desempeñada su función por las secciones de control
interno 533 o, con gran frecuencia, por la asesoría jurídica. No
obstante, algunos trabajos de campo muestran cómo es posible
ofrecer ya un cierto retrato robot. El puesto suele ser ocupado
generalmente por una persona que lleva bastante tiempo traba-
jando para la entidad y que tiene buena fama, como persona
leal, entre los empleados. Esta circunstancia es más importante
que su titulación efectiva, si bien predominan entre ellos las per-
sonas con formación jurídica. Lo que se debe a que en su ori-
gen suele estar enraizado más que en la ética, en asegurar el res-
peto a las normas legales.
Por lo que se refiere a su posición jerárquica la tendencia es
dotar a este cargo de un poder de dirección efectivo. Particular-
mente importante resulta además permitir que tenga relaciones
fluidas con el Consejo de administración de forma tal que pue-
da comunicarle cualquier incidente o problema. El «director de
ética» suele ser además el encargado de recibir las denuncias de
los Whistleblowers, de asesorar en asuntos de ética a los emplea-
532
Prueba del rápido florecimiento de esta nueva profesión tras la implanta-
ción de las Guidelines es que si en 1990 la asociación de Ethics Officer apenas si
contaba con 20 miembros, en la actualidad tiene más de 1.200 afiliados a los que
pertenecen aquellos que desempeñan este puesto en las mayores empresas del país.
Para un detallado análisis del trabajo real de los «encargados de ética», vid.
W E B E R / F O R T U N , Ethics and Compliance Officer Prqfile: Survey, comparison, and reco-
mendations, «Businness and Society Review», 100: 2, 97-115; JOSEPH, Integrating
§ 7.
Business Ethics and Compliance Programs: A Study qf Ethics officers in Leading Organi-
zations, «Business and Society Review», 107: 3, 308-347.
533
T O R R E S Y POCH, Manual, op. cit., pp. 79 ss., quien se ocupa de la figura del
controller o director del control interno dentro de la empresa, señalando caracterís-
dadosamente no sólo el derecho positivo comparado, sino también
ticas acerca del mismo que coinciden con la del ethics officer, que en cierta medi-
da representa una ulterior evolución.
la discusión de política criminal existente en cada país, los resulta-
§ 7. Las sanciones a imponer 263
dos, proponer nuevas reformas en el modelo de organización y
evaluarlo de forma constante, diseñar y programar la difusión del
Código de comportamiento y, en muchos casos, de llevar a cabo
las investigaciones internas. Es frecuente que allí donde exista un
comité de ética muchas de estas funciones resulten compartidas.
A la hora de conformar las funciones del oficial de ética el
dilema esencial es no conformarlo como un «súper policía» de
empresa, sino verdaderamente como un consejero en asuntos de
ética cuya misión es ayudar sobre todo a los empleados y direc-
tivos a que su comportamiento se acomode a lo dispuesto en el
Código de comportamiento. Por eso en algunas empresas se
prefiere desvincularlo del ejercicio del poder disciplinario.
En empresas grandes una discusión ulterior es si se opta por
un sistema de compliance centralizado o, en cambio, se crean
diversas unidades y comités de ética en las distintas dependen-
cias, plantas o secciones dotadas de cierta autonomía en relación
a las cuales el oficial de ética actuaría como coordinador. Ambas
opciones tienen ventaja. La descentralización de la compliance
promueve la participación de los empleados y su mayor impli-
cación, lo que, como antes se señalaba, es fundamental para esta-
blecer una cultura empresarial basada en el respeto a la diversi-
dad. Lógicamente la centralización promueve una mayor
uniformidad y unidad de criterio.
Curiosamente no están demasiado desarrolladas cuestiones
tan importantes como el deber de confidencialidad o de secreto
del ethics officer, su posible participación en el juicio oral como
testigo, la protección que ha de darse a la documentación que
genere en su trabajo, la sanción que ha de darse a la revelación
de secretos de empresa que conozca como consecuencia del
ejercicio de sus funciones, etc. Lo más lógico sería ir contestan-
do estas preguntas trazando paralelismos con la figura del aboga-
do o del auditor.
Las sanciones a imponer
Cuando Cristina di Maglie, en su excelente estudio, revisa cui-
264 Parte III. Modelos de organización y sanciones
dos son ciertamente desalentadores en lo que se refiere al tipo de
sanciones a imponer a las personas jurídicas 534 . Esta situación única-
mente es parcialmente distinta en los Estados Unidos, donde a fina-
les de los años 60 se generó un intenso debate, que continuó hasta
la aprobación de las Guidelines y del que aún hoy quedan rescoldos.
Las propuestas de Schunemann 535 y Volk536, sin duda las más inte-
resantes en la discusión doctrinal europea, no hacen sino reflejar
algunos puntos del debate norteamericano.
Mas como suele ocurrir en los últimos tiempos, el legislador ha
ido en este punto por delante del debate doctrinal. Basta para ello
con contemplar el art. 129 del CP español537, que aunque critica-
ble en lo relativo al diseño de los presupuestos de la imputación, es
bastante innovador en el terreno de las consecuencias jurídicas.
También de gran interés es en este punto del Decreto ley italia-
no 538 , e igualmente las decisiones marco de la UE establecen un
espectro bastante amplio de posibilidades sancionadoras 539. Todo
534
Etica, op. cit., pp. 161 ss. (Reino Unido), 171 ss. (Australia), 180 ss. (Cana-
dá), 183 ss. (Holanda), 212 ss. (Francia).
535
Pláyoder y Begrundung, ops. cits., passim.
536
Zur Bestrajungs der Untemehmen, JZ, 1993, pp. 429 ss.
537
Cuya similitud, en lo que se refiere al elenco de sanciones, y con exclu-
sión de la pena de multa, es notable con el C P francés (art. 131-39).
538
Vid. art. 9, que a salvo de las sanciones pecuniarias, contiene medidas tam-
bién semejantes a las del art. 129 del C P español o al art. 131-39 del francés.
539
En un primer momento las decisiones marco fueron bastante tímidas
dejando la determinación del tipo de sanción prácticamente en manos de los
Estados miembros. Éstos tenían tanto en sus manos la conformación de la natura-
leza jurídica, como la elección de la sanción (pecuniaria, interdictiva, etc.).
En una segunda fase que se inicia con la Decisión marco de 29 de mayo
de 2000, sobre el fortalecimiento de protección por medio de sanciones penales y
de otro tipo, contra la falsificación de monedas con miras a la introducción del
euro, se empiezan a establecer expresamente las sanciones a imponer, aunque
dejando libertad en lo tocante a su naturaleza jurídica. Así, en su art. 9 se con-
templan ya cuatro sanciones: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públi-
cas, b) prohibición temporal o permanente en el desempeño de actividades
comerciales, c) sometimiento a vigilancia judicial, d) medida judicial de liquida-
ción. Estas cuatro sanciones son el elenco estándar de la mayoría de las decisiones
marco. Y así se repiten en el art. 8 de la Decisión marco del Consejo de 28 de
mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago
distintos del efectivo; en el art. 3 de la Decisión marco de 28 de noviembre
§ 7. Las sanciones a imponer 265
ello concuerda con lo que parece ser la communis opinio en la mate-
ria: la responsabilidad penal de las personas jurídicas aconseja una
amplia paleta de sanciones540.
Mas antes de recalar en los posibles tipos de sanción, y analizar
pros y contras en relación a cada uno de ellos, es preciso sentar las
de 2002 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la
entrada, la circulación y a la estancia irregulares; en el art. 6 de la Decisión marco
de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector priva-
do; en el art. 7 de la Decisión marco de 22 de diciembre de 2003 relativa a la
lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; en el
art. 9 de la Decisión marco de 24 de febrero del 2005 relativa a los ataques con-
tra sistemas de información.
Determinadas decisiones marcos contienen además de estas sanciones, algún
tipo de sanción adicional. En la Decisión marco del Consejo de 13 de junio
de 2002 sobre lucha contra el terrorismo, aparece una quinta sanción (art. 8): e)
cierre temporal o permanente del establecimiento que se ha utilizado para come-
ter el delito. Este catálogo de cinco sanciones se repite en el art. 5 de la Decisión
marco del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos.
La Decisión marco del Consejo de 27 de enero de 2003 relativa a la protec-
ción penal del medio ambiente, hoy anulada, introduce, además de las anteriores,
la reparación como sanción: obligación de adoptar medidas específicas para evitar
las consecuencias de la conducta en la que se basa la responsabilidad penal (f). La
medida judicial de liquidación pasa en esta Decisión marco a denominarse como
disolución judicial.
Una nueva tipología de sanción, el comiso, resulta del art. 7 de la Decisión
marco de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones míni-
mas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito
del tráfico ilítico de drogas.
C o m o puede apreciare en ninguna de estas decisiones marco aparece la mul-
ta, que entra en escena con la Decisión marco de 12 de julio de 2005 destinada a
reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de
buques. Su art. 6 contiene en primer término unas sanciones similares a las que
existen en la Decisión marco sobre medio ambiente. Mas la «sorpresa» es que
aparte de estas sanciones cuya introducción o no deja en manos de los Estados
miembros, como ha sido la tónica en las Decisiones marco anteriores, obliga
expresamente a introducir la pena de multa (penal o administrativa) cuyo impor-
te cifra además siguiendo la técnica utilizada para la pena privativa de libertad,
esto es el límite mínimo del grado máximo. La multa más grave puede llegar
a 1.500.000 €.
540
Por todos, HEINE, Sanctions in the Field qf Corporate Criminal Uability,
op. cit., pp. 237 ss.
266 Parte III.
Modelos de organización y sanciones
bases del debate, en lo que bien podría denominarse el debate de los
fines de la pena y su traslación a la responsabilidad colectiva.
7.1. Los fines específicos de la pena en el derecho penal colectivo
(modelo económico, modelo estructural y restorative justice)
La discusión relativa a los fines de la pena aplicada a los entes
colectivos es mucho más rica de lo que a simple vista puede pare-
cer, y resulta además independiente de la discusión relativa a los
fines de la pena en el derecho penal individual541. Así, por ejemplo,
la prevención general negativa o la resocialización son términos que
si se emplean con propiedad no deben aparecer en el debate relati-
vo a los fines de las sanciones contra entes colectivos.
No obstante, sí que se podría hablar de prevención general
positiva como finalidad de la pena en relación a las personas
jurídicas. La confirmación de la vigencia de la norma que
comunica la imposición de la sanción penal puede lograrse
indistintamente con independencia de quién es el destinatario
de la sanción542. Igualmente las Guidelines543 indican ya en su
exposición de motivos cómo aparte de la retribución, también
la innocuización puede considerarse un fin válido de las sancio-
nes contra colectivo. No en vano ésta es la misión claramente de
medidas como la disolución o las sanciones interdicitivas.
Pero el aspecto más importante, en lo que concierne a los fines
específicos de la pena del derecho penal colectivo, es que las posi-
541
Dejo de lado la antigua discusión relativa a que los fines de la pena care-
cían de sentido en relación a las personas jurídicas, que se derivaban además de
algo tan extraño a los fines de la pena en la actualidad como la incapacidad de las
personas jurídicas para sentir dolor, vid. al respecto GÓMEZ-JARA, El modelo cons-
tructivista de autorresponsabilidad penal empresarial, pp. 27 ss.
542
Cfr. GÓMEZ-JARA, El modelo constructivista, op. cit., pp. 28 ss.; e igualmente,
La culpabilidad penal de la empresa, op. cit., pp. 296 ss.
543
Así en su Introducción se indica: «This chapter is designed so that the sanc-
tions imposed upon organizations and their agents, taken together, will provide just
punishment, adequate deterrence, and incentives for organizations to maintain inter-
nal mechanisms for preventing, detecting, and reporting criminal conduct».
§ 7. Las sanciones a imponer 267
ciones más importantes convergen en torno a una única finalidad:
la autorregulación. En torno a ella se discute cuál es el mejor cami-
no, mas sin que ello dé lugar a ningún tipo de antinomia entre los
fines de la pena, pues aun los partidarios de una suerte de preven-
ción general consideran que ésta no es sino un medio para alcanzar
este objetivo. Existen en esencia tres hojas de ruta distintas544: los
partidarios del modelo económico confían en que la multa por sí sola
es capaz de generar autoorganización; los valedores del modelo estruc-
tural, por el contrario, piensan en que son necesarias sanciones más
incisivas y restrictivas de la libertad de organización empresarial que
la multa; la ejecución piramidal, dentro de los presupuestos de la justi-
cia restaurativa, considera finalmente que lo importante no son tanto
las sanciones como el tempus, se trata de crear un clima de confian-
za entre poderes públicos (Administración, jueces, ministerio fiscal),
en el que persuadir resulta mejor que castigar.
Todo empezó en el mítico 68, año en el que G. Becker 545 for-
muló su teoría económica del delito. Sus basamentos, en lo que
aquí interesa, pueden reducirse a tres. La pena de multa debe con-
vertirse en la reina de las penas, pues ahorra a la sociedad los cos-
tes de la prisión y además no priva de la capacidad productiva del
castigado. Cuando el delito se ha cometido en el seno de una or-
ganización es mejor sancionar a la empresa que al individuo, pues
aquélla a través de sus procedimientos disciplinarios se encargará
de «pasarle la factura» de la sanción. El tercer pilar hace referencia
a la determinación de la pena de multa, lo que lógicamente es de
capital importancia. La multa debe igualar el daño que infringe a
las víctimas más los costes que suponen su detección y su conde-
na. Por ello, al menos teóricamente, para reducir un delito el Esta-
do tendría siempre que elegir entre gastarse más en detección o
incrementar la multa.
544
La exposición de la pugna entre el structural y el economic model puede ver-
se, por ejemplo, en W R A Y , Corporate Probation Under the New Organizational Sen-
tencing Guidelines, «The Yale Law Journal», Vol. 101, 1992, pp. 2019 ss.
545
Crime and Punishment: An Economic Approach, «Journal of political eco-
nomy», 76, pp. 169 ss. Sobre este trabajo ampliamente, vid. M O N T E R O S O L E R / T O -
RRES LÓPEZ, La economía del delito y de las penas. Un análisis crítico, Granada, 1998,
pp. 122 ss., y, en concreto, p. 128, sobre el «problema de la sanción óptima» que es
el que nos interesa en este lugar.
268 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Tras Becker, quien por cierto no se detuvo especialmente en el
ámbito corporativo, uno de los capitanes del Law and Economic,
Richard Posner, explicó más detenidamente la actuación de la mul-
ta 546 : si el fin de las sanciones contra corporaciones es que éstas se
organicen de modo tal que prevengan la comisión de hechos delic-
tivos, la multa es capaz de cumplir este objetivo de forma muy efi-
ciente. A diferencia de los individuos, cuyas infracciones pueden
estar motivadas por fines irracionales, los delitos que se realizan en
las personas jurídicas obedecen a un fin racional, maximizar el
beneficio. Por ello si a la empresa se le amenaza con una sanción
que equivale al menos al beneficio que va a obtener se abstendrá de
realizar cualquier hecho delictivo. Esta fórmula se basa en dos ele-
mentos que es preciso explicar. El primero es que para que la auto-
organización funcione es preciso un cálculo correcto de la multa, lo
que se basa en multiplicar las ganancias procedentes del delito, por las
posibilidades de que éste sea descubierto. Cuanto mayor sea la cifra
negra, mayor habrá de ser la multa. La segunda condición para que
la multa motive a la autoorganización es que los socios, cuyas ganan-
cias son el blanco último de la sanción, presionen a los administra-
dores o incrementen el control sobre los mismos para que imple-
menten las medidas preventivas necesarias. Tras este planteamiento, y
la apuesta por la multa como sanción reina, subyace un argumento
cuyo sabor neoliberal resulta incuestionable: la autoorganización es
más eficiente que cualquier medida de organización impuesta por el
juez o la administración. Nadie mejor que la propia persona jurídica
para saber cuáles son sus carencias y puntos débiles.
Esta cuasi perfecta visión de la pena de multa, y de la forma de
alcanzar la autoorganización ha sido duramente contestada. El arse-
nal de críticas, que denota una visión menos racional del delito que
546
Si bien significativamente, cree que la multa como única respuesta ante el
delito sería sólo posible en los delitos económicos, lo que sin lugar a dudas con-
duciría desde el plano valorativo a una justicia de clases, vid. este planteamiento en
relación a las personas físicas, en POSNER, Optimal Sentencesfor white collar criminal,
«Am. Crim. L. Rev.», 17, 1980, pp. 409 ss. En lo concerniente a las sanciones con-
tra personas jurídicas, vid. El análisis económico del derecho, Ed. Fondo de Cultura,
Méjico, 1998, pp. 213 ss. También es esencial dentro de esta corriente
ELZINGA/BREIT, The Antitrust Penalities: A Study ofLaw and Economics, New Haven,
1976, y más recientemente PARKER, Criminal Sentencing Policy For Organizations:The
Unifying Approach of Optimal Penalties, «Am. Crim. L. Rev.», 1989, pp. 513 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 269
la que tienen los economistas neoclásicos, puede ser compendiado
del siguiente modo 547 :
La primera objeción es la denominada Deterrence Trap. Los efec-
tos preventivos generales de la multa de nada sirven cuando la
empresa es insolvente. A una corporación pequeña el multiplicador
de la «probabilidad de sanción» le es indiferente, pues sobrepasado
un umbral quizás no demasiado alto resulta incapaz de pago. Si a
ello le sumamos el atractivo de los delitos económicos, harían falta
cantidades astronómicas para conseguir efectos preventivos generales.
El segundo escollo que empaña el ideal punitivo de la multa
procede de las ciencias del comportamiento y de la sociología de la
empresa. Posner concibe la empresa como una suerte de caja negra
donde por un lado entra el in put de la sanción y por otro sale el
out put de la autoorganización. El funcionamiento del proceso
motivador se basa en una cadena en la que los socios presionan a
los administradores y éstos se encargan de mejorar la organización.
Este engranaje, en realidad, no siempre existe. Desde los años trein-
ta es sobradamente conocido que al menos en las grandes entidades
existe una escisión entre capital y gestión o dirección, y sabemos
también que como producto de la misma los intereses de los agen-
tes no siempre coinciden con los intereses del principal 548 .
En efecto, los accionistas, al menos en las sociedades abiertas
donde la escisión entre propiedad y control es considerable, no siem-
547
En este punto son esenciales COFFEE, Corporate Crime and Punishment: A
Non-Chicago View of the Economics of Criminal Santion, «Am. Crim. L. Rev.», n.° 17,
1980, pp. 420 ss.; el mismo, «Non Soul to Damm, No Body to Kick», an Unscandali-
zed Inquiry Into the Problem of Corporate Punishment, «Mich. L. Rev.», n.° 79, 1981,
pp. 386 ss.; C O F F E E / G R U N E R / S T O N E , Standardsfor organizational.probation: a propo-
sal to the United States Sentencing Commission, «Whittier Law Rev.»,Vol. 10, 1988,
pp. 77 ss.; KENNEDY, Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mecha-
nisms, en «Cal. L. Rev.», n.° 73, 1985, pp. 443 ss.; Structural Crime, «Yale L. J.»,
Vol. 89: 333, 1979. U n amplio resumen del debate puede encontrarse también en
Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 40 ss.
548
Me refiero a la fundamental obra de B E R L E / M E N S , The Modern Corporation
and Prívate Property, Brace & World, New York, 1932, que es fundamental no sólo
en el desarrollo del derecho de sociedades, sino también como vemos en el corpo-
rate crime.Y es que en esencia se trata de un mismo problema: el control del com-
portamiento de los managers.
270 Parte III. Modelos de organización y sanciones
pre están en condiciones, ni además tienen el interés ni la capacidad
de presionar a los managers. Normalmente asumirán la multa como
un impuesto más y es posible incluso, si los resultados finales son
positivos, que no perciban exactamente cuál ha sido el perjuicio cau-
sado. Si ello es así, lógicamente no tendrán motivo alguno para pre-
sionar a los managers, que a lo sumo sólo tendrán motivaciones indi-
rectas para respetar la ley (pérdida de prestigio). A la apatía de los
accionistas para trasladar las consecuencias negativas de la multa a los
altos directivos, deben sumársele dos factores más. Los intereses de
los administradores y en general, los altos ejecutivos, y la empresa o
los accionistas no siempre coinciden. Un alto ejecutivo, que desea
ascender aún más, puede considerar adecuado a sus intereses realizar
un hecho delictivo con el fin de encubrir un fallo en su gestión o
«jugárselo todo a una carta» y realizar un negocio ilícito que, aunque
compromete necesariamente a la empresa, si sale bien puede subirle
a la cima. El modelo económico funciona cuando los agentes son
risk neutral, esto es, no corren más riesgos que los racionalmente
necesarios, pero no cuenta con que en el mundo real no todos los
sujetos tienen una igual propensión al riesgo. Existen además indi-
cios de que los individuos son más propensos a asumir riesgos cuan-
do, como ocurre con frecuencia en la empresa, se trata de decisiones
colectivas. Pero no es sólo una cuestión de valoración o propensión
al riesgo procedente de la sanción. En ocasiones simplemente lo que
ocurre es que para el agente existen riesgos más serios y decisivos.
Por ejemplo, el técnico que ha descuidado la calidad de un produc-
to, tiene más temor ante el riesgo de ser despedido, si se descubre su
error, que al riesgo de que la empresa sea sancionada y que esta san-
ción pueda repercutirle de algún modo, por eso no dudará en ocul-
tar su error aunque ello suponga un comportamiento ilícito. E igual-
mente, frente a una de las ideas basilares del modelo económico,
según la cual el socio tiene menos aversión al riesgo, consistente en
la comisión de un delito, que los administradores, la experiencia
muestra, sin embargo, que el caso más frecuente es aquel en el que
el administrador realiza el delito, en situaciones complicadas para la
empresa, como alternativa a una correcta gestión 549.
El tercer nubarrón que oscurece la eficacia de la pena de multa
es el conocido como overspill. Es el argumento con más solera. Una
Cfr. COFFEE, en GRUNER, Corporate Criminal Liability, op. cit., p.VII.
§ 7. Las sanciones a imponer 271
multa calculada ¿ie acuerdo con los patrones mencionados, aparte
de que es compleja de determinar, puede ser ciertamente de bajo
coste, pero provoca importantes externalidades para terceros: los
accionistas «inocentes», los acreedores, pero sobre todo los trabaja-
dores que en los puestos más humildes, pueden ver peligrar su
puesto de trabajo, sin que además a diferencia de los otros stockhol-
ders y accionistas hayan obtenido un beneficio injusto como conse-
cuencia de la infracción. Aparte de la injusticia que este efecto con-
lleva, tiene también repercusiones en la administración de justicia.
La lenidad de algunas sentencias y multas se explica, en parte, por-
que los jueces no desean causar este tipo de daños colaterales. Este
último efecto es la nullification.
En este punto, no obstante, debe aclarase que, de un lado,
los críticos reconocen que toda sanción, ya sea a persona física
o jurídica tiene externalidades550. Se trata simplemente de evi-
tar que éstas no sean excesivas. Por otro lado, también parece
existir cierto acuerdo en rechazar el argumento de que el cos-
te de la multa se traslada a los consumidores. En un mercado
eficiente, si las empresas hubieran podido subir el valor de su
mercancía, resultando aún competitiva, lo hubieran realizado ya
antes551.
Entiéndase bien, las críticas al economic model no se dirigen con-
tra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni tampoco
contra la pena de multa. No obstante, van dirigidas al corazón de la
teoría de los economistas neoclásicos. De un lado, la posibilidad de
calcular e imponer multas disuasivas que puedan ser abonadas por
sus destinatarios y que no provoquen más externalidades que las
necesarias; de otro, la concepción de la empresa como un ser racio-
nal y calculador, como una suerte de delincuente algebraico.
550
Lo vimos supra § 3.
551
Vid., por ejemplo, ya hace años en este sentido, TIEDEMANN, Poder Econó-
mico y delito, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 169 s.; vid. también C O O T E R , Prices and
Sanctions, «Columbia Law Rev.»,Vol. 84, 1984, pp. 1523 ss., donde sale al paso del
argumento de que las sanciones para el mundo de los negocios son asimilables e
intercambiables a precios públicos y, por tanto, equiparables a un coste más en la
producción, argumento sobre el que en definitiva descansa la idea de transmisión
de la sanción-precio al coste final del producto.
272 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Las críticas que acaban de referirse han generado propuestas que
se mueven en varias direcciones. Unas, c o m o la equity fine, tienen
c o m o objetivo ofrecer otras posibilidades distintas del calculo de la
pena de multa y de la conformación de esta pena, que solventen
algunos de los problemas que acaban de enunciarse; otras tienden a
promover nuevas sanciones c o m o las difamantes o las interdictivas.
Pero, orillando por ahora la cuestión relativa al diseño de la multas,
las respuestas que aquí más interesan son aquellas que p r o p o n e n una
manera distinta de intervención, basada en sanciones que consisten
en la reorganización de la empresa. Se trata del conocido c o m o
Structural Reform Model y que se asocia a la ingeniosa aplicación que
los jueces norteamericanos habían venido realizando desde media-
dos de los años 70, del régimen de prueba a las personas jurídicas
(corporate probation).
En efecto, desde mediados de los años 70, algunos jueces
comienzan a aplicar a las personas jurídicas el régimen de p r u e -
ba que hasta el m o m e n to era patrimonio exclusivo del derecho
penal individual. Básicamente se trataba de que a cambio de no
imponer una sanción pecuniaria, se exigía de las empresas que
realizaran determinadas reformas en su organización 552 — p . ej.,
nombrar un administrador independiente— con el fin de impe-
dir nuevas conductas delictivas en el futuro. Algo similar aconte-
ció en la SEC, quien en el marco de los casos de corrupción de
mediados de los 70 acordó con determinadas empresas, a cam-
bio de no entablar proceso alguno, la realización de investiga-
ciones internas en manos de comités nombrados ad hoc, con el
fin de que dieran cuenta de las irregularidades cometidas. La
publicación de estos informes, que en algunos casos se vendie-
ron como auténticos best seller, y la adopción por parte de la
compañía de importantes cambios internos para prevenir hechos
como los ocurridos, suponían un modelo de reacción original e
imaginativo a la conducta empresarial desviada 553 .
552
Vid., sobre estos primeros supuestos, GRUÑES, Let the Punishment Fit the
Organization: Santioning Corporate Offenders throug Corporate Probation, «American
Journal Criminal Law»,Vol. 16, 1988; e igualmente además STONE, Where the Laws
End, op. cit., pp. 179 ss., donde da cuenta de los primeros casos en los que jueces
norteamericanos procedieron de este modo imponiendo a las empresas obligacio-
nes como establecer administradores independientes.
553
El caso más conocido fue el de la Gulf Oil, cuyo informe fue realizado
§ 7. Las sanciones a imponer 273
El argumento^ principal de esta teoría se describe fácilmente:
dado que la empresa n o es una organización racional, el juez, u n
curador o u n interventor judicial, debe señalar, con más o menos
exactitud, los cambios necesarios en aras a conseguir una mejor
autoorganización. Este tipo de medidas posee otras dos virtudes
adicionales. D e u n lado, evita los daños colaterales que la multa oca-
siona a socios y stakeholders; de otro, intimida m u y eficazmente a los
directivos de la empresa. Las medidas de heteroorganización recor-
tan su poder, su libertad de organización, algo que los administra-
dores t e m e n más que la pérdida de capacidad económica que e x p e -
rimenta la empresa mediante la multa. Despliegan, por ello, una
eficaz prevención general en relación al g r u p o de personas físicas a
las que resulta más eficaz intimidar. Es decir, mientras que el m o d e -
lo e c o n ó m i c o pretendía ser preventivo generalmente eficaz contra
socios, para que éstos después «castigaran» a los administradores; el
structural model es m u c h o más directo: sus sanciones afectan directa-
m e n t e a los administradores, e incluso sólo a algunos, sin perturbar
a los socios.
El cambio de paradigma no implica u n cambio sustancial en la
finalidad última de la sanción. Aparte de que el elemento clave sigue
siendo la autorregulación, los autores de propuestas estructurales
señalan que n o deben desdeñarse sus efectos preventivos generales,
tanto negativos c o m o positivos. U n a empresa puesta a prueba y que
aparezca en el tráfico c o m o tal, sufre en realidad una sanción difa-
matoria, que puede tener importantes repercusiones económicas:
¿ C ó m o influiría en los mercados financieros que una gran compañía
fuera puesta en supervisión? N i qué decir tiene que igualmente sus
gestores perderían prestigio profesional, al ser considerados por una
autoridad judicial semiincapaces para dirigir una entidad 5 5 4 . C o n u n
razonamiento cercano a la prevención general positiva, se arguye que
la prueba aumenta la confianza de los ciudadanos en la administra-
ción de justicia. Mientras que la multa siempre corre el riesgo de ser
confundida por una tasa por la ciudadanía o por u n precio, que ape-
nas significa nada para una gran empresa, el nombramiento de u n
por Me CLOY, The Great Oil SpilhThe Inside Raport, New York, 1976. La expe-
riencia de este caso está bien presente en uno de los valedores principales del
modelo estructural, como es COFFEE, NO Soul to Damm, op. cit., pp. 431 ss.
554
Cfr. SCHÜNEMANN, Playoder, op. cit., p. 139.
274 Parte III. Modelos de organización y sanciones
interventor judicial o de un curador comunica mejor que la finali-
dad del derecho penal no es tanto encarecer la realización de delitos
como de evitarlos555.
Constitucionalmente, no cabe duda, las dificultades existentes
para reorganizar una persona jurídica son lógicamente menores que
las existentes para imponer coactivamente un tratamiento a una
persona jurídica. La libertad de organización empresarial, derecho
inherente a la libertad de empresa y a la propiedad, no tiene la mis-
ma importancia constitucional que la dignidad humana o el libre
desarrollo de la personalidad y otros derechos fundamentales que
pueden verse lesionados por una resocialización forzada.
Aunque no está ni mucho menos claro cuáles son todas las san-
ciones estructurales, como en parte ya se habrá adivinado existen
dos que sin duda lo son: la prueba y la cúratela o intervención judi-
cial, que algunos autores acompañan con otras como la publicación
de la sentencia, la multa (equity fine) o las sanciones interdictivas.
A medio camino entre el modelo económico y el estructu-
ral se encuentran Pearce/Tombs. Coinciden con este modelo en
que consideran que la persona jurídica es un «criminal calcula-
dor», por lo que la prevención general efectivamente funciona y
debe ser el principal fin de la pena en el corporate crime. No obs-
tante, reconocen que existen empresas no tan «racionales» sobre
las que hay que adoptar estrategias consistentes en la interven-
ción. En este caso, la resocialización, fin de la pena al que
conectan las sanciones estructurales, debe primar556.
Más cercana al modelo estructural que al económico es la deno-
m i n a d a c o m o enforcement pyramide o accountability model d e B r a i t h w a i -
te, Ayres y Fisse557. Esta propuesta surge de un debate parcialmente
distinto y al que aquí ya se ha hecho referencia: la controversia exis-
555
Cfr. C O F F E E / G R U N E R / S T O N E , Standares for Organizational Probation, op. cit.,
p. 82; vid. no obstante, la opinión contraria de W R A Y , Corporate Probation, op. cit.,
pp. 2031 ss., para quien la multa es más apta que el régimen de prueba para cum-
plir con los fines tradicionales de la pena.
556
P E R C E / T O M B S , Toxic Capitalism: Corporate Crime an the Chemical Industry,
op. cit., pp. 292 ss.
557
Corporations, Crime, op. cit., pp. 141 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 275
tente entre el intervencionismo y el voluntarismo o la ética empre-
sarial558. Igualmente está en sus cimientos, el concepto de culpabili-
dad reactiva que ya conocemos 559 , y un buen aprovechamiento de las
posibilidades de control que brinda el sistema disciplinario de la
empresa. Para estos autores, lo verdaderamente equivocado a la hora
de controlar el comportamiento empresarial desviado es una estrate-
gia consistente en la desconfianza mutua y la persecución 560 . Dentro
de lo que ellos denominan como justicia penal dialogada561, se trata-
ría de persuadir a las personas jurídicas con el fin de que adoptasen
las medidas internas necesarias para evitar hechos delictivos. No obs-
tante, y ésta es también una idea central en su propuesta, la persua-
sión necesita que el brazo armado del derecho penal se encuentre
dispuesto a actuar cuando han fracasado otras alternativas.
La eficacia de la enforcement pyramide se fundamenta por estos
autores en la teoría de los juegos (titfor tai), donde nuevamente
la estrategia más racional suele ser la cooperación, si bien para
que ésta se produzca es necesario que el infractor sepa que de
un lado existe voluntad de diálogo y de aceptar la colaboración,
pero también que la infracción sistemática puede llevar consigo
un aumento drástico de las sanciones. En segundo lugar, lo erró-
neo de la estrategia de la persecución, se deriva de una visión
equivocada del hombre de negocios, quien en contra de lo que
pretenden los partidarios del modelo económico y de la rational
cholee, no es una ser amoral, sino alguien que participa de los
valores de la ética empresarial a quien molesta una estrategia de
enforcement basada en la intimidación. A la larga este tipo de
comportamiento crea una subcultura de la resistencia a cual-
quier tipo de regulación, donde la elusión se convierte en un
comportamiento loable. En definitiva, las estrategias puramente
punitivas inhiben la self regulation562.
De acuerdo con este esquema de intervención, la comisión de
una infracción debe dar lugar en primer término a métodos de per-
558
Vid. § 6.1.
559
Vid. § 4.1.2.
560
Cfr. BRAITHWAITE, To Punish or to Persuade, pp. 142 ss.
561
Vid. BRAITHWAITE, Republican Criminological Praxis, op. cit., pp. 51 ss.
562
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, op. cit., pp. 21 ss.
íit;
276 Parte III. Modelos de organización y sanciones
suasión informales y amonestaciones. El segundo escalón lo confor-
maría la imposición de sanciones administrativos; el tercero la reali-
zación, de acuerdo con una autoridad o un tribunal o bajo su
supervisión563, de investigaciones internas y la imposición de res-
ponsabilidades individuales mediante procesos disciplinarios; el
cuarto, la imposición de sanciones penales: multas, trabajos en
beneficio de la comunidad, publicación de la sentencia, etc. El sex-
to nivel lo conformarían las sanciones penales más graves, tales
como las interdictivas o la disolución, que sería la sanción a impo-
ner en aquellos casos en los que la prevención general no funcio-
na debido a la incompetencia de los directivos de la entidad para
cumplir con la ley.
El modelo piramidal es de aplicación tanto a las personas
individuales como a las personas jurídicas, en cuanto que con-
sidera absolutamente necesario coordinar ambos tipos de res-
ponsabilidad. En las primeras fases del modelo, la sanción de las
personas físicas sólo se produce mediante el derecho disciplina-
rio. Ello supone que en el corporate crime únicamente la pena
privativa de libertad aparecerá en el cuarto de los escalones.
Dentro de este modelo resulta también esencial la promulga-
ción de unas Prosecution Guidelines que señalan a los órganos de
persecución penal y administrativa cómo ir subiendo por las
gradas de la pirámide, y contenga además las instrucciones rela-
tivas a cuándo debe ser perseguida la persona física, cuándo la
jurídica y en qué casos ambas. En la consecución de una mayor
coerción debe huirse en cualquier caso de todo automatismo,
rechazando, por ejemplo, que de forma automática una segun-
da infracción conlleve la obligación de subir un escalón dentro
de la pirámide.
Mas probablemente, el aspecto más sobresaliente de la enforcement
pyramide es que forma parte de un nuevo paradigma político crimi-
nal, la justicia restaurativa, propuesto por el Profesor Braithwaite y
cuya importancia trasciende al derecho penal de la empresa564. Aun-
563
En su propuesta existe, en realidad un tercer escalón, donde las investiga-
ciones internas se realizan a instancias de una autoridad administrativa y un cuar-
to escalón, en el que intervendrían ya los tribunales penales.
564
Aquí es imposible dar cuenta de la importancia y repercusión de los tra-
§ 7. Las sanciones a imponer 277
que fue dentro del corporate crime donde dio sus primeros pasos565,
la justicia restaurativa es una forma de intervención que ante cual-
quier tipo de delito pretende favorecer la autorregulación dentro
del organismo en el que se ha producido la infracción y, por tan-
to, la autosolución del conflicto. La estrategia es similar con inde-
pendencia de si el organismo donde se ha producido la conducta
desviada es una comunidad, una nación 566 o una corporación. En
todos estos sectores se trata de fomentar que el organismo ponga
las cosas nuevamente en orden a través de un proceso dialogado en
el que las víctimas, los autores y cualquier parte con un interés
relevante debe participar. La restauración se entiende, de este
modo, de un modo amplio que incluye la reparación a la víctima,
pero también la modificación, a través de la autorregulación, de los
factores criminógenos que han dado lugar al delito. Este modelo
de justicia penal enlaza lógicamente con los planteamientos de la
responsive regulation y del tripartism que se analizaban anteriormen-
te 567. La intervención de la víctima y la comunidad, a través de una
regulación comunitaria, después de cometido el delito, con el fin
de incidir en la autorregulación —en el modelo de organización—
resulta esencial.
bajos e investigaciones de John BRAITHWAITE, que fue galardonado con el primer
Stockholm Prais de Criminología en el año 2000 {vid. sólo su página web www.res-
torativejustice.com). Dentro de su extensa bibliografía en este punto resulta de
interés Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford University Press, 2002.
565
De nuevo hay que situarse a mediados de los 70, en el ambiente Waterga-
te. Cuando el derecho penal empresarial despierta nuevamente la atención de la
criminología, se constatan las diferentes formas de law enforcement que existen
entre el street crime y el corporate crime. Mientras que en el primero la estrategia de
la represión siempre estuvo omnipresente, en el segundo las distintas agencias,
SEC, EPA y muy especialmente la dedicada a la prevención de riesgos laborales,
donde BRAITHWAITE realiza sus primeros estudios (7o Punish or Persuade: Enforce-
ment of Coal and Mine Safety, Albany: State University of New York Press, 1985),
adoptan maneras más cooperativas, intentando llegar a acuerdos con los infracto-
res. La justicia restaurativa, lejos de criticar esta forma de law enforcement, cree que
es la apropiada también para el street crime.
566
U n o de los ámbitos más importantes de desarrollo de la justicia restaura-
tiva es precisamente el de los procesos de paz (World Peacemaking), donde en defi-
nitiva, se trata de construir formas de solución del conflicto alternativas a la repre-
sión pura y dura, vid. BRAITHWAITE, Restorative Justice, op. cit., pp. 169 ss.
567
Cfr. Responsive Regulation, op. cit., pp. 87 s.
278 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Cercano a este nuevo paradigma, y también dentro de la
interesante doctrina australiana, se sitúa la constitutive regulation de
Fiona Haine 5 6 8 . De hecho, parte de la propuesta de esta autora
constituye una suerte de crítica a la pirámide sancionadora.
Aunque Braithwaite y Fisse proponen un modelo muy flexible
de intervención, cuya concreción final dejan abierta, no es fácil
advertir que su principal escollo es que toman como imagen a
una empresa con una cultura corporativa aceptable y que está
dispuesta a cooperar 569 . Para Haine el entorno social y el proce-
so de concentración de capital, como ya predijera Marx, deter-
mina enormemente la cultura corporativa de las entidades, por
lo que las sanciones deben trascender a la relación autoridad
judicial o administrativa y empresa y proponer cambios, por
ejemplo, estructurales en el sector 570 . La investigación de Haine
se centra en los accidentes de trabajo, y muestra cómo la exis-
tencia de una cultura respetuosa con la salud laboral es menor
en pequeñas empresas (subcontratistas) debido a la lucha por la
supervivencia en la que están inmersas. Escoger el camino de la
virtud en el capitalismo actual requiere cierto grado de p o -
der 571 , por ello aparte de hacer cambios estructurales en las
empresas, la reducción de comportamientos delictivos no se
pueden atajar si no se modifican las condiciones económicas, las
relaciones de poder, en definitiva, que llevan a las empresas más
pequeñas por caminos lejanos a la virtud empresarial.
El trabajo de Haine es importante igualmente porque de algu-
na manera rompe con uno de los discursos más difundidos del cor-
porate crime, según el cual la mayor tasa de delincuencia que se
registra en las pequeñas empresas tendría que ver sobre todo con
una aplicación selectiva del derecho penal, en el sentido de la teo-
ría del etiquetamiento. Haine considera por el contrario que exis-
ten factores estructurales que determinan una mayor criminalidad
de las pequeñas empresas, por lo que no estarían tan sobrerrepre-
sentadas en las estadísticas criminales como usualmente se piensa.
568
HAINE, Corporate Regulation: Beyond Punish or Persuade, Oxford University
Press, New York, 1997.
569
HAINE, Corporate Regulation, op. cit., pp. 220 ss. Una crítica muy similar en
el sentido de que hay que tener menos paciencia es la que, por ejemplo, llevan a
cabo PEARCE/TOMBS, Corporate Crime, op. cit., p. 299.
570
Vid. conclusivamente HAINE, Corporate Regulation, op. cit., pp. 229 ss.
571
HAINE, Corporate Regulation, op. cit., pp. 17 ss., 132 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 279
7.2. Las sanciones en particular
12 A. Multa
La multa constituye sin lugar a dudas la pena reina del derecho
penal colectivo 5 7 2 . Mas pese a ello n o son pocos los problemas que
plantea. D e u n lado su cuantía debe adaptarse al potencial e c o n ó -
mico de la empresa, lo que resulta si cabe más complejo de deter-
minar que en el derecho penal individual, pues el espectro de situa-
ciones patrimoniales es m u c h o mayor, hay más disparidades entre el
patrimonio de las personas jurídicas que entre el de las físicas, d o n -
de la igualdad es mayor; de otro, debe aspirar a causar los menores
daños colaterales posibles a trabajadores y acreedores. Finalmente la
multa, a la par que disuasoria, debe ser proporcional a la gravedad
del delito y, si se apuesta por la culpabilidad de la empresa, también
a ésta 573 . D e ahí que la multa constituya además el p u n t o de refe-
rencia de otras posibles sanciones alternativas. N i los trabajos en
beneficio de la comunidad, ni el régimen de prueba ni cualquier
otra sanción que se imponga, deben tener u n m o n t o superior. E n
este sentido su función recuerda bastante a la de la pena privativa
de libertad en el derecho penal individual 5 7 4 .
Si la discusión en t o r n o a la responsabilidad de las personas j u r í -
dicas era escasa en lo tocante a los problemas de la imputación, su
raquitismo, c o m o antes señalaba, es aún más preocupante en lo que
concierne a las sanciones, lo que se manifiesta singularmente a la
hora de plantear soluciones para determinar su cuantía. Por ello en
bastantes ordenamientos la pena de multa a la persona jurídica se
considera simplemente que debía ser igual a la impuesta a la físi-
ca 5 7 5 . U n a corrección de este sistema es la que p r o p o n e el C ó d i g o
572
Cfr. HEINE, Sanctions, pp. 237 s.
573
Vid. sobre estos problemas en esencia la exposición de TIEDEMANN, Poder
Económico y Delito, op. cit., pp. 168 ss.
574
Cfr. Structural Crime, op. cit., p. 369. También atribuyen a la multa esta fun-
ción en relación, por ejemplo, a los trabajos en beneficio de la comunidad, COF-
FEE/GRUNER/STONE, Standares for Organizacional Probation, op. cit., p. 87.
575
Es el caso de Canadá (Di MAGLIE, Etica, p. 180), Holanda (ibidem, p. 183)
o del art. 31.2 del Código penal español.
280 Parte III. Modelos de organización y sanciones
penal francés, donde se establece un coeficiente multiplicador de la
multa individual576. Más ingenioso, pero aún dentro de estos humil-
des parámetros, ha sido el legislador italiano, quien ha acudido al
sistema de días multa. De manera semejante a cuando se aplica a
personas individuales, el cálculo de la cuota trata de medir las con-
diciones económicas y patrimoniales del ente «con el fin de asegu-
rar la eficacia de la sanción». La cuota está sujeta, sin embargo, a un
límite mínimo (500.000 L = 258 €) y a un límite máximo
(3.000.0000 L = 1.549 €) . El número de cuotas tiene que ver con
la gravedad de la infracción (arts. 10-12 y 24 ss. D. L. de 8 de junio
de 2001). Finalmente, y como ya se ha descrito, el derecho nortea-
mericano establece unas cantidades para cada infracción según su
nivel de gravedad (entre 5.000 y 75.000.000 $), pero estableciendo
que si las ganancias obtenidas o el daño causado es mayor que esta
cantidad se aplicará la cantidad más elevada. La referencia a las
ganancias obtenidas como límite mínimo de la multa aparece tam-
bién en el sistema de contravenciones alemán 577 .
Tan interesantes o más que las propuestas procedentes del
derecho penal, son las que provienen del derecho sancionador
administrativo, donde se han encontrado soluciones más depura-
das en orden a medir la capacidad económica de la empresa. Es el
caso del derecho sancionador de la competencia europeo donde
se establece una cuantía fija, cuyo límite puede elevarse hasta «el
diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el
ejercicio económico precedente» a aquel en que se hubiera reali-
zado la infracción578. Criterios que persiguen idénticos fines, los
encontramos en la Ley de disciplina e intervención de las entida-
des de crédito (art. 9 «multa por importe de hasta el 1 por cien
de los recursos propios») o la Ley del Mercado de valores
(art. 102: «multa por importe no inferior al tanto, ni superior al
quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de
los actos u omisiones en que consista la infracción: o, en caso de
576
Art. 131-8: «La cantidad máxima de la multa aplicable a las personas jurí-
dicas será igual al quíntuplo de aquella prevista para las personas físicas por la ley
que reprime la infracción»; una regla similar es de aplicación a las contravencio-
nes, art. 131-41.
577
§ 17.4 OWiG.
578
Vid. más detalles en N I E T O MARTÍN, Fraudes comunitarios, op. cit., pp. 225 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 281
que no resulte aplicable este criterio, hasta la mayor de las
siguientes cantidades resultantes: El 5 % de los recursos propios de
la entidad infractora, el 5 % de los fondos totales, propios o aje-
nos, utilizados en la infracción, o 50.000.000 de pesetas»).
Esbozadas las soluciones legislativas, veamos ahora qué propues-
tas teóricas existen con el fin de conseguir un grado adecuado de
prevención general. En este punto destaca, sin lugar a dudas, la pro-
puesta del Economic model que ya conocemos: la cuantía de la mul-
ta debe ser la resultante de multiplicar daño social o ganancias pro-
cedentes del delito por un coeficiente que expresara la posibilidad
que según el autor existe de ser descubierto. Con un ejemplo: si la
empresa A realiza un fraude fiscal y evade 500.000 €, y el autor
estima que la posibilidad de ser descubierto es de un 10 %. Sólo una
multa superior a 5.000.000 € es preventivo generalmente eficaz.
Obviamente a este modelo puede criticársele que el grado de escla-
recimiento de delito —sobre todo si se mide subjetivamente— es
algo que no puede ser determinado con exactitud 579 . Una segunda
crítica, ya apuntada, tendría que ver con el principio de proporcio-
nalidad: infracciones no demasiado graves, pero poco visibles
(acuerdos restrictivos de la competencia), serían sancionadas con
penas más elevadas que otras muy graves, pero mucho más fáciles de
descubrir (muerte imprudente de un trabajador, como consecuen-
cia de no haber invertido lo necesario en seguridad) 58°. Las distan-
cias se incrementan aún más si el parámetro elegido no es el daño
social, sino las ganancias a obtener, como propone Posner581 .
Estas críticas no resultan definitivas. En lo que concierne a la
segunda sólo se sostiene desde una visión retributiva de la mul-
ta, ligada al grado de injusto, pero no sí se concibe ésta como
una suerte de «sanción-tasa», que aparte de poder cumplir de un
modo simbólico con ciertos fines retributivos, tiene como fina-
lidad principal promover la autorregulación. Desde este punto
de vista, en realidad, el mensaje que se lanza a la empresa san-
cionada es que en sanciones de baja visibilidad tiene dos opcio-
579
Cfr. C O F F E E / G R U N E R / S T O N E , Standardsfor Organizational Probation, op. cit.,
p.79.
580
TIEDEMANN, Poder Económico y delito, op. cit., pp. 169 s.
581
POSNER, El análisis económico del derecho, op. cit., pp. 214 ss.
282 Parte III. Modelos de organización y sanciones
nes: o crear los mecanismos de autorregulación oportunos, con
el fin de reducir el porcentaje de infracciones, o abonar al Esta-
do una vez cometida la infracción los gastos que supone la per-
secución y sanción de un comportamiento de baja visibilidad 582 .
En lo referente al cálculo de la probabilidad de ser sancionado,
existen posibilidades en muchos delitos de medir la cifra negra
a través, por ejemplo, de encuestas de victimización. E igual-
mente en aquellos ámbitos del derecho penal corporativo en los
que existe una inspección administrativa y programas de inspec-
ción, éstos se diseñan teniendo en cuenta precisamente las difi-
cultades existentes en el esclarecimiento, atendiendo y localizan-
do sus inspecciones en las zonas de riesgo, por lo que sí que
existe una evaluación.
El segundo problema que apuntábamos es el relativo a los daños
colaterales. E n este p u n t o , los esfuerzos se dirigen a confeccionar
tipos de multa que efectivamente afecten a los accionistas, pues,
c o m o se ha visto, la clave de la efectividad de la multa es que ésta
sea sentida por los accionistas, para que éstos a su vez se decidan a
presionar sobre los managers.
El objetivo anterior tiene, claro está, como paso previo justi-
ficar por qué los accionistas deben ser precisamente los perjudi-
cados y por qué además la pérdida patrimonial que experimen-
ten debe considerarse justa 583 . Aunque este debate se remonta a
los años 20, donde la multa se consideraba un m o d o de privar a
los accionistas del beneficio injusto obtenido por la comisión del
delito, es un conocido trabajo de Christopher Kennedy 5 8 4 el que
más ha profundizado en esta justificación. Dicho de forma breve:
lo decisivo para justificar la disminución patrimonial es situarla
en el análisis de riesgo que todo accionista realiza al invertir,
donde figura las posibilidades de que una infracción le beneficie,
pero también las de ser descubierto. Los accionistas, desde esta
582
El TC español ha admitido expresamente que en la determinación legal de
la pena se pueden tener en cuenta para apreciar la proporcionalidad criterios
como el grado de esclarecimiento, vid., por ejemplo, entre otras, STC 55/1996,
de 28 de marzo.
583
Vid. ya § 2 y § 3.
584
Criminal Sentences for Corporations; Alternative Fining Mechanisms, passim.
§ 7. Las sanciones a imponer 283
perspectiva ex-ante, juegan a un cero sum game, saben que cuando
ellos ganan, porque el delito no se ha descubierto, otros accionis-
tas probablemente pierdan. C o m o cualquier otro, este riesgo ade-
más puede conjurarse a través de una correcta diversificación de
su cartera. Por ello su posición es diferente a la de los trabajado-
res o acreedores, quienes normalmente no obtendrán ganancia
alguna del delito y además no realizan ex ante un análisis similar
de riesgos. La sanción a los accionistas no sólo es necesaria, sino
justa, en cuanto que si no se les permite jugar a un extraño j u e -
go en el que pueden tener todos los beneficios, patrimoniales, de
«un mundo con delito» y ninguno de sus inconvenientes.
Sin lugar a dudas la equity fine propuesta p o r el profesor J o h n
Coffee es el intento más c o n o c i d o 5 8 5 y original: la multa dejaría de
pagarse en dinero, y se concretaría en una reducción del valor
nominativo de cada acción, paralelamente p o r este m o n t a n t e la
sociedad habría de emitir nuevas acciones que pasarían a ser p r o -
piedad de u n fondo estatal cuyo objetivo principal sería resarcir a
las víctimas del delito. Las bondades de esta propuesta resultan cla-
ras. D e u n lado, efectivamente, los daños colaterales a terceros i n o -
centes se reducen. Sólo los socios son «golpeados» y lo son además
de forma inteligente, pues los más afectados son los accionistas de
control, que son los que en mejores condiciones están a la hora de
presionar a los administradores para que implementen medidas de
control. Mas, de otro lado, aparte de su valor e c o n ó m i c o la multa
afecta también al poder interno de la empresa, por eso la equity fine
es el tipo de multa propia del m o d e l o estructural. E n efecto, si el
delito es m u y grave y, por tanto, la multa o la empresa es reinci-
dente, la administración pasaría a tener u n paquete de acciones rela-
tivamente importante, que puede permitirle cierta influencia en la
vida societaria; con ello la multa y la idea de cúratela c supervisión
judicial se entrecruzan. La multa se traduce, en definitiva, en una
pérdida de pode r para los managers, lo que tiene igualmente i m p o r -
tantes efectos preventivos 5 8 6 .
Las pretensiones de que la multa golpee directamente a los
accionistas es igualmente el objetivo de los modelos de sanciones
No Soul to Damn, No Body to Kick, op. cit., pp. 413 ss.
Cfr. KENNEDY, Criminal Sentences for Corporations, op. cit., pp. 460 ss.
284 Parte III. Modelos de organización y sanciones
pecuniarias propuestas por Kennedy. El primero de ellos es el que
denomina Pass Through Fine587: de acuerdo con él cada accionista es
responsable civil de una parte alícuota de la multa impuesta a la
empresa, que se prorratea entre todos de acuerdo con sus acciones.
Este modelo de multa resulta ideal para aquellas empresas
cuyo valor de mercado es muy alto, pero que en cambio tienen
un capital social reducido. Además no afecta al valor nominal de
la acción, ni a sus dividendos, en cuanto que debe ser pagada con
el patrimonio del accionista. Sus costes sociales son por ello muy
reducidos, pues no disminuye la capacidad competitiva de la
empresa. Incluso Kennedy en su afán por excluir todo daño
colateral propone que los accionistas que han de pagar sean
aquellos que lo eran en el tiempo en el que se cometió la in-
fracción, liberando a aquellos que adquirieron sus acciones en un
momento posterior y, por tanto, en nada se beneficiaron. Solven-
ta además un serio problema de la multa equitativa, cuya eficacia
disminuye en empresas donde el capital social no es muy eleva-
do. Precisamente el límite de la multa es el valor de mercado de
la empresa, no el de liquidación, lo que contablemente se corres-
ponde con un criterio tan asentado como el on going concern.
Igualmente es más eficaz contra la apatía de los socios: «es más
fácil llamar la atención cuando se recibe una factura en el
buzón». Ahora bien, también plantea serios inconvenientes. Pri-
mero, con ella se pierde la ventaja más importante de la multa
equitativa, pues no supone amenaza alguna para el poder de los
directivos, ni permite la intromisión de un poder externo en la
administración de la empresa. Segundo, y sobre todo, es mucho
más costosa de ejecutar. La actividad judicial que debe desplegar-
se para cobrar a cada accionista su parte de multa es considerable
y plantea problemas de ejecución muy notables cuando los
accionistas, como ocurre con las grandes corporaciones, están
repartidos por todo el mundo588 . No obstante, también hay que
reconocer que en unos mercados financieros donde la inversión
se realiza cada vez más a través de inversores institucionales,
aumenta las posibilidades de que éstos se impliquen en una ges-
587
Cfr. KENNEDY, Criminal Sentencesfor Corporations, op. cit., pp. 468 ss.
588
Cfr. KENNEDY, Criminal Sentencesfor Corporations, op. cit., p. 471, reconoce
este inconveniente y señala que esta multa no es adecuada para escasas cuantías.
Igualmente señala los problemas con socios insolventes o aquellos «ilocalizables».
§ 7. Las sanciones a imponer 285
tión «moral»- de la empresa, presionando a los socios589. Igual-
mente tiene el problema de la nullification, la aversión de los tri-
bunales de justicia a sancionar a los socios, y la consiguiente ten-
dencia a la benignidad590. Un problema ulterior, no fácil de
controlar, es que las sociedades pueden intentar reembolsar a los
socios las cantidades que han debido abonar, con lo cual final-
mente puede convertirse en una multa convencional.
No menos innovador es el segundo modelo de multa: la supe-
radded liability, en cuanto que rompe el principio básico del derecho
de sociedades como es la responsabilidad limitada. De acuerdo con
este esquema, que trata de atajar sobre todo los casos de insolvencia
de la entidad o de escasos recursos, el valor de la multa que han de
pagar los socios no está sujeta al valor de mercado de la firma, sino
que puede ser superior. Para Kennedy, recogiendo una idea lanzada
ya por Stone 591 , la limitación de responsabilidad se habría acogido
de un modo demasiado alegre en lo que a responsabilidades pena-
les se refiere.
Estos tipos de multa, desde la tradicional a las novedosas formas
que acabamos de reseñar, pueden y deben convivir en un mismo
texto legal. Se trata de que el legislador o el juez pueda disponer de
una u otra según la estructura de la empresa a sancionar. En caso de
pequeñas cantidades resulta más aconsejable la multa tradicional; la
superación de la responsabilidad limitada tiene sobre todo sentido
en delitos, en los cuales debido a las enormes ganancias que pro-
porcionan, necesitan de una multa tan alta que su imposición impli-
caría numerosos efectos colaterales (overspill). Parece también razo-
nable que estas multas alternativas se apliquen a empresas que se
encuentran en períodos de crisis. En cualquier caso, lo que parece
589
Vid. KENNEDY, Criminal Sentences for Corporations, op. cit., p. 477, propone
además otro camino muy interesante para mostrar cómo sus propuestas pueden
compeler a la autorregulación. En efecto, con los tipos de multa que propone sería
lógico que las empresas proporcionaran seguros a sus socios para evitar este tipo
de pérdida, al suscribir la póliza las empresas aseguradoras se encargarían de com-
probar la bondad del sistema de control interno (op. cit., p. 477). Obtener un segu-
ro más barato dependería de estar mejor organizado.
590
Así también KENNEDY, Criminal Sentencesfor Corporations, op. cit., p. 472.
591
The place of enterprise liability in the control of corporate conduct, «Yale L. J.»,
n.° 68, 1980, pp. 74 s.

286 Parte III. Modelos de organización y sanciones
estar claro es que el principal objetivo de la multa no es otro que
espolear a los accionistas592.
El tercer problema que ha de afrontarse en el diseño de la pena
de multa es precisamente cómo ha de reflejarse en ella la culpabili-
dad de la empresa. El sistema de dos fases en el cálculo de la pena
de multa acogido por el sistema norteamericano y en parte también
por el italiano, parece el más aconsejable593. En el fondo se trata de
un mecanismo no diferente al existente en el derecho penal indivi-
dual, y que ha sido ya acogido en nuestro país por la mayoría de la
legislación administrativa a la hora de graduar las sanciones pecu-
niarias. No obstante, esta similitud no debe llevar a equívocos. En el
derecho penal colectivo el sistema de atenuantes y agravantes que
miden la culpabilidad de la empresa son los «palos y las zanahorias»,
es decir, la herramienta principal para encauzar el comportamiento
del grupo, presionando para que adopte las medidas de autoorgani-
zación queridas por el legislador. Dicho de otro modo: el mensaje
motivador del derecho penal colectivo no se contiene en la des-
cripción del tipo penal, sino precisamente en la descripción de las
agravantes y atenuantes. Se trata por ello de un elemento medular
en el diseño de la responsabilidad colectiva, cuya importancia tras-
ciende al problema de la graduación de la multa.
7.2.2. Probation, cúratela y supervisión judicial
Aunque la multa puede comportarse como una sanción estruc-
tural en el caso de la equity fine, la sanción prototípica del modelo
estructural es aquella que sirve al juez para intervenir directamente
en la organización de la empresa 594. Como ya hemos visto, éstas son
592
KENNEDY, Criminal Sentences for Corporations, op. cit., p. 481.
593
Ya señalamos cómo entre ambos existen diferencias (§ 5). Mientras que las
circunstancias agravantes y atenuantes del Guidelines se centran exclusivamente en
medir la culpabilidad de la empresa, en el Decreto legislativo italiano se contem-
plan también circunstancias relacionadas con la gravedad del hecho. A mi juicio,
resulta mucho más aconsejable el sistema norteamericano que no mezcla ambas
valoraciones.
594
Aparte de lo ya dicho supra, sobre la evolución de la corporate probation en
los Estados Unidos, vid. Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 57 ss.; W R A Y , Corporate Pro-
bation, op. cit., pp. 2022 ss.
§7. Las sanciones a imponer 287
la prueba y la cúratela o supervisión judicial, variedad de nombres
que en realidad responde más que a distintos contenidos a diferen-
cias entre la cultura jurídica europea y la norteamericana. A efectos
terminológicos es conveniente subrayar incluso que la utilización
del término prueba puede generar cierta confusión entre quienes
estamos acostumbrados a identificar la prueba como una sanción
alternativa a la pena privativa de libertad, que queda en suspenso o
a la propia emisión de la sentencia condenatoria. El régimen de
prueba empresarial no se corresponde totalmente con la noción
que opera en el derecho penal individual 595 .
A la hora de analizar la conformación de la prueba en el dere-
cho comparado, con vistas a una regulación futura en el derecho
penal español, son dos las decisiones básicas que conviene analizar.
La primera es el grado de intervención o control de que va a dis-
poner el curador o interventor judicial sobre la gestión de la
empresa. La segunda es la finalidad a la que atiende este poder de
control o intervención. La posición que se adopte en relación al
grado de poder del interventor depende lógicamente de la posi-
ción que a su vez se mantenga en el debate relativo al intevencio-
nismo v. autorregulación que ya conocemos. Asimismo la respuesta
a la segunda cuestión responde a si se es o no un firme partidario
del modelo estructural. En este caso la finalidad de los poderes de
control o intervención habrá de ser en exclusiva controlar o diri-
gir la reorganización de la empresa, es decir, su proceso de rehabi-
litación o resocialización. Si se adopta un punto de vista más flexi-
ble la prueba puede orientarse a diversas finalidades: a contribuir a
que la empresa ejecute del modo más diligente y adecuado posible
la obligación de reparar el daño ocasionado por el delito; que
cumpla con el pago de la multa que le ha sido impuesta; o, final-
mente, en lo que constituiría sin duda alguna el modo de prueba
más genuinamente estructural, con el fin de controlar ó realizar los
cambios que resultan necesarios en su organización en aras a evi-
tar que en el futuro se cometan hechos delictivos. Como vamos a
comprobar a continuación, estas dos coordenadas (grado de inter-
vencionismo/ finalidad), independientes entre sí, permiten situar
595
En relación al derecho norteamericano, aunque en general podría exten-
derse al resto de las propuestas que van a examinarse, GRUNER, Beyond Fines,
op. cit., p. 299.
288 Parte III. Modelos de organización y sanciones
perfectamente los diversos sistemas que encontramos en el derecho
comparado.
Las Guidelines corresponden sin duda alguna al modelo más fle-
xible, en lo que atañe a las finalidades a que puede obedecer la
prueba y presenta además un grado de intervencionismo considera-
ble 5% . Probablemente la seña de identidad más importante de la cor-
córate probation es que supone un ordenado cajón de herramien-
tas597 que atiende básicamente a dos finalidades: «la supervisión
judicial es una condena adecuada para las organización cuando sea
preciso asegurar que otra sanción se implementará completamente
o para asegurar que se tomarán medidas dentro de la organización
para reducir las posibilidades de futuras conductas delictivas».
Estas dos finalidades, la aseguradora de otra sanción y la pre-
ventiva, no impiden, sin embargo, que en casos excepcionales la
prueba pueda ser utilizada con el fin de lograr fines punitivos o
preventivo generales, lo que resulta recomendable cuando la em-
presa por su situación económica no puede hacer frente a la
pena de multa598.
Cuando la prueba tiene que ver con razones preventivas, debe
imponerse si la empresa tiene más de 50 trabajadores y no posee un
programa de cumplimiento efectivo; cuando existe reincidencia o en
ella ha participado un alto directivo que además resulta reincidente;
o, en cualquier caso, «la prueba resulta necesaria para asegurar que se
efectúen cambios dentro de la organización»599. La estrategia que
596
En la conformación de la prueba dentro de las Guidelines, creo que es pa-
tente la influencia de las orientaciones que se daban en Structural Crime, op. cit.,
pp. 367 ss. E igualmente la propuesta formulada por COFFEE/GRUNER/STONE, Stan-
dardsfor organizacionál probation, op. cit.,passim. Acerca de su conformación positiva vid.
Di MAGUE, Etica, op. cit., pp. 89 ss.; GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 297 ss.
597
Utilizo esta expresión porque la prueba, aparte de tener como finalidad la
prevención, enderezada a la autoorganización, y además de servir al aseguramien-
to de las sanciones pecuniarias, puede incluir sanciones como la restitución, la
remedial order, los trabajos en beneficio de la comunidad o esa especie de publica-
ción de la sentencia que constituyen las orders to notice to uictims; sanciones que a
su vez también pueden ser impuestas como sanciones independientes.
598
Cfr. GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 324 ss.
599
Vid. § 8Dl.l.a.3.4.5.6.
§ 7. Las sanciones a imponer 289
prevalece en el diseño de la prueba por parte del juez es que la
empresa tome la iniciativa, y en una suerte nuevamente de juego (tit
for tai) entre ésta y administración de justicia, hacerle entender que
cuanto más eficaz sean las medidas de autorregulación que volun-
tariamente adopte menos invasivo será el régimen de prueba al que
se verá sometida. Como puede apreciarse, esta estrategia se aleja de
la conformación de la prueba como un sistema inequívocamente
intervencionista, dando gran importancia al comportamiento posde-
lictivo de los managers que puede atenuar considerablemente las con-
diciones de prueba si actúan con diligencia600.
La utilización de la prueba con una finalidad rehabilitado-
ra hace especialmente necesario, en primer término, la existen-
cia de un informe previo, acerca de cuáles son en concreto
estas necesidades. Es la función del pre sentencing raport que en
el derecho norteamericano realiza el oficial de prueba o un
experto nombrado por el juez. A partir de este informe el juez
elije e impone las condiciones de prueba que considere más
convenientes601.
En lo que respecta a las condiciones enumeradas por las
Directrices en caso de «empresas corregibles», existe una divi-
sión un tanto artificial entre las que se deben imponer y las que
el tribunal puede imponer, de modo tal que en este punto la
regulación tiene sobre todo un carácter de recomendación602.
En general, la prueba utilizada como instrumento rehabilitador
permite tres grandes tipos de configuraciones. La primera sería
la elaboración e implementación de un compliance program. La
segunda forma de conformar la prueba, que en realidad sirve de
complemento a la anterior, consiste en que la empresa proceda
a una suerte de investigación interna, donde pongan de relieve
las deficiencias y las causas que han llevado a la, aparición de
hechos delictivos; este informe se comunica a accionistas y ter-
ceras partes, a fin de que pueda ser tenido en cuenta posterior-
mente a la hora de realizar cambios603; otra variante consiste en
600
Cfr. Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 93 s.; GRUNER, Beyond Fines, pp. 313 s.
601
Más detalles en GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 299 s.
602
§ 8D1.4.
603
Cfr. GRUNER, Beyond Fines, op. cit., p. 319. Se trata de un tipo de prueba
que es especialmente útil cuando en el proceso penal no se han clarificado de for-
290 Parte III. Modelos de organización y sanciones
realizar una investigación interna destinada a dar cuenta al juez
del proceso de implementación del compliance program y las
reformas dirigidas a la prevención de futuros hechos delictivos.
La tercera posibilidad dentro de esta prueba preventiva especial
es la imposición de sanciones interdictivas, prohibiendo activida-
des en las que cabe esperar que la empresa puede cometer algún
comportamiento delictivo.
Este amplísimo margen de apreciación que las Directrices
ponen en manos del juez tan sólo se encuentra genéricamente
limitado por el principio de proporcionalidad 604 . La necesidad
de conjugar flexibilidad con seguridad jurídica, gran reto de
todo régimen de prueba, se resuelve en las Directrices, exigien-
do que dentro de los amplios márgenes que concede la ley, el
juez en la sentencia los concrete m u c h o más, de forma tal que
la empresa no quede a merced de las apreciaciones discreciona-
les que el oficial de prueba puede hacer acerca del cumpli-
miento de la condición 6 0 5 . Igualmente debe tenerse en cuenta
ma completa la totalidad de circunstancias que rodean el hecho, como conse-
cuencia del plea bargaining. Ciertamente desde el punto de vista europeo resulta
sorprendente esta estrategia consistente en señalar que el proceso penal no va a
investigar hasta el fondo, y que va a contentarse con un informe posterior de la
empresa en el que se señale el grado de responsabilidad de los administradores, a
fin de que, por ejemplo, la junta de accionistas o el propio consejo de administra-
ción adopte las medidas oportunas. Este tipo de prueba enlaza ciertamente con la
sanción de publicidad, en cuanto que el informe de responsabilidad puede ir diri-
gido al público en general o a los accionistas. No es de extrañar por ello que antes
de las Guidelines, la SEC utilizara este tipo de sanción que descansa en la creencia
del poder de policía del mercado, pensando que serán los inversores o consumi-
dores quien se encarguen de «dar su merecido» a la empresa mal gestionada.
604
§ 8D1.3 (c).
605
Crítica la falta de determinación del Guidelines, WRAY, Corporate Proba-
tion, op. cit., pp. 2035 ss. Al igual que ocurre con la prueba en el derecho penal
individual, uno de los asuntos más emponzoñados en la regulación de esta sanción
es precisamente resolver la contracción entre cómo crear un régimen de prueba
que proporcione a la par seguridad jurídica y flexibilidad. Antes de la aprobación
de las Guidelines, bajo la vigencia de la Federal Probation Act fue éste uno de los
principales problemas, tal como se muestra, por ejemplo, en el paradigmático Uni-
ted Status v. Atlantic Richfield Co. (1972), donde la Corte de Apelaciones del 9.°
Circuito estimó el recurso planteado por una empresa que en un caso de conta-
minación ambiental había sido condenada a una prueba consistente en la limpie-
za del vertido en un plazo de 60 días. Tal como señaló el Tribunal las condiciones
291
§ 7. Las sanciones a imponer
que como-antes señalábamos el comportamiento posdelictivo
de la empresa, el grado de culpabilidad reactiva de los adminis-
tradores, puede hacer variar notablemente la dureza e intensi-
dad de la prueba.
La única condición que resulta ineludible es aquella consis-
tente en que la empresa no vuelva a delinquir durante el perío-
do de prueba. Ahora bien, dado que se trata de un tipo de san-
ción independiente, con fines propios y que no actúa en
absoluto ligada a la idea de suspensión, en los casos de incum-
plimiento de la prueba o de sus condiciones —la no comisión
de un determinado delito, aunque no sólo, como después vere-
m o s — la consecuencia jurídica no implica el renacimiento
automático de la multa, sino que el juez puede optar por medi-
das como la ampliación del plazo, un endurecimiento de las
condiciones o una nueva sentencia, en la que la infracción del
régimen de prueba puede actuar como una causa de agravación
de la multa 606 . En general todo el régimen de incumplimiento
de las condiciones de prueba vuelve a estar basado en la estrate-
gia del titfor tat: si en un principio las condiciones pueden ser
poco incisivas y confiar en el self enforcement, el régimen de
incumplimiento supone una amenaza constante mediante la cual
se hace saber a los directivos de la entidad que los poderes de
intervención externos van a ir en aumento 6 0 7 . En empresas es-
pecialmente peligrosas es igualmente posible que el juez fije de
antemano las sanciones, particularmente severas, a las que puede
dar lugar el incumplimiento de las condiciones de la prueba. Es
precisamente en este marco en el que los poderes de interven-
tan vagas a que estaba sujeta la prueba, dejaban en manos del oficial de prueba un
gran margen de discrecionalidad (¿cuándo puede decirse que realmente las conse-
cuencias del vertido han sido paliadas?). En realidad este tipo dé sentencias mos-
traban con gran claridad cómo la flexibilidad del régimen de prueba se aprove-
chaba indebidamente para paliar posibles déficits de prevención general de la
multa. Sobre este caso, vid. GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 302 y ss.; e igual-
mente STONE, Where the Law End, op. cit., pp. 184 s., quien en sentido favorable,
en cambio, se hacía eco en 1975 de la posibilidad de utilizar este tipo de probation
dentro de su modelo intervencionista.
606
Vid. § 8E1.1 (Infracción de las condiciones de la supervisión judicial) y
§ 8C2.5 (d) donde la infracción de la prueba puede suponer un aumento de la
culpabilidad de la empresa de 1 ó 2 puntos.
607
Cfr. GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 317 s.
292 Parte III. Modelos de organización y sanciones
ción del oficial de prueba pueden ser mayores. Las Guidelines
permiten concretamente el nombramiento de un administrador
o agente fiduciario que sustituirá temporalmente a los managers
de la entidad608.
La importancia instrumental de la probation en relación al pago
de la multa o la reparación se evidencia en que el tribunal puede
imponer una restricción de movimientos a la empresa, obligándola
a que, por ejemplo, no cambie de sede social609 o —dentro de las
condiciones facultativas— puede imponer obligaciones como que
remita informes periódicos acerca de su situación patrimonial, se
someta a inspecciones o comunique rápidamente cualquier cambio
en su situación financiera610.
La propuesta realizada por Coffee/Gruner/Stone 611 , regresando
a nuestro eje de coordenadas, destaca porque puntúa más en inter-
vencionismo y algo menos en flexibilidad. En ella el fin de la prue-
ba se aproxima más a instrumento de la rehabilitación. De ella
subrayaría sobre todo el que muestra con gran claridad las distintas
máscaras bajo las que puede actuar el oficial de prueba. Según el
grado de peligrosidad de la empresa, el oficial de prueba puede
convertirse desde un simple observador externo, pasando por un
supervisor-inspector, hasta un auténtico gestor con amplios poderes
de intervención en la vida empresarial. La propuesta muestra igual-
mente el grado de parentesco que esta institución puede llegar a
tener con las medidas de seguridad. Por ello el principio de pro-
porcionalidad desempeña una función esencial. Así la intervención
debe cesar cuando desaparece la peligrosidad de la empresa, esto es,
desaparece el peligro de reincidencia612; resulta además necesario
608
GRUNER, Beyond Fines, op. cit., pp. 318 s.
609
§ 8D1.3 (b). En realidad esta condición tiene que ver con el sistema fede-
ral norteamericano, pues si la empresa cambia de lugar, es probable que el juez
sentenciador pierda su jurisdicción para controlar la ejecución de la sentencia. Este
problema no debe considerarse lejano en el marco de la Unión Europea.
610
§ 8D1.4 (b).
6,1
Cfr. Standards for organizational probation, passim.
h12
Standards for organizational probation, op. cit., p. 88. Este paralelismo con la
regulación de las medidas de seguridad aparece también en la propuesta de ScHÜ-
NEMANN que estudiaremos a continuación, vid. BEGRÜNDUNG , op. cit., p. 173, en
concreto el § 2 (3) de su propuesta, y p. 177.
§ 7. Las sanciones a imponer 293
que los poderes" del oficial de prueba se reduzcan a lo imprescindi-
ble, lo que entraña que en grandes empresas pueda reducirse la
cúratela a determinadas secciones613.
El grado de detalle de esta propuesta es además muy útil a la
hora de formular propuestas legislativas, sobre todo porque con-
tiene regulaciones de una inteligencia notable. En concreto, la
prueba puede adoptarse en cuatro circunstancias distintas614:
cuando los sistemas de control internos han resultado impropia-
dos615; cuando en atención a las circunstancias del hecho la
empresa no haya sido capaz de aclarar mediante la correspon-
diente investigación interna616; como medida para asegurar la
indemnización a las víctimas ya sea real o simbólicamente a tra-
vés de trabajos en beneficio de la comunidad; o como medida
alternativa a la multa, cualquier otra sanción pecuniaria o traba-
613
N o obstante, la proporcionalidad es una característica común a todo régi-
men de prueba, a la hora de establecer las condiciones, vid. Standards for organiza-
tional probation, op. cit., p. 80. El principio de proporcionalidad se recoge expresa-
mente en el § 8D2. 4 (c) de la propuesta (op. ult. cit., p. 93).
614
Vid. El § 8D2.1 de su propuesta y el comentario al mismo, en Standards
for organizational probation, op. cit., pp. 82 ss.
6,5
Resultan útiles los ejemplos que ofrecen estos autores (op. ult. et. loe. cit.)
para concretar cuando un sistema de organización interno puede considerase como
inapropiado, en el sentido de que contribuye de alguna forma a la aparición del
comportamiento delictivo. La reiteración, la implicación de un buen número de
empleados, la actuación de los directivos o el bloqueo de la información resultan
indicios bastantes de una organización ineficaz. Como puede comprobarse, estos
indicios muestran cómo la culpabilidad de la empresa tiene una dimensión tempo-
ral distinta a la individual y además que a la postre resulta un indicador relevante
la implicación de los directivos en los hechos.
616
Standards for organizational probation, op. cit., p. 85. La posibilidad de adoptar
la prueba en estos casos persigue paliar la aparición de los chivos expiatorios o el
reverse whistleblowing. Como indican los autores, es frecuente que la empresa impu-
te los hechos a un empleado, y llegue sobre este asunto a un acuerdo con el fis-
cal. La posibilidad de adoptar la prueba en estos casos implica no cerrar el asun-
to, y al extraer consecuencias desfavorables de un caso que no se ha llegado a
investigar hasta sus últimas consecuencias. Los resultados de la investigación inter-
na que en estos casos la empresa está además obligada a realizar no pueden ser uti-
lizadas en un posterior proceso penal, como medio de prueba, sino que su fun-
ción es únicamente garantizar la implantación de medios de organización y de
prevención eficaces.
294 Parte III. Modelos de organización y sanciones
jos en beneficio de la comunidad cuando la empresa resulta inca-
paz de cumplir con este tipo de sanción617. Como idea de polí-
tica legislativa resulta sobre todo importante la flexibilidad en el
diseño del régimen de prueba y de las funciones del oficial de
prueba618. La propuesta de estos autores deja en manos del juez
las condiciones que pueden acompañar a la prueba, y únicamen-
te a título de recomendación ofrece algunos ejemplos619.
Como antes señalaba, es un rasgo importante de la propuesta,
el que permite un alto grado de intervencionismo, cuyas cotas más
elevadas se encuentran en aquellos casos en los que ha existido una
gran implicación de los altos directivos de la empresa en la comi-
sión de un delito especialmente grave. Fuera de este caso, la pro-
puesta descansa básicamente en la estrategia de la selfcompliance,
dando la iniciativa a la empresa para que sea ésta la que proponga
las medidas de organización que estime oportunas620. No obstan-
te, y de nuevo aquí resurge su carácter intervencionista, el oficial
de prueba puede tener en sus manos la autorización de actos de
gestión tan importantes como la posibilidad de fusión de la em-
presa, la venta de parte de su patrimonio, su disolución o liquida-
ción y ello con el solo fin de asegurar el pago de la multa (¡)621.
617
En estos casos los jueces pueden imponer como condiciones de prueba
[vid. op. et. loe. cit., p. 92, y § 8D2.4.(b) (4)] la prohibición de operaciones a las
empresas o someterlas a autorización. Entre estas prohibiciones puede figurar el
reparto de dividendos a los socios, contraer nuevas deudas, entrar en procesos de
fusión, disolución, liquidación, reorganización, solicitud de bancarrota, etc.
618
Standares for organizational probation, op. cit., pp. 81, 85 y concretamente en
el § 8D2.4(b)(l) de su propuesta.
6,9
Standards for organizational probation, op. cit., p. 90. En la propuesta de estos
autores las capacidades de investigación del oficial de prueba se transforman en
condiciones de prueba. Debido a la flexibilidad del modelo el juez podría así
someter a prueba a la empresa sin que necesariamente el oficial de prueba tuvie-
ra acceso a los locales o sin que tuviera que entregársele necesariamente toda
aquella documentación que pidiera. La propuesta presenta en este punto una
importante peculiaridad, pues permite modelos muy distintos de «oficial de prue-
ba» o curador, desde el pseudopolicial de las Guidelines o incluso de la propuesta
de SCHÜNEMANN, hasta uno más incisivo y proactivo en lo concerniente a las
medidas de organización que deben ser adoptadas, pasando por un oficial de
prueba que podría parecerse más a la figura de un asesor externo de la entidad.
620
Los detalles en el § 8D2.6 Procedures de la propuesta, donde se establece el
modo de actuar del oficial de prueba.
621
Por esta razón es difícil de entender que estos autores (op. ult. cit., p. 81)
§ 7. Las sanciones a imponer 295
No menos importante es, finalmente, que la propuesta se
ocupe de aspectos de «intendencia» tales como quién ha de
pagar al oficial de prueba —la empresa622— o qué calificación
profesional debe tener623.
Dentro de las propuestas teóricas es de reseñar igualmente la
medida de compliance program propuesta por Leonard Orland 624 . De
ella, por no abrumar con detalles prolijos, lo que interesa apuntar es
que, de un lado, se corresponde más con el modelo estructural que
las propuestas anteriores, pues aunque se prevén distintas sanciones
entre ellas la multa, se indica expresamente que los tribunales deben
dar prioridad al uso de sanciones que tengan como finalidad y efec-
to que el acusado cumpla con la ley en el futuro 625, y ésta es pre-
indiquen que su propuesta no contiene ningún tipo de interferencia en áreas legí-
timamente discrecionales dentro de la dirección de la empresa. Resulta además
interesante comprobar cómo en el § 8D2.4 (c) (op. cit., p. 93) de la propuesta se
opta por limitar negativamente los actos de intervención del oficial de prueba. Así
se indica que no puede despedir o cesar al personal de la entidad infringiendo el
derecho de voto de los accionistas, o imponer condiciones que carguen o cons-
triñan excesivamente operaciones legítimas de la empresa como inversiones, aper-
tura o clausura de plantas, instalaciones, cambios en los productos, despedir em-
pleados, etc. Obsérvese que aunque formuladas negativamente se trata de medidas
que sí que puede adoptar el oficial de prueba aunque sometidas al principio de
proporcionalidad. En este sentido, debe hacerse notar que una medida tan incisi-
va para la organización empresarial como es el cambio de directivos (removal qf
managers) aparece en otros ordenamientos, como singularmente el holandés, vid.
HEINE, Santions, op. cit., p. 247.
622
§ 8D2.4.(6) —op. ult. cit., p. 9 3 — . Esta solución me parece especialmente
acertada. Dado que el diseño de un programa de cumplimiento implica lógica-
mente costes económicos, siendo normal acudir a asesores externos —la denomi-
nada compliance industry—, no veo razón alguna para que la empresa infractora
deba beneficiarse con los servicios de un asesor gratuito, como sería el curador. A
otra solución en este punto quizás habría que llegar si la figura del curador fuese
más la de un inspector o policía de empresa.
623
Vid. el § 8D2.5 Special probation officers (op. ult. cit, pp. 96 ss.).
624
O R L A N D , Beyond Organizational Guildelines: Toward a Moder Federal Corpora-
te Criminal Code, «Washington University Law Quarterly», Vol. 17, 1993,
pp. 357 ss. (cito por la recopilación que hace el propio ORLAND, Corporate and
White Collar Crime, op. cit., pp. 227 ss.). La propuesta adopta bastantes de los posi-
cionamientos de la American Bar Association.
625
§ 4 Authorized Sentences (op. cit., p. 230).
296 Parte III. Modelos de organización y sanciones
cisamente la finalidad de la sanción de compliance programs que es
como el autor denomina a su propuesta de intervención judicial 626 .
Por otro lado es mucho más intervencionista a la hora de confor-
mar los poderes del juez. Aquí sí que el juez señala expresamente a
la empresa que debe «cesar o modificar prácticas o actividades espe-
cíficas que han hecho surgir el comportamiento». Prueba de su
carácter intervencionista es que sinceramente reconoce que el juez
a través de su compliance program sólo intervendrá en la menor medi-
da posible en las decisiones de carácter empresarial.
La orden del juez puede incluir la realización de una inves-
tigación interna para localizar los errores e incluso proponer un
cambio en los directivos de la empresa. Cuando existe peligro
de reincidencia, un peligro grave para la salud, la infracción haya
sido grave o exista claramente una mala organización el juez
puede someter a la empresa a supervisión judicial. Esta puede
llevarse a cabo por diversos mecanismos: a través de informes,
controles de auditoría, un special counsel, o el nombramiento de
un staff system distinto al consejo de administración.
El modelo estructural más radical se encarna en la propuesta de
cúratela que ha realizado Schünemann, la cual, sin embargo, a la
hora de conformar los poderes de intervención y control del cura-
dor es muchísimo más comedida y conservadora que todas las ante-
riores procedentes de Estados Unidos 627 . El objeto de la cúratela es,
en efecto, puramente preventivo. Lo que se demuestra en el presu-
puesto necesario para adoptar la medida, mucho más restringido que
en las propuestas anteriores y que recuerda aún más la lógica de las
medidas de seguridad: en la propuesta de Schünemann la cúratela
sólo se impone a aquellas empresas con una alta posibilidad de rein-
cidencia, debido a defectos de organización628. La radicalidad del
modelo se evidencia igualmente en que la cúratela es la única san-
626
§ 6 Compliance Programs (op. et. loe. ult. cit.).
627
Cfr. SCHÜNEMANN, Playóder, op. cit., pp. 141 ss., y Begrundung, op. cit.,
pp. 173 ss.
628
Cfr. SCHÜNEMANN, Playóder, op. cit., p. 174, y Begrundung, pp. 177 s.: «El fin
de la cúratela de la empresa consiste en supervisar si persisten las causas que han
llevado a la adopción de la cúratela», causa que consiste en el peligro de reitera-
ción delictiva.
§ 7. Las sanciones a imponer 297
ción posible. Existe sólo una vaga resonancia preventiva general, y es
que Schünemann combina esta medida con una suerte de sanción
de publicidad adversa en virtud de la cual la empresa debe aparecer
en el tráfico bajo la forma «bajo cúratela» 629. Aunque ciertamente un
modelo preventivo debiera llevar a aumentar los poderes del cura-
dor, la propuesta de Schünemann es extraordinariamente tímida, en
comparación con las anteriores: ni el juez ni el curador tienen capa-
cidad, por ejemplo, para proponer medidas de organización, ni tan
siquiera pueden rechazar las propuestas por la empresa630. Expresa-
mente se indica que no pueda tomar ninguna decisión empresarial.
El curador, no obstante, posee capacidades de inspección semejantes
a las que disponía el supervisor norteamericano 631 .
Especialmente encomiable es la regulación de aspectos nada
desdeñables como el nombramiento y cese del curador, su retri-
bución, su deber de secreto y que además contemple la posibi-
lidad de que actúe como medida cautelar en el proceso penal.
De gran importancia es asimismo que la cúratela, en los casos de
grupos de empresas pueda extenderse a otras empresas herma-
nas, filiales o incluso a la empresa madre632.
Los recorridos por el derecho comparado siempre suelen ser
tediosos, mas la paleta de medidas genuinamente estructurales no
estaría completa si no se mencionara la introducida por el legislador
italiano 633 . El art. 15 del Decreto legge 2001 regula la figura del
comisario judicial. Sus rasgos principales son, de un lado, lo enor-
memente cauteloso que ha sido el legislador para que el juez pue-
da nombrar al comisario 634 ; de hecho la supervisión judicial tiene
629
Cfr. SCHÜNEMANN, Begrundung, op. cit., p. 175.
630
Cfr. SCHÜNEMANN, Begrundung, op. cit., pp. 180 ss.
631
Cfr. SCHÜNEMANN, Begrundung, op. cit., p. 179.
632
Cfr. SCHÜNEMANN, Begrundung, op. cit., p. 178.
633
Vid., para más detalles, LOTTINI, II sistema sanzionatorio, en GARUTI (a cura
di), «Responsabilita degli enti», op. cit., pp. 158 ss.; Relazione, op. cit., p. 466; Rossi,
La sanzioni del ente, en «La responsabilita dell'ente», op. cit., pp. 83 ss.
634
La figura del comisario aparecerá contadas veces en la vida práctica, pues
se contempla como una medida sustitutiva a las sanciones interdictivas. Por ello, al
igual que ocurre con estas sanciones, tiene como presupuesto de aplicación bien
el peligro de reiteración delictiva o la existencia de graves carencias organizativas,
298
Parte III. Modelos de organización y sanciones
un carácter residual. De otro, sin embargo, llama la atención que
una vez nombrado sus competencias pueden ser bastante incisivas.
El comisario, cuyas funciones son determinadas por el juez, hace
algo más que supervisar. Se encarga de la adopción y actuación efi-
caz de los modelos de organización y control idóneos para prevenir
las infracciones. Su única limitación es que no puede realizar actos
de extraordinaria administración sin autorización judicial. El tercer
rasgo característico del supervisor judicial italiano es la combinación
con la confiscación como destino de las ganancias que la empresa
pueda obtener mediante la prosecución de su actividad.
El análisis comparado del curador o el supervisor judicial per-
miten hacer algunas consideraciones acerca del art. 129 del CP
español, donde se contiene una sanción estructural, cuando se
señala «la intervención de la empresa para salvaguardar los dere-
chos de los trabajadores». A la luz de cuanto se lleva visto es una
medida ciertamente osada. No se trata de un supervisor, ni de la
longa manu del juez, ni mucho menos de un «convidado de pie-
dra» como ocurre en la propuesta de Schünemann, sino de un
auténtico interventor. Alguien que va a tomar decisiones de
carácter empresarial, en lugar de los administradores, pues de otro
modo no se entendería cómo puede cumplir con el ambicioso
cometido de «salvaguardar los derechos de los trabajadores». En
virtud de esta conformación en realidad pienso que el legislador
de 1995 más que en una sanción estructural, quizás estaba pen-
que se presumen defacto si el autor ha sido una persona en posición apicale, y que
han de probarse cuando se trata de conductas realizadas por subordinados. Mas
con esto no basta. El comisario no puede nombrarse por el mero hecho de exis-
tir una «empresa peligrosa». Sólo resulta de aplicación a aquellas que prestan un
servicio público, cuya suspensión puede ocasionar un grave perjuicio o en aque-
llos casos en que la medida interdictiva, como consecuencia de sus devastadoras
consecuencias, puede poner en peligro los puestos de trabajo. Esta utilización tan
restrictiva no se compagina curiosamente con lo dispuesto en la ley de bases (leg-
ge delega) que dio lugar al D. Lgs., donde se preveía su aparición en todos aque-
llos casos en los que de la sanción interdictiva podían derivarse perjuicios para ter-
ceros. En general debe indicarse que la doctrina italiana se ha mostrado bastante
suspicaz en relación a esta medida, vid. con referencias Rossi, La sanzioni, op. cit.,
p. 86. El gobierno ademas entendió que impedir la imposición de sanciones inter-
dictivas por el mero hecho de que perjudicaran a terceros, supondría renunciar a
ellas casi siempre, vid. Relazione, op. cit., p. 464.
§ 7. Las sanciones a imponer 299
sando en empresas criminales viables (vgr., promotora urbanística
implicada en el blanqueo de capitales), es decir, con cierta activi-
dad legal, en las que para salvar los puestos de trabajo y no recu-
rrir a la disolución o la clausura del establecimiento era preciso
nombrar un interventor judicial. Fin de la medida no es o no sólo
reorganizar la empresa para que no se cometan hechos delictivos,
sino reflotarla o continuar con su gestión, cuando sus antiguos
administradores han sido absolutamente descalificados.
7.2.3. Sanciones interdictivas
La inhabilitación es una sanción con indudable buena prensa en
lo que se refiere al derecho penal económico individual. Sus méri-
tos, en relación sobre todo a la pena de multa, son de sobra conoci-
dos: posee un mayor carácter preventivo general intimidatorio, en
cuanto que el mal que infringe al autor individual no puede ser des-
plazado con tanta facilidad a la empresa, presta siempre a asumir el
importe de las multas de los empleados que actuaron a su favor.
Consigue igualmente mejores efectos preventivos generales positivos:
la inhabilitación supone necesariamente el cese del autor individual
y ello lanza el mensaje de que la comisión del delito no ha sido un
incidente más, semejante al pago de una tasa, en la vida de la empre-
sa. Por si esto fuera poco, la inhabilitación de paso tiene un claro
efecto innocuizador, pues aleja del mercado a aquellos profesionales
poco capaces de cuya actuación sólo cabe esperar la puesta en peli-
gro de bienes jurídicos, ya se derive el peligro de su tendencia delic-
tiva, ya fluya éste de su falta de aptitud profesional635.
La inhabilitación de la empresa debe tener, sin embargo, contor-
nos distintos en el derecho penal económico colectivo. Ello se
635
Vid., sobre lo anterior, M C D E R N O T T , Occupational Disquelification of Corpo-
rate Executives: an Innovative Condition of Probation, en «The Journal of Criminal
Law & Criminology»,Vol. 73, n.° 2,1982, pp. 604 ss., especialmente pp. 614 ss. N o
obstante, no faltan voces muy cualificadas en la doctrina que consideran que las
interdicciones profesionales, deben utilizarse como medidas excepcionales con
fines preferentemente preventivos especiales en relación sobre todo a autores mul-
lir reincidentes; éste es el caso de TIEDEMANN, Poder Económico y Delito, op. cit.,
p. 165. Esta orientación es la que, como veremos, prima en lo referente a la inha-
bilitación de personas jurídicas.
300
Parte III. Modelos de organización y sanciones
debe, sin duda, a que los posibles efectos preventivos generales que
puede desempañar, los genera a costa de unos daños colaterales — e l
conocido efecto de overspill— excesivos para terceros, esto es, para
los trabajadores, proveedores, acreedores e incluso para la propia
sociedad. A u n q u e es frecuente encontrar opiniones que enfocan la
inhabilitación c o m o una suerte de privación de libertad para perso-
nas jurídicas 6 3 6 , en cuanto que restringe su libertad de movimientos
en el mercado, lo cierto es que más allá de esta comparación el
debate es el relativo a su finalidad: si ésta ha de ser la preventiva
general o la innocuizadora con el fin de impedir que empresas peli-
grosas puedan seguir participando en el mercado. E n suma, nueva-
m e n t e en este caso nos encontramos ante el fenómen o de hibrida-
ción —¿penas o medidas de seguridad?— que caracteriza a las
sanciones aplicables contra personas jurídicas.
Esta alternativa n o p u e d e resolverse sin atender a la distinta
tipología de sanciones interdictivas.Y es que, en efecto, es posible
encontrar dos grandes grupos: aquel d o n d e la interdicción se refie-
re a una actividad o derecho m u y concreto, pero que p e r m i t e a la
empresa seguir con su actividad, y el más genérico d o n d e lo que
se veta es precisamente a la entidad que pueda desarrollar la acti-
vidad que hasta ahora venía realizando o una parte m u y sustancial
de la misma.
Las medidas de interdicción específicas son muy variadas. En
un análisis somero de derecho comparado podrían enumerarse:
636
En la jurisprudencia norteamericana la interdicción se ha asimilado a la
«prisión» de la empresa, porque metafóricamente supone la restricción de la liber-
tad. Al ser utilizada por los tribunales norteamericanos, como sanción que puede
imponerse dentro del régimen de prueba, se ha hecho notar frecuentemente que:
«El corporate imprisontnent, a diferencia de la multa, prevé contraanálisis de costes y
beneficios que económicamente justifican la fijación de precios. Los dirigentes de
la sociedad deben saber que si son descubiertos, la corporación tiene más que per-
der que ganar», US v. Alleghny Bottling Co. 695, F. Supp. 856 (1988). Vid. esta
decisión en HEINE, Sanctions, op. cit., p. 246.
También en Italia aunque la regulación acerca más a las sanciones interdicti-
vas a las medidas de seguridad que a las penas, el legislador en la Relazione, op. cit.,
p. 461, ha invocado razones de prevención general, lo que no le impide a conti-
nuación señalar {op. ult. cit., p. 462): «la disciplina establecida para las sanciones
interdictivas se plasma en términos particularmente preventivos especiales».
301
§7. Las sanciones a imponer
• La interdicción de participar en subastas y concursos
públicos o ele contratar con la administración, que figura tanto
en Italia [art. 9.2.c) del D. Lgs. n.° 231], en Francia (art. 1 3 1 -
39.5 del CP) o en España (art. 262.1 Q .
• La prohibición de captar ahorro público (art. 131-36.6. a
del Código penal francés); interdicción que abarca tanto a la
posibilidad de solicitar inversiones — p o r ejemplo, a través de la
emisión de obligaciones de empresa—, de actuar en bolsa o de
utilizar cualquier tipo de publicidad para la captación de ahorro.
• La prohibición de recibir subvenciones y ayudas públicas o
la revocación de las ya existentes, medida que se conoce en el
D. Lgs. n.° 231 [art. 9.2.d)], en el derecho español y que ha sido
impulsada por el derecho comunitario en el ámbito de la pro-
tección de los intereses financieros637.
• La prohibición de emitir cheques o utilizar tarjetas de cré-
dito (art. 131-39 del Código penal francés) 638 .
• La revocación o suspensión de autorizaciones, licencias o
concesiones que han sido funcionales a la comisión del delito
[D. Lgs. n.° 231 —art. 9.2.d)—].
Existe una tendencia a incrementar el c o m p o n e n t e preventivo
general en las sanciones interdictivas específicas, referentes a activi-
dades m u y concretas, y a resaltar el peso de la innocuización en la
prohibición genérica de la actividad. El indicio más consistente del
peso de la intimidación en el diseño de la sanción es su automati-
cidad. E n este sentido, el margen de maniobra que se deja al j u e z
637
El entendimiento de esta interdicción en el derecho comunitario muestra
con extraordinaria claridad la dualidad de fines innocuizadores y preventivos ge-
nerales de la medida. Así, mientras que la Comisión negó durante algún tiempo
que la interdicción tuvieran carácter de sanción, en cuanto que se trataba de una
medida administrativa con fines profilácticos, destinada a proteger a la administra-
ción de aquellos operadores que por haber realizado irregularidades, resultaban
poco de fiar, algunos Estados subrayaban su carácter aflicitivo y su naturaleza de
sanción. El Reglamento 2988/95, de protección de los intereses financieros, optó
por catalogarlas como sanción, lo que si bien puso fin a la polémica desde el pun-
to de vista de cuál era el régimen jurídico a aplicar, no empece a que sus funcio-
nes puedan seguir siendo ambivalentes.
638
Vid. Di MAGLIE, Etica, op. cit., p. 220.
302 Parte III. Modelos de organización y sanciones
en la imposición de una sanción interdictiva específica suele ser
bastante menor que a medida que ésta afecta a la actividad de la
empresa en su conjunto, donde siempre tiene que evaluar y argu-
mentar con más detenimiento tanto la duración de la medida, den-
tro del margen temporal que le permite la ley, como su necesidad
en concreto, habida cuenta de la peligrosidad de la empresa. Por
expresarlo de un modo gráfico: existe una línea continua, en la que
en uno de sus extremos se situarían las interdicciones claramente
retributivas y preventivas generales, que miran al hecho realizado, y
en el otro se situaría la interdicción que opera como una medida de
seguridad, con un diseño de la medida que mira a la peligrosidad de
la empresa, en relación a la cual operará el principio de proporcio-
nalidad, restringiendo tanto el tiempo de duración como la grave-
dad de la medida, al mínimo indispensable para conjurar el estado
peligroso colectivo.
He aquí algunos ejemplos que vienen a ilustrar lo anterior.
El diseño de las sanciones interdictivas en el D. Lgs. italiano
se aproxima al extremo de la línea en el que se sitúa la inter-
dicción como medida de seguridad. Ello se evidencia en las
condiciones de aplicación (art. 13). Las sanciones interdictivas
previstas en el art. 9 del D. Leg. únicamente puede adoptarse, en
los casos previstos por la ley, y siempre que se produzca además
alguna de estas condiciones: (a) que la empresa sea reincidente,
(b) que el delito haya sido cometido por un superior, lo que se
interpreta como un símbolo inequívoco de peligrosidad639,
(c) si, de ser el autor un subordinado, la comisión del delito ha
sido favorecida por defectos en la organización. Es cierto que,
como condiciones negativas, también se hace referencia a la gra-
vedad del delito o a que éste no haya buscado prevalentemente
el beneficio de la empresa. En ello puede verse ciertamente una
unión no con la peligrosidad de la empresa, sino con la grave-
dad del hecho. Mas ello no empece a su orientación marcada-
mente preventiva especial. También las medidas de seguridad en
el ordenamiento español encuentran límites en el grado de
injusto del delito cometido {vid. art. 6 del CP). Igualmente abo-
na su vocación preventiva el hecho de que la sanción interdicti-
va sea compatible con la imposición de multas. Que ambas reac-
Relazione, op. cit., p. 462.
§ 7. Las sanciones a imponer 303
ciones no se^ consideren desproporcionadas, sólo se explica por
los distintos fines que persiguen. Obedece también a una lógica
de peligrosidad, la regulación de la interdicción definitiva, no
temporal, que se contiene en el art. 16, como muestra el que la
condición de aplicación sea la multirreincidencia de la empresa640.
Un dato más de la primacía de la prevención especial, frente a la
retribución o la intimidación, es el carácter subsidiario que tiene
la aplicación de la sanción más grave, la de interdicción del ejer-
cicio de la actividad o que se solicite del juez que, a ser posible,
la interdicción se refiera sólo al sector de la empresa donde se ha
realizado la actividad delictiva641. Dentro de la regulación italiana,
el único dato que las distancia de las medidas de seguridad es que,
constatadas las condiciones de aplicación, el juez debe aplicarlas
inexorablemente. Sólo en el caso de la interdicción definitiva se le
concede un margen de discrecionalidad642.
Un segundo ejemplo de interdicción-medida de seguridad,
lo ofrece sin lugar a dudas el art. 129.3 del CP español. Donde
la orientación de todas las sanciones es claramente preventiva:
«las consecuencias accesorias estarán orientadas a prevenir la
continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma».
Su objetivo es innocuizador643. Frente a esta conformación, y
continuando con el símil de la línea al que antes me refería, sin
duda alguna, mucho más cercana a las penas y con finalidad pre-
ventiva general, resulta la sanción interdictiva prevista en el
art. 262.1 del CP español que obliga al juez («se impondrá») a
imponer la medida consistente en la prohibición de contratar
con las administraciones públicas.
En derecho norteamericano, donde las interdicciones for-
man parte del régimen de prueba, tienen también un marcado
carácter innocuizador. Su única finalidad reside en impedir nue-
vos hechos delictivos en la empresa. Dentro de esta orientación
640
Cfr. Relazione, op. cit., pp. 466 ss.
641
Cfr. Relazione, op. cit., p. 463. Esta orientación se plasma positivamente en
el art. 14.1, en donde de forma más comedida que en el art. 262 del CP, se ofre-
ce la posibilidad de que la interdicción de contratar con la administración se res-
trinja a determinados contrarios o sectores de la administración.
642
Cfr. Relazione, op. cit., p. 467.
643
Vid. con ulteriores referencias ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas,
op. cit., pp. 123 ss.; GUARDIOLA LAGO, Responsabilidad penal de las personas jurídicas,
op. cit., pp. 131 ss.
304 Parte III. Modelos de organización y sanciones
general, el juez tiene libertad para establecer el tipo de interdic-
ción, limitado únicamente por la prohibición de suprimir en su
conjunto la actividad de la empresa644.
Aparte de este carácter mixto entre pena y medida de segu-
ridad, existen otras dos variantes más que dificultan el estudio
de las interdicciones. La primera es que actúan tanto como
pena, como medida cautelar en el proceso penal645; la segunda
es que las interdicciones penales, y esto ocurre también en el
derecho penal individual, se corresponden con medidas similares
que adoptan las administraciones públicas. Así, es posible que la
prohibición de realizar una actividad pueda aparecer como san-
ción penal, pero también puede ser normal que entre las condi-
ciones a las que el derecho administrativo somete la realización
de una determinada actividad, se encuentra la no comisión de
determinados hechos delictivos646.
7.2.4. Publicidad
En los años 70 la doctrina norteamericana descubre el efecto
preventivo general de la sanciones difamantes en la delincuencia de
cuello blanco, y la propone como una pena alternativa a la pena de
multa o a la prisión 647 . El temor al desprestigio social de la «pena
644
Cfr. GRUÑES, Beyond Fines, op. cit., pp. 311 ss.
645
Para el derecho español, ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas, op. cit.,
pp. 118 ss.; para el derecho italiano, PERONI, II sistema delle cautele, en GARUTI,
«Responsabilita degli enti», op. cit., pp. 243 ss.
646
Cfr. HEINE, Sanctions, op. cit., p. 247. Esta diversa morfología también se
encuentra en el derecho norteamericano, donde la doctrina, adopta una clasificación
que nos puede ser de utilidad para el estudio de las interdicciones: a) interdicción
como medida civil —por ejemplo, en procesos contra administradores— o, entre
nosotros en caso de concursos (quiebras) o administrativa, b) interdicción como
medida administrativa que se adopta tras una condena penal, c) interdicción como
una medida que pertenece al derecho del trabajo, d) interdicción como medida
penal; vid. M C D E R M O T T , Occupational Disquelification, op. cit., pp. 622 ss.
647
El debate acerca de la publicidad como sanción nace con la propuesta de
la Broum Commission encargada de la reforma del Derecho federal, que en 1970
propuso la publicidad como sanción a aplicar a las corporaciones. Desde este pri-
mer diseño, y es algo que después veremos en la actual regulación norteamericana,
la publicidad se utiliza especialmente para informar de la condena a los afectados
§ 7. Las sanciones a imponer 305
de banquillo» erg tanto o más temido que otras sanciones648. De
aquí era fácil dar el salto a su utilización como sanción contra las
corporaciones. La publicidad negativa altera el good unll de las
empresas, lo que puede afectar a sus ventas en la era del consumer
activism, e incluso retraer a posibles socios o afectar a los contratos
de la empresa649. La utilidad de la publicidad como medio de con-
trol social resulta incuestionable. El salto se vio igualmente facilita-
do porque desde el punto de vista constitucional la difamación de
la empresa no es equiparable con la de una persona física. E inclu-
so, desde la teoría del poder, la publicidad encuentra legitimidad
como un medio preventivo frente a su abuso 650 .
Frente a la publicidad como pena, ha de señalarse que la dis-
cusión sobre las reputational penalities en el círculo de autores
por el delito, desechándose la publicidad difamante por lo inapropiado desde el
punto de vista de los valores democráticos de utilizar este tipo de publicidad.
En la literatura jurídica es de obligada referencia la importante monografía de
FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity on Corporate Offenders, State University
of New York Press, 1983, especialmente pp. 285 ss.Ya antes, FISSE, The Use of Pu-
blicity as a Criminal Sanction Against Business Corporations, en «Melbourne Univer-
sity Law Rev.», 1971, pp. 107 ss., había propuesto que el gobierno editara un
periódico en el que publicara las sanciones contra personas jurídicas.
En la doctrina europea la sanción de publicidad apenas si ha recibido atención,
probablemente porque como advertía hace años TIEDEMANN, recuerda bastante a las
penas difamantes de la Edad Media, superadas sólo totalmente con la Ilustración, vid.
TIEDEMANN, Poder económico y delito, p. 166. Vid., no obstante, últimamente el traba-
j o de ENGELEN, Can Reputational Damage Restrict Begal Insider Trading?, «European
Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice»,Vol. 11/3, 2003, p. 253, que
propone la utilización de sanciones interdictivas y difamatorias, en consonancia con
lo dispuesto en la nueva Directiva sobre insider trading y abuso de mercado, cuyo
art. 14.3 recoge expresamente como sanción la publicación de la• sentencia.
648
Vid. FEELEY, The Process is the Punishment, London, Russel Foundation,
1990.
649
Vid. FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity, op. cit., pp. 248 ss.
650
Vid., no obstante, FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity, op. cit., p. 247,
quienes señalan además que mientras que la publicidad en delincuentes comunes
produce efectos estigmatizadores nada deseables, en el caso de delincuentes eco-
nómicos y corporaciones crea en ellos la necesidad de defender su estatus y repu-
tación, lo que sólo trae beneficios desde el punto de vista de una democracia par-
ticipativa y saludable, en la cual los poderosos deben, como contrapartida al poder
que ostentan, hacer frente a las acusaciones de abuso de ese poder.
306 Parte III. Modelos de organización y sanciones
pertenecientes al Law & Economics tienen un significado distin-
to. N o se trata tanto de mostrar las virtudes de la publicidad
como sanción, sino de demostrar que existen determinados deli-
tos, concretamente aquellos cuyas víctimas son los consumido-
res, acreedores o trabajadores (related party crimes), cuyo coste
económico para las empresas que los cometen es mayor, debido
a la publicidad negativa que supone para ellas. Esta pena de
mercado se debe a que los consumidores o cualquier otra per-
sona relacionada con la corporación la castiga dejando de com-
prar sus productos. A partir de esta constatación, la propuesta de
política legislativa es que en el cálculo de la sanción óptima
debe tenerse en cuenta ya este daño colateral, lo que justificaría
un descenso en los niveles punitivos de los delitos que generan
una pérdida de reputación. C o n ello se evitan los indeseables
efectos económicos que para los autores de Chicago ocasiona el
exceso de prevención general 651 .
La confianza en esta sanción ha sido tan notoria que los partida-
rios del structural model, aunque reconociendo sus limitaciones han
abogado por utilizarla con mucha mayor profusión. Sus ventajas son
notables: aparte de sus demostrados efectos intimidadores; reduce
considerablemente los daños colaterales que lleva aparejada la i m p o -
sición de sanciones pecuniarias; aporta u n mayor grado de flexibilidad
al reducido cuadro de sanciones posibles contra personas jurídicas; o
incrementa la confianza en la validez de la n o r m a c o m o modelo de
comportamiento, por su mayor fuerza comunicativa 6 5 2 .
La publicidad pued e adoptar tres tipologías bien diferentes. La
primera, la más clásica, y cercana a la pena difamatoria, la entiende
c o m o una simple publicación del contenido, de t o d o o parte de la
sentencia, en u n m e d io de comunicación (adverse publicity order). La
segunda forma es la publicity order u order of notice to victime. Se trata
de una publicidad restringida a las víctimas o afectados p o r el deli-
651
El trabajo más importante en esta dirección es el de KARPOFF/LOTT, The
Reputational Penalty Firms Bear from Committing Criminal Fraud, «Journal of Law
and Economics», Vol. 36, 1993, pp. 757 ss.; cuyos resultados han sido corrobora-
dos empíricamente por ALEXANDER, On the Nature of the Reputational Penalty for
Corporate Crime: Evidence, «Journal of Law and Economics», Vol. 42, 1999,
pp. 489 ss.
652
Cfr. COFFEE, No Soul to Damn, op. cit., pp. 211 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 307
to, con el fin de facilitar la reparación 6 5 3 . U n a tercera forma de
entender la publicidad sería utilizarla c o m o forma de dar cuenta de
los fallos de organización que ha tenido la empresa y, a la vez, p o n e r
de manifiesto fallos de gestión individuales, cometidos por los
directivos, que n o han llegado a tener relevancia penal.
U n modelo de sanción de publicidad escorado hacia la difa-
mación y la prevención general es la sanción de reconocimien-
to —acknowledgment santion— propuesta por Orland, cuyo obje-
tivo es «promover el cumplimiento futuro con la ley, informar al
público de las circunstancias que han dado lugar a que la cor-
poración realice el comportamiento delictivo y actuar de mane-
ra intimidatoria tanto para la propia corporación como para ter-
ceros». N o obstante, incluso en este modelo, la publicidad puede
tener como destinatarios no el público en general, sino a un
grupo determinado de personas 654 . En el derecho penal español,
donde la publicación de la sentencia no es desconocida en el
derecho penal individual (art. 288), ésta cumple también efectos
ulteriores a los preventivos generales derivados de la propia difa-
mación, pues también su objetivo es advertir a los consumidores
de la falsedad de un determinado producto.
U n o de los objetivos de la sanción de reconocimiento (ack-
nowledgment santion) —informar de las causas que han llevado a
la comisión del delito— constituye el punto neurálgico de la
propuesta de Coffee, a la que se acercan también Fisse y Braith-
waite 655 . En este caso la publicidad trata de aprovechar las siner-
gias de los procesos disciplinarios que la empresa ha de poner
tras la realización de un comportamiento delictivo. El modelo
proviene del caso Gulf Oil, donde la SEC, tras un escándalo de
corrupción, condenó a la empresa a realizar una investigación
interna, a cargo de una persona independiente, que después
había de ser publicada dando cuenta de los fallos y errores que
653
Vid. esta distinción ya en FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity,
op. cit., p. 287.
654
Cfr. ORLAND, Beyond Organizational Guidelines, op. cit., p. 230, cuya pro-
puesta se deriva de la American Bar Association Standards, Sentencing Alternatives and
Procedures § 18-3.18. 3ed. 1993.
655
COFFEE, NO Soul to Damn, op. cit., p. 211; FISSE/BRAITHWAITE; The Impact
of Publicity, op. cit., pp. 303 ss.
308 Parte III. Modelos de organización y sanciones
llevaron a la comisión del delito. Este tipo de sanción sería reco-
mendable cuando, por ejemplo, en el proceso no se ha logrado
establecer la responsabilidad penal de ninguna persona indivi-
dual relevante dentro de la estructura de la empresa, pero todo
indica en que la gestión interna ha sido pésima o han existido
en ella graves errores. Este informe actuaría como pena difa-
mante para la entidad, pero también para sus directivos que, pese
a haber sido absueltos de toda responsabilidad, como gestores no
saldrían precisamente bien parados656.
Frente a estas propuestas, en el derecho positivo norteameri-
cano la publicidad cumple, a través de la orden de reparación a
las víctimas (notice to crime victims)657, fines que tienen que ver
principalmente con facilitar la reparación. Los destinatarios de la
publicación son las víctimas a las que se las informa de cómo
deben ejercitar sus derechos u obtener la reparación, además de
darles noticia del contenido de la sentencia. Es por ello espe-
cialmente idónea en delitos contra los consumidores o de vícti-
mas difusas en los que éstas pueden no haberse percibido de su
carácter. Este tipo de medida rehuye todo carácter preventivo
general, como prueba el hecho de que el juez puede ordenar
que la noticia se dirija expresamente al domicilio de la víctima,
y que además se establezca un límite relativo a los costes de esta
medida que no debe superar los 20.000 $.
Pese a su bondad y las múltiples funciones que puede desem-
peñar, la publicación plantea algunos problemas considerables.
Intentaré resumirlos 658 . Para afectar a la imagen de una empresa
habría que encontrar un tipo de publicación que tuviera un
impacto semejante al de un anuncio publicitario. Es más que
dudoso que la simple publicación de la sentencia, dotada de un
lenguaje incomprensible para el ciudadano medio, en un medio tan
poco atractivo como un diario oficial consiga un efecto difamato-
656
Este deslizamiento de la sanción de publicidad de la empresa a los mana-
gen resulta esencial, en aras a la efectividad de la sanción, para COFFEE, NO Soul to
Damn, op. cit., p. 212.
657
Regulada en el 18 U S . C . § 2333, vid. fundamentalmente GRUNER, Beyond
Fines, op. cit., pp. 295 ss.
658
Vid., en lo que sigue, COFFEE, No Soul to Damm, op. cit., pp. 212 ss.; Fis-
SE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity, op. cit., pp. 288 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 309
rio considerable, sobre todo si se tiene presente la complejidad de
los delitos económicos. En este sentido, se arguye que la publicidad
informal, realizada por los medios de comunicación, pueda ser más
eficaz y temida que la publicación posterior de la sentencia. Y es
que, entre otras cosas, el Estado a diferencia de los medios de co-
municación no puede valerse de cualquier tipo de lenguaje. Sería
difícil entender, por ejemplo, la publicación de una sentencia con
el formato informativo de un «escándalo» periodístico. Igualmente
debe tenerse presente que la capacidad de impactar depende en
gran medida del tipo de delito cometido: mientras que es relativa-
mente sencillo que casos de delitos ecológicos o contra los consu-
midores, sobre todo si hay víctimas, originen un gran interés e
impacto, no es tan fácil que ello ocurra con infracciones que tute-
lan intereses más espiritualizados (mala quia prohibitia), como el insi-
der trading, la falsedad en los balances, determinados delitos societa-
rios o contra la Hacienda pública.
Ninguna de estas objeciones resultan desde luego definitivas659,
pero mucho menos lo son si además la publicación se conforma
como publicidad hacia las víctimas del delito y orientada a facilitar
la reparación. Tanto desde este objetivo, como desde el punto de
vista de los fines de la pena creo que un catálogo de sanciones con-
tra personas jurídicas no debería prescindir de la orden de comuni-
cación a las víctimas, al lado en su caso de la publicidad adversa que
debería aparecer de un modo algo más excepcional, en relación a
algunos tipos de delitos y eligiendo selectivamente a sus destinata-
rios, que no tienen por qué ser siempre y en todo caso el gran
público. Un uso excesivo de la sanción de publicidad adversa, lleva-
ría a una saturación de los canales de comunicación, que la haría
perder impacto 660 .
659
Vid. sobre todo los comentarios de FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of
Publicity, op. cit., pp. 290 ss. en relación a las mismas.
660
Cfr. FISSE/BRAITHWAITE, The Impact of Publicity, op. cit., p. 294, también son
de interés en orden a fundamentar la excepcionalidad de la medida, las siguientes
observaciones (p. 307): «A denunciatory publicity order would normally be appro-
priate only in the event of an inadequate corporate reaction, such as refusing to
undertake satisfactory internal disciplinary action or failing to rectify poor stan-
dard operating procedures. Where adverse publicity help in reserve in this way,
corporations would be given the chance to indícate what they have done to
achieve satisfactory compliance».
310 Parte III. Modelos de organización y sanciones
7.2.5. Reparación
La reparación, enmarcada dentro de la responsabilidad civil, ha
sido la única consecuencia jurídica del delito que en los ordena-
mientos europeos se ha impuesto tradicionalmente a las personas
jurídicas. Aunque su catalogación como sanción aflictiva pueda ser
discutible, lo cierto es que al igual que ocurrió en el derecho penal
individual, donde a través del Proyecto alternativo de reparación fue
elevada a la categoría de sanción661, también en lo tocante a la res-
ponsabilidad colectiva se han difuminado los límites y suele hablar-
se de ella como un integrante más de la paleta de sanciones que
debe tener en su mano el juez penal.
Esta textura de la reparación se aprecia con especial claridad
si se atiende a sus orígenes, donde fue utilizada en la práctica
judicial norteamericana como alternativa a la pena de multa.
Concretamente a partir de los años 70 del pasado siglo, algunos
jueces, dentro de la aplicación del régimen de prueba a las per-
sonas jurídicas, imponen medidas como el donar determinadas
cantidades a entidades benéficas o la realización de trabajos en
beneficio de la comunidad como una suerte de sustitutivo de la
reparación cuando las víctimas no se habían podido identificar,
o era imposible, debido a la incapacidad de pago de la empresa,
que éstas obtuvieran algún tipo de reparación. El delito ecológi-
co es probablemente el prototipo de delito que implica las
medidas de reparación. Lógicamente a este ensayo subyace nue-
vamente la desconfianza hacia la pena de multa, y el efecto de
nullification. Este tipo de donativos suponían una pérdida, pero al
mismo tiempo podían interpretarse también como un gasto en
publicidad que compensaba, de algún modo, la mala imagen que
la empresa pudiera tener tras la comisión del delito662.
Existen algunos contornos de la reparación, en el derecho com-
parado, que resultan de especial interés, pensando en una futura
661
Cfr. Neue wege der wiedergutmachung im strqfrecht: Intemationales Strafrechtlicht-
«Kriminologisches Kolloquim in Freiburg i. Br.», 1990.
662
Vid. C O F F E E / G R U N E R / S T O N E , Standards for organizational probation, op. cit.,
p. 87.
§ 7. Las sanciones a imponer 311
regulación. Como-parte esencial de la culpabilidad reactiva, la repa-
ración voluntaria y pronta por parte de la empresa debe tener efec-
tos sobre las sanciones aflictivas. En Italia el legislador ha previsto,
por ejemplo, que cuando el ente ha reparado íntegramente el daño
no pueden imponerse las temidas sanciones interdictivas (art. 17).
Lo que es tanto como decir que la reparación significa una presun-
ción de iure de que la empresa ha dejado de ser peligrosa. La repa-
ración del daño supone igualmente una reducción de extraordina-
ria importancia (de un tercio, a la mitad) en la pena de multa
(art. 12) 663 .
Mayor originalidad existe en la regulación norteamericana 664 .
Donde debe destacarse el complejo sancionador que pueden formar
la reparación, la prueba, los trabajos en beneficio de la comunidad
y la publicidad. Y es que estas tres sanciones pueden ponerse al ser-
vicio de la reparación del hecho. La publicidad a través de las ya
conocidas notice to crime victims; los trabajos en beneficio de la
comunidad con el fin de que sea la propia empresa la que lleve a
cabo la reparación, lo que se recomienda especialmente en aquellos
supuestos en los que la empresa, por sus especiales capacidades tec-
nológicas, es la mejor situada para llevar a cabo la reparación; y la
prueba con el fin de permitir al juez controlar que la empresa cum-
ple adecuadamente tanto con el pago de la responsabilidad civil
como, en su caso, con la reparación del daño a través de los traba-
jos en beneficio de la comunidad.
Aunque con afán simplificador menciono la reparación
como si fuera una medida unitaria, en realidad bajo el nombre
de reparación se engloban cuatro tipos de medidas distintas que
el juez puede imponer: (a) el pago de una determinada cantidad
de dinero a las víctimas (deferred restitution), (b) reparación del
daño que implica no sólo reparar el daño causado por el delito
strictu sensu, sino también medidas tendentes a reparar daños
derivados que puedan aparecer en el futuro. Así, por ejemplo, es
posible que el juez ordene la creación de un fondo fiduciario,
663
Vid. LOTTINI, // sistema sanzionatario, op. cit., pp. 149 s.
664
Donde aparte de las Guidelines resulta esencial la Victim and Witness Protec-
tion Act of Í982. En lo que sigue vid. principalmente el trabajo de GRUNER,
Beyond Fines, op. cit., pp. 267 ss.
312 Parte III. Modelos de organización y sanciones
con el fin de reparar a posibles futuras víctimas (remedial order).
(c) En este sentido los trabajos en beneficio de la comunidad no
son sino un tipo especial en que se arbitra la reparación del
daño, de ahí que autores como Gruner señalen que en las direc-
trices esta medida debe estar desprovista de cualquier connota-
ción preventiva general 665 , (d) Dentro de la restauración, final-
mente, el juez puede decidir adoptar, como una cuarta medida
la notice to crime victims. C o m o puede apreciarse, lo que en reali-
dad conforma las Guidelines son un conjunto de instrumentos
que el juez puede utilizar con el fin de propiciar la reparación
del daño. Estas cuatro medidas se ven a su vez completadas por
la posibilidad de someter la empresa a supervisión judicial, san-
ción a través de la cual lo que el juez busca esencialmente es
que la reparación se ejecute correctamente.
A la hora de regular la reparación, u n aspecto de gran i m p o r -
tancia y que debe estar, según creo, presente en toda regulación
m o d e r n a es la necesidad de ponderar entre la capacidad de pago, la
supervivencia de la empresa y la reparación. D e acuerdo con la tra-
dición europea, el pago de responsabilidades civiles derivadas del
delito se concibe c o m o una suerte de fin absoluto, cimentada c o m o
cualquier otro tipo de obligación civil en el art. 2.111 C C ; esto es,
en la necesidad de hacer frente al derecho de crédito con todos los
bienes presentes y futuros. Este entendimiento de la responsabilidad
civil supone sacrificar cualquier otro interés al resarcimiento de la
víctima. Quizás en atención a la solera y tradición de esta valora-
ción, resulta sorprendente la regulación de la reparación en los Esta-
dos Unidos, pues en ella la reparación n o aparece c o m o u n fin
absoluto, cediendo en ocasiones ante determinados intereses c o m o
singularmente el m a n t e n i m i e n to de la empresa o el b u e n fin del
proceso penal.
Empezando por esto último. Aunque, al igual que ocurre en
el proceso penal español, responsabilidad penal y civil van uni-
das, las Guidelines permiten prescindir de la responsabilidad civil
si se prevé que ello va a complicar y alargar necesariamente el
proceso penal. N o hace falta ni subrayar el carácter puramente
pragmático de esta medida. N o menos realistas son reglas como
GRUNER, Beyond Fines, op. cit., p. 294.
§ 7. Las sanciones a imponer 313
la posibilidad de aplazar el pago de la responsabilidad civil o
establecer su pago a plazos, para lo cual es especialmente útil el
régimen de prueba. Esta regla que se aplica cuando el deudor es
una persona jurídica, permite, de un lado, no perjudicar despro-
porcionadamente a accionistas, trabajadores o acreedores de la
entidad, pero también resulta interesante para la víctima. A dife-
rencia de lo que ocurre en el ordenamiento español, donde la
víctima debe convertirse en un gendarme perpetuo de la situa-
ción económica del responsable civil, con el fin de detectar
cualquier posible incremento patrimonial, la posibilidad de apla-
zar el pago o permitir su fraccionamiento en cuotas anudada a
la aparición de un supervisor judicial, con poder para inspeccio-
nar y conocer el patrimonio, a la vez que es más realista descar-
ga a la víctima de una labor que corresponde realizar a los
poderes públicos.
La existencia de una ponderación entre intereses de la vícti-
ma y del responsable civil permite, en tercer lugar, establecer un
límite al m o n t o de las indemnizaciones a pagar. Lo que implica
que la indemnización puede variar atendiendo al tamaño de la
empresa y a su capacidad de pago.
A esta misma preocupación responde igualmente lo dispues-
to en el § 8C2.2, a tenor del cual: «Cuando se puede compro-
bar claramente que la organización no puede pagar, y tampoco
es probable que pueda (ni siquiera con un calendario de pagos
fraccionados), la indemnización exigida conforme al § 8B1.1
(Restitución-Organizaciones), no es necesario proceder a una
determinación de la directriz de la multa-marco debido a que, a
tenor del § 8 C3.3(a), no se impondrá ninguna multa». Pese a su
similitud con el art. 126 del C P español, en relación a las per-
sonas físicas obsérvese que la opción del texto norteamericano
es más generosa. El impago de la multa trae consigo la imposi-
ción del arresto sustitutorio, mientras que aquí no se establece
ningún tipo de sanción alternativa. Esta regulación es expresión
de la idea de just desert, como fin de la pena, que aunque a gran-
des líneas suele identificarse con retribución, incluye también la
reparación a la víctima como fin prioritario de la pena 666 .
Vid. Di MAGLIE, Etica, op. cit., pp. 85 s.
314 Parte III. Modelos de organización y sanciones
7.2.6. Trabajos en beneficio de la comunidad
Ya se ha dicho que los trabajos en beneficio de la comunidad
son alumbrados en el mismo momento que la reparación, por ello
lógicamente son también hijos del mismo aire innovador que sacu-
dió al corporate crime en la época post watergate en los EEUU. Imbui-
dos de este espíritu algunos jueces aprovechando los espacios abier-
tos del régimen de prueba, el margen de discrecionalidad existente
en la determinación de la pena o el principio de oportunidad pro-
cesal comenzaron a establecer sanciones consistentes en aportar
cantidades a entidades benéficas o crear centros de investigación.
Esta creatividad judicial, que recibió incluso las duras reprimendas
de un editorial del New York Times, fue recogida por el prelegislador
australiano, quien a principio de los ochenta propuso una completa
regulación que aún hoy es la más detallada.
En este marco Brent Fisse publicó un conocido trabajo que aún
hoy puede considerarse como el principal alegato en pos de la
introducción de los trabajos en beneficio de la comunidad como
sanción independiente contra personas jurídicas y no vinculada al
régimen de prueba 667 . En lo que conozco, no obstante, ningún
ordenamiento jurídico contempla esta posibilidad, siendo el régi-
men más avanzado el que acaba de estudiarse en las Directrices en
el marco de la reparación. Quizás en ello influya el que es una san-
ción muy costosa de ejecutar y de supervisar.
Los trabajos en beneficio de la comunidad constituyen una
sanción estructural que busca, de un lado, evitar los defectos,
que ya nos son conocidos, de la multa y, de otro, incrementar las
posibilidades preventivas generales y retributivas de este modelo,
mermadas si la sanción reina se reduce a un régimen de prueba
de orientación rehabilitadora. Mas su rasgo más sobresaliente es
su capacidad para combinar los efectos negativos que tiene el
coste de la sanción sobre la empresa, con la posibilidad de que
el trabajo realizado sirva al mismo tiempo de publicidad positi-
667
FlSSE, Community Service as a Sanction Against Corporation, «Wisconsin Law
Rev.», 1981, pp. 1007 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 315
va de la empresa que incremente el good uHll. Esta posibilidad
evita lógicamente las críticas del ouerspill o la nullification.
Además de cuanto se acaba de indicar, destaca frente a la
multa su mayor capacidad para incitar a la autoorganización, y
su posible conexión con los sistemas disciplinarios internos. Las
personas físicas responsables de la infracción, no sólo en el sen-
tido estrictamente penal, podrían ser las encargadas de ejecutar-
los. Con ello se evitan los daños colaterales de la multa y su
conocida ineficacia para afectar a los sujetos verdaderamente res-
ponsables. Indudablemente la mayor implicación de la empresa
en la reparación del daño puede ser beneficiosa con el fin de
cambiar actitudes dentro de la empresa. También se señala su
mayor aptitud para cumplir con fines retributivos o preventivos
generales positivos. Mientras que la multa no hace sino poner
un precio al delito, el valor simbólico de los trabajos en benefi-
cio de la comunidad resulta mayor668.
7.2.7. Disolución, cierre definitivo de la empresa y desús locales
La disolución de la empresa es la sanción más radical que puede
establecerse contra una persona jurídica. Por ello su uso debiera
reservarse a empresas que no tienen otra actividad que la puramente
delictiva, al estar plenamente en manos de organizaciones criminales
o terroristas669. En otros casos, es más que dudoso que esta medida
sea constitucionalmente posible, en cuanto que afecta de forma des-
proporcionada a la libertad de empresa y al patrimonio 670 .
668
FISSE, Community Service, pp. 1005 s.
669
La aplicación práctica del art. 129 del C P español confirma el carácter
excepcional de la medida de disolución, que hasta la fecha aún no se ha aplicado;
sí que, en cambio, se ha utilizado en alguna ocasión la relativa al cierre de los
locales de la empresa. Vid. SILVA SÁNCHEZ, La aplicación judicial de las consecuencias
accesorias para las empresas, «InDret», 2/2006, p. 4. Es de gran interés, en relación a
los diversos problemas prácticos que plantean estas medidas, ECHARRI CASI, San-
ciones a personas jurídicas, op. cit., pp. 307 ss.
670
Y en ocasiones a otros derechos fundamentales, cuando, por ejemplo, den-
tro del marco del terrorismo se aplica a entidades no involucradas directamente en
la lucha armada, sino que sirven, a través de una Editorial o una empresa perio-
dística, a la difusión de las ideas del grupo.
316 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Existe una clara equivalencia funcional con la forma de deter-
minación de la multa que en las Directrices se realiza en relación a
empresas criminales destinada a «asfixiar» a la entidad. En realidad,
ambas sanciones plantean idénticos problemas, pues el aspecto más
complicado de la disolución, que deja sin resolver el art. 129 del
CP, es qué destino tienen los bienes de la empresa disuelta. Si, como
aquí se propone, la disolución se aplica básicamente a organizacio-
nes criminales su destino no debe ser otro que el comiso 671 . En
suma, sea a través de la asfixia o la disolución lo relevante, en últi-
ma instancia, como puede apreciarse, es la confiscación del patri-
monio delictivo.
En realidad, este entendimiento de la disolución hace que, a
mi juicio, no sea propiamente una sanción penal contra las per-
sonas jurídicas, sino una medida contra los individuos del grupo
criminal similar al comiso. Esta afirmación es coherente con la
existencia de personas jurídicas inimputables en los casos de cri-
minalidad organizada a la que antes se hacía referencia (§ 4.3.4).
La sociedad disuelta es un mero instrumento en manos de los
miembros de la organización. La principal consecuencia práctica
que debe extraerse de estas consideraciones es que la disolución
debe desaparecer del catálogo de sanciones penales contra colec-
tivos, y contemplarse entre las consecuencias accesorias.
Mucho menos compleja es la sanción consistente en la clausura
de los locales o instalaciones672 que obedece a fines preventivos
especiales o innocuizadores 673 . La clausura temporal o definitiva
persigue, en unos casos, que no pueda desempeñarse una actividad
671
ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas, op. cit., p. 309, piensa por el
contrario en un proceso de liquidación ordinario como el previsto en la legisla-
ción concursal.
672
Dentro del término instalaciones deben entenderse también la maquinaria,
si ésta no está, por ejemplo, en condiciones de ser utilizada sin riesgo para terceros.
Vid. además la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1-2-2000, que
versa sobre la clausura de un colector de vertidos.
673
La praxis judicial española está mostrando además una cierta confusión
entre esta sanción y la medida, puramente administrativa, de cierre de un local por
no poseer las oportunas licencias, vid. SILVA SÁNCHEZ, La aplicación judicial de las
consecuencias accesorias, op. cit., pp. 5 ss.
§ 7. Las sanciones a imponer 317
en condiciones e a las que pone en peligro bienes jurídicos, y, en
otros, por ejemplo relacionada con el tráfico de drogas, que los
locales de una empresa sean utilizados en la comisión de hechos
delictivos674. Su ubicación ideal es conjuntamente con las sanciones
interdictivas, de la que representa una variedad.
7.3. A modo de conclusión: líneas maestras de un posible sistema
de sanciones contra personas jurídicas
Existe acuerdo en que el diseño del aparato sancionador del
derecho penal colectivo debe, de un lado, estar dotado de una
«amplia paleta» de sanciones y, de otro, que su orientación principal
es la autorregulación, sin que ello suponga excluir otros fines de la
sanción penal, como la reparación o la innocuización. Asimismo se
ha comprobado que la configuración de las diversas sanciones pue-
de ser bien variada. En este sentido hemos visto como la multa
podía orientarse a la prevención general, pero también tener conte-
nidos estructurales o heteroorganizativos; e igual ocurría, por ofre-
cer un ejemplo más, con las sanciones interdictivas que en ocasio-
nes pueden adoptar una finalidad innocuizadora, pero también
pueden dirigirse a la consecución de fines preventivos generales.
Pues bien, toda esta variedad, lejos de ser perjudicial, resulta
beneficiosa y debe ser aprovechada por el legislador. En el derecho
penal colectivo, tal como pone de manifiesto un esclarecedor traba-
jo de Richard Gruner 675 , el aparato sancionador debe diseñarse con
el fin de posibilitar que el juez pueda desarrollar diferentes senten-
cings polity. Lo decisivo e importante no es la sanción que el juez
elija, sino la orientación o finalidad que prioritariamente quiera
darle a la imposición de sanciones contra la persona jurídica. En el
derecho penal colectivo debe dotarse al juez de un considerable
margen de maniobra a la hora de configurar los fines de política
criminal que pretende alcanzar con su sentencia. Para ello en el
diseño de las sanciones particulares debe aprovecharse la flexibilidad
que antes se constataba, con el fin de que el juez pueda manejarla
674
Sobre su ejecución procesal, ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas,
op. cit., p. 307.
675
Beyond Fines, op. cit., passim.
 318 Parte III. Modelos de organización y sanciones
como un instrumento idóneo a la hora de determinar el fin políti-
co criminal al que desea acogerse su sentencia. Dicho de otro
modo: lo relevante no es la sanción escogida, sino la orientación
político-criminal que de forma preponderante reviste su sentencia.
En este sentido, básicamente el juez debe tener capacidad para
conformar cuatro tipos diferentes de sentencias que deben guardar
relación con las peculiaridades de la empresa infractora e igualmen-
te con el tipo penal cometido:
a) Sentencia reparadora
En delitos de gravedad media, en relación a empresas pequeñas
y medianas y no reincidentes, la sanción puede consistir prioritaria-
mente en la reparación. Para ello el juez puede valerse de sanciones
como la prueba, con el fin de conocer cuál es la verdadera capaci-
dad de pago actual y futura de la empresa. Igualmente la prueba
puede acompañar a la reparación cuando ésta tenga lugar, por
ejemplo, a través de la actividad de la propia empresa. De este modo
se controla la efectividad de los trabajos en beneficio de la comuni-
dad. La sanción de publicidad, en su variante de notices to crime vic-
tims, constituye lógicamente otro de los materiales que el juez pue-
de utilizar en la conformación de una sentencia reparadora.
fi) Sentencia preventiva general
Aunque el término preventivo general, como ya se ha indicado,
es inapropiado o inexacto en el marco del derecho penal colectivo,
por sentencia preventiva general entiendo aquella que persigue la
autorregulación a través de la imposición de efectos desfavorables a
la empresa, encaminados a ocasionarle un perjuicio económico inde-
pendiente de la reparación. La sentencia preventiva general es el tipo
de sentencia que debe dictarse en delitos graves a empresas peque-
ñas y medianas no reincidentes y, en el caso de delitos de gravedad
media, a las empresas reincidentes. Debe ser la sanción usual contra
las empresas cotizadas, sea cual sea la infracción cometida.
La multa es lógicamente la sanción más importante dentro de
este tipo de sentencias, que, por otro lado, habrán de ser las más
§ 7. Las sanciones a imponer 319
usuales. No hay motivos, por tanto, para pensar que la multa deba
ser destronada. No obstante, con el fin de evitar en la medida de lo
posible daños colaterales, el legislador debe establecer en aquellos
delitos donde resulte especialmente idóneas (vgr., infracciones con-
tra los consumidores o el medio ambiente) la posibilidad de adverse
publicity o sanciones interdictivas (delitos contra la Hacienda públi-
ca o la seguridad social). En estos casos resulta necesaria una regla
que permita al juez atenuar o incluso, dependiendo de la gravedad
del caso, prescindir de la multa.
La sentencia preventiva general, tal como muestran las Guidelines,
no excluye la posibilidad de utilizar la sanción de prueba, que como
puede comprobarse, es la medida más camaleónica de todas. La
prueba o la cúratela es especialmente útil para comprobar la capaci-
dad de pago de la empresa, o permitir una ejecución más segura de
la multa en supuestos en los que se admita el fraccionamiento.
y) Sentencia rehabilitadora
La sentencia rehabilitadora es la que se corresponde más fiel-
mente con el denominado structural model, y ha de imponerse
cuando el juez prevea que la autorregulación no es posible, debi-
do a los importantes defectos de organización que presenta una
empresa. Los supuestos más importantes para dictar una sentencia
rehabilitadora son aquellos en que en el delito está implicada la
cúpula empresarial o una parte tan sustancial de la misma, lo que
hace pensar que la autorregulación resulta muy compleja debido
al escaso clima ético que reina en la corporación. También ha de
imponerse una sentencia estructural, a empresas multirreinciden-
tes. La prueba o cúratela es lógicamente la sanción más importan-
te en este supuesto. A diferencia de lo que ocurre con la prueba
en la sentencia rehabilitadora o en la preventiva general, aquí el
curador, interventor judicial u oficial de prueba tiene como
cometido observar y aprobar los cambios que en su organización
proponga la empresa. Si el grado de capacidad de autorregulación
de la empresa es muy bajo, la prueba debe convertirse en una
medida más invasiva, de forma tal que el curador pueda tomar la
iniciativa en lo concerniente a la reorganización de la empresa.
Dado que el fin de la sentencia rehabilitadora es exclusivamente
320 Parte III. Modelos de organización y sanciones
que la empresa no vuelva a cometer hechos delictivos, no tiene
sentido que el curador en este casos se inmiscuya en otros aspec-
tos de la política empresarial.
d) Sentencia innocuizadora
Parafraseando a Liszt: si las empresas delincuentes ocasionales
han de ser sometidas a sentencias preventivas generales, las corregi-
bles a sentencias rehabilitadoras, las empresas incorregibles y peli-
grosas han de ser innocuizadas. Ha de distinguirse claramente entre
las sentencias innocuizadoras de empresas incorregibles y las relati-
vas a organizaciones peligrosas.
Este segundo supuesto es el de empresas que no pueden prose-
guir su actividad sin poner en peligro bienes jurídicos, como la
salud, colectiva o de los trabajadores, o el medio ambiente. Las san-
ciones más apropiadas para una sentencia innocuizadora de este tipo
es nuevamente la prueba, unida a sanciones interdictivas que parali-
cen la actividad de la empresa mientras ésta es reorganizada. A dife-
rencia de lo que ocurre en el caso anterior, el curador o interven-
tor judicial no tendrá en este caso más remedio que inmiscuirse en
los aspectos de dirección empresarial que resulten necesarios para
conseguir una producción y actividad empresarial sin riesgos para
terceros.
Las empresas incorregibles son las empresas criminales, creadas o
gestionadas por la criminalidad organizada o que han sido creadas
con fines delictivos. En este caso la innocuización a través de la
disolución o sanciones interdictivas de carácter definitivo son las
más recomendables, si bien, como ya se ha advertido, el lugar de
estas sanciones debe ser el de las consecuencias accesorias.
Estos cuatro tipos de sentencias no son lógicamente autoexclu-
yentes. El juez puede combinarlos. Así, por ejemplo, un tipo de sen-
tencia muy frecuente puede ser la reparadora-preventiva general. La
responsabilidad civil y, por tanto, la reparación, tal como ocurre en
el derecho penal individual, resultan independientes del resto de los
fines de la pena. No obstante, con el fin de no imponer cargas
excesivas a la empresa, sería conveniente establecer pasarelas entre
ambas finalidades. Es razonable que una pronta y adecuada repara-
§ 7. Las sanciones a imponer 321
ción pueda disminuir la sanción pecuniaria. Igualmente es útil una
regla similar a la existente en el art. 126 del CP que estableciese lá
prioridad del pago de multa a la reparación.
Las relaciones entre la multa y la reparación, al no contarse
claro ésta con la posibilidad del arresto sustitutorio, son, sin
embargo, más complejas en el derecho penal colectivo. Una
posible vía de solución sería utilizar como medida sustitutoria
de la multa en caso de impago, la publicidad o algún tipo de
sanción interdictiva. No obstante, ha de reconocerse que esta
solución no es satisfactoria en todos los casos. Otra posibilidad
es establecer un régimen de aplazamiento de la pena de multa
o, en un sentido similar a las Guidelines, dar prioridad a la repa-
ración, y adecuar la pena de multa a la situación patrimonial
resultante tras el pago de la responsabilidad civil. Si los daños
colaterales del pago de la multa más la reparación son excesivos,
tiene sentido renunciar a la imposición de la pena de multa. A
la hora de adoptar esta solución es importante tener en cuenta
que la finalidad preventiva general, tanto positiva como negati-
va, ha podido ya alcanzarse mediante la imposición de las san-
ciones penales a personas naturales.
Tras cuanto se lleva dicho, no hace falta señalar que al igual que
existen sentencias reparadoras-preventivas generales, son posibles el
resto de combinaciones. La combinación rehabilitadora-preventiva
general, es, por ejemplo, la adecuada cuando una empresa cotizada
haya cometido delitos graves, en los que estén implicados sus direc-
tivos. Es posible la construcción de sentencias más complejas que
persigan tres finalidades distintas. En el supuesto anterior nada
impide construir una triada incluyendo la reparación. El juez, no
obstante, está limitado por el principio de proporcionalidad. Un
límite ulterior razonable que el legislador podría incluir es que,
dejando de lado la reparación y la innocuización, los fines preven-
tivos generales y rehabilitadotes no implicarán un coste para la
empresa superior al máximo de la multa que podría haber sido
impuesta.
La conformación del sistema sancionador del derecho penal
colectivo que acabo de proponer, confirma la naturaleza sui gene-
ris de la responsabilidad de las personas jurídicas. Al igual que
ocurría con el sistema de imputación, basado en la culpabilidad
322 Parte III. Modelos de organización y sanciones
por una organización defectuosa de la empresa, también en el
diseño del aparato sancionador existen aspectos que concuerdan
con el derecho penal de autor. Qué duda cabe que esta forma de
determinación de la medida penal, aunque no abandona total-
mente la proporcionalidad con el hecho, tiene mucho más en
cuenta, en comparación con el derecho penal individual, la «per-
sonalidad del autor».
Resulta también fácil apreciar cómo las medidas penales contra
personas jurídicas no se corresponden exactamente ni con las penas
ni con las medidas de seguridad. Ni la resocialización tiene un con-
tenido idéntico, ni mucho menos la prevención general, que en rea-
lidad es una forma de motivar a la autorresocialización o autoorga-
nización. La libertad que el juez tiene a la hora de configurar la
sentencia recuerda de algún modo a otro supuesto de frontera, co-
mo es la determinación de la pena en los supuestos de semiimpu-
tabilidad, donde el margen de maniobra conferido al juez permite
también hablar de sentencing polity.
§ 8. A m o d o de conclusión: una propuesta legislativa
Preliminar
La responsabilidad de las personas jurídicas debe incluirse en el Códi-
go penal como nuevo Título IV bis tras la regulación de las medidas de
seguridad. De este modo se escenifica la idea de que se trata de una ter-
cera vía, de una sanción de naturaleza penal, distinta a penas (Título III)
y medidas de seguridad (Título IV). Otras opciones razonables serían
incluir su responsabilidad en una ley penal especial, o la inclusión de los
preceptos básicos de esta regulación en el CP, dejando las cuestiones de
detalle en manos de una ley de medidas penales contra personas jurídicas.
Una regulación similar a la propuesta debiera incluirse en la
Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las administración públicas y pro-
cedimiento administrativo común, con el fin de coordinar las dos vertien-
tes del ius puniendi estatal.
§8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 323
Art. 1: Principio de legalidad.
1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se producirá
exclusivamente cuando así lo señale el legislador en relación a cada uno de
los delitos o faltas previstos en los Libros II y III o en la correspondiente
ley penal especial.
2. La responsabilidad penal sólo es posible si la acción u omisión rea-
lizada por su representante (art. 2) ha sido tipificada como delito o falta, y
además se ha establecido expresamente la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas.
3. Tendrán efecto retroactivo las leyes penales que favorezcan a la per-
sona jurídica, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y se
estuviera ejecutando la medida penal. En caso de duda sobre la determina-
ción de la ley más favorable será oído el representante de la entidad.
Comentario
Este precepto pretende, en primer lugar, acoplar la vigencia del
principio de legalidad a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, estableciendo algunas precisiones, que podrían ser fácil-
mente fijadas también por vía jurisprudencial. De este modo, el
apartado segundo está pensando en casos en que la responsabilidad
penal de la persona física es anterior al momento en que el legisla-
dor considera existente la responsabilidad colectiva y el hecho se ha
cometido, por la persona física, antes de este momento. El apartado
tercero desvincula la aplicación de la retroactividad entre persona
física y jurídica.
El apartado primero es el más importante, en cuanto que cons-
tituye un aspecto fundamental del modelo elegido. N o se establece
un modelo generalizado de responsabilidad de personas jurídicas,
sino que el legislador en la PE o las leyes especiales decidirá en qué
infracciones resulta conveniente su sanción. Esta previsión debe
completarse con la prevista en el art. 2.2, en virtud de la cual una
vez seleccionado el delito sobre el que versará la responsabilidad de
las personas jurídicas, el legislador podría restringir esta responsabi-
lidad, de creerlo conveniente, a un tipo de industrias (ejemplo: esta-
blecida la responsabilidad colectiva en relación a los arts. 316 y 317
324 Parte III. Modelos de organización y sanciones
del CP, podría decidir que sólo las personas jurídicas que se dedican
a la construcción son responsables penalmente).
Art. 2: Culpabilidad.
1. La persona jurídica es responsable por la comisión de un hecho
delictivo realizado por cualquier persona física que actúe por su cuenta cuan-
do no ha implementado o no lo ha hecho de manera eficaz un Código de
prevención con el fin de prevenir y descubrir la realización de ese tipo de
delitos. No existe responsabilidad penal si la persona jurídica cuenta con un
Código de prevención eficaz.
2. En relación a cada infracción penal en la que se establezca la res-
ponsabilidad podrá restringirse en atención al tamaño y actividad las perso-
nas jurídicas obligadas a establecer Códigos de prevención.
3. No existe responsabilidad cuando la persona jurídica tiene menos
de 50 empleados. En este caso el juez podrá ordenar, como consecuencia
accesoria a la pena, la supervisión de la empresa dirigida por el responsable
individual.
4. No existe responsabilidad cuando la persona jurídica no realiza
ningún tipo de actividad comercial y tiene como única finalidad la comisión
de hechos delictivos. En estos casos el juez ordenará la disolución de la
empresa, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables
individuales.
Comentario
El apartado primero consagra la culpabilidad por déficit de
autorregulación permanente como criterio principal para establecer
la responsabilidad de la persona jurídica. La culpabilidad de la orga-
nización radica en no haber implementado, o haberlo hecho de for-
ma ineficaz, un Código de prevención destinado a prevenir o inves-
tigar la clase de delito que se ha realizado. Como la responsabilidad
de la persona jurídica depende de su propia culpabilidad, no debe
ser sancionada cuando demuestra la implantación de un Código de
prevención eficaz.
La existencia del comportamiento individual equivale a una
condición objetiva de punibilidad, que atiende a razones de políti-
§ 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 325
ca criminal. Aunque el defecto de organización puede estar presen-
te con antelación, la sanción penal contra la empresa sólo puede
plantearse cuando se ha realizado un hecho delictivo.
Aunque, tal como se señala en el art. 4, la responsabilidad indivi-
dual y la colectiva son independientes, conocer la gravedad del
defecto de autorregulación de la persona jurídica requiere conocer
quién es el responsable individual. Ambas responsabilidades no pue-
den desvincularse de un modo absoluto, por esta razón en la regula-
ción de las circunstancias agravantes y en la elección de las medidas
a imponer se tiene particularmente presente el lugar que ocupa den-
tro de la jerarquía de la empresa el responsable individual (vid. espe-
cialmente arts. 6.2; 8.3.1.°; 9.1; 10.2). La comisión de un hecho
delictivo por un directivo denota una mayor gravedad del defecto de
organización y, por tanto, un mayor merecimiento de sanción.
La vaguedad de que adolece el concepto de culpabilidad de
empresa, incluso si se concreta en la noción de autoorganización
destinada a la prevención y descubrimiento de infracciones, se
remedia a través de la figura de los Códigos de prevención. Este es
el estándar al que debe atender el juez a la hora de juzgar si las
medidas de organización empresarial, con el fin de prevenir y des-
cubrir hechos delictivos, resultan eficaces.
El concepto de culpabilidad en que se cimenta esta propuesta se
completa con la instauración de un régimen de agravantes que
reflejan en buena media la estructura temporal de la culpabilidad de
empresa (art. 8).
Los números 3.° y 4.° reconocen la existencia de personas jurí-
dicas inimputables, en los supuestos de pequeñas empresas o de
sociedades pantalla que son instrumentos delictivos. Desde un pun-
to de vista procesal esta consideración implica el que la persona
jurídica no se considera imputada en el proceso penal. Las medidas
de supervisión y disolución que se prevén respectivamente son par-
te de las consecuencias jurídicas impuestas a la persona individual.
La definición de pequeña empresa atendiendo al número de tra-
bajadores (50) coincide con la mantenida por la OIT en su infor-
me sobre fomento de pequeñas y medianas empresas (Gine-
bra, 1986).
 326 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Art. 3: Códigos de prevención.
1. Los Códigos de prevención deberán establecerse por las personas
jurídicas obligadas, de acuerdo con su tamaño y nivel de organización, cum-
pliendo con las siguientes condiciones mínimas:
a) Un código de conducta en el que se determinen los principios
y reglas principales de actuación de empleados y directivos de la perso-
na jurídica con el fin de prevenir o descubrir la realización de hechos
delictivos.
b) Controles internos para prevenir y descubrir los comportamien-
tos delictivos realizados por cuenta de la empresa, como, por ejemplo, sis-
temas de comunicación que permitan a los empleados y directivos de
todos los niveles comunicar, sin temor a represalias de ningún tipo, los
hechos delictivos que tengan conocimiento realizados en la actividad de
la persona jurídica.
c) Un sistema disciplinario que sancione las infracciones al código
de conducta.
d) Determinación del órgano o persona que dentro de la estructu-
ra de la persona jurídica responsable de la implantación y actualización
del modelo de organización. En todo caso este órgano o persona estará
compuesto por superiores jerárquicos o sometido a su directa supervisión.
e) El Código de prevención será auditado al menos cada dos años
por una sociedad o persona independiente. Las sociedades cotizadas
harán público este informe de auditoría, que además necesariamente
debe publicarse en su página web.
2. Al establecer la responsabilidad de la persona jurídica, en relación
a cada figura delictiva, el legislador podrá realizar ulteriores especificaciones
de las condiciones mínimas de los modelos de organización. En cualquier
caso, los modelos de organización deben ser capaces de incorporar y cumplir
con la regulación administrativa susceptible de aplicación.
3. En relación a cada una de lasjiguras delictivas para las que se pre-
vea la responsabilidad penal de los entes, las organizaciones empresariales en
cooperación con las Administraciones públicas, organizaciones sindicales y
otras asociaciones interesadas establecerán sistemas de organización que
podrán servir como modelo a las personas jurídicas afectadas.
§8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 327
Comentario
Este precepto parte de las conclusiones a las que, fundamental-
mente, se ha llegado en el § 6. A la vista de la realidad española
resulta conveniente dar unas pautas, de carácter esencial, tal como se
hace en Estados Unidos o Italia, acerca de los elementos esenciales
de los Códigos de prevención. En todo caso, existen sectores, como
la seguridad en el trabajo, el blanqueo de capitales, el medio
ambiente o la actividad financiera en la que el legislador obliga ya
a adoptar normas de organización, que deben entenderse como
complementarias de los Códigos de prevención.
La elaboración de los Códigos de prevención se fundamenta en
la técnica de la valoración del riesgo (risk assesment) y lo que se ha
dado en llamar regulación cooperativa o responsive regulation. De
acuerdo con el primer criterio, cada empresa debe realizar su pro-
pio análisis de riesgo y establecer, tras examinar su actividad, en qué
sectores o momentos es más probable que aparezcan conductas
delictivas. Los controles internos y el código de conducta deben
diseñarse tras haber realizado este análisis. La regulación cooperativa
se plasma en el apartado tercero cuya finalidad es asegurar la parti-
cipación del entorno social de la empresa en la elaboración del
Código de prevención. De este modo, la comunidad a la que per-
tenece la empresa, representada por la administración, los sindicatos
u otras organizaciones, en diálogo con ésta, fijará el nivel de exi-
gencia y, en definitiva, de responsabilidad social a la que cada per-
sona jurídica está sujeta.
La eficacia del Código de prevención, con independencia de sus
contenidos, depende de que las altas esferas estén implicadas en su
ejecución. En las sociedades de grandes dimensiones, esta responsa-
bilidad no puede delegarse totalmente existiendo un deber de
supervisión que debe recaer sobre uno de los top mañager.
De entre los distintos controles internos se menciona expresa-
mente por su importancia la figura de los denunciantes cívicos, en
cuanto que la posibilidad de poner de manifiesto posibles irregula-
ridades, sin temor a represalias, es un termómetro fiable de la efica-
cia del Código de prevención y en general de la cultura preventiva
de la empresa.
328 Parte III. Modelos de organización y sanciones
Art. 4: Independencia de la responsabilidad de la persona
jurídica y natural.
1. La responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de la persona natural y subsiste aun cuando:
a) Como consecuencia de la organización de la empresa, ningún
empleado o directivo resulta penalmente responsable por la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente protegidos.
b) La responsabilidad penal individual se haya extinguido confor-
me a lo dispuesto en el art. 130. El indulto del responsable individual
del delito no será aplicable a la persona jurídica.
2. La concurrencia en la persona natural de circunstancias que exclu-
yan la responsabilidad penal previstas en el art. 20 del CP y en el art. 14,
excluyen también la responsabilidad de la persona jurídica, salvo que ésta
hubiera debido evitar su aparición.
3. La responsabilidad penal de la persona jurídica subsiste aun cuan-
do no ha sido posible identificar al autor o autores del delito o falta.
Comentario
El art. 4 confirma la independencia y el diferente fundamento
de la responsabilidad de empresa y la individual. La responsabilidad
de las personas jurídicas tiene como finalidad, precisamente, asegu-
rar un mayor grado de responsabilidad individual.
El art. 4.1.a) responde al que he denominado como problema
de la culpabilidad, la inexistencia de responsables individuales como
consecuencia, precisamente, de defectos de organización interna.
Sin una previsión como ésta, el peligro de sobreexplotación del
derecho penal individual, existente en la criminalidad de empresa
no desaparecerá, pese a la instauración de un sistema de responsabi-
lidad de personas jurídicas. Una previsión semejante se encuentra
en el derecho suizo, e igualmente en el Reino Unido, en el «homi-
cidio de la corporación».
En el número 4.3 se aborda el problema de la identificación que
obedece a casos distintos, en los que pese a ser cierta la existencia
de un responsable individual, no se logra identificar al culpable.
§8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 329
El apartado segundo 4.2 evidencia también la independencia de
ambos tipos de responsabilidad. La regla es que en principio las
causas de justificación, de exclusión de la culpabilidad o incluso el
error impiden la responsabilidad de la persona jurídica. En determi-
nados supuestos, sin embargo, esta regla debe exceptuarse (vgr.,
error de prohibición o inimputabilidad).
Art. 5: Responsabilidad conjunta y principio de ne bis in
idem.
1. Cuando la persona jurídica tenga menos de 250 trabajadores, si
por la misma infracción ha sido sancionada una persona natural que posea
una parte significativa del accionariado de la empresa, el juez o tribunal
podrán renunciar a imponer cualquier medida a la persona jurídica o tener
en cuenta la medida impuesta en la medición de la pena del responsable
individual.
3. La imposición de sanciones disciplinarias contra el autor o cómpli-
ce del delito por parte de la persona jurídica, se tendrá en cuenta, como cir-
cunstancia atenuante o a los efectos de lo dispuesto en las secciones 1.a y 2.a
del Capítulo III del Libro I del Código penal, en el momento de la deter-
minación de la pena de la persona natural.
Comentario
El sistema propuesto, tal como se ha señalado, parte de la res-
ponsabilidad conjunta de persona física y jurídica. Pese a este punto
de partida, los principios de proporcionalidad y ne bis in idem exigen
en personas jurídicas medianas tener presente que con frecuencia el
responsable individual es también la persona que va a sufrir, en bue-
na medida, los daños colaterales de la sanción a la persona jurídica.
Por ello se positiviza en el apartado primero el principio de cuenta, que
en el derecho sancionador administrativo comunitario ha sido tam-
bién utilizado para solventar problemas de bis in idem.
El número de 250 trabajadores responde al concepto más usual
de mediana empresa. Si esta previsión se pone en conexión con la
del art. 2.3, trasluce que existe un régimen especial para medianas y
pequeñas empresas. Estas últimas sólo pueden verse afectadas por la
sanción de supervisión, que carece de finalidad punitiva y que
330 Parte III. Modelos de organización y sanciones
atiende a introducir mejoras en su funcionamiento. En las medianas
empresas, el principio de proporcionalidad exige tener presente en
su conjunto la responsabilidad penal y la colectiva.
El tercer párrafo atiende a un problema de bis in idem de origen
diferente. El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas elegido incita a la utilización de sanciones disciplinarias contra
las personas individuales responsables. Ello puede provocar en oca-
siones un nivel excesivo de consecuencias punitivas. De ahí que se
permita al juez tener en cuenta en la medición de la pena, la san-
ción que se ha impuesto por el sistema penal privado de la empre-
sa. Una regulación más avanzada, y basada en el principio de opor-
tunidad procesal, podría consistir en prescindir del procesamiento
de la persona física.
Art. 6: Medidas penales contra personas jurídicas.
1. La responsabilidad de la persona jurídica conforme a lo señalado
en el art. 2 implica la imposición de alguna o algunas de estas medidas:
• Multa.
• Supervisión judicial.
• Interdicciones.
• Publicación de la sentencia.
• Reparación.
2. Tras los informes que estime convenientes, el juez podrá imponer una
o varias de estas medidas atendiendo a la gravedad del delito, el grado de par-
ticipación en él de la personas jurídica a través de sus directivos, el historial
delictivo de la persona jurídica, los beneficios obtenidos o perseguidos con la
infracción, su tamaño y naturaleza, y el peligro derivado de su actividad.
3. La imposición de estas medidas no debe afectar a las posibilidades
de reparación del daño.
Comentario
El juez tiene en la imposición de medidas contra personas jurí-
dicas un margen de maniobra muy amplio. El fin de las medidas
§ 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 331
contra personas jurídicas es fundamentalmente de naturaleza pre-
ventiva especial, se trata de conseguir un mayor nivel de autoorga-
nización, de compromiso de la empresa en la prevención y evita-
ción de hechos delictivos. Por ello, la consecución de este objetivo
requiere dotar al juez de amplia gama de sanciones, a través de las
cuales pueda dictar distintos tipos de sentencias: reparadoras, pre-
ventivas generales, rehabilitadoras o innocuizadoras. El diseño de las
sanciones que a continuación se realiza permite esta mezcla, con el
fin de imponer una sanción «a medida» de la persona jurídica san-
cionada y la gravedad del hecho.
Art. 7: Concurso de delitos.
Se impondrá una sola multa cuando, antes de la iniciación del proceso, se
haya realizado la misma infracción u otra de naturaleza semejante, como
consecuencia de la no implantación de un Código de prevención o su implan-
tación deficiente. La multa se calculará a partir del delito más grave.
Comentario
La culpabilidad de empresa se ha definido como un defecto de
organización permanente, por ello no tiene sentido imponer varias
multas cuando diversos comportamientos delictivos son expresión
de un mismo defecto de organización. Se trata de una lógica simi-
lar a la existente en las infracciones imprudentes, cuando, como
consecuencia de la infracción de una misma norma de cuidado, se
desprenden varios resultados.
Art. 8: Multa y determinación de la multa.
1. La cuantía de la multa se fijará a través de una cantidad porcentual,
fijada en relación a cada delito donde se establezca la responsabilidad de las
personas jurídicas, relativa al volumen de negocios de la persona jurídica en el
año en que realizó o finalizó la infracción. Si se tratara de entidades no lucra-
tivas, esta cantidad tomará como referencia el patrimonio de la empresa.
Cuando el comportamiento de una persona jurídica sea determinado por
otra, esta cantidad porcentual tomará como referencia el volumen de negocios
de la sociedad madre.
332 Parte III. Modelos de organización y sanciones
2. La cantidad porcentual, a la que se refiere el apartado anterior, se
atenuará:
1." Hasta una tercera parte si la persona jurídica cuenta con un
Código de prevención que, aunque no se haya implementado eficaz-
mente para excluir la responsabilidad, haya dificultado la realización de
hechos delictivos similares al que se han cometido.
2. ° Hasta una tercera parte si el autor o cómplice del delito es un
superior jerárquico y la persona jurídica ha colaborado en la investiga-
ción aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, decisivas para
establecer su responsabilidad. Esta atenuación sólo será de aplicación a
las empresas de más de 250 trabajadores.
3." Hasta una cuarta parte, cuando en supuestos distintos al ante-
rior, la persona jurídica colabore en la investigación aportando pruebas,
en cualquier momento del proceso, decisivas para establecer la responsa-
bilidad individual.
Las circunstancias previstas en los números 2." y 3.° no pueden
aplicarse cumulativamente.
4. ° Hasta una tercera parte si la persona jurídica, en la medida de
sus posibilidades, ha reparado con prontitud el daño ocasionado, elimi-
nando las consecuencias dañosas o peligrosas.
5. ° Hasta una tercera parte si la persona jurídica ha implementa-
do antes de la apertura del juicio oral un Código de prevención eficaz.
6." La concurrencia de distintas circunstancias atenuantes no podrá
suponer una cantidad inferior a una octava parte de la multa base.
3. La cantidad porcentual, a la que se refiere el apartado primero, se
agravará:
1." Hasta un tercio cuando un superior jerárquico haya sido autor,
cómplice del delito, lo haya tolerado, ignorado conscientemente o infrin-
gido sus deberes de control. Esta agravación no resulta de aplicación si
se aplica la atenuación prevista en el art. 8.2.2." o si la empresa tiene
menos de 250 trabajadores.
2." Hasta un tercio si, en el caso de que la infracción constituya
un delito grave, existe reincidencia o, en el resto de casos, cuando la per-
sona jurídica haya realizado por tercera vez la infracción.
§8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 333
3." Hasta un cuarto si la persona jurídica deforma activa ha obs-
truido la investigación.
4. Si se produjeren conjuntamente circunstancias atenuantes y agra-
vantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la determinación de
la multa.
5. En aquellos casos en que la multa ponga en peligro la solvencia de
la persona jurídica, la estabilidad de los puestos de trabajo o la reparación
del daño, una vez oído a su representante legal, a los representantes de los
trabajadores y al Ministerio Fiscal, el juez podrá:
i.° Fraccionar su pago durante un período de hasta 5 años. La
persona jurídica deberá permitir que un experto nombrado por el juez
verifique su capacidad de pago, pudiendo para ello acceder a cuanta
documentación estime necesario.
2." En el caso de sociedades cotizadas, atendiendo a razones de
prevención general, ordenar a la persona jurídica que transfiera al Minis-
terio de Economía y Hacienda un número de nuevas acciones por un
valor equivalente a la multa final. Las nuevas acciones se crearán redu-
ciendo proporcionalmente el valor de las antiguas. Los beneficios obteni-
dos mediante la administración del fondo se destinarán a la reparación
del daño ocasionado por el delito.
Comentario
La multa es la sanción principal del derecho penal de las perso-
nas jurídicas. Los costes de ejecución de la medida de supervisión,
la severidad y los daños colaterales de otras sanciones como las
interdictivas o las limitaciones a las que está sujeta la publicidad en
lo concerniente a su eficacia hacen de la multa la herramienta más
sencilla para forzar a la empresa a la autorregulación.
N o es fácil adaptar la multa a la gravedad de la infracción y a la
capacidad de pago de la empresa. Por ello el sistema pivota sobre
dos elementos: el volumen de negocios o patrimonio de la empre-
sa, que atiende a su capacidad de pago, y una «cantidad porcentual»
que atiende a la gravedad del delito cometido. De este modo, se
pretende que la multa tenga una severidad similar e igualitaria, de
forma similar a lo que ocurre con el sistema de días multa. Otros
criterios de determinación de la multa como las ganancias obteni-
334 Parte III. Modelos de organización y sanciones
das o el daño ocasionado, tienen su reflejo en la aplicación del comi-
so o en la reparación, por lo que no resulta conveniente incluirlas
como parámetro en la multa.
Las agravantes y atenuantes tienen una importancia considera-
blemente mayor en el derecho penal de las personas jurídicas que
en el individual, pues constituyen la herramienta principal para
encauzar el comportamiento del grupo. Por eso es preciso otorgar
al juez un mayor margen de apreciación, y permitir además que su
repercusión en la medición de la medida penal tenga mayores con-
secuencias.
Tanto en las atenuantes como en las agravantes juega un gran
papel los indicadores de la culpabilidad reactiva. De hecho, los
Códigos de prevención, pese a su nombre, comprenden, al lado de
las medidas tendentes a impedir la comisión de hechos delictivos,
las que se refieren a su descubrimiento.
La otra gran variable en la determinación de la multa es el nivel
jerárquico del infractor que indica generalmente un mayor nivel de
culpabilidad de empresa. Los controles deben ser más estrictos para
impedir los comportamientos delictivos de la cúspide, y, por otro
lado, cuando los altos dirigentes están implicados en la comisión de
hechos delictivos cabe albergar dudas acerca de la eficacia de los
modelos de organización.
Un aspecto complicado de la cooperación es el reverse whistleblo-
wing. Este efecto perverso se trata de limitar incentivando, en
empresas de más de 250 trabajadores, mucho más la colaboración
destinada a poner de manifiesto la participación de un superior
jerárquico (8.2.2.° y 8.3.1.°), que la colaboración simple (8.2.3.°).
El apartado 4 está destinado a evitar al máximo los daños co-
laterales, por eso adopta la propuesta de multa equitativa y la posi-
bilidad de fraccionamiento del pago. En este caso se prevé que la
persona jurídica tenga que someterse a una suerte de intervención
con el fin de acertar cuál es exactamente su capacidad de pago.
Art. 9: Supervisión.
i. La supervisión tiene como finalidad la prevención de nuevos deli-
tos, para ello el supervisor colaborará con los responsables de la persona jurí-
§8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 335
dica en el establecimiento de un Código de prevención o supervisará su
implantación. La supervisión sólo se impondrá cuando exista riesgo de rei-
teración delictiva; la reincidencia y la implicación de superiores jerárquicos en
el delito deben tenerse en cuenta para apreciar este riesgo.
2. El juez determinará exactamente el contenido de la supervisión
que se referirá en exclusiva a los fines antes mencionados, sin que deba
inmiscuirse en otros ámbitos de la dirección de la persona jurídica.
La supervisión podrá afectar a la totalidad de la persona jurídica o limi-
tarse a alguna de sus instalaciones o unidades de negocio.
3. El supervisor tendrá acceso a todas las instalaciones y locales de la
empresa y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de
sus funciones.
4. Si el juez decretó la medida de supervisión, sin imponer multa
alguna, la obstrucción de la actividad del supervisor podrá dar lugar a la
imposición de la misma. Si la supervisión fue impuesta conjuntamente con
la multa, la obstrucción podrá dar lugar al aumento de hasta un tercio de la
multa impuesta.
5. La duración máxima de la supervisión será de cuatro años. En los
casos de obstrucción, el juez podrá también ampliar el plazo de supervisión
inicialmente previsto sin que pueda superar el plazo anteriormente fijado.
6. El supervisor está obligado a guardar secreto. La infracción de esta
obligación será castigada conforme a lo señalado en los arts. 198, 199, 200
y 219 del CP.
7. Reglamentariamente se determinará la retribución, cualificarían de
aquellos que realicen labores de intervención, así como otros aspectos relacio-
nados con el ejercicio de su función.
Comentario
La figura del supervisor tiene una morfología variable depen-
diendo de las necesidades y los objetivos de la intervención. La pro-
puesta parte de este carácter necesariamente abierto y flexible. De
este modo, según los casos, el supervisor podrá ser simplemente una
suerte de observador o, desempeñando un papel más activo, quien,
en estrecha colaboración con los responsables de la persona jurídi-
ca, revise, apruebe o diseñe un nuevo Código de prevención.
336 Parte III. Modelos de organización y sanciones
En el derecho comparado la supervisión también puede servir a
la ejecución de la pena de multa o a asegurar la reparación. En la
propuesta estos supuestos de supervisión impropia se regulan de
forma independiente en relación a cada una de estas medidas (vid.
art. 8.5.1.°; art. 12.3).
Art. 10: Medidas interdictivas.
I. Las siguientes medidas interdictivas tienen exclusivamente como
finalidad la prevención de nuevos delitos:
1.a Clausura de los locales o establecimientos de la empresa.
2. ° Suspensión de todo o parte de la actividad de la persona jurí-
dica relacionada con el delito en cuyo ejercicio se haya cometido, favore-
cido o encubierto el delito.
3." Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones
mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito.
2. El plazo máximo de duración de las medidas interdictivas es de
dos años. Las medidas interdictivas sólo se impondrán cuando exista riesgo
de reiteración delictiva y especialmente en lo que concierne a las medidas de
clausura y suspensión cuando este riesgo afecte al medio ambiente o a la
salud y la vida de las personas; la reincidencia y la implicación de superio-
res jerárquicos en el delito deben tenerse en cuenta para apreciar este riesgo.
El tipo de medida y su duración deben ser en cualquier caso proporcionados
a la gravedad de la infracción realizada.
3. La interdicción de obtener subvenciones y ayudas públicas o contra-
tar con la administración, no atiende en exclusiva a impedir la reiteración
delictiva. El juez podrá imponerla cuando se haya previsto expresamente
como medida penal.
Comentario
Las sanciones interdictivas tienen finalidad innocuizadora. Se
imponen exclusivamente a aquellas personas jurídicas que no pue-
den continuar su actividad sin poner en peligro bienes jurídicos,
por el tiempo indispensable. En estas circunstancias normalmente la
337
§ 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa
imposición de sanciones interdictivas requerirá también cierto gra-
do de supervisión, por lo que debe ser frecuente la imposición con-
junta de ambas sanciones.
La interdicción de contratar con la administración o de obtener
subvenciones o ayudas tiene carácter preventivo general, de forma
similar a la pena de multa. No obstante, en su imposición pueden
también tener cierta importancia fines innocuizadores, como impe-
dir que empresas poco fiables puedan perjudicar a la administración
pública. Es además necesario que el legislador la prevea expresa-
mente en relación al delito realizado por la empresa.
Art. 11: Publicación y puesta en conocimiento
de las víctimas.
i. La publicación obliga a la persona jurídica a informar acerca de su
responsabilidad por el delito cometido. El juez determinará el contenido de
la comunicación y la forma de hacerse pública.
2. Cuando existan una pluralidad de víctimas sin identificar, la publi-
cación necesariamente debe atender a que éstas conozcan su derecho a ser
indemnizadas.
3. Si, parcial o totalmente, la identidad de las víctimas es conocida, la
publicación consistirá también en informarles directamente sobre sus derechos.
4. La publicación podrá realizarse una o varias veces durante un pla-
zo no superior a seis meses tras la condena. En el mismo plazo de tiempo
la persona jurídica debe ponerse en contacto con las víctimas a que se refie-
re el número tercero.
5. La persona jurídica asumirá los costes de la publicación y de la
puesta en conocimiento de las víctimas.
Comentario
El presente precepto se hace eco de las dos modalidades exis-
tentes de la publicación. La prevista en el párrafo primero tiene una
finalidad preventiva general, de pena difamante, que, aplicada a las
corporaciones, tiene efectos similares a la multa. La contemplada en
los números 2 y 3, en consonancia con el derecho norteamericano,
atiende a permitir una mejor reparación. La libertad de configura-

338 Parte III. Modelos de organización y sanciones
ción que se otorga al juez permite, por ejemplo, anudar esta medi-
da a la realización de investigaciones internas y su publicación.
Cuando la publicación tiene efecto preventivo general puede
ponerse en lugar de la multa.
Art. 12: Reparación.
1. La medida de reparación comprende la responsabilidad civil confor-
me a lo establecido en el art. i 10 del CP. En aquellos casos en que se esta-
blezca la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a lo indi-
cado en el art. 2, ésta será responsable civil directa.
2. El juez o magistrado que conozca del caso, oído el Ministerio Fis-
cal y a las víctimas, puede autorizar que sea la propia persona jurídica la
que por sus propios medios realice la reparación.
En este caso, el juez, por sí mismo o a través de un experto nombrado
por él, supervisará la realización de los trabajos de reparación. Si éstos no
se realizan de forma satisfactoria, el juez ordenará el pago de la responsa-
bilidad civil conforme al régimen ordinario.
3. Si la persona jurídica no tiene medios suficientes para hacer frente
al pago de la responsabilidad civil tras la sentencia o si el pago pone en
peligro su continuidad y la estabilidad en el empleo, el juez de acuerdo con
la empresa deberá establecer un programa de pagos periódicos. La persona
jurídica deberá permitir que un experto nombrado por el juez verifique su
capacidad de pago, pudiendo para ello acceder a cuanta documentación esti-
me necesario.
4. Si el delito no ha generado daños cuantificables o éstos son de muy
escasa cuantía en comparación con la gravedad del delito, el juez podrá
imponer una medida de reparación simbólica que guarde relación con la
infracción cometida. Su coste material no podrá ser mayor que la mitad de
la multa y en cualquier caso será proporcionado a la gravedad el delito.
Comentario
La reparación representa un concepto más amplio que el de res-
ponsabilidad civil. Tanto en el derecho comparado, como en el pro-
pio derecho penal individual se ha abierto esta posibilidad, de utili-
zarla como una sanción alternativa. Esta característica explica el
apartado 12.4, donde se contempla una reparación simbólica, muy
§ 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 339
útil en infracciones de peligro, donde el daño no existe o no aso-
ciado a la noción de reparación clásica.
Tanto en este supuesto, como en el previsto en el apartado 2, la
reparación comprende los trabajos en beneficio de la comunidad,
que por sus dificultades de ejecución no se han previsto como
medida autónoma.
Art. 13: Definiciones.
í. A los efectos de la presente ley se entiende por persona jurídica
cualquier ente o asociación a la que el ordenamiento jurídico le reconoce per-
sonalidad jurídica independiente.
2. Existe reincidencia cuando la persona jurídica haya sido condenada
por el mismo delito o infracción administrativa o por un ilícito de naturale-
za similar durante los cinco años anteriores a su comisión.
3. Por superior jerárquico se entiende toda persona que desempeñe en
la persona jurídica funciones de control o dirección, de hecho o derecho, con
un grado de discrecionalidad relevante. También se considera superior jerár-
quico quien realice estas funciones en una unidad organizativa dotada de
autonomía financiera y funcional.
Comentario
De este precepto conviene sobre todo explicar el concepto de
reincidencia. En el derecho español, como es conocido, existe una
notable afinidad entre las infracciones situadas en el Código penal y
otras ubicadas en la legislación administrativa. No tener en cuenta a
la hora de medir la «peligrosidad» de la empresa, donde, por ejem-
plo, ha muerto un trabajador, que previamente fue sancionada repe-
tidas veces por la administración es cerrar los ojos a la estructura de
nuestro ordenamiento y además resulta incoherente con el funda-
mento de la responsabilidad de la persona jurídica. No puede
negarse que la comisión de infracciones administrativas sirve para
poner de manifiesto la gravedad del defecto de organización.
El concepto de superior jerárquico coincide en líneas generales
con el que de las distintas decisiones marco europeas, donde se con-
templa la responsabilidad de las personas jurídicas. Al igual que ocu-
rre en el derecho italiano y austriaco, se acogen también los supues-
 § 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa 341
340 Parte III. Modelos de organización y sanciones

formación en la entidad, tal como se hace en el derecho sane

tos de «superior jerárquico de hecho», que se corresponden con el
dor comunitario.' t a regulación propuesta es tributaria del I
concepto de administrador de hecho de nuestro ordenamiento. Del
ordenamiento norteamericano, se toma la idea de «unidad organiza- italiano de 8 de junio de 2001, donde los arts. 28 ss. regulan
tiva» que se corresponde además con la realidad organizativa de las Uadamente estos supuestos.
grandes empresas. Este concepto tiene además un gran significado
político criminal. En las grandes empresas es excepcional el que
pudiera establecerse la responsabilidad en alguno de los superiores
jerárquicos. La agravación que atiende a la implicación de los supe-
riores jerárquicos, pese a que sido corregida con el fin de no perju-
dicar a las pequeñas empresas, acabaría perjudicando desproporciona-
damente a las medianas, pero sería prácticamente inservible en
relación a las grandes empresas de carácter transnacional.

Art. 14: Alteraciones de la persona jurídica.

1. En el caso de transformación, fusión, absorción o escisión de la per-

sona jurídica, persiste la responsabilidad por los delitos anteriores al momen-
to de la transformación, en el ente o entes resultantes.

2. Si la medida es la multa, en los casos de transformación la persona

jurídica resultante responderá por el total de la cuantía. En el caso de escisión
los entes resultantes son responsables solidariamente del pago de la multa.
3. En los casos de disolución o liquidación la multa se trasmitirá a los
socios y partícipes en el capital que responderán solidariamente y hasta el
límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiera asignado.
4. Si se trata de cualquier otra medida el juez valorará atendiendo a
las finalidades que en cada caso se persigue su conveniencia. Para adoptar
esta decisión debe atender sobre todo a la continuidad sustancial de los
medios materiales y humanos y en la actividad desarrollada.

5. En los casos de transformación, fusión, absorción o escisión el juez

podrá apreciar la existencia de reincidencia en las personas jurídicas resultantes
por condenas anteriores a los entes anteriores atendiendo a la continuidad sus-
tancial de los medios materiales y humanos y en la actividad desarrollada.

Comentario

Aunque se ha acogido un concepto formal de persona jurídica

(art. 14), se adopta una visión factica para resolver los casos de trans-
Bibliografía

AGRAWAL/JAFFE/KARPOFF, Management turnover and governance changes follo-

wing the revelation of fraud, «The Journal of Law & Economics», Vol.
XLII, april 1999.
ALEXANDER, On the Nature of the Reputational Penalty for Corporate Crime:
Evidence, «Journal of Law & Economics», Vol. 42, 1999.
ÁLVAREZ GARCÍA, El nuevo artículo 31.2 del Código penal, en «Revista de
derecho penal», n.° 12, 2004.
ALWART (hrsg.), Verantwortung und Steurung von Unternehmen in der Mark-
uHrtschaft, München, Reiner Hammp Verlag, 1998.
ARGANDOÑA, Business Ethics in Spain, «Journal of Business Ethics»,Vol. 22,
1999.
ARLEN, The potentially Perverse efects of Corporate Criminal Liability, «J. L.
Studies», n.° 25, 1996.
ARLEN/KRAAKMAN, Controlling Corporate Misconduct: an análisis of corporate
liahiliy regimes, «New York University Law Rev.»,Vol. 72.
ARROYO ZAPATERO, Derecho penal económico y Constitución, «RP», n.° 1, 1996.
— Hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, en «La
Reforma del Código penal tras 10 años de vigencia», Centro de Estu-
dios Jurídicos, Aranzadi, 2006.
AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation. Trascending the Deregulation
Debate, Oxford Socio-Legal Studies, Oxford University Press, 1992.
BECKER, Crime and Punishment: An Economic Approach, «Journal of political
economy», n.° 76.
BACIGALUPO SAGGESE, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
Bosch, Barcelona, 1998.
— La crisis de lafilosofíadel sujeto individual y el problema del sujeto en el dere-
cho penal, Cuadernos de Política Criminal, 1999.
— Los derechos fundamentales de las personas jurídicas, «Revista del Poder
Judicial», n.° 53, 1999.
BAIGÚN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Buenos Aires, 2000.
BALDWIN/DAINTITH, Harmonization and Hazard. Regulating Workplace Health
and Safety in the European Community, Graham & Trotman, London,
1992.
BAJO FERNÁNDEZ, Hacia un nuevo derecho penal: el de las personas jurídicas, en
«Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez», To-
mo IV, Madrid, Civitas, 1996.
 344
Bibliografía
BAJO FERNÁNDEZ/BACIGALUPO, S., Derecho penal económico, Madrid, R a -
món Areces, 2001.
BAYSINGER, Organizaron Theory and the Criminal Liability of Organizations,
«Bos. U L. Rev.», n.° 71, 1991.
BRAITHWAITE, Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime
Control, «Michigan Law Review», 1981-1982.
— Corporate Crime and Republican Criminological Praxis, en PEARCE/SNI-
DER (eds.), Corporate Crime. Contemporary Debates, University of Toron-
to,Toronto, Buffalo, London, 1995.
— Corporate crime in the farmaceutical industrie, London, Routledge & Kega,
1985.
— The New Regulatory State and the Transformation of Criminologie, «British
Journal of Criminology», n.° 40, 222, 2000.
BRAITHWAITE/DRAHOS, Global Bussines Regulation, Cambridge University
Press, 2001.
BRAITHWAITE/FISSE, Corporations, Crime and Accountability, Cambrige Uni-
versity Press, 1993.
BRENDER, Die Neureglung der Verbandstáterschaft im Ordungswiedrigkeitenrecht,
Scháuble, 1989.
BRICOLA, 77 costo del principio societas delinquere non potest nell'attuale dimen-
sione del fenómeno societario, «Riv. It. Dir. Proc. Pen.», 1970.
BRINKMANN/KNUT, Good intentions aside: drafting a functionalist look at codes
qf ethics, «Business Ethics: A European Review», Vol. 12, n.° 3,
july 2003.
BRODSKY/CONNELLY, New Whistleblower Portection Liability Under the Sarba-
nes Oxley Act, «The Corporate Governance Advisor», january/
february 2003.
BOSCH, Organisationverschulden in Unternehmen, Baden-Baden, 2002.
BOTTKE, Standvorteil Wirtschaftskriminalitát: Müssen Unternehmen strafmündig
werden,Wistra, 1997.
BOWMANN, Train Wreck? Or Can the federal sentencing system be saved? A plea
for rapid reversal of Blakey v. Washington?, «American Criminal Law
Review», Vol. 41, 2004.
BUCY, Carrots and Sticks: Post Enron Regulatory Initiatives, «Buffalo Criminal
Law Rev.», Vol. 8, 2004.
— Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability,
«Minnesota Law Rev.», Vol. 75, 1991.
CARUSO FONTÁN, Prevención y criminalidad de empresa. Una mirada hacia el
derecho norteamericano, en TERRADILLOS BASOCO/ACALE SÁNCHEZ
(coords.), Temas de derecho.
CAPELLA HERNÁNDEZ, Estado y Derecho ante la mundialización y problemáti-
cas generales, en «Transformaciones del derecho en la mundialización»,
Estudios de Derecho Judicial, n.° 16, CGP, Madrid, 2000.
Bibliografía 345
CEREZO M I R , Cutso^ de derecho penal español, Parte General II, 5. a ed., Tec-
nos, Madrid, 1997.
COFFEE, Corporate Criminal Liability: An Introducción and Comparative Survey,
en E S E R / H E I N E / H U B E R (eds.), «Criminal Responsability of Collective
and Legal Entities», Freiburg, Ius. Crim., 1999.
— Corporate Criminal Responsability, en KADISH (ed.), «Enciclopedia of
Crimen and Justice», Vol. 1, New York, The Free Press, 1983.
— Corporate Crimen and Punishment: A non Chicago View of the Economics of
Criminal Sanctions, «American Criminal Law Rev.», Vol. 17, 1980.
— «No soul to damn no body to kick»:An unscandalized Inquiry into the Pro-
blem of Corporate Punishment, «Michigan Law Rev.», 1981.
— Corporate Crime in America: Strengthening the «Good Citizen» Coorpora-
tion, «Procedings of the Second Symposium on Crime and Punish-
ment in the United States», september 7-8, 1995, Washington, D. C.
COFFEE/GRUNER/STONE, Standards for organizational probation: a proposal to
the United States Sentencing Commission, «Whittier Law Rev.», Vol. 10,
1988.
— Corporate Criminal Liability, «American Criminal Law Rev.», Vol. 41,
2004, n.° 2.
COOTER, Prices and Sanctions, «Columbia Law Rev.», Vol. 84.
CLINARD, Corporate Corruption. The Abuse qf Power, New York, Praeger, 1990.
CRAGG (ed.), Ethics Codes, Corporations and the Challange of Globalization,
2005.
CRESSEY, The Poverty of Theory in Corporate Crime Research, en LAU-
FER/ADLER (eds.), «1 Advances in Criminological Theory», n.° 31,
1989.
— Criminal Law and Penal Methods Reform Committee of South Australia,
Fouth Report: The Substantive Criminal Law, South Asutralian Govern-
ment, Printer, Adelaide, 1977.
DANNECKER, Das Unternehmen ais Good Corporate Citizen, ein Leitbild der
europaischen Rechtsentwicklung?, en ALWART (hrsg.), «Verantwortung und
Steuerung von Unternehmen in der Markwirtschaft», München und
Mering, 1998.
DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho públito: la autorregula-
ción regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005.
— Developments in the law. Corporate Crime: Regulating Corporate Behaviour
Through Criminal Sanctions, «Harvard L. R.»,Vol. 92, 1979.
D E DOEDLER, Criminal Liability of Corporation- Netherlands, en D O E -
DLER/TIEDEMANN, (eds.), «La criminalisation du comportaments
collectif-Criminal Liability of Corporations», The Hage, Kluwer Law
International, 1996.
D E LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido
y alcance del principio ne bis in idem, Bosch, Barcelona, 1998.
 Bibliografía 347
346 Bibliografía

FISSE, Reconstructing Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault and Sanction,

D E MAGLIE, L'etica e il mercato. La responsabilitá pénale della societá, Giuffré
«South California Law Review»,Vol. 56, n.° 1983.
Editore, 2002.
FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime and Accountability, Cambrige Uni-
— Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dell'impresa. Crisi e innovazioni nel
versity Press, 1993.
diritto statunitense, «Riv. It. Dir. Proc. Pen.», 1995.
— The Impact of Publicity on Corporate Offenders, State University of New
D E VICENTE REMESAL, El comportamiento posdelictivo, Universidad de León,
York Press, 1983.
Secretariado de Publicaciones, 1985.
FOFFANI, Criminalidad organizada y criminalidad económica, «Revista Penal»,
D E LA CUESTA, Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad pe-
n.° 7,2001.
nal, en «Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memoriam»,Wo\. I.,
FOFFANI/NIETO, Administración desleal y gobierno corporativo, «Revista Penal»,
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2000.
n.° 17, 2006.
D E LA FUENTE HONRUBIA, Las consecuencias accesorias del art. 129 del CP,
FRIEDMAN, The social responsability of business is to increase its proftts, «New
Valladolid, Lex Nova, 2004.
York Times Magazine», september 1970.
DÍAZ PITA, Algunos aspectos del dolo eventual, «Actualidad Penal», n.° 1 y 2,
GARUTI (a cura di), Responsabilitá degli enti per illeciti amministrativi dipenden-
1988.
ti da reato, Cedam, Milano, 2002.
— La presunta inexistencia del elemento volitivo del dolo y su imposibilidad de
GARCÍA CAVERO (ed.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas órga-
normativización, «RP», enero 2006.
nos y representante, ARA editores, Lima, 2002.
DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del delito, Tirant lo Blanch, Valencia,
GARCÍA ARAN, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las per-
1990.
sonas jurídicas, en CEREZO M I R et al. (eds.), «El nuevo Código penal
DOLCINI, Principi costituzionali e diritto pénale alie soglie del nuovo millennio.
español: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje a D. Ángel
Riflessioni in tema di fonti, diritto pénale mínimo, responsabilitá degli enti e
Torio López», Granada, Comares, 1999.
sanzioni, «Riv. It. Dir. Proc. Pen.», 1999.
GARCÍA SÁNCHEZ, La función social de la propiedad en el delito de alzamiento
EHRHARDT, Unternehmensdelinquenz und Untemehmensstrafre: Sanktionen
de bienes, Comares, Granada, 2003.
gegen Juristische Personen nach. Deutschen und US-amerikanischen Recht,
GIMBERNAT, Sind die bisheringen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allge-
Berlin, Dunker & Humblot, 1994.
meinen Teils geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat der Strafzumes-
EDGERTON, Corporate Criminal Responsibility, «Yale L. J.», 1927.
sung und des Saktionensystems zu genugen?, HlRSCH (ed.), «Krise des
EIDAM, Unternehmen und Strafe, 2 Auf. Cari Heymanns, 2001.
Strafrechts und der Kirminalwissenschaften?», Duncker&Humblot,
ECHARRI CASI, Sanciones a personas jurídicas en el Proceso penal: Las conse-
Berlin, 2001.
cuencias accesorias, Pamplona, Aranzadi, 2003.
GLAZER/MIGDAL GLAZER, The Whistleblowers. Exposing Corruption in Gover-
ELZINGA/BREIT, The Antitrust Penalities: A Study of Law and Economics,
ment and Industriy, Basic Books, New York, 1989.
New Haven, 1976.
GOBERT/PUNCH, Whistleblowers, the Public Interest, and the Public Interest Dis-
ENGELEN, Can Reputational Damage Restrict Illegal Insider Trading?, «European
clousure Act 1998, «The Modern Law Review»,Vol. 63, january 2000.
Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice»,Vol. 11/3, 2003.
GÓMEZ BENÍTEZ, Curso de derecho penal de los negocios a través de casos,
ESTEVE PARDO, Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2002.
Madrid, Colex, 2001.
FEELEY, The Process is the Punishment, London, Russel Foundation, 1990.
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad en el derecho penal de la empresa, Marcial Pons,
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Ethics and the Board of Directors in Spain: «The
Madrid, 2005.
Olivencia Code of Good Governance», «Journal of Businness Ethics»,
— La responsabilidad penal de la empresa en los EEUU, Editorial Ramón
n.° 22.
Areces, 2005.
FERNÁNDEZ TERULERO, Obligación solidaria de la empresa de hacer frente al
— Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal
pago de la multa penal impuesta a su representante, en «Revista de Dere-
corporativa en los EEUU, en GARCÍA CAVERO (ed.), «La responsabilidad
cho y Proceso Penal», n.° 13, 2005.
penal de las personas jurídicas órganos y representante», ARA editores,
FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente,
Lima, 2002.
Civitas, Madrid, 2002.
— ¿Imputabilidad de las personas jurídicas?, en «Homenaje al Profesor Dr.
— La distinción del dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la
Gonzalo Rodríguez Mourullo», Thomson-Civitas, 2005.
normativización del dolo, «CPC», n.° 65.
348 Bibliografía
GÓMEZ-JARA DIEZ (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial,
Pamplona, Aranzadi, 2006.
GÓMEZ M O N T O R O , La titularidad de derechos fundamentales por personas jurí-
dicas: un intento de fundamentación, «Revista española de Derecho cons-
titucional», n.° 65, 2002.
— La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: un intento de
fundamentación, en «La democracia constitucional: estudios en homena-
je al profesor Francisco Rubio Llórente», Vol. 1, 2002.
GRACIA MARTÍN, La cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas,
Actualidad Penal, 1993.
GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY BOLDÓN , Las consecuen-
cias jurídicas del delito: El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuen-
cias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.
— Growings the carrot: encouraging effective corporate compliance, «Harvard
L. R.»,Vol. 109, 1996.
GRASSER, Whistleblowing. Arbeitnehmeranzeigen im US-amerikanischen und
deutschen Recht, Peter Lang, 2000.
GRUNER, Corporate Criminal Liability and Prevention, Law Journal Press,
2005.
GRUÑES, Let the Punishment Fit the Organization: Santioning Corporate Offen-
ders throug Corporate Probation, «American Journal Criminal Law»,
Vol. 16, 1988.
GRUSKY/MILLAR, The sociology of organizations, Basic Studies, 2.a ed., The
Free Press, London, 1981.
GUARDIOLA LAGO, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del
art. Í29 del CP, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
GUILLÉN/MELÉ/MURPHY, European vs. American aproaches to institutionalisa-
tion of business ethics: the Spanish case, «Businnes Ethics: A European
Review»,Vol. 11, n.° 2, april 2002.
HAINE, Corporate Regulation: Beyond Punish or Persuade, Oxford University
Press, New York, 1997.
HARDING, Criminal Liability of Corporationes - United Kingdom, en D O E -
DLER/TIEDEMANN (eds.), «Criminal Liability of Corporations», The
Hague, 1996.
— The globalisation of anti cartel law and enforcement, en
NAHAMOWITZ/VOIGT (hrsg.), «Globalisierung des Rechts II: Interna-
tionale Organisationen und Reglungsbereiche», Nomos, 2002.
HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho
penal,Valencia, Tirant lo Blanch, 1995.
HAWKINS, Environment and Enforcement, Oxford, 1984.
— Compliance Strategy, Prosecution Policy and Aunt Sally, «British Journal of
Criminology», n.° 30, 1990.
Bibliografía 349
HEFENDEHL, Enron, Worldcom und die Folgen: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen
kriminalpolitischen Erwartungen und dogmatischen Erfordernissen, JZ, 2004.
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Nomos, Baden-
Baden, 1995.
— Pláyoder für ein Verbandsstrafrecht ais zweite Spür, en ALWART (hrsg.),
«Verantwortung und Steurung von Unternehmen in der Markwirts-
chaft», München, Reiner Hammp Verlag, 1998.
— Santiones in the Field of Corporate Criminal Liability, en
E S E R / H E I N E / H U B E R (eds.), «Criminal Responsability of Collective
and Legal Entities», Freiburg, Ius. Crim., 1999.
— Das kommende Unternehmensstrafrecht, (Art. 100 quartier f), «ZStrR»,
n.° 121,2003.
HENNING, Sarbanes Oxley Act § 307 and Corporate Counsel: Who Better to
prevent Corporate Crime?, «Buffalo Criminal Law Review»,Vol. 8, 2004.
H O M E OFFICE, Reforming the Law on involuntary manslaughter: The govern-
ment's proposal, Homme Office, may 2000.
JAKOBS, Gleichgultigkeit ais dolus indirectus, «ZStW», n.° 114, 2002.
JOSEPH, Integrating Business Ethics and Compliance Programs:A Study of Ethics
officers in Leading Organizations, «Business and Society Review», 107:3.
KAPLAN, Sentencing Guidelines 2.0: The Next Generation in Compliance Pro-
grams, «The Corporate Advisor», nov./dic. 2004.
KARPOFF/LOTT, The Reputational Penalty Firms Bear from Committing Cri-
minal Fraud, «Journal of Law and Economics»,Vol. 36, 1993.
KENNEDY, Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms,
«California Law Rev.»,Vol. 73, 1985.
KERSTING, Auswirkungen des Sarbanes Oxley Gesetzes in Deutschland: Kónnen
deutsche Unternehmen das Gesetz befolgen?, ZIP, 2003.
KHANNA, Corporate Criminal Liability: What purpose does it serve, «Harvard
Law Review», Vol. 109, 1996.
KLEBE TREVIÑO/WEAVER, Managing Ethics in Business Organizations, Stan-
ford University Press, 2003.
KRAAKMAN, Corporate Liability Strategies and the cost of legal controb, «Yale
L.J.»,Vol. 93:874, 1984.
— Gatekeepers:The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,]. L. Econ
& Org, 1986.
KRANNICH, The Corporate Person: A New Analytical Approach to a Flawed
Method of Constitutional Interpretaron, «Loyola University Chicago Law
Journal», Vol. 37, 2005, pp. 63 ss.
LAUFER, Corporate Bodies and Guilty Minds, «Emory Law Rev.»,Vol. 44,1994.
— Corporate Bodies and Guilty Minds. The Failure of Corporate Criminal Lia-
bility, The University of Chicago Press, 2006.
— Corporate prosecutions, Cooperation, and the trading offavors, «Iowa L. R.»,
n.° 87, 2002.
350 Bibliografía
— Corporate Uability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, «Vander-
bilt Law Rev.», n.° 52, 1999.
LAUFER/GEIS, Corporate Crime and a new brand of cooperative regulation,
Cahiers de Defense Sociale, 2002.
LAUFER/STRUDLER, Corporate Intentionaliy, Desert, and Variations of Vicarious
Uability, «American Criminal Law Rev.»,Vol. 37, 2000.
LOTTINI, La responsabilitá pénale delle persone giuridiche nel diritto inglese, Giuf-
fré Editore, Milano, 2005.
LOZANO, Proposalfor a modelfor the elaboration of ethical codes based on dis-
course ethics, «Business Ethics: A European Review»,Vol. 10, n.° 2.
LOZANO, J. M/SAUQUET, Integrating bussiness and ethical valúes through practi-
tioner dialogue, «Journal of Bussines Ethics», 1999.
LUHMANN, Organisation und Entscheidung, 2 Aufl.,VS Verlag, 2006.
LUZÓN PEÑA, Las consecuencias accesorias como tercera vía en las sanciones pena-
les, en OCTAVIO DE T O L E D O / G U R D I E L S I E R R A / C O R T E S BECHIARELLI
(eds.), «Estudios Penales en Memoria del Profesor Ruiz Antón», Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004.
MALEM SEÑA, Códigos éticos y lucha contra la corrupción, en A R R O Y O / N I E T O ,
«Fraude y corrupción en la UE. Eurodelitos de Fraude y Corrupción».
MANNA, La C. D. Responsabilitá amministrativa delle persone giuridiche: un pri-
mo sguardo d'insieme, «RTDPE», 2002.
MENDOZA BUERGO, El Derecho penal ante la sociedad del riesgo, Madrid,
Civitas, 2001.
M C D E R N O T T , Occupational Disqueliftcation of Corporate Executives: an Innova-
tive Condition of Probation, en «The Journal of Criminal Law & Crimi-
nology»,Vol. 73, n.° 2, 1982.
MINTZBERG, La estructuración de las organizaciones (trad. Bonner/Nieto), 6.a
reimp., 1999.
MlR PuiG, Una tercera vía en materia de responsabilidad de personas jurídicas, en
«RECPC», 06, 2004.
— Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en OCTAVIO DE
T O L E D O / G U R D I E L S I E R R A / C O R T E S BECHIARELLI (eds.), «Estudios
Penales en Memoria del Profesor Ruiz Antón», Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.
MONESI (a cura di), / modelli organizzativi ex. D. Lgs. 231/2001. Etica d'im-
presa e punibilitá degli enti, Guiffré, Milano, 2005.
M O N T E R O S O L E R / T O R R E S LÓPEZ, La economía del delito y de las penas. Un
análisis crítico, Granada, 1998.
M O O R E , Corporate Culpability under the Federal Sentencing Guidelines, «Ari-
zona Law Rev.», 1992.
MUELLER, Mens Rea and Corporations, «U. Pitt. L. Rev.», n.° 21, 1957.
MURPHY, The Federal Sentencing Guidelines for Organizations: A Decade of
Promoting Compliance and Ethics, «Iowa Law Rev.»,Vol. 87.
Bibliografía 351
NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador,Tecnos, 1993.
NIETO MARTÍN, El programa político criminal del corporate governance (Derecho
penal de la empresa y gobierno corporativo, «RDPP», n.° 11, 2004.
— ¿Americanización o armonización del derecho penal económico europeo,
«Revista Penal», n.° 19, enero de 2007.
— Fraudes comunitarios, Barcelona, Praxis, 1996.
— El concepto de funcionario público, en ARROYO ZAPATERO/NIETO M A R -
TÍN, «Fraude y Corrupción en el Derecho penal económico europeo.
Eurodelitos de Fraude y Corrupción», Colección Marino Barbero
Santos, Cuenca, 2006.
— Responsabilidad penal de personas jurídicas. Sistemas Penales Comparados,
2006, «RP», n.° 17.
— Ordenamiento comunitario y derecho penal económico español. Relaciones en el
presente y en el futuro, «Actualidad Penal», n.° 34, 1995.
N O T E , «California Law Review»,Vol. 73: 443.
— Decisión Makings Models and the Control of Corporate Crime, n.° 85, 1976,
«Yale L. R.», 1985.
ORLAND, Corporate and White Collar Crime an Anthology, 1995.
— Beyond Organizational Guidelines: Toward a Model Federal Corporate Cri-
minal Code, «Wash. U. L. Q.»,Vol. 17, 1993.
O R T I Z DE U R B I NA GIMENO/SILVA SÁNCHEZ, El art. 31.2 del Código penal
(¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas o mero aseguramiento de la
pena de muta?), «InDret», 2/2006 (www.indret.com).
OSTAS, Cooperate, Comply, or Evade? A Corporate Executives Social Responsibi-
lities with Regará to Law, «American Business Law Journal», Vol. 41.
PAINE, Managing for Organizational integrity, «Harvard Business Review»,
march-april, 1994.
PALMA TESO, El principio de culpabilidad en el derecho sancionador administrati-
w,Tecnos, Madrid, 1996.
PAREDES CASTAÑÓN, El «desprecio» como elemento subjetivo de los tipos pena-
les y el principio de responsabilidad por el hecho, «Revista Penal», n.° 11.
PARKER, Criminal Sentencing Policy For Organizations: The Unifying Approach
of Optimal Penalties, «Am. Crim. L. Rev.», 1989.
PASTOR M U Ñ O Z , La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra
la propia empresa: ¿Derecho penal o autorregulación empresarial?, «InDret»,
380 (www.indret.com).
PEARCE/TOMBS, Toxic Capitalism: Corporate Crime and the Chemical Industry,
1998.
PIERGALLINI, Societas delinquere et puniri non potest: la fine tardiva de un dog-
ma, «RTDPE», Vol. 3, 2002.
P O C H Y TORRES, Manual de control interno, 1989.
POSNER, Optimal Sentences for white collar criminal, «Am. Crim. L. Rev.»,
n.° 17, 1980.

352 Bibliografía
— El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económico, México,
1998.
POUNDSTONE, El dilema del prisionero, Alianza, Matemáticas, 2005.
RAGÚES I VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona,
2000.
— Überlegungen zum Vorsatzbeweis, «GA», 5/2004.
— ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whisdeblo-
wers) como estrategia político-criminal, «InDret, Revista para el análisis del
derecho», julio de 2006.
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, 1996.
ROBLES PLANAS, ¿Delitos contra personas jurídicas? A propósito de la Ley aus-
tríaca de las agrupaciones por hechos delictivos, en «InDret», 2/2006.
RODRÍGUEZ MANSILLA, Organización y decisión. Auopoiesis, acción y entendi-
miento comunicativo, 1997.
RODRÍGUEZ RAMOS, Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmáticos y
procesales de la cuestión, en «La Ley», 1995.
RODRÍGUEZ YAGÜE, La protección de los Whistleblowers por el ordenamiento
español: aspectos sustantivos y procesales, en A R R O Y O / N I E TO MARTÍN,
«Eurodelitos de Fraude y Corrupción».
R O M E O CASABONA, Peligrosidad y derecho penal preventivo, Bosch, Barcelona,
1986.
SANDULLI, La sanzioni amministrative pecuniaria, Jovene Editore, Ñapóles,
1983.
SCHROEDER, Ethics from the top: top management and ethical business, «Busi-
ness Ethics: A European Review», Vol. 11 n.° 3, july, 2002.
SHEEDER, What Exactly is «tone at the top» and is it really that big of a deal?,
«Journal of Health Care Compliance», may-june, 2005.
SHOLZ, Voluntary Compliance and Regulatory Enforcement, «Law & Pol.»,
Vol. 6, 1984.
SIMONS, Vicarious Snitching: Crime, Cooperation, and «Good Corporate Citi-
zenship», «St. John's Law Rev.»,Vol. 76, 2002.
SCHÜNEMANN, Pláyoder zur Einführung einer Unternehmenskuratel, en SCHÜ-
NEMANN (hrsg.), «Deutsche Wiedervereinigun: Die Rechtseinheit/
Arbeitskreis Strafrecht, Bd. III. Unternehmenskriminalitát», Kóln, etc.,
Heymanns, 1996.
— Unternehmenskriminalitát und Strafrecht, Kóln, etc. Heymanns, 1977.
— The Sarbanes Oxley Act of 2002: A Germán Perspective, «Buffalo Crimi-
nal Law Review», Vol. 8.
SILVA SÁNCHEZ, La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las
empresas, «InDret», 2/2006 (www.indret.com).
— La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias
en el art. 129 del CP, en A A . W , «Derecho penal económico, Manua-
les de Formación Continuada», CGPJ, 2001.
Bibliografía 353
SISÓN, Integrated risk management and global businnes ethics, «Business Ethics:
A European Review», Vol. 9, n.° 4, october, 2002.
— The cultural Dimensión of Codes of Corporate Governance: A Focus on the
Olivencia Report, «Journal of Business Ethics», n.° 27.
STEINBERG/KAUFMAN, Minimizing Corporate Liability Exposure When the
Whistle Blows in Post Sarbanes Oxley Era, «The Journal of Corporation
Law», primavera de 2005.
STONE, Where the law end, The Social Control of Corporate Behaviour, New
York, Harper, 1975.
— The place of enterprise liability in the control of corporate conduct, «Yale L. J.»,
68, 1980.
— Structural Crime, «Yale. L. J.»,Vol. 89: 353, 1979.
SYKES, The Economics of vicarious liability, «Yale L. J.»,Vol. 93.
— The Boundaries of vicarious liability: an economic analysis of the scope of
employment rule and related legal doctrines, «Harvard L. R.», Vol. 101,
1988.
SWENSON, The Organizational Guidelines, «Carrot and Stick» Philosophy, and
their focus on «effective» compliance, en «Corporate Crime in America:
Strengthening the "Good Citizen" Corporation, Procedings of the
Second Symposium on Crime and Punishment in the United States»,
september 7-8, 1995, Washington, D. C.
TAMARIT, Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código penal: un primer
paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, en DÍEZ
RIPOLLÉS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTÍN/HIGUERA GUIMERA
(eds.), «La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro home-
naje al Prof. Dr. José Cerezo Mir», Madrid, Tecnos, 2001.
TEUBNER, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, en GÓMEZ-
JARA (ed.), Perú, 2005.
— Rejlexives Recht, «Archiv flir Rechts und Sozialphilosophie», n.° 68.
— Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, «Law and Society
Review», n.° 17, 1983.
TIEDEMANN, Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur
Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitat, NJW, 1988, pp. 1169 ss.
— Responsabilidad penal de las personas jurídicas y empresas en derecho compa-
rado, en «Revista peruana de Ciencias Penales», n.° 6.
— Poder Económico y delito, Ariel, Barcelona, 1985.
T I E R N O CENTELLA y PEÑA CASTELLOT, La comunicación sobre la dispensa del
pago de multas y la reducción de su importe en los casos de cártel, en «Gace-
ta Jurídica de la CE», n.° 220.
VIDAL MARTÍN, Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional,
«InDret», n.° 2, 2007.
VINCIGUERRA/CERASA-GASTALDO/ROSSI, La responsabilitá dell'ente per il
reato commesso nel suo interesse, Cedam, Padova, 2004.
354 Bibliografía

VOGEL, Wirtschaftskorruption und Strafrecht: ein Beitrag zu Regelungsmodellen

im Wirtschaftsstrafrecht, en «Festschrift fíir Ulrich Weber», zum 70,
Geburtstag, 18, september 2004.
VOLK, Dolus ex re, en «Festschrift fiir Arthur Kaufmann», zum 70, Geburs-
tag, Heidelber, 1993.
— Zur Bestrafungs der Unternehmen, J Z , 1993.
WEBLY, Business ethics: a SWOT exercice, «Businnes Ethics: A European
Review», Vol. 10, n.° 3, july 2001.
W E B E R / F O R T U N , Ethics and Compliance Officer Projile: Survey, comparison,
and recomendations, «Businness and Society Review», n.° 100.
WELLS, Corporations and Criminal Responsibility, 2. a ed., 2001.
WILLIAMS, Corporate Compliance uHth the Law in the Era of Efficiency, «North
Carolina Law Review», 1998, p. 1265.
WRAY, Corporate Probation Under the New Organizational Sentencing Guideli-
nes, «TheYale Law Journal», Vol. 101, 1992.
ZIESCHANG, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen im franzó-
sischen Recht - Modellcharakter für Deutschland, «ZStW», Bad. 115, 2003.
ZUGALDÍA ESPINAR, Las penas previstas en el artículo 129 del CP para las per-
sonas jurídicas, «Poder Judicial», n.° 46, 1997.
— La responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal español, en
QUINTERIO OLIVARES/MORALES PRATS (eds.), «El nuevo Derecho
penal español: estudios penales en memoria del Profesor José Valle
Muñiz», Navarra, Aranzadi, 2001.
— Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica, «CPC», n.° 81,
2003.
— La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones en el derecho
español y en la reforma penal. Presupuestos sustantivos y procesales, Granada,
2007 (en prensa).
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad de
personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000.