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Z94

Zuleta de Merchán, Carmen.


El derecho de la niñez y las adolescencia en la doctrina de la Sala
Constitucional, 2012 - 2016 -- Carmen Zuleta de Merchán -- Caracas:
Tribunal Supremo de Justicia : Fundación Gaceta Forense, Edición y
publicaciones, 2018.

320 p. -- (Colección Doctrina Judicial ; n° 71).

1. Derechos del niños y adolescentes -- Venezuela. 2. Jurisprudencia


-- Venezuela. 3. Tribunal Supremo de Justicia -- Venezuela.

ISBN: 978-980-6468-76-4
Depósito legal: DC2018001379

Coedición:

El Tribunal Supremo de Justicia y UNICEF no se hacen responsables


por las ideas emitidas por los autores.

© República Bolivariana de Venezuela


Tribunal Supremo de Justicia
Fundación Gaceta Judicial
Edición y Publicaciones
Colección Doctrina Judicial No 71
Carmen Zuleta de Merchán
Magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Coordinadora

El Derecho de la Niñez
y la Adolescencia
en la Doctrina
de la Sala Constitucional
2012 – 2016

No 71
Colección Doctrina Judicial
Coedición:
Tribunal Supremo de Justicia / UNICEF
Fundación Gaceta Judicial
Edición y Publicaciones
Caracas, Venezuela
2018
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Sala Constitucional Sala de Casación Civil
Magistrado Magistrado
Juan José Mendoza Jover Yván Darío Bastardo Flores
Presidente Presidente
Magistrado Magistrado
Arcadio de Jesús Delgado Rosales Francisco Ramón Velázquez Estévez
Vicepresidente Vicepresidente
Magistrada Magistrado
Carmen Zuleta de Merchán Guillermo Blanco Vásquez
Magistrada Magistrada
Gladys María Gutiérrez Alvarado Marisela Valentina Godoy Estaba
Magistrado Magistrada
Calixto Antonio Ortega Ríos Vilma María Fernández González
Magistrado
Luis Fernando Damiani Bustillos
Magistrada
Lourdes Benicia Suárez Anderson

Sala Político Administrativa Sala de Casación Penal


Magistrada Magistrado
María Carolina Ameliach Villarroel Maikel José Moreno Pérez
Presidenta Presidente
Magistrado Magistrada
Marco Antonio Medina Salas Elsa Janeth Gómez Moreno
Vicepresidente Vicepresidenta
Magistrada Magistrada
Bárbara Gabriela César Siero Francia Coello González
Magistrado Magistrado
Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta Juan Luis Ibarra Verenzuela
Magistrada Magistrada
Eulalia Coromoto Guerrero Rivero Yanina Beatriz Karabín de Díaz

Sala Electoral Sala de Casación Social


Magistrada Magistrada
Indira Maira Alfonzo Izaguirre Marjorie Calderón Guerrero
Presidenta Presidenta
Magistrado Magistrado
Malaquías Gil Rodríguez Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Vicepresidente Vicepresidente
Magistrada Magistrado
Jhannett María Madriz Sotillo Edgar Gavidia Rodríguez
Magistrada Magistrada
Fanny Beatríz Márquez Cordero Mónica Gioconda Misticchio Tortorella
Magistrado Magistrado
Christian Tyrone Zerpa Danilo Antonio Mojica Monsalvo
Palabras preliminares

En el afianzamiento de un Estado democrático confluyen el


ejercicio de la participación social y el desempeño de las instituciones
en la garantía de la justicia como valor fundamental para la paz. La
labor sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia por lograr que las
ciudadanas y los ciudadanos tengan acceso a los medios y recursos,
para la protección de sus derechos y el conocimiento necesario para que
cada uno los materialice, ha implicado la renovación de las estrategias
de promoción y divulgación de las sentencias, acuerdos y resoluciones.
Partimos del criterio que en cada una de las acciones que ha emprendido
el Poder Judicial hemos logrado sentar las bases para una administración
de justicia que satisface las necesidades y demandas de la sociedad.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia inicia un nuevo
ciclo editorial que permitirá profundizar sus acciones para potenciar
la defensa y el desarrollo de las ciudadanas y los ciudadanos, la
construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de
la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Es allí donde la Fundación del Poder Judicial, a través de la
Coordinación de Edición y Publicaciones, prosigue la labor de difundir
los criterios y análisis desarrollados desde las diversas materias en
las que se desgrana la actividad jurisdiccional. Solo a través de la
comprensión ordenada y sistematizada del contenido jurídico, es que se
estimula la discusión y el intercambio académico.
Creemos en la palabra como contribución para el cambio social
y la justicia como campo en el que se dan los cambios; por ello, se
coloca a disposición de cada abogada y abogado, investigadoras e
investigadores y de las ciudadanas y los ciudadanos en general las
publicaciones que desde el Máximo Tribunal de la República se han
editado, en versión física y digital a través de la Biblioteca Jurídica
Virtual, espacio innovador desde el cual los usuarios y usuarias podrán
descargar gratuitamente del portal web del Tribunal Supremo, nuestras
publicaciones.
El debate jurídico que se desarrolla en la República Bolivariana de
Venezuela es referencia para el resto de los países de nuestra América,
los saberes que venimos produciendo se colocan en la construcción de
una nueva racionalidad del derecho, abarcando nuevas temáticas que
redimensionan la cultura jurídica. Este momento permite colocar al
Tribunal Supremo de Justicia como el órgano de producción de ideas
en materia jurídica de primer orden, tomando en cuenta su altísimo
nivel de desempeño en el ámbito jurisdiccional, la referencia de sus
seminarios y encuentros nacionales e internacionales y lo actualizado
de los temas.
Permite este momento abrir el espacio para nuevos títulos y estudios
en diversas publicaciones, como la presente, que estamos seguros
servirán para incrementar el acervo jurídico del foro legal venezolano,
siempre en el respeto de las ideas y el diálogo enriquecedor en el
que también profesoras y profesores, abogadas y abogados e incluso
estudiantes de derecho, conviven y coparticipan en este cometido de
intercambio académico y de nuevos criterios legales que continuamente
van emergiendo y que son de utilidad para la ciudadanía.

Magistrado Maikel José Moreno Pérez


Presidente del Tribunal Supremo de Justicia
Prólogo

Profundizar en el ámbito jurídico de protección de la infancia y de


la adolescencia a través de las sentencias judiciales que relatan historias
de vida de padres, madres, hijos e hijas y conflictos suscitados en el
seno familiar, es el objeto de esta edición contentiva de la jurispruden-
cia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Las decisiones judiciales a la luz del Derecho Constitucional, ponen
de relieve los nuevos paradigmas que conciben la infancia y la ado-
lescencia como un aprendizaje de ciudadanía, como una etapa vital de
ejercicio de derechos propios, superándose la doctrina de la tutela legal
absoluta de niños, niñas y adolescentes quienes solo podían ejercer sus
derechos a través de sus padres y representantes, resultando limitados
en su capacidad jurídica hasta que alcanzaran la mayoría de edad.
La preeminencia de los derechos humanos y garantías constitucio-
nales de la niñez y de la adolescencia en la perspectiva del principio del
interés superior del niño, es pues la prédica pendiente en la nueva doc-
trina de la Protección Integral, en la cual se ha basado desde el año 2000
la legislación sobre la niñez influenciada por la Convención sobre los
Derechos del Niño que marcó un hito histórico en la cultura jurídica uni-
versal. La vigencia de la nueva legislación en nuestro país coincidió con
el proceso político y social que dio origen a la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela de inspiración progresista y humanista;
de allí la estrecha relación entre el derecho de la niñez y el derecho cons-
titucional. La libertad, la justicia y la paz como valores de una sociedad
se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los integrantes de la familia.
Nuevos factores de orden procesal y sustantivo informan este nuevo
derecho consecuentes con el desiderátum de la Carta Magna. En materia
8 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

procesal la consagración de un proceso judicial basado en la oralidad,


la gratuidad, la sencillez, y el desarrollo de los medios alternativos de
resolución de conflictos como instrumento fundamental para la realiza-
ción de la justicia. En materia sustantiva, el derecho al buen trato que
preconiza la crianza basada en el amor y la censura total a la violencia,
proscribiéndose para siempre los castigos físicos y humillantes; el de-
recho a ser, vivir, ser criados o criadas en una familia natural o sustituta
como espacio fundamental para su desarrollo integral; la prohibición de
separar a los niños, niñas y adolescentes por motivos de pobreza u otros
supuestos de exclusión social; el carácter excepcional de último recurso
y mínima duración de las medidas que impliquen la separación fami-
liar; y, el derecho a ser respetado por el personal docente por cuanto el
proceso de aprendizaje debe estar basado en el amor, el afecto, la com-
prensión mutua, la identidad nacional, el respeto recíproco a creencias
e ideas y la solidaridad.
No menos trascendental es el desarrollo y evolución de las institu-
ciones familiares que acogen las nuevas tendencias y la consagración
de la igualdad entre hombres y mujeres, conforme el principio consti-
tucional de la coparentalidad, en especial, en lo referido a la crianza de
hijos e hijas.
Cabe destacar que esta edición ha sido coauspiciada por el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Organismo Internacio-
nal que ha venido acompañando desde los pasados años 90 el desarrollo
de la legislación patria de niños, niñas y adolescentes, valga nuestro
reconocimiento público por el apoyo constante y sin condiciones que
nos sigue prestando con solicita prontitud.
La presente obra será de obligatoria consulta para jueces y juezas,
abogados y abogadas y demás órganos del Sistema Rector Nacional de
Protección, así como para padres, madres, educadores y educadoras en
contacto permanente con el mundo de la infancia. Esperamos también,
que contribuya al crecimiento ciudadano de todas y todos quienes tene-
mos la sagrada misión de velar por los derechos de niños, niñas y ado-
lescentes.

Magistrada Marjorie Calderon Guerrero


Presidenta de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
y Coordinadora Nacional de la Jurisdicción de los Tribunales
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
A la presente publicación

L
a actualización jurisprudencial de la edición “El Derecho de la
Niñez y de la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitu-
cional” (años 2012–2016) es la continuación de las obras publi-
cadas anteriormente en dos ediciones que compilaron la jurisprudencia
en la materia producida durante los años 2000-2008, publicadas (TSJ,
marzo 2009) y 2009-2012; publicada (TSJ, 2012). La presente edición
compila la jurisprudencia desde el segundo semestre 2012 hasta 2016
y está auspiciada por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
UNICEF, organismo que colabora activamente en Venezuela en benefi-
cio de la jurisdicción especial de Niños, Niñas y Adolescentes.
Estas publicaciones sucesivas dan cuenta del interés que suscita en
los operadores y operadoras del sistema de justicia la evolución del
Derecho de Familia y de los derechos de niños, niñas y adolescentes e
inclusive su transformación, llegando a desplazar el tema central que
era la familia nuclear o triangular como objeto jurídico protegido, para
centrarse en el hijo o hija como “única realidad perenne”; y por tanto,
objeto principal jurídicamente protegido, y factor determinante para el
fuero de atracción especial que acarrea necesaria y obligatoriamente la
materia de la infancia y de la adolescencia.
La determinación de este principio no ha sido únicamente del ar-
bitrio legislativo sino que ha sido producto de una nueva corriente en
el pensamiento jurídico universal la cual es la prevalencia del interés
superior del niño, introducido en la década de los ochenta del siglo
pasado con la suscripción por todos los países del mundo de la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989).
Esta Convención culmina con un proceso de afirmación del sentimien-
to colectivo universal de protección a la niñez (Zermatten, Jean 2003)
cuya introducción se había iniciado en el mundo del Derecho con la
suscripción de las siguientes Declaraciones Universales: la Declaración
10 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de Génova (1924); la Declaración de los Derechos del Hombre (1948) y


la Declaración de los Derechos del Niño (1959); hasta llegar a los tiem-
pos contemporáneos de la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño (1989).
De modo que hemos dejado atrás y muy lejos la noción prevale-
ciente desde la antigüedad y de toda la Edad Media de considerar a
los niños y niñas como adultos en miniatura, como seres incompletos,
desprovistos de palabra, vulnerables y débiles y, por tanto, atenidos a
una representación legal para el ejercicio de sus derechos.
Desde la antigüedad los niños no estuvieron verdaderamente defi-
nidos, se les definía negativamente: no hablan, no trabajan, no están
terminados, en pocas palabras, eran menores en toda su acepción; jurí-
dicamente eran valorados como un menor incapaz, los filósofos no se
quedaban atrás, Aristóteles asemejó el niño a un animal ya que no tenía
la libertad de obrar según la razón.
Hoy día los paradigmas son otros, el niño es sujeto pleno de derechos y
debe ser protegido de forma integral. Ello significa una verdadera revolu-
ción de las ideas para valorar jurídicamente al niño, lo cual ha traído mo-
dificaciones en las leyes de familia, y también la introducción de un nuevo
principio plenamente garantista como lo es: “el interés superior del niño”,
origen de una especialización jurídica y cuya prevalencia tiene categoría
de supremacía en la interpretación y aplicación de las leyes, de obligatorio
cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños,
niñas y adolescentes.
Las guerras, las confrontaciones políticas, las crisis económicas, el
aumento de la violencia en la vida cotidiana amenazan los progresos
alcanzados en materia de garantías de los derechos humanos, particu-
larmente de niños, niñas, adolescentes, mujeres y ancianos, quienes son
las primeras víctimas de los desastres y la crisis de la humanidad.
Para el año 2002, la Organización Mundial de la Salud (OMS) re-
portaba que cerca de 53.000 mil niños y niñas del mundo entero murie-
ron como consecuencia de homicidios. Además, entre 80% y 98 % de
los niños y niñas del mundo sufren castigos corporales muy graves apli-
cados con utensilios. Según la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), para el año 2004, 218 millones de niños trabajan, de los cuales
126 millones de niños realizaban trabajos peligrosos. Para el año 2006,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 11

cada año, entre 133 y 275 millones de niños en todo el mundo fueron
testigos de violencia doméstica; asimismo, 8 millones de niños y niñas
a nivel mundial, viven en refugios o centros de acogida.
Estas graves violaciones a los derechos humanos de la infancia ocu-
rren ante nuestros ojos a pesar de que la totalidad de los países que con-
forman la humanidad han suscrito la Convención Sobre los Derechos
del Niño.
La vigencia de los derechos humanos de los niños, niñas y adoles-
centes es el gran reto del mundo contemporáneo, que ha convertido a
la infancia en un centro común de las preocupaciones de la humanidad
y el núcleo del nuevo paradigma. La doctrina de la Protección Integral
que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto titular de
derechos sin distinción de ningún tipo, puede formularse de la siguiente
manera:“todos los derechos para todos los niños”.
El principio del interés superior es una de las ideas rectoras. Este prin-
cipio se encuentra formulado en el artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y expresamente acogido en el artículo 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se dice que el
reconocimiento de los derechos del niño ha conducido a lograr una nueva
posición para los niños, que es la de existir como grupo social claramente
delimitado entre la edad de 0 a 18 años (Zermatten, Jean 2003).
Cuando hablamos del principio del interés superior no nos referimos
a lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, o a lo que el juez
o jueza crean que es mejor para el niño, significa simplemente decidir
sobre los derechos humanos de los niños, porque los niños son sujetos
plenos de derecho. El magistrado Cancado Trandade exjuez de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos señalaba con absoluta razón: “No
basta afirmar que el niño es sujeto de derechos, importa que el niño o
niña lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad”.
En efecto, hay que dejar de lado la visión paternalista y asistencia-
lista del Derecho de Familia y considerar a los niños, niñas y adoles-
centes como sujetos plenos de derechos; pero, además, es necesario que
en el proceso de la decisión, los niños, niñas y adolescentes lo sepan, lo
sientan y lo perciban como el resultado final.
Esta actualización que presentamos en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede servir además
12 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

para evaluar el desarrollo adquirido en el país y por nuestros operadores


de justicia, en la práctica de los nuevos paradigmas que conciernen al
Derecho de la Niñez y de la Adolescencia. Producto de una reforma
legislativa en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes ocurrida en el año 2015, se incluyó en esta compilación
jurisprudencial sentencias relacionadas con el Sistema Penal de Res-
ponsabilidad de Adolescentes, que es un nuevo reto social para erradi-
car el paradigma paternalista tradicional de valoración jurídica y social
del adolescente.
Debo terminar esta introducción no sin antes agradecer a mi equipo
de trabajo en mi despacho del Tribunal Supremo de Justicia, que con
dedicación y entrega coadyuvan a la evolución y progresos del Derecho
de Familia y del Derecho de la Niñez y de la Adolescencia. Especial
reconocimiento a los doctores Octavio Sisco Ricciardi, Tanya Picón,
Mayra Guillermo, Denis Ochoa González, José Augusto Rodríguez y
Lilia Tellez, de igual forma a la Dra. Eliana Cherubini del despacho de
la Magistrada Marjorie Calderon Guerrero, a todos sin cuya colabora-
ción esmerada no hubiese sido posible esta edición. Agradezco tam-
bién a los jueces y juezas de la jurisdicción especial de la niñez y de la
adolescencia, quienes con sus inquietudes, sugerencias y opiniones me
han obligado, -y por qué no- entusiasmado a seguir adelante en la di-
fusión jurisprudencial de los principios fundamentales de esta hermosa
rama del Derecho.

Carmen Zuleta de Merchán


Magistrada de la Sala Constitucional
Presentación de UNICEF
El Derecho de la Niñez y la Adolescencia
en la Doctrina de la Sala Constitucional
2012 - 2016

L
a Convención sobre los Derechos del Niño es el eje central de los
derechos de la niñez en el derecho internacional. Es el compro-
miso universal que debe filtrarse cada vez más hacia los sistemas
legales de los países y, de hecho, es muy apropiado cuando se hace una
aplicación directa de la Convención en los tribunales. Esa es la forma
como las sociedades y sus marcos normativos evidencian su respeto por
la titularidad de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia, tal
y como acordado casi universalmente desde aquel 20 de noviembre de
1989 en la sede de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes (LOPNNA), en vinculación con la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), la Constitución Nacional y otras leyes recientes en el
ámbito nacional, establecen un entorno de protección integral para la
niñez y la adolescencia que reside en Venezuela. El Tribunal Supremo
de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en las sentencias
de la Sala Constitucional, ha realizado aportes y ha hecho un esfuerzo
significativo para analizar y generar progresivamente mejor jurispru-
dencia apegada a los compromisos internacionales y a los Derechos de
los Niños, Niñas y Adolescentes.
Sin ánimo de compartir todos los avances, vale la pena mencionar
algunos aspectos relevados en las sentencias que hacen parte de esta
publicación: a) la concepción de la familia ampliada, como establecida
en la CDN y en la Constitución de este país, en contraposición a la ya
superada visión de la ‘familia nuclear’; b) el respeto por los derechos
de los pueblos indígenas; c) la importancia de la administración de jus-
ticia atendiendo siempre al interés superior del niño y, especialmente,
escuchando su opinión sobre los asuntos que les conciernen; d) la re-
levancia del rol de los medios de comunicación social para garantizar
información que genere desarrollo y bienestar integral; e) la equipara-
ción en derechos sucesorales de los hijos habidos dentro y fuera del ma-
trimonio; f) el derecho a la filiación biológica y la visión integral de la
identidad personal; g) la aplicación de las Directrices sobre la Justicia en
Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos (ONU,
2005); h) el celo de las autoridades por garantizar el respeto a la vida pri-
vada, el honor e intimidad; i) el respeto por lo establecido en el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (ONU, 2002); j) la decisión que exhortó a la Asamblea Na-
cional a elevar la edad para el matrimonio a 18 años para ambos sexos,
siguiendo la recomendación del Comité de los Derechos del Niño; y de-
finitivamente, k) la determinante efectividad de la resolución consensual
de los conflictos surgidos en el entorno familiar, siempre y cuando no se
vulneren los derechos de la niñez y la adolescencia.
En el caso de la República Bolivariana de Venezuela, más allá del
hecho de que la Convención sobre los Derechos del Niño es Ley de la
República y se ha integrado a la legislación nacional, persisten desafíos
en torno a ella. Algunos de ellos son: a) hacer más uso de la Convención
y citarla cada vez más frecuentemente para hacerse parte del pequeño
grupo de países que hace uso habitual y consistente de la Convención en
sus actos administrativos y en su jurisprudencia; b) redoblar esfuerzos en
la más amplia formación sobre la Convención; c) impulsar una mayor
participación infantil y juvenil en todos los asuntos que les conciernen; d)
facilitar la participación de la sociedad en los mecanismos de protección,
especialmente frente a situaciones que puedan estar afectando la salud e
integridad de niños, niñas y adolescentes; e) evaluar el efecto de las leyes,
políticas y programas, incluyendo la asignación presupuestaria suficien-
te; y f) difundir sistemáticamente información sobre los resultados de la
aplicación de la CDN en todos los ámbitos, incluido el judicial.
Los desafíos reflejan básicamente que las normas establecidas en los
instrumentos internacionales y nacionales que protegen a los niños, niñas
y adolescentes siempre deben transformarse en realidad vivida, para una
persona y para el colectivo. UNICEF prevé la contribución de esta publi-
cación en ambos aspectos y estima que, en particular, será de gran ayuda
para el funcionariado del ámbito judicial y, en general, para los diferentes
actores del sistema nacional de protección de la niñez y la adolescencia
que trabajan diariamente en la promoción del acceso a la justicia. Es crí-
tico y valioso a la vez que quienes actúan en el ámbito de la protección
conozcan muy bien la Convención sobre los Derechos del Niño y espe-
cialmente las decisiones judiciales que, frente a nuevos casos, les orien-
ten en la práctica para que puedan hacer cesar y prohibir la vulneración o
restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Rafael Ramírez Mesec


Representante UNICEF - Venezuela
Contenido

Palabras preliminares.................................................................................................................... 5

Prólogo................................................................................................................................................ 7

A la presente publicación............................................................................................................ 9

Presentación de Rafael Ramírez Mesec, Representante de UNICEF


en Venezuela...................................................................................................................................... 13

Sobre la valoración jurídica de la niñez y de la adolescencia............................. 27

La familia noción ideológica.................................................................................................... 41


AÑO 2012
1. Reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas originarios.
Aplicación garantista del Derecho Penal a Adolescentes Indígenas que
han cometido delitos
Juzgamiento de Responsabilidad Penal de un adolescente de 12 años de
edad, de la etnia warao, se reconoce la vigencia del juzgamiento de los
tribunales indígenas legítimamente constituidos conforme a las costumbres
ancentrales de los pueblos y comunidades indígenas, que establece con
carácter vinculante que el derecho originario o consuetudinario de los
pueblos y comunidades indígenas se encuentra integrado al ordenamiento
constitucional vigente y por ende, no puede ser contrario, a las normas,
reglas y principios establecidos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Sentencia: N° 02................................................................................................................... 51
2. Reconocimiento de Derechos Parentales a la madrastra
La Sala atendiendo a la preeminencia de la Constitución, ponderó ante
normas preconstitucionales del Código Civil, que en el caso de autos, bajo
el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y
adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces
de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente
el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención
a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia,
sin afectar no solo el nombramiento del tutor sino también las funciones
que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar
no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la
adolescente de autos.
Sentencia: N°359.................................................................................................................. 63

3. El “abandono de trámite” no opera cuando están involucrados los derechos


de los niños, niñas y adolescentes, sobre los que el Estado debe velar.
Asimismo ratificó el criterio establecido en la sentencia n° 2037/2002, que
las materias susceptibles de ser revisadas nuevamente por los tribunales
especializados, como la responsabilidad de crianza que no producen cosa
juzgada material, “no tiene el potencial necesario para causar un agravio
constitucional”.
Sentencia: N°693.................................................................................................................. 71
16 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

4. Beneficios procesales. Imposibilidad de otorgamiento en casos de


delitos previstos en la LOSDMVLV. PRESCRIPCIÓN. Computo a
partir de la mayoría de edad.
No podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá
lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a los
que resulten condenados, mediante sentencia definitivamente firme, por la
comisión de los delitos de violencia sexual, cometido en forma continuada, acto
carnal con víctima especialmente vulnerable, prostitución forzada, esclavitud
sexual, tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes, trata de mujeres, niñas
y adolescentes, previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres
a Una Vida Libre de Violencia, así como de los delitos explotación sexual de
niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada y abuso sexual
a niños y adolescentes, cometido en continuada, contemplados en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Cuando la víctima agredida de los delitos antes señalados, sea niño,
niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de
prescripción de la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su
mayoría de edad o desde el día que fallezca la víctima menor de edad.
Sentencia: N° 91................................................................................................................... 74
5. Obligación de los medios de comunicación social de difundir para los NNA.
La Sala ordena a los diarios El Progreso y El Luchador a disponer en
una de las páginas de los respectivos diarios una sección dedicada a la
información cultural y educativa dirigida a fomentar diferentes actividades
educativas a niños, niñas y adolescentes, así como publicaciones dirigidas
a fomentar la paz, democracia, libertad, tolerancia, igualdad entre personas
y sexos y a su identidad nacional y cultural.
Sentencia: N° 1566.............................................................................................................. 80
6. Amparo. Juez competente en caso de actuaciones de partes terceros y
auxiliares de justicia.
Cuando las violaciones constitucionales surgen en el curso de un proceso
o juicio debido a actuaciones de las partes, terceros auxiliares de justicia,
o de funcionarios judiciales distintos a los jueces, el amparo deberá
interponerse ante el juez que conoce de la causa, quien lo sustanciará y
decidirá un cuaderno separado.
Sentencia: N°1476............................................................................................................... 87
7. Amparo constitucional. Omisión de pronunciamiento.
Contra la omisión de pronunciamiento es incompatible la causal de
inadmisibilidad 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, pues ante la falta de pronunciamiento no
existe medio de impugnación alguno distinto del amparo constitucional.
Sentencia: N°1466............................................................................................................... 89
8. El amparo vía idónea ante la urgente reparación de la lesión.
Sentencia: N°1421............................................................................................................... 90

9. Nulidad del artículo 845 Código Civil, parcialmente con lugar. Nula la
parte in Fine con efectos Ex Nunc debe leerse la norma: “El cónyuge en
segundas o ulteriores nupcias no puede dejar al cónyuge sobreviviente una
parte mayor que la que deje al menos favorecido de los hijos”.
Sentencia: N°1342............................................................................................................... 93
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 17

10. Carácter no contencioso de la revisión constitucional.


La revisión constitucional no tiene carácter contencioso. La Sala declara
que el derecho de la identidad es un derecho humano. La determinación
del vínculo familiar debe ser valorada y juzgada según los principios de
primacía de la realidad y determinación de un derecho humano. Abuso del
proceso. Presunción de paternidad.
Sentencia: N°1235............................................................................................................... 96

11. Restitución internacional. Instituciones familiares. Derechos de los


padres al contacto transfronterizos de sus hijos.
Restitución internacional: si en ella no se decide sobre las instituciones
familiares, éstas permanecerán incólumes. Padre o madre deben ejercer
sus derechos para garantizar contacto transfronterizo, exhorta la Sala
conforme artículo 21 de la Constitución y sentencia SC 565/2006.
Sentencia: N°1234............................................................................................................... 102

12. Avocamiento en acción de amparo por presunción grave de manifiesta


injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés
público y social, o necesidad de restablecer el orden en algún proceso
judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia.
Sentencia: N° 867................................................................................................................. 106

13. Por razones de seguridad y orden público se dicta cautelar antes de admitir
acción de amparo constitucional.
Sentencia: N° 719................................................................................................................. 108

14. El artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas


y Adolescentes establece taxativamente las decisiones que pueden ser
objeto de apelación, no admitiéndose la aplicación supletoria de ninguna
otra norma a menos que exista un vacío legal. Aplicación extensiva.
Sentencia: N° 234................................................................................................................. 111

15. Restitución internacional: la decisión de restitución tiene apelación que


es la vía ordinaria, y aún en el caso de apelación en un solo efecto puede
solicitarse ante el juez del recurso medida cautelar de suspensión de
ejecución del fallo que acuerde con lugar la restitución y el traslado del
sujeto protegido, por lo que si contra ella se ejerce amparo este podría
devenir en inadmisible.
Sentencia: N° 867................................................................................................................. 113

16. Desaplicación del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección de


Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a derecho. Criterio este recogido
en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes del año 2015, publicado en Gaceta Oficial N° 6.185
Extraordinario.
Sentencia: N° 986................................................................................................................. 115

17. Prueba de ADN.


Los Tribunales de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pueden ordenar, aun de oficio,
la prueba de ADN desde la admisión de la demanda.
Sentencia: N° 901................................................................................................................. 121
18 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

18. Orden público. Responsabilidad de los Tribunales en caso de demora


del envío del expediente.
No obstante la inadmisibilidad de la acción de amparo, la Sala por orden
público decide sobre el mérito de la causa y además se pronuncia sobre la
denunciada omisión de pronunciamiento y responsabiliza al Tribunal de la
demora del envío del expediente para decidir el recurso de apelación.
Sentencia: N° 818................................................................................................................. 124
19. La pretensión de fraude procesal debe ventilarse en juicio ordinario, el
amparo no es la vía idónea
Sentencia: N° 1194.............................................................................................................. 128
20. En juicio de Colocación Familiar de varios hermanos, la incidencia que
afecte a uno solo no debe afectar el estado del proceso de los demás
hermanos.
Sentencia: N° 746................................................................................................................. 130
21. Conducta obstruccionista del accionante en juicio de cumplimiento de
régimen de convivencia familiar. Exhorto de la Sala.
Sentencia: N° 734................................................................................................................. 132
22. Nulidad parcial del Código de Policía del Estado Sucre: las normas que
coliden con el Código Procesal Penal o la LOPNNA debe ser conocida
mediante Recurso de Colisión de Leyes.
Sentencia: N° 727................................................................................................................. 134

23. En el juicio de custodia, la sentencia no tiene carácter de cosa juzgada


material y puede ser revisada en instancia, en Interés Superior del Niño,
Niña y Adolescente, salvo grosera violación constitucional la cual puede
ser controlada mediante amparo.
Sentencia: N° 693................................................................................................................. 139

AÑO 2013
1. Inhibición. Procedimientos en amparo.
La Sala determina que el procedimiento para la tramitación de la inhibición
de un Juez o Jueza, no es un medio judicial preexistente que dé lugar a la
causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6 cardinal 5 de la Ley
Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sentencia: N° 253................................................................................................................. 141
2. La nulidad ejercida contra actos de rango sublegal -el dictado por el Ministerio
del Poder Popular para la Educación-, corresponde la competencia a la Sala
Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.
Sentencia: N° 211................................................................................................................. 145
3. La Sala reitera lo dispuesto en la sentencia n° 1641 del 2 de noviembre de
2011, de que en Venezuela no está prohibido expresamente la celebración
de pactos en moneda extranjera, solo que los mismos deben adaptarse al
marco cambiario existente, a los convenios suscritos por la República, la
normativa cambiaria y leyes aplicables al respecto; siendo un principio
rector, que si el pago de la obligación se hace en territorio venezolano debe
hacerse en bolívares para que tenga efectos liberatorios.
Sentencia: N° 687................................................................................................................ 147
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 19

4. Paternidad. La inquisición puede solicitarse en cualquier momento,


incluso, para casos anteriores a la vigencia de la CRBV.
La Sala ratifica lo expuesto en su sentencia n° 852 del 19 de junio de
2012, caso: Daniel Nepalí Dávila Pernía, en el que se citó el precedente
jurisprudencial establecido por esta Sala en sentencia n° 1443, del 14
de agosto de 2008, en cuanto a que no hay colisión del artículo 201
del Código Civil, con los artículos 56 y 76 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que dé lugar a su desaplicación
por control difuso, en virtud que el mismo no excluye ni prohíbe la
investigación y determinación de la paternidad por una persona distinta
del marido, sino que no regula expresamente una situación distinta.
Ello así, de una interpretación constitucionalizante de la norma, vista la
preconstitucionalidad de la misma, y del derecho que poseen tanto el hijo o
hija, nacido en esas condiciones, como el progenitor de que se establezca
la filiación biológica, priva es la aplicación directa y preferente del artículo
56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sentencia: N° 1159.............................................................................................................. 151

5. Defensa Publica. Obligaciones de actuación.


La Sala precisa, que la Defensa Pública como órgano encargado de velar
por los intereses de los menores edad, está obligada por ley a realizar
todas las diligencias necesarias para que los recursos intentados por
esta apelación pueda ser tramitado y decidido por el juzgado superior
competente. Asimismo, expone que los autos que remiten el expediente
para su ejecución, su naturaleza es de los denominados por la doctrina como
autos del proceso o de mero trámite, los cuales van dirigidos a asegurar la
marcha del procedimiento y nunca a resolver puntos controvertidos entre
las partes, por lo que en principio no generan lesión a las partes.
Sentencia: N° 226................................................................................................................. 156

6. La Sala ratifica la incidencia que sobre el orden público tienen los


conflictos relativos al ejercicio de derechos constitucionales en los que
se encuentran involucrados el interés y la protección de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, establecido en el literal a) del artículo 12
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
y analizado por la jurisprudencia de esta Sala Constitucional en los
fallos (879/2001 1064/2003, 321/2005 entre otras), que ante ciertas
circunstancias procesales esta Sala de oficio decida abstenerse de aplicar
determinadas consecuencias jurídicas como es el Desistimiento.
Sentencia: N° 1158.............................................................................................................. 161

7. Prueba anticipada.
La Sala Constitucional establece, con carácter vinculante que, conforme al
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
que los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran
los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la
práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código
Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público
o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y
adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre
el conocimiento que éstos tienen de los hechos.
Sentencia N° 1049................................................................................................................ 166
20 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

8. Planteles educativos. Desalojo. Procedimientos previos a seguir.


La Sala precisa que no corresponde la competencia a los tribunales de
LOPNNA para conocer demanda de desalojo de instituciones educativas
que puedan afectar el derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes.
Para la ejecución de sentencias debe ser notificada a la Procuraduría General
de la República, el representante de la zona educativa y el representante
del IDENNA, del lugar donde funciona la institución educativa a los fines
de elaborar plan que no perjudique a los educandos en caso de desalojo
efectos ex tunc carácter vinculante.
Sentencia: N° 109................................................................................................................. 173
9. Orden Público. Valoración de medios de prueba.
La Sala precisa, de orden público acción de amparo que deviene de un
homicidio en el cual la víctima es una niña de siete meses de edad, la falta
de valoración de un medio de prueba que no tiene la fuerza suficiente
para desvirtuar los otros medios de prueba no viciada la sentencia y la
reposición sería inútil.
Sentencia: N° 191................................................................................................................. 176
10. Llamado de atención a la madre de la niña coaccionante para que evite
un uso acomodaticio del interés superior del niño y actúe diligente y
oportunamente desde el inicio y durante todo el proceso judicial.
Sentencia: N° 314................................................................................................................. 180
11. La acción de amparo no puede ejercerse para pretender una tercera instancia.
Sentencia: N° 718................................................................................................................. 183
12. Conflicto de competencia, entre un Juzgado de Control de la Sección de
Responsabilidad Penal del Adolescente y el Tribunal en funciones de
Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Cuando las violaciones a derechos y garantías constitucionales surgen
del curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros
de auxiliares de justicia o funcionarios judiciales diferentes a los jueces,
el amparo podrá interponerse ante el juez que este conociendo la causa,
quien lo sustanciará y decidirá en cuaderno separado.
Sentencia: N° 720................................................................................................................. 185
13. Omisión de pronunciamiento. Acción de amparo.
La Sala precisa que ante la omisión de pronunciamiento no existe otro
medio de impugnación distinto al amparo.
Sentencia: N° 788................................................................................................................. 187
14. Desaplicación del artículo 201 Código Civil NO CONFORME A
DERECHO, por tratarse es de una aplicación directa e inmediata de la
Constitución.
Sentencia: N° 868................................................................................................................. 188
15. La obligación de manutención subsidiaria de los abuelos solo se activa
agotada la demanda al progenitor obligado.
Sentencia: N° 871................................................................................................................ 189
16. En causas donde se ventilan instituciones familiares debe tenerse muy en
cuenta para la decisión judicial el entorno familiar amplio de los niños, niñas
y adolescentes que coadyuven a garantizar el ejercicio de sus derechos.
Sentencia: N°876.................................................................................................................. 191
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 21

17. La Sala establece conforme a derecho la desaplicación del artículo 476 de


la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta
que se materialice la prueba heredo biológica en los juicios sobre filiación.
Sentencia: N° 899................................................................................................................ 193

18. Los conflictos laborales entre trabajadores residenciales y sus patrones


deben ser conocidos por los tribunales laborales independientemente de
que haya niños, niñas y adolescentes involucrados como familiares del
trabajador.
Sentencia: N° 996................................................................................................................ 196

19. Desaplicación del literal e) del artículo 356 de la Ley Orgánica de la


Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NO CONFORME A DERECHO.
Causales de Privación de la Patria Potestad no son absolutas. En la adopción
el consentimiento es puro y simple, no debe ser condicionado.
Sentencia: N° 1007.............................................................................................................. 197

20. Las causas de filiación así como de las instituciones familiares pertenecen
al ámbito privado de los sujetos involucrados, por tanto se establece que
la notificación deberá fijarse de manera genérica en la causa, se omitirse
el nombre del niño, niña o adolescente sujeto de protección y se remitir
copia certificada de la demanda en sobre cerrado que deberá ser entregada
al demandado o demandada en forma reservada.
Sentencia: N° 1554.............................................................................................................. 199

21. Desaplicación del artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección


de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a Derecho. Precedente
jurisprudencial que fue incorporado en la reforma de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta n°
6.185. Extraordinario del 8 de junio de 2015.
Sentencia: N° 1604.............................................................................................................. 202

22. El fallo que se dicte en materia de Protección debe ejecutarse sin mayores
obstáculos en beneficio de los .niños, niñas y adolescentes como tutela que
debe privar sobre cualquier otra garantía o formalidad, y ser sumamente
excepcional y justificado que un juez de protección suspenda la ejecución de
un fallo cuyo objeto es de tan vital importancia.
Sentencia: N° 1615.............................................................................................................. 204

23. El recurso de control de legalidad es la vía ordinaria para oponerse a las


decisiones de los juzgados superiores, y agotado el mismo puede recurrir
en acción de amparo constitucional si fue inadmitido el Control de la
Legalidad, o en revisión constitucional de la decisión de fondo dictada en
el Control de Legalidad.
Sentencia: N° 1758.............................................................................................................. 206

24. Utilización de los derechos de niños, niñas y adolescentes como estrategia


deplorable en una demanda de desalojo de inmueble.
Sentencia: N° 1772.............................................................................................................. 207
22 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

AÑO 2014
1. Desaplicación numeral 2 del artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia. La Sala Constitucional establece, con carácter
vinculante, que el conocimiento de las solicitudes de exequátur donde
se requiera dar fuerza ejecutoria a sentencias dictadas en asuntos no
contenciosos, que tengan incidencia directa en la esfera jurídica de niños,
niñas y adolescentes, serán competentes los Juzgados Superiores de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del lugar de la residencia habitual de éstos. Del mismo modo, la competencia
para conocer las solicitudes de exequátur donde se requiera autorizar la
ejecutoria de sentencias firmes dictadas en asuntos contenciosos, que tengan
incidencia directa en la esfera jurídica de niños, niñas y adolescentes, será
competente la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal.
Sentencia: N° 51................................................................................................................... 209
2. La Sala ordena, con carácter vinculante, que las solicitudes efectuadas
para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme al artículo
262 del Código Civil, deben tramitarse conforme a lo establecido en el
artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento
de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, ante lo cual el juez debe ser cauteloso en
el tratamiento de este tipo de institutos, a los fines de evitar el empleo de
dicha norma para fines distintos a los en ella previstos.
Sentencia: N° 284................................................................................................................. 215
3. La Sala ordena eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explicito
o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos de libre
acceso a niños, niñas y adolescentes.
Sentencia: N° 359................................................................................................................. 219
4. La Sala precisa, con carácter vinculante, que en los juicios de restitución
internacional de custodia, cuando se fije un régimen de convivencia en
beneficio del progenitor residente en el extranjero se dictará también
medida cautelar de prohibición de salida del país del niño, niña o
adolescente mientras dure el procedimiento.
Sentencia: N° 683................................................................................................................. 221

5. Nulidad por desaplicación del artículo 228 Código Civil, por orden
público se anula la parte in fine del artículo 228 Código Civil quedando la
norma así: “Las acciones de inquisición de la maternidad y paternidad son
imprescriptibles frente al padre, la madre o los herederos”.
Sentencia: N° 806................................................................................................................. 224
6. Restitución internacional. Impugna mediante amparo la abuela del niño de
la restitución acordada a su hija, la madre del niño, la Sala declara sin lugar
y llama la atención a los abogados de la accionante.
Sentencia: N° 877................................................................................................................. 228

7. La Sala precisa que la oposición es el mecanismo idóneo para impugnar las


medidas preventivas o anticipadas dentro del proceso, ya que el legislador
no hizo distinción ninguna.
Sentencia: N° 994................................................................................................................. 231
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 23

8. Nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil. Matrimonio Precoz.


La Sala realiza interpretación constitucionalizante y sin distinción de género
equipara a 16 años la edad mínima para contraer matrimonio con efectos ex
tunc. Exhorta a la Asamblea Nacional a considerar la reforma de la norma y
establecer en 18 años o la mayoría de edad para contraer matrimonio.
Sentencia: N° 1353.............................................................................................................. 233
9. La Sala amplia legitimación del accionante para representar derechos
del niño bajo tutela. El juzgador debe indicar la vía idónea o el recurso
preexistente para declarar inadmisible el amparo.
Sentencia: N° 1699.............................................................................................................. 242
10. Orientaciones para las autorizaciones de viaje. Prácticas de abuso del
proceso son censuradas por la Sala.
Sentencia: N° 1729.............................................................................................................. 246
11. La Sala anula y repone sentencia de restitución internacional para que en
instancia se valore la denuncia sobre violencia a la madre del niño.
Sentencia: N° 1792.............................................................................................................. 249

AÑO 2015
1. El Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones
entre los padres y los niños, niñas y adolescentes se cultiven en forma
armoniosa respetando la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que
obliga a los administradores de justicia a preservar y a asegurar que tales
relaciones se mantengan de manera satisfactoria salvo circunstancias muy
especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.
Sentencia: N° 99................................................................................................................... 253
2. La omisión de publicar el edicto previsto en la parte in fine del artículo 507
del Código Civil, no es una carga procesal subsanable.
Sentencia: N° 124................................................................................................................. 256
3. Interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece,
con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo
185 del Código Civil son enunciativas y no taxativas, por lo cual cualquiera de
los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho
artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de
la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014,
ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.
Sentencia: N° 693................................................................................................................. 258
4. De oficio, se declara parcialmente nulo por reedición el segundo aparte
del artículo 393 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N°
5.768 Extraordinario, del 13 de abril de 2005. Asimismo se interpreta
constitucionalmente el artículo 393 del Código Penal vigente, en lo que respecta
al matrimonio, debiendo entenderse de la siguiente manera: “LOS REOS DE
SEDUCCIÓN, VIOLACIÓN O RAPTO SERÁN CONDENADOS, POR VÍA
DE INDEMNIZACIÓN CIVIL, A DOTAR A LA OFENDIDA. PARÁGRAFO.
ÚNICO.- EN LA MISMA SENTENCIA SE DECLARARÁ QUE LA PROLE
GOZARÁ DE LOS MISMOS DERECHOS QUE LA LEY CIVIL ACUERDA
A LOS HIJOS, SI EL ESTADO DE LOS PADRES LO PERMITIERE Y EN
TODO CASO SE CONDENARÁ AL CULPABLE A MANTENER DICHA
PROLE”.
Sentencia: N° 695................................................................................................................. 262
24 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

5. La notificación única establecida en el artículo 450 de la Ley Orgánica


para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, no obstante la estadía
en derecho, no es infinita ni indeterminada.
Sentencia: N° 1101............................................................................................................... 267
6. Otorgamiento de cupo estudiantil a través de amparo, la Sala rechaza la
decisión judicial por cuanto debe ser objeto de un recurso contencioso
administrativo, no obstante, implementa soluciones de equidad en
resguardo del derecho a la educación de los y las adolescentes.
Sentencia: N° 1166............................................................................................................... 270
7. Manejo equívoco de los trámites para apelación, razón por lo que la Sala
procede a analizar con fines didácticos y para su corrección la tramitación de
la apelación en las causas con competencia de los Tribunales de LOPNNA.
Sentencia: N° 1167............................................................................................................... 274
8. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está
inspirada en la promoción y facilitación de los mecanismos alternativos que
permiten a las partes la resolución efectiva y consensual de los conflictos
surgidos en la vida familiar. Los procedimientos y los órganos que forman
parte del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes persiguen
el objetivo de decidir en el acuerdo de las partes.
Sentencia: N° 1335.............................................................................................................. 279
9. La Sala precisa que el hecho configurador de la revisión no es el mero
perjuicio sino que además se verifique un desconocimiento absoluto de un
precedente de la Sala Constitucional, la indebida aplicación de una norma
constitucional, un error grotesco en su interpretación o sencillamente
su falta de aplicación ya que existe la presunción de que los jueces son
garantes del orden constitucional.
Sentencia: N° 1448.............................................................................................................. 282
10. La Sala declara en Obiter Dictum la competencia de los juzgados
de municipio para conocer además de las solicitudes de divorcio
fundamentadas en el artículo 185-A del Código Civil cuando no hubiese
hijos menores de edad o discapacitados a cargo de los cónyuges, aún
cuando se convierta en contencioso; asimismo las de mutuo acuerdo
cuando no existe Juez de Paz Comunal.
Sentencia: N° 1710.............................................................................................................. 284
11. La Sala precisa, que reconoce el derecho a la identidad como derecho humano, y
en tal sentido, revisa una sentencia preconstitucional, considerando como prueba
única, la prueba heredo-biológica de ADN para obtener los datos filiatorios.
Sentencia: N° 1757.............................................................................................................. 286
AÑO 2016
1. La Sala establece, con carácter vinculante, que ante el supuesto de que una
persona ostente múltiples nacionalidades y una de ellas sea la venezolana,
será ésta la que tenga prevalencia en todo lo concerniente al régimen
jurídico aplicable a la misma.
Sentencia: N° 300................................................................................................................. 291
2. Nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 394 y 395
del Código Penal sobre adulterio de la mujer y concubina del marido,
respectivamente.
Sentencia: N° 738................................................................................................................ 299
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 25

3. La Sala determina que en ausencia de pronunciamiento de los medios


de prueba presentados por la demandante en juicio de impugnación del
reconocimiento voluntario de hijos nacidos fuera del matrimonio, produjo
el vicio de silencio de pruebas, violentando el derecho constitucional a la
defensa y a la tutela judicial efectiva.
Sentencia: N° 748................................................................................................................ 302

4. No se puede someter a un procedimiento controversial al cónyuge que alegue


o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su
demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a
los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento
de la personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la
posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda generar
por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el desafecto y la
incompatibilidad de caracteres, creadores de disfunciones en el matrimonio y
la familia, siendo esta la base fundamental para el desarrollo de la sociedad,
pueden ser alegados con el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo
jurídico que une a los cónyuges.
Sentencia: N° 1070.............................................................................................................. 305

5. Se interpreta el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de


Venezuela, en el sentido de que la jefatura de las familias pueden ejercerlas
las familias homoparentales, y por ende el Estado brindará protección sin
distinción a la forma de conformación de la familia, incluyendo a los niños,
niñas y adolescentes nacidos en familias homoparentales, siendo éstos sujetos
de derecho, que gozan de todos los derechos y garantías consagradas a favor
de las personas en el ordenamiento jurídico al igual que cualquier otro niño
que haya nacido dentro de una familia tradicional.
Sentencia: N° 1187............................................................................................................... 311

Referencias Bibliográficas.......................................................................................................... 325


Sobre la valoración jurídica de la niñez
y de la adolescencia

E
mpezaremos por reconocer que el surgimiento de un sentimiento
colectivo universal a favor de la niñez, es un fenómeno cultural
específico de estos nuevos tiempos que se desencadena a partir
del pasado siglo XX, mediante la doctrina de la “conciencia jurídica
universal” que el mundo occidental desarrolla y difunde a través de los
organismos internacionales.
La razón de esta genealogía cultural (no biológica) del sentimiento
colectivo de protección a la infancia, estriba en el hecho de que históri-
camente la sociedad occidental no ha sido proclive a la protección de la
infancia; “ antes por el contrario, pareciera existir en los hombres y mu-
jeres un marcado interés cultural por el crecimiento acelerado del niño
sin que se haya comprendido que la larga infancia es una característica
esencial de la especie humana”. El autor de la cita anterior, el español
José Antonio Marina (1996) se documenta en Philips Ariés quien al es-
tudiar la evolución cultural de este sentimiento colectivo hacia la infan-
cia, sostiene que la familia tardó mucho en tener una función afectiva, y
que la "valoración del niño” es un sentimiento muy tardío.
A similares conclusiones llega la sicóloga francesa Elizabeth
Badinter (1985) quien inclusive pone en duda “el instinto mater-
nal”, luego de examinar el comportamiento de las madres fran-
cesas del siglo XVIII y su relación con los hijos. En aquellos
tiempos la relación madre-hijo en la sociedad europea podría hoy
calificarse de “desnaturalizada”. Las mujeres aristócratas, y de la
alta y pequeña burguesía pagaban a otras mujeres “nodrizas” la
crianza de los hijos; y al decir de Evelynne Sullerot (1979) poner
a los hijos en manos de una nodriza era una suerte de infanticidio
diferido ya que muchos de esos niños morían. Sin embargo, tan
extendida era la práctica en Francia que muchas eran las mujeres
que hacían un oficio de amamantar; a tal extremo que las femi-
28 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

nistas saint-simonianas y fourieristas del siglo IX reclamaban la


institución de “nodrizas nacionales”; es decir, el estatus de fun-
cionarias públicas. Algunos autores piensan que haber llegado a
esa reivindicación feminista era demostrativa de un estado social
de indiferencia sobre el niño; y ciertamente, es de pensar que
a gran escala, la separación de la madre de su hijo casi desde
el momento del nacimiento debía crear en mayor grado social
reacciones de desapego materno-filial. Tengamos en cuenta que
para entonces, el nacimiento de un hijo no era ni una elección
ni un proyecto; como se ha dicho, la gente del pueblo se casaba
para tener hijos igual que un manzano tiene manzanas. En fin,
dice Evelynne Sullerot (1979) que cuando se hayan aclarado los
aspectos económicos de esta práctica de la crianza por medio de
nodrizas y sus diversas justificaciones, se podrá responder mejor
a la cuestión relativa a la indiferencia o el apego al hijo, y es-
cribir un capítulo de la historia muy mal conocida, la del amor
maternal.
El caso es que hasta bien entrado el siglo XX, la cuestión de la ali-
mentación de los infantes; y por lo tanto de su supervivencia, se resol-
vía muy mal dentro del mundo femenino. Algunas mujeres amamanta-
ban ellas mismas a sus hijos; otras amamantaban además, a los hijos de
otras y cobraban el servicio; otras, no los amamantaban y eran las más
propensas en salir embarazadas al perder la protección de la lactancia
contra un nuevo embarazo. Se sabe que las mujeres de los carniceros
de Lyon tenían diecinueve hijos, un hijo por año; y, entre ellos, cerca
de quince no llegaban a la adultez. Eran sobretodo estas mujeres que no
amamantaban a los hijos las que intentaban prácticas anticonceptivas y
hasta abortivas. Siguiendo a Evelynne Sullerot, podemos concluir que
la vida de la mujer dependía en gran proporción de su fertilidad y del
papel de nodriza que asumía o no asumía tras el nacimiento de los
hijos. Los descubrimientos de Pasteur y las técnicas sustitutivas que
permitieron la lactancia artificial, cambiaron las vidas de las mujeres
tanto como las ideologías feministas.
Además, y para completar este cuadro costumbrista de la crianza de
los hijos, debemos observar que el niño europeo recién nacido era vestido
como un embutido hasta que caminara, y pasaba su primera infancia col-
gado del techo fuera del alcance de los animales domésticos. De allí que
se haya deducido que las altas tasas de mortalidad infantil bien podían im-
putarse a los malos tratos de los adultos, incluyendo a las propias madres.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 29

Esto era así en el mundo occidental hasta que se produjo una conver-
sión notable en el pensamiento médico, y se pusieron de relieve ciertos
hechos sociales hasta entonces despreciados o tratados con discreción,
como fueron los abortos voluntarios, y la mortalidad de los lactantes
que incidían gravemente sobre la despoblación y la baja natalidad, en-
tonces cambia la estrategia de las clases dominantes que había sido cla-
ramente malthusiana hasta la segunda mitad del siglo XlX. Hacia 1870
el médico francés Dupéctieux llama la atención con los resultados de
un estudio comparativo de las tallas de los soldados del ejército francés
y del ejército inglés, advirtiendo que la talla de estos últimos era muy
superior y atribuía estos resultados a las inferiores condiciones de tra-
bajo y salubridad de la población francesa. Razones de salud pública
hicieron que se les diera a la protección de los niños y las mujeres tra-
tamiento de “deber patriótico”.
Queremos entonces destacar, que el fomento del sentimiento colecti-
vo de protección a la niñez ha sido producto de una lenta transformación
cultural todavía inconclusa, como podemos observar en el resumen de
este proceso cultural evolutivo que intentaremos a continuación.
A finales del siglo dieciocho, el envejecimiento de la sociedad euro-
pea obliga a recrear condiciones culturales para persuadir a las madres
de que cuidaran a sus hijos. La aparición de El Emilio de J.J.Rousseau
imparte las nuevas ideas sobre la naturaleza, ideología y pedagogía. A
las mujeres se les enseñó entonces a aceptar como un don natural la
maternidad, y como un deber social el cuidado de los hijos, funciones
para las cuales, las madres no estaban preparadas. Después, en la so-
ciedad victoriana, el ideal femenino basado en el culto mariano de la
madre y el hijo, y la censura del sexo sin procreación por parte de la
iglesia católica, hicieron el resto. A principios del siglo XX, los análisis
de Freud sobre la psiquis femenina, lo llevaron a sostener que una mala
madre es una mala mujer; y que además, estaría enferma. Aún así, a
finales del siglo XX, las mismas mujeres desmienten los dictámenes
del psicoanálisis. De hecho 1998, en una muestra de 18.500 mujeres
francesas, solamente el 23% creía que la mujer debía tener hijos para
sentirse realizada; las demás, lo consideraron secundario.
Esta muestra tendencial de las representaciones sociales femeninas,
válida para el resto del mundo occidental (y que puede afectar negati-
vamente la tasa de crecimiento de la natalidad) se halla fuertemente in-
fluenciada por la expansión del empleo femenino, y el correlativo des-
30 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

apego del cuidado de los hijos que experimenta la mujer trabajadora;


es por ello que han surgido nuevas soluciones legislativas que tratan de
impedir que la mujer (sobre quien ha venido pesando culturalmente la
función social del cuidado de los hijos), desista de plantearse como un
dilema ser madre o trabajadora. Así tenemos que el Convenio No 156
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) asigna a la madre y
padre trabajadores la responsabilidad familiar compartida. En el mismo
sentido, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela equipara maternidad y paternidad, y prescribe para el padre
y la madre la responsabilidad compartida e irrenunciable de criar, for-
mar, educar, mantener y asistir a los hijos. Este postulado constitucional
ha sido ampliamente desarrollado en la Ley para la Protección de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad publicada en la Gaceta Oficial
No 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.
Otra observación importante para abonar al proceso histórico pro-
gresista a favor de la niñez es que, antiguamente - y a diferencia de
como ocurre hoy día- la estructura familiar no partía del hijo sino del
matrimonio, que ha sido el modo dominante de regulación de las rela-
ciones sexuales; es en época reciente -concretamente desde 1960, cuan-
do la construcción y definición de la familia comienza a pensarse en
torno al hijo: "única realidad perenne", tal como estiman los sociólogos
franceses Le Gall,Didier y Bettahar, Yamine (2001) para explicar las
tendencias de la filiación "pluriparental" surgida en el proceso actual de
reconfiguración familiar.
En contraste, investigaciones antropológicas dan cuenta de culturas
indígenas de alta sociabilidad desarrolladas sobre la base de la atención
especial a la infancia. Tal es el caso de la tribu de los arapesh en Nueva
Guinea, descrita por la antropóloga Margaret Mead. Relata, la citada
antropóloga, que los arapesh son un pueblo cooperador y amistoso que
carece de organización política; todos trabajan juntos para todos en co-
munidad, y el beneficio propio aparece como detestable.
"Los niños son el centro de atención. La educación entera es
educación sentimental, y no hace falta que el niño aprenda
cosas porque lo importante es suscitar en él un sentimiento de
confianza y seguridad. Al niño se le enseña a ser bondadoso y
plácido, y a confiar en todo el mundo. No hay ninguna prisa
porque los niños se hagan adultos. Los niños pasan temporadas
en casa de sus familiares para que se acostumbren a pensar que
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 31

el mundo está lleno de parientes. Rechazan el incesto pero no


por repulsión, sino porque les parece una estupidez negarse la
alegría de aumentar por el matrimonio el número de personas
a las que se puede amar, y en las que se puede confiar. No se
estimula el afán competitivo, y se sienten intolerablemente
heridos en sus sentimientos por una palabra áspera; una burla
se considera expresión de hostilidad, y un adulto se echa a llorar
ante una acusación injusta" (Marina, José Antonio 1996).

La sociedad industrial que evoluciona en Europa después de la Re-


volución de 1789, se apoya inmisericorde sobre la explotación indiscri-
minada de niños, mujeres y adultos; haciéndose más monstruosa cuanto
peor eran las condiciones de trabajo de los niños: Quienes eran alquila-
dos por un salario miserable, explotados más allá de los límites de sus
fuerzas físicas, hambrientos, privados de sueño, castigados e incluso
destrozados por las máquinas. Hasta 1815, en Inglaterra no era delito
robar un niño a no ser que estuviese vestido, en cuyo caso el delito se
cometía respecto de la ropa. Niños de siete años, e incluso de menos
edad, eran ahorcados públicamente por delitos que hoy se considerarían
irrelevantes. Estos datos muestran, por una parte, que no se le daba al
niño ningún valor; y por otra parte, que a los niños se le consideraba
plenamente responsable de sus actos.
La aparición de El Emilio de J.J. Rousseau en 1762 inspira ideas
revolucionarias sobre la naturaleza, la sociedad, la ideología y la pe-
dagogía; y es entonces cuando se inicia en la civilización occidental
el lento proceso de una cultura de la afectividad social hacia la in-
fancia cuyo impacto habría de cambiar el rumbo de la historia de la
humanidad.
En efecto, las tesis ilustradas de "El Emilio, la Nueva Eloísa y El
Contrato Social", -que armonizaban la razón con el instinto y el sen-
timiento con la espontaneidad en el hombre, para sostener el valor de
la autenticidad de la vida humana, y la superioridad del estado civil
sobre el estado natural, ejercieron una profunda influencia en la Euro-
pa de la Revolución Francesa. Las nuevas ideas de J. J. Rousseau inci-
dieron favorablemente en bajar la alta mortalidad infantil que padeció
la sociedad premoderna por la ausencia de una valoración social de
la infancia. Así como también, las tesis rusonianas intuyeron visiona-
riamente para la ciencia moderna, los fundamentos básicos de lo que
la sicología contemporánea estudia como “inteligencia emocional”;
32 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

y para completar inspiraron el ideario precursor de una valoración


jurídica universal objetivizada en el "interés superior del niño", que
desde finales del siglo XX predica la legislación internacional. De allí
la importancia de este pensamiento precursor de la era de la Ilustración.
II
La historia de la civilización registra en todas las culturas del mun-
do la explotación laboral infantil. Los niños siempre han desempeña-
do multitud de tareas subordinadas. Unas, ligadas al entorno familiar,
otras, vinculadas a las faenas agrícolas, industriales y mineras de la so-
ciedad; todas favorecidas por las ventajas económicas competitivas que
siempre ha reportado recurrir a los niños debido a sus bajos salarios, a
sus menores gastos de manutención, a su mejor movilidad en lugares
angostos, a su minuciosidad dactilar que los hace especiales para las
labores de hilandería, a su más fácil disciplina en el trabajo; y además,
porque los niños trabajadores no tienen derecho a la organización sindi-
cal, por lo que no pueden exigir mejores condiciones de trabajo.
Después de la Revolución Francesa de 1789, y frente a la miseria de
las familias obreras, el gran desafío de los pensadores europeos resultó
comprender cómo los sueños de libertad y de igualdad habrían podido
engendrar la pesadilla de la explotación infantil (Supiot, Alain. 1994).
En verdad, las primeras leyes de protección del trabajo de los niños
y de las mujeres constituyeron el acta de nacimiento del Derecho del
Trabajo; pero, desde las primeras legislaciones y hasta nuestros días, el
trabajo asalariado infantil ha sido permanentemente cuestionado en la
doctrina iuslaboralista que se ha esforzado por conjugar con dificultad
las variables de pobreza, educación, carencia de padres y de familia,
ociosidad y ocupación útil, que son las variables sociales impetradoras
que siguen rondado hoy como ayer en la conciencia jurídica universal.
En 1802, aparece en Inglaterra la primera legislación reguladora del
trabajo infantil reduciendo a doce horas la jornada de trabajo de los
niños. Cuarenta años después, numerosas investigaciones médicas de
campo describían el uso y abuso de la mano de obra infantil en la indus-
tria manufacturera, y alertaban sobre sus consecuencias en la evolución
del estado físico y mental de las generaciones obreras. Se decía que, de
cada cien niños nacidos de familias obreras en las manufacturas textiles
de Mulhouse, veintisiete niños solamente alcanzaban los diez años; y
diecisiete niños, los veinte años. Sin embargo, resulta sugerente que
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 33

las conclusiones del Informe Lord Ashle sobre el trabajo en las minas
(1842), hizo que la Inglaterra victoriana se sintiera más escandalizada
por la semidesnudez y carencia de principios religiosos en los niños
trabajadores ingleses que ante la insalubridad, la peligrosidad, y la pe-
nosidad de sus condiciones de vida y de trabajo.
El género de "literatura industrial" de los años mil ochocientos que
representaron Charles Dickens, Emile Zola, y el chileno Baldomero Li-
llo denunció también las misérrimas condiciones de vida y de trabajo
de adultos y niños en los albores del desarrollo industrial. Pero es solo a
mediados del siglo XX, cuando la conciencia jurídica universal valora
el hecho social del trabajo infantil, y lo objetiviza como intrínsecamen-
te reprochable. Aún así, para 1990 la Cumbre Mundial de la Infancia
celebrada en Nueva York constata que entre ochenta a cien millones de
niños en el mundo en edades comprendidas entre los 10 y 14 años son
explotados en el mercado de trabajo. En 1992 en los Estados Unidos, el
Departamento de Salud Pública de Massachussets revela en una Confe-
rencia sobre trabajo infantil que entre 1979 y 1982, el 13% de lesiones
infantiles tuvo como origen circunstancias laborales; por su parte la Ad-
ministración Federal estadounidense comunicó que entre 1984 y 1987
se habían recibido informes de 104 muertes de menores trabajadores
causadas por accidentes laborales.
La mayor protección del trabajo infantil ha sido un tema recurrente
en la legislación internacional del trabajo; pero, a decir verdad, no son
las leyes las que hacen salir a los niños de las fábricas sino que es la
progresiva extensión de la escolaridad la mayor conciencia ético- social
que acompañó el desarrollo de la civilización contemporánea; y sobre
todo, el progresivo convencimiento en la dirigencia empresarial de la
mayor idoneidad del trabajador adulto para maximizar la rentabilidad
del capital, como lo hacen notar Fernández Jiménez-Campos López (
en Revista Derecho Laboral No 181.Uruguay).
Los valores de educación, salud y trabajo en los niños y adolescen-
tes, siguen aún oscilando en la cultura contemporánea en una relación
de predominancia que se vuelve para el legislador laboral como un di-
lema irreconciliable.
En Venezuela, el nivel de instrucción de 55% de la fuerza de tra-
bajo empleada en la pequeña y mediana empresa -las cuales constitu-
yen el 98% de las empresas del país-, no alcanza el nivel de 6º grado de
34 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

instrucción primaria. Esta cifra podría indicar que trabajo y educación


son valorados (¿forzosamente?) en la sociedad venezolana como dos va-
lores alternativos, y no complementarios. Paradójicamente en los países
altamente industrializados se ha desarrollado una cultura educativa del
"pequeño trabajo" como escuela de vida, que obliga a los adolescentes a
llevar una doble vida, convirtiéndolos en jóvenes estudiantes soñolientos
durante la jornada matinal del liceo después de haber pasado la noche y
los weekends, en un trabajo precario.
Si tradicionalmente el joven trabajador proviene de familias de es-
casos recursos, ocurre que hoy día, cada vez más hay jóvenes que no tra-
bajan por necesidad vital sino porque aspiran independencia financiera.
Muchos de ellos viven en medios económicos favorables, y se insertan en
el mercado de trabajo aconsejados por sus padres para devengar dinero
extra con el cual adquirir bienes de consumo propios de su cultura gene-
racional, tales como, vestidos de marcas, salidas nocturnas, artículos de-
portivos, cds de música, material informático, artefactos adicionales para
sus autos y motos, cigarrillos y tutti quanti... porque en las sociedades de
consumo ser joven cuesta cada vez más caro.
Y he aquí los dilemas de la contemporaneidad: ¿Cómo evitar que esta
nueva filosofía del trabajo juvenil propia de la cultura postmodernista
no adelante la infelicidad de la vida adulta?, ¿cómo insertar en el “cre-
do irracional" de la razón económica los nuevos paradigmas universales
de la protección integral del adolescente trabajador, y lograr sustraer del
mercado globalizado el criterio de las ventajas económicas competitivas
que conlleva para los países pobres la explotación del trabajo infantil?
La realidad es que ante esta conspiración del progreso y la violencia, la
ideología de la globalización del mercado ha buscado defenderse flexi-
bilizando y desregulando los mercados de trabajo en aras de una libertad
individualizada del trabajador desvinculada de la ley, poco comprometi-
da contractualmente, y sin pretensiones ni reivindicaciones.
Anteriormente, la vieja concepción jurídica de la Situación Irregular
del menor mantenida desde el siglo XIX, primero en las legislaciones
de policía y luego en la legislación civil, permitió -a la sociedad y al
legislador laboral- justificar como una necesidad el trabajo doméstico
del niño hasta que cumpliera los catorce años de edad para "proveer a su
subsistencia y evitar la ociosidad". Así se repetía en los ordenamientos
policiales de casi todas las entidades estadales de Venezuela. Más aún,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 35

en el año de 1937 la antigua Oficina Nacional del Trabajo asesorada por


expertos internacionales del trabajo, mantuvo como argumento para no
ratificar el Convenio No 6 de la OIT sobre trabajo nocturno que elevó
a quince años la edad de admisión de los niños en los trabajos indus-
triales, lo siguiente " ... en Venezuela la falta de escuelas para atender a
la población entre los 14 y los 15 años de edad arriesgaba a aumentar el
número de jóvenes condenados a una ociosidad forzada" (cita de Alfonzo
Guzmán,1988).
El nuevo régimen jurídico establecido en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (1998), aborda incompletamente
la protección de niños y adolescentes trabajadores, limitándose a cum-
plir con la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio N°
138 de la OIT sobre la edad mínima para el trabajo, que aun cuando allí
se establece la edad mínima en quince (15) años, el legislador patrio de-
bido a la realidad nacional que aumenta el trabajo infantil mientras se
incrementa la pobreza, mantiene la edad mínima para trabajar en ca-
torce (14) años, conservando la posibilidad por vía excepcional y previa
autorización de que adolescentes entre doce (12) y catorce (14) años
puedan trabajar en la industria, el comercio y la minería, dejando fuera
de aplicación el ámbito agrícola, pesquero y de servicios. Asimismo,
se otorga al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la
facultad de autorizar en determinadas circunstancias debidamente justi-
ficadas el trabajo de adolescentes por debajo de la edad mínima siempre
que la actividad no menoscabe su derecho a la educación, sea peligrosa
o nociva para la salud y no se encuentre expresamente prohibida por
ley. La innovación importante es el reconocimiento a los adolescentes
trabajadores los derechos a la sindicalización y huelga; aun cuando di-
chas disposiciones todavía no tengan una significación práctica.
III
La Organización de Naciones Unidas con la aprobación de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (1989) se ha propuesto cambiar el
rumbo de las legislaciones contemporáneas para la infancia y la juven-
tud desde la perspectiva de los derechos humanos, reconociéndose para
la infancia "cuidados y asistencia especial"; y conceptuándose al niño
como sujeto de Derecho sin discriminación alguna, con plenitud de de-
rechos para estar plenamente preparado para una vida independiente en
sociedad.
36 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

La nueva perspectiva universal de la protección integral de la infan-


cia propone un cambio cultural en la sociedad, una nueva forma. de
convivencia social preservando el medio adecuado de desarrollo físico
e intelectual del niño para progresivamente lograr su inserción en el
mundo adulto mediante la interacción de sus derechos y responsabili-
dades. Esta visión cultural universal de la contemporaneidad fue acer-
tadamente recogida en los artículos 78 y 79 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) al prescribir textualmente
lo siguiente:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos
plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación,
órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán,
y garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta
constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño
y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y
la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección
integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior
en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado
promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa
y creará un sistema rector nacional para la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 79. Las jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y


el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo.
El Estado, con la participación solidaria de las familias y
la sociedad, crear oportunidades para estimular su tránsito
productivo hacia la vida adulta y, en particular, para la
capacitación y acceso al primer empleo, de conformidad con
la ley.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección


del Niño y del Adolescente (1998) y la normativa contenida en la Re-
forma Parcial de la Ley (2007) recogen la filosofía de la Convención
sobre los Derechos del Niño, y si partiendo de esta nueva perspectiva
encontramos en la legislación especial sobre la niñez y la adolescencia
viejas normas ya contenidas en el ordenamiento jurídico como son las
contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo (1990) y en su Regla-
mento; en modo alguno se tratará de una mera repetición legislativa.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 37

Habría que entender que esas mismas normas han adquirido una nueva
dimensión social por el hecho de situarse en un nuevo contexto interna-
cional, constitucional, legislativo y cultural. Esta nueva dimensión so-
cial del estatuto laboral del joven se hace ostensible en el ámbito de su
eficacia, por lo que necesariamente, la legislación del trabajo tendrá que
extender la normativa sobre protección del joven trabajador al ámbito
de la tutela de los derechos colectivos y difusos que propugna el nuevo
constitucionalismo social.
Ciertamente, es obligante replantear radicalmente el régimen de
protección del trabajador adolescente, porque como se observaba con
agudeza en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente (1989):
La Convención Internacional (sic) sobre los Derechos del Niño
(CIDN) representa un hito importantísimo en las concepciones
doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias
tácticas relacionadas con la niñez. En todos estos aspectos hay
un "antes y un después" de la Convención, la cual, ciertamente,
tendrá una gran incidencia en la calidad de vida de los niños
de todo el mundo en los próximos años. La CIDN transformó
necesidades en derechos, y este es el punto fundamental.
Antes, el niño tenía necesidad de educación y salud. Después
de la Convención, tiene derecho a la educación y a la salud. La
diferencia reside en la exigibilidad de esos derechos, es decir,
la Convención reformuló de manera definitiva las relaciones
entre la infancia y la Ley. Se abandonó el concepto del niño
como sujeto tutelado para adoptar el concepto del niño como
sujeto de derechos, entendiéndose por tal la habilitación para
demandar, actuar y proponer. Hoy se ve al niño como persona
en desarrollo, con derechos y responsabilidades inherentes a
todos los seres humanos. La Convención nos coloca frente
a un cambio paradigmático que plantea una nueva forma de
convivencia social, que reconoce a los niños y adolescentes
como factor fundamental de la población que debe recibir del
adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo, a la
vez que se le garantiza el derecho a participar activamente en
todo lo que le concierne.

La legislación venezolana se ha venido adecuando a los nuevos pa-


radigmas jurídicos universales que han sustituido los viejos postulados
38 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de la normativa tutelar del menor contenidos en las leyes especiales,


incluyendo la Ley Orgánica del Trabajo, y su Reglamento. En efecto, a
la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) se produce
en el país un replanteo legislativo del tema de la infancia y de la adoles-
cencia con la aprobación el 3 de septiembre de 1998 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente que entró en vigencia
el 1º de abril del año 2000, la cual fue convalidada en el marco de la
nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,
al acogerse ampliamente el concepto de la Protección Integral del Niño
en el Capítulo V del Título III concerniente a los Derechos Sociales y
de las Familias. La misma normativa especial ha sido objeto de una eva-
luación y reajuste en la Reforma Parcial publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinario No 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007. También
forman parte integrante del nuevo régimen jurídico de la infancia y de la
adolescencia; además, de la Convención Sobre los Derechos del Niño,
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la
Justicia Juvenil (Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Nacio-
nes Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad; las Directrices de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directri-
ces de Riyadh); el Convenio de La Haya sobre Protección de Niños y
Cooperación en materia de Adopción Internacional; el Protocolo Facul-
tativo de la Convención sobre los derechos del Niño relativo a la venta,
prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía; el Proto-
colo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la participación de niños en los conflictos armados; el Convenio No
138 y la Recomendación No 146 de la Organización Internacional del
trabajo (OIT), y la Carta de la Unesco sobre la Educación para Todos,
entre otros.
La selección de sentencias de la Sala Constitucional en materia de
los derechos de la niñez y de la adolescencia 2012-2016 que recoge
esta publicación, tiene como objeto difundir en la perspectiva del ar-
tículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
el nuevo Derecho de la Infancia y de la Adolescencia basado en la
Protección Integral, que es el paradigma conforme al cual se diseña la
legislación y la jurisdicción especializada comparada desde la apro-
bación por la Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño (1989), ratificada por Venezuela según Gaceta
Oficial N° 34.541 de fecha 29 de agosto de 1990.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 39

Para una mejor comprensión con sentido de progresividad de la doc-


trina de la Sala Constitucional, se han seleccionado las sentencias por
año y por fecha cronológica de publicación, incluyéndose los extractos
pertinentes del fallo, y cuando los hubiere, se citan con el fallo los votos
salvados o los votos concurrentes porque forman parte integrante de la
sentencia.
También, en razón de las reformas de la ley orgánica especial se ha
procurado mantener la actualización legislativa del fallo cuando corres-
ponda, haciendo la mención al pie de página de la normativa reformada
o derogada.
Es necesario advertir al lector para cumplir con el interés pedagó-
gico de esta publicación, que la nueva doctrina de la Protección Integral
sustitutiva del viejo postulado de la Situación Irregular que hasta enton-
ces inspirara las legislaciones de tutela de menores implica transitar un
proceso de construcción de las nuevas instituciones y desconstrucción
de la añeja institucionalidad anclada en el colectivo social. Será tarea
fundamental de la doctrina y de la jurisprudencia de los tribunales de
la República desarrollar la regulación especial legislativa mediante la
aplicación e interpretación del alcance de los principios rectores del
nuevo derecho como son: el Niño, Niña y Adolescente como Sujeto
Derecho; el Interés Superior del Niño; la Prioridad Absoluta; la Partici-
pación y el Rol Fundamental de la Familia y la Sociedad en la Garantía.
de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes; ello dará cuenta de
la evolución cultural que para cada país implica la normativa interna-
cional de la Protección Integral de la Infancia y de la Adolescencia.
La familia: noción ideológica

H
ablar de la evolución histórica de la familia es desentrañar un
nudo de mitos que se mantiene aún vigente y que el imaginario
colectivo tiende a ocultar.
Uno: la ideología de la familia conyugal que nace con el adveni-
miento del cristianismo, y ha configurado el modelo de la familia occi-
dental, y que se a creído como proveniente de las sagradas escrituras.
Dos: En verdad, se ha confundido a la familia con el grupo domésti-
co que habitaba en un mismo domicilio, y a la cual, la familia de origen
se agregan otras categorías que no tienen un lazo de parentesco como
era el servicio doméstico, los maestros, los aprendices, etc y donde pue-
den haber otros hogares.
Lo cierto es que la familia conyugal sí proviene del cristianismo,
pero no de las sagradas escrituras fue una construcción de la iglesia
en el siglo VI, época en la cual la secta se transforma en iglesia y para
mantenerse como un poder terrenal y espiritual tiene la necesidad de
constituirse un patrimonio mediante un sistema de transferencia que
restringió la sucesión hereditaria; para ello, la iglesia proscribió ciertas
prácticas primitivas como la adopción, la poligamia, el divorcio o re-
pudio, el concubinato y la endogamia, llegando una en época a prohibir
el incesto hasta el séptimo grado de consanguinidad. Así, la iglesia se
pudo asegurar una fuerza espiritual pero también temporal actuando
como un terrateniente, como un propietario y asumiendo el control de
instituciones familiares como el matrimonio, las donaciones y la iglesia.
Lo cierto, en definitiva es que la institución de familia parece natu-
ral, cuando en realidad es un producto cultural.
¿Cuáles son los factores que hacen evolucionar a la familia?
42 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

La evolución de la familia tiene que ver con el comportamiento de


cinco indicadores: la nupcialidad, el celibato, la cohabitación, el divor-
cio y la ilegitimidad.
A) La nupcialidad: durante siglo y medio, la tasa de nupcialidad se
ha mantenido estable. En Europa, el aparejamiento dentro del matri-
monio constituía la norma. El matrimonio aparecía como solo y único
modelo social aceptable.
En Venezuela, tenemos que distinguir el periodo colonial donde el
honor como valor social estaba indisolublemente ligado al patrimonio;
y el matrimonio garantizaba una descendencia hereditaria legítima que
podía mantener el blasón familiar.
En el siglo XIX, para ser más especifico, la dirigencia política ve-
nezolana en aras de construir una ciudadanía, buscó, apoyándose en
la educación pública y privada, fortalecer el núcleo familiar para darle
preeminencia social a la familia conyugal, integrada por el padre, la
madre y los hijos.
La familia era una célula social que no había podido estructurarse
hasta ese momento debido a la guerra de independencia, los efectos de
las epidemias, y las críticas condiciones higiénicas urbanas y rurales.
De modo que, familia, mujer, niño y niña fue la tríada que sirvió como
mecanismo ideologizante utilizada por la élite ilustrada para lograr la
pacificación interna, condición fundamental para consolidar la Repúbli-
ca a todo lo largo del siglo XIX venezolano. El fortalecimiento de la fa-
milia contribuiría a la consolidación del Estado, tal como se expresaba
en una publicación periódica del país: “de la honra de la familia deriva
su honra la república, cuanto más respetable es el hogar más respetable
es la nación” (Rincón Rubio, 2010).
Simón Bolívar señalaba en 1825, que la educación de las niñas era
la base moral de la familia, al considerarse a la familia como la célula
fundamental de la sociedad se concluía que en manos de la mujer estaba
el futuro de la República. Esta función femenina estaba contemplada en
las estrategias de dominación masculina desarrolladas desde el inicio de
la República, y que reproducían los modelos de subjetivación femenina
desarrollados en las sociedades europeas modernas.
La implantación de estos modelos implicó los programas de edu-
cación del “bello sexo”. Al respecto, había dos propuestas: una que
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 43

privilegiaba el componente moral para lograr el recato y la ponderación


como virtudes cristianas; otra, hacía mayor énfasis en la urbanidad.
Esta propuesta era predominante en los colegios privados frecuenta-
dos por niñas de los sectores hegemónicos, que insistían en formar a las
educandas para su desenvolmiento elegante en las reuniones sociales.
En última instancia, y a pesar de las diferencias de enfoque, se espera-
ba de la educación de las niñas, estimulara los principios de religión y
moral que servirían de freno a las pasiones, así se lograría que las se-
ñoritas venezolanas se convirtieran en madres de familia conocedoras
de los medios para alejar de sus hogares la negligencia, la vanidad y la
ociosidad que conducía a la pobreza y a la mendicidad; asimismo, se
que conocieran sus deberes para que pudieran hacer la felicidad de sus
maridos y lograr hijos útiles a la patria.
Esta propuesta ideológica – política se mantuvo intacta hasta la de
los ochenta, y explica el “triunfalismo del matrimonio” hasta que este
comienza a decaer con la tendencia creciente que experimenta el divor-
cio desde 1987 con la reforma del Código Civil de 1982.
Al divorcio, se agregan como causa del declive de la institución
matrimonial, la prolongación del tiempo de estudios, y la liberación
sexual de la mujer ocurrida desde los años noventa. No obstante, el ma-
trimonio, en Venezuela, sigue siendo todavía una institución sostenida
por la clase alta, puesto que la forma de aparejamiento de las grandes
mayorías urbanas y rurales ha sido el concubinato regulado desde 1942,
por el Código Civil en el artículo 767.
B) El celibato o la soltería: si existe una menor atracción por el ma-
trimonio, significa que la soltería o el celibato ya no es percibida de
la misma manera. Hay dos formas de soltería, el modelo antiguo y el
modelo moderno (E. Sullront). El modelo antiguo agrupa a los solteros
y solteras involuntarias que no llegan a casarse a causa de su escaso
poder de atracción y pocos medios económicos; en el caso de las mu-
jeres, hemos de agregar, en algunos casos más frecuentes en el pasado,
las puritanas restricciones de la familia que impedían el contacto social
de las mujeres.
A la inversa, un nuevo modelo de soltería se desarrolla cuyo proto-
tipo es: hombres y mujeres urbanizados, y activos profesionalmente.
En este caso, no se trata de una soltería resignada sino de una soltería
44 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

escogida deliberadamente, que huye de los compromisos que significa


el matrimonio; un ejemplo de este grupo se deduce que en el año 2012
de un total de 619.530 mujeres que presentaron hijos en Venezuela,
137.027 eran solteras frente a 93.105 casadas.
C) La cohabitación: la noción de celibato remite al hecho de no estar
casado, pero estar “no casado” no significa vivir solo. Se podría decir
de los solteros modernos o del nuevo modelo, que es todo lo contrario.
Si no los atrae el matrimonio pueden vivir en uniones libres o en con-
cubinato; es también el caso de quienes ya estuvieron una vez casados.
Se sabe que este tipo de uniones libres se ha extendido rápidamente en
el mundo entero. Para 2012 en Venezuela 371.006 mujeres, presentaron
hijos viviendo en uniones libres.
D) Divorcio: no solo la gente se casa menos y cohabita más en unio-
nes libres, sino que los matrimonios son cada vez más precarios. La li-
beración legal del divorcio no ha influido en el aumento de los mismos.
Según las estadísticas, el hecho es que las parejas tienden a divorciarse
antes de cumplir los 5 años de casados, por ejemplo, en 2012 fueron
851 las mujeres divorciadas que presentaron hijos.
E) La ilegitimidad: En los años 50, las clases altas no tenían hi-
jos sin estar casadas. Y si el embarazo ocurría accidentalmente se solía
“regularizar” la situación con la boda; cuando esto no ocurría era bien
porque el hijo era fruto de amores pasajeros o de amores prohibidos y
las madres se reagrupaban en una categoría de “madres solteras”, lla-
madas así con reprobación social. En Venezuela, 36% de los hogares
constituidos tienen por jefa de familia a una mujer.
También en 2012 un número de 513.565 niños fueron presentados
fuera del matrimonio; esto significó el 82.89% de los niños pre-
sentados. Sin embargo, no quiere ello decir que estos niños y niñas
nacidos fuera de una unión matrimonial no hayan sido reconocidos
por su padre.
El desinterés frente al matrimonio, el aumento de los divorcios, el
incremento de las uniones libres, de los concubinatos y el aumento de
los niños nacidos fuera del matrimonio, han modificado sustancial-
mente lo que hasta hace 20 años llamábamos “la familia”. Estamos en
la obligación de constatar que en lo sucesivo y mientras las prácticas
familiares permanezcan diversificadas, lo plural se impone.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 45

Las nuevas generaciones recurren cada vez menos al matrimonio;


asímismo, los divorciados se casan menos en segundas nupcias; pero
esto sucede igual con las parejas que cohabitan. Las parejas se hacen
precarias sean cual fuere la forma de su origen. Se ha hablado de “des-
uniones libres” para resaltar este fenómeno, y ¿cómo interpretar las
causas de este cambio brusco? Se señalan de diversos factores:
En primer lugar prosperidad; el rechazo al matrimonio comenzó
en los países ricos: Suecia, Suiza, Estados Unidos, Dinamarca, Italia,
Francia e Inglaterra. Segundo lugar; la disociación entre fecundidad y,
sexualidad y en tercer lugar: la evolución entre las representaciones y
comportamientos en materia familiar y sexual.
Podemos resumir las causas de la evolución y transformación de las
instituciones familiares de las siguiente manera:
Antes:
- Proceso socio político de igualdad entre hombres y mujeres.
- Cesa la sumisión social y la subordinación jurídica de las mujeres.
- Conquista creciente de derechos políticos, sociales, económicos y
laborales por parte de las mujeres.
Ahora: (desde 1990)
- Proceso de revalorización jurídica de la infancia y la adolescencia.
- Convención sobre los Derechos del Niño (ONU 1989) estable-
ciendo los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.
- Los hijos e hijas como la única realidad perenne en el funciona-
miento de las instituciones familiares (Le Gall,y Bettahar, 2001).
Estos últimos eventos explican, cómo a pesar de que las mujeres
han luchado por sus reivindicaciones durante gran parte de la historia,
justamente desde hace menos de dos décadas cuando se producen las
transformaciones en el ámbito de la familia.
El ascenso del nivel y condiciones de vida de la población favoreció
el desarrollo de la libertad individual. Dentro de esta perspectiva, la
familia tradicional es percibida como apremiante, rígida y hasta obs-
taculizadora para el desenvolvimiento de la personalidad, sin embargo
pero lentamente, con la prosperidad la sociedad se va convirtiendo en
más permisiva; se atenúa la reprobación social a quienes se alejaban
del modelo de familia tradicional dominante los asuntos familiares y
46 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

sexuales están cada vez menos sometidos a control social, pues éstos se
convierten en asuntos privados sin el apremio del “qué dirán”.
En otras palabras, el desarrollo de la autonomía económica de las
mujeres debido al acceso creciente al mercado de trabajo un producto
de las luchas feministas acompañado de la aparición de nuevos méto-
dos anticonceptivos, el desarrollo de las fórmulas alternativas de lactan-
cia, la difusión de normas de higiene y la masificación de la vacunación,
las cuales acabaron con la aparición epidémica de enfermedades infan-
tiles y que a decir verdad han hecho mucho por las mujeres.
Este conjunto de factores ha permitido que la lucha de las mujeres
haya llegado a una reorganización de los comportamientos hacia las
instituciones familiares; y más concretamente, a una redefinición de las
relaciones entre hombres y mujeres.
La evolución que hemos apreciado en la familia nos lleva a pensar
que ya no es posible hablar de la familia en singular sino en plural, es
decir, no de la “familia” sino de las familias.
Comencemos por aclarar que el matrimonio no es la única forma
de constituir una familia, el artículo 77 constitucional establece que las
uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer producirán los
mismos efectos que el matrimonio. Así lo ha interpretado extensamente
la sala constitucional en las sentencias números 1682/2005 (caso Car-
mela Mampieri) y 693/2015 (caso Correa Raspensard). De modo que
además del matrimonio otras formas de unión libre, entre las que se
incluye al concubinato, son maneras de constituir también una familia.
Y en efecto, la separación y el divorcio inauguran una secuencia
familiar, nueva para los cónyuges: uno se convierte en progenitor-cus-
todio y constituye con sus hijos una familia monoparental el otro ex-
cónyuge adquiere la condición de progenitor- no custodio.
Sin embargo, el proceso de transición familiar de la desunión, no
ser detiene allí. Uno o los dos progenitores separados pueden contraer
nuevas nupcias o conformar una unión estable con otra nueva pareja y
así, complicar la “distribución familiar”.
De esta manera nos encontramos así frente una red compleja de re-
laciones que puede tomar diferentes formas: las relaciones de los ex-
cónyuges con su propia familia pueden continuar y /o nuevas relacio-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 47

nes pueden establecerse. Asímismo los excónyuges pueden estar de


nuevo relacionados y tener otros hijos que pueden a su vez ser propios
de la pareja o de cada uno de ellos. Surge una red parental conformada
por las relaciones creadas o mantenidas entre los hijos, el progenitor
custodio, el progenitor no custodio, los abuelos paternos y maternos;
así como de manera eventual los nuevos compañeros de sus padres
y los parientes de estos compañeros y sus hijos. Es una red parental
formada por una red de hogares. Hablamos entonces en este caso de
“familias recompuestas”.
En resumen, podemos hablar de varios tipos de familias:
A) La familia tradicional triangular, nuclear biparental (padre ma-
dre e hijos).
B) La familia monoparental (un solo progenitor a causa de una
viudez, un divorcio, una separación, o la soltería).
C) La familia extendida conformada por parientes más allá del
cuarto grado de consanguinidad, reconocida en sentencia de la
Sala Constitucional número 359/2012, caso Ana Negrón.
D) Familias recompuestas de segundas uniones.
E) Parejas del mismo sexo, adelantadas en sentencia de la Sala
Constitucional 686/2016.
F) Familia sustituta – adopción, tutela y colocación familiar. Re-
conocida en sentencia de la Sala Constitucional 1687/2008,
entre otras.
Después de este análisis podemos conceptuar a la familia como
una comunidad afectiva donde la única realidad perenne son los hijos
e hijas, a partir de quienes se crea la red parental (lazos de familias).
Este concepto basado en una realidad sociológica tiende a su re-
conocimiento jurídico a través de la jurisprudencia, y mediante la
interpretación y ejecución de las instituciones familiares que hagan
jueces y juezas. Veamos por ejemplo nuestra jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Sent. 1687/2008 (caso Rossana Barreto)
Sent. 0850/2009 (caso Violeta Franco)
Sent. 410/2011 (caso Alexandra Zarramera)
48 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Sent. 359/2012 (caso Mercedes Negrón).


Sent. 693/2015 (caso Correa Rampensard).
Sent. 686/2016 (caso Venezuela Igualitaria).
Sent.1187/2016 (caso Migdely Miranda Rondón).
Un informe reciente de la ONU reconoce que la familia es uno de los
pilares de la sociedad y que desde la segunda mitad del siglo XX las estruc-
turas familiares han experimentado una profunda transformación: Hogares
más pequeños, matrimonios y nacimientos más tardíos, aumento de los
divorcios y de las familias monoparentales. Por eso, la ONU señala
que la familia debe ser entendida en un sentido amplio e intenta abrir
la puerta al reconocimiento de las parejas compuesta por las personas
del mismo sexo. No hay una definición de familia según las norma
internacional de los derecho humanos (Informe sobre la protección de
la familia para el Consejo de Derechos Humanos).
¿Permite nuestro ordenamiento jurídico incorporar el concepto contem-
poráneo de familia?: veamos cómo lo define el artículo 75 de la Constitu-
ción: las familias como asociación natural de la sociedad, como el espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas, la igualdad de dere-
chos y deberes basadas en relaciones familiares, la solidaridad, el esfuerzo
común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
El artículo 345 LOPNNA: familia de origen, integrada por el padre
la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colate-
rales hasta el cuarto grado de consanguinidad.
El artículo 394 LOPNNA: familia sustituta aquella que no siendo
la familia de origen, acoge por decisión judicial a un niño, niña o ado-
lescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar.
La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y
comprende la modalidad de colocación familiar o en entidad de aten-
ción, la tutela y la adopción.
Ahora bien, la jurisprudencia de instancia ha sido tímida o mejor
dicho, excesivamente celosa y temerosa de innovar en las institucio-
nes familiares. Difícilmente reconocen derechos en la responsabilidad
de crianza a padrastros ni madrastras, ni que pensar en el caso de
un padre o una madre separados, que tienen la custodia y pretendan
compartir la responsabilidad de crianza con los abuelos o tíos del hijo en
una misma decisión.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 49

Por qué no pensar que en un futuro la familia recompuesta pueda


afianzar sus lazos afectivos con el reconocimiento de derechos y car-
gas familiares a los padrastros y madrastras, tal como fue reconocido
por esta Sala Constitucional en sentencia n 410/ 2011(caso Alexandra
Zarramera), incluso la práctica judicial no ha tomado en cuenta la con-
dición de familia de origen que incluye a los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad para integrar al niño por decisión “directa” sin
tener que recurrir a trámites burocráticos excesivos, como se hace en
los casos en los que en la familia sustituta no hayan parientes de origen.
Existen ejemplos de sociedades basadas en el afecto y centradas
en la atención especial en los niños dignos de imitar. Como apuntára-
mos al principio de nuestras reflexiones, tenemos al pueblo oceánico
de los Arapesh donde la educación es enteramente sentimental, y no
hace falta que el niño aprenda cosas porque lo importante es suscitar
en él un sentimiento de confianza y seguridad. Los niños pasan tem-
poradas en casa de sus familiares para que se acostumbren a pensar
que el mundo está lleno de parientes, muestra clara de una familia
extendida. Ubicándonos en nuestras latitudes, esos mismos valores
podemos observarlos por ejemplo en la comunidad de los waraos en
el Amazonas venezolano.
Mientras tanto, las relaciones humanas siguen complejizándose con
los eminentes progresos de la biotécnica y la genética. No sería de cien-
cia ficción imaginar algunas réplicas que podrían oírse quizás en alguna
parte. Por ejemplo:
- Mis padres no son mis padres (caso vientres en alquiler con banco
de semen).
- Mi madre es virgen porque fue inseminada artificialmente.
- Fui concebido después de la muerte de mi padre (vease sentencia
número 1456/2006 (caso Yamilex Núñez de Godoy).
- No nací producto de una relación sexual, sino de una implantación
de óvulos.
En los próximos diez años estas suposiciones no podrán hacerse en
ningún foro académico sin tener una respuesta jurídica cierta.
AÑO 2012

1.- Reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas


originarios. Aplicación garantista del Derecho Penal a
Adolescentes Indígenas que han cometido delitos.
Juzgamiento de Responsabilidad Penal de un adolescente de 12 años
de edad, de la etnia warao, se reconoce la vigencia del juzgamiento
de los tribunales indígenas legítimamente constituidos conforme a
las costumbres ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas,
que establece con carácter vinculante que el derecho originario o
consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas se encuentra
integrado al ordenamiento constitucional vigente y por ende, no
puede ser contrario, a las normas, reglas y principios establecidos en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sentencia: N° 02 del 3 de febrero de 2012
Caso: el 23 de noviembre de 2009, en la comunidad indígena de Bo-
noina, ubicada en la parroquia Manuel Renaud, municipio Antonio
Díaz, estado Delta Amacuro, los “Caciques” de las diferentes comu-
nidades warao que conforman el referido Municipio del Estado Delta
Amacuro, celebraron una sesión con el fin de someter a consideración
el presunto hecho punible cometido por un niño warao integrante de esa
comunidad, en perjuicio del ciudadano Lucio Romero, también indíge-
na, para lo cual se levantó un acta escrita a mano, en la que se estableció
lo siguiente:
ACTA
Siendo hoy lunes veintitres (sic) (23) de noviembre de
dos mil nueve (2009). Hra (sic) 10:24 a.m. Se constituyó
una asamblea en la comunidad indígena de Bonaina con
la presencias de los caciques de diferentes comunidades
que conforma, la parroquia Manuel Reanud del Municipio
52 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Antonio Diaz (sic), Estado Delta Amacuro. Habiendo hecho


previa convocatoria de manera formal a través de oficio a
cada uno de los asistentes. Considerando el punto que va
a someter a consideración de dicha asamblea, era de suma
importancia a la vez era un arma de doble filo para nuestra
generación del (sic) Relevo.
Siendo el objetivo expecífico (sic) los siguientes:
Se trata de un incidente ocurrido en la comunidad indígena
de Boca de Atoibo el dia (sic) sábado fecha Diez y nueve
de septiembre del presente año (2009) Donde el indiciado
llamado (…) de 12 años de edad cédula de identidad n° (…)
convirtiendo el autor de un crime (sic).
Siendo este el motivo de esta asamblea…para escuchar las
opiniones, desde luego…votación de los congresantes de
esta manera tomar decisión a(sic) respecto. Avalando los
artículos (…) los efectos legales correspondientes n° 8 de la
LOPCI. Asimismo los artículos 5 y 18 de la ley (sic)Orgánica
de Pueblos y comunidades (sic) indígenas (sic). Igualmente
avalamos el 260 de la carta magna (sic) de nuestra constitución
(sic) de la República Bolivariana de Venezuela.
Después de haber transcurrido el tiempo prudente de recepción
toma el derecho de palabra el cacique (sic) presente (sic)
Ávila, exteriorizando al público el procedimiento que había
realizado los días 12 y (…) del mes en curso, noviembre 2009.
Declaró que forma de averiguación fué (sic) de manera a (sic)
conversada de prexionamiento (sic), el criminal confesó de
manera espontanea (sic) todos los por menores a respecto de
caso cometido.
A continuación las opiniones de los caciques (sic) presentes
en la asamblea.
Opina el cacique (sic) Venancio Nuñez (sic).
Dijo, si el infiltrado confesó la verdad de haber matado una
persona tiene que recibir castigo.
Así mismo habló el Cacique de manacal de yarita Albano
Garcia (sic) dijo que apoya y pide justicia.
Igualmente cacique Venancio Solano de la comunidad
indígena de Barakaro, tiene que trasladar a Tucupita para que
proceda la sentencia.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 53

También opinó el cacique de Volcan (sic) de Araguao Angel


(sic) Nuñez si el sr (sic), ultimo (sic) a otro, tiene que recibir
la condena, de no ser así otro puede agarrar el mal ejemplo .
El cacique Cayetano Beria dijo y apoya que tiene que entregar
a las autoridades.
Atanacio Tabares: Cacique de Araguabisi manifestó que esa
persona que cometió crimen tiene que recibir el castigo.
Leonardo Peres (sic) dijo si mató uno tiene que recibir la
condena.
Saturnino Gonzalez (sic) cacique de Siawani si uno mató a
otro necesita castigo.
También tomó la palabra cacique de Muabaina Araguao
considera tiene que ser castigado con todo el peso de la Ley.
Evelio García dijo que apoya las demas (sic) opiniones que
estan (sic) expresando.
Ma (sic) Paulina Gonzales cacique (sic) de Jominisebe para
que las autoridades tomen cartas en el asunto.
Yotilde Bustillo dijo que ninguno tiene que apoyar al criminal.
Regino Jimenez (sic) cacique (sic) de Orinanoko que
castiguen al criminal.
Biscaino Peres (sic) que el criminal sea procesado
judicialemente
Cacique Siberio Martinez (sic) de Muabaina Bonoina que
castigue al criminal.
Alicio Machado que castigue al imputado.
Conrado Moraleda el caso tiene que ser procesado y castigado
legalmente.
Después de haber escuchado las opiniones de los caciques
(sic) de diferentes comunidades indígenas, el (Dibatu) Agente
Rural trajo al criminal ante la Asamblea y el mismo dijo ante
todo que si habia (sic) cometido el acto criminal en fecha
19-09-2009. El mismo agregó que ultimó a Lucio Romero
apretando los testículos y la garganta dijo ante la asamblea
(sic), allí todo escuchó la palabra del infiltrado del crimen.
En ese preciso momento que estuvo declarando, todos los
que estaban allí se quedaron en silencio.
54 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Para los presentes esta declaración fue un golpe duro, al final


con todo el dolor que estaba embargando en ambas partes
tanto los familiares del difunto y los familiares del criminal
no quedó otra cosa que pronunciar la sentencia de 20 años
de prisión. Avalandos (sic) los artículos de la Ley Organica
(sic) de Pueblos (sic) Indígenas (art: 3 a los efectos legales
correspondientes n° 8 y artículos 5 y 18).
Así mismo acudiendo a los artículos 260 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela.
Habiendo agotado el tiempo se concluye la asamblea que
comenzó a las 10:24 am y terminó la asamblea hora 6:30 pm.

Extracto del fallo:


“Dilucidado lo anterior, la Sala observa que la acción de amparo
constitucional fue interpuesta contra la decisión dictada, el 23 de no-
viembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena”, mediante la
cual se condenó al niño indígena Warao a cumplir la pena de veinte (20)
años de prisión por la comisión del delito de homicidio intencional, y
la decisión dictada el 2 de diciembre de 2009, por el Tribunal Segundo
de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial
Penal del Estado Delta Amacuro, que revisó, conforme al contenido del
artículo 134 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas,
la decisión emanada de la referida “Jurisdicción Especial Indígena”.
En ese sentido, la representación de la Defensa Pública sostuvo,
en resumen, que a su patrocinado se les cercenaron sus derechos fun-
damentales, y que las causas que ocasionaron esa vulneración fueron,
entre otras, que se aplicó una condena de veinte años de prisión, sin
observarse las reglas del debido proceso, como son: que no se dictó una
orden de inicio de la investigación penal ni consta el acta de defunción
de la víctima; no fue imputado el niño warao, no se aplicó el principio
de “interés superior del niño y del adolescente” cuando se debió apli-
car el Sistema Penal de Niños, Niñas y Adolescentes; que se vulneró
el principio de progresividad de los derechos humanos, y se omitió el
análisis relacionado con los usos y costumbres de las comunidades indí-
genas según los cuales, la privación de libertad es excepcional y última
ratio pudiéndose aplicar una sanción distinta; tampoco se verificó la
presencia de los padres del niño afectado en la Asamblea Indígena, ni
en el Tribunal de Control; no se explica suficientemente cómo un niño
de doce (12) años pudo causarle la muerte a un adulto de la manera
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 55

como se describe, considerando las condiciones socio-antropológicas; no


se le hizo al niño un estudio socio-antropológico, se ordenó la separa-
ción de su grupo familiar, por lo cual se le impusieron dos sanciones, a
saber: la expulsión de hecho de la comunidad indígena y la privación de
libertad. Asimismo, señala la representación de la Defensa Pública que
se desconoce el tiempo que estuvo el niño privado de libertad durante su
juzgamiento y a cargo de quién; además de que la comunidad indígena
Warao cuenta con una autoridad que se denomina “Aidamo Kobenajoro”,
responsable de ejecutar los castigos.
Con tales argumentos, solicitó la Defensa Pública que, a través del
amparo, se decretara la nulidad de las dos decisiones judiciales dicta-
das, tanto en la “Jurisdicción Especial Indígena” como en el Juzgado
Segundo de Control de la Sección Penal del Adolescente del Circuito
Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
Establecido lo anterior, la Sala reconociendo la existencia de la “Ju-
risdicción Especial Indígena” estima que es necesario abordar aspectos
sociales y jurídicos previstos en la Constitución de la República Boli-
variana de Venezuela, que deben ser considerados a los fines de emitir
pronunciamiento en la presente causa.
Del principio constitucional de protección a la diversidad
cultural y el reconocimiento
Se habla de diversidad cultural porque los pueblos, naciones, co-
munidades, sociedades y Estados no son expresión homogénea de una
sola y única realidad social y cultural aunque todos los seres humanos
pertenezcamos a una misma especie. La historia de la humanidad ha co-
nocido una extraordinaria variedad de procesos culturales cuyos rastros
perviven en los pueblos. El II Informe Mundial sobre la Cultura: Di-
versidad Cultural, Conflicto y Pluralismo de la UNESCO (2001) refiere
que la diversidad se agrupa generalmente en torno a un núcleo cultural,
por razones geográficas, históricas u otras; de modo que la frontera que
separa a un grupo cultural de otro está deliberadamente marcada.
El reconocimiento en la cultura universal contemporánea de un ex-
traordinario patrimonio étnico-cultural que no se mide por su impor-
tancia numérica, se ha elevado a la categoría de valor fundamental de
la humanidad dando lugar además, a considerar el valor e igualdad
intrínsecas de todas las civilizaciones y culturas, incluyendo la de los
pueblos indígenas.
56 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Desafiando la perspectiva liberal-individualista de la Declaración


Universal de los Derechos Humanos (1948), las poblaciones indígenas
emergieron en la escena internacional como actores socio-políticos re-
clamando como derechos humanos colectivos sus demandas históricas
de justicia, pendientes y postergadas después de siglos de dominación
colonial, la cual ha atravesado fases de genocidio, etnocidios, asimila-
ciones forzadas, expulsiones, exterminios, reubicaciones, colonizacio-
nes dirigidas, y otras atrocidades.
En el año 2007, la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
aprueba la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas re-
conociendo los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas.
Mucho antes, en el año 1957, la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) había reconocido los derechos colectivos de los pueblos origina-
rios en el Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
independientes; así como también, otros instrumentos normativos como
el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos In-
dígenas de América Latina y el Caribe; y la Declaración Universal sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas. Cabe señalar que en el año 1999,
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rompiendo
los viejos paradigmas, reconoció los derechos indígenas como derechos
humanos colectivos y a los pueblos y comunidades indígenas como sus
titulares. Posteriormente, las constituciones de las Repúblicas de Ecuador
(2008) y de la República de Bolivia (2009) recogieron dicha normativa.
Se estima que en el continente americano coexisten más de cua-
trocientos pueblos indígenas dentro de las fronteras nacionales de los
diversos Estados, cada uno con su propio patrimonio cultural y con una
población indígena mayor de treinta y ocho millones de personas. En
el resto del mundo, la población indígena asciende a más de trescientos
millones repartidos en más de setenta países (Gutiérrez García, Erick
2011).
En Venezuela, según el Informe Socio Antropológico de la comu-
nidad warao que la antropóloga Liliana Morales llamada por la Sala
en su condición de testigo experta, consignó en el expediente el día 28
de junio de 2011, se precisa:
Venezuela a diferencia de países, como Bolivia, Perú,
Ecuador, Guatemala y México, su población indígena aunque
diversa -más de 28 Pueblos Indígenas-, no es mayoritaria
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 57

-con más de medio millón de indígenas-, alcanza a un poco


más del 2% de la población de Venezuela, de acuerdo a los
datos aportados por el Censo Indígena de 2001.
Dentro de la población indígena de Venezuela, el Warao
representa 7 %, siendo así la segunda etnia en tamaño
poblacional (después del Wayúu, 58 %; y antes del Pemón,
5%). El 79 % de la población Warao vive en comunidades
tradicionales, mientras que las etnias zulianas, tanto Wayúu
como Añu, viven por más de 80 % en áreas urbanas.
La población Warao, se encuentra principalmente en el Delta
Amacuro, más precisamente en los municipios Antonio Díaz
(aproximadamente 60 %), Tucupita (15 %) y Pedernales (10
%). En el estado Monagas viven otro 10 %; y el 5 % restante
se reparte entre los estados Sucre y Bolívar (3 % entre ambos)
y los demás estados (2 %). Fuera del Delta, los Warao viven,
mitad en comunidades tradicionales y mitad en áreas urbanas.

La perceptible disminución de las poblaciones indígenas en el


mundo, y la preservación de sus culturas ancestrales han hecho nece-
sario la adopción desde los más altos niveles, de medidas tendentes a
evitar el “aplastamiento” de los grupos sociales devenidos vulnerables
como son los indígenas.

Así pues, con el referido Convenio No. 169 de la OIT, el Derecho
Internacional acoge la normativa originaria y autónoma de los pueblos
indígenas, reconociéndoles derechos humanos colectivos a sus comuni-
dades autónomas, sirviendo ello de precedente normativo para muchos
países, sobre todo los latinoamericanos.
Todo este movimiento de ideas ha dado lugar a un nuevo paradigma
en el Derecho Constitucional contemporáneo, cual es el reconocimiento
del pluralismo jurídico; es decir, al reconocimiento de la coexisten-
cia de dos sistemas jurídicos, uno de ellos, el positivo creado desde la
estructura estatal –desde arriba hacia abajo por el Estado-, y el otro, el
indígena, que emerge del seno de la comunidad indígena y de los valo-
res ancestrales sobre los cuales se identifican -elaborado de abajo hacia
arriba por los propios pueblos indígenas-, aceptándose de esta manera
la cohabitación entre el derecho positivo del Estado y el consuetudina-
rio y ancestral de los pueblos indígenas (véase Bronstien, Arturo. 1999.
58 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia


y los Pueblos Indígenas).
La aceptación del pluralismo jurídico supone el respeto por la di-
versidad cultural en condiciones de auténtica igualdad entre todas las
entidades culturales; por lo que en este sentido, como bien lo expresa
Francisco, López Bárcenas 1999, tenemos que aceptar que todas las
formaciones sociales viven en el presente y en el mismo espacio, sin
que sea válido hablar de culturas atrasadas o avanzadas.
El reconocimiento de la diversidad cultural no se reduce a la acep-
tación de sistemas jurídicos diferentes, sino también implica una ma-
nera distinta de comprenderlos e interpretarlos en función del respeto
a la diversidad epistemológica; ello incluye tanto el reconocimiento
de nuevas racionalidades y valores, como también la plena validez y
vigencia de las religiones, creencias y/o espiritualidades de las culturas
indígenas. Es decir, se trata de introducir un principio de igualdad entre
los sistemas de conocimiento de los pueblos indígenas a partir de sus
diferencias, vale decir, se trata de la construcción de un nuevo sentido
común epistémico (véase Gutiérrez García; Op. Cit.).

Es de resaltar, tal como se aprecia de la Guía Pedagógica para
la Educación Warao Intercultural Bilingüe (2004), elaborada por el
entonces Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Po-
der Popular para la Educación, que el sistema educativo imperante
en la cultura indígena warao, responde, entre otras, a las siguientes
interrogantes:
¿Para qué se educa al warao?
El warao educa a sus hijos para que sea trabajador, para que respete a
los ancianos, a los suegros, para que tenga conuco, que sepa buscar comida.
Un warao trabajador no se muere de hambre. Un papá warao educa al hijo,
lo corrige, a veces con palos de mamure. Un warao de ocho o nueve años,
antes de ir a la escuela ya ha sido educado por su papá.
Se educa para ser un buen warao, respetuoso, adaptado para vivir
en su tierra.
Decían los abuelos que hay que portarse bien con todos los warao,
con las plantas, con los animales, de esto depende la salud, se aprende
a no destruir la naturaleza, son enseñanzas de conservación, de salud,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 59

de buenas relaciones. Cuando el wisiratu toca la maraca, especifica el


espíritu del árbol al que no se le pidió permiso para pasar.
A las mujeres se les enseña a cuidar a la familia, ya que el cuidado
de ellas mismas, a través del cumplimiento de las normas garantiza la
salud y la sobrevivencia.
Si la Educación Intercultural Bilingüe se da como tiene que darse,
el pueblo warao será el mejor del mundo. Respeto a la vida, a la cosa
ajena, a la naturaleza, se solucionará el problema del hambre y del des-
empleo; un warao que siembre bastante ocumo, tendrá alimento para
vender y satisfacer otras necesidades como la vestimenta.
¿Qué valores se enseñan?
El respeto a los demás y a los mayores,
Solidaridad,
Aprecio al conocimiento,
Amor al trabajo,
Valentía y Hospitalidad.
En los términos arriba indicados, es como la Sala entiende el recono-
cimiento que hace la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela de las culturas de los pueblos originarios o indígenas ubicados en
el territorio nacional. La Sala destaca que, por primera vez en la historia
republicana, el Estado venezolano reconoce en su Carta Magna que es
una nación multiétnica, pluricultural y multilingüe.

Alcance y control constitucional sobre el derecho originario
o consuetudinario de los pueblos indígenas.
La Sala destaca que la coordinación que debe existir entre la Juris-
dicción Especial Indígena y el derecho estatal, debe atender al principio
de legalidad, como lo señala literalmente el artículo 260 de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la coordi-
nación de los distintos sistemas jurídicos es de reserva legal, ya que la
ley es el único instrumento jurídico que desarrolla esa coordinación (Ley
Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre otras), sin menoscabo
de que la Sala Constitucional, como máxima y última intérprete de la
Constitución, complemente los vacíos legales o legislativos, en el ejerci-
60 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

cio de la jurisdicción normativa que tiene atribuida la Sala Constitucional


(véase la sentencia de esta Sala N° 1325 del 4 de agosto de 2011).
De modo que, la Sala establece, con carácter vinculante, que el de-
recho originario o consuetudinario de los pueblos y comunidades indí-
genas se encuentra integrado al ordenamiento constitucional vigente, y
por ende, no puede ser contrario, a las normas, reglas y principios esta-
blecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En definitiva, el derecho propio y originario de los pueblos indígenas
integra el ordenamiento jurídico y, como tal, debe estar enmarcado en
los principios, reglas y derechos contemplados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela; así como en el respeto del bloque
constitucional, el cual contiene los distintos pactos, tratados y acuerdos
internacionales ratificados por la república. Se trata de brindar cobertu-
ra constitucional al hecho de que el sistema jurídico de las comunidades
indígenas está integrado a la vida social, económica y política del país,
tal como lo señala la Carta Magna; lo cual implica que dentro de su pro-
ceso evolutivo, el derecho originario consuetudinario indígena, hoy día
no escapa de las garantías que el Derecho Constitucional impone para
el respeto de la condición humana.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 61

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 02 del 3 de febrero de 2012.
La prevalencia de los principios particulares del artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación uni-
versal, por tanto el principio de legalidad de los delitos y de las
penas que encabeza esta norma de derecho internacional públi-
co, no sólo es fundamento para el juzgamiento de adolescentes
en general, sino también para las y los adolescentes indígenas.
La anterior sentencia constitucional constituye una significativa
premisa para la interpretación de la unicidad de los principios de
protección especial en materia penal de adolescentes.
En este sentido es importante destacar de igual forma el artículo
30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece:
“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lin-
güísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño
que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el dere­cho que
le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo,
a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión, o a emplear su propio idioma.”
UNICEF ha analizado esta norma, vinculándola con otras de la
misma Convención, indicando que:
“El artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño
protege los derechos de los niños, niñas y adolescentes pertene-
cientes a minorías o a pueblos indígenas a tener su propia vida
cultural, a practicar su propia religión y a emplear su propio idio-
ma, junto con los demás miembros de su grupo.
Cabe preguntar: ¿por qué es necesario el artículo 30? Los artícu-
los 7 y 9 de la Convención prohíben la separación del niño de sus
padres, salvo por motivos graves; el artículo 8 garantiza el dere-
cho a “preservar su identidad”; el artículo 14 reconoce el derecho
a la libertad de religión, con una referencia directa al papel de los
padres; el artículo 16 prohíbe toda injerencia arbitraria o ilegal en
la familia del niño; el artículo 20 establece que, cuando el niño
es privado de su medio familiar, “se prestará particular aten-
ción a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”;
62 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

el artículo 21 reafirma este principio en relación con la adop-


ción internacional; el artículo 29 incluye el respeto del idioma y
de los valores culturales del niño entre los objetivos de la educa-
ción y garantiza el derecho del niño a ser educado fuera del sis-
tema estatal; y el artículo 40 dispone que el niño contará con la
asistencia de un intérprete si no comprende o no habla el idioma
utilizado en la administración de la justicia de menores. Además
los artículos 10 y 22 piden medidas especiales para los niños
inmigrantes y refugiados. Pero el artículo 2 es el más impor-
tante, ya que garantiza todos los derechos de la Convención sin
discriminación de ningún tipo “independientemente de la raza,
el color,... el idioma, la religión,... el origen nacional, étnico o
social,... o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales”.
Por lo tanto, podrían parecer superfluas las disposiciones del ar-
tículo 30. Sin embargo, la sobrecogedora evidencia de la discri-
minación grave y persistente que padecen grupos minoritarios
o pueblos indígenas justifica que se afirmen sus derechos en un
artículo aparte.
La Convención insiste con razón en el derecho del niño a ser
protegido contra toda práctica perjudicial por parte de sus padres,
de la familia o de la comunidad. Es igualmente importante que
la Convención destaque el derecho a disfrutar pacíficamente de
prácticas y creencias que no son dañinas, por extrañas o foráneas
que puedan parecer a otros. El artículo 30 afirma la rica diversi-
dad de culturas practicadas en el marco de los derechos humanos.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 63

2.- Reconocimiento de Derechos Parentales a la madrastra


La Sala atendiendo a la preeminencia de la Constitución, ponderó
ante normas preconstitucionales del Código Civil, que en el caso
de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección
integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos
como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que
es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un
único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita
disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia,
sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las
funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente,
podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los
niños, específicamente la adolescente de autos.
Sentencia: N°359 del 23 de marzo de 2012
Caso: la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, titular de la cé-
dula de identidad número 11.883.112, actuando en “Protección del
interés Superior” de una niña, cuya identidad se omite de conformi-
dad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por el abogado
Lenin José Colmenares Leal, intentó ante esta Sala Constitucional,
acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 28
de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil,
Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
que revocó la decisión del Tribunal de Primera instancia que decidió
“en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las ma-
nifestaciones de las partes, las recomendaciones de los especialistas
–psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a)
oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el
proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte
del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con cola-
boración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó
la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo
que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes
del Carmen Negrón y seguir cursando sus estudios en el Colegio
José Gregorio Bastidas”.
Extracto del fallo:
“…el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores
64 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las


dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y
del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto
la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de
ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código
Civil por cuanto dictamino “ (…) no se puede quitar al tutor interino
la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de
tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir
que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esen-
cia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien
no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la
apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias Hernán-
dez, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el
a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el
mismo, y así se decide”.
Como puede observarse de la argumentación sostenida por la ac-
tuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto
meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de
la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de
acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir,
a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial
el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no
consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y eviden-
temente en el caso.
En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su deci-
sión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha
17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a
derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a
resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar
alguna medida que imposibilite al tutor de ejercer las funciones sin re-
vocarle el nombramiento? ”.
Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la
causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara,
a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007,
se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada
de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciu-
dadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 65

relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se
refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo
su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a
la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar
acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de
haber escuchado la declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán
Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de di-
versos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar
la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14
de agosto del mismo año.
El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se
entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de
la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, concatenado con los artículos 309 y 310 del Código Civil.
Sin embargo, es evidente -a criterio de esta Sala- que el análisis y
valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que
-como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juz-
gador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente
su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían
apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.
De tal manera que, a criterio de esta Sala, no se trataba de determinar
simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar
alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revo-
carle el nombramiento...”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía
colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para
ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de
atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más
conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior
de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.
Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el
Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya
decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de
manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a
un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas
frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protec-
ción de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la
66 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Convención Sobre los Derechos del Niño y que sirvieron de base e


inspiración a la hoy reformada Ley Orgánica de Protección del Niños
y del Adolescente, aplicable In illo tempore al caso sub iudice.
Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actua-
ción impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007,
por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el
contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción
acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos
de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológi-
cas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y
que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su
apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les
interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y
adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmen-
te dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmen-
te adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido,
comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la
decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela
los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos
en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradig-
mas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Ci-
vil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Códi-
go, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor
de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos
que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana
Mercedes del Carmen Negrón, quien tuviera supuestamente una rela-
ción estable de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún
momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en
el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela, no le dio la debida interpretación.
De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca
de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de
tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento
en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 67

declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por


los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación,
sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus
hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nom-
bramiento de tutor.

Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo
Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su repre-
sentante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en de-
terminar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad
responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada
que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y
para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen
de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno
de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir
este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el
instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el
ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto
y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye
la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese
mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que:
“Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previa-
mente al Consejo de Tutela y oyendo al menor, si tuviere más de diez años,
determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba
dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión
del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cum-
pliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.

…la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o ado-
lescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido
de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso
determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima
la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la
hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucio-
nales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a
los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se
corre el riego de lesionar derechos o intereses.
68 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Esta Sala Constitucional en esta oportunidad, reafirma una vez más


que el norte de los organismos encargados de la administración de justi-
cia, como órganos del Estado, siempre debe ser el de otorgar una tutela
judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en aten-
ción a los convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo
al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más pondera-
da y racionalmente posible…
bajo la vigencia de los postulados recogidos en la Convención
Sobre los Derechos del Niño y la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el
niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su
opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al
sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al
respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.

Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadverti-


do la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en
relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de
la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que
pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría
separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión,
considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos con-
sultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.
De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nom-
bramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida
cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situa-
ción que le resultaba más favorable, tanto más cuando no solo se estaba
resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin
menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tute-
la comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento
subsistía con respecto a éstos.
Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la
circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez
no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean her-
manos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar
un tutor distinto a uno de los hermanos. Solo, y en esto quiere insistir
la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo
el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 69

adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, ca-


paces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armonio-
samente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos,
en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza
la custodia, sin afectar no solo el nombramiento del tutor sino también
las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente,
podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños,
específicamente la adolescente de autos.
Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en
el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca
con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen
si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre
bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece
expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés supe-
rior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo
contrario, amparado en esa misma norma constitucional.
De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e
inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, impo-
nían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra
que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa,
por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menosprecia-
do la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que
sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se
violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle
a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento
no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo
cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo
modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues
la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas
por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso
para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo consti-
tucional y así se decide.”
70 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N°359 del 23 de marzo de 2012
Destaca en esta sentencia constitucional la incongruencia resultante
entre la vigencia de normas del Código Civil que son a todas luces
preconstitucionales, así como anteriores a la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El máximo tribunal del país ha determinado con claridad la interpre-
tación de los artículos 8 y 80 sobre el principio del interés superior
del niño en tanto y en cuanto al derecho a opinar de los niños, las ni-
ñas y adolescentes, y a que su opinión sea tomada en consideración
en el ámbito judicial; y lo extiende a todo lo que debe interpretarse
en todos los asuntos judiciales en que se debata la custodia, crianza
y convivencia de estos, aun cuando exista la institución de la tutela
que establece el Código Civil en su artículo 347.
De tal forma que a partir de esta interpretación el artículo 348 eius-
dem debe ser interpretado en el mayor interés de los derechos y
garantías del niño o niña de que se trate.
Una reflexión clara de la anterior interpretación de la Sala Consti-
tucional adjudica carácter preponderante a la LOPNNA frente a las
disposiciones del Código Civil, lo que no solo tiene que ver de for-
ma inmediata con el que la primera sea una ley orgánica y por tanto
con carácter superior en el ordenamiento jurídico, por ser de rango
constitucional, sino además por cuanto invita a la revisión exhausti-
va de todas aquellas disposiciones de antiguas instituciones civiles,
de las que muchas resultan contrarias a la doctrina de la protección
integral a los derechos humanos de la niñez y adolescencia.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 71

3.- El “abandono de trámite” no opera cuando están involucrados los


derechos de los niños, niñas y adolescentes, sobre los que el Estado
debe velar. Asimismo ratificó el criterio establecido en la sentencia n°
2037/2002, que las materias susceptibles de ser revisadas nuevamente
por los tribunales especializados, como la responsabilidad de crianza
que no producen cosa juzgada material, “no tiene el potencial
necesario para causar un agravio constitucional”.
Sentencia: N°693 del 24 de mayo de 2012
Caso: La Sala conociendo una acción de amparo constitucional, con-
tra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Circuito
Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, el 26 de mayo de 2011, que declaró perecido
el recurso de apelación, con fundamento en los artículos 26, 27, 49 y 78
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concor-
dancia con los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales.
Extracto del fallo:
“Observa esta Sala que si bien consta en autos que el último acto
procesal realizado por la parte actora se verificó el 13 de julio de 2011,
oportunidad en la cual el abogado Jesús David Pinzón Chacón, actuando
con el referido carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carolina
(rectius: Jolvenia) Moreno Catalán, introdujo la acción de amparo cons-
titucional interpuesta y, desde entonces y, hasta la presente fecha la parte
actora no ha actuado de nuevo en el expediente, lo que de conformidad
con el criterio contenido en la sentencia N° 982, del 6 de junio de 2001,
(caso: José Vicente Arenas Cáceres), daría lugar a que dicha conducta
fuese calificada por esta Sala como “abandono del trámite”, se observa
que el presente caso versa sobre una materia de estricto orden público, de
cuyo conocimiento y resolución se encuentra interesado particularmente
el Estado por estar involucrados derechos e intereses de niños, niñas o
adolescentes por cuya protección integral el Estado debe velar.
En efecto, se observa que el juicio donde se originó la lesión consti-
tucional que se invoca está referido a un juicio de custodia (como atri-
buto de la responsabilidad de crianza), donde se discute esta institución
familiar en beneficio de un niño de 8 años de edad, en el que se alegó la
violación flagrante de los artículos 26, 49, 78 y 257 de la Constitución de
72 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

la República Bolivariana de Venezuela


“al no escuchar los alegatos de [su] representada en primera
fase, limitándose meramente a declarar perimido el recurso de
apelación, sin apreciar en ningún momento dichos alegatos, y
que a todas luces y como se ha demostrado a lo largo del presente
escrito y el no cumplimiento de los mismos constituirían una
violación de la norma constitucional referida, y que en ningún
caso el mencionado Tribunal ha debido obviar limitándose a los
extremos procedimentales, habida cuenta que la omisión de no
haber escuchado, ni estudiado dichos alegatos iría en detrimento
de los derechos del menor y que a la final vendrían siendo estos
el norte del legislador al momento de aprobar la ley”.
Ahora bien, no obstante la alegación formulada por la quejosa, ad-
virtió la Sala que no se evidencia infracción constitucional que afecte
irreversiblemente los derechos y garantías constitucionales del niño a
que se refiere el juicio principal de responsabilidad de crianza, que fue-
ra sentenciado con lugar ante la solicitud planteada por el padre del
niño; toda vez que la sentencia accionada se limitó a aplicar los efectos
jurídicos de la norma contenida 488-A de la Ley Orgánica para la Pro-
tección de Niños; Niñas y Adolescentes, ante la actitud omisiva de la
apelante, considerándose además que la naturaleza del proceso judicial
en el que supuestamente se produjo la actuación lesiva no permite que
se produzca cosa juzgada material, por lo que, las sentencias que se
dictan en esa materia, son susceptibles de ser revisadas nuevamente por
los tribunales de instancia en interés superior del niño (Vid sentencia
Núm. 2037 del 20 de marzo de 2002) y aun cuando aquellas actuacio-
nes judiciales que no producen cosa juzgada pueden ser controladas
en los procesos de amparo constitucional ante una evidente y grosera
amenaza o violación constitucional, lo cierto es que en el presente caso
no se evidencian las violaciones constitucionales alegadas, por lo que la
tutela constitucional solicitada no procede.
De modo que, por cuanto de las actas procesales que constan en au-
tos no se desprende que la sentencia impugnada hubiese incurrido en una
infracción que inste la procedencia de esta acción al apreciarse que la ac-
tuación de la impugnada es conforme a derecho, esta Sala, ante la falta de
verificación de los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara la im-
procedencia in limine litis de la presente demanda. Así se establece”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 73

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N°693 del 24 de mayo de 2012
Es importante destacar que la materia procesal de protección a los
derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes se encuen-
tra principalmente informada por el principio del interés superior
del niño, y que las tradicionales formas procesales del derecho or-
dinario civil muchas veces pueden llegar a ser lesivas a este interés
superior. Por ello, el o la administradora de justicia en cuanto a la
protección de los derechos y garantías de niñas, niños y adolescen-
tes debe atender siempre al Interés Superior, por lo que el “abando-
no de trámite” nunca será procedente si con esta figura de proceso
se afectan los derechos humanos controvertidos en el asunto judi-
cial de que se trate. 
74 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

4.- Beneficios procesales. Imposibilidad de otorgamiento en ca-


sos de delitos previstos en la LOSDMVLV. PRESCRIPCIÓN.
Computo a partir de la mayoría de edad.

No podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en


la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de
cumplimiento de pena a los que resulten condenados, mediante
sentencia definitivamente firme, por la comisión de los delitos de
violencia sexual, cometido en forma continuada, acto carnal con
víctima especialmente vulnerable, prostitución forzada, esclavitud
sexual, tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes, trata de
mujeres, niñas y adolescentes, previstos en la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; y de los delitos
explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en
forma continuada y abuso sexual a niños y adolescentes, cometido
en continuada, contemplados en la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
Cuando la víctima agredida de los delitos antes señalados, sea
niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse
el lapso de prescripción de la acción penal desde el día en que la
víctima cumpla su mayoría de edad o desde el día que fallezca la
víctima menor de edad.
Sentencia: N° 91 del 15 de marzo de 2017
Caso: La Sala, conociendo de una solicitud de revisión constitucional
interpuesta por los abogados Francisco J. Torres Villa y José Gregorio
Fernández, en su condición de defensores privados del ciudadano Al-
fonso Nicolás De Conno Alaya, interpuesta contra la sentencia núm.
098, dictada el 5 de abril de 2013, por la Sala de Casación Penal de
este Tribunal Supremo de Justicia, que desestimó, por manifiestamen-
te infundado, el recurso de casación interpuesto por los referidos pro-
fesionales del derecho, estableció, con carácter vinculante, mediante
una interpretación constitucional y a la luz de los tratados interna-
cionales suscritos por el Estado venezolano, que no podrán otorgarse
los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la
aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a los
que resulten condenados, mediante sentencia definitivamente firme,
por la comisión de los delitos de violencia sexual, cometido en forma
continuada, acto carnal con víctima especialmente vulnerable, pros-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 75

titución forzada, esclavitud sexual, tráfico ilícito de mujeres, niñas y


adolescentes, trata de mujeres, niñas y adolescentes, previstos en la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de
Violencia; y de los delitos explotación sexual de niños y adolescentes
varones, cometido en forma continuada y abuso sexual a niños y ado-
lescentes, cometido en continuada, contemplados en la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Además, señaló
igualmente con carácter vinculante que, cuando la víctima agredida
de los delitos antes señalados, sea niño, niña y adolescente de menor
edad, empezará a computarse el lapso de prescripción de la acción pe-
nal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad o desde
el día que fallezca la víctima menor de edad.
Extracto del fallo:
“En los delitos de violencia de género, la víctima no es indetermina-
da para el agresor, sino que es objeto perenne de la comisión del delito.
También, cuando el agresor es pariente de la víctima su sola presencia
en el entorno familiar configura una situación de riesgo real e inmediato
que el Estado no puede ignorar, sino que debe impedir adoptando medi-
das razonables para suprimir el riesgo.
En este contexto, por ejemplo, el delito de violencia sexual, tipifica-
do en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres
a Una Vida Libre de Violencia, ejecutado de forma continuada, debe
ser incorporado al catálogo de hechos punibles constitutivos de gra-
ves violaciones contra los derechos humanos, el cual, por sus particu-
laridades, ocasiona un alto impacto social que merece un trato distinto
por parte del Estado venezolano a los fines de evitar su impunidad. De
esta manera, el Estado se libera de la responsabilidad por omisión al no
castigar de manera ejemplarizante tal delito.
Cabe destacar que esas conductas delictivas atroces de graves vio-
laciones a los derechos humanos alcanzan un nivel elevado de re-
proche dentro del mundo jurídico internacional, lo cual ha permitido
que la República Bolivariana de Venezuela suscriba, en aras de velar
cabalmente por la protección de las víctimas, diversos tratados o con-
venios internacionales para erradicar la comisión de otros hechos
punibles. Tal es el caso del Convenio Internacional para la Repre-
sión de la Trata de Mujeres y Niños; el Código Penal Internacional;
la Convención sobre el Derecho de los Niños y Ley Aprobatoria del
76 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño


Relativo a la Venta, Prostitución Infantil y Utilización de Niños en
la Pornografía y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo.
En este contexto, por ejemplo, el delito de violencia sexual, tipifi-
cado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Muje-
res a Una Vida Libre de Violencia, ejecutado de forma continuada, debe
ser incorporado al catálogo de hechos punibles constitutivos de graves
violaciones contra los derechos humanos, el cual, por sus particulari-
dades, ocasiona un alto impacto social que merece un trato distinto por
parte del Estado venezolano a los fines de evitar su impunidad. De esta
manera, el Estado se libera de la responsabilidad por omisión al no cas-
tigar de manera ejemplarizante tal delito.
Cabe destacar que esas conductas delictivas atroces de graves vio-
laciones a los derechos humanos alcanzan un nivel elevado de re-
proche dentro del mundo jurídico internacional, lo cual ha permitido
que la República Bolivariana de Venezuela suscriba, en aras de velar
cabalmente por la protección de las víctimas, diversos tratados o con-
venios internacionales para erradicar la comisión de otros hechos
punibles. Tal es el caso del Convenio Internacional para la Repre-
sión de la Trata de Mujeres y Niños; el Código Penal Internacional;
la Convención sobre el Derecho de los Niños y Ley Aprobatoria del
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
Relativo a la Venta, Prostitución Infantil y Utilización de Niños en
la Pornografía y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo.
De otra parte, en el sentido de sancionar integralmente los delitos
atroces, el Estado venezolano cumpliendo con el compromiso adoptado
en la Ley Aprobatoria de los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, publicada en la Gaceta Oficial N° 481, extraordinario,
del 21 de febrero de 1956, se obliga en tiempo de guerra a tomar todas
las medidas necesarias que permitan determinar las sanciones penales
para quienes cometan infracciones graves contra el “Derecho Interna-
cional Humanitario”, y en efecto, ha tipificado en la legislación interna
aquellas conductas prohibidas en el referido campo del derecho inter-
nacional, y particularmente, a raíz de la vigencia de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado dentro de su
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 77

ordenamiento jurídico aquellos delitos de alto impacto social en materia


de violencia de género. Tal es el sentido con el cual el legislador incor-
poró el delito de “Femicidio”, en su artículo 57, en la reforma de la Ley
Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia
(2014), cuando en la parte in fine, estableció que:
Quien fuere sancionado por el delito de femicidio no tendrá
derecho de gozar de los beneficios procesales de ley ni a la
aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la
pena.

Consecuencia esta del tratamiento constitucional a los delitos de


violaciones graves contra los derechos humanos.
En vista de las consideraciones anteriores, esta Sala Constitucional
resuelve que los hechos punibles que ocasionan un alto impacto social
y que constituyen delitos atroces, por sus graves violaciones a los dere-
chos humanos, son los siguientes:
1.- El delito de violencia sexual (tipificado en el artículo 43 LOSD-
MVLV), cometido en forma continuada; 2.- el delito de acto carnal
con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3.- el
delito de prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4.- el delito
de esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5.- el delito de tráfi-
co ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV);
y 6.- el delito de trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56
LOSDMVLV).
Estos hechos punibles, constituyen delitos atroces configurativos de
“una violación sistemática de los derechos humanos, que muestra en
forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la
mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la socie-
dad”; por lo que, al estar estos delitos vinculados estrechamente con el
compromiso por parte del Estado venezolano de adoptar las sanciones
penales contra aquellos hechos pertenecientes al “Derecho Internacio-
nal Humanitario”, y dado que causan –como hemos referido- un alto
impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la
Sala resuelve, con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos
delitos, calificados por esta máxima instancia constitucional como atro-
ces, una vez que se haya desvirtuado el principio de presunción de
inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme,
78 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley


ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumpli-
miento de pena. Así se decide.
Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; esta Sala
Constitucional, atendiendo a las condiciones de igualdad y trato igual,
extiende a los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes
varones; y abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos
en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260
eiusdem, por ser también violaciones graves contra los derechos
humanos; en consecuencia, se establece igualmente con carácter
vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos una vez des-
virtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sen-
tencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse
los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la
aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena.
Así también se decide.

En los delitos señalados anteriormente por esta Sala como atroces,
cuando las víctimas sean niños, niñas y adolescentes (sean éstos hem-
bras o varones), el cómputo para que opere la prescripción de la acción
penal destinada a su enjuiciamiento se iniciará a partir del día en que
la víctima adquiera la mayoría de edad. De igual manera, dicho lapso
de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la
víctima menor de edad.
Las razones de considerar la prescripción de una manera especial,
es evitar la impunidad en el enjuiciamiento de estos delitos de violencia
de género, dado que los estudios al respecto han determinado que las
víctimas padecen lo que se denomina “traumatismo del silencio”, “trau-
matismo de incesto” o “traumatismo de pedofilia”; esto es, la tardanza
de manifestar o exteriorizar el sufrimiento como víctima de ese hecho
prohibido, que justifique la denuncia del delito.
Ese traumatismo psicológico grave tiene su origen en el hecho de
que el agresor, quien casi siempre pertenece al círculo familiar de la
víctima o tiene una relación cercana, obliga a la víctima niño, niña y
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 79

adolescente, mediante amenazas y presiones, a mantener el secreto


del acto deplorable; lo que genera una tardanza, a veces de gran mag-
nitud, para que el Estado aplique el ius puniendi, el cual, casi siempre,
se activa por la interposición de una denuncia por parte de la madre
o representante de la víctima, cuando observa una conducta anormal
que no es acorde con su edad o con su sexo.
De manera que una vez transcurrido un tiempo considerable y que
la víctima adquiera la valentía de verbalizar lo ocurrido, o bien parti-
cipe en otra denuncia a su agresor, pudiera ocurrir que el transcurso del
tiempo haga operar la prescripción de la acción penal en beneficio del
agresor y en perjuicio de la víctima.
De este modo, la prescripción favorecería la impunidad de estos de-
litos, lo cual resultaría paradójico en la política de reprender y sancio-
nar los delitos que constituyen graves violaciones contra los derechos
humanos, razón por la cual se computará la misma en la forma señalada
supra. Así se decide”.
80 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

5.- Obligación de los medios de comunicación social de difundir


para los NNA.

La Sala ordena a los diarios El Progreso y El Luchador a disponer en


una de las páginas de los respectivos diarios una sección dedicada
a la información cultural y educativa dirigida a fomentar diferentes
actividades educativas a niños, niñas y adolescentes, así como
publicaciones dirigidas a fomentar la paz, democracia, libertad,
tolerancia, igualdad entre personas y sexos y a su identidad
nacional y cultural.
Sentencia: N° 1566 del 4 de diciembre de 2012.
Caso: La Sala conociendo demanda por protección de intereses di-
fusos y colectivos interpuesta conjuntamente con medida cautelar in-
nominada, contra “(…) LAS FOTOGRAFÍAS DE ACCIDENTES Y
ASESINATOS FULL COLOR ROJO IMPACTANTE (SANGRE) QUE
SE ESTÁN EXHIBIENDO VISIBLEMENTE PARA LLAMAR LA
ATENCIÓN (EXPLOTAR EL MIEDO) Y PROVOCAR PÁNICO EN
MI PERSONA Y EN EL CONGLOMERADO (…)”, publicadas en los
Diarios mediante decisión de esta Sala n.° 1522 del 20 de julio de 2007,
esta Sala aceptó la declinatoria de competencia, se declaró competente
para conocer de la presente demanda por protección de intereses difu-
sos y colectivos, se admitió la misma, se ordenaron las notificaciones
correspondientes y se declaró procedente la medida cautelar solicita-
da y en consecuencia, se ordenó “(…) la prohibición de publicación
por parte de los Diarios ‘El Progreso’ y ‘El Luchador’ de imágenes de
sucesos sangrientos que hayan ocurrido como consecuencia de algún
hecho delictivo o no, hasta tanto se decida el fondo de la presente
acción”. Decidido el fondo de la causa, se impuso la obligación de
hacer y multa y cumplir lo dispuesto en los artículos 74 y 79 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Extracto del fallo:
“ (...) los medios de comunicación contribuyen al fortalecimiento de
la conciencia social del colectivo por el grado de incidencia que tienen
éstos en la formación de la sociedad, no es menos cierto que existen
límites a su ejercicio y que no existe una insolvencia en su ejercicio
puro, resguardada ésta en la protección de la libertad de expresión ya
que lo relevante para apreciar el grado de tolerancia y afectación del
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 81

derecho a la información, puede verificarse en atención a la propor-


cionalidad del fin ejercido el cual no es otro, en el presente caso, que
la información del deceso de una persona.
Sin embargo, cuando dicha información es acompañada con reportajes
gráficos que son expuestos sin la debida advertencia o el más mínimo
decoro y respeto de los derechos humanos ni los derechos de un número
indeterminado de ciudadanos que no quieren apreciar el deceso de un
ser humano en el cual se aprecian visiblemente las circunstancias de la
muerte o en posiciones no cónsonas con la normalidad del cuerpo sino
producto de la rigidez post-mortem del cuerpo humano, y en las cuales
resulta plenamente identificable los rostros de las personas acaecidas,
ciertamente constituye un hecho de salud pública que no solo vulnera
los derechos de los familiares sino la objetividad y la oportunidad de la
información reseñada, la cual si bien atiende a criterios de apreciación
subjetivos por quien los evalúe existen unos elementos objetivos y éticos
que deben regir la actuación de los medios de comunicación.
En consonancia con ello, el artículo 108 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, establece que:
“Los medios de comunicación social, públicos y privados,
deben contribuir a la formación ciudadana. El Estado
garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes
de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el
acceso universal a la información. Los centros educativos
deben incorporar el conocimiento y aplicación de las nuevas
tecnologías, de sus innovaciones, según los requisitos que
establezca la ley” (Resaltado de esta Sala):
Asimismo, el artículo 1 de la Ley del Ejercicio del Periodismo, esta-
blece que el periodista debe sujetarse a las normas éticas en el ejercicio
de sus profesión, así como ajustar su profesión al respeto de los prin-
cipios de la ética profesional, al respeto y a la defensa de los derechos
humanos, tal como lo establece el artículo 34.1 eiusdem, al efecto, dis-
ponen los referidos artículos:
Igualmente, es de destacar que el Código de Ética del Periodista Ve-
nezolano, establece en sus artículos 1 y 8, que el periodismo es un servi-
cio de interés colectivo y el periodista está en la obligación de ejercerlo
consciente de que cumple una actividad indispensable para el desarrollo
integral del individuo y la sociedad, reiterando la obligación del perio-
82 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

dista de atender al desarrollo integral de la sociedad, del respeto a la


dignidad humana y la no elaboración de material que atente de manera
humillante de la condición humana, exponiéndose expresamente en el
último de los artículos que:
En este sentido, se aprecia como se ha expuesto, que la publica-
ción de dichas imágenes constituye una deformación del periodismo
que pudiera atentar contra el derecho a la información y que resulta
denigrante de la condición del ser humano al mostrar fotos de cadáve-
res indiscriminadamente, en páginas principales de los periódicos sin
realizar la previa advertencia sobre la severidad de su contenido o ser
una publicación especializada en la materia, lo cual permite al usuario
el conocimiento de su contenido previamente (vgr. Publicaciones mé-
dicas o en otro campo publicaciones pornográficas), lo cual permite al
consumidor en acceso de su derecho a la información escoger el medio
que cubra las necesidades básicas para la satisfacción de su derecho
constitucional sin sufrir un menoscabo en sus otros derechos.
Por ello, se observa que las referidas publicaciones deben ser divul-
gadas bajo una advertencia previa o su reseña en páginas internas don-
de no se identifique gráficamente los rostros de las referidas personas,
ya que ello no solo atenta contra los derechos de los familiares sino de
otras personas que puedan resultar afectadas por la información pu-
blicada en la cual se excede la finalidad de la información y se dirige
a un sensacionalismo que puede atentar contra los derechos de otros
ciudadanos, así como vulnera los límites de la tolerancia así como la
ética periodística.
En consecuencia, vista las violaciones constitucionales constata-
das, por la publicación de la fotografías referidas sin la debida adver-
tencia ni el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se orde-
na a los referidos periódicos a disponer en una de las páginas de los
respectivos diarios, una sección dedicada a la información cultural y
educativa, dirigida a fomentar la creación, producción y difusión de
actividades educativas, libros, publicaciones, obras artísticas y produc-
ciones audiovisuales, dirigidas a los niños, niñas y adolescentes, así
como la publicación de actividades dirigidas a promover los valores
de paz, democracia, libertad, tolerancia, igualdad entre las personas y
sexos, y a su identidad nacional y cultural.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 83

Finalmente, se insta a los medios de prensa del país, a garantizar


la integridad de la libertad personal, al respeto de los derechos huma-
nos, a la tolerancia civil, política y religiosa de todos los integrantes
de la sociedad, al respeto de los principios éticos que deban regir la
actividad periodística, al respeto a la libertad de conciencia y al no
vulneración de los derechos al honor y a la reputación de la ciudada-
nía. Así se decide.
En consecuencia, se aprecia que las referidas publicaciones no solo
puede atentar contra los derechos de los familiares, así como de los
consumidores, sino que ello, vulnera las disposiciones establecidas en
los artículos 74 y 79 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, al publicarse una serie de informaciones e imá-
genes que atentan contra la integridad personal y la salud mental de los
niños, sin que previamente se cumplan con las previsiones establecidas
en la referida Ley”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N°1566 del 4 de diciembre de 2012
El artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño esta-
blece que:
“Los Estados Partes reconocen la importante función que des-
empeñan los medios de comunica­ción y velarán por que el niño
tenga acceso a información y material procedentes de diversas
fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y
el material que tengan por finalidad promover su bienestar social,
espiritual y moral, y su salud física y mental. Con tal objeto, los
Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información
y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformi-
dad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el in-
tercambio y la difusión de esa información y esos materiales proce-
dentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
84 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particu-


larmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño pertene-
ciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para pro-
teger al niño contra toda información y material perjudicial para
su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos
13 y 18.”
La ley especial de la materia en Venezuela, es decir la LOPNNA
ha puesto marcado interés no sólo en el reconocimiento que tienen
los derechos de los niños, niñas y adolescentes a recibir y buscar
información pertinente a su desarrollo, sino a no estar expuestos a
injerencias arbitrarias a su vida privada por parte de estos medios,
y en ese sentido ha consagrado una serie de normas de prevención,
control y sanción ante la vulneración de estos derechos.
Todo ello se corresponde con el máximo interés de proteger a la
población de niñez y adolescencia de un entorno comunicacio-
nal agresivo o violento que en nada contribuye a la formación y
desarrollo humano.
En efecto, en el campo de la importancia que tiene la normativa
internacional, en concordancia con la legislación interna de Vene-
zuela es preciso indicar que existe una relación estrecha entre el ya
citado artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
con sus artículos 13 (derecho a la libertad de expresión), artículo 6
(derecho al desarrollo), artículo 12 (Derecho y libertad de expre-
sión) y a los artículos 28 y 29 sobre el derecho a la educación y los
objetivos de la educación para niños, niñas y adolescentes.
La decisión de la Sala Constitucional que antecede al ordenar a los
medios de comunicación que dispongan “… en una de las páginas
de los respectivos diarios, una sección dedicada a la información
cultural y educativa, dirigida a fomentar la creación, producción y
difusión de actividades educativas, libros, publicaciones, obras ar-
tísticas y producciones audiovisuales, dirigidas a los niños, niñas y
adolescentes; así como, la publicación de actividades dirigidas a pro-
mover los valores de paz, democracia, libertad, tolerancia, igualdad
entre las personas y sexos, y a su identidad nacional y cultural…”
es coherente con las diversas observaciones y recomendaciones del
Comité de Derechos del Niño, que ha establecido de forma insisten-
te que “A los medios de comunicación, definidos en un sentido am-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 85

plio, también les corresponde un papel central de promover los va-


lores y propósitos que se exponen en el párrafo 1 del artículo 29 y de
velar por que sus actividades no debiliten los esfuerzos de otros por
promover estos objetivos. Conforme al inciso a) del artículo 17 de
la Convención, los gobiernos tienen la obligación de adoptar todas
las medidas necesarias para alentar a los medios de comunicación a
difundir información y materiales de interés social y cultural para el
niño…” (Comité de los Derechos del Niño, Observación general 1,
2001, CRC/GC/2001/1, párrafo 21)
Los propios niños, niñas y jóvenes se han manifestado mundial-
mente para que el derecho a la información, y los materiales que
publican los medios de comunicación social sean acordes son los
postulados consagrados en la Convención sobre los Derechos del
Niño. Así, en el mes de Noviembre del año 1999, por ejemplo,
cantidad de jóvenes se reunieron en Noruega con comunicadores
sociales, expertos en medios y expertos en derechos de la niñez,
de donde se obtuvo como resultado el manifiesto conocido como
Desafío de Oslo que establece, entre otras importantes conclusiones,
lo siguiente:
"la relación de los niños y los medios de comunicación es el
punto de acceso al mundo amplio y polifacético de la niñez
y sus derechos a la educación, a la libertad de expresión, al
juego, a contar con una identidad, a la salud, a la dignidad y
al autorrespeto, y a la protección, y que la relación entre la
infancia y los medios de comunicación desempeña una fun-
ción importante con respecto a todos los aspectos de los de-
rechos de los niños y a todos los componentes de sus vidas".
El Desafío de Oslo es un llamamiento a la acción. Está dirigido a
todas las personas que están comprometidas con la investigación,
el desarrollo, la vigilancia y la participación en las complejas rela-
ciones que existen entre la infancia y los medios de comunicación,
entre ellos, los gobiernos, las organizaciones y los individuos cuyo
trabajo se refiere a la niñez; los profesionales de los medios de difu-
sión a todos los niveles; el sector privado, incluidos los propietarios
de esos medios; los niños y los jóvenes; los padres y madres, los do-
centes y los investigadores. (El sitio web Magic, de UNICEF, nació
como respuesta a ese llamamiento y es una vitrina para proyectos
de medios de difusión elaborados por, con y para niños de todo el
mundo, además de contener otros enlaces e información).”
86 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Como antes se ha indicado son varios los artículos clave de la Con-


vención sobre los Derechos del Niño que se ocupan de los medios
de comunicación. El Comité de los Derechos del Niño reconoció
tres cuestiones principales que se deben considerar:
Formas de mejorar la imagen del niño mediante la difusión de no-
ticias en los medios.
Formas de estimular a los niños a participar activamente en los me-
dios.
Formas de proteger a los niños de las influencias nocivas de los
medios.
Ha establecido el Comité que estos artículos deben contribuir no
sólo a formar ciudadanos bien informados, sino también a hacer que
se escuchen más voces jóvenes por los medios de comunicación
social. A la vez, envían un claro mensaje de que los niños deben ser
tanto participantes como beneficiarios de la revolución de la infor-
mación.
En las últimas dos décadas, y en particular con el advenimiento de
los nuevos medios y el surgimiento de internet, la cuestión del acce-
so de los niños, niñas y adolescentes a los medios ha cobrado mayor
importancia en la agenda mundial. Algunos actores han comenzado
a hacer realidad los derechos de la niñez a través de medios de difu-
sión, por ejemplo, garantizando que las audiencias jóvenes tengan
acceso a contenidos de alta calidad, creando oportunidades para que
se hagan escuchar voces jóvenes y presionando para lograr una co-
bertura ética de los asuntos relativos a la infancia.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 87

6.- Amparo. Juez competente en caso de actuaciones de


partes terceros y auxiliares de justicia.
Cuando las violaciones constitucionales surgen en el curso de
un proceso o juicio debido a actuaciones de las partes, terceros
auxiliares de justicia, o de funcionarios judiciales distintos a los
jueces, el amparo deberá interponerse ante el juez que conoce de
la causa, quien lo sustanciará y decidirá un cuaderno separado.
Sentencia: N° 1476 del 14 de noviembre de 2012
Caso: La Sala conociendo la acción de amparo constitucional inter-
puesto contra la Fiscala Nonagésima Primera 91 del Ministerio Público.
Extracto del fallo:
“La acción de amparo constitucional de autos se ha ejercido contra
una fiscal del Ministerio Público, esto es, la Fiscal Nonagésima Pri-
mera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas. De tal modo que para decidir, debe esta
Sala determinar previamente la competencia para conocer de la pre-
sente demanda.
Así, desde su sentencia Núm. 1 del 20 de enero de 2000 (caso:
Emery Mata Millán), dejó sentado esta Sala, entre otros señalamientos,
el siguiente criterio:
Cuando las violaciones a derechos y garantías constitucionales
surgen en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes,
de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales di-
ferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que
esté conociendo la causa, quien lo sustanciará y decidirá en cuaderno
separado.
Con esta posibilidad, se hace evidente la necesidad de mantener
esta importante manifestación del amparo constitucional debido a la
ventaja de ser dictada dentro del mismo proceso en el cual se produce
la lesión o amenaza de lesión de derechos constitucionales, mante-
niéndose así el principio de la unidad del proceso, al no tener que
abrirse causas procesales distintas –con los retardos naturales que se
producirían- para verificar si efectivamente se ha producido la viola-
ción denunciada. Igualmente, se lograría la inmediación del juez con
88 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

la causa que se le somete a conocimiento, la cual no sólo incidiría


positivamente en la decisión del amparo interpuesto, sino que también
pudiera aportar elementos de juicio necesarios para tomar medidas,
bien sean cautelares o definitivas, en la causa principal y en el propio
amparo (destacado de este fallo).
De acuerdo con lo expuesto en la transcrita jurisprudencia, esta Sala
no resulta competente para conocer de demandas como la planteada,
de allí que deba esta Sala declarar su incompetencia para conocer de la
presente demanda. Así se decide.-
Advierte esta Sala que al tratarse en el caso sub examine, de una
acción contra actuaciones de la referida funcionaria del Ministerio Pú-
blico, en atención a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de acuerdo
con dicha doctrina, le corresponde al mismo juez de la causa, es decir,
que conoce del Régimen de Convivencia con ocasión del cual surgió
la supuesta infracción constitucional el conocimiento de la presente
demanda, en consecuencia esta Sala declina el conocimiento de la mis-
ma en el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación
y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional, donde cursa la causa inicial de régimen de
convivencia familiar, a los fines de que tramite la acción de amparo
constitucional incoada en cuaderno separado en el mismo expediente, y
conozca y decida acerca de la acción propuesta, y así se establece.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N°1476 del 14 de noviembre de 2012
Esta decisión de la Sala Constitucional permite simplificar el trá-
mite del amparo en materia de niños, niñas y adolescentes, teniendo
como antecedente las decisiones en casos anteriores, de aplicación
vinculante ahora para la materia de protección, asegurando de esa
forma un más rápido o célere acceso a la tutela judicial efectiva que
consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 eiusdem.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 89

7.- Amparo constitucional. Omisión de pronunciamiento.

Contra la omisión de pronunciamiento es incompatible la causal de


inadmisibilidad 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, pues ante la falta de pronunciamiento
no existe medio de impugnación alguno distinto del amparo
constitucional.
Sentencia: N° 1466 del 31 de octubre de 2012
Caso: La Sala conociendo en apelación sobre la inadmisibilidad decla-
rada por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional,
contra el amparo incoado contra la presunta omisión de pronunciamien-
to del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustancia-
ción del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la misma Circunscripción Judicial.
Extracto del fallo:
“es incuestionable que la sentencia del a quo constitucional no se
ajusta a derecho, por cuanto apreció erradamente la decisión emitida
por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustancia-
ción del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3
de mayo de 2012, y estimó que con dicho pronunciamiento se le había
dado respuesta a la solicitud de la quejosa en relación a la obligación de
manutención, ya que, como se indicó, dicho auto expresamente se refiere
a “…la necesidad de esclarecer los hechos respecto a Cumplimiento del
Régimen de Convivencia Familiar a favor de los infantes…”.
Aunado a ello, la Sala aprecia que el a quo constitucional, señaló
que la demanda de amparo estaba incursa en la causa de inadmisibili-
dad que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, a pesar de que la misma estaba
dirigida contra una omisión de pronunciamiento, sobre la base de una
errada apreciación, como la que se indicó ut supra. No obstante, la Sala
estima necesario recordar que la causal mencionada es incompatible
cuando se denuncia una conducta omisiva por parte del órgano juris-
diccional, pues ante la falta de pronunciamiento, no existe medio de
impugnación alguno distinto del amparo constitucional.
90 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

8.- El amparo vía idónea ante la urgente reparación de la lesión.


Sentencia: N° 1421 del 30 de octubre de 2012
Caso: La Sala conociendo de la apelación contra el ejercido el 10 de
febrero de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en
lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Estado
Aragua, el 7 de febrero de 2011, que declaró INADMISIBLE la acción
de amparo constitucional propuesta, contra la decisión en juicio de co-
bro de bolívares, que intentó el tío paterno de unos niños contra el padre
de los mismos quien dio como pago de la deuda -con su hermano- el
inmueble que ocupaban sus hijos junto a la madre, pretendiéndose eje-
cutar el desalojo .
Extracto del fallo:
“Que recurrió a la vía excepcional del amparo en lugar de la ape-
lación, en virtud del inminente desalojo del inmueble que ha habitado
por más de 10 años junto a sus hijos, dada la ejecución de la sentencia
que homologó la dación en pago realizada por el ciudadano Concezio
Di Ienno Odorosio, padre de sus hijos quien es propietario del in-
mueble sobre el que pesa una medida de prohibición de enajenar y
gravar, decretada en un procedimiento de obligación de manutención,
incoado por ella en representación de sus hijos contra el precitado
ciudadano.
Que objeta la sentencia apelada porque afirma que “Actuó como ter-
cera en la causa principal y se encontraba a derecho con conocimiento
de las etapas procesales”, lo cual – a su decir- no es cierto por cuanto
no hubo juicio de tercería ya que el Juzgado Segundo de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado
Aragua admitió la demanda, ordenó la ejecución de la sentencia que
homologaba la transacción y libró el mandamiento de ejecución, el cual
ya se encuentra en el Juzgado Ejecutor Primero de la Circunscripción
Judicial del Estado Aragua.
Enfatiza la recurrente, que si bien es cierto que el pronunciamiento
sobre la inadmisibilidad de la demanda de tercería constituye una de-
cisión susceptible de ser impugnada mediante otros recursos, la situa-
ción de peligro inminente de daños de difícil reparación fue por lo que
recurrió a la vía excepcional del amparo constitucional para restituir la
situación jurídica infringida que es la inminente ejecución que trae el
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 91

desalojo del inmueble que ocupan sus hijos, ante la inadmisibilidad de


la tercería incoada por ella.
Enfatizó la referida ciudadana, que no utilizó el recurso de apelación
como lo indica el Juzgado Superior y por lo cual declaró inadmisible el
amparo, en virtud que buscaba la protección efectiva e inmediata ante el
inminente desalojo del que iban a ser víctimas ella y sus hijos, que por
tal razón ejerció la vía excepcional del amparo.

Se colige, que la vía especial de la acción de amparo emana ante
la urgencia de reparación de la lesión que el uso de la vía ordinaria no
es capaz de satisfacer al no poder interrumpir la ejecución y que en el
caso bajo análisis la quejosa delata el inminente desalojo, debido a la
ejecución iniciada sobre el inmueble en el cual vive junto a los infantes;
tal circunstancia amenaza el derecho a nivel de vida adecuado, y a una
vivienda digna de los niños de autos establecido en el artículo 30 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dere-
cho que se encuentra resguardado por el principio del interés superior
del niño, niña y adolescente, principio de obligatorio cumplimiento para
amparar los derechos de la infancia por revestir la naturaleza jurídica
de los mismos inminente orden público, de conformidad con lo estable-
cido el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, naturaleza jurídica sobre la cual se ha pronuncia-
do esta Sala Constitucional.
Así las cosas, la Sala no comparte la fundamentación del a quo,
cuando establece en el fallo bajo análisis que la accionante tenía el
recurso de apelación el cual no agotó, sin percatarse que los efectos
de la apelación no lograban interrumpir la ejecución trayendo como
consecuencia la amenaza a los derechos de los niños de autos, ante el
desalojo del inmueble que habitan, disponiendo que la vía del amparo
no era la correcta para enervar los derechos constitucionales vulnera-
dos, declarando la inadmisibilidad de la acción del amparo constitu-
cional incoado, incluso muy a pesar que fundamentó su decisión en el
mismo precedente constitucional, antes trascrito, no consideró que los
derechos amenazados, como es el derecho a vivienda que es parte del
derecho a manutención y del derecho a un nivel de vida adecuado de
los niños, estatuidos en los artículos 76 y 78 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y 12 y 30 de la Ley Orgánica para
92 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que a criterio de


la Sala la vía para resguardar los derechos constitucionales inminente-
mente amenazados, es el amparo constitucional.
Con fundamento al orden público y en función del interés superior
de los niños de autos se suspende la ejecución decretada para la en-
trega material del inmueble distinguido con el número 11B, del Edi-
ficio Residencias López Aveledo, ubicado en la calle López Aveledo,
Nos. 27 y 29, de esta ciudad de Maracay, Municipio Girardot del
Estado Aragua, y en consecuencia se ordena que el Juzgado Superior
en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción
Judicial del Estado Aragua, tome todas las medidas necesarias a los
fines de que de haberse realizado la ejecución sean puestos en pose-
sión nuevamente en el inmueble los infantes de autos junto a su madre
y representante legal.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N°1421 del 30 de octubre de 2012
Cuando es inminente que la ejecución de un fallo judicial no puede
ser interrumpida por la vía ordinario procesal de la apelación; re-
sulta indiscutible que estando en vilo los derechos de niños, niñas
y adolescentes, y no existiendo forma de reparar la lesión que a
estos derechos puede ocasionar una ejecución judicial, debe aten-
derse al Interés Superior del Niño, por lo que resulta absolutamente
pertinente e idónea, esto es, eficaz y adecuada la vía del amparo
constitucional.
Se colige sin duda que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, atendiendo al carácter vinculante de la decisión en
sede constitucional del máximo Tribunal de la República han de
considerar que ante la ejecución de un fallo judicial no se estén
vulnerando derechos constitucionalmente amparados a los niños,
niñas y adolescentes.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 93

9.- 
Nulidad del artículo 845 Código Civil, parcialmente con lugar,
Nula la parte in Fine con efectos Ex Nunc debe leerse la norma:
“El cónyuge en segundas o ulteriores nupcias no puede dejar al
cónyuge sobreviviente una parte mayor que la que deje al menos
favorecido de los hijos”.
Sentencia: N° 1342 del 9 de octubre de 2012
Caso: La sala conociendo demanda de nulidad por inconstitucionalidad,
de una esposa de segundas nupcias, contra el artículo 845 del Código
Civil. Quien para sostener la inconstitucionalidad del artículo 845 del
Código Civil, se refirió al artículo 21.1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, específicamente a las voces “discriminar”,
“condición” y “social”, contenida en el Diccionario de la Real Academia
Española. Asimismo, se refirió al artículo 334 de la Carta Magna.
Extracto del fallo:
“Al respecto aprecia que el artículo 21 de la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela establece: “Todas las personas son
iguales ante la Ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminacio-
nes fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas
que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos y libertades de toda persona”.
En relación con el referido enunciado esta Sala ha dejado estableci-
do respecto a la violación de esta norma que “…la cláusula de igualdad
ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciuda-
dano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes
condiciones: a) Que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y
efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual
persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razo-
nable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los
derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea propor-
cionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato
desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias
de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones
antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo
de una diferenciación constitucionalmente legítima” (sentencia Núm.
2.413 del 13 de octubre de 2012, caso: Manuel Enrique Peña Mendoza).
94 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

(...) considera la Sala –que comparte el criterio de las representa-


ciones de la Procuraduría General de la República y de la Asamblea
Nacional- que el fin teleológico de la norma impugnada, sólo aplicable
a las sucesiones testamentarias, es la de proteger a los hijos del primer
matrimonio del de cujus, que ha contraído ulteriores nupcias, “contra
una posible extralimitación testamentaria del causante”, frente a la po-
sibilidad de alguna manipulación del cónyuge supérstite.
No se trata de una discriminación como la planteada por la recurren-
te, en el sentido de querer favorecer al cónyuge en primeras nupcias, la
interpretación que hay que darle es la de procurar la protección de los
hijos del padre o madre fallecido, no creando ventajas frente a éstos a
quien no les une vínculo alguno, por ello ha establecido el legislador
una incapacidad parcial o limitada, que en definitiva permitiría al cón-
yuge sobreviviente heredar, pero no más de lo que tendría el menos
favorecido de los hijos del causante, como se establece en los casos de
sucesiones ab-intestato. Donde el cónyuge no sólo no hereda más que
los hijos sino que hereda en igual proporción. Es decir, que como tal es
una limitación como otras previstas en el mismo Código con la finali-
dad de dirigir una herencia de la manera más coherente y justa.
Así las cosas, considera esta Sala que no es verdad que la norma en
cuestión, contenida en el artículo 845 del Código Civil, viole los dispo-
sitivos constitucionales denunciados y así se decide.-
No obstante lo anterior, del análisis efectuado por esta Sala Consti-
tucional a la norma impugnada, contrastada con el dispositivo constitu-
cional que se alegó transgredido, se pudo apreciar que si bien la norma
no contraviene el derecho de él o la cónyuge en segunda o ulteriores
nupcias a recibir por testamento una cuota superior a la que recibiría
el hijo menos favorecido del causante, sobre la base de un desconoci-
miento al derecho a la igualdad, la parte in fine de dicha disposición sí
contiene una distinción en cuanto a los hijos de aquél, por cuanto separa
y beneficia a los hijos “de cualquiera de los matrimonios anteriores”,
excluyendo del beneficio a otros que no pertenezcan a tales.
La alusión que realiza la norma excluye no sólo a los hijos del matrimo-
nio existente al momento de la muerte del causante, sino a aquellos hijos
no habidos dentro de un matrimonio, desmejorándoles con tal distinción.
Otorgar el beneficio a una categoría de hijos del de cujus, esto es los
hijos de un MATRIMONIO anterior, obviando la inclusión de los hijos
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 95

no habidos en matrimonio, no obstante la igualdad que distingue a todos


los hijos de una persona, constituye si una violación al derecho a la igual-
dad contenido en el parcialmente transcrito artículo 21 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, vistos los razonamientos cita-
dos al respecto contenidos en la jurisprudencia de esta Sala.
En tal virtud, esta Sala Constitucional anula la parte in fine de la
norma contenida en el artículo 845 del Código Civil que estatuye: “de
cualquiera de los matrimonios anteriores”, por atentar contra el artí-
culo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se decide.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1342 del 9 de octubre de 2012

La anterior decisión de la Sala Constitucional está fundamentada en


el principio constitucional de igualdad ante la ley y sin discrimina-
ción de ninguna naturaleza, por lo que permite no sólo la protección
de los hijos de matrimonios anteriores frente a una decisión testa-
mentaria, sino también de cualquiera de los hijos o hijas habidos
aún fuera del matrimonio. De tal manera que aquellos o aquellas
hijas de relaciones extramatrimoniales se encuentran equiparados
en sus derechos sucesorales, y en particular, en las disposiciones
testamentarias.
96 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

10.- Carácter no contencioso de la revisión constitucional.


La revisión constitucional no tiene carácter contencioso. La Sala
declara que el derecho de la identidad es un derecho humano. La
determinación del vínculo familiar debe ser valorada y juzgada
según los principios de primacía de la realidad y determinación de
un derecho humano. Abuso del proceso. Presunción de paternidad.
Sentencia: N° 1235 del 14 de agosto de 2012
Caso: Se presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de revisión constitucional
de la sentencia Núm. 0438 dictada por la Sala de Casación Social el 11
de mayo de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casa-
ción interpuesto contra la sentencia publicada el 25 de abril de 2008 por
la Sala Accidental Primera de la Corte Superior del Circuito Judicial de
Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Interna-
cional, actuando como Tribunal de reenvío; anuló el fallo recurrido y
repuso la causa al estado que el Juzgado Superior competente ordene la
práctica de la experticia de determinación de la filiación biológica me-
diante el ADN, a la parte demandada en la presente causa, quien debía
ser notificado a los fines de manifestar su consentimiento.
Extracto del fallo:
“Otro punto que debe de manera previa resolver la Sala, es el rela-
tivo a los planteamientos efectuados por el abogado, en su carácter de
apoderado judicial. A este respecto, se insiste que la revisión constitu-
cional constituye una facultad otorgada a la Sala directamente por la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que deter-
mina su naturaleza no contenciosa y con ocasión de lo cual los plan-
teamientos realizados por terceros no deben ser resueltos como si se
tratase de una controversia entre partes. En consecuencia, las alegacio-
nes efectuadas por el abogado, en su carácter de apoderado judicial, de
modo alguno serán valoradas.
En este estado, estima oportuno esta Sala referir la importancia que
reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos
que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascen-
dental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su ple-
no desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 97

duda que constituye no solo un derecho constitucional sino un derecho


humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera
inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que
esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de
orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí
e indivisibles. (Vide Sentencia Núm. 2240 del 12/12/2006).
Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal modo que, la determinación del vínculo familiar que com-
porta una demanda como la planteada en el presente caso deba ser
valorada y juzgada en acatamiento de los referidos principios, en la
búsqueda de la verdad o primacía de la realidad y en la materializa-
ción de un derecho humano.
Ahora bien, establecida como ha quedado la importancia de la de-
terminación de la filiación de una persona, que es el tema controvertido
del pleito judicial de que trata la sentencia cuya revisión se solicita,
advierte la Sala que, a los fines de garantizar el ejercicio de este derecho,
el ordenamiento jurídico venezolano otorga a la persona interesada una
acción a los fines de que a través de un proceso judicial tenga la posi-
bilidad de inquirir la paternidad de aquel de quien presume es su padre.
Tales normas se encuentran contenidas, como se indicó supra, en el
Código Civil y, más recientemente, en la Ley para la Protección de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad.
La Sala de Casación Social, a los fines de afirmar la supuesta inde-
fensión en la que habría quedado el formalizante y que le autorizarían
a casar el fallo impugnado, debió sencillamente dejar establecido que
el demandado no estaba notificado, que desconocía absolutamente de la
promoción de dicha prueba, de su admisión y de las condiciones para
su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía
practicarse, producto, claro está, de NO haber recibido la notificación
en cuestión, originado a su vez por haber sido entregado el oficio a la
parte actora, para su posterior entrega al demandado. De tal modo que,
la Sala de Casación Social comienza analizando y desechando lo que
debió ser lo trascendental: la ausencia de notificación.
De donde se sigue que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 257
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del
98 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Código de Procedimiento Civil, que obliga al juzgador a procurar la


estabilidad de los juicios “evitando o corrigiendo las faltas que puedan
anular cualquier acto procesal” y ordena que no se decrete la nulidad
“sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de
cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez”, de mane-
ra que “en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el
fin al cual estaba destinado”, el acto habría cumplido su fin, a pesar de
que la actuación cumplida se haya realizado no conforme al precepto
respectivo (artículo 400 eiusdem), si se ha cumplido con el fin, la irre-
gularidad no acarrea la nulidad de la actuación írrita.
Sobre este particular, la Sala ha referido en su sentencia N°
889/2008…
El precedente judicial de esa Sala contenido en el fallo parcialmente
transcrito, resultan a juicio de esta Sala acertadas, así como subsumi-
bles para el caso de autos. De allí que, a pesar de la irregularidad en la
que se incurrió en la notificación del demandado, el fin último del acto
se habría cumplido, esto es, que quedara en cuenta del momento y lugar
en que debía practicarse la prueba y hora. Así se establece.
A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano
Haim Meir Aron, y sus apoderados judiciales, configuran un abuso del
proceso, toda vez que, valiéndose de algunos institutos y de subterfu-
gios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo además la
buena fe de la Sala de Casación Social para lograr un objetivo para
sí, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en desmedro del
sistema de justicia, lo que conlleva a una violación del orden público,
como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos
del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Existe abuso del proceso en virtud del comportamiento de una parte
que, aun ajustándose desde el punto de vista externo o de la apariencia
de sus actos conformadores a los requisitos que la Ley establece para
que los considere jurídicamente eficaces y desplieguen sus efectos, me-
recen el reproche del Derecho por separarse del fin querido por el legis-
lador y buscar la producción de un daño o de un perjuicio a un tercero
(Gonzalez García, 2004).
Mecanismos jurídicos infundados por el ciudadano Haim Meir
Aron, que no expresan –a juicio de la Sala- un verdadero ánimo de
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 99

defensa sino de evadir la práctica de la necesaria prueba del ADN, todo


lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones
de mala fe que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente
importante que es someterse a la realización de la aludida probanza.
Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta
que describe el Legislador en el artículo 210 del Código Civil, cuando
expresa “La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se conside-
rará como una presunción en su contra”. Así se establece.
La negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia
hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investiga-
ción de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona.
Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es
decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho
a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad,
el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición
del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra
de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal
modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería
vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la
investigación de la identidad biológica.
Determinando que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una
presunción en su contra. Sin que en modo alguno se desconozca o in-
observe la norma contenida en el artículo 46 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, como fue aseverado por la Sala de
Casación Social, toda vez que la orden de realización de la prueba de
ADN no se practica en contra de la voluntad del obligado, solo que, como
se expuso, su negativa a realizársela produce una consecuencia jurídica
previamente determinada por el Legislador. Así se establece.”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1235 del 14 de agosto de 2012
De amplio interés la decisión explanada en la revisión judicial en
sede constitucional por cuanto además de determinar la potestad de la
Sala en el proceso de revisión de sentencia, declarando que esta no es
de carácter contencioso; abunda sobre el Derecho de los Niños, Niñas
y Adolescentes a la Identidad como Derecho Humano fundamental.
Los artículos 7 y 8 de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño
consagran los atributos o elementos de la identidad, consagrándolo
100 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

como derecho humano. En efecto, es la identidad “El derecho de


todos los niños y niñas inmediatamente después de su nacimiento
a tener y ser reconocidos social, legal y familiarmente con un nom-
bre, a adquirir una nacionalidad, a tener una familia, a ser criado y
cuidado por ella, y a preservar estas condiciones”.
Esta definición que consideramos integral y amplia del Derecho
a la Identidad, reúne todos sus elementos constitutivos: Nombre,
Nacionalidad y Familia, al tiempo que establece la garantía de pre-
servación de cada uno de ellos. Es un concepto general, coherente
con las normas del derecho internacional de los derechos humanos.
De la definición aportada se desprenden claramente tres elementos,
1) Identidad Personal o individual, 2) Identidad Sociofamiliar, y 3)
Identidad Nacional o Nacionalidad.
1. La identidad Individual o Personal: Consiste en el derecho a
conocerse y a ser conocido por un nombre, y a representarse
como sujeto de derechos con ese nombre y no con otro distin-
to. El nombre está indisolublemente unido a la afirmación per-
sonal del niño, a su propia individualidad en todos y cada uno
de los actos de la vida. Constituye, además de la representa-
ción personal, un dato esencial para los efectos jurídicos y para
el acceso a los derechos, o para su demanda con efectos ante
todas las demás personas naturales o jurídicas. Por el nombre
entendemos no sólo el de la pertenencia e identidad personal
(conocido como nombre de pila), sino también el apellido o
apellidos que le unen a una familia determinada. La identidad
personal está así asimilada a consecuencias jurídicas también
personales, en lo familiar, en lo patrimonial, en lo institucio-
nal, es decir, en el desarrollo del niño o niña.
2. La Identidad Socio-familiar: Se relaciona con varios aspectos
referidos al desarrollo del sentido de pertenencia familiar y so-
cial, entre los que destacan principalmente: La interrelación del
nombre con los lazos familiares, que a su vez genera derechos
importantes para, en y dentro de la familia; tales como la filiación
misma, el cuidado y alimentación, la educación y formación, en-
tre otros. También por la identidad familiar es posible el acceso
del niño a su historia en el grupo de familia del que es parte.
La pertenencia socio familiar se vincula igualmente con la
exigibilidad de derechos en una especie de triángulo
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 101

interrelacionado, por razón de la exigencia de derechos y


cumplimiento de responsabilidades en el seno de la familia, y
de ésta respecto de la sociedad. Es decir que se afirman también
valores individuales que se erigen como factores en la forma-
ción de la personalidad de los niños y a su vez, permiten la re-
lación intrafamiliar y las relaciones de una familia determinada
con su comunidad.
Así, al pertenecer a una familia, el niño o niña se vincula
mutuamente a través del nombre, pertenece y se relaciona
en y dentro de la sociedad, todo lo cual hace posible que sea
reconocido socialmente con su nombre.
Este componente de la Identidad Integral, el sociofamiliar, es
el de mayor significación con el sentido de pertenencia de los
niños y niñas, que es factor determinante para la formación de
la personalidad social. Para ello el nombre juega además de un
rol socio-cultural, uno de carácter intrínseco, de tipo emotivo y
psicológico en el niño, en su familia, y en las relaciones mutuas.
3. La Nacionalidad: Está referida a la pertenencia a un país determi-
nado, a una nación, con todos los derechos y deberes que de ese
hecho se derivan. Este último aspecto deviene de una razón del
derecho internacional, que tiene que ver con las relaciones entre
naciones y con los sistemas de relación y reconocimiento de los
nacionales de cada país, con la territorialidad y los derechos del
país frente a nacionales y extranjeros, de acuerdo al sistema que
se adopte para reconocer o no la misma nacionalidad del país
en donde se nace. Es principio elemental de la Nacionalidad la
identificación del sujeto con el país que se la otorga, con su histo-
ria, su cultura y tradiciones. Por esa misma razón, la nacionalidad
tiene un relevante papel en la soberanía del Estado.”
De tal forma que la negativa a los exámenes heredo-biológicos por
parte de un padre o una madre constituirían una forma para tratar de
eludir su responsabilidad como progenitor, perjudicando un derecho
humano al niño o niña de que se trate. Ello es contrario a la obligación
de restitución y aseguramiento de la filiación que establece el artículo
8 de la Convención sobre los Derechos el Niño, al conjugar al menos
tres elementos de derechos subjetivos de los niños, estableciendo que:
“ 1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares…”
102 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

11.- Restitución internacional. Instituciones familiares. De-


rechos de los padres al contacto transfronterizos de sus
hijos.
Restitución internacional: si en ella no se decide sobre las
instituciones familiares, éstas permanecerán incólumes. Padre
ó madre deben ejercer sus derechos para garantizar contacto
transfronterizo, exhorta la Sala conforme artículo 21 de la
Constitución y sentencia SC 565/2006.
Sentencia: N° 1234 del 14 de agosto de 2012
Caso: Revisión constitucional propuesta por la Defensora Pública con
Competencia para actuar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia, contra la decisión dictada por la Corte Superior Segunda
del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional, el 27 de mayo de 2010, que declaró
sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la actual solicitante y en
consecuencia confirmó la decisión dictada por la Juez Unipersonal XV del
mismo Circuito Judicial, el 12 de marzo de 2010, que declaró con lugar la
demanda de restitución internacional de dos menores de edad.
Extracto del fallo:
“…constató la Sala que la sentencia cuya revisión se solicitó se
ciñe rigurosamente a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico apli-
cable al caso, no haciendo más que ajustarse a los compromisos in-
ternacionales asumidos a través del Convenio de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25
de octubre de 1980, en vigencia en nuestro país (publicada en Gaceta
Oficial Núm. 36.004 del 19 de julio de 1996), a las disposiciones de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y demás
normas jurídicas, así como a los criterios jurisprudenciales sentados
respecto a este tipo de situaciones reguladas por los instrumentos ano-
tados, sin que con la resolución del caso adoptada por los tribunales
de instancia que decidieron se observe alguna infracción de los dere-
chos y garantías constitucionales de la ciudadana (…).
Debe la Sala señalar a la solicitante, ciudadana (…), de quien des-
conoce su situación actual con respecto a sus impúberes, que a través
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 103

del procedimiento de restitución internacional seguido no se decidió


nada respecto a las instituciones familiares, las cuales permanecen in-
cólumes, de tal modo que puede y debe continuar en el ejercicio de la
responsabilidad de crianza que le corresponde como madre, con todos
los atributos inherentes a la misma, institutos éstos respecto a los cua-
les –se insiste- en modo alguno hubo pronunciamiento o modificación.
Debe la Sala igualmente señalar que la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y la Convención sobre los Derechos del Niño
le garantizan y es un desiderátum del Estado el que los niños sean cria-
dos y educados por sus padres y éstos mantengan siempre un contacto
estrecho con sus hijos, para un desarrollo equilibrado de su personali-
dad, no obstante las condiciones particulares de cada caso.
En efecto, el artículo 18 del referido instrumento internacional es-
tablece: (…)
"1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el re-
conocimiento del principio de que ambos padres tienen obligacio-
nes comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados
en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asis-
tencia apropiada a los padres y a los representantes legales para
el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del
niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse
de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que
reúnan las condiciones requeridas.
(...) considera la Sala..."
Considera la Sala Constitucional conveniente señalar en beneficio
de los niños y su interés superior, como una orientación a la solicitante,
vista igualmente su situación con respecto a la residencia que tendrían
eventualmente los niños presumiblemente en el extranjero, con ocasión
de la ejecución del fallo recaído en la instancia, esto es, en España, que
104 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el capítu-


lo denominado “De los Derechos Sociales y de las Familias”, procura
proteger las relaciones familiares.
Que bien por una decisión recaída a propósito de la aplicación del
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
o cualesquiera otra circunstancia que la coloque en una situación de
minusvalía, cuenta con una normativa dispuesta para beneficiar el ejer-
cicio de sus derechos como madre o padre, según el caso, y así garan-
tizar un contacto transfronterizo en obsequio a la mejor aplicación del
referido Convenio, siguiendo las recomendaciones.
En este mismo sentido, la Sala exhorta a la ciudadana (…) a intentar
las acciones judiciales y administrativas respectivas, bien en el orden
interno o internacional, incluso de conformidad con el artículo 21 de
la referida Convención, haciendo uso de los mecanismos que la misma
prevé, a través de las autoridades centrales tanto de nuestro país como
del Reino de España, a los fines de garantizar sus derechos y el de los
niños a una relación materno filial estable.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 105

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1234 del 14 de agosto de 2012
La Sala Constitucional ratifica el propósito de los instrumentos
internacionales de protección a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en procurar por todos los medios que en caso de se-
paración de los progenitores prevalezca el derecho a las relaciones
familiares y al contacto del niño o niña con estos, independiente-
mente del lugar en que se encuentren. De esta manera, la decisión
que antecede utiliza como marco de referencia fundamental la Con-
vención de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción In-
ternacional de Menores, cual es menester considerar a los efectos de
la correcta interpretación de la LOPNNA.
Así, es relevante que los administradores de justicia en los casos
de restitución internacional, consideren las definiciones y ámbito
de aplicación material, territorial y de los sujetos, conforme a sus
artículos 1 al 5. Ello resulta clarificador en términos de la determi-
nación de la finalidad que persigue la restitución; la ilicitud de los
traslados y retenciones ilícitas entendidos en un sentido amplio
que abarca desde la infracción del derecho de custodia atribuido a
una persona, a una institución o cualquier otro organismo o insti-
tución, bien sea que ese derecho de custodia sea ejercido de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo
entre partes.
Sobre el alcance del Convenio o Convención de La Haya, es nece-
sario adminicularlo al resto del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos en la materia de niñez y adolescencia, y en particular
a la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 3, 8,
9, 10 y 18, por lo que, en un caso concreto, el juzgador o juzgadora
debe interpretar el primer instrumento internacional indicado con
sujeción al contexto del Interés Superior del Niño, que también es
un principio en la LOPNNA, a los derechos de crianza, permanen-
cia y contacto con ambos padres (madre y padre), y sus familiares
(también previsto en la ley nacional), y al deber de coparentalidad
en esta crianza.
106 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

12.- Avocamiento en acción de amparo por presunción grave de ma-


nifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado su-
perlativo al interés público y social, o necesidad de restablecer el
orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su
trascendencia.
Sentencia: N° 867 del 25 de junio de 2012
Caso: Se interpuso vía correo electrónico acción de amparo constitu-
cional conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra la “(…)
omisión de pronunciamiento judicial (…) de la abogada MAIRIM
RUIZ RAMOS, Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de
Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
(…)” (resaltado del original), en el marco del juicio de “Revisión por
disminución del Régimen de Convivencia Familiar”.
Extracto del fallo:
“resulta evidente que la acción de amparo se interpuso contra la
omisión de pronunciamiento atribuida al Tribunal Segundo de Primera
Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, razón por la cual, coherentes con lo anteriormente seña-
lado, esta Sala aprecia que el órgano jurisdiccional competente para
conocer de dicha acción es un Juzgado Superior Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropo-
litana de Caracas, por ser la alzada natural, ya que es a éstos a quienes
corresponde conocer de los amparos ejercidos por presuntas lesiones
de derechos constitucionales provenientes de decisiones u omisiones
de los Juzgados de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
No obstante lo anterior, en aras de garantizar los derechos fun-
damentales de las partes involucradas en la causa de “Revisión por
disminución del Régimen de Convivencia Familiar”, en concreto, los
derechos referidos a los niños, niñas y adolescentes, sus padres y ma-
dres, así como las familias en general, contenidos en los artículos 75,
76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
tomando en cuenta lo asentado en la decisión N° 845 del 11 de mayo
de 2005 (caso: “Corporación Televen C.A.”), que entre los motivos del
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 107

ejercicio de la potestad del avocamiento estableció que en las causas


primigenias pudieran existir manifiesta injusticia, denegación de justi-
cia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad
de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en
razón de su trascendencia, esta Sala Constitucional considera necesario
avocarse en la acción de amparo intentada contra la “(…) omisión de
pronunciamiento judicial (…) de la abogada MAIRIM RUIZ RAMOS,
Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…)” (resaltado
del original), en el marco del juicio de “Revisión por disminución del
Régimen de Convivencia Familiar”, por lo que se ordena a la Jueza en-
cargada de dicho Tribunal que remita a esta Sala Constitucional copia
del expediente llevado bajo la nomenclatura “AP51-V-2011-020429”,
en un lapso de dos días (2), contados a partir de su notificación. Así se
decide (Vid. sentencia de esta sala N° 740 del 5 de junio de 2012, caso:
“Heriberto Alejo Jiménez Piña”).
Luego del examen de la demanda de amparo que fue interpuesta,
esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos
que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales y encuentra que ella cumple con los mis-
mos. Así se declara.
En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub
examine a la luz de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artí-
culo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Cons-
titucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
esta Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en tales
causales, la pretensión de amparo es admisible. Así se declara.
Finalmente, en ejercicio de la potestad cautelar de esta Sala Consti-
tucional se suspenden los efectos de la decisión del Tribunal Segundo de
Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropoli-
tana de Caracas de fecha 8 de junio de 2012, publicada en extenso el 18 de
junio de 2012 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 2012, razón por la
cual se mantiene el régimen de convivencia familiar convenido el 8 de no-
viembre de 2010 entre los ciudadanos Karla Claverie Malpica y José An-
tonio Oliveros Febres-Cordero y se ordena la entrega del hijo de ambos, a
su madre, la referida ciudadana Karla Claverie Malpica. Así se decide.
108 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

13.- Por razones de seguridad y orden público dicta cautelar antes de


admitir acción de amparo constitucional.
Sentencia: N° 719 del 1 de junio de 2012
Caso: La Sala conociendo de una acción de amparo constitucional
interpuesta vía internet y ratificada dentro del lapso de los tres días por
la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario,
como parte accionante. Y aún cuando no era posible para la Sala de-
terminar la competencia o la admisibilidad de la acción interpuesta, por
razones de seguridad dictó Medida Cautelar.
Extracto del fallo:
“Con relación a la reinterpretación que ha dado esta Sala a lo dis-
puesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, esta Sala en sentencia N° 523, del 9 de
abril de 2001 (caso: Oswaldo Álvarez ), admitió la posibilidad de inter-
posición de los amparos, en casos de urgencia, a través de otros medios,
como es el caso del correo electrónico, conforme a lo señalado en los
términos siguientes:

En el presente caso, la ciudadana Ministra del Poder Popular para
el Servicio Penitenciario, como parte accionante, presentó su demanda
ante la Secretaría de esta Sala Constitucional en la misma fecha en la
cual remitió, vía internet, los argumentos que conforman su preten-
sión procesal, lo cual constituye la ratificación personal de la acción
de amparo constitucional ejercida dentro del lapso de tres (3) días a
que se refieren las decisiones supra referidas, teniéndose por tanto
como formalmente presentada, y así se declara.
Ahora bien, dado que en el presente estado de la causa no es po-
sible para esta Sala determinar la competencia o la admisibilidad de
la acción interpuesta, esta Sala sobre la base del criterio sostenido
en sentencia N° 2.723/01, caso: “TIM INTERNATIONAL B.V” en
concordancia con la sentencia N° 1.679/04, según la cual esta Sala, en
virtud de la facultad que le otorga al juez el artículo 71 del Código de
Procedimiento Civil puede “decretar medidas preventivas a pesar de
declararse incompetente, salvo decidir el fondo”, circunstancia par-
cialmente aplicable al presente caso, toda vez que no se ha efectuado
la correspondiente ratificación de la solicitud de amparo constitucional
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 109

efectuado vía correo electrónico, por la página Web de este Tribunal


Supremo de Justicia; lo cual no constituye un impedimento para que
esta Sala ejerza sus potestades cautelares con fundamento en el artículo
130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, esta Sala observa de los hechos narrados por la par-
te accionante y de las denuncias de amenazas de violación a derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y de las comunidades
adyacentes a las instituciones de internamiento, así como de los hechos
públicos y comunicacionales, relativos a los problemas de seguridad de
muchos establecimientos penitenciarios e instituciones de internamiento,
se evidencia preliminarmente la existencia de una situación que amerita
la utilización, por parte de esta Sala Constitucional, de sus amplios po-
deres cautelares en orden a tutelar el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes conforme a los artículos 79 y 78 de la Constitución, por
lo cual declara procedente la medida cautelar innominada solicitada y,
en consecuencia, se ordena al Gobernador del Estado Táchira, así como
extensivamente a los Gobernadores de los Estados Zulia, Amazonas, Ba-
rinas, Cojedes, Guárico, Mérida, Apure, Portuguesa, Yaracuy, Falcón,
Anzoátegui, Bolívar y Delta Amacuro, mantener por razones de segu-
ridad y orden público, la vigilancia policial externa y permanente en las
Instalaciones de internamiento de aquellas personas sometidas a tal régi-
men en los precisos términos, de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes y de oficio, en orden a prevenir una crisis
sistémica derivada de la actual situación del sistema penitenciario se rei-
tera a los órganos y entes que tienen competencias en materia de custodia
y vigilancia de tales instituciones que deben prestar un servicio continuo
y eficiente que permita en el marco del ordenamiento estatutario de Dere-
cho Público aplicable, la garantía de los derechos y garantías constitucio-
nales consagrados en la de las Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Se insta a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital informar
a los órganos competentes en materia de resguardo penitenciario en esa
entidad del decreto de la presente medida cautelar. Así se decide.
110 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 719 del 1 de junio de 2012
La sala ratifica la importancia que tiene el Interés Superior del Niño
como principio garantista en el marco de las acciones de amparo
constitucional, y en ese sentido se pronuncia de forma cautelar
para preservare incluso para impedir amenazas a los derechos de
los niños, niñas y adolescentes que son de conocimiento público,
por su notoriedad comunicacional, aunque la solicitante del recurso
de Amparo no lo hubiese ratificado, intentándolo por vía de correo
electrónico.
Ciertamente, en el marco de la preeminencia del principio del Inte-
rés Superior del Niño, las circunstancias procesales deben adecuar-
se a los avances de la comunicación actual, y la falta de ratificación
personal no impide de manera alguna que el Tribunal Supremo de
Justicia aprecie la gravedad e inminencia de violación o vulnera-
ción en que se encuentran los niños o niñas por circunstancias que
son públicas, notorias y comunicacionales, y menos aún que frente
a tales circunstancias dejen de ordenarse medidas inmediatas para
proteger los derechos humanos.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 111

14.- El artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas


y Adolescentes establece taxativamente las decisiones que pueden
ser objeto de apelación no admitiéndose la aplicación supletoria de
ninguna otra norma a menos que exista un vacío legal. Aplicación
extensiva.
Sentencia: N° 234 del 8 de marzo de 2012
Caso: Acción de amparo constitucional interpuesta por la aboga-
da Teresa Elizabeth Cruz, en su condición de Defensora Pública
Primera con Competencia para actuar ante las Salas Político-Ad-
ministrativa, Casación Civil, Casación Social y Constitucional de
este Tribunal Supremo de Justicia, en representación del adolescen-
te (identificación omitida) contra la decisión dictada el 13 de di-
ciembre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del estado Anzoátegui, Sección Adolescentes, que revocó la
decisión dictada el 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado del
municipio Simón Rodríguez, actuando en Funciones de Control de
Responsabilidad Penal, Sección Adolescentes del mismo Circuito
Judicial Penal, que decretó la presentación periódica en favor de los
adolescentes y, en consecuencia, ordenó su detención preventiva,
ello, con ocasión de la presunta comisión del delito de robo agrava-
do en grado de coautoría.
Extracto del fallo:
La Sala constató que la Corte de Apelaciones accionada no actuó
conforme a derecho, pues tramitó una apelación contra una sentencia
que no podía ser apelada en el sistema de responsabilidad penal del
adolescente, respecto de la cual tampoco era posible aplicar supleto-
riamente las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal
Penal, menos aún dentro de un proceso penal de adolescentes inspi-
rado por el interés superior del niño y del adolescente, en razón de lo
cual, la Sala Constitucional declaró con lugar el amparo interpuesto e
inadmisible la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la
decisión dictada el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado del Mu-
nicipio Simón Rodríguez, actuando en Funciones de Control de Res-
ponsabilidad Penal, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal
del Estado Anzoátegui y, en consecuencia, se definitivamente firme la
decisión dictada por la primera instancia.
112 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Asimismo, visto que la solicitud de protección constitucional fue


ejercida únicamente respecto de uno de los adolescentes; la Sala en
atención del interés superior del adolescente y por razones de orden
público constitucional, extendió los efectos del presente fallo respecto
del adolescente que no accionó en amparo.  
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 113

15.- Restitución Internacional: la decisión de restitución tiene apelación


que es la vía ordinaria, y aun en el caso de apelación en un solo
efecto puede solicitarse ante el juez del recurso medida cautelar
de suspensión de ejecución del fallo que acuerde con lugar la
restitución y el traslado del sujeto protegido, por lo que si contra
ella se ejerce amparo este podría devenir en inadmisible.
Sentencia: N° 867 del 25 de junio de 2012
Caso: el Juzgado Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, remitió a
esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia copia certifica-
da del expediente N° KP02-O-2009-000237, cursante en dicho Juzgado,
contentivo de la acción de amparo constitucional declarada inadmisible
y que fuera interpuesta por el ciudadano Rubén Darío Godoy Lucena,
titular de la cédula de identidad nº 9.629.702, asistido por los abogados
Haydée Josefina Daza Artigas y Gastón Saldivia Dáger, inscritos en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas números
15.954 y 2.153, respectivamente, contra actuaciones de la Sala nº 2 del
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara, con ocasión de la solicitud de restitución inter-
nacional realizada por la ciudadana Adely Salcedo Guerrero.
Extracto del fallo:
“Sobre el particular es preciso señalar, que tal como señaló el a quo
constitucional “el procedimiento que se denuncia como lesivo, cuenta
con el recurso de apelación, que conocería en alzada este juzgador. En
consecuencia, a través de dicho recurso puede repararse el orden infrin-
gido sin necesidad de acudir a esta vía extraordinaria. Aún en el caso
de las apelaciones que se oyen en un solo efecto, del (sic) la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que ante la
posibilidad de la interposición amparo constitucional, el cual puede ser
sustituido en forma eficaz por una solicitud de suspensión cautelar de la
ejecución que se formule al juez de la alzada el cual podría acordarla en
ejercicio de sus poderes ordinarios sin necesidad de acudir a los que le
confiere su carácter de juez constitucional”.
De tal modo que, ante aquellos casos que se encuentran sometidos al
recurso de apelación, debe esta Sala reiterar, que la acción de amparo no
es admisible, toda vez que el ordenamiento jurídico establece la posi-
114 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

bilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente


lesiona derechos de rango constitucional, de tal modo que el amparo no
puede convertirse en una acción que haga inoperante el ejercicio de los
recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la
violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de
esta Sala Nº 2581 del 11.12.2001, caso: “Robinson Martínez Guillén”)
o que la parte actora exponga cuáles fueron las circunstancias excepcio-
nales que la llevaron a optar por la vía extraordinaria.
En efecto, observa esta Sala que si bien al momento de interponerse
la presente acción de amparo constitucional, el quejoso pretendió la
impugnación de las actuaciones seguidas ante la Sala de Juicio Núm.
2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Lara, con motivo del procedimiento
de restitución internacional, seguido a favor de sus hijos, de conformi-
dad con lo establecido en la Convención sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, y no había sentencia definitiva
en dicho procedimiento, esta Sala tuvo conocimiento, por notoriedad
judicial que, con posterioridad a la interposición de la presente deman-
da, incluso tres días después de decidida ésta en primera instancia, el
27 de noviembre de 2009, la referida Sala pronunció su fallo definitivo,
declarando con lugar la solicitud de restitución; sentencia ésta que fue
apelada por el quejoso dando lugar a que las actuaciones cumplidas
en dicho procedimiento, mismas contra las cuales se ejerció el presen-
te amparo, fueran conocidas y analizadas por el Tribunal Superior del
Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Lara, como consecuencia del ejercicio del
recurso de apelación incoado por el hoy accionante, el cual, a su vez,
fue declarado sin lugar, por fallo emitido por el referido Juzgado el 3 de
febrero de 2010.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 115

16.- Desaplicación del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección


del Niño y Adolescente, conforme a derecho. Criterio este recogido
en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes del año 2015, publicado en Gaceta Oficial N° 6.185
Extraordinario.
Sentencia: N° 986 del 10 de julio de 2012
Caso: La Sala Constitucional al conocer la desaplicación del artículo
615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente en la
causa penal seguida a un adolescente (identidad omitida) juzgado por la
presunta comisión del delito de lesiones intencionales de carácter leve,
ratificó la sentencia N° 830 del 18 de junio de 2009, en la cual se consi-
deró que conforme al artículo 90 de la misma ley, el procesamiento pe-
nal de un adolescente es distinto del de un adulto, por cuanto el sistema
penal juvenil se caracteriza por ser más favorable, más garantista, más
breve y menos severo en cuanto a la aplicación de las disposiciones sus-
tantivas, procesales y sancionatorias; y siendo que en el caso concreto,
el lapso de prescripción del delito imputado al adolescente contenido el
Código Penal es más favorable que el lapso previsto en la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente, la Sala declaró conforme
a derecho la desaplicación efectuada.
Extracto del fallo:
“…Ahora bien, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal
en función de Control, sección adolescentes, del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, extensión Cabimas, remitió a esta Sala la decisión del
24 de marzo de 2010, mediante la cual desaplicó el artículo 615 de la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente ; sin embargo,
no realizó la indicación expresa de su carácter definitivamente firme.
De allí que se hiciera necesario dictar un auto, el 25 de febrero de 2011,
solicitando información sobre tal carácter.
Así pues, cumplido en este caso el requisito sine qua non exigido
para el examen de la decisión sometida a revisión, previsto el numeral
10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el numeral 12 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Supremo de Justicia, como lo es el carácter definitivamente firme
del fallo en cuestión, esta Sala procede a revisarla. A tal efecto, observa
lo siguiente:
116 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Como se indicó, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Pe-


nal en Función de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial
Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, desaplicó el artículo 615 de
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente .
En tal sentido, el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y Adolescente prevé lo siguiente:
“Artículo 615. Prescripción de la acción.
La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos
punibles para los cuales se admite la privación de libertad
como sanción, a los tres años cuando se trate de otro hecho
punible de acción pública y a los seis meses, en casos de
delitos de instancia privada o de faltas.
Parágrafo Primero. Los términos señalados para la
prescripción de la acción se los contará conforme al Código
Penal.
Parágrafo Segundo. La evasión y la suspensión del proceso a
prueba interrumpen la prescripción.
Parágrafo Tercero. No habrá lugar a la prescripción
extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal”.

Ahora bien, observa esta Sala que en la decisión sub examine, el


Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Con-
trol, sección adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,
extensión Cabimas, señaló como fundamento de la desaplicación de la
norma referida el hecho de que: “…considera mas (sic) favorable en el
presente asunto y para el caso del delito de LESIONES INTENCIO-
NALES DE CARÁCTER LEVE, aún cuando no se haya individuali-
zado persona alguna como imputado en la presente causa, la aplica-
ción del lapso de prescripción contenido en el artículo 108, ordinal 6
(sic) del Código Penal Venezolano, al establecer la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, como garantías de seguridad
jurídica para todos los ciudadanos, la no discriminación e igualdad
ante la ley, la celeridad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso,
breve, rápido, contradictorio y ante un juez natural, la proporcionali-
dad y razonabilidad, el orden público, la prioridad absoluta y el inte-
rés superior de niños, niñas y adolescentes, permitiendo no solo (sic)
que se dicte una sentencia justa sino poner en práctica instituciones
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 117

procesales que beneficien y aprueben una solución eficaz a cada caso


dentro del marco legal respectivo…”.
Así las cosas, es menester citar la sentencia N° 830 del 18 de junio
de 2009, en la cual esta Sala Constitucional señaló, lo siguiente:
“…dispone el artículo 615 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:
Artículo 615. Prescripción de la acción.
La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos
punibles para los cuales se admite la privación de libertad
como sanción, a los tres años cuando se trate de otro hecho
punible de acción pública y a los seis meses, en casos de
delitos de instancia privada o de faltas.
Parágrafo Primero. Los términos señalados para la
prescripción de la acción se los contará conforme al Código
Penal.
Parágrafo Segundo. La evasión y la suspensión del proceso
a prueba interrumpen la prescripción.
Parágrafo Tercero. No habrá lugar a la prescripción
extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal.

Dicho artículo establece cuáles son los lapsos de prescripción para


el ejercicio de la acción penal cuando un adolescente comete un hecho
punible.
Ahora bien, el Juzgado de Control estimó pertinente la desapli-
cación del artículo 615 en cuestión al caso concreto, toda vez que
el Código Penal preceptúa un lapso más breve para la prescripción
de la acción penal cuando se trata del delito de lesiones personales
leves; por tanto, la norma rectora que dispone la prescripción en la
Ley Especial no garantizaba los mismos derechos a los adolescen-
tes en conflicto con la ley penal que a los adultos juzgados por la
jurisdicción penal ordinaria, ello de conformidad con el artículo 90
eiusdem y el artículo 21 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela.
El artículo 90 de la entonces Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente establecía lo siguiente:
118 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al


Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes. Todos
los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos
o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de
Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías
sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las
personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que
les correspondan por su condición específica de adolescentes.

De la norma que se transcribió, se desprende que el procesamiento


penal de un adolescente es distinto del de un adulto, por cuanto el sis-
tema penal juvenil se caracteriza por ser más favorable, más garantista,
más breve y menos severo en cuanto a la aplicación de las disposicio-
nes sustantivas, procesales y sancionatorias. En efecto, el adolescente
infractor de la ley que esté sometido a los tribunales penales espe-
cializados tendrá los mismos derechos y las mismas garantías que el
adulto, más aquellas inherentes a su especial condición de persona en
desarrollo.
Ahora bien, el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y Adolescente -aplicable ratione temporis- establece los lapsos de
prescripción de la acción penal de manera general, sin el establecimien-
to de una distinción según el tiempo de pena que mereciere el autor del
delito que se imputa, tal como lo dispone el artículo 108 del Código
Penal en sus siete ordinales.
En el caso concreto, el delito que se le imputó al adolescente es
el que contiene el artículo 416 del Código Penal, lesiones personales
leves, prescribe conforme lo preceptúa la Ley Orgánica para la Protec-
ción del Niño y Adolescente a los cinco años; sin embargo, el Código
Penal dispone un lapso de prescripción de un año para el mismo delito
cuando son procesados adultos; es decir el lapso de prescripción que
fijó el Código Penal es más favorable que el que determinó la ley espe-
cial para el procesamiento penal de adolescentes.
Para esta Sala, resulta claramente acertada la apreciación del Juez
del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de la
Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal
de Estado Guárico, cuando tomo la decisión de desaplicar el artículo
615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y
resolvió la aplicación de una norma más favorable, el artículo 108.6
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 119

del Código Penal, en cumplimiento con el mandato del artículo 90 de


la Ley Especial de resguardo al derecho a la igualdad de las partes y el
principio de favorabilidad, toda vez que es evidente que los menores de
edad, en conflicto con la ley penal, están protegidos por una legislación
especial, órganos y tribunales especiales, los cuales deben hacer inter-
pretación y aplicación de las disposiciones a favor del adolescente, tal
como lo dictamina el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y Adolescente -aplicable al caso-; por tanto, las decisiones de
éstos últimos procuraran su protección integral, “para lo cual se tomará
en cuenta su interés superior”.
Igualmente lo ordena el artículo 78 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela que preceptúa lo siguiente:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos
de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y
tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán
y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la
Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la
República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará
en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva
a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional
para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
(Subrayado de la Sala)

Dicho artículo contiene la norma rectora de la protección especial


que los niños, niñas y adolescentes requieren, la cual, por supuesto,
incluye a los adolescentes que sean procesados penalmente; esta pro-
tección especial determina las dinámicas a seguir por parte de los ope-
radores de justicia, además de que es un principio orientador en la toma
de decisiones.
Por tanto, estima esta Sala ajustada a derecho la desaplicación del
artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adoles-
cente, en cuanto se refiere a la prescripción de la acción penal para el
caso específico del delito de lesiones personales leves, ya que el Juez de
la causa debe declarar el sobreseimiento de la causa como consecuen-
cia de la extinción de la acción penal por prescripción de la misma, de
120 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

conformidad con el lapso que dispone el artículo 108 del Código Penal,
con fundamento en los artículos 78 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y 90 y 537 de la vigente Ley Orgánica para la
Protección del Niño y Adolescente.
En virtud de las consideraciones que se expusieron, concluye esta
Sala que la decisión que se sometió a la presente revisión se encuentra
debidamente motivada; asimismo, que, mediante un razonable y lógico
estudio comparativo de los artículos 21, 49 y 78 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 90 y 615 de la en-
tonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, el Juez
del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Sección de
Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado
Guárico, estimó que, en ejercicio del control difuso de la constituciona-
lidad que establece el artículo 334 de la Ley Fundamental, debía aplicar
preferentemente los artículos 108 y 109 del Código Penal, y abstenerse,
por tanto, de la aplicación del artículo 615 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y Adolescente, en lo que concierne a la prescrip-
ción de la acción penal.
Como resultado de la revisión que se realizó, concluye la Sala que
la misma no contrarió interpretación alguna, de esta Sala o algún pre-
cepto constitucional, ni contiene interpretación errónea que derive en
violación a normas contenidas en la Ley Máxima; que, en definitiva, no
es subsumible en ninguno de los supuestos de errado control constitu-
cional que estableció esta Sala Constitucional en su sentencia n.° 93 del
6 de febrero de 2001, y deban conducir, por tanto, a la declaración de
nulidad de la decisión que se examina. En consecuencia, esta Juzgadora
debe concluir favorablemente a la declaración de conformidad jurídico-
constitucional de la decisión que está sometida al actual examen. Así se
declara…” (Destacado original del fallo).
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 121

17.- Prueba de ADN.


Los Tribunales de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pueden ordenar, aun
de oficio, la prueba de ADN desde la admisión de la demanda.
Sentencia: N° 901 del 27 de junio de 2012
Caso: La Sala conociendo en apelación de una acción de amparo cons-
titucional que fue interpuesta por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo
Pizano contra el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de
Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010,
en el cual ordenó, de conformidad con lo establecido en el último aparte
del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Ni-
ñas y Adolescentes, oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones
Científicas (IVIC) para que el referido ciudadano se realizara la prueba
de ADN; auto que el accionante denuncia como lesivo de sus derechos
constitucionales y contra el cual ejerció el recurso de apelación, aunque
expresa es ineficaz por cuanto le fue oído de forma diferida por no po-
ner fin al proceso, siendo el amparo constitucional la única vía idónea
para restablecer sus derechos.
Extracto del fallo:
“Es cierto que el quejoso argumentó que la apelación diferida es un
medio recursivo insuficiente para tutelar el bien jurídico presuntamente le-
sionado, pues ‘… podría sufrir una desventaja inevitable con la evacua-
ción de una prueba de ADN inconstitucional, cuya lesión constitucional
pudiera devenir en irreparable por una parte si la agraviante llegase a
evacuar esa prueba inconstitucional y por la otra la ineficacia de utilizar
y agotar la vía judicial previa, que evidencia las dilaciones indebidas
por parte de los órganos judiciales como lo es el admitir la apelación de
manera diferida…’, afirmación que podría gozar de cobertura constitu-
cional al amparo del precedente recaído en sentencia número 2369, de
fecha 23 de noviembre de 2001 (caso: Parabólicas Service´s Maracay,
C.A) en la cual la Sala estableció que: ‘…para que el artículo 6.5 no
sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de
injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya op-
tado por la jurisdicción ordinaria…’; sin embargo, ha de insistir la Sala
que la operatividad de la regla contenida en este precedente depende
122 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de la inmediatez de la lesión constitucional denunciada; dado que aun


siendo diferida, la apelación es la vía procesal ordinaria para enervar
lesiones constitucionales. De tal suerte que por ser diferida la apelación
ello no representa por sí solo una garantía de admisión del amparo.
Precisado lo anterior, constata la Sala que el punto contra el que
se alza el accionante es el momento procesal y la forma oficiosa en el
que emanó la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a
su entender, dicha orden debió ser librada en la audiencia de juicio y a
instancia de parte.
Respecto a la oportunidad procesal en que debió girarse la orden
para la prueba de ADN, la sentencia dictada por el a quo constitucional
consideró que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediación y
Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy se
encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulnera-
ba los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en
virtud del interés superior del niño de autos a tener el apellido de su
padre, establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurídica
de los derechos de la infancia estipulados en los artículos 78 eiusdem y
12 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
concatenado con el principio estatuido en el artículo 450 literal k) de
la ley en referencia.
…denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso
debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos,
desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión to-
das las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo
la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especia-
lidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el
principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y
primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.
Siendo así, no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dima-
na la orden para la prueba de ADN. Ciertamente, el resultado de la prueba
tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del contradictorio; no
obstante, con fundamento en el principio de primacía de la realidad no
existen razones procesales valederas para aplazar una prueba que per-
mite la coincidencia desde el inicio de la litis entre la verdad procesal
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 123

y real, pues es esa coincidencia la razón ontológica de todo proceso.


Así, ha de insistir la Sala en lo señalado en su sentencia número 1443
del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que resulta incomprensible
admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo científico actual, que
permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de
dos individuos, no se corresponda de forma directamente proporcional
con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva invo-
lucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a
determinados individuos la calidad de personas y su verdadera identi-
dad biológica, so pretexto de que el resultado de una prueba vacíe de
sentido los argumentos de defensa. De allí, que el artículo 56 constitu-
cional propenda al conocimiento y certificación de la verdad biológica
independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el
enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo
que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 901 del 27 de junio de 2012
Con la decisión que antecede la Sala deja asentado un criterio vin-
culante acerca de la potestad en que se encuentran los Tribunales
de Protección en la fase de admisión de los asuntos, para ordenar la
prueba de ADN con el objeto de la certeza jurídica y basado en los
principios de primacía de la realidad y del interés superior del niño,
que en este caso persiguen determinar científicamente la identidad
biológica de un niño o niña determinados con el o la demandada,
según sea el caso. Considerada la prueba de ADN como la demos-
tración por antonomasia en los procesos filiatorios o acciones de
posesión de estado, observa la Sala que desde el inicio de la contro-
versia judicial se puede ordenar la realización de esta prueba.
124 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

18.- Orden público. Responsabilidad de los Tribunales en caso de


demora del envío del expediente.
No obstante la inadmisibilidad de la acción de amparo, la Sala
por orden público decide sobre el mérito de la causa y además
se pronuncia sobre la denunciada omisión de pronunciamiento y
responsabiliza al Tribunal de la demora del envió del expediente
para decidir el recurso de apelación.
Sentencia: N° 818 del 18 de junio de 2012
Caso: La Sala conociendo en apelación de la acción de amparo cons-
titucional interpuesta el 28 de junio de 2011, por el abogado JORGE
Alejandro Machín Cáceres, con el sedicente carácter de apoderado
judicial de la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, contra
la decisión dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez
Unipersonal N°1, el 18 de mayo de 2011, que declaró: i) con lugar
la demanda contentiva de la ejecución de sentencia; ii) ordenó al
circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
estado Yaracuy que preparara, por medio del equipo multidiscipli-
nario adscrito a ese Circuito, el traslado del niño [cuyo nombre se
omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] junto
a su progenitora ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses a la
ciudad de Maracaibo, donde debían permanecer los hermanos hasta
tanto exista decisión emanada de los Órganos competentes autori-
zando el cambio de domicilio; y iii) oficiar al gerente del Banco
Bicentenario para abrir cuenta bancaria a nombre de los hermanos
[cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el ar-
tículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes] y a la orden del Tribunal, para que el ciudadano Juan
Pablo Melero Huizi efectué el depósito de las cantidades que por
concepto de Obligación de Manutención fueron fijadas en sentencia
dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes del Estado Zulia, Juez Unipersonal 4.
Extracto del fallo:
“…observa la Sala que el Tribunal Superior de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Estado Zulia declaró inadmisible la acción de
amparo constitucional interpuesta por el abogado Jorge Alejandro Ma-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 125

chín Cáceres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado


bajo el número 22.872, actuando como presunto apoderado judicial de la
ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses, con fundamento en la cau-
sal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de
Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Precisado lo anterior, se percata esta Sala del estudio realizado a
las actas contenidas en el expediente, que cursa a los folios 14 y 15, el
abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, consignó en copia simple un
poder otorgado por la ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses,
venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad
número 12.079.963, por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo.
De tal manera, que queda evidenciado para esta Sala que en la opor-
tunidad de intentar la acción de amparo, el abogado apelante carecía de
legitimación para actuar en representación de la accionante e igualmen-
te, falta de legitimación que se extiende a la interposición del recurso de
apelación. Lo cual no observó el a quo constitucional cuando declaró
inadmisible con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de
Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En razón de lo expuesto, esta Sala Constitucional declara inadmisi-
ble la apelación ejercida por el abogado Jorge Alejandro Machín Cáce-
res, vista su falta de legitimación para representar los derechos de la
ciudadana Bárbara Marina Boissiere Meneses; lo cual alcanza la inter-
posición de la acción de amparo, en consecuencia la Sala, de confor-
midad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, declara inadmisible la acción de amparo, confirma con distinta
motivación, la decisión dictada por el Tribunal Superior de Protección
de Niños Niñas y Adolescentes del Estado Zulia. Sede Maracaibo, el 6
de julio de 2011. Así se decide.

Ahora bien, dado el carácter de orden público que reviste la ma-
teria de protección de niños, niñas y adolescentes estatuida sobre el
principio de su interés superior, no puede dejar de observar esta Sala
lo siguiente; cursa al folio 459 copia de una sentencia dictada por el
mismo Tribunal Superior de Protección de Niños y Adolescentes del
Estado Zulia, sede Maracaibo, el 6 de junio de 2011, en la que en vir-
tud de conocer y decidir un recurso de apelación ejercido por el ciuda-
126 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

dano Juan Pablo Melero Huizi padre del niño en referencia, contra una
sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Juez Unipersonal 3,
en la cual le negó Medida Cautelar de Custodia Provisional sobre el
niño de autos, decidiendo el referido Tribunal Superior, lo siguiente:
…2) CONCEDE la custodia provisional del niño NOMBRE OMI-
TIDO, al ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, mientras dure
y se decide la causa principal. 3) CONCEDE custodia provisional
del niño NOMBRE OMITIDO, a la ciudadana BARBARA MARINA
BOISSIERE, mientras dure y se decide la causa principal. 4) AUTO-
RIZA el retiro provisional de los documentos necesarios de la Unidad
Educativa Colegio Bellas Artes, correspondientes al niño NOMBRE
OMITIDO, para que sea inscrito debidamente en la institución educa-
tiva que actualmente se encuentre cursando estudios, y mientras dure
el presente juicio.
…De igual forma, no puede dejar de observar esta Sala lo expresado
en la parte motiva de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Niños, Niñas, y Adolescentes del Estado Zulia, en fecha 6 de julio 2011,
(folio 470) cuando expone;
“…constatado en que con mucha antelación a interponer
este amparo, es decir, en fecha 24 de mayo de 2001 fue
oído el recurso de apelación propuesto por la accionante
y en la misma fecha el Juez Unipersonal N° 1 firmó el
original del oficio con lo cual señala remitió el expediente
N° 17441, contentivo del fallo objeto de recurso de
apelación y al cual se contrae la presente acción de
amparo constitucional; si bien ha transcurrido más de un
mes y contra el referido recurso no existe decisión que
haya resuelto en alzada lo impugnado por la accionante,
es oportuno indicar que tales actuaciones no han llegado a
la alzada, lo cual no implica que no sea la vía idónea para
la garantía de la tutela judicial eficaz…”.
Preocupa a la Sala la referida argumentación, ya que el mismo Tri-
bunal reconoce que ha trascurrido más de un mes y no hay decisión del
recurso por no haber llegado las actuaciones a la alzada, aun cuando
expone que se evidencia de las actas que el Tribunal de Primera Ins-
tancia de Protección del Niño y del Adolescente remitió el oficio con
las actuaciones, por lo que debe acotar la Sala que el haber transcurrido
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 127

más de un mes sin decisión por asuntos de política judicial, como lo es


el traslado de las actas para que lleguen a la alzada, tal demora es un
asunto atribuible al Tribunal quien debe a través de su personal admi-
nistrativo, velar porque se realice de forma célere y en un tiempo razo-
nable tal gestión para garantizar la tutela judicial efectiva, plazo que al
no estar dispuesto en la Ley debe el operador de justicia garantizar “lo
más breve posible”, tal como lo establece el artículo 10 del Código de
Procedimiento Civil. Así se hace saber.
128 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

19.- La pretensión de fraude procesal debe ventilarse en juicio ordinario,


el amparo no es la vía idónea
Sentencia: N° 1194 del 9 de agosto de 2012
Caso: La Sala conociendo en apelación la acción de amparo constitu-
cional interpuesta, el 20 de marzo de 2003, contra el Tribunal de Pro-
tección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio Juez
N° 1; el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Tránsito del Estado Lara, con motivo de unos hechos que calificó como
fraude procesal acaecidos con ocasión de la demanda de inquisición de
paternidad ventilada ante el Juzgado de Protección de Niños y Adoles-
centes del Estado Lara, Sala de Juicio Juez N° 1; así como las omisio-
nes e irregularidades en las que presuntamente ha incurrido el referido
juzgado de la causa.
Extracto del fallo:
“Queda claro para la Sala que el objeto del accionante es que se de-
clare por vía de amparo constitucional el fraude procesal que denuncia,
y que -a su decir- se fraguó en el juicio de inquisición de paternidad
entre su contraparte, el apoderado judicial de la misma y el apoderado
judicial de la Sucesión de Carlos Arbeláez Pérez, a quien expresó le
había sido revocado el poder por parte de la sucesión para el momento
en que realiza las transacciones denunciadas como fraudulentas. Asi-
mismo que en dicho fraude fueron partícipes el Tribunal de Protección
del Niño y del Adolescente.
En relación con las acciones denunciadas como lesivas, realizadas
por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado
Lara, Sala N° 1 en el procedimiento de Inquisición de Paternidad, (ad-
mitir un procedimiento inadmisible, la notificación del Fiscal de Mi-
nisterio Público 10 meses después de comenzado el procedimiento),
observa esta Sala del folio 88, que cursa diligencia del 21 de mayo de
2002, en la que el apoderado de la parte demandante apeló de la inad-
misibilidad de la demanda de inquisición de paternidad, constatándose
de los folios 155 al 161, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil,
Mercantil y Menores del Estado Lara, mediante sentencia del 27 de
junio de 2002, declaró con lugar la apelación y ordenó admitir la de-
manda de inquisición de paternidad y dar curso al procedimiento, por lo
que los referidos puntos ya fueron recurridos y decididos por la alzada
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 129

competente. Se constata asimismo del texto de la sentencia apelada,


dictada por el a quo constitucional el 5 de noviembre de 2009, que fue
dictada la sentencia de mérito en la causa principal de inquisición de
paternidad, y que sobre la referida decisión ejerció recurso de apelación
el accionante, cuando señala “…hay que destacar que este administra-
dor de justicia conoce en apelación el juicio de filiación denunciado…”
lo que indica que el quejoso utilizó el medio recursivo ordinario como
remedio procesal para sus denuncias en la causa relativa a la inquisición
de paternidad. Así se establece.
De lo anterior evidencia la Sala que existen múltiples juicios con
relación a los hechos alegados como fraude por las transacciones en
referencia y los cuales se vienen conociendo a través de varios procedi-
mientos, incluso de carácter penal, todo lo cual determina la naturaleza
compleja del fraude denunciado como para ser ventilado a través de
un procedimiento tan breve y de limitada fase probatoria como lo es el
amparo constitucional, por lo que debe insistir la Sala que la vía idónea
para poder constatar el posible fraude es una demanda ordinaria que
abarque a plenitud todos los medios de pruebas, y garantice el derecho
de defensa. Así se decide.
130 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

20.-  En juicio de colocación Familiar de varios hermanos, la incidencia


que afecte a uno solo no debe afectar el estado del proceso de los
demás hermanos.
Sentencia: N° 746 del 6 de junio de 2012
Caso: La Sala conociendo una acción de amparo constitucional inter-
puesta por la abogada Wuileydi Salas Escalona, titular de la cédula de
identidad número 13.619.361, Defensora Pública Tercera de esa Circuns-
cripción Judicial, en su carácter de representante judicial de la niña de
8 años y los niños de 6 y 4 años de edad, cuyos nombres se omiten de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada por
el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Régimen Procesal
Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes del estado Yaracuy el 6 de abril de 2010, mediante la cual repuso
la causa al estado de admisión de la demanda de Colocación Familiar,
declarando nulas todas las actuaciones del Tribunal y ordenando remitir
el asunto a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.
Extracto del fallo:
“En el caso de autos, el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Ado-
lescentes del Estado Yaracuy estableció que el ciudadano Deiby Sal-
vatierra López, estando en ejercicio de la patria potestad de la niña de
autos, debió ser notificado del proceso por estar legalmente legitimado;
y al efecto repuso la causa a la fase de sustanciación de la audiencia
preliminar, es decir, interpretando en forma amplia la institución de la
notificación, dejando vigente todo lo actuado hasta ese momento pro-
cesal, moderando la reposición ordenada por el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio al ordenar
la reposición de la causa al estado de admisión.
En ese sentido, constata la Sala que se mantiene vigente el nombra-
miento y aceptación de la representante judicial de los niños y la asis-
tencia legal a su abuela materna ciudadana Uvencia Herrera por parte
de la Defensora Pública. De igual forma se mantiene en vigor la Medida
de Colocación Temporal dictada a los niños en referencia, bajo la guar-
da y custodia (hoy responsabilidad de crianza y custodia) de su abuela
materna, toda vez que la reposición ordenada no anula las actuaciones
procesales entre las que se encuentra comprendida esta medida.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 131

Sin embargo, observa esta Sala que la reposición del proceso para la
notificación del referido ciudadano si bien es sustancial con respecto de
la niña no debe involucrar a los otros dos niños, también sujetos activos
de la causa de Colocación Familiar -y hermanos de simple conjunción
de la niña de autos-, quienes no tienen determinada la filiación paterna
en sus actas de nacimiento y para quienes sí resultaría una reposición
inútil por carecer de objeto vista tal circunstancia, lesionando su tutela
judicial efectiva al no obtener la sentencia de mérito que le otorgue la
Medida de Protección de Colocación Familiar Provisional que compor-
ta una protección permanente aun cuando de carácter revisable; por lo
que, la Sala ordena: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo nú-
mero al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando
en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el cono-
cimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene
haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para
pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños
se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia
de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y
la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de
ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes. Así se decide.
132 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

21.-  Conducta obstruccionista del accionante en juicio de cumplimiento


de régimen de convivencia familiar. Exhorto de la Sala.
Sentencia: N° 734 del 5 de junio de 2012
Caso: Demanda de amparo constitucional contra el auto que dictó el
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metro-
politana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 4 de oc-
tubre de 2011, para cuya fundamentación denunció la violación de los
derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a
obtener oportuna respuesta, que acogieron los artículos 26, 49.1 y 51 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La ciudadana Verónica Hueck Yrausquin intentó un juicio de cum-
plimiento de régimen de convivencia familiar que fuera fijado por la
Jueza Unipersonal n.° 15 de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, el 2 de julio de 2009, a favor de
su hijo de seis años, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra el
abogado José Tacher, padre del niño.
Extracto del fallo:
“Ello así, es evidente para la Sala que ante las sucesivas recusacio-
nes propuestas por el abogado José Tacher e inhibiciones formuladas
por los distintos Jueces del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas en las causas
en que interviene el prenombrado abogado en defensa de sus propios
derechos, se han tomado las medidas necesarias dentro del trámite de
las incidencias sobre la incompetencia subjetiva, para que las causas no
se paralicen y sobre todo para que la ejecución del régimen de convi-
vencia familiar fijado a favor del hijo de aquél, se realice.
Sin embargo, esta Sala insta a los jueces que actualmente tienen las
causas (Jueces del Juzgado Superior Cuarto y Juzgado Quinto de Pri-
mera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Me-
tropolitana de Caracas) en las que interviene el demandante en amparo,
para que continúen dando la celeridad necesaria para avanzar hacia la
resolución definitiva del caso concreto, de modo que ante la situación
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 133

planteada (continuas recusaciones e inhibiciones) no conlleve a la inde-


fensión del justiciable.
Finalmente, esta Sala advierte que el abogado José Tacher no ha
contribuido con la celeridad que requiere su causa, con las recurrentes
recusaciones y no ha defendido sus derechos bajo los principios de res-
peto, probidad, lealtad y ética profesional, lo cual ha conllevado a una
suspensión prolongada de su causa, que lo aleja de la resolución de su
conflicto familiar y en definitiva de la materialización de una efectiva
comunicación con su hijo, cuyo nombre se omite por disposición de la
Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es por
ello, que esta Sala, ordena la remisión de copia certificada de las actua-
ciones que conforman el expediente n.° 11-1392 (código de identifica-
ción de esta Sala Constitucional) al Tribunal Disciplinario del Colegio
de Abogados de adscripción del abogado José Alberto Tacher, titular de
la cédula de identidad n.° 7.683.821 e inscrito en el Instituto de Preven-
ción Social del Abogado bajo el n.° 36.408, para que investigue si su ac-
tuación acarrea alguna sanción disciplinaria. Así, igualmente, se decide.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 734 del 5 de junio de 2012
Las obstrucciones procesales constituyen una de las formas en que
también se puede atentar contra el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, demorando injustificadamente el asunto judi-
cial, a través de diversas formas de paralización del proceso, como
en el presente caso, haciendo uso de reiteradas recusaciones que
llevaron a atentar contra la celeridad procesal, defenestrando así el
objeto principal del proceso, cual es obtener una decisión judicial
con prontitud y ceñida a los lapsos procesales.
134 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

22.- Nulidad parcial del Código de Policía del Estado Sucre: Las Normas
que coliden con el Código Procesal Penal o la LOPNNA debe ser
conocida mediante Recurso de Colisión de Leyes.
Sentencia: N° 727 del 5 de junio de 2012
Caso: La Defensoría del Pueblo interpuso acción de nulidad por razo-
nes de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar inno-
minada, contra el artículo 11, numerales 2, 3, 4, 11 y 14; artículo 15
numeral 6; y artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 33, 34,
36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58,
59, 60, 66, 69, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,
90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 102, 104, 107, 141, 145, 146, 150, 152,
157, 166, 172, 182, 185, 190, 191, 194, 195, 196, 197, 199 y 200 del
Código de Policía del Estado Sucre, publicado en la Gaceta Oficial de
esa entidad, N° 40, Extraordinario, del 05 de enero de 1988.
Extracto del fallo:
La Sala declaró anuladas las proposiciones contenidas en los artícu-
los 11 numerales 2 y 3, 15.6, 18, 19, 23, 29, 30, 31, 33, 36, 37, 38, 40,
41, 46, 48, 51, 54, 56, 57, 58, 60, 66, 69, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 82.1,
84, 85, 86, 94, 107, 141, 150, 152, 157, 166, 195, 196 y 199 del Código
de Policía del Estado Sucre, que autorizan llevar a cabo la práctica de
privaciones de la libertad personal. De igual forma, declaró anuladas en
su totalidad las normas contenidas en los artículos 20, 34, 49, 50, 52,
88, 89, 92, 97, 185 y 190 eiusdem.
La Sala procedió a declarar nulos tales preceptos del Código de Poli-
cía del Estado Sucre pues refleja que los mismos atribuyeron competen-
cia a las autoridades policiales para la aprehensión y arresto de ciudada-
nos, todo lo cual implica que dichos artículos incurren, ciertamente, en
inconstitucionalidad, por violación al derecho a la libertad personal y
a la exigencia irrestricta del artículo 44, cardinal 1, de la Constitución,
de que sólo por orden judicial pueden dictarse medidas privativas de
libertad, salvo la única excepción de que el sujeto sea sorprendido in
fraganti.
En efecto, se precisó que:
“En cuanto al valor de relevancia del derecho a la libertad perso-
nal, ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, en sentencia N°
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 135

130/2006, en donde se precisó el carácter constitucional de tal derecho y


su garantía en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia,
como se constituye el Estado Venezolano. Al efecto, dispuso la Sala:
“Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia del 29 de
mayo de 2003 (Nº 1372, dictada en este mismo caso, con ocasión del
pronunciamiento sobre la posible perención de la instancia), la Sala
sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la
libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno,
en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó-
que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones
de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los
derechos humanos.
De hecho -y así lo resaltó también la Sala en ese fallo del 29 de mayo
de 2003-, existe una acción especial que sirve para proteger la libertad
personal: el habeas corpus. Basta recordar –y asimismo lo hizo la Sala-
que durante la vigencia de la Constitución de 1961, si bien erradamente
se entendió que no podía existir la acción de amparo mientras no se
hubiera dictado la ley que la regulase, no se negó la procedencia del há-
beas corpus, acción de tanta importancia que el propio Constituyente le
dedicó una norma especial, en la que reguló ciertos aspectos procesales.
De esta manera, la libertad personal es principio cardinal del Estado de
Derecho venezolano”.
Al respecto, dispone el artículo 44 de la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud
de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este
caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor
de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será
juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y
apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la liber-
tad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato
con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y
136 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas


sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados
o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que
dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíqui-
co de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con
el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro
público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la
persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funciona-
rias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará,
además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales
sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá
condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la
libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad esta-
rá obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada or-
den de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida
la pena impuesta”.
Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obliga-
ción del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo,
limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el
ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la co-
misión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de
carácter legal.
En este orden de ideas, se observa que la privación de libertad, im-
plica que la persona sea obligada a permanecer en un lugar determinado
y que esta restricción involucre un aislamiento de quien la sufre, por su
sometimiento a una situación que le impide desenvolverse normalmen-
te, en consecuencia, se aprecia que tal limitación debe ser impuesta con
carácter coactivo mediante una previa orden judicial.
Esta privación de libertad requiere para ser válida de una serie de
condicionamientos que regulan su licitud, como son la necesaria con-
sagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 137

efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la


existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la
tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respe-
to de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el dere-
cho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el
derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas
cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le impu-
tan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que
establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados
en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legis-
lación especial que tipifique la conducta delictiva.
Por otra parte, la Sala resaltó que:
“ (…) se evidencia que en el caso de los artículos 11 numerales 2 y
3, 15.6, 18, 19, 23, 29, 30, 31, 33, 36, 37, 38, 40, 41, 46, 48, 51, 54, 56,
57, 58, 60, 66, 69, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 84, 85, 86, 94, 107, 141, 150,
152, 157, 166, 195, 196 y 199 del Código de Policía del Estado Sucre,
existe una inconstitucionalidad sobrevenida que recae sobre la parte o
proposición que obliga a los órganos administrativos a aplicar una pena
de arresto proporcional a los infractores, siendo que tal posibilidad está
proscrita por el texto del artículo 44 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, esta Sala ha constatado que los artículos 20, 34, 49, 50,
89, 185 y 190 del Código de Policía del Estado Sucre, establecen la
pena de arresto como única sanción en caso de verificación de la hi-
pótesis tipificada, por lo cual, esta últimas normas son contrarias, en la
totalidad de su contenido (a diferencia de las anteriores, que sólo lo son
parcialmente) al derecho a la libertad personal consagrado en el artículo
44 del Texto Constitucional.
En igual sentido, debe declararse que la conversión de multas en
arrestos y la conversión de caución en arresto que permite los artículos
88, 92 y 97 del Código impugnado, respectivamente son inconstitucio-
nales, por cuanto aunque las autoridades administrativas sí pueden im-
poner multas y cauciones –siempre y cuando estén previstas en una ley,
sea nacional, estadal o municipal-, la inconstitucionalidad deviene en la
imposibilidad de habilitarse a un órgano administrativo a convertir la
multa o el incumplimiento de la caución en arresto, todo ello sin que la
Sala deje de reparar en la curiosa fórmula, establecida en el artículo 97
138 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

del precitado Código -común a otras leyes, según ha podido constatar


en otros procesos de nulidad-, según la cual quien no pudiera satisfacer
una multa o una caución tendrá derecho a que se le conmute en arresto.
Así se declara (Vid. Sentencia de esta Sala Nros. 130/2006, 1744/2007
y 191/2010).
Asimismo, en relación al artículo 82 del referido Código de Policía,
debe señalarse que el mismo establece la clasificación de las diferentes
faltas que pueden imponer las autoridades de policía del referido estado
(vgr. Arresto, multa, comiso, caución y amonestaciones). En tal sentido,
y con base en lo anterior, se declara la inconstitucionalidad de la parte
de dicho artículo en lo que se refiere a las penas de arresto -artículo
82.1-, en virtud que el mismo contempla la restricción de la libertad
personal sin la previa intervención de una autoridad judicial, por lo que,
en consecuencia, tal artículo tendrá aplicación única y exclusivamente
respecto a las infracciones que no acarreen la imposición de penas pri-
vativas de libertad”
“(…) Finalmente, se aprecia que la parte recurrente adujo que “(…)
el artículo 52 del Código de Policía del Estado Sucre debe ser declarado
inconstitucional, debido a que se desarrolla la llamada «Ley sobre Va-
gos y Maleantes» la cual fue declarada inconstitucional y suspendida su
aplicación en todo el territorio nacional en virtud de una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, en Pleno, del 6 de noviembre de 1997 (…)”.
Al respecto, esta Sala Constitucional observa que el artículo 52 del
Código de Policía del Estado Sucre, hace referencia a los conceptos
propios de la legislación anulada por razones inconstitucionales, por
lo que una vez declarada la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley
sobre Vagos y Maleantes, resulta contrario al orden constitucional cual-
quier desarrollo normativo posterior que haya tenido o que tenga como
punto de partida los preceptos contenidos en el instrumento legal des-
incorporado del Ordenamiento Jurídico venezolano mediante la Sen-
tencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, en vigencia
de la Constitución Nacional de 1961 (Vid. Sentencia de esta Sala n.°
191/2010)”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 139

23.- En el juicio de custodia la sentencia no tiene carácter de cosa


juzgada material y pueden ser revisadas en instancia, en Interés
Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, salvo grosera violación
constitucional la cual puede ser controlada mediante amparo.
Sentencia: N° 693 del 24 de mayo de 2012
Caso: La acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada
por el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional,
el 26 de mayo de 2011, que declaró perecido el recurso de apelación,
con fundamento en los artículos 26, 27, 49 y 78 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos
1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.
Extracto del fallo:
“Ahora bien, observa esta Sala que si bien consta en autos que el
último acto procesal realizado por la parte actora se verificó el 13 de
julio de 2011, oportunidad en la cual el abogado Jesús David Pinzón
Chacón, actuando con el referido carácter de apoderado judicial de la
ciudadana Carolina (rectius: Jolvenia) Moreno Catalán, introdujo la ac-
ción de amparo constitucional interpuesta y, desde entonces y, hasta la
presente fecha la parte actora no ha actuado de nuevo en el expediente,
lo que de conformidad con el criterio contenido en la sentencia N° 982,
del 6 de junio de 2001, (caso José Vicente Arenas Cáceres), daría lugar
a que dicha conducta fuese calificada por esta Sala como “abandono
del trámite”, se observa que el presente caso versa sobre una materia de
estricto orden público, de cuyo conocimiento y resolución se encuentra
interesado particularmente el Estado por estar involucrados derechos e
intereses de niños, niñas o adolescentes por cuya protección integral el
Estado debe velar.
En efecto, se observa que el juicio donde se originó la lesión consti-
tucional que se invoca está referido a un juicio de custodia (como atri-
buto de la responsabilidad de crianza), donde se discute esta institución
familiar en beneficio de un niño de 8 años de edad, en el que se alegó la
violación flagrante de los artículos 26, 49, 78 y 257 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela
140 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

“al no escuchar los alegatos de [su] representada en primera


fase, limitándose meramente a declarar perimido el recurso
de apelación, sin apreciar en ningún momento dichos
alegatos, y que a todas luces y como se ha demostrado a lo
largo del presente escrito y el no cumplimiento de los mismos
constituirían una violación de la norma constitucional
referida, y que en ningún caso el mencionado Tribunal ha
debido obviar limitándose a los extremos procedimentales,
habida cuenta que la omisión de no haber escuchado, ni
estudiado dichos alegatos iría en detrimento de los derechos
del menor y que a la final vendrían siendo estos el norte del
legislador al momento de aprobar la ley”.
Ahora bien, no obstante la alegación formulada por la quejosa, ad-
virtió la Sala que no se evidencia infracción constitucional que afecte
irreversiblemente los derechos y garantías constitucionales del niño a
que se refiere el juicio principal de responsabilidad de crianza, que fue-
ra sentenciado con lugar ante la solicitud planteada por el padre del
niño; toda vez que la sentencia accionada se limitó a aplicar los efectos
jurídicos de la norma contenida 488-A de la Ley Orgánica para la Pro-
tección de Niños; Niñas y Adolescentes, ante la actitud omisiva de la
apelante, considerándose además que la naturaleza del proceso judicial
en el que supuestamente se produjo la actuación lesiva no permite que
se produzca cosa juzgada material, por lo que, las sentencias que se
dictan en esa materia, son susceptibles de ser revisadas nuevamente por
los tribunales de instancia en interés superior del niño (Vid sentencia
Núm. 2037 del 20 de marzo de 2002) y aun cuando aquellas actuacio-
nes judiciales que no producen cosa juzgada pueden ser controladas
en los procesos de amparo constitucional ante una evidente y grosera
amenaza o violación constitucional, lo cierto es que en el presente caso
no se evidencian las violaciones constitucionales alegadas, por lo que la
tutela constitucional solicitada no procede.
AÑO 2013

1.- Inhibición. Procedimientos en amparo.


La Sala determina que el procedimiento para la tramitación de la
inhibición de un Juez o Jueza, no es un medio judicial preexistente
que dé lugar a la causal de inadmisibilidad establecida en el
artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos
y Garantías Constitucionales.
Sentencia: N° 253 del 5 de abril de 2013
Caso: la ciudadana Patsy Josefina Pinto Ascanio, intentó amparo
constitucional ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, contra el acta de inhibición
del Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y
Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Exten-
sión Punto Fijo, abogado Freddy Medina Chacón, del 16 de febrero de
2012, para cuya fundamentación denunció la violación de los derechos
al debido proceso y a ser juzgado por su juez natural, que acogió el artí-
culo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Extracto del fallo:
La ciudadana Patsy Josefina Pinto Ascanio, intentó demanda de am-
paro constitucional ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judi-
cial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, contra el acta de inhibi-
ción del Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación
y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Exten-
sión Punto Fijo, abogado Freddy Medina Chacón del 16 de febrero de
142 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

2012, por cuanto estimó que la misma era violatoria de los derechos al
debido proceso y a ser juzgado por su juez natural.
El Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Fal-
cón, extensión Punto Fijo, dictó sentencia definitiva en la que declaró
“inadmisible por improcedencia” la demanda de amparo, por cuanto
estimó que la quejosa tenía a su disposición los medios judiciales pre-
existentes, como lo es el procedimiento de inhibición preceptuado en el
artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La quejosa señaló en su escrito de fundamentación de la apelación,
entre otros alegatos que no corresponden con la causa bajo análisis, que
el acta de inhibición no es apelable y no puede allanarla, por cuanto la
causal de inhibición no obra contra su persona. Así mismo, indicó que
la inhibición del Juez Freddy Medina Chacón le vulneró sus derechos
al debido proceso y ser juzgada por su juez natural, toda vez que se sus-
pendió la ejecución de la causa de obligación de manutención a favor
de su hija, por cuanto debía ser remitida al Juzgado Primero de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en virtud de la mencionada
inhibición.
Así, dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:
"…No se admitirá la acción de amparo: (omissis)
Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales
ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…".
Ahora bien, aprecia la Sala que la decisión del Juzgado Superior
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto
Fijo, no estuvo ajustada a derecho, cuando declaró que la demanda
de amparo era inadmisible, con fundamento en el artículo 6.5 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucio-
nales, por cuanto consideró que la quejosa tenía a su disposición el
procedimiento para tramitar la inhibición preceptuado en el artículo
34 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la satisfacción de
su pretensión.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 143

En efecto, se observa que los motivos esgrimidos por el Juzgado


Superior para sostener que la demanda de amparo bajo examen esta-
ba incursa en la causal que establece el artículo 6.5 eiusdem, no se
ajustan a la interpretación que al respecto ha establecido esta Sala
Constitucional.
Efectivamente, es doctrina reiterada de esta Sala que la admisibili-
dad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente
con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien
que ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la satisfac-
ción apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constituciona-
les que se denuncian como vulnerados. De modo que el amparo será
procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y de
derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios
resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurí-
dico que fue lesionado (Vid. Entre otras, sentencia n.° 1.069 del 5 de
junio de 2005).
Así, aprecia la Sala que el procedimiento para la tramitación de la
inhibición de un Juez no es un medio judicial preexistente que permita
a las partes la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o ga-
rantías constitucionales que se denuncian como vulnerados, toda vez
que la inhibición no compete a las partes en juicio y no pueden hacer
ningún tipo de alegaciones, -a excepción del allanamiento-, pues la
misma es un “…acto del juez [o de cualquier otro funcionario pú-
blico] de separarse voluntariamente del conocimiento de una causa
concreta, por encontrarse en una especial posición o vinculación con
las partes o con el objeto de ella, prevista por la ley como causa de
recusación…” (Arístides Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Pro-
cesal Civil”, Tomo I, Pág. 409).
Así, mal podría el Juez Superior indicar que el procedimiento de
inhibición es el medio judicial que le permite a la ciudadana Patsy Jose-
fina Pinto Ascanio el restablecimiento de la situación jurídica supuesta-
mente infringida, ya que la inhibición del Juez Freddy Medina Chacón
es un acto que le es propio, al cual tiene derecho y el deber de conside-
rarse incurso en alguna causal de inhibición prevista en la Ley.
Ello así, es indiscutible que la sentencia del a quo constitucional no
se ajusta a derecho, por cuanto apreció erradamente que la demanda
de amparo bajo examen estaba incursa en la causal de inadmisibilidad
144 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

preceptuada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre De-


rechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala declara
con lugar el recurso de apelación que se incoó y revoca la decisión que
dictó el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón,
extensión Punto Fijo, que declaró inadmisible la demanda de amparo
que intentó la ciudadana Patsy Josefina Pinto Ascanio, contra el acta
de inhibición del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación
y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial del Estado Falcón,
Extensión Punto Fijo. En consecuencia, se repone la causa al estado de
que el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón,
extensión Punto Fijo, se pronuncie sobre la admisibilidad de la deman-
da de amparo bajo examen, con exclusión de la causal aquí reseñada.
Así se decide.
Finalmente, esta Sala Constitucional aprecia que el asunto de fondo
debatido en la causa originaria es la ejecución de un acuerdo homolo-
gado de obligación de manutención, a favor de una niña cuyo nombre se
omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes; razón por la cual, hace un llamado de atención,
al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo,
el cual recibió la referida causa, luego de la inhibición del Juez del
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
del mismo Circuito Judicial, abogado Freddy Medina Chacón, para que
tome todas las medidas necesarias para la efectiva ejecución de dicho
acuerdo, independientemente del trámite de la demanda de amparo bajo
examen, ello con la finalidad de velar por el interés superior de la niña
y asegurar su prioridad absoluta. Así igualmente se decide.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 145

2.- La nulidad ejercida contra actos de rango sub legal -el dictado por
el Ministerio del Poder Popular para la Educación-, corresponde
la competencia a la Sala Político Administrativa de este Tribunal
Supremo de Justicia.
Sentencia: N° 211 del 1 de abril del 2013.
Caso: los ciudadanos Neidy Carmen Rosal González y Miguel Enri-
que Velásquez, actuando en su condición de legisladores del Consejo
Legislativo del estado Carabobo, interpusieron acción de nulidad por
inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con amparo cautelar,
contra la Resolución DM/N° 058 del 16 de octubre de 2012, dictada
por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, que contiene
la normativa y el procedimiento para el funcionamiento del Consejo
Educativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela núm. 40.029 del 16 de octubre de 2012.
Extracto del fallo:
Esta Sala pasa a pronunciarse acerca de su competencia para co-
nocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad
propuesta por los ciudadanos Neidy Carmen Rosal González y Miguel
Enrique Velásquez, quienes dijeron actuar en su condición de legislado-
res del Consejo Legislativo del Estado Carabobo, asistidos de abogada,
conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución DM/N° 058
del 16 de octubre de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular
para la Educación, que contiene la normativa y el procedimiento para el
funcionamiento del Consejo Educativo, publicada en la Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela núm. 40.029 del 16 de octu-
bre de 2012 y, al respecto, observa:
Dentro de las atribuciones de competencias conferidas en el cardi-
nal 5 del artículo 266, en concordancia con el parágrafo único de ese
mismo artículo, de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela, se encuentran las siguientes:
“...Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:...5. Declarar
la nulidad total o parcial de los Reglamentos y demás actos administra-
tivos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea proce-
dente...La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala
Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y
las contenidas en los numerales 4 y 5, en Sala Político-administrati-
va...”. (Subrayado de esta Sala).
146 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es-


tableció, en el artículo 26, las competencias de la Sala Político Admi-
nistrativa, señalando al respecto como una de sus atribuciones (cardinal
5) la de conocer “…las demandas de nulidad contra los actos adminis-
trativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o
Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta
Ejecutiva de la República, los ministros o ministras del Poder Popular,
así como por las máximas autoridades de los demás organismos de ran-
go constitucional, cuyo conocimiento no estuviere atribuido a otro órga-
no de la Jurisdicción Administrativa en razón de la materia”.
Así pues, conforme a la norma constitucional y legal señalada, esta
Sala se declara incompetente para conocer el asunto planteado en el
presente caso, por tratarse de un recurso de nulidad ejercido contra un
acto de rango sub legal dictado por el Ministerio del Poder Popular para
la Educación, asunto que corresponde a la competencia de la Sala Polí-
tico Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 147

3.- La Sala reitera lo dispuesto en la sentencia n° 1641 del 2 de


noviembre de 2011, de que en Venezuela no está prohibido
expresamente la celebración de pactos en moneda extranjera, solo
que los mismos deben adaptarse al marco cambiario existente, a
los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria
y leyes aplicables al respecto; siendo un principio rector, que si
el pago de la obligación se hace en territorio venezolano debe
hacerse en bolívares para que tenga efectos liberatorios.
Sentencia: N° 687 del 24 de mayo de 2012
Caso: La apoderada judicial de la ciudadana Mariam Bazzi, quien actuó
en representación de sus hijos, ejerciendo apelación contra la sentencia
dictada por el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tri-
bunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adop-
ción Internacional, el 1 de diciembre de 2011, que declaró parcialmente
con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada
Sara Eunice Guardia Soto, en su carácter de apoderada judicial de la
ciudadana Mariam Bazzi, contra las actuaciones judiciales del Tribunal
Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
de ese Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
el cual negó la solicitud de que la Obligación de Manutención de los
niños, acordada y homologada en bolívares, se cumpliera mediante di-
visa extranjera, a través de una cuenta corriente a nombre de la madre,
quien reside con sus hijos en la ciudad de Miami, Estado de Florida de
los Estados Unidos de América; y no otorgó el lapso para recurrir de tal
negativa. Ordenando el Tribunal Superior, al Tribunal de Juicio que le
correspondiera conocer de la causa, otorgar a la ciudadana Mariam Bazzi
el lapso de apelación mediante auto expreso, para que pueda ejercer su
derecho a recurrir de la decisión dictada el 28 de septiembre de 2011,
en la incidencia en fase de ejecución de Obligación de Manutención.
Extracto del fallo:
“De la revisión de las actas procesales observa esta Sala que el
Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sus-
tanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la de-
cisión señalada como lesiva el 28 de septiembre de 2011, y el día 30
148 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de septiembre de 2011, dos días después, declaró concluida la fase de


sustanciación de la Audiencia Preliminar, remitiendo el expediente a
la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin dejar
transcurrir íntegramente el lapso de apelación, lo cual impidió que la
ciudadana Mariam Bazzi apelara de la decisión que le fue adversa, re-
currible por medio del recurso ordinario de apelación por tratarse de un
acto dictado ejecución del acuerdo previo celebrado entre las partes,
que fue homologado por el Juez de Sustanciación y Mediación y que
tiene efecto de sentencia firme ejecutoriada conforme a las previsiones
del segundo aparte del artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ante tal situación, esta Sala reitera que el debido proceso consa-
grado en el artículo 49 de la Constitución es aquel, que descansa en el
cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías
y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la
existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia
de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes, y
deberes de los sujetos procesales.
En tal sentido, esta Sala ha establecido que la protección al debido
proceso y al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene
con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice
al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o
recursos dispuestos para tal fin; por lo que su transgresión se configura
no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino también
cuando se obvia alguna de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se
le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime
conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho. (Vid. sen-
tencia N° 1392 del 28 de junio de 2005, caso: Luis Carlos Pinzón La
Rotta)
Ello así, esta Sala comparte lo decidido al respecto por el a quo
constitucional en el fallo apelado.
En cuanto a solicitud formulada por la abogada Sara Eunice Guardia
Soto, tanto en la solicitud de amparo, como en el escrito de fundamen-
tación de la apelación, atinente a que la Obligación de Manutención de
los niños se cumpla mediante divisa extranjera, a través de una cuenta
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 149

corriente a nombre de la madre, estima esta Sala que tal petición ex-
cede del ámbito de la jurisdicción constitucional, al corresponder di-
cho pronunciamiento a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, los cuales deberán tomar en consideración los Convenios
Cambiarios y los actos normativos que los desarrollan, así como la ju-
risprudencia vinculante atinente a las obligaciones contraídas que se
encuentran sometidas al régimen cambiario vigente.
De manera que esta Sala reitera una vez más, que en Venezuela no
está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimien-
to, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos
se adapten al marco cambiario existente, pues
“... de la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos
Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de
octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de
hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre
que estas no sean contrarias a derecho, específicamente
a los convenios suscritos por la República, la normativa
cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene
a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es
que si el pago se hace en el territorio venezolano para que
tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que
es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa
de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al
momento de la celebración del contrato; puesto que toda
divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá
ser vendida al Banco Central de Venezuela”. (Vid. sentencia
N° 1641 del 2 de noviembre de 2011, caso: Motores
Venezolanos C.A.)”.
150 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 687 del 24 de mayo de 2012
Reiterando anterior decisión en un caso distinto a la protección de
niños, niñas y adolescentes, la Sala Constitucional ha dejado fijado
el criterio judicial a considerar para el pago de la obligación de
manutención, en caso de que este se llegase a producir en moneda
extranjera. Queda explícito así que no existe prohibición para que
en caso de acuerdo entre padres, madres u otros responsables de
la obligación de manutención, o por pronunciamiento del Tribunal
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pueda producirse el
pago de la obligación en moneda extranjera, por cuanto no existe
prohibición legal alguna al respecto, siempre que tales pagos respe-
ten la normativa cambiaria existente en el país, porque de lo contra-
rio constituirían delitos cambiarios.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 151

4.- Paternidad. La inquisición puede solicitarse en cualquier


momento, incluso, para casos anteriores a la vigencia de la
CRBV.
La Sala ratifica lo expuesto en su sentencia n° 852 del 19 de junio
de 2012, caso: Daniel Nepalí Dávila Pernía, en el que se citó el
precedente jurisprudencial establecido por esta Sala en sentencia
n° 1443, del 14 de agosto de 2008, en cuanto a que no hay
colisión del artículo 201 del Código Civil, con los artículos 56 y 76
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
dé lugar a su desaplicación por control difuso, en virtud que el
mismo no excluye ni prohíbe la investigación y determinación de la
paternidad por una persona distinta del marido, sino que no regula
expresamente una situación distinta. Ello así, de una interpretación
constitucionalizante de la norma, vista la preconstitucionalidad de
la misma, y del derecho que poseen tanto el hijo o hija, nacido
en esas condiciones, como el progenitor de que se establezca
la filiación biológica, priva es la aplicación directa y preferente
del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Sentencia: N° 1159 del 8 de agosto de 2013
Caso: El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Ni-
ñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy,
remitió copia certificada de la decisión dictada por ese Juzgado, el 13 de
diciembre de 2011, en la que desaplicó el artículo 201 del Código Civil,
por considerar que colide con el artículo 56 y 76 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión de una acción de
impugnación de paternidad.
Tal remisión se efectuó a los fines de que dicho fallo se revise, con-
forme a lo dispuesto en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela.
Extracto del fallo:
Se sometió a consideración de esta Sala la sentencia, definitiva-
mente firme, pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia
de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judi-
cial del Estado Yaracuy, el 13 de diciembre de 2011, en la que se des-
152 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

aplicó el artículo 201 del Código Civil, por considerar que colide con
los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, a propósito de la acción de impugnación de paternidad
incoada por el ciudadano Luis Alberto Castillo contra los ciudadanos
Yelitza Yanette Valera de Tobía, Héctor José Tobía Zamora y la niña,
cuya identificación se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al
respecto, observa la Sala que la disposición legal desaplicada establece:
Artículo 201º.-
El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimo-
nio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o
anulación.
Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio
que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el
período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía
separado de ella.
Ha señalado esta Sala recientemente en sentencia Núm. 868 del 8
de julio de 2013, respecto al transcrito dispositivo legal, que el mismo,
inserto en el Capítulo II denominado “De la determinación y prueba de
la filiación paterna”, a su vez contenido en el Título V “De la filiación”
del Libro Primero del Código Civil, disciplina lo relativo a la deter-
minación de la filiación de una persona nacida dentro de una unión
matrimonial, es decir, cuyos padres se encuentran unidos por el vínculo
del matrimonio, estableciendo al respecto una presunción, que resulta
obvia visto el deber de fidelidad que se deben guardar los cónyuges (ar-
tículo 137 del Código Civil), el que el “...hijo nacido durante el matri-
monio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o
anulación” se tiene como hijo del marido de su progenitora, de tal modo
que la norma formaliza la presunción legal pater is est quem nuptiae
demonstrant (padre es aquel a quien señala el matrimonio).
Ha indicado la Sala en la referida sentencia que el primer aparte de
la norma otorga al marido una acción para desconocer a quien legal-
mente debe tenerse como su hijo, es decir, para desvirtuar esa presun-
ción legal surgida en su contra. Cabe destacar, sin embargo que se trata
presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario; de
donde se sigue que, mientras no se demuestre lo contrario, de manera
automática nuestro ordenamiento conviene en que se tenga al hijo como
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 153

hijo del marido y corresponderá a éste, en principio demostrar que no


opera la presunción.
Desde luego que, no necesariamente el hijo habido de la mujer ca-
sada es hijo de su marido, situación rigurosamente prevista por el Le-
gislador que, ante una posibilidad distinta, confirió al marido la acción
de desconocimiento.
Sin embargo, considera la Sala que, quizás con la intención de no
albergar problemas familiares que devinieran de una situación de in-
fidelidad, sobre todo considerando que ello era concebido como una
conducta antijurídica, penada por el Código Penal y vistas las dificulta-
des probatorias que existían para la época en que se discutió el Código
Civil, no contempló expresamente la posibilidad de que fuera un terce-
ro, es decir, el verdadero progenitor, o el propio hijo, quien incoara la
acción para desvirtuar la presunción legal dominante.
Ante tal omisión, ha reiterado esta Sala, desde su precedente ema-
nado en un caso análogo al presente, en sentencia Núm. 852 del 19
de junio de 2012, caso: Daniel Nepalí Dávila Pernía, en el que citó el
precedente jurisprudencial establecido por esta misma Sala en senten-
cia Núm. 1443, del 14 de agosto de 2008, caso: Consejo Nacional de
Derechos del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
“…en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, debe
prevalecer el interés superior de éstos, y la verdad sobre las
formas no esenciales, para asegurar su desarrollo integral y
el disfrute pleno de sus derechos y deberes. De allí que, de
existir conflictos entre los derechos e intereses de los niños,
niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros, en
aplicación precisamente del principio en cuestión, esto es: el
interés superior del niño, principio que no se agota en la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
sino que va mucho más allá integrándose con las expresiones
que del mismo formaliza la Constitución y los convenios y
tratados internacionales en la materia suscritos y ratificados
por la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, esta Sala, no puede más que reiterar que, pese el
carácter personalísimo de la acción de desconocimiento
154 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de paternidad que deriva de la presunción establecida


en el artículo 201 del Código Civil, ya que, tal y como
antes se acotó, corresponde, únicamente al marido y, solo
excepcionalmente, a los herederos de éste, la legitimación
de dicho carácter y la presunción de ley no constituyen
impedimento alguno para que se le reconozca a la persona que
alega ser el progenitor biológico de un niño, niña o adolescente,
el derecho que tiene a que se investigue la paternidad que dice
tener, y que, en definitiva, dicha paternidad sea reconocida o
declarada por el órgano jurisdiccional, obviamente, mediante
el ejercicio de la acción de estado pertinente, ello en aras
del derecho a la identidad consagrado en el artículo 56 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Bajo estos supuestos, esta Sala aprecia que, en el presente caso,
el reconocimiento de la legitimación activa del ciudadano
(…), para intentar la demanda contentiva de la acción de
‘impugnación de paternidad’ de un hijo nacido dentro de una
unión matrimonial, en razón de ser éste un tercero que alega
ser el padre biológico de dicho hijo, y no el marido de la madre
del niño, no lo es sobre la base de la desaplicación del artículo
201 del Código Civil, respecto la presunción de paternidad
matrimonial, sino, por el contrario, en razón de la primacía
del derecho constitucional consagrado en el artículo 56 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
norma de aplicación preferente en virtud del principio del
Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como
esta Sala lo dispuso expresamente en la citada sentencia n.°:
1443, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Consejo Nacional
de Derechos del Niño y del Adolescente…”.
En este mismo sentido, debe esta Sala ratificar una vez más el crite-
rio expuesto, en cuanto a que no se trata de una colisión del artículo 201
del Código Civil con el artículo 56 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, ni con el artículo 76 iusdem, que dé lugar a
la desaplicación del referido dispositivo legal, pues el mismo no ex-
cluye ni prohíbe la investigación y determinación de la paternidad por
una persona distinta del marido, sino que no regula expresamente una
situación distinta. De allí pues que conforme a una interpretación cons-
titucionalizante de la norma, vista la preconstitucionalidad de la misma
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 155

y del reconocimiento que actualmente existe del derecho que poseen


tanto el hijo nacido en esas condiciones como el padre biológico de
éste, de que se establezca la filiación exacta o biológica de una persona,
se tiene que prima la aplicación directa y preferente del artículo 56 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1159 del 8 de agosto de 2013
Para el niño, niña o adolescente la filiación biológica es un dere-
cho indiscutiblemente previsto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (artículo 56, en correspondencia con el
artículo 75), lo cual se corresponde con las disposiciones consagra-
das en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en particular
en sus artículos 7 y 8, formando parte de igual forma del derecho
al desarrollo que contempla el artículo 6 eiusdem. Sin embargo, no
siempre sucede que coincide la filiación jurídica con la biológica,
dando lugar a acciones judiciales que permitan establecer la correc-
ta filiación no en aras de los adultos, sino primando el derecho a
la identidad del niño, niña o adolescente. Estando en vigencia el
Código Civil, tradicionalmente las acciones de desconocimiento de
paternidad o maternidad, o las de inquisición de estas tropezaron
con verdaderos obstáculos para que terceros interesados en el esta-
blecimiento de la filiación pudiesen intentar las acciones judiciales
de filiación.
Con la decisión se interpreta el alcance del artículo 201 sobre la
presunción legal de la paternidad en los procesos judiciales que per-
siguen contrariar esta presunción, legitimando a quienes se conside-
ran ser progenitores para que puedan intentarla.
156 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

5.-  Defensa Publica. Obligaciones de actuación.


La Sala precisa, que la Defensa Pública como órgano encargado de
velar por los intereses de los menores de edad, está obligada por
ley a realizar todas las diligencias necesarias para que los recursos
intentados por esta apelación puedan ser tramitados y decididos
por el juzgado superior competente. Asimismo, expone que los
autos que remiten el expediente para su ejecución, su naturaleza
es de los denominados por la doctrina como autos del proceso o
de mero trámite, los cuales van dirigidos a asegurar la marcha del
procedimiento y nunca a resolver puntos controvertidos entre las
partes, por lo que en principio no generan lesión a las partes.
Sentencia: N° 226 del 5 de abril 2013
Caso: La Sala conociendo en apelación interpuesta contra el fallo dic-
tado por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Yaracuy, que acordó remitir el expediente para su ejecución al Tribunal
Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Régi-
men Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la referida Circunscripción Judicial, en el marco del juicio que por
colocación familiar (en entidad de atención) de los niños (cuya identi-
ficación se omite conforme lo establecido en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ejerció el
Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio
Urachiche del Estado Yaracuy, a petición de la ciudadana Olga Josefina
Pérez, abuela materna de los menores de edad.
Extracto del fallo:
La “Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia del
Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Adscrita a la
Unidad de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado
Yaracuy, actuando en representación de los niños …, ejerció la preten-
sión constitucional, por considerar que el Juzgado Primero de Primera
Instancia de Juicio de Régimen Procesal Transitorio de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Yaracuy, al dictar el auto del 16 de febrero de 2011, mediante el cual
remitió el expediente contentivo del juicio de colocación al Juzgado
Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución
del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Ado-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 157

lescentes del referido Estado, “a los fines de la ejecución de la misma”,


lesionó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso, de los menores de edad cuya representación ejerció.
Por su parte, el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Esta-
do Yaracuy, expresó en su decisión que
“la jueza presuntamente agraviante garantizó el derecho
constitucional a la tutela judicial, tal como quedó demostrado a
través de sus actuaciones, donde se evidencia que dio respuesta
oportuna a los pedimentos realizados por la representación de
la Defensa Pública, organismo que ha debido ser más diligente
actuando en representación de los niños (Identidad omitida
de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 9, 7 y 6 años
de edad, respectivamente, por cuanto si consideraban que
la decisión de la jueza de juicio, dictada el 5 de noviembre
de 2010, era contraria al interés superior de los niños antes
mencionados, es inaudito pensar que no tomaran las medidas
necesarias para que las actuaciones fueran conocidas por el
Tribunal Superior, y es después de tres meses prácticamente
de inactividad por parte de esa representación de la Defensa
Pública, que consideran que se está vulnerando los derechos
constitucionales, por cuanto la jueza de juicio decide, mediante
un auto de mero trámite, darle continuidad a la causa para su
ejecución, después de tres meses en espera de la consignación
de las copias para ser certificadas”.
Al respecto, la Defensa Pública arguyó en su fundamentación a la
apelación, básicamente que no se garantizó la doble instancia, toda vez
que no se sustanció la apelación pese a que indicó cuales eran los folios
cuyas copias certificadas se requerían para tramitar la misma.
Asimismo, indicó que
“(…) la jueza que oye la apelación debió impulsar de oficio la
misma, causando su desatención al procedimiento establecido
en la ley un estado de indefensión a mis representados, ya que
los mismos son maltratados con mangueras por su madre, no
los alimenta, los deja solos y encerrados, como bien quedó
demostrado en el juicio, y según la opinión rendida por los
niños al momento de ser escuchados (…)”.

158 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Mediante diligencia presentada el 12 de noviembre de 2010, la re-


presentación de la Defensa Pública, apeló del fallo dictado el 5 de no-
viembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio
del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante la
cual se declaró sin lugar la demanda por colocación familiar, presentada
por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Muni-
cipio Urachiche del Estado Yaracuy.
El 15 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instan-
cia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yara-
cuy, acordó oír la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo
establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes e instó “a la parte apelante, se sirva señalar
las actuaciones que sean de su interés a fin de certificarlas y remitir el
presente recurso al Tribunal Superior (…)”.
El 16 de febrero de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia
de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Ni-
ñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy,
dictó el auto, denunciado como lesivo, cuyo contenido es el siguiente:
“Cumplidas las actuaciones por ante este Tribunal de
Juicio, y dando cumplimiento a la Resolución N° 2009-
0001 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal
Supremo de Justicia, En (sic) consecuencia se acuerda
remitir el presente asunto con oficio al Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución
del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy”.
El 15 de marzo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia
de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, recibió el expediente y
ordenó “oficiar al IDENA (Yaracuy), a los fines de que realicen 4 eva-
luaciones integrales en el periodo máximo de un año a partir de la fecha
05/11/2010 (fecha en la que fue declarada sin lugar la solicitud de colo-
cación familiar) informe que debe realizarse en el hogar de la ciudadana
XIOMARA JOSEFINA PÉREZ y los niños (...)”.
(…) observa la Sala que no resulta un hecho controvertido el que
la representación de la Defensa Pública ejerció tempestivamente el 12
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 159

de noviembre de 2010, recurso de apelación contra el fallo dictado el


5 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instan-
cia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yara-
cuy, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda por colocación
familiar, presentada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Municipio Urachiche del Estado Yaracuy, y que el 15
de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Jui-
cio del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, acordó
oír la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en
el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes.
En el caso bajo estudio, se observa que en virtud de la declaratoria sin
lugar de la solicitud de colocación familiar que efectuara la ciudadana
Olga Josefina Pérez, abuela de los menores de edad, por parte del Juzga-
do Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transi-
torio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Yaracuy, la representación judicial de la Defensa Pú-
blica ejerció tempestivamente recurso de apelación el cual fue oído en
un sólo efecto por dicho tribunal, mediante auto del 15 de noviembre de
2010, (Vid. Folio 64 del presente expediente), en el cual, se estableció:
“Vista la diligencia suscrita y presentada por la Defensora
Pública (…) en fecha 12-11-2011 donde apela la sentencia
de fecha 5 de noviembre de 2010 (…). Se acuerda oír la
apelación en un solo efecto devolutivo de conformidad con
el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo se insta a la parte
apelante, se sirva señalar las actuaciones que sean de su
interés a fin de certificarlas y remitir el presente recurso
al Tribunal Superior de este Circuito de Protección, una
vez que conste en autos las mismas, y las que indique el
tribunal en su oportunidad”. (Resaltado de este fallo)
En este orden de ideas, comparte esta Sala el criterio expuesto por
el a quo constitucional, en el sentido de que debió la Defensa Pública,
quien era el órgano encargado de velar por los intereses de los meno-
res edad (cuya identificación se omite conforme a lo establecido en el
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
160 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Adolescentes), ser más diligente en la defensa de sus derechos, pues


si consideraba que el fallo dictado el 5 de noviembre de 2010, por el
Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal
Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Yaracuy era contrario al interés su-
perior del niño, debió realizar todas las diligencias necesarias y a las
cuales estaba obligada por ley para que el mismo fuese conocido por el
juzgado superior competente.
Aunado a ello, advierte la Sala que el auto impugnado en amparo, es
decir el dictado el 16 de febrero de 2011 por el Juzgado Primero de Pri-
mera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Yaracuy, en la causa signada con el N° UH05-V-2005-000029,
mediante el cual se acordó remitir el expediente para su ejecución
al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustancia-
ción del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, es de aquellos
denominados por la doctrina como autos del proceso o de mero trámite,
los cuales están dirigidos a asegurar la marcha del procedimiento y bajo
ninguna circunstancia, a resolver puntos controvertidos entre las partes.
De modo que, siendo autos dirigidos a impulsar la causa, como parte de
las facultades del juez para controlar la misma, en principio, no origi-
nan gravamen a las partes.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 226 del 5 de abril de 2013
La inactividad o actividad procesal tardía por parte de la Defensa
Pública, a juicio del máximo tribunal en Sala Constitucional, cons-
tituye una de las formas en que se atenta contra el interés superior
del niño, pues ante un fallo judicial que podría afectar sus derechos,
es deber de la Defensa Pública realizar los actos procesales, tales
como la apelación correspondiente, para que de ese fallo conozca
la instancia superior. 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 161

6.- Orden Público.


La Sala ratifica la incidencia que sobre el orden público tienen los
conflictos relativos al ejercicio de derechos constitucionales en
los que se encuentran involucrados el interés y la protección de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, establecido en
el literal a) del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, y analizado por la jurisprudencia
de esta Sala Constitucional en los fallos (879/2001 1064/2003,
321/2005 entre otras), que ante ciertas circunstancias procesales
esta Sala de oficio decida abstenerse de aplicar determinadas
consecuencias jurídicas como es el Desistimiento.
Sentencia: N° 1158 del 8 de agosto de 2013
Caso: Los apoderados judiciales del ciudadano Jorge Ernesto Rodrí-
guez, actuando en nombre propio y en representación de su hija, in-
tentaron amparo constitucional contra la sentencia que dictó el Juez
Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Bar-
celona, el 25 de mayo de 2009, que declaró con lugar la solicitud de
autorización para residenciarse fuera del país de la niña (cuyo nombre
se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), amparo
constitucional que fue declarado inadmisible por el el Juzgado Superior
en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente
de la misma Circunscripción Judicial, el 22 de junio de 2010, sobre lo
cual ejercieron recurso de apelación para ante esta Sala.
El 25 de marzo de 2011, los apoderados judiciales del recurrente de-
sistieron del procedimiento de amparo constitucional, y el 2 de julio de
2013, la apoderada judicial de la ciudadana Yannarelys Mendoza Rivas,
tercera coadyuvante en la acción de amparo, consignó poder y mediante
diligencia expresó: “ Que estoy de acuerdo con el desistimiento solici-
tado por solicitante (sic) y que a fin de ilustrar a esta sala(sic) consigno
copia simple del acuerdo del régimen de convivencia y que el padre
Jorge Ernesto Rodríguez ha mantenido contacto directo con su hija (…)
hasta los momentos”.
Extracto del fallo:
La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por los
apoderados judiciales del ciudadano Jorge Ernesto Rodríguez, quien
162 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

actúa en nombre propio y en representación de su hija cuyo nombre


se omite a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia
que dictó, el 25 de mayo de 2009, el Juez Unipersonal N° 1, (Suplente
Especial) de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la referida Circunscripción Judicial.
En tal sentido, denunció la violación de los derechos y garantías
constitucionales preceptuados en los artículos 26, 49, 75, 76, 78 y 257
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con oca-
sión de la solicitud de autorización para residenciarse fuera del país de
su hija, y que fuera incoada por la madre, ciudadana Yannarelys Men-
doza Rivas.
El a quo constitucional declaró la inadmisibilidad de la acción de
amparo, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Am-
paro sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo la argumen-
tación de que el accionante en amparo inició un procedimiento ante
Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder
Popular para las Relaciones Exteriores, aunado al hecho de disponer de
la revisión del Régimen de Convivencia Familiar Internacional, previs-
to en el ordenamiento jurídico para reparar el presunto acto lesivo.
Ahora bien la Sala observa que, mediante escrito del 25 de mar-
zo de 2011, la representación judicial del supuesto agraviado, aboga-
dos Irene Victoria Morillo López y Carlos Alberto Calanche Bogado,
consignaron escrito en el expediente en el cual expusieron: “(…) en
nombre de nuestro representado DESISTIMOS del presente Procedi-
miento de Amparo Constitucional, por lo que solicitamos que el pre-
sente desistimiento sea debidamente Homologado (sic) por esta Sala
Constitucional.”, solicitud que ratificó la mencionada abogada, el 19
de mayo de 2011.
Al respecto, esta Sala observa que el artículo 25 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
“Artículo 25.- Quedan excluidas del procedimiento constitucional del
amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que
el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir
de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente
orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 163

El desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado


será sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, según el caso,
con multa de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) a Cinco Mil Bolívares
(Bs. 5.000,oo)”.
De la norma anteriormente transcrita, se observa que el legislador
en materia de amparo previó el desistimiento de la acción, como meca-
nismo de autocomposición procesal, siempre que la violación alegada
no sea de inminente orden público, en ese sentido es menester indicar
la incidencia que sobre el orden público tienen los conflictos relativos
al ejercicio de derechos constitucionales en los que se encuentran invo-
lucrados el interés y la protección de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, carácter éste contenido en las disposiciones que al res-
pecto contenía la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado-
lescente -aplicable ratione temporis al caso concreto- y que sigue conte-
niendo actualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes. En efecto, el literal a) del artículo 12 de ambos textos
normativos contempla que la naturaleza de los derechos y garantías de
los niños, niñas y adolescentes son de orden público, lo cual ha sido su-
ficientemente destacado por la jurisprudencia de esta Sala Constitucio-
nal (véase sentencias números 879/2001 y 1064/2003, 321/2005 entre
otras), lo que ha permitido establecer que, ante ciertas circunstancias
procesales la Sala de oficio decida abstenerse de aplicar determinadas
consecuencias jurídicas que de ordinario serían aplicables.
No obstante lo anterior, dado que en el caso concreto se observa
que el accionante, padre de la niña de autos, a través de sus apoderados
judiciales, solicita el desistimiento del procedimiento y que la tercera
interesada, madre de la niña involucrada procede a exponer a través
de su apoderada judicial, que, “a fin de ilustrar a la sala consign[a]
acuerdo del régimen de convivencia y que el padre JORGE ERNES-
TO RODRIGUEZ ha mantenido y mantiene contacto directo con su
hija (…)”, de lo que se verifica que los derechos de la niña [cuyo nom-
bre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] se
encuentran garantizados, estima esta Sala que en el presente caso no
se encuentra lesionado el orden público con el desistimiento solicitado.
Así se declara.
Ello así, entiende la Sala que la intención de los apoderados judi-
ciales del actor al indicar que desisten del procedimiento de amparo
164 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

constitucional, es desistir del recurso de apelación interpuesto contra


la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito
y de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Anzoátegui, el 22 de junio de 2010.
En tal sentido, visto que el aludido desistimiento no se encuentra
dentro de los supuestos excepcionales del artículo 25 de la Ley Or-
gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al
constatarse que los apoderados judiciales del accionante ostentan la
facultad expresa para desistir, según consta en instrumento poder in-
serto a los folios 38 y 39 del expediente, y por cuanto se desprende de
actas que los derechos de la niña se encuentran resguardados al man-
tener contacto con su progenitor, esta Sala homologa el desistimiento
del recurso de apelación objeto de autos y, procede en consecuencia, a
remitir la presente causa a su tribunal de origen, dado que la sentencia
dictada el 22 de junio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barce-
lona, queda definitivamente firme, en cuanto a la Inadmisibilidad de
la acción de amparo por disponer el accionante del procedimiento de
revisión y modificación del régimen de convivencia familiar interna-
cional, establecido en el literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pero no por “tener
un procedimiento en curso interpuesto por ante la Dirección General
de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Re-
laciones Exteriores, que aun no ha sido decidido”, como fue señalado
por el referido fallo, en virtud que dicho procedimiento es conocido
en vía administrativa y no judicial. Así se declara. 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 165

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1158 del 8 de agosto de 2013
Aunque la Sala considera que en el presente caso no se ha lesiona-
do el orden público al desistir de la acción de amparo, la sentencia
reafirma el carácter de orden público que rige toda controversia re-
lacionada directa o indirectamente con los derechos humanos de
niños, niñas o adolescentes, en razón de los principios constitucio-
nales y del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes.
Con esta ratificación de la naturaleza intrínseca de orden público
que reviste a los derechos humanos en general, y a los de niños,
niñas y adolescentes en particular, toda jueza o juez por ante quien
se recurra, ya en acción de amparo, o en otra de las acciones judi-
ciales que prevé las leyes de la República, debe atender con cautela
las homologaciones de los acuerdos que las partes puedan realizar,
pues tratándose de derechos humanos, es quien administra justicia
el obligado a cautelar que tales acuerdos no violenten el interés que
el Estado ha dado a los derechos de niños, niñas y adolescentes.
166 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

7.- Prueba anticipada.


La Sala Constitucional establece, con carácter vinculante que,
conforme al artículo 78 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que los Jueces y Juezas con Competencia
en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de
la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada,
prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal,
previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera
de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas
y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de
testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.
Sentencia N° 1049 del 30 julio 2013
Caso: El defensor privado del ciudadano Kendry Robert Soto Gon-
zález, solicitó con base en el numeral 10 del artículo 336 de la Cons-
titución, la revisión de la sentencia N° 345 dictada por la Sala de Ca-
sación Penal de del 6 de agosto de 2010, mediante la cual desestimó
por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por
el solicitante contra la decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 4 de mayo
de 2010, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por
su defensor contra la sentencia del 25 de septiembre de 2009, dictada
por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito
Judicial Penal, con sede en la ciudad de Maracaibo, que condenó a su
defendido a cumplir la pena de dieciséis (16) años de prisión por la co-
misión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles.
Extracto del fallo:
“(…) Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y
adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad
de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia inclu-
so a nivel internacional.
(….) es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Jus-
ticia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la
mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y ado-
lescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo cons-
tituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante
el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 167

humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los


procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han
sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportuni-
dades como estándares de orientación para la interpretación constitu-
cional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
(…) Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que parti-
cipan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente
que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las
declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos fun-
cionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas
del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que,
por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a
comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el
victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional
o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especial-
mente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos,
entre otros de esta especie.
(…) Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree
necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaracio-
nes de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o
en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la
finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo
caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los de-
rechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabi-
lidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio
del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya partici-
pación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas
o en calidad de testigos.
(…) En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpreta-
ción y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y
adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal
regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos: (…)
168 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para


la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos
en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo
difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
(…) Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipa-
da, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal,
a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que
pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún
obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante
el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el in-
terés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y
adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo,
en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de
garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condicio-
nes que no ocasionen perjuicios.
(...) Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba
anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la
presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia
efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal
del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad
con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio
vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester
precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investiga-
ción a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente
fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convic-
ción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo
aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo,
se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán
aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando
los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para
la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio
podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines
de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se
practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes,
a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 169

que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de


forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de
juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
…Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con
carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Com-
petencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales
de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada,
prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa
solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes,
para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea
en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento
que éstos tienen de los hechos. Así se declara”. 
170 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1049 del 30 de julio de 2013
La participación de niños, niñas y adolescentes en los procesos pe-
nales, ya sea como testigos o como víctimas debe estar rodeada de
garantías especiales que blinden y aseguren su protección, tanto y
en cuanto a que se preserve su integridad física, como los efectos
psicológicos, afectivos o emocionales.
En el “Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos” UNICEF destaca que”…En su resolu-
ción 2005/20, el Consejo Económico y Social aprobó las Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos
de delitos (en adelante “las Directrices”). Las Directrices han permitido
cubrir una importante laguna existente en las normas internacionales
sobre el tratamiento de los menores en tanto que víctimas o testigos de
delitos.
Las Directrices, que representan prácticas adecuadas basadas en el
consenso respecto de los conocimientos contemporáneos y las re-
glas, normas y principios regionales e internacionales pertinentes,
se adoptaron con objeto de aportar un marco práctico para alcanzar
los objetivos siguientes:
• Prestar asistencia para la revisión de leyes, procedimientos y
prácticas nacionales con objeto de garantizar el pleno respeto
de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos y de
contribuir a que las partes en la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño la apliquen.
• Ayudar a los gobiernos, organizaciones internacionales, organis-
mos públicos, organizaciones no gubernamentales y comunita-
rias, y demás partes interesadas en la elaboración y aplicación de
leyes, políticas, programas y prácticas que traten de cuestiones
clave relacionadas con los niños víctimas y testigos de delitos.
• Orientar a los profesionales y, cuando proceda, a los volunta-
rios que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos en sus
actividades cotidianas en el marco de la justicia de adultos y de
menores a nivel nacional, regional e internacional, de confor-
midad con la Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.
• Prestar asistencia y apoyo a quienes se dedican al cuidado de
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 171

los niños para que traten con sensibilidad a los niños víctimas
y testigos de delitos”.
Ciertamente la decisión de la Sala Constitucional que antecede
ha prestado significativa importancia a las mencionadas Direc-
trices de Naciones Unidas concernientes a los niños víctimas
y testigos de delitos que asumen su protección en el medio
judicial como parte del cumplimiento y/o garantía al principio
del interés superior del niño, el cual constituye la regla central
y transversal de la actuación de niños, niñas y adolescentes
durante el proceso judicial penal. De esa forma, garantizar su
seguridad con la testificación anticipada, es una de las tantas
insistencias de las Directrices.
Por esta razón, resulta propicio conocer las reglas o estándares in-
ternacionales que se destacan en relación a la decisión vinculante
de la Sala Constitucional, dentro de las que se destacan, entre ellas:
LA DIRECTRIZ Nº 10 que señala:
“10. Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados
con tacto y sensibilidad a lo largo de todo el proceso de jus-
ticia, tomando en consideración su situación personal y sus
necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos físicos
y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad
física, mental y moral.… Con el fin de evitar al niño mayo-
res sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de
investigación deberán ser realizados por profesionales capa-
citados que actúen con tacto, respeto y rigor.
26. Deberá protegerse la intimidad de los niños víctimas y testi-
gos de delitos como asunto de suma importancia.
27. Deberá protegerse toda la información relativa a la participa-
ción del niño en el proceso de justicia. Esto se puede lograr
manteniendo la confidencialidad y restringiendo la divulga-
ción de información que permita identificar a un niño que es
víctima o testigo de un delito en el proceso de justicia.
28. Deberán tomarse medidas para proteger al niño de una apa-
rición excesiva en público, por ejemplo, excluyendo al pú-
blico y a los medios de información de la sala de audiencia
mientras el niño presta testimonio, si así lo permite el derecho
interno.
172 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

30. Los profesionales deberán tratar con tacto a los niños vícti-
mas y testigos de delitos a fin de:
a) Prestarles apoyo, incluso acompañando al niño a lo largo
de su participación en el proceso de justicia, cuando ello
redunde en el interés superior del niño;
b) Proporcionarles certidumbre sobre el proceso, de manera
que los niños víctimas y testigos de delitos tengan ideas
claras de lo que cabe esperar del proceso, con la mayor
certeza posible. La participación del niño en las vistas y
juicios deberá planificarse con antelación y deberán ex-
tremarse los esfuerzos por garantizar la continuidad de la
relación entre los niños y los profesionales que estén en
contacto con ellos durante
c) Garantizar que los juicios se celebren tan pronto como
sea práctico, a menos que las demoras redunden en el in-
terés superior del niño. La investigación de los delitos en
los que estén implicados niños como víctimas y testigos
también deberá realizarse de manera expedita y deberá
haber procedimientos, leyes o reglamentos procesales
para acelerar las causas en que esos niños estén involu-
crados;
d) Utilizar procedimientos idóneos para los niños, incluidas
salas de entrevistas concebidas para ellos, servicios in-
terdisciplinarios para niños víctimas de delitos integra-
dos en un mismo lugar, salas de audiencia modificadas
teniendo en cuenta a los niños testigos, recesos durante
el testimonio de un niño, audiencias programadas a horas
apropiadas para la edad y madurez del niño, un sistema
apropiado de notificación para que el niño sólo comparez-
ca ante el tribunal cuando sea necesario, y otras medidas
que faciliten el testimonio del niño.
32. Cuando la seguridad de un niño víctima o testigo de un delito
pueda estar en peligro, deberán adoptarse las medidas apro-
piadas para exigir que se comunique ese riesgo a las autorida-
des competentes y para proteger al niño de ese riesgo antes y
después del proceso de justicia y durante él.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 173

8.- Planteles educativos. Desalojo. Procedimientos previos a seguir.


La Sala precisa que no corresponde la competencia a los tribunales
de LOPNNA para conocer demanda de desalojo de instituciones edu-
cativas que puedan afectar el derecho a la educación de niños, niñas
y adolescentes para la ejecución de sentencias debe ser notificada a
la Procuraduría General de la República, el representante de la zona
educativa y el representante del IDENNA, del lugar donde funciona la
institución educativa a los fines de elaborar plan que no perjudique a
los educandos en caso de desalojo efectos ex tunc carácter vinculante.

Sentencia: N° 109 del 26 de febrero de 2013


Caso: La Sala conoce en apelación la declaratoria Sin Lugar de la ac-
ción de amparo constitucional ejercida contra la decisión dictada el 25
de marzo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado
Yaracuy, que declaró con lugar la demanda por desalojo intentada con-
tra los ciudadanos Luis Rafael Quintero Claudeville y Zoila Viñales De
Quintero, ordenando la desocupación del inmueble donde funcionaba la
Unidad Educativa Colegio Aristides Bastidas, libre de personas y cosas
al terminar el año escolar.
Extracto del fallo:
“Se aprecia que el legislador estableció una protección especial a la
contemplada de manera directa por la jurisprudencia de este alto tribunal
–demandantes y demandados-, en cuanto a los efectos de irradiación que
pueda ocasionar un determinado caso o no. Sin embargo, debemos acla-
rar tal como lo ha expuesto la Sala que los efectos reflejos o indirectos de
la decisión o de un determinado juicio no son un elemento suficiente para
subvertir el orden competencial establecido por el legislador ordinario y
advertido por este mismo, en atención al principio democrático de con-
figuración del legislador, sino que éstos deben ser de manera tal que im-
pliquen la afectación de un derecho colectivo o difuso de los niños, niñas
y adolescentes, que involucren la intervención de los órganos especiales
con competencia especial para la protección de estos derechos, los cua-
les se ven imposibilitados de actuar en la jurisdicción ordinaria -Fiscales
especiales, Consejo de Protección, Defensoría del Pueblo, entre otros-.
En consecuencia, debe destacarse que la consagración de una com-
petencia especializada por la materia puede implicar no solo un cambio
174 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

o creación de tribunales especiales sino igualmente un derecho material


y sustancial que acarree su aplicación por todos los órganos jurisdic-
cionales de manera de abarcar un ámbito especial de protección de los
derechos de este núcleo objetivo de protección que en el presente caso,
se concentra en el derecho de los niños, niñas y adolescentes a gozar
del derecho constitucional a la educación; por tal razón los ámbitos de
garantía varían en atención a los contenidos normativos y finalistas que
haya establecido el legislador previamente.
Así pues, se aprecia que en el supuesto concreto, la ratio de la norma
no atiende a la condición del particular y a la resolución de un conflicto
con efectos particulares sino a la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, los cuales requieren una tutela reforzada en función
del interés superior del niño, el cual ha de ser objeto de protección por
la actividad de los órganos estatales, protección la cual no se agota en la
actividad ejecutiva, sino que abarca los demás poderes del Estado.
Al efecto, resulta ilustrativo citar los artículos 4 y 8 de la Ley Or-
gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales
disponen (…)
los mencionados artículos, se desprende claramente, que existe un
deber del Estado en la protección integral de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes por ser corresponsable en su resguardo, de manera
de garantizar el efectivo disfrute de sus derechos constitucionales y del
mantenimiento del equilibrio entre los derechos de las demás personas y
los derechos de éstos en función de proteger su desarrollo social y la ga-
rantía de la prestación de sus requerimientos legales para la defensa de sus
derechos, como ocurre en el presente caso, con el derecho a la educación.
En consecuencia, se aprecia que la Sala debe discriminar entre los
ámbitos de protección de la normativa especial (competencia y nor-
mativa especial) reflejada en los derechos del niño de manera de no
sobrecargar esta especial competencia mediante interpretaciones des-
contextualizadas o interpretaciones afectivas de la realidad social de
nuestro país, que pueden no solo romper un equilibrio que la propia
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe
garantizar, sino que impliquen un sacrificio particular de los derechos
de la parte que puedan vulnerar no solo su derecho al juez natural sino
el derecho al debido proceso (Vid. Artículo 8 literal d eiusdem).
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 175

(…) debe señalarse que cuando el efecto indirecto o reflejo (Vgr.


Cuando el niño, niña o adolescente no sea el legitimado activo o pa-
sivo de la relación objeto de controversia) de un determinado juicio
o una relación controvertida afecta a un niño, niña o adolescente o a
un cúmulo de ellos, derivado de un relación jurídica entre adultos, la
competencia para el conocimiento de tales juicios debe corresponder
a la legislación ordinaria, salvo las estipulaciones especiales estable-
cidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del
Adolescentes.”
176 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

9.- Orden Público. Valoración de medios de prueba.


La Sala precisa, de orden público acción de amparo que deviene de
un homicidio en el cual la víctima es una niña de siete meses de edad,
la falta de valoración de un medio de prueba que no tiene la fuerza
suficiente para desvirtuar los otros medios de prueba no viciada la
sentencia y la reposición sería inútil.
Sentencia: N° 191 del 26 de marzo de 2013
Caso: Acción de amparo constitucional interpuesta por la Fiscal Trigé-
sima Quinta (E) del Ministerio Público con competencia en el Sistema
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada el 23 de enero de
2012, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Zulia que declaró con lugar el recurso de apelación in-
terpuesto por el defensor privado del ciudadano Darwin Humberto Es-
pinoza Rojas; anuló la sentencia dictada, el 12 de agosto de 2011, por
el Juzgado Séptimo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que lo
condenó a cumplir la pena de veintinueve (29) años de prisión por la
presunta comisión del delito de homicidio calificado en perjuicio de su
“descendiente”, cuya identificación se omite conforme al contenido del
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes; ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público.
Extracto del fallo:
En efecto, el caso bajo estudio se refiere a una acción de amparo
constitucional que deviene de un proceso penal en el cual la víctima fue
una niña de siete (7) meses de edad.
En tal sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes establece expresamente que los dere-
chos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes interesan al or-
den público, en los siguientes términos:
Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los
niños, niñas y adolescentes.
Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes
reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la
persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 177

Así entonces, la Sala precisa que, en atención a que el presente caso


está relacionado con el principio de interés superior de los niños, niñas
y adolescentes, por ser el sujeto pasivo del presunto hecho punible una
niña, el orden público se encuentra inmiscuidos, por lo que no puede
declararse terminado el presente procedimiento por abandono del trá-
mite. Así se decide.
En segundo lugar, la Sala observa que la Sala N° 3 de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando
anuló la sentencia dictada el 12 de agosto de 2011, por el Juzgado
Séptimo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó
al ciudadano Darwin Humberto Espinoza Rojas a cumplir la pena de
veintinueve (29) años de prisión por la presunta comisión del delito de
homicidio calificado, no actuó ajustado a derecho, por las siguientes
razones:
Los jueces integrantes de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al conocer en segunda
instancia del proceso penal que motivó el presente amparo, debieron
percatarse, como fieles tutores del cumplimiento de lo señalado en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo or-
dena el artículo 334, que no existía ningún motivo, desde el punto de
vista constitucional, para anular la decisión condenatoria dictada en la
primera instancia penal, a pesar de que, ciertamente, el Juzgado Sépti-
mo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal no había emitido en ese
pronunciamiento algún juicio de valor sobre las declaraciones rendidas
por el imputado Darwin Humberto Espinoza Rojas, esto es, alguna con-
sideración sobre si las desechaba o no, de acuerdo con el sistema de la
sana crítica.
(…) la Sala destaca que, ciertamente, no fueron valoradas las decla-
raciones realizadas por el ciudadano Darwin Humberto Espinoza Rojas
por el Juzgado Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia; sin embargo, ese medio de prueba no tenía la fuerza suficiente
para desvirtuar el resultado probatorio que emanaba de los otros medios
de prueba, esto es, la efectiva determinación de la culpabilidad y conse-
cuente responsabilidad del acusado por la presunta comisión del delito
de homicidio calificado.
(…) las declaraciones realizadas por el imputado Darwin Humberto
Espinoza Rojas, quien, como alegato de defensa, sostuvo que la víctima
178 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de siete (7) meses de edad se había caído de una hamaca. En efecto,


la experticia de autopsia reflejó, desde el punto de vista médico legal,
que el alegato del acusado no se adecuaba a las características de las
heridas encontradas a la niña después de su fallecimiento, por lo que, a
juicio de la Sala, la falta de valoración de las declaraciones del imputa-
do, por parte del Juzgado Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia no modificaba en forma sustancial el dispositivo del
fallo condenatorio dictado en la primera instancia penal. Ese análisis lo
debieron realizar los Jueces integrantes de la Sala N° 3 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para evitar
una reposición inútil de la causa penal, de conformidad con la jurispru-
dencia de la Sala.
Así pues, la Sala precisa que el artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela establece que en todo proceso se
debe evitar la declaratoria de reposiciones inútiles, principio que no
fue tomado en cuenta por los jueces integrantes de la Sala N° 3 de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal al conocer en segunda
instancia el proceso penal; cuando lo propio era que tenían el deber de
garantizar el cumplimiento de lo estatuido en ese artículo constitucio-
nal, como lo impone el artículo 335 eiusdem…”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 179

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 191 del 26 de marzo de 2013
Se destacan dos importantes consideraciones en la decisión:
La reafirmación del interés público y social de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes conforme al artículo 12 de la LOPNNA,
lo que es perfectamente asimilable al mandato internacional acerca
de la naturaleza y caracteres de los derechos humanos que devienen
del concierto de instrumentos internacionales, incluidos la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948 y la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de
noviembre de 1989. Por tanto, de declararse terminado un procedi-
miento por una supuesta inactividad o abandono de trámite cuando
se trata de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Cuando del conjunto de elementos probatorios se determina clara-
mente la responsabilidad penal del imputado en el delito cometido
contra un niño, niña o adolescente, y en este caso en particular,
contra la vida de una niña de 7 meses de nacida, la falta de pro-
nunciamiento o valoración de una sola de las pruebas no es motivo
para la anulación de la sentencia condenatoria, toda vez de la fácil
y clara determinación de la culpabilidad delictual que se despren-
de del resto de los medios probatorios.
180 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

10.-  Llamado de atención a la madre de la niña coaccionante para que evite


un uso acomodaticio del interés superior del niño y actúe diligente y
oportunamente desde el inicio y durante todo el proceso judicial.
Sentencia: N° 314 del 16 de abril de 2013.
Caso: La Sala conociendo en apelación, contra el fallo dictado por el
Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil de Tránsito y de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida, el 11 de noviembre
de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional
interpuesta, el 23 de febrero de 2010, por la ciudadana María Eugenia
Daboin de García, en su propio nombre y en el de su hija (cuyo nombre
se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el
acto de entrega material del inmueble que habitaba con sus hijas, que
fue rematado y adjudicado en el juicio de partición de herencia por el
Tribunal Accidental de Protección del Niño y del Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Juez Temporal N°3, en vir-
tud de la demanda que incoaran los ciudadanos Wiston Manuel García
Gabín, Douglas Ernesto García Gabín y Nathalie García Gabín.
Extracto del fallo:
“(…) Constata así esta Sala, que se observan de las actas el remate
judicial y la adjudicación del bien inmueble sobre el cual se solicita
la restitución, pero que además a los referidos actos -remate y ad-
judicación- por lo menos en el primero de ellos, la quejosa y madre
de la niña de autos ni su apoderado judicial, aun estando notificados,
asistieron a los fines de objetarlo (ver folio 789. Pieza 4), siendo
entonces que el inmueble fue adquirido de buena fe por un tercero,
quien participó en el acto de remate e hizo las ofertas necesarias,
obteniéndolo bajo los parámetros legales y sin objeción alguna, con
lo cual no sólo le fue transmitida la propiedad, sino también, la pose-
sión y todos los derechos sobre el inmueble, ya que de conformidad
con lo establecido en el artículo 572 del Código de Procedimiento
Civil “La adjudicación en el remate transmite al adjudicatario una
vez pagado el precio del remate los mismos e iguales derechos que
sobre ella tenía la persona a quien se le remato, y, (…) transmite no
solo la propiedad y posesión que tenía el ejecutado sino también to-
dos los derechos que tenía…”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 181

Así las cosas y siendo que esta Sala Constitucional ha determinado,


y en ello debe insistir, que una vez producido el remate del bien inmue-
ble y realizada su adjudicación se hace imposible a través de la acción
de amparo el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente
lesiva, (vid. sentencias 455/24/5/00, caso Gustavo Mora, 3053/4/11/03,
caso Edith Eleonor Alves Saword y 883/8/6/11, caso SERHERSI C.A).
Por lo que, como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que
la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mer-
cantil de Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado
Mérida, el 11 de noviembre de 2011, que declaró inadmisible la acción
de amparo constitucional propuesta de conformidad con el numeral 3
del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales, se encuentra ajustada a los principios constitucio-
nales y legales. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional decla-
ra sin lugar, la apelación ejercida por el abogado Oscar Ramón Sosa
Rojas, actuando como apoderado judicial de la ciudadana María Euge-
nia Daboín de García, y en consecuencia confirma la sentencia dictada
por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y
Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 11 de no-
viembre de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo consti-
tucional propuesta de conformidad con el numeral 3 del artículo 6 de la
Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así se declara.
Ahora bien, no puede dejar esta Sala de hacer un llamado de aten-
ción a la ciudadana María Eugenia Daboín de García, madre de la niña
de autos y a su apoderado judicial, abogado Oscar Ramón Sosa Rojas,
quienes recurren alegando el principio del interés superior de la niña
[cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo
65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes], por realizar un uso acomodaticio del referido principio, dado
que fue su conducta contumaz durante el proceso, la que no garantizó
el principio del interés superior de la niña, pues como consecuencia de
su renuencia en actos fundamentales del proceso llevó a que se cons-
tituyeran derechos en forma legal sobre el bien inmueble del cual la
niña de autos era copropietaria y en el que habitaba, por cuanto con tal
proceder permitieron que el inmueble fuese adquirido de buena fe por
un ciudadano, quien también alegó ser padre de dos niños, consignando
182 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

las actas de nacimientos, para quienes también invocó el resguardo de


su interés superior. Por lo que, exhorta la Sala a las partes que actúan
en representación de los niños, niñas y adolescentes –padres, madres,
familiares-, así como al foro jurídico a que aseguren con prioridad ab-
soluta los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles
desde el inicio y durante todo el proceso judicial su interés superior,
actuando de manera responsable y oportuna para que eviten, como ya
lo ha expresado esta Sala, “el manejo acomodaticio e ilegítimo de con-
ceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el ‟interés
superior del niño”…” (Vid. sentencia n° 1.917/14/7/003).” 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 183

11.- La acción de amparo no puede ejercerse para pretender una tercera


instancia.
Sentencia: N° 718 del 12 de junio de 2013
Caso: El 7 de enero de 2013 fue interpuesta acción de amparo consti-
tucional por el abogado Roger Antonio Natera Ruíz, actuando en nombre
propio, contra la decisión dictada el 9 de julio de 2012, por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que
declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión
dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de
Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de
Violencia contra la Mujer de ese mismo Circuito Judicial Penal, el 2 de
marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad solicitada
con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en el proceso
penal que se le sigue por la comisión del delito de violencia psicológica.
Extracto del fallo:
“Así entonces, esta Sala Constitucional constata que, efectivamente,
el accionante obtuvo respuesta en dos instancias, sobre su solicitud de
nulidad.
De igual modo, esta Sala observa que el accionante pretendió me-
diante el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
la audiencia preliminar del 2 de marzo de 2012, solicitar la impugna-
ción de pronunciamientos dictados en la audiencia de presentación por
flagrancia del 27 de agosto de 2011, sin haber ejercido oportunamente
los recursos previos de los cuales disponía en aquella oportunidad, tal y
como es la apelación prevista en el artículo 439.5 del Código Orgánico
Procesal Penal vigente.
En tal sentido, mal podría afirmar el accionante que la decisión im-
pugnada está inmersa en el vicio de incongruencia omisiva pues, por el
contrario, resulta claro que la Alzada dio respuesta a las solicitudes con-
tenidas en el recurso de apelación, razón por la cual no lesionó derechos
constitucionales o garantías fundamentales.
Al respecto, es propicio señalar el criterio de esta Sala Constitu-
cional con relación al vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, ha-
ciendo referencia a la sentencia N° 2.465/2002 del 15 de octubre, que
estableció lo siguiente:
184 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

En el presente caso, se observa que el accionante ha pretendido em-


plear la acción de amparo como tercera instancia y con el único pro-
pósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente
dentro del ámbito competencial del juez respectivo.
En razón de ello, es menester insistir que el amparo constitucional
es un mecanismo extraordinario destinado exclusivamente a proteger
el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, por lo
que no debe ser utilizado como un medio ordinario de impugnación,
así como tampoco es legítimo convertir al juez constitucional en un
juez ordinario que examine y se pronuncie, en una pretendida “tercera
instancia”, sobre un asunto de estricta legalidad, en el que se haga una
nueva valoración de los hechos y el derecho que ya fue objeto de la
soberana apreciación de los jueces y, en fin, en la que se juzgue de nue-
vo sobre el mérito de una controversia ya conocida y decidida por los
jueces de la causa, competentes para desplegar esa actividad.
De igual modo, la Sala colige que las denuncias formuladas no acre-
ditan que la supuesta agraviante haya actuado al margen de su compe-
tencia, lesionando algún o algunos derechos o garantías constituciona-
les ni, en definitiva, incurrió en grave usurpación de funciones o abuso
de poder.
Así pues, por cuanto la pretensión del accionante fue emplear la
acción de amparo como medio ordinario de impugnación contra la de-
cisión objetada, aspirando convertir a esta Sala en una tercera instancia,
y por cuanto la decisión impugnada no se subsume en el supuesto de
hecho previsto en el encabezamiento del artículo 4 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente
solicitud de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in
limine litis. Y así se decide.
Vista la anterior declaratoria, estima esta Sala inoficioso pronunciar-
se sobre la medida cautelar solicitada. Así se decide.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 185

12.- Conflicto de competencia, entre un Juzgado de Control de la Sección


de Responsabilidad Penal del Adolescente y el Tribunal en funciones
de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes. Cuando las violaciones a derechos y garantías constitucionales
surgen del curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de
terceros de auxiliares de justicia o funcionarios judiciales diferentes a
los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que este cono-
ciendo la causa, quien lo sustanciará y decidirá en cuaderno separado.
Sentencia: N° 720 del 12 de junio de 2013
Caso: Se planteó un conflicto de competencia entre el Juzgado Cuarto
de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y Tribunal
Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción
Judicial, respecto de la acción de amparo constitucional interpuesta por
el abuelo y la tía de dos niños, cuya identidad se omite de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, contra la Fiscalía Centésima Novena del
Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita-
na de Caracas, que “tiene la pretensión de MOSTRAR FOTOGRAFÍAS
DESGARRADORAS A PERSONAS (TESTIGOS) Y/O FUNCIONARIOS
PÚBLICOS en forma inoficiosa y tal vez ilegítimamente” en el proceso
penal primigenio en el cual se ventila la determinación de la responsa-
bilidad del delito de homicidio calificado cometido contra un niño.
Extracto del fallo:
“(...) la Sala observa que el hecho denunciado como lesivo proviene
del Ministerio Público, parte en el proceso penal, que conoce el Juzga-
do Trigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, por lo que, con base a esa premisa, se debe
aplicar la doctrina asentada por esta máxima instancia constitucional
recaída en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata
Millán), que establece: “… cuando las violaciones a derechos y garan-
tías constitucionales surgen en el curso de un proceso debido a actua-
ciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funciona-
rios judiciales diferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante
el juez que esté conociendo la causa, quien lo sustanciará y decidirá en
cuaderno separado”.
186 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

(…) Conforme con lo asentado en la sentencia supra, se acota que, al


denunciarse en el presente caso la presunta violación de los derechos al
honor y reputación proveniente de una parte del proceso penal que co-
noce el Juzgado Trigésimo Primero de Control del Área Metropolitana
de Caracas, la Sala precisa que el amparo debe ser conocido y resuelto,
en primera instancia, por el predicho Juzgado de Control, que lo sustan-
ciará y decidirá en cuaderno separado; por lo que se ordena la remisión
del presente expediente a ese Tribunal. Así se decide.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 187

13.- Omisión de pronunciamiento. Acción de amparo.


La Sala precisa que ante la omisión de pronunciamiento no existe
otro medio de impugnación distinto al amparo.
Sentencia: N° 788 del 20 de junio de 2013
Caso: La Sala conociendo en apelación, interpuesta contra el fallo dic-
tado por la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Cir-
cuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró inadmisible
la demanda de amparo, ejercido el 10 de abril de 2012 por el abogado
Luis Gabriel Romero Gavidia, inscrito en el inpreabogado bajo el
N° 123.371, actuando en su carácter de abogado defensor privado, de
un adolescente cuya identificación se omite conforme al contenido del
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, por la presunta omisión de pronunciamiento del Tribunal
de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adoles-
centes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con oca-
sión a la audiencia de calificación de procedimiento efectuada contra su
defendido por la presunta comisión del delito de robo agravado.
Extracto del fallo:
“Luego de un exhaustivo análisis, se desprende que, efectivamente,
el referido Tribunal omitió, durante la celebración de la audiencia de ca-
lificación de procedimiento, pronunciarse sobre la solicitud de nulidad
que efectuó el abogado Luis Gabriel Romero Gavidia, en esa misma
oportunidad respecto de todas las actuaciones procesales hasta ese mo-
mento; basado en la extemporaneidad en la presentación del adolescen-
te que representa y su falta de vinculación con el arma incautada y con
los objetos pasivos del delito.
Al respecto, esta Sala estima oportuno señalar que en reiteradas sen-
tencias ha establecido que, ante la omisión de pronunciamiento, no existe
medio de impugnación alguno distinto del amparo constitucional”
188 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

14.- Desaplicación del artículo 201 Código Civil NO CONFORME A


DERECHO, por tratarse es de una aplicación directa e inmediata
de la Constitución.
Sentencia: N° 868 del 8 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo de un control difuso realizado por el Tribu-
nal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscrip-
ción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Núm.
3, en la que desaplicó el artículo 201 del Código Civil, por considerar
que colide con el artículo 56 de la Constitución de la República Boli-
variana de Venezuela, con ocasión de una acción de desconocimiento
de paternidad.
Extracto del fallo:
“(...) no se trata de una colisión del artículo 201 del Código Civil
con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, que dé lugar a la desaplicación del referido dispositivo
legal, pues el mismo no excluye ni prohíbe la investigación y deter-
minación de la paternidad por una persona distinta del marido, sino
que no regula expresamente una situación distinta. De allí pues que
conforme a una interpretación constitucionalizante de la norma, vista
la preconstitucionalidad de la misma y del reconocimiento que ac-
tualmente existe del derecho que poseen tanto el hijo nacido en esas
condiciones como el padre biológico de éste, de que se establezca
la filiación exacta o biológica de una persona, se tiene que prima la
aplicación directa y preferente del artículo 56 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, aun cuando esta Sala comparte todas las consideraciones
realizadas por el Juez Unipersonal Núm. 3 de la Sala de Juicio del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Zulia en el fallo que se revisa, dictado
el 31 de mayo de 2011, las cuales considera acertadas, no comparte
la decisión última concluida por dicho sentenciador, pues se ratifica
que, en tales casos, no se trata de una colisión, sino de una aplicación
directa e inmediata de la Constitución, conforme a lo preceptuado
en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Así se decide.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 189

15.- La obligación de manutención subsidiaria de los abuelos solo se


activa agotada la demanda al progenitor obligado.
Sentencia: N° 871 del 8 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo mediante el recurso de revisión de la sen-
tencia dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes del Área Metropolitana
de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 23 de marzo de
2011, que declaró sin lugar la fijación de la obligación de manutención
subsidiaria, establecida en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incoada contra el ciudada-
no Enrique José Gómez Marcano, abuelo paterno de unos niños.
Extracto del fallo:
“… la solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional
argumentando que la decisión dictada por el referido Tribunal Superior,
quebranta el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, que establece el Interés Superior de los Niños, Niñas y
Adolescentes, por cuanto dicho principio “…exige que el Juzgador vele
por el aseguramiento de la manutención de los sujetos pasivos, pues
se trata de una demanda que busca la satisfacción de un derecho tan
importante como el de la alimentación. De ahí que resulte incompren-
sible y violatorio de los derechos de [sus] hijos, la decisión del Juzgado
Superior que confirma la declaratoria sin lugar de una demanda porque,
a su criterio, debía existir una especie de mero declarativa que afirme lo
que debía ser objeto del debate…”.
Ahora bien, de un estudio pormenorizado de las actas de los expe-
dientes de la primera instancia de conocimiento, con motivos de di-
vorcio a través de separación por mutuo consentimiento y obligación
de manutención subsidiaria, así como de la decisión impugnada y los
argumentos invocados por la solicitante, no se advierte que la decisión
objeto de revisión haya incurrido en una interpretación errada ni gro-
tesca del Texto Fundamental o de la doctrina de ésta Sala; ni que la
misma vulnere el orden público constitucional o principios jurídicos
fundamentales, ni quebrantado derechos constitucionales de la quejosa
y sus adolescentes hijos, toda vez, que el Tribunal Superior Tercero
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional,
190 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

indicó acertadamente que no se trataba de que la quejosa incoara un


nuevo juicio de cumplimiento de obligación de manutención, u obtu-
viera una sentencia mero declarativa previo a la obligación de manu-
tención subsidiaría, si no que, ya existiendo una sentencia de fijación
de obligación de manutención principal contra el primer obligado –pro-
genitor- indefectiblemente, como lo indica el vocablo del artículo 368
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
procede la subsidiaridad, pero una vez que el cumplimiento de la sen-
tencia de fijación de manutención contra el obligado principal haya sido
solicitada y resuelta su ejecución voluntaria o forzosa de conformidad
con el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, primer
instrumento supletorio de la Ley aplicable, que establece un lapso ex-
pedito de 4 días y el que una vez culminado, el mismo jurisdiscente
deja constancia de la insolvencia del obligado, con lo cual se activa
entonces, contra los abuelos la subsidiariedad de la obligación, como
la sanción establecida contra el obligado principal –progenitor-, que se
encuentran previstos en los artículos 223 y 368 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para garantizar la obliga-
ción de manutención, lo cual es ajustado al principio constitucional del
interés superior del niño, niña y adolescente establecido en el artículo
78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 871 del 8 de julio de 2013
Es claro que aplicando el carácter subsidiario de lo preceptuado en
el artículo 368 de la LOPNNA, la obligación de manutención nace
como responsabilidad de los abuelos, ya sean paternos o maternos,
únicamente cuando quede demostrado que se ha agotado la ejecu-
ción voluntaria y/o forzosa del obligado principal.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 191

16.- En causas donde se ventilan instituciones familiares debe tenerse


muy en cuenta para la decisión judicial el entorno familiar amplio de
los niños, niñas y adolescentes que coadyuven a garantizar el ejerci-
cio de sus derechos.
Sentencia: N°876 del 8 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo la acción de amparo constitucional, contra
la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judi-
cial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adop-
ción Internacional, el 9 de mayo de 2012, que: a) declaró parcialmente
con lugar el recurso de apelación intentado por el Fiscal Nonagésimo
Quinto del Ministerio Público, contra la sentencia dictada el 18 de ene-
ro de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional, que decretó sin lugar la colocación familiar
de la niña en referencia en el hogar de su abuela materna; b) y de con-
formidad con el segundo párrafo del artículo 488 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes anuló la referida
decisión; c) declaró sin lugar la colocación familiar; d) dejó sin efecto
la Medida de Protección dictada el 10 de agosto de 2012, por el Consejo
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Liberta-
dor; y e) ordenó la inclusión de los ciudadanos … en el programa de
Escuela para padres.
Extracto del fallo:
“Deja expresado esta Sala que en las causas sobre instituciones fa-
miliares, es importante que los miembros del Sistema de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes y entre ellos los fiscales, jueces y juezas
fomenten las testimoniales que los lleven a un mejor conocimiento y
comprensión de la situación intrafamiliar a resolver, pues tal como lo
expresó la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia
mediante sentencia 2321 del 18/12/06, y lo cual esta Sala Constitucio-
nal comparte,
“Son importantes estas normas sobre la intervención del
juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque
se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se
192 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

debaten en esta materia, conflictos personales y familiares


que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde
debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés
superior del niño para asegurar el desarrollo integral de
los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de
sus derechos y garantías…”; criterio que se patentizó en
el artículo 480 de la reforma de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del año 2010.

En ese sentido, los familiares cercanos que intervienen en las causas


donde se ventilan situaciones intrafamiliares aportan elementos para
una mayor protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, y con el presente caso pudo constatar esta Sala a través
de la inmediación al oír la opinión a la niña, a quien se percibió emo-
cionalmente estable, que familiares cercanos –tías- han coadyuvado en
la atención y protección de la niña de autos, pues al manifestar ésta su
opinión hizo mención a ello, y asimismo se apreció que se han superado
ciertas condiciones físico ambientales,- hacinamiento- que se denota-
ban en el acápite de las condiciones materiales del informe integral,
manifestando también la niña querer tener contacto con su abuela ma-
terna, por lo que insiste esta Sala que en las causas donde se ventilan las
instituciones familiares deben tenerse muy en cuenta para la decisión el
entorno familiar amplio de los niños, niñas y adolescentes que coadyu-
ven a garantizar el ejercicio de sus derechos.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 193

17.- La Sala establece conforme a derecho la desaplicación del artículo 476


de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
hasta que se materialice la prueba heredo biológica en los juicios
sobre filiación.
Sentencia: N° 899 del 15 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo la decisión del control difuso aplicado por
el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, quien de
conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, desaplicó por control difuso el últi-
mo aparte del artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes, en el juicio que por inquisición de paternidad.
Extracto del fallo:
“(…) El 31 de marzo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia
de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bo-
lívar dictó decisión mediante la cual desaplicó el último aparte del artículo
476 eiusdem, y en consecuencia ordenó la devolución del expediente al
Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
“(…) a los fines de que no sea remitido el presente expediente
a este Tribunal hasta que conste en autos el resultado de la
experticia de filiación heredo biológica, la cual está fijada por
el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC)
para el día 13 de julio de 2011, a las 12:30pm, para la toma de
sangre de las partes, ya que en dicho oficio fue señalado que
la prueba estará concluida en un plazo máximo de 45 días a
partir de la toma de muestras correspondientes”.
El artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Ni-
ñas y Adolescentes, preceptúa lo siguiente:
(...) En ningún caso, la fase de sustanciación de la audiencia
preliminar debe exceder de tres meses (…)
(…) dicha norma preceptúa un lapso máximo para la fase de sustan-
ciación, el cual no debe exceder de tres meses; sin embargo, no señala
194 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

qué ocurre cuando las pruebas no están completamente preparadas den-


tro de ese lapso.
Para esta Sala resulta claramente acertada la apreciación del Juez
del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judi-
cial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial
del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, de desaplicar en el caso
concreto el último aparte del artículo 476 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la aplicación prefe-
rente de la norma constitucional que recoge el artículo 56 del Texto
Fundamental, tal como fue reseñado, por cuanto era necesario esperar
tener los resultados de la prueba heredo biológica (ADN), promovida
por ambas partes en el proceso, para que se pudiera celebrar la audien-
cia de juicio, pues éste era un medio probatorio que debía materializase
para demostrar las alegaciones de ambas partes…
De allí que, la discordancia de la norma en el caso concreto, se debe
a que el último aparte del artículo 476 de la Ley Especial, señala que la
fase de sustanciación no excederá de tres meses, sin indicar qué sucede
con las pruebas que no se encuentren preparadas dentro de este lapso.
Al respecto, señaló adecuadamente el Juez del Juzgado Primero que no
podía celebrar la audiencia de juicio y dictar una sentencia definitiva
que esté verdaderamente fundamentada en la realidad, sin que constara
en autos las resultas de la evacuación del medio de prueba, a la cual se
someterían todas las partes, pues la misma pudiera alterar el resultado
del juicio.
Así, en el caso concreto, es evidente que era imperativa la desapli-
cación de la norma de rango legal para garantizarle a la niña el dere-
cho a conocer a su padre y la identidad biológica de éste, lo cual está
íntimamente relacionado con otros derechos fundamentales derivados
de la filiación, cuyo ejercicio el Estado debe garantizar con prioridad
absoluta.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 195

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 899 del 15 de julio de 2013
Ante la laguna legislativa del artículo 476 de la LOPNNA que no
establece la hipótesis de falta de preparación de las pruebas que
resultan fundamentales en el proceso, la Sala considera que lo per-
tinente es desaplicar esta norma, no pasándose a la audiencia de jui-
cio porque se estaría vulnerando el derecho de defensa y en particu-
lar tratándose de un proceso o juicio de filiación en el que la prueba
heredobiológica resulta fundamental para establecer la veracidad de
la identidad biológica del niño o niña de que se trate.
196 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

18.-  Los conflictos laborales entre trabajadores residenciales y sus patrones


deben ser conocidos por los tribunales laborales independientemente
de que haya niños, niñas y adolescentes involucrados como familiares
del trabajador.
Sentencia: N° 996 del 16 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo un conflicto negativo de competencia entre el
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Miranda y el Tribunal Primero de Primera
Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, por cuanto ambos se
declararon incompetentes para el conocimiento de la acción de amparo
interpuesta por la ciudadana María Sorelda Garay, trabajadora residen-
cial, contra los ciudadanos Tulio Serrada y Ciro Abello.
Extracto del fallo:
“(…) Advierte la Sala que el hecho que ocasiona las presuntas vio-
laciones a los derechos y garantías constitucionales denunciados como
infringidos, es la negativa de los representantes de los propietarios, en
este caso el patrono, ante la ausencia de una junta de condominio, de
entregarle a la ciudadana María Sorelda Garay, trabajadora residencial
y habitante del inmueble destinado como vivienda principal de la tra-
bajadora residencial, la llave de acceso a la puerta principal del edificio
en el cual labora y convive con su familia, por lo cual, a criterio de esta
Sala, el conflicto planteado entre las partes debe ser resuelto de confor-
midad con el derecho laboral.
Siendo ello así, y atendiendo al caso de autos, esta Sala Constitu-
cional declara que el tribunal competente para conocer de la acción de
amparo ejercida por la ciudadana MARÍA SORELDA GARAY, asistida
de abogado, es el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede
en Guarenas, al cual deberán remitirse los autos inmediatamente. Así
se declara.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 197

19.-  Desaplicación del literal e) del artículo 356 de la Ley Orgánica


de la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NO CONFORME
A DERECHO. Causales de Privación de la Patria Potestad no son
absolutas. En la adopción el consentimiento es puro y simple no
debe ser condicionado.
Sentencia: N° 1007 del 29 de julio de 2013
Caso: La Sala conociendo de la aplicación de un control difuso realiza-
do al literal e) del artículo 356 por el Juzgado Superior de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes del la Circunscripción Judicial del Estado
Yaracuy, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela.
Extracto del fallo:
“(…) El caso concreto, el Juzgado Superior del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judi-
cial del Estado Yaracuy, estimó pertinente la desaplicación de la norma
en cuestión, específicamente la letra e) del artículo que se transcribió
-que expresa que, la patria potestad se extingue cuando los progenito-
res hayan otorgado el consentimiento legal para que su hijo o hija sea
adoptado, salvo que se trate de la adopción del hijo o hija por el otro
cónyuge-, porque en el caso concreto contravendría con el artículo 9 de
la Convención Sobre los Derechos del Niño y los artículos 75 y 76 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Aprecia la Sala que en el caso de autos, el artículo 356 letra e) de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es
plenamente compatible con el Texto Constitucional y con la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, pues no debe entenderse que el otor-
gamiento del consentimiento legal para la adopción de un hijo, el cual
acarrea la extinción de la patria potestad de los padres respecto de sus
hijos, significa per se la vulneración del derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser criados en su familia de origen (…).
Debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando
el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que un niño,
niña o adolescente sea criado por una familia sustituta, en cualquiera
de sus modalidades, colocación familiar o entidad de atención, tutela
y adopción (vid. artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes); pero en tales supuestos, excepcionales,
198 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

como se ha indicado, se precisa de una fundamentación razonada que


pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el
niño es el régimen excepcional, preceptuado en la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la intención de cubrir
eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño,
niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.
En el caso bajo examen, el Juzgado Superior verificó que en el pro-
cedimiento de adopción iniciado por los ciudadanos, se encontraba vi-
ciado desde su inicio, ya que la manifestación del consentimiento legal
para la adopción expresado era condicionado, pues sólo otorgaría el
mismo para que su hija fuera adoptada por su hermana y su cónyuge.
Del mismo modo, la ciudadana manifestó que no estaría de acuerdo en
adoptar a otro niño que no fuera su sobrina, cuyo nombre se omite por
disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
De lo anterior se colige que, el consentimiento manifestado por la
ciudadana, no fue otorgado válidamente, de acuerdo con las disposicio-
nes que regulan el procedimiento de adopción en nuestro ordenamiento
jurídico.
De allí que, el efecto que establece el artículo 356 letra e) de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, producto
del otorgamiento del consentimiento para que el hijo sea adoptado,
es decir, la extinción de la patria potestad, no se produjo en el caso
de autos, ya que el referido consentimiento fue expresado de mane-
ra condicionada para que unas personas determinadas adoptaran a la
niña, y no conforme a lo que establece la norma, es decir de manera
pura y simple.
Con fundamento en las normas constitucionales y legales previa-
mente citadas y aplicables al caso, para esta Sala no resulta acertada la
apreciación de la Juez del Juzgado Superior de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Yaracuy de des-
aplicar, en el caso concreto, el artículo 356 letra e) de la Ley Orgáni-
ca para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el contrario
el referido Tribunal de Alzada, debió realizar una aplicación directa e
inmediata de la Constitución, al analizar las actas que cursaban en el
expediente y valorar las opiniones emitidas durante la celebración de la
audiencia de apelación.”  
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 199

20.- Las causas de filiación así como de las instituciones familiares


pertenecen al ámbito privado de los sujetos involucrados, por tanto
se establece que la notificación deberá fijarse de manera genérica
en la causa, se omitirse el nombre del niño, niña o adolescente sujeto
de protección y se remitir copia certificada de la demanda en sobre
cerrado que deberá ser entregada al demandado o demandada en
forma reservada.
Sentencia: N° 1554 del 12 de noviembre de 2013
Caso: La Sala conociendo en apelación la decisión del Juzgado Superior
del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del estado Miranda, que declaró la inadmisibilidad de
la acción de amparo constitucional interpuesta, el 19 de febrero de 2013.
Extracto del fallo:
“(…) Esta Sala estima necesario efectuar un pronunciamiento en
cuanto al proceder de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, en relación al contenido que debe aparecer en las boletas
de notificación, con respecto al motivo de la causa, la identificación del
sujeto de protección, y el deber de acompañar a la misma el libelo de
demanda, en los asuntos que tengan como motivo la filiación, a saber,
-impugnación, inquisición, adopción-.
Tal disertación la realiza la Sala, por cuanto en el presente caso, la
parte expresó que al haber sido entregada la boleta de notificación de
la causa al vecino, junto con el libelo de demanda, en los cuales se ex-
pone el motivo de la causa, y el nombre de la niña, trastoca el derecho
establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, al honor, reputación, vida privada e inti-
midad familiar, de la niña y de su familia.
Lo antes expresado, es sumamente relevante, pues es el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a vida privada e intimidad de la vida
familiar tiene que ser protegido, en equilibrio con el derecho a conocer
su identidad biológica, establecido en el artículo 56 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho a la defensa
que implica saber o conocer sobre lo que se le demanda, previsto en el
numeral 1° del artículo 49 eiusdem.
En ese sentido, es necesario revisar la figura de la citación, hoy notifica-
ción en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
200 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

en virtud de los avances establecidos con su reforma del año 2007, para
ajustarse a los postulados constitucionales, de la tutela judicial efectiva, en
la cual se establece en cuanto a notificación, en el artículo 458.
Se observa que la ley especial prevé la excepción del principio de
publicidad del proceso en protección, según la naturaleza de la causa,
a la seguridad y moralidad pública, lo cual a criterio de esta Sala Cons-
titucional, no sólo debe resguardarse la audiencia oral y pública, sino
también aquellos actos del proceso que, por las referidas razones, deban
ser mantenidos en reserva, mutatis mutandi la notificación de la causa,
a través de boleta, cartel o edicto.
Ello así, y por cuanto se observa, que la naturaleza de las causas de
filiación, así como las de las instituciones familiares, ciertamente co-
rresponden al ámbito de la vida privada del sujeto de protección –niños,
niñas y adolescentes-, tocando fibras de la intimidad familiar en la que
se encuentran envueltos aspectos de la moralidad, esta Sala Constitu-
cional, en aras de la obligación del Estado de garantizar este derecho
humano, a tenor de lo previsto en los artículos 56 y 78 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, en equilibrio
con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, establece con carácter vinculante, en el cum-
plimiento efectivo de estos derechos humanos, a fin de garantizar el
derecho a la vida privada e intimidad de las personas, que a partir
de la presente decisión, deben los Jueces y Juezas de los Circuitos
Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los ca-
sos donde la materia a ventilarse sea sobre la filiación- -impugna-
ción, inquisición o adopción-, e instituciones familiares – obligación
de manutención, convivencia familiar, responsabilidad de crianza
–custodia- y colocación familiar, en los carteles y edictos así como
en las boletas de notificación que se libren, expresar el motivo de la
causa de manera genérica “filiación” e “institución familiar”, se
omita el nombre del niño, niña o adolescente sujeto de protección,
y se remita la copia certificada de la demanda en sobre cerrado,
expresándose que deberá ser entregado de esa forma reservada
al demandado o demandada. Ratificando esta Sala que es ajustado
a derecho tal como lo establece el artículo 458 de la ley especial,
notificar a cualquier otra persona que se encuentre en la morada o
habitación del o la demandada, a quien deberá indicársele que tendrá
que entregar el sobre de forma cerrada al demandado o demandada.
- Así se establece.- 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 201

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1554 del 12 de noviembre de 2013
La protección a la intimidad, la vida privada, el honor, reputación y
vida familiar de niños, niñas y adolescentes es un derecho inaliena-
ble contenido en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en los siguientes términos:
“…1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injeren-
cias o ataques.”
Esta disposición compromete no sólo a las autoridades administra-
tivas, padres, madres, familiares y responsables, sino de igual for-
ma y con celo a las autoridades judiciales quienes en todo proceso
deben garantizar el respeto a la vida privada, la honra y reputación,
evitando divulgar datos de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren involucrados en estos procesos, y asegurando que no se
proporcionen ni difundan por vía alguna aquellos datos o circuns-
tancias que permitan identificarlos en estos procesos judiciales.
202 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

21.- Desaplicación del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección


de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a Derecho. Precedente
jurisprudencial que fue incorporado en la reforma de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en
Gaceta n° 6.185. Extraordinario del 8 de junio de 2015.
Sentencia: N° 1604 del 19 de noviembre de 2013
Caso: La Sala conociendo del control difuso realizado por la Corte Su-
perior de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal
del estado Táchira, el 3 de junio de 2013, en la cual desaplicó el artículo
615 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes en la causa penal seguida a los adolescentes cuya identificación
se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pre-
sunta comisión del delito de lesiones intencionales leves, tipificado en
el artículo 416 del Código Penal; desaplicación que se efectuó confor-
me al segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela.
Extracto del fallo:
“Con base en lo anterior, considerando como se indicó ut supra, que
en el caso de autos transcurrió más de un (01) año desde la ocurrencia
del hecho (e incluso desde el último acto procesal realizado que pudiese
estimarse como interruptivo de la prescripción), hasta la interposición
de acusación por el Ministerio Público; así como que la aplicación del
lapso señalado en el encabezamiento del artículo 615 de la Ley Orgáni-
ca para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que proceda
la prescripción de la acción penal va en detrimento del principio de
igualdad ante la Ley y de las garantías y derechos de los adolescentes
sometidos al Sistema de Responsabilidad de Adolescentes, desmejo-
rando su situación frente a los adultos sometidos a la jurisdicción penal
ordinaria, aunado a que el sistema penal juvenil se caracteriza por ser
más favorable, garantista y más breve y menos severo en cuanto a la
aplicación de las disposiciones sustantivas, procesales y sancionatorias,
como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-
cia, conforme a lo dispuesto en el artículo 334, segundo aparte, de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estiman quie-
nes aquí deciden, que lo ajustado a derecho en el asunto bajo estudio,
es desaplicar la norma contenida en el artículo 615 de la Ley Orgánica
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 203

para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicándose lo es-


tablecido en el artículo 108 y 109 del Código Penal, a efecto del cóm-
puto del lapso de prescripción de la acción penal, y estimándose que se
trataría de una reposición inútil y sin sentido el ordenar la celebración
de audiencia preliminar en el caso de autos, dado que la acción se en-
contraba evidentemente prescrita para el momento de la interposición
de la acusación, y proceder conforme a lo señalado en los artículos
48.8 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época
(actuales artículos 49.8 y 300.3 eiusdem) a declarar la extinción de la
acción penal por efecto de haber operado la prescripción ordinaria, no
habiendo sido interrumpida la misma por ningún acto de los señalados
en el artículo 110 del Código Penal y 615 de la Ley especial, como se
indicó ut supra, decretándose el sobreseimiento definitivo de la causa
seguida a los adolescentes E. D. CH. M. y A. E. R. B. (identificaciones
omitidas por disposición de la Ley), por la presunta comisión del delito
de Lesiones Intencionales Leves, tipificado en el artículo 416 del Có-
digo Penal, y así se decide.”
204 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

22.- El fallo que se dicte en materia de Protección debe ejecutarse sin


mayores obstáculos en beneficio de los niños, niñas y adolescentes
como tutela que debe privar sobre cualquier otra garantía o
formalidad, y ser sumamente excepcional y justificado que un juez
de protección suspenda la ejecución de un fallo cuyo objeto es de
tan vital importancia.
Sentencia: N° 1615 del 19 de noviembre de 2013
Caso: La Sala conociendo en apelación de la decisión dictada por el
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 4 de abril de 2011,
que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucio-
nal interpuesta por la ciudadana Adelaida Coromoto Urdaneta Sánchez,
contra la actuación dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia
de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Régimen Transitorio del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma
Circunscripción Judicial, el 21 de febrero de 2011, que ordenó la sus-
pensión de la ejecución de la sentencia dictada, el 13 de mayo de 2009,
con ocasión de la solicitud de obligación de manutención en protección
de los hijos de la referida ciudadana.
Extracto del fallo:
“...la legislación especial preferentemente aplicable no regula de
forma expresa un evento como el planteado, esto es, el régimen apli-
cable a la impugnación de aquellas decisiones que tienen por objeto la
suspensión de la ejecución de una sentencia. Sin embargo, tenemos que
uno de los rasgos que caracteriza al régimen recursivo, en esta materia,
es que cuando en las causas debaten instituciones familiares, los recur-
sos de apelación se escuchen en el sólo efecto devolutivo, toda vez que
con ello se pretende lograr que las decisiones del juez de protección
se ejecuten de manera inmediata no obstante mediar el mecanismo de
impugnación, pues se quiere favorecer la tutela del niño, niña o Adoles-
cente involucrado, considerando que el juez de la causa ha actuado en
protección inmediata de éstos y que por lo tanto la decisión del juez es,
en principio, necesaria y garantista.
De tal modo que, en desarrollo del régimen establecido en la dero-
gada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 205

Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en la vigente Ley Orgáni-
ca para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (de espíritu idén-
tico a la que derogó), de escuchar en un solo efecto las apelaciones que
se ejerzan contra las decisiones dictadas en casos donde se debatan las
instituciones familiares, conjuntamente con el principio de interés su-
perior del niño y el principio procesal de continuidad de la ejecución de
la sentencia (Vide. al respecto sentencia Núm. 1.122 del 10 de junio de
2004) se ha consolidado la doctrina según la cual debe ejecutarse el fa-
llo que se dicte en materia de protección indiferentemente de que medie
un recurso de apelación y debe igualmente propenderse a la ejecución
del fallo sin mayores obstáculos, en obsequio de la debida protección de
los derechos de los niños, niñas y adolescente, cuya tutela debe privar
sobre cualquier otra garantía o formalidad.
Encuentra esta Sala que esa misma necesidad inmediata de ejecución
de la sentencia que condena al pago de la obligación de manutención,
como se expuso, obliga a los órganos de administración de justicia y en
especial a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
a tutelar la eficacia de las decisiones que realizan condenas de este tipo;
en el sentido, que debe condenarse cualquier decisión que contraríe esta
necesidad de ejecución inmediata, pues la naturaleza del debate, gober-
nada por el principio del interés superior del niño y por el principio de
continuidad de ejecución del fallo así lo reclama. Es decir, que debe ser
sumamente excepcional y justificado el que un juez de protección sus-
penda la ejecución de un fallo cuyo objeto es de tan vital importancia.”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1615 del 19 de noviembre de 2013
Declara la Sala el carácter solo excepcional de la suspensión en la
ejecución de un fallo sobre protección de niños, niñas y adolescen-
tes. Esta excepcionalidad debe ser plenamente justificada y no debe
afectar los derechos de estos. Se destaca de esa manera que en las
ejecuciones de las sentencias de Obligación de Manutención no pro-
cede la suspensión, acatando el espíritu de que todas las sentencias
que ocurren en ocasión de controversias sobre instituciones familia-
res son apelables a un solo efecto, esto es, el devolutivo, por lo que no
tienen efectos suspensivos y en tal eventualidad no debe suspenderse
de manera alguna la ejecución de la obligación de manutención en
espera de las resultas del recurso de apelación ejercido.
206 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

23.- El recurso de control de legalidad es la vía ordinaria para


oponerse a las decisiones de los juzgados superiores, y agotado
el mismo puede recurrir en acción de amparo constitucional si fue
inadmitido el Control de la Legalidad, o en revisión constitucional
de la decisión de fondo dictada en el Control de Legalidad.
Sentencia: N° 1758 del 16 de diciembre de 2013
Caso: Ejercieron acción de amparo constitucional conjuntamente con
medida cautelar innominada contra la sentencia dictada el 26 de agosto
de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas. Habiendo ejercido simultáneamen-
te control de la legalidad ante la Sala de Casación Social el cual había
sido admitido.
Extracto del fallo:
“(…) advierte la Sala que la parte accionante para satisfacer su
pretensión de tutela agotó el recurso de control de legalidad y, el mis-
mo fue declarado admisible por la Sala de Casación Social en la mis-
ma fecha que esta Sala Constitucional estimó procedente garantizar la
tutela cautelar con la finalidad de garantizar la estabilidad del núcleo
familiar “(…) en virtud que los efectos de la sentencia se encuentran
destinados a la restitución de la niña para un país diferente al de (sic)
domicilio de la madre y su hermano menor de edad”, y visto que en
el referido control de legalidad se encuentra efectivamente tramitado
y convocada a las partes para una audiencia ha ser celebrada el día 5
de diciembre de 2013, en la cual la referida Sala debe emitir una sen-
tencia motivada, la cual podría ser objeto de revisión constitucional
por parte de esta Sala Constitucional (Vid. Sentencia de esta Sala n.°
1530 del 10 de agosto de 2004), y que ya no susciten las razones de
urgencia que ameritaron la admisión del presente amparo así como
la procedencia de la tutela acordada, por encontrarse suspendidos los
efectos de la decisión impugnada por parte de la Sala de Casación
Social mediante fallo n.° 882/2013, se estima que concurren las con-
diciones de inadmisibilidad consagradas en el artículo 6.5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
para proceder a declarar la inadmisibilidad, sobrevenidamente, en la
presente acción de amparo constitucional y así se decide.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 207

24.- Utilización de los derechos de niños, niñas y adolescentes como


estrategia deplorable en una demanda de desalojo de inmueble.
Sentencia: N° 1772 del 16 de diciembre de 2013
Caso: La Sala conociendo de una declinatoria de competencia, realiza-
da por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, ante
esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contra la sen-
tencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial el 13 de marzo de
2013, que ordenó la entrega material de un inmueble que ocupa con sus
nietos en condición de arrendatario.
Extracto del fallo:
“Concretamente denunció la violación de los derechos de sus nietos
quienes son niños y adolescentes, así como del derecho a una vivienda
digna, consagrados en los artículos 75, 78, 82 y 89 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela
Atendiendo a los términos en que fue planteada la presente acción
de amparo, y tomando en cuenta las denuncias y el análisis de las prue-
bas válidamente producidas, esta Sala observa que el accionante preten-
de con el ejercicio de la acción de amparo que esta Sala revise el criterio
sostenido por los tribunales de mérito, respecto de la interpretación que,
en el ámbito de su autonomía, realizó en torno a una cuestión sometida
a su conocimiento.
Artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-
tías Constitucionales (…)
Debe esta Sala reiterar que la acción de amparo está destinada ex-
clusivamente a la protección de derechos y garantías constitucionales
y no constituye una tercera instancia en la que puedan replantearse los
asuntos y argumentos analizados y valorados por los tribunales de la
causa, o invocarse los errores de juzgamiento en que pudieran haber
incurrido los órganos jurisdiccionales.
En el presente caso, el accionante pretende plantear los mismos ar-
gumentos explanados tanto en la oportunidad de contestar la demanda
208 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de desalojo, como en la apelación ejercida contra la sentencia dictada


en primera instancia, tratando de convertir a este juzgador constitucio-
nal en una suerte de tercera instancia.
A tal conclusión llega esta Sala luego de un detenido análisis de las
actas que conforman el presente expediente, de donde se advierte que
existe coincidencia plena en las defensas opuestas y en la pretensión del
actor, cual es la de lograr evitar el desalojo de un inmueble destinado a
uso comercial por más de 20 años, mediante un fraude a la ley, al tratar
de extender la protección del ordenamiento jurídico venezolano al sen-
sible tema de las viviendas y a la protección del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes. En efecto, del dicho del propio actor en el
libelo de demanda de amparo se desprende que éste desarrolló por más
de 20 años la actividad comercial de herrería en el inmueble objeto del
juicio de desalojo. Igualmente, se desprende el uso comercial del in-
mueble de la existencia de decisiones de los organismos que regulan el
canon máximo de arrendamiento en el que califican al inmueble como
comercial, así como de la inspección que realizó el Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales donde evidenció la presencia de 7 trabajado-
res. Mayor convencimiento de la naturaleza comercial del inmueble se
desprende de los testigos evacuados en el juicio principal, de los que
resulta claro que el destino del inmueble es comercial y que allí trabajan
el actor y su hijo, pero que no habita nadie.
A juicio de esta Sala, lo que pretende el actor es evitar la ejecución
de un fallo que le fue desfavorable, mediante la utilización de los dere-
chos de unos niños y adolescentes, como estrategia dilatoria deplorable,
pues no está probado que ese grupo familiar viva en el aludido anexo
donde funciona desde hace más de 20 años una herrería, por lo que en
el caso sub júdice, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, actuó en ejercicio de sus competencias al declarar con lugar
la demanda de desalojo y no violó derechos constitucionales, razón por
la cual no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de
amparo previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales.” 
AÑO 2014

1.- Desaplicación numeral 2 del artículo 28 de la Ley Orgánica del Tri-


bunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional establece, con
carácter vinculante, que el conocimiento de las solicitudes de exe-
quátur donde se requiera dar fuerza ejecutoria a sentencias dicta-
das en asuntos no contenciosos, que tengan incidencia directa en
la esfera jurídica de niños, niñas y adolescentes, serán competen-
tes los Juzgados Superiores de Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes de la Circunscripción Judicial del lugar de la residencia
habitual de éstos. Del mismo modo, la competencia para conocer
las solicitudes de exequátur donde se requiera autorizar la ejecu-
toria de sentencias firmes dictadas en asuntos contenciosos, que
tengan incidencia directa en la esfera jurídica de niños, niñas y
adolescentes, será competente la Sala de Casación Social de este
Máximo Tribunal.
Sentencia: N° 51 del 20 de febrero de 2014
Caso: La Sala conociendo del control difuso de la constitucionali-
dad aplicado por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo
de Justicia en el marco de una solicitud de exequátur.
Extracto del fallo:
“En el caso in comento, la sentencia bajo análisis la dictó la Sala de
Casación Social de este Máximo Tribunal, en virtud de la interposición
del recurso de control de la legalidad incoado por la Defensora Pública
de la ciudadana Reyna Patricia Sausnavar contra la decisión proferida
por el Juzgado Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional, dictada el 18 de diciembre de 2012, mediante la cual
declaró inadmisible la solicitud de exequátur, con la finalidad de dar
210 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

fuerza ejecutoria a una sentencia dictada el 23 de junio de 2010, por el


Juzgado Séptimo Familiar de Primera Instancia del Distrito Judicial de
Tlalnepantla, de Naucalpan de Juárez de los Estados Unidos de México,
donde se le confirió la custodia definitiva de su menor nieto.
En este sentido, esta Sala evidencia, que la Sala de Casación Social
de este Máximo Tribunal declaró inadmisible el recurso de control de la
legalidad interpuesto, por cuanto el procedimiento de exequátur se ven-
tila en una sola y única instancia, es decir, que no existe la posibilidad
de impugnar dicho fallo.
Por otro lado, se constata que la referida Sala una vez que declaró
inadmisible dicho recurso, entró a revisar la sentencia proferida por el
Juzgado Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Interna-
cional, dado que detectó la violación del orden público en relación a
las normas atributivas de competencia en materia de exequátur, por lo
tanto, procedió a examinar la decisión impugnada en atención al conte-
nido de los artículos 7, 49 y 257 de la Constitución de la República, en
concordancia con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Tribunal Supre-
mo de Justicia, los artículos 5, 14, 28 y 60 del Código de Procedimiento
Civil y los artículos 4, 8 y 450 en su literal i) de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“En este orden, la Sala de Casación Social una vez analizado el
asunto, anuló de oficio la referida sentencia dictada por el Juzgado Su-
perior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por
no haber sido el Juzgado competente para conocer la pretensión plan-
teada y, en consecuencia, desaplicó por control difuso de la constitu-
cionalidad el numeral 2 del artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia y asumió la competencia para conocer de la solici-
tud de exequátur en atención a los artículos 78 y 262 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, admitió la
solicitud de exequátur.
(…)
Ahora bien, en cuanto a la desaplicación por control difuso de la
constitucionalidad del numeral 2 del artículo 28 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Sala de Casación Social,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 211

mediante la cual asumió la competencia para conocer de la solicitud


de exequátur y en base a ello la admitió, fundamentada dicha desapli-
cación en que “…con la entrada en vigencia de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, se reservó a tribunales especiali-
zados el conocimiento de las causas donde se diriman o resuelven asun-
tos vinculados a derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes,
que dio lugar a su vez a un conjunto de disposiciones especializadas,
donde destaca la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes…”. Asimismo, agregó “…que el Sistema de Protección
de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, implementado
en conformidad al artículo 78 de la Constitución, posee un conjunto de
órganos especializados para resolver los asuntos con incidencia directa
en la esfera jurídica de niños y adolescentes, es decir, todas esas causas
deben ser tramitadas por órganos especializados dentro del marco del
debido proceso. Precisamente, de este conjunto de órganos especiali-
zados se encuentra la Sala de Casación Social, que tiene la máxima
jerarquía funcional en la materia de niños y adolescentes, que le fue
atribuida por el propio texto constitucional según se evidencia en el
artículo 262…”.
En este sentido, y a los fines de resolver el asunto planteado, se
aprecia de manera preliminar lo que dispone el artículo 78 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del
Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya sus-
crito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad
asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se
tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que
les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la
ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes…”.
La disposición constitucional que se citó tiene su desarrollo en la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los
artículos 117 y 119, los cuales definen el Sistema Rector Nacional de
Protección Integral de Niños Niñas y Adolescentes y señalan los inte-
grantes de este Sistema, respectivamente.
212 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Estos integrantes del Sistema tienen como norte la protección y


atención de los niños, niñas y adolescentes, para asegúrales el goce
efectivo de sus derechos y garantías, considerando el interés superior y
la prioridad absoluta en todas las decisiones donde esté involucrado un
menor de edad. Así, entre los integrantes del Sistema se encuentran los
Tribunales especializados para resolver las controversias surgidas que
tengan incidencia sobre los niños o adolescentes.
Por su parte, el artículo 177, Parágrafo Primero y Segundo de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala
expresamente que compete a los Tribunales Protección de Niños, Ni-
ñas y Adolescentes los asuntos de familia de naturaleza contenciosa y
de jurisdicción voluntaria, de lo cual, podría concluirse, en atención al
postulado constitucional ut supra señalado, que efectivamente, la com-
petencia para el conocimiento de las solicitudes de exequátur que reper-
cuten directamente sobre la esfera jurídica de un niño, deba ser resuelta
por los Juzgados proteccionistas especializados, todo en procura del
resguardo del interés superior de los niños o adolescentes implicados.
(…) en sentencia nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pe-
dro Elías Alcalá) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo
contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de
revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a
cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados
los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabili-
dad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las
instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales;
además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos ins-
titutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno
a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera deci-
siva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas
judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y
afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo
de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer
de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos
no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo
sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un pro-
ceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser funda-
mental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 213

un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida


que ello implica”.
En este sentido, esta Sala ha establecido en sentencia n° 1951 del
15 de diciembre de 2011, (Caso: Henry Ramón Villarroel Cortez) que:
“(…) la mera existencia de un conflicto donde se discutan derechos
e intereses de niños, niñas y adolescentes, conforme a la Convención
de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, obliga a que los mismos se discutan ante un Juez espe-
cializado, formado en la protección integral de éstos, a los fines de ga-
rantizar la realización de un proceso acorde con los especiales intereses
que se tutelan…”.
(…)
De lo anterior se colige que aun cuando la competencia para conocer
de las solicitudes de exequátur se encuentran expresamente estableci-
das en el artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justi-
cia y los artículos 850 y 856 de la norma adjetiva civil, esta Sala consi-
dera que, para asegurar la protección en caso de amenaza o violación de
los derechos de uno o varios niños, niñas o adolescentes, en los casos
donde requiera otorgar fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera pa-
sada en autoridad de cosa juzgada, donde los mismos se encuentren
involucrados, deben quedar a cargo de tribunales especiales, a fin de
brindar la tutela reforzada que se exige en función del interés superior
y del derecho sustancial que se ha hecho valer, todo ello, en resguardo
del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, incluyendo
dentro de este último el derecho a ser juzgado por el juez natural, los
cuales están garantizados por nuestra Carta Magna.
En tal virtud, se declara conforme a derecho la desaplicación del
numeral 2 del artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, efectuada por la sentencia dictada por la Sala de Casación So-
cial de este Máximo Tribunal, el 4 de octubre de 2013, en el marco de
una solicitud de exequátur presentada por la ciudadana Reyna Patricia
Sausnavar, con la finalidad de dar fuerza ejecutoria a una sentencia dic-
tada el 23 de junio de 2010, por el Juzgado Séptimo Familiar de Primera
Instancia del Distrito Judicial de Tlalnepantla, de Naucalpan de Juárez
de los Estados Unidos de México, donde se le confirió la custodia defi-
214 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

nitiva de su menor nieto. En ese sentido, esta Sala Constitucional, con


carácter vinculante, establece que el conocimiento de las solicitudes de
exequátur donde se requiera dar fuerza ejecutoria a sentencias dictadas
en asuntos no contenciosos, que tengan incidencia directa en la esfera
jurídica de niños, niñas y adolescentes, serán competentes los Juzgados
Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del lugar de la residencia habitual de éstos.
Del mismo modo, la competencia para conocer las solicitudes de
exequátur donde se requiera autorizar la ejecutoria de sentencias firmes
dictadas en asuntos contenciosos, que tengan incidencia directa en la
esfera jurídica de niños, niñas y adolescentes, será competente la Sala
de Casación Social de este Máximo Tribunal, al cual debe atribuirse
como una excepción a la norma general contenida en el numeral 2 del
artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los
artículos 850 y 856 del Código de Procedimiento Civil, a los tribunales
de los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes. Así se establece”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 215

2.- La Sala ordena, con carácter vinculante, que las solicitudes efectuadas
para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme al artículo
262 del Código Civil, deben tramitarse conforme a lo establecido
en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el
procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante lo cual el juez debe
ser cauteloso en el tratamiento de este tipo de institutos, a los fines
de evitar el empleo de dicha norma para fines distintos a los en ella
previstos.
Sentencia: N° 284 del 30 de abril de 2014
Caso: La Sala conociendo la acción de amparo constitucional contra la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional del 3 de diciembre de 2012, en un juicio para el ejercicio
unilateral de Patria Potestad, con fundamento en el artículo 262 del
Código Civil.
Extracto del fallo:
“La presente acción de amparo constitucional fue incoada ante esta
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por los apodera-
dos judiciales de la ciudadana Ruth Desiré Patrizzi Gómez, contra la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción In-
ternacional del 3 de diciembre de 2012, que declaró con lugar el recurso
de apelación ejercido por el ciudadano Miguel Ángel Rangel Ojeda,
contra la sentencia dictada por la Jueza Décima de Primera Instancia
de Mediación, Sustanciación y Ejecución de ese Circuito Judicial, el 28
de septiembre de 2012, que declaró con lugar la solicitud de ejercicio
unilateral de la patria potestad de su hijo (cuya identificación se omite
de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizada por la
quejosa, ciudadana Ruth Desiré Patrizzi Gómez, revocando esta última.
Adviértase entonces que para que un progenitor pueda considerarse
no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto
que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la nor-
216 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para
cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por
ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potes-
tad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte
del sujeto que no puede ejercer el instituto.
Bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la
referida norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer
unilateralmente la patria potestad, que tal como se estableció, no fue
derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas
y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella
comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejer-
cicio conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias
y excepcionales, cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o
la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo,
basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es
otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que pres-
cindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda reali-
zar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exce-
den la simple administración de los bienes de él o los menores de edad,
para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos
padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar
la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar
viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero;
en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la au-
torización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados,
son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de
voluntad de los padres para los trámites de que se trate.
Advierte la Sala, en este sentido, que como quiera que con el dis-
positivo legal que comentamos, no se pretende desconocer de manera
definitiva ni cuestionar la patria potestad, ni privar al no presente o a
la persona imposibilitada de ejercerla, y habida consideración de que
el Legislador no señaló expresamente un procedimiento para su trami-
tación, el que se siga no debe ser complejo, ni puede tener contención,
amén de que bajo ningún concepto puede una resolución judicial dicta-
da con base en este artículo crear cosa juzgada material.
En este sentido advierte la Sala que, en ausencia de una reglamen-
tación legal para su tramitación, su propia naturaleza exige un trámite
dinámico y expedito, pues, vista su utilidad práctica y sus limitaciones,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 217

no puede pretenderse que el mismo se tramite a través del mismo pro-


cedimiento que se emplea para los juicios ordinarios de privación de
patria potestad, en vista de la necesidad inminente que eventualmente
planteará el o la solicitante, cuyas circunstancias no permiten una de-
mora. Es decir que, lo correcto con la finalidad perseguida por el dispo-
sitivo es recurrir para su trámite a los procedimientos no contenciosos o
de jurisdicción voluntaria.
De otra parte, estima esta Sala que la mera posibilidad de producir-
se contención hace que la solicitud tramitada en un procedimiento de
jurisdicción voluntaria cese de inmediato; el solo hecho de que com-
parezca ante el tribunal respectivo el otro progenitor determina que
el juez, mediante decisión, ordene inmediatamente el cierre y archivo
del expediente, si para el momento no ha emitido decisión definitiva,
pues una interpretación armoniosa del dispositivo permite concluir
en la imposibilidad de que se planteen o admitan contradicciones o
disconformidades entre las potenciales contrapartes (progenitores),
de tal modo que, la simple verificación por el juez del hecho objetivo
reglado en el dispositivo legal, es lo que permite sin más considera-
ciones el otorgamiento de la habilitación; y es que ni siquiera la norma
admite un contencioso eventual, pues de haberlo expiraría ipsofacto
el procedimiento, del mismo modo que cesa el juicio del no presente
cuando quien se tenía como tal, comparece o se obtienen en forma au-
téntica noticias de su existencia (véase artículo 424 del Código Civil),
toda vez que de su contenido se desprende que debe plantearse una
mera solicitud y no un juicio contencioso, ni siquiera con un conten-
cioso eventual.
Esta Sala preciso advertir a los Tribunales de Protección de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes que, en aras de hacer más útil y efectivo
el instituto contemplado en el aludido artículo 262 del Código Civil,
ante la ausencia de un texto expreso que establezca el procedimiento a
seguir, con el propósito de unificar criterios, resulta conveniente que
tales solicitudes, de ejercicio unilateral de la patria potestad, se tra-
miten conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte
del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción volun-
taria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes, empero, como se estableció, será preciso que el Juzgador
o juzgadora sea acucioso y exhaustivo con el material probatorio, y
deberá tener como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad
218 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria que


caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la aludida
Ley Orgánica. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artí-
culo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 219

3.-  La Sala ordena eliminar toda imagen de carga o contenido sexual


explicito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios
impresos de libre acceso a niños, niñas y adolescentes.
Sentencia: N° 359 del 6 de mayo de 2014
Caso: La Sala conociendo una Acción de Amparo por derechos colecti-
vos y difusos, interpuesta por el ciudadano Gilberto Rúa inscrito ante el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.862, actuando
en representación de sus menores hijos (cuyas identidades se omiten en
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de todos los niños, niñas
y adolescentes del país, de conformidad con lo previsto en los artículos
26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
contra del Diario Meridiano a “FAVOR DE HACER CESAR LAS PU-
BLICIDADES DE CLASIFICADOS PORNO EN PERIODICOS (sic) Y
REVISTAS PARA EL PUBLICO (sic) EN GENERAL”.
Extracto del fallo:
“…esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpre-
tación vinculante de normas constitucionales, ordena publicarlo en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta
Judicial, por razones de seguridad jurídica, los efectos de la decisión
comenzarán a surgir a partir de esa publicación, de conformidad con lo
establecido en los artículos 32 y 126 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia. Así finalmente se decide.
PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por intereses
colectivos ha sido incoada por el ciudadano GILBERTO RÚA, ac-
tuando en representación de sus menores hijos (cuyas identidades se
omiten en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de to-
dos los niños, niñas y adolescentes del país, de conformidad con los
artículos 26 y 51 de la Constitución, en contra del Diario Meridiano a
“FAVOR DE HACER CESAR LAS PUBLICIDADES DE CLASIFI-
CADOS PORNO (sic) EN PERIODICOS (sic) Y REVISTAS PARA EL
PUBLICO (sic) EN GENERAL”.
ORDENA eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explí-
cito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos de
libre acceso a niñas, niños y adolescentes, relativos a los anuncios de
220 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

estímulos de la actividad sexual que promuevan servicios comercial-


mente ligados a la explotación del sexo y se coloque en los mismos que
se trata de servicios exclusivos para mayores de dieciocho (18) años,
motivo por el cual se debe remitir copia certificada del presente fallo.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 359 del 6 de mayo de 2014
El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía (en lo adelante OPSC), ratificado sin
reserva alguna por la República Bolivariana de Venezuela el 09 de
Mayo de 2002; constituye un instrumento de Derecho Internacio-
nal Público que forma parte integrante de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
En efecto, La finalidad del OPSC es la de generar un marco de nor-
mas y acciones que desarrollan las medidas específicas a adoptar
por los Estados Parte “…a fin de garantizar la protección contra la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en
la pornografía…”. Este marco particular de disposiciones se orienta
al logro de los objetivos de la Convención sobre los Derechos del
Niño y la aplicación de sus disposiciones, especialmente de los ar-
tículos 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 y 36.
De esta forma, el OPSC está intrínsecamente vinculado con la apli-
cación de medidas orientadas a la protección de las personas desde
los cero (0) años hasta los dieciocho (18) años; la lucha contra los
traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de ni-
ños en el extranjero; protección contra toda forma de explotación;
contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas,
protección contra todo acto que incite o coaccione a los niños para
que se dediquen a cualquier actividad sexual ilegal; explotación en
la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales, en espectáculos o
materiales pornográficos.
Al ser vinculante la decisión de la Sala Constitucional, aplica no
sólo para el caso del medio de comunicación contra el que se ha
ejercido la acción, sino de igual manera para todos y cada uno del
resto de los que se publican o distribuyen en el país, ejecutándose
así una de las medidas de efectividad de carácter social para pre-
venir la pornografía y el uso sexual de niños, niñas y adolescentes,
previsto en el Protocolo referido. 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 221

4.- La Sala precisa, con carácter vinculante, que en los juicios de


restitución internacional de custodia, cuando se fije un régimen de
convivencia en beneficio del progenitor residente en el extranjero se
dictará también medida cautelar de prohibición de salida del país del
niño, niña o adolescente mientras dure el procedimiento.
Sentencia: N° 683 del 12 de junio de 2014
Caso: La Sala en conocimiento de una solicitud de revisión de la sen-
tencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Ju-
dicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción In-
ternacional, el 2 de junio de 2011, que declaró sin lugar el recurso de
apelación interpuesto por esa representación, contra el fallo dictado por
el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del mismo circui-
to judicial el 25 de marzo de 2011; confirmó la sentencia recurrida y
declaró sin lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia
incoada contra la ciudadana, con ocasión de la sustracción y retención
ilegal de sus tres hijos de 8, 6 y 4 años de edad.
Extracto del fallo:
“Finalmente, observa la Sala que de las actas del expediente se evi-
dencia que tanto el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional, conociendo en primera instancia, como el
Tribunal Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial, en alzada, fija-
ron un régimen de convivencia en beneficio de los niños y de su padre,
“de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgá-
nica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto los
progenitores acuerden otro tipo de régimen, o el órgano jurisdiccional
competente ordene otro provisional o definitivo”.
Se observa que los juzgados que conocieron y decidieron la solicitud
de restitución presentada, durante la tramitación del procedimiento de res-
titución y a fin de asegurar el derecho fundamental de los infantes a rela-
cionarse y tener contacto con el padre, actuaron en función de garantizar la
relación paterno filial y reconocer los derechos de éste para con sus hijos.
De esta manera, la jurisdicción de protección de niñas, niños y ado-
lescentes siempre veló por el cumplimiento de las normas relativas a la
222 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

materia en protección a los niños de autos, en cumplimiento de los con-


venios internacionales y de la normativa constitucional; sin embargo, el
sistema de justicia en general y particularmente los tribunales mencio-
nados fueron sorprendidos en su buena fe por el progenitor, ciudadano
Olivier Helle, dada su actuación, a pesar de habérsele tutelado sus dere-
chos constitucionales, desacató la decisión del tribunal y sustrajo a los
niños que le habían sido entregados por la madre, en cumplimiento del
mandato judicial de un tribunal venezolano para que compartieran con
pernocta un período vacacional dentro del mismo territorio venezolano;
no obstante ello, el progenitor trasladó sin autorización, presuntamente
a Francia, a los niños reclamados.
Tal actuación del progenitor, ciudadano Olivier Helle, sobrevino a
un proceso judicial como una circunstancia grave que delató su conduc-
ta reprochable, de allí que la actuación del referido ciudadano tendente
a obtener justicia por sus propias manos, en franco desacato de las deci-
siones judiciales que, confiando en su buen proceder, le concedieron y
reconocieron su derecho y el de los niños a compartir, puso en eviden-
cia, más allá de una actuación ilícita y cuestionable, su comportamiento
inadecuado ante el conflicto y su ánimo para establecer un mecanismo
para su conveniencia, en el conflicto familiar que lo aquejaba.
Este comportamiento infractor del ciudadano progenitor Olivier
Helle, es considerado por esta Sala Constitucional sumamente grave
y causa inhabilitante para el reclamo legítimo de la restitución de sus
hijos con fundamento en el Convenio de La Haya, por aplicación del
principio nemo auditur propiam turpidinem allegans, según el cual na-
die puede obtener provecho de su propia culpa.
Por tanto, para que en casos como estos el sistema de justicia no sea
sorprendido en su buena fe ni se corran riesgos de que queden ilusorias
las ejecutorias de los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales ve-
nezolanos, esta Sala Constitucional establece, con carácter vinculante,
que en los juicios de restitución internacional de custodia cuando se fije
un régimen de convivencia en beneficio del progenitor que resida en el
extranjero se dictará también medida cautelar de prohibición de salida
del país del niño, niña o adolescente, mientras dure el procedimiento.
Así se decide.
Asimismo, ya en lo que respecta a la actitud del ciudadano Olivier
Helle en particular, si bien es cierto que Venezuela no criminaliza al
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 223

progenitor sustractor con una medida de privación de libertad, no es


menos cierto que existe desacato una sentencia dictada por un órgano
jurisdiccional, razón por la cual se ordena remitir copia certificada de
las actuaciones cursantes en autos y de la presente decisión al Ministe-
rio Público para los fines legales consiguientes.
Por último, esta Sala exhorta a la Directora General de Relaciones
Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exterio-
res para que continúe en la defensa de los derechos de los niños hijos
de la ciudadana María Gabriela Pérez Romero, y Olivier Helle, para
que se les garantice sus derechos fundamentales, pues, como se dijo
supra, los juzgados que conocieron y decidieron de la solicitud de res-
titución presentada actuaron cautelosamente al asegurar, aun frente al
riesgo de desacato judicial del progenitor, ciudadano Olivier Helle, el
derecho fundamental de los infantes a ver y tener contacto con éste,
a relacionarse con su padre, es decir, garantizaron la relación paterno
filial y no desconocieron los derechos de éste para con sus hijos. De tal
suerte que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
espera que nuestras autoridades consulares realicen las actuaciones que
estimen necesarias para que la República de Francia, indiferentemente
de la decisión que adopte, resguarde las relaciones entre los niños y sus
progenitores (padre y madre), en las condiciones más óptimas para que
éstos no vean mermados sus derechos de relacionarse y criarse junto a
su madre; que garantice un régimen de convivencia idóneo, amplio y
fructífero para garantizar los derechos humanos no sólo de la madre y
el padre si no de los niños.”
224 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

5.- Nulidad por desaplicación del artículo 228 Código Civil, por orden pú-
blico se anula la parte in fine del artículo 228 Código Civil quedando la
norma así: “Las acciones de inquisición de la maternidad y paternidad
son imprescriptibles frente al padre, la madre o los herederos”.
Sentencia: N° 806 del 8 de julio de 2014
Caso: La Sala conociendo la nulidad por inconstitucionalidad, el Juzga-
do Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure,
que, a su vez, confirmó la sentencia del Juez Unipersonal n.° 2 del Tri-
bunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Apure que,
en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el ar-
tículo 228 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990
Extraordinario del 26 de julio de 1982, y declaró con lugar la demanda
de inquisición de paternidad que interpuso en representación de su hija,
(para entonces menor de edad), desaplicación que atiende únicamente a
los derechos que comprende el reconocimiento y no aquellos derechos
patrimoniales que pudieran derivarse de aquél.
Extracto del fallo:
“En el presente caso, esta Sala Constitucional mediante sentencia
N.° 1074 dictada el 1 de julio de 2011, declaró conforme a derecho
la sentencia n.° 0148 dictada por la Sala de Casación Social el 4 de
marzo de 2010, que decidió sin lugar el recurso de casación que fue
interpuesto contra el fallo que dictó el Juzgado Superior Civil, Mercan-
til, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Estado Apure, que, a su vez, confirmó
la sentencia del Juez Unipersonal n.° 2 del Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente del Estado Apure que, en ejercicio del control
difuso de la constitucionalidad, desaplicó el artículo 228 del Código
Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de
julio de 1982, y declaró con lugar la demanda de inquisición de pater-
nidad que interpuso la ciudadana Emilia Isabel Infante Rivas en repre-
sentación de su hija, Patricia Isabel Infante Rivas (para entonces menor
de edad), contra Yolimar Alejandra Hernández Díaz, desaplicación que
atiende únicamente a los derechos que comprende el reconocimiento
y no aquellos derechos patrimoniales que pudieran derivarse de aquél,
por cuanto era imperativa la misma para la remoción del obstáculo de
inconstitucionalidad que, para la admisión de una demanda cuya finali-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 225

dad era la determinación judicial de la filiación, suponía el límite tem-


poral señalado, puesto que dicha causal de inadmisibilidad de la acción
habría hecho nugatorios los derechos de una adolescente a conocer su
identidad, a investigar su paternidad y, de ser ésta, establecida judicial-
mente, también eventualmente se le cercenarían sus derechos, funda-
mentales, a ser criada en su familia de origen, a obtener documentos
públicos de identidad y al uso del apellido de su padre, entre otros, todo
ello, en resguardo del interés superior y la prioridad absoluta de la ado-
lescente, en procura de su protección integral. En ese sentido, ordenó a
la Secretaría de la Sala Constitucional la apertura del expediente a los
fines de que esta instancia jurisdiccional, en ejercicio de la competencia
contenida en el ordinal 1 del artículo 336 de la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela y en el ordinal 1 del artículo 25 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con
lo previsto en el artículo 34 eiusdem conozca de oficio la nulidad del
artículo 228 del Código Civil.
Analizado los escritos de opinión jurídica mencionados anterior-
mente, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto al contenido del artículo 228 del Código Civil, publicado
en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982,
encontramos que establece lo siguiente:
“Artículo 228: Las acciones de inquisición de la paternidad
y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la
madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la
madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años
siguientes a su muerte”. (Resaltado de la Sala)
Esta Sala Constitucional considera que ciertamente el contenido de
la parte in fine del artículo 228 del Código Civil, presenta una con-
tradicción; por cuanto, en la primera parte del artículo se consagra el
principio de imprescriptibilidad de la acción de inquisición de la pa-
ternidad y la maternidad cuando ésta es ejercida contra el pretendido
padre o madre vivos, pero a su vez, en la parte final del mismo, somete
la acción a un lapso de caducidad para el caso de interponerla contra los
herederos cuando los padres estén fallecidos, sin precisar si se trata de
la acción de inquisición de la paternidad y de la maternidad o de la ac-
ción para hacer valer los derechos patrimoniales que podrían derivarse
de ésta, sin embargo, la limitación temporal para el caso de la acción
226 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

por inquisición de la paternidad y de la maternidad resulta contraria a


lo establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bo-
livariana de Venezuela, el cual contempla el derecho de toda persona
a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, a conocer la
identidad de los mismos y el deber del Estado de garantizar el derecho
de investigar la maternidad y la paternidad, por lo que, esta Sala obser-
va que éste artículo constitucional se encuentra orientado a garantizar
el reconocimiento filiatorio del padre o la madre, sin distinguir, si se en-
cuentran vivos o fallecidos, y que tal reconocimiento puede ser solicita-
do tanto por los niños, niñas y adolescente, así como por los adultos en
cualquier momento. En consecuencia, esta Sala considera que no debe
existir limitación en cuanto a la acción para hacer valer los derechos
que comprenden el reconocimiento de la filiación, a tenor de lo previsto
en el artículo 56 Constitucional.
En este sentido, a tenor de los argumentos expuestos en el presente
fallo, resulta imperioso para esta Sala declarar la nulidad de la parte in
fine del artículo 228 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.°
2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por ser contraria a la dispo-
sición del artículo 56 de la Constitución de la República. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, se declara con lugar la
nulidad de la parte in fine del artículo 228 del Código Civil, publicado
en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982,
leyéndose en consecuencia la norma integra de la siguiente manera:
“Artículo 228: Las acciones de inquisición de la paternidad
y la maternidad son imprescriptibles frente al padre, a la
madre y a los herederos”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 227

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 806 del 8 de julio de 2014
Para garantizar que los niños, niñas y adolescentes puedan ejercer
las acciones judiciales que permitan conocer su verdadera filiación
biológica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
ha pronunciado la anterior sentencia que declara la nulidad de la
parte final del artículo 228 del Código Civil.
En efecto, esta disposición suponía que fenecía la oportunidad para
el ejercicio de las acciones filiatorias por parte de los hijos e hijas si
ya habían transcurrido más de 5 años desde la fecha de la muerte, lo
que evidentemente contraviene disposiciones constitucionales, y en
especial los artículos 56 y 75 de la carta jurídica más importante
del país, el primero sobre el derecho a la identidad que supone el
derecho a investigar su origen materno y paterno, y la segunda
norma constitucional sobre el derecho a conocer y criarse en su
familia de origen.
De esta manera resulta vinculante la nulidad declarada, atendiendo
también al derecho internacional de derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 8 y 9 de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, además de los artículos 6 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagra que
“Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento
de su personalidad jurídica” y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos , que reconoce el derecho a la identidad en su
artículo 24.
228 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

6.- Restitución internacional. Impugna mediante amparo la abuela del


niño de la restitución acordada a su hija, la madre del niño, la Sala
declara sin lugar y llama la atención a los abogados de la accionante.
Sentencia: N° 877 del 17 de julio de 2014
Caso: La Sala conociendo la acción de amparo constitucional, con so-
licitud de medida cautelar, contra la decisión dictada, el 22 de octubre
de 2013,y su aclaratoria del 25 del mismo mes y año, por el Tribunal
Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró sin lugar el
recurso de apelación interpuesto por el abogado Henry Antonio Suarez,
como apoderado judicial de la ciudadana Alma Villar Centrone contra
la decisión dictada el 11 de septiembre de 2013 por el Tribunal Segun-
do de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional,
que declaró con lugar la demanda de restitución internacional incoada
por la Autoridad Central del Reino de España a través de la Autoridad
Central de la República Bolivariana de Venezuela, por solicitud de los
ciudadanos Natalia Andrea Muiña Villar, …, y Juan Carlos Guillén
Guillén , de nacionalidad española, …, a favor de su hijo, [cuyo nom-
bre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], de
nacionalidad española y de cinco años de edad para el momento de la
decisión.
Extracto del fallo:
“Lo que se dilucida en este tipo de causas, es si la retención del niño
fue ilícita o no por haberse infringido el derecho de custodia de la o las
personas que lo ejercían, y que tales pruebas de informes sólo servirían
para dilucidar la asignación de la custodia, materia que corresponde
ser debatida y dilucidada en el país de la residencia habitual del niño,
que en el presente caso es el Reino de España, tal como lo dispone el
Convenio Internacional de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional Menores, en su artículo 16 que expresa el
“…Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde
éste retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de
los derechos de custodia…”, determinando entonces esta Sala que las
pruebas de informes en la presente causa aun cuando fueron valoradas
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 229

en el fallo, resultaban totalmente impertinentes para la decisión de la


restitución internacional.
Llama la atención de la Sala que los profesionales del derecho An-
rarosa Tablante y Henry Suarez quienes asistieron y representaron a la
ciudadana Alma Lourdes Villar Centrone, pretendieran que en virtud
de la medida de Colocación Familiar otorgada a su representada la
misma gozaba legalmente la custodia del niño sujeto de protección
en virtud de la medida de Colocación Familiar, intentando avalar la
ilicitud de la retención con una figura legal que debían conocer, es
una medida que no tiene carácter permanente y que en ese sentido
apunta esta Sala se estaría configurando más bien como un fraude a la
ley, cuando se lee de los informes realizados por el equipo multidis-
ciplinario del Tribunal para ser otorgada la Medida de Colocación lo
siguiente “conforme a lo comentado por la abuela cuidadora, man-
tiene contacto telefónico continuo…con papá y mamá…inclusive
ha sostenido contacto con la familia extendida paterna…De manera
personal no la ha visto desde que la abuela lo trajo a Venezuela…
Ninguno de sus padres ha venido a visitarlo” (folio 318 del Anexo 1),
contrariamente a lo que se argumentó en la causa de restitución que
se trataba de un abandono por parte de la madre quien trajo al niño a
Venezuela y lo dejó.
En esta materia tan especial, impregnada de muchas emociones, un
impecable manejo de las instituciones familiares como lo ha estable-
cido esta Sala en fallo anterior para los jueces y juezas en materia de
protección, (vid sentencia 220-14/02/02, caso Pedro Alcalá), asimis-
mo se realiza para los abogados y abogadas que ejercen la materia
de protección de niños, niñas y adolescentes, a fin que en la defensa
que hagan a sus clientes la realicen enfocada desde una perspectiva
de recomposición de relaciones familiares, las cuales el niño, niña o
adolescente involucrado en la causa lo requiere para su desarrollo in-
tegral, lo cual se realiza en virtud que en el presente caso, aun cuando
dos órganos judiciales mediante sus fallos realizaron minucioso aná-
lisis del objeto de la causa -restitución internacional-, se verifica que
las defensas invocadas por los abogados de la quejosa se centraron
vehementemente en las descalificaciones realizadas por su represen-
tada, ciudadana Alma Lourdes Villae Centrone, hacia su hija la madre
del niño de autos, ciudadana Natalia Muiña Villar, las cuales estima la
Sala, aun de haber podido ser ciertas, solo agudizaban la conflictivi-
230 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

dad familiar y no podían cambiar la decisión de restitución del niño de


autos, que como se dijo se trataba era de determinar si la retención era
lícita o no según lo que establece el Convenio aplicable, y no el debate
sobre la forma de ejercer la custodia; abandonando los referidos repre-
sentantes judiciales su obligación de velar porque se le garantizara a
la abuela –su clienta- el derecho a un régimen de convivencia con su
nieto, o en todo caso, orientarla a acudir a los juzgados españoles, país
de origen de todo el grupo familiar y residencia habitual del niño, para
demandar la custodia del mismo.” 
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 231

7.- La Sala precisa que la oposición es el mecanismo idóneo para


impugnar las medidas preventivas o anticipadas dentro del proceso,
ya que el legislador no hizo distinción ninguna.
Sentencia: N° 994 del 1 de agosto de 2014
Caso: La Sala conociendo en apelación interpuesta contra el fallo
dictado por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta, que declaró inadmisible la acción de amparo
constitucional propuesta contra la Medida Preventiva anticipada de
prohibición de salida del estado Nueva Esparta que dictó el Juzgado
Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo
Circuito Judicial.
Extracto del fallo:
“La acción de amparo constitucional fue interpuesta por la abogada
Neumary López representante judicial de la ciudadana Janeth Mercedes
Guzmán Castillo contra la decisiones dictadas por el Juzgado Quinto de
Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el 28 de septiembre de
2011 y 16 de febrero de 2012, en las cuales el referido Juzgado dictó
medida anticipada de prohibición de salida del estado Nueva Esparta a
su hija de 6 años, la cual es ratificada por el referido órgano jurisdic-
cional, a solicitud del padre de la niña de autos, por presunto incumpli-
miento a la medida dictada.
Ahora bien, señaló la accionante que recurre a la vía del amparo en
virtud que contra las medidas preventivas anticipadas establecidas en el
parágrafo segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes, no existe recurso alguno. el artí-
culo 466 letra C de la Ley especial aplicable, dispone que la oposición
es el mecanismo idóneo para alzarse contra las medidas preventivas
anticipadas o dentro del proceso, al expresar la norma establecida en
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo
siguiente:
“Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas”
(…) comparte esta Sala lo expuesto por el a quo constitucional, en
el sentido de que el legislador no hizo distinción alguna entre medida
preventiva anticipada u otra preventiva para el ejercicio de la oposición,
232 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

por lo que ésta debe ejercerse contra cualquiera de la medidas preven-


tivas previstas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
Como complemento de lo anterior, es importante indicar que para
la sentencia que decida la oposición la ley en comento establece -en el
artículo 466 letra D- el recurso de apelación en un solo efecto, mediante
el cual la parte contra la que obra la medida puede atacar tanto la perti-
nencia como los efectos de la medida ante un juez superior.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 233

8.- Nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil. Matrimonio


Precoz.
La Sala realiza interpretación constitucionalizante y sin distinción de
género equipara a 16 años la edad mínima para contraer matrimonio
con efectos ex tunc. Exhorta a la Asamblea Nacional a considerar la
reforma de la norma y establecer en 18 años o la mayoría de edad
para contraer matrimonio.
Sentencia: N° 1353 del 16 de octubre de 2014
Caso: La Sala conociendo de acción de nulidad por inconstitucional
incoada por la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de
Veneuela ejercida contra el artículo 46 del Código Civil, publicado en
la Gaceta Oficial núm. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.
Extracto del fallo:
“Realizado el trámite correspondiente y determinada la competen-
cia de la Sala para conocer de la presente acción de nulidad por in-
constitucionalidad, le corresponde pronunciarse acerca de la nulidad
del artículo 46 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial núm.
2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.
El contenido del precepto legal cuestionado es el siguiente:
No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que
no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no
haya cumplido dieciséis (16) años.

Al respecto, advierte la Sala que el precepto legal impugnado es-


tatuye el llamado matrimonio prematuro o matrimonio precoz. Dicho
precepto, aprobado en esos términos en la última reforma operada al
Código Civil en 1982, que modificó el Código de 1942, que a su vez
autorizaba a contraer matrimonio a la mujer que hubiese cumplido doce
(12) años y al varón que hubiese cumplido catorce (14) años, se limita a
regular la capacidad matrimonial, esto es, la edad mínima para contraer
nupcias en el ordenamiento jurídico venezolano, estableciendo a tales
efectos, edades distintas para el hombre y la mujer.
Tal distinción acarrea en criterio del órgano demandante una infracción
al derecho a la igualdad y a la no discriminación, a que se contraen los artí-
culos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
234 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Considera la Sala que un análisis de la norma legal impugnada per-


mite establecer de manera inequívoca su inconformidad con el ordena-
miento constitucional vigente, habida consideración del principio de
igualdad que se expresa en la consideración y tratamiento igualitario
de todas las personas, sin distinciones basadas en el sexo, la raza, la
religión, etcétera y de una unificación de los derechos y deberes de
la relación matrimonial; igualdad que naturalmente también debe regir
en lo que se refiere a los requisitos para contraer matrimonio. Siendo
incompatible la disposición impugnada con los postulados constitucio-
nales anotados.
Sin lugar a dudas, la norma constitucional contenida en el artículo
21 se refiere a la “discriminación”, dejando dentro de la cobertura cons-
titucional a la “distinción” como parte del desarrollo jurídico según el
cual también se lesiona el derecho a la igualdad cuando se tratan por
igual a relaciones desiguales. Es así como una lectura desprevenida del
precepto impugnado pueda dar lugar a defender la constitucionalidad
de la distinción que realiza la norma (con base en lo que la doctrina
constitucional denomina “las categorías sospechosas”, entre ellas, la
del sexo), afirmando que el fundamento de la distinción radica en que la
capacidad femenina para la procreación –más o menos generalizada- es
a partir de la edad de 14 años.
Sin embargo, en la actualidad no se justifica en modo alguno que
subsistan a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999 este tipo de diferenciaciones de las personas derivadas del género.
Los patrones biológicos, sociales y culturales, que aconsejaban las refe-
ridas edades y consideraban que la mujer podía contraer matrimonio a
la temprana edad de 14 años, constituyen una rémora del pasado donde
el matrimonio era concebido como la única institución civil para reco-
nocer la reproducción de la especie humana. En efecto, el concepto de
feminidad ha estado durante mucho tiempo vinculado exclusivamente
a su naturaleza biológica. Para la mujer “la biología es el destino” era
una fase imperante antaño. Esta “naturaleza” predeterminada y fijada
de una vez y para siempre, recreó las representaciones mitológicas e
ideológicas que giran sobre el sexo femenino, y determinó fatalmen-
te el lugar de las mujeres en la sociedad. Los roles y tareas sociales
(entre ellos el matrimonio) permanecieron indisolublemente ligados
a la naturaleza biológica de la mujer quedando relegada a su función
reproductora; ello disimuló todos los demás aspectos socio-culturales,
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 235

económicos y políticos, y sus mecanismos de dominación, que hoy día


la doctrina jurídica procura enervar.
En la actualidad esa concepción biológica de la mujer forma parte
del pasado.
En nuestro ámbito interno tenemos cómo la Exposición de Motivos
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999
propugna a la igualdad de las personas como uno de los valores supe-
riores del ordenamiento jurídico, cuando:
“Se define la organización jurídico-política que adopta la
Nación venezolana como un Estado democrático y social
de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado
propugna el bienestar de los venezolanos, creando las
condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual,
y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los
ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad,
dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar
su felicidad” (…). “Por todo ello se incorporan al texto
constitucional como valores superiores del ordenamiento
jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad,
la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad individual y social, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político”
(subrayado de la Sala).

Del mismo modo, ha dejado sentado esta Sala Constitucional (Vide


sentencia núm. 953/2013) que la igualdad es un valor ínsito al ser hu-
mano, es un reconocimiento interno y externo a su propia condición,
y por ende una contraposición o una superación a las diferenciaciones
fundadas en las clases, el género, la raza o en la superioridad o inferio-
ridad de éstos respecto a otros ciudadanos, representadas estas últimas
a través de figuras abominables histórica y sociológicamente como la
esclavitud, la segregación o el menosprecio de la mujer, las cuales se
basaron en argumentos tan contradictorios como falacias de principio
que deslegitiman su contenido, su mantenimiento y/o aceptación dentro
de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
El principio favoris libertis exige que la interpretación constitucio-
nal tienda a favorecer mayores ámbitos de libertad para el individuo
236 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

(una idea muy generalizada desde la perspectiva liberal del Derecho


-superada entre nosotros con el rol Social del Estado- pero que aún
da sustento a los denominados derechos de libertad); de tal suerte
que será más cónsona con el individuo aquella opción que supon-
ga menos trabas para el libre desarrollo de su personalidad. Desde
esta premisa, pareciera pertinente optar como parámetro igualador
la edad de 14 años en lugar de 16; sin embargo, la institución que
regula la norma cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada se
refiere al denominado “matrimonio prematuro”, preocupando a la
Sala que el carácter permisivo de la norma así concebida consienta
la indebida incursión de adolescentes en un proyecto de vida tan
complejo como el matrimonio.
Considera esta Sala que, efectivamente, la norma contrasta con los
avances conseguidos por nuestro país en materia de protección de ni-
ños, niñas y adolescentes, como un compromiso por el Estado desde
el punto de vista interno e internacional. Expresión de ello ha sido la
incorporación en la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela de los artículos 78 y 79.
De tal modo, que resulta contrario a los intereses de la adolescencia
y al sistema de protección integral que tiene garantizado, que la norma
les permita a una edad tan temprana, desde los 14 años, abandonar sus
estudios, su preparación profesional, su recreación y todas las activi-
dades propias de la adolescencia que en conjunto configuran la perso-
nalidad del adulto sano, poniéndoles fin a su niñez, para lidiar con las
complicaciones del matrimonio, el hogar y los hijos, viendo frustradas
sus posibilidades de desarrollo progresivo y proporcional en otras áreas
más cónsonas con su muy temprana edad.
De otra parte, optar por el límite mínimo resulta contradictorio con
las políticas públicas destinadas a prevenir el embarazo precoz, que
impone límites sociales en mayor medida a la madre, con el riesgo
de que quede comprometido el desarrollo personal y psicológico de
ambos niños (la madre y el por nacer) que incluso pueden derivar en
complicaciones obstétricas severas. Ahora, no es que se desconozca
que estos argumentos alcanzan también la figura del matrimonio ado-
lescente a partir de los 16 años; pero de las opciones que permite la
estructura normativa es la que menos censura genera y la que más se
adecúa a las limitaciones jurisdiccionales de esta Sala Constitucional.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 237

De allí, que esta Sala estime que la satisfacción del derecho a la


igualdad se logra con la equiparación al límite máximo (16 años de
edad) para que varones y hembras -es mucha abstracción social afirmar
que con 16 años se es hombre y mujer- puedan contraer matrimonio,
por lo que se declara la nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil
en la parte que comporta la inconstitucionalidad, es decir, a aquella que
establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el
varón”, y a través de una interpretación constitucionalizante, sin distin-
ción de género, se equipara a dieciséis (16) años la edad mínima reque-
rida para contraer matrimonio, entendiéndose, a partir de la publicación
del presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, que la inteligencia de
la norma se refiere a que “no podrá contraer válidamente matrimonio la
persona que no haya cumplido dieciséis (16) años”. Así se decide.
Finalmente, en relación con los efectos de la decisión en el tiempo,
esta Sala determina que esta sentencia tendrá efectos ex nunc, es decir,
a partir de su publicación en la Gaceta Judicial y Oficial.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1353 del 16 de octubre de 2014
Constituye sin duda un significativo avance judicial con implicacio-
nes legislativas la interpretación que realiza la Sala Constitucional
al artículo 46 del Código Civil, teniendo como fundamento el prin-
cipio de igualdad, por lo que equipara la edad legal para el matrimo-
nio a 16 años tanto para el hombre como para la mujer.
Al respecto resulta obligante hacer algunas precisiones que per-
miten entender la temática del matrimonio a temprana edad en el
marco de los convenios internacionales sobre niños, niñas y adoles-
centes. Es importante destacar que gran parte de las disposiciones
de la Convención sobre los Derechos del Niño están vinculadas, de
una manera u otra, con la temática del matrimonio precoz. Entre
las disposiciones más pertinentes, figuran las establecidas en los
artículos 1, 2, 3, 6, 12, 19, 24, 28, 29, 34, 35 y 36.
En la Región de América Latina y El Caribe, UNICEF informa que
el 11,5% de las muchachas de edades comprendidas entre los 15 y los
19 años están casadas. También estas cifras encubren una diferencia-
ción real, dado que las edades son mucho más elevadas en el Caribe
y más bajas en países como Paraguay, México y Guatemala. Carac-
terísticamente, la edad para el matrimonio es mucho más baja entre
238 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

las poblaciones indígenas de las zonas rurales que entre la población


urbana, lo cual corresponde a su vez a diferentes modelos tradiciona-
les. A principios de los años noventa, la proporción de matrimonios
precoces en la República Dominicana aumentó del 30 al 38%.
Como antes se ha analizado, en el caso de Venezuela el artículo 46
del Código Civil fue parcialmente ANULADO por vía de sentencia
con argumentos devenidos del Derecho interno ( Artículos 17, 21,
77 y 78 de la CRBV, entre otros), y del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (CDN y CEDAW), que tienen su progenie
en el principio de Igualdad reconocido universal y nacionalmente
como principio que informa la doctrina general de los Derechos
Humanos, y la protección particular de niños, niñas, adolescentes
y mujeres.
En razón de esta nulidad parcial, se produce la reforma del mencio-
nado artículo en el que actualmente debe aplicarse que:“…no podrá
contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido
dieciséis (16) años...”(Sic- sentencia citada)Si bien es este un in-
teresante antecedente que indica un progreso en la transformación
de la norma legal, cierto es que el contexto general del articulado
referido al matrimonio en Venezuela, aún persisten sin duda retos
para alcanzar la protección integral frente a matrimonios precoces
(antes de los 18 años), con base a los mismos argumentos indica-
dos por la Sala Constitucional, puesto que quedan aún vigentes las
posibles autorizaciones para contraer matrimonio antes de la edad
fijada por esta decisión en sede constitucional del TSJ. Así, se lee
del texto normativo del Código Civil, lo siguiente:“Artículo 49 Para
que el consentimiento sea válido debe ser libre. En el caso de rapto
no será válido el consentimiento si no se presta o ratifica después
de devuelta la persona a su plena libertad. Se reputa que no hay
consentimiento cuando existe error respecto de la identidad de la
persona.”
El Derecho Internacional ha entendido que la indicada “libertad del
consentimiento” no es tal, considerando los niveles culturales y de
madurez “…El derecho a dar el propio consentimiento de manera
libre y cabal a la hora de contraer matrimonio es reconocido por la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre (DUDH) de 1948
y por numerosos documentos sucesivos relativos a los derechos hu-
manos, consentimiento que no puede ser “libre y cabal” si al menos
una de las partes es excesivamente inmadura. Tanto para las mucha-
chas como para los muchachos, el matrimonio prematuro tiene un
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 239

profundo efecto físico, intelectual, psicológico y emotivo, limitando


las oportunidades educativas y las posibilidades de crecimiento per-
sonal…”Por otra parte, se observan las siguientes disposiciones, aún
vigentes en el Código Civil:“Artículo 59 El menor de edad no puede
contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.
En caso de desacuerdo entre los padres, o de imposibilidad de mani-
festarlo, corresponderá al Juez de Menores del domicilio del menor
autorizar o no el matrimonio, oída la opinión de los padres si fuere
posible. Contra estas decisiones no habrá recurso alguno.Artículo 60 A
falta del padre y de la madre se necesita el consentimiento de los abue-
los y abuelas del menor. En caso de desacuerdo bastara que consientan
en el matrimonio dos de ellos. Si esto no fuere posible, corresponderá
al Juez de Menores del domicilio del menor autorizar o no el matrimo-
nio, oída la opinión de los abuelos y abuelas. Contra esta decisión no
habrá recurso alguno.Artículo 61 A falta de padres, abuelos y abuelas,
se necesita el consentimiento del tutor; si este no existe, se pedirá la
autorización del Juez de Menores del domicilio del menor.
Artículo 62 No se requerirá la edad prescrita en el artículo 46:
1º. A la mujer menor que haya dado a luz un hijo o que se encuen-
tre en estado de gravidez.
2º. Al varón menor cuando, la mujer con la que quiere contraer
matrimonio ha concebido un hijo que aquél reconoce como
suyo o que ha sido declarado judicialmente como tal.
Artículo 63 Contra la negativa de consentimiento por parte de los lla-
mados por la Ley a darlo no habrá recurso alguno, salvo que la nega-
tiva fuere del tutor, caso en el cual podrá ocurrirse al Juez de Primera
instancia del domicilio del menor para que resuelva lo conveniente.
Artículo 64 se entiende que faltan el padre, la madre o los ascen-
dientes, no solo por haber fallecido, sino también por los motivos
siguientes;
1°. Demencia perpetua o temporal, mientras dure.
2°. Declaración o presunción de ausencia, o estada en países ex-
tranjeros de donde no puede obtenerse Contestación en menos
de tres meses.
3°. La condenación a pena que lleve consigo la inhabilitación,
mientras dure este.
240 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

4°. Privación, por sentencia, de la patria potestad.


Artículo 65 Los Jueces de Primera instancia en lo Civil pueden dis-
pensar el impedimento que existe entre los tíos y sobrinos de cual-
quier grado y entre los cuñados.”
Actualmente, a los efectos procesales, para el consentimiento a
que se contraen los artículos anteriores, conocen los Tribunales de
Protección de niños, niñas y adolescentes, por razón del fuero de
competencia procesal contenido en el artículo 177 de la LOPNNA,
lo cual resulta no menos que una contradicción siendo estos los en-
cargados de la protección jurisdiccional a los derechos de la niñez
y adolescencia.
Un estudio pormenorizado de la normativa legal, presume inmedia-
tamente que la edad fijada por la sentencia de la Sala Constitucio-
nal, antes comentada, puede ser fácilmente vulnerada al proceder
los consentimientos contenidos en el Código Civil, incluyendo que
a falta de los ascendientes paternos y maternos, el propio juez o
jueza puede dar el referido consentimiento para que adolescentes de
menos de 16 años contraigan válidamente el matrimonio.
Por otra parte, también es cierta la posibilidad de las Uniones Es-
tables de Hecho y la autorización para su registro conforme a la
Ley de Protección a la Familia, la maternidad y la paternidad, en
concordancia con la Ley del Registro Civil.
Toda esta situación legal podría resumirse en que incluso desde la
niñez, antes de alcanzar la pubertad, y en particular las niñas y las
adolescentes se encuentran en una situación de desprotección por
los matrimonios o uniones de hecho absolutamente prematuras o
precoces, tal como lo ha afirmado UNICEF, al expresar que:
“En la mayor parte de los casos, cuando hay una edad mínima esta-
blecida, dicha edad es de 18 años o más para varones y mujeres. En
15 países la edad es de 16 años. Sin embargo, un cierto número de
países autoriza que el matrimonio se celebre a edad mucho más baja
si los padres dan su consentimiento…”
Por supuesto, que en este marco también se encuentra involucrada
la situación social y la cultura familiar, en particular las tradiciones
que se arrastran desde tiempos coloniales relacionadas con la mayor
edad de matrimonio en el hombre y menor edad en las mujeres; los
“arreglos” familiares; el embarazo precoz como una de las razones
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 241

para “limpiar” el honor de la familia a través del matrimonio; la


educación formal y los elementos alienantes de los medios de co-
municación social, en los que destacan las programaciones de TV
que emulan modelos justificantes del matrimonio por razones de
pobreza o para salir de la casa frente a los conflictos familiares, por
solo mencionar dos de los escenarios preferidos en las telenovelas y
series, así como en los relatos tradicionales de las familias.
La decisión ya comentada de la Sala Constitucional marca el inicio
de un importante camino para lograr la erradicación de los matri-
monios antes de los 18 años de edad, comprobada como esta, espe-
cialmente para las mujeres jóvenes el perjuicio que estos ocasionan
en su desarrollo biológico, socioeducativo y psicológico, por lo que
resulta prudente citar en resumen (aunque a lo mejor aún insuficien-
tes) las consecuencias de estos matrimonios a temprana edad:
Abandono de la educación: una vez casadas, las niñas tienden a
dejar la escuela.
Problemas de salud: por ejemplo, los embarazos prematuros, que
aumentan la tasa de mortalidad infantil y derivada de la maternidad.
Las niñas adolescentes son también más vulnerables a sufrir de in-
fecciones de transmisión sexual, incluso el VIH/SIDA.
Malos tratos: es habitual en los matrimonios precoces. Además, las
jóvenes que se niegan a casarse o que eligen a un compañero para el
matrimonio contra el deseo de sus progenitores a menudo son cas-
tigadas o incluso asesinadas por sus familias. Es lo que se conoce
como "asesinatos por honor".
242 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

9.-  La Sala amplia legitimación del accionante para representar derechos


del niño bajo tutela. El juzgador debe indicar la vía idónea o el recurso
preexistente para declarar inadmisible el amparo.
Sentencia: N° 1699 del 1 de diciembre de 2014
Caso: La Sala conociendo la solicitud de revisión de la sentencia dicta-
da el 9 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercan-
til, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
del estado Monagas, solicitada por el abogado José Ramón Marcano,
… procediendo con el carácter de PROTUTOR del niño, cuya identi-
ficación se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezola-
no, de seis (6) años de edad, …como heredero de su difunta madre, la
ciudadana Maritza del Valle Perdomo.
Extracto del fallo:
“Debe analizar, como punto previo, la legitimación de la persona
que acciona en representación del menor de edad, cuya identificación
se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tales
efectos, observa esta Sala que de las actas del expediente se desprende
la apertura de una tutela a favor del niño, en cuya representación se
introdujo la presente solicitud, como consecuencia del fallecimiento de
su madre, durante el lapso en que precisamente se produjeron las vías
de hecho que se denunciaron en la acción de amparo constitucional y
mientras que ésta se tramitaba.
Es el caso que, el ciudadano José Ramón Marcano, quien interpu-
so la solicitud de revisión de la sentencia recaída con ocasión de esa
demanda, procede con el carácter de protutor del referido niño de seis
(6) años de edad, razón por la cual esta Sala debe referirse a la repre-
sentación que se arroga dicho ciudadano. Así las cosas, se observa que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Civil “El tutor
tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y
administra sus bienes”. De donde se colige que siendo su representante
legal la persona del tutor, era éste, en principio, y no algún otro miem-
bro del Consejo de Tutela el que debía ejercer la representación y, en
consecuencia realizar la presente solicitud de revisión. No obstante el
anterior aserto, es menester para este órgano judicial hacer referencia al
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 243

criterio sostenido en diversos fallos, conforme a los cuales, en materia


de protección de los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes
se ha admitido una legitimación amplia, con la finalidad de hacer más
efectiva e idónea la tutela de estos sujetos, en atención al principio del
interés superior del niño. (Véase, al respecto entre otras, sentencia núm.
850/2009 y 359/2012, entre otras).
“Así las cosas, esta Sala resuelve que la ciudadana Violeta Josefina
Franco de Van Dertahg (hoy fallecida), abuela materna del niño, cuyos
derechos fueron presuntamente lesionados, poseía legitimación para in-
coar la presente acción; y así se decide”.
En el presente caso, el referido ciudadano José Ramón Marcano,
actuando con el referido carácter de protutor del niño de 6 años de edad,
cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
ha pedido a esta Sala que revise la decisión dictada el 9 de agosto de
2012, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Ban-
cario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscrip-
ción Judicial del Estado Monagas, con ocasión del recurso de apelación
ejercido por los ciudadanos Ángel Ramón Fernández Romero, Denys
Sinai Fernández Romero y Adenis Abundia Romero de Fernández, en
contra de la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Mercantil de esa Circunscripción Judicial el 18 de
Junio de 2012, en el juicio de amparo constitucional incoado por la
ciudadana Maritza Del Valle Perdomo, actualmente fallecida, con mo-
tivo de las presuntas transgresiones cometidas por los primeros de los
mencionados ciudadanos en su contra y de su hijo menor de edad, al
ser despojados en forma violenta de la casa que le servía de hogar y
de trabajo y que en vida le perteneciera al ciudadano Manuel Ismael
Fernández Peña, con quien la accionante en amparo alegó mantenía una
unión concubinaria, de cuya relación habían procreado a su hijo. (…)
Observa esta Sala que la sentencia impugnada, en efecto, se basó
para declarar con lugar la apelación incoada por los señalados como
agraviantes, en contra de la decisión de primera instancia que había
acordado el amparo, en la circunstancia de que la acción era inadmi-
sible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Or-
gánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por
cuanto la querellante no agotó la vía ordinaria, optando por el recurso
extraordinario de amparo constitucional
244 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Advierte esta Sala que si bien la apelada aseguró que existían otros
medios ordinarios idóneos para enervar los efectos de la actuación con-
siderada lesiva, no señaló cuáles eran dichos medios. Omisión en re-
lación con la cual esta Sala ha advertido el deber para el juzgador o
juzgadora de indicar cuál es el medio ordinario preexistente o el medio
procesal idóneo para restablecer la situación jurídica infringida, que
haga inadmisible la demanda de amparo.
Advierte la Sala que a su juicio no puede decirse que en el presente
caso pueda considerarse efectivo e inmediato el referido mecanismo,
considerando además que se trataba del desalojo de un niño de apenas
seis (6) años de edad, presuntamente comunero del bien del que pre-
tendían desalojarlo, sujeto de derecho que además de tener un vínculo
sólido con el inmueble, merece una muy especial protección, el cual
en modo alguno podía esperar siquiera un día, para tutelársele en sus
derechos constitucionales, razón por la cual debió la sentencia cuya
revisión se solicita, ponderar tal circunstancia para no declarar la in-
admisibilidad de la tutela constitucional solicitada y, por el contrario
en atención a los poderes conferidos al jueces y juezas de protección
por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes, tutelar al infante víctima del desalojo arbitrario. (…)
Observa esta Sala que el artículo 465 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que
“... el juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede
dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y
decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de
pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren
necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso
o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las
actuaciones que sean necesarias para proceder’ a la audiencia
de juicio”.

Asimismo, pudo el juez en atención al principio inquisitivo que go-


bierna estos procedimientos, de acuerdo con lo que preceptúa el
artículo 466 eiusdem
De otra parte, esta Sala observa que, conforme a lo dispuesto igual-
mente en el artículo 125 de la citada Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, podía el juez constitucional, ante la
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 245

evidencia de que se estaban infringiendo derechos constitucionales del


menor de edad, dictar una medida de protección con el fin de salvaguar-
dar sus derechos constitucionales.
A pesar de haberse concebido para los Consejos de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, ha servido a los jueces en determinadas
ocasiones para el cumplimiento de los fines perseguidos por el sistema
de protección que propugna la Ley Orgánica para la Protección de Ni-
ños, Niñas y Adolescentes. En relación con dicha norma debe señalar la
Sala que de la misma derivan amplios poderes para todos los órganos
del sistema de protección, según lo expresa el artículo 117 de esa Ley
que encabeza el Titulo III de la misma, “destinadas a la protección y
atención de todos los niños, niñas y adolescentes” para “el goce efectivo
de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos
en esta Ley”.
(vide sentencia SPA/TSJ núm. 00070/2009)”
246 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

10.-  Orientaciones para las autorizaciones de viaje. Prácticas de abuso del


proceso son censuradas por la Sala.
Sentencia: N° 1729 del 9 de diciembre de 2014
Caso: La Sala avocó el conocimiento de las causas AP51-
O-2013-009869, con motivo del amparo constitucional ejercido, y el re-
curso de apelación signado con el alfanumérico AP51-V-2012-000061,
todos sobre juicio de autorización judicial para viajar.
Extracto del fallo:
“(…) debe señalarse, que en las autorizaciones de viaje que se re-
quiere la intervención judicial, la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, en su Sección Quinta del Título IV esta-
bleció un único que dispone lo siguiente:
Artículo 393: Intervención Judicial.(…)
Se desprende con meridiana claridad del referido artículo, que no
se exige en éstas demandas, de autorización de viaje otro requisito que
no sea el encontrarse en desacuerdo con la autorización para viajar, por
lo que el objeto de la demanda es poner en conocimiento al juez,
a los efectos de vigilar el cumplimiento del régimen de conviven-
cia, el viaje que asegura el contacto y la relación personal, y no la
fecha del mismo, pues, si bien la fecha es indicada en la demanda,
por eventuales situaciones y circunstancias puede modificarse sin
que esto signifique reforma de la demanda, ya que podrán deba-
tirse o concertarse las fechas y el sitio en las audiencias orales de
sustanciación y juicio con fundamento al principio de inmediación, e
incluso puede ser determinadas por el Juez o Jueza de Protección en su
sentencia con vista al principio del interés superior del niño, niña o ado-
lescente, a saber, oyendo la opinión del sujeto de protección según su
desarrollo evolutivo y ponderando sus derechos y deberes, todos éstos
parámetros que deben ser aplicados por el jurisdicente para su decisión,
tal como lo dispone el trascrito artículo 393 de la Ley especial.
Determinado lo anterior, no puede dejar de expresar esta Sala, que
se denota de las actas que tal situación de cambio de fechas del viaje en
el presente caso, se debió precisamente a la conducta procesal asumida
por las partes y apoyadas por sus abogados quienes en esta materia tan
especial deben orientar a sus representados a realizar acuerdos y no
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 247

crear abuso del proceso, (vid sent. 1235/2012 caso Ana Victoria Uribe
y 877/2014 caso Nathalia Muiña) pues se generaron dos recusaciones,
dos inhibiciones y dos amparos constitucionales.
A mayor abundamiento, corre agregada (folios 185 y 186 anexo 01),
un acta firmada por ambos progenitores, fechada 2 de abril de 2012, en
la que se lee:
“Los ciudadanos KARLA CLAVIERE y JOSE ANTONIO OLIVE-
ROS FEBRES CORDERO, manifestaron el ánimo de establecer acuer-
dos en cuanto a la “Autorización Judicial para Viajar al Exterior a favor
de su hijo, el niño (…), de dos (02) años de edad” determinando que la
madre, con ocasión de las vacaciones del niño. Asimismo autorizaba
al niño a viajar con su padre a la ciudad de Miami, desde el 31 de
julio al 15 de agosto de 2012 y desde el 1 al 16 de septiembre de 2012,
el padre autorizó para que el niño en referencia viajara al exterior con la
madre desde 15 al 30 de julio de 20012, a la Isla de Aruba y desde el 16
al 31 de agosto de 2012 a la ciudad de Miami; además el padre se com-
prometió a sufragar la totalidad de los pasajes de los viajes que hará el
niño con la madre y asimismo aportó la cantidad de cuatro mil dólares
para el viaje a Aruba y cuatro mil dólares para el viaje a Miami”.
Del acta antes trascrita, sorprende asimismo a la Sala que estando
las partes en medio del proceso judicial, iniciado el 9 de enero de 2012,
el cual aquí se examina, los mismos firmaron un acuerdo en el que se
conceden autorizaciones recíprocas para viajar con su hijo, y en el que
el padre asume todos los pagos en los viajes que hace el niño con la
madre, el cual fue homologado por el Tribunal Primero de Primera Ins-
tancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana
de Caracas.
Así las cosas, y advirtiendo esta Sala que puede resultar lesivo y
contrario a los derechos del niño sujeto de protección, que tal situa-
ción de conflictividad entre sus progenitores se extienda en el tiem-
po, siendo que para el momento de la presente decisión el niño cuenta
con 5 años, edad sobre la cual expone el autor ARNOLD GESELL
de la Yale Clinic of Child Development, en su obra “EL NIÑO DE 5
A 10 AÑOS” pag.70, es “nodal y también una especie de edad de oro,
tanto para los padres como para el niño. Durante un breve período, la
corriente del desarrollo fluye con suavidad…el niño de cinco años es
248 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

dueño de sí mismo, reservado,…Hacia los cinco años y medio, se hará


evidente una nueva forma de desasosiego evolutivo…”; es por lo que,
a fin de coadyuvar al fortalecimiento de esta etapa y que se asegure un
desarrollo integral pleno del niño sujeto de protección, ha determinado
esta Sala en decisiones anteriores y así lo ratifica, que el derecho de me-
nores de edad o de protección de niños, niñas y adolescentes, debe ser
enfocado por los miembros del Sistema de Justicia, como un derecho
de recomposición de las relaciones familiares y no de enfrentamiento
entre adversarios (vid. sentencia 998/2013); ello así y a fin de que los
progenitores del niño en referencia al caso de autos obtengan herra-
mientas que los ayuden a asumir de manera concertada la responsabili-
dad de crianza de su hijo, ordena la incorporación de los mismos a un
programa de capacitación y fortalecimiento de los vínculos familiares,
previsto en los artículos 123 y letra b) del 124 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Con fundamento a las consideraciones antes expuestas, esta Sala en
ejercicio de la facultad de Avocamiento declara sin lugar el recurso de
apelación ejercido el 9 de junio de 2013, por las apoderadas judiciales
de la ciudadana Karla Claviere Malpica contra la sentencia dictada por
el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana
de Caracas, el 30 de mayo de 2013, que autorizó el viaje del niño en
el caso de autos junto a su padre por el lapso de doce (12) días, el cual
se deberá ejecutar con modificación de las fechas de disfrute, siendo
determinadas ante el juez de ejecución correspondiente. Así se decide.
Ahora bien, vista la naturaleza de la decisión de esta Sala dictada
en el ejercicio de la potestad de avocamiento en la que se resuelve la
situación jurídica que dio lugar al amparo interpuesto por el ciudadano
José Antonio Oliveros Febres Cordero, se hace inoficioso pronunciarse
sobre la tutela constitucional invocada por el referido ciudadano en vir-
tud del decaimiento del objeto del amparo. Así se decide.
Por último, indica esta Sala que de no cumplirse con lo ordenado en
el presente fallo se entenderá como desacato y acarreará los efectos de
lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supre-
mo de Justicia.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 249

11.-  La Sala anula y repone sentencia de restitución internacional para


que en instancia se valore la denuncia sobre violencia a la madre
del niño.
Sentencia: N° 1792 del 17 de diciembre de 2014
Caso: La Sala conociendo de la sentencia la revisión de la sentencia
dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado
Aragua el 13 de mayo de 2013, que declaró: 1) con lugar el recurso
de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales del ciudadano
Juan Barquiel Gumbao, de nacionalidad española, pasaporte número
AAG754729, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Pri-
mera Instancia de Juicio del mismo circuito judicial el 12 de marzo
de 2013, que declaró sin lugar la restitución de su hijo; 2) revocó la
referida decisión y 3) declaró procedente la restitución internacional
de su hijo de seis años de edad junto a su madre a España.
Extracto del fallo:
“(…) se percata esta Sala que consta en el escrito de pruebas con-
signado por el apoderado judicial de la ciudadana Francys Castillo,
parte demandada, que la misma alegó y promovió, “Certificado de
denuncia por Francys Castillo, frente a Juan Barquiel, por agresiones
físicas, el día: 23/02/2011…” (folio 335 anexo 1), así como del es-
crito de pruebas del demandante ciudadano, Juan Barquiel Gumbao
que alegó y promovió “denuncia REF: 584A1100126, ante EUSKO
JAURLARITZA GOBIERNO VASCO. DEPARTAMENTO DE IN-
TERIOR Viceconcerjería de Seguridad Policía, CERTIFICADO DE
REALIZACIÓN DE DENUNCIA promueve acta del Servicio vasco
de salud. Al que acude la ciudadana Francys del Valle Castillo Matu-
te, que expresa “… contusión en mejilla cara izquierda bofetada que
le propinó la expareja (…) yo tenía otra denuncia de agresión por su
parte REF: 584A110027. ASUNTO: VIOLENCIA DE GÉNERO, y
PARTE JUDICIAL. Del Osakidetza…” Tales pruebas se encuentran
agregadas en actas y no fueron analizadas ni valoradas por la im-
pugnada al entrar al conocimiento del fondo de la causa -restitución
internacional-, a pesar de que efectivamente inciden en la decisión a
la luz de los artículos 13 y 20 de la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 21 y 22 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, dispone el artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: (…)
De igual forma el artículo 20 de la referida Convención estatuye, “la
restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá
denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Es-
tado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales.
De los artículos trascritos, se observa con meridiana claridad que
el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacio-
nal de Menores, aplicable al presente caso, dispone excepciones que
fueron alegadas por ambas partes pero omitidas en su análisis por las
jurisdicentes tanto de la primera instancia del conocimiento como de la
alzada.
Asimismo, los artículos 21, 22 y 23 de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente: (…)
(…) en desarrollo de los derechos constitucionales citados la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia
proclama como principio que “La violencia en contra de la mujer cons-
tituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de
sus derechos humanos…”, los cuales deben ser resguardados y garanti-
zados por los Órganos Judiciales como parte del Estado, teniendo esta
Sala de manera exclusiva el resguardo del orden público constitucional.
Siendo así, de una interpretación concatenada de los artículos
transcritos y visto los documentos agregados en actas, emanados de:
“EUSKO JAURLARITZA GOBIERNO VASCO. DEPARTAMENTO
DE INTERIOR Viceconcerjería de Seguridad Policía, CERTIFICADO
DE REALIZACIÓN DE DENUNCIA. REFERENCIA 584A1100126 y
584A1100127. ASUNTO: VIOLENCIA DE GÉNERO, y PARTE JUDI-
CIAL. Del Osakidetza. Servicio vasco de salud”, los cuales no fueron
analizados, ni valorados en el fallo por la Jueza a cargo del Tribunal Su-
perior de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado Aragua
para decidir la restitución internacional, concluye esta Sala Constitucio-
nal que se configuró una incongruencia omisiva, sobre la que estableció
esta Sala Constitucional, en decisión n°, 2465 del 15 de octubre de 2002
(caso: José Pascual Medina Chacón) y ratificada en sentencias recientes
(vid. núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”, núm. 1173/ 2009
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 251

caso Banco de Venezuela S.A. Banco Universal y 1094/12 caso Ital-


cambio C.A.), lo siguiente: (…)
(...) advierte esta Sala Constitucional que se quebrantó la referida
jurisprudencia, trastocándose el orden público constitucional vista la
especial materia involucrada (violencia de género), por lo cual, en vir-
tud del quebrantamiento detectado, se ANULA la decisión dictada por
el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del
Estado Aragua de fecha 13 de mayo de 2014 y ordena la REPOSICIÓN
de la causa al estado de que un nuevo juez o jueza del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas o Adolescentes de la misma Circunscrip-
ción Judicial se pronuncie sobre la apelación ejercida por las apodera-
das judiciales del ciudadano Juan Barquiel Gumbao, el 19 de marzo de
2013, analizando los alegatos y elementos probatorios consignados, en
virtud de la excepción alegada y establecida en los artículos 13 y 20 del
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores y de acuerdo con el contenido de este fallo. Así se establece.”
AÑO 2015

1.- El Estado venezolano asume como un desiderátum el que las


relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes se
cultiven en forma armoniosa respetando la Convención sobre
los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, lo que obliga a los administradores de
justicia a preservar y a asegurar que tales relaciones se mantengan
de manera satisfactoria salvo circunstancias muy especiales y
excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.
Sentencia: N° 99 del 20 de febrero de 2015
Caso: La Sala conociendo en apelación del fallo dictado por el Tribunal
Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional,
contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia
de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, el 13 de
marzo de 2014, que homologó el convenimiento sobre el régimen de
convivencia familiar de su menor hija.
Extracto del fallo:
“La accionante denunció como acto lesivo la violación de sus dere-
chos a la tutela judicial efectiva y al trabajo, por cuanto el Tribunal pre-
suntamente agraviante homologó el acuerdo celebrado con el progenitor
de su hija, en relación con el régimen de convivencia familiar, el cual
consideró inconstitucional, toda vez que, en el se estableció que la niña de
pocos meses de nacida debía ser llevada a visitar al padre en horas, que a
su decir, eran peligrosas, y que, además, afectó su esfera laboral.
El 27 de agosto de 2014, la ciudadana Andreina Cabarcas De La
Hoz, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con so-
254 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

licitud de medida cautelar contra la decisión dictada el 13 de marzo


de 2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación
y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual se
impartió la homologación al régimen de convivencia familiar.
Examinadas como han sido las actas procesales, observa la Sala
que, en el presente caso, la acción de amparo constitucional se ejerció
contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia
de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que
homologó el convenio de régimen de convivencia familiar celebrado
por la hoy apelante y el progenitor de la niña, cuya identidad se omite
de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que, a su
decir, era inconstitucional, pues sometía a la niña de pocos meses de
nacida a visitar a su padre en horas que ella consideraba de peligro, y
que, además, afectó su esfera laboral por cuanto perdió su trabajo por
pedir permiso para cumplir con dicho régimen.
El a quo constitucional declaró inadmisible el amparo interpuesto
de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por
cuanto consideró que la parte accionante no ejerció la vía ordinaria para
la satisfacción de su pretensión -sin señalar cual era esa vía-, y que a tra-
vés del sistema iuris 2000, observó que ambos progenitores sostuvieron
una reunión conciliatoria y satisfactoria ante el Tribunal donde cursa la
causa principal.
Al respecto, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que los derechos
y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en la Ley,
son de orden público, que el Estado tiene la obligación de tomar las
medidas, entre ellas, judiciales que sean necesarias para asegurarle a
los mismos su protección integral, para lo cual se tomarán en cuenta
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, principio que es
de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones, y está dirigido a
asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de
sus derechos y garantías.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 255

Debe entenderse que bajo ningún concepto ha de prevalecer, en di-


cha materia, otro interés que el que la propia Ley tutela: Los de los
niños, las niñas y los adolescentes, sin obviar que dicho interés debe
aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema
constitucional y legal.
Así, se impone igualmente, como consecuencia del anterior prin-
cipio, el derecho a que el Estado contribuya en el bienestar de las per-
sonas y de la familia, a través de sus órganos y los deberes, responsa-
bilidades y derechos en igualdad de condiciones e irrenunciables que
ambos padres tienen respecto de sus hijos, así como la obligación que
tiene el Estado de asumir programas, políticas y asistencia adecuada
para que los progenitores asuman adecuadamente esos deberes, respon-
sabilidades y derechos.
El Estado venezolano asume como un desiderátum el que las re-
laciones entre los padres y los niños, las niñas y los adolescentes se
cultiven de forma armoniosa, respetando los derechos establecidos en
la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que obliga a los operado-
res de justicia a preservar y asegurar que tales relaciones se mantengan
de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excep-
cionales que justifiquen razonadamente su suspensión.
Así, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos
están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero
cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación
crea medidas, siempre teniendo en cuenta el aludido interés superior,
las cuales se hallan fundadas en razones biológicas, sociológicas, cul-
turales, afectivas, etcétera, que marcan el paso en la distribución de los
derechos y deberes de los padres, ya que, conforme al artículo 75 cons-
titucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y,
por sobre todo, el respeto recíproco entre sus integrantes.”
256 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

2.-  La omisión de publicar el edicto previsto en la parte in fine del


artículo 507 del Código Civil, no es una carga procesal subsanable.
Sentencia: N° 124 del 3 de marzo de 2015
Caso: La Sala conociendo la revisión de la decisión dictada el 9 de
marzo de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercan-
til, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual emitió los
siguientes pronunciamientos: “Primero: Se declara sin lugar el recurso
de apelación ejercido el 13 de octubre de 2009, por el abogado Daniel
Antonio Carvajal Ariza.
Extracto del fallo:
“(…) La parte solicitante planteó como fundamento de su solicitud,
que la decisión objeto de examen vulneró sus derechos constitucionales
al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, previstos en
los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, cuando conociendo en alzada, confirmó la declaratoria con lu-
gar del reconocimiento de la unión concubinaria, sin tomar en cuenta, que
en dicha causa, en la admisión (auto del 7 de octubre de 2008, folios 26 al
28 del expediente), sustanciación y decisión no se ordenó la publicación
de los edictos para el llamado de los terceros que pudieran tener interés en
el juicio, tal como lo contempla el último aparte del artículo 507 del Có-
digo Civil, lo cual, a su criterio, resulta violatorio del criterio vinculante
de esta Sala Constitucional, contenido en la Sentencia N° 1682, del 15 de
julio de 2005, (caso: Carmela Manpieri Giuliani), que interpretó el artículo
77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(…)
En el caso sub examine se alegó la omisión de publicar el edicto
previsto en el último aparte del artículo 507 del Código Civil, en el
momento de dictar el auto de admisión de la acción mero declarativa
de concubinato, donde se hiciera saber a los terceros interesados que se
había propuesto dicha acción; y llamando a hacerse parte en el juicio a
todo el que tuviera interés en el mismo, lo cual no es una carga procesal
subsanable, por constituir una formalidad esencial en el procedimiento
relacionado con la garantía al debido proceso, es por lo que, atendiendo
a lo dispuesto en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela, entra de oficio a conocer de la presen-
te revisión constitucional, a fin de preservar la seguridad jurídica, por
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 257

tratar el asunto de una materia relacionada al estado y capacidad de las


personas, lo cual es de orden público. (…)
(...) se evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado Superior
Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del
Estado Táchira el 9 de marzo de 2011, fue dictada en desconocimiento
del criterio señalado supra, relativo a la publicación de los edictos para
el llamado de los terceros que pudieran tener interés en los juicios re-
lativos al estado civil de las personas, omitiendo aplicar lo previsto en
la mencionada norma del Código Civil, al igual que lo hizo el Juzgado
Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (…)
(...) visto que en el presente caso se verifica uno de los supuestos que
se enuncian en el artículo 25 numeral 10 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, como lo es el desconocimiento a la jurisprudencia
vinculante de esta Sala, dictada en violación al derecho a la defensa, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva se declara HA LUGAR la
presente solicitud de revisión, y nula la sentencia dictada por el Juzgado
Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial
del Estado Táchira el 9 de marzo de 2011, y, en atención a lo dispuesto
en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se
anula seguidamente la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009, por el
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito
de la misma Circunscripción Judicial y, en consecuencia, se repone el jui-
cio de reconocimiento de la unión concubinaria, intentado por el ciuda-
dano Fernando Alberto Daza Varela contra la ciudadana Carmen Cristel
Cusnir Paba, al estado que se ordene la publicación del edicto que prevé
el último aparte del artículo 507 del Código Civil, acatando la doctrina
de la Sala, manteniéndose la vigencia de la admisión de la demanda y el
decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble,
dictada el 7 de octubre de 2008, por lo que, se ordena al Juzgado Superior
Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Es-
tado Táchira, remitir el expediente contentivo de las actuaciones de dicho
juicio, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, para que se cumpla
lo ordenado y se continúe el juicio. Así se decide.
258 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

3.-  Interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil


y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio
contenidas en el artículo 185 del Código Civil son enunciativas
y no taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá
demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo
o por cualquier otra situación que estime impida la continuación
de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N°
446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo
consentimiento.
Sentencia: N° 693 del 2 de junio de 2015
Caso: La Sala conociendo la revisión constitucional de la decisión nú-
mero 0319 dictada por la Sala de Casación Social de este alto Tribunal el
20 de abril de 2012, que declaró sin lugar el recurso de casación ejercido
por el ciudadano en referencia contra la sentencia emanada del Tribunal
Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de
Caracas, que declaró con lugar la demanda de divorcio de conformidad
con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, incoa-
do por la ciudadana María Cristina Santos Boavida en su contra.
Extracto del fallo:
“Ahora bien, vista las anteriores consideraciones realizadas en torno
a la institución del divorcio, analizada e interpretada, en aplicación di-
recta e inmediata de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 20 y
26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitu-
cionalizante del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter
vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185
del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges
podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo
o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la
vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014,
ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.
Asimismo, es necesario considerar la atribución de competencia de
los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 259

Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de


2012, para declarar el divorcio por mutuo consentimiento, al disponer
en su artículo 8.8 que los jueces y juezas de paz son competentes para:
“Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la
pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables
de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los
solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local
territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan
procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años
a la fecha de la solicitud”.
Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgá-
nica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges
cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen
divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar don-
de hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo
igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que
les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria,
una sentencia de divorcio. Así se declara.
En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el
presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción vo-
luntaria, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las solicitudes de
divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin
más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños,
niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de
los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo
a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubie-
sen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de
manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean
evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son
convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y con-
ferir la homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará
su corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones
familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio.
Vista entonces la solicitud de revisión presentada a esta Sala y en
virtud del análisis de la decisión impugnada y de los argumentos invo-
260 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

cados por el solicitante, no se advierte que la decisión objeto de revisión


haya incurrido en una interpretación grotesca o errada del Texto Funda-
mental, o de la doctrina de esta Sala; ni que la misma haya vulnerado el
orden público constitucional o principios jurídicos fundamentales y
menos aún que la decisión objeto de revisión haya violado derechos
constitucionales del quejoso, toda vez que la Sala de Casación Social
descendió a las actas del expediente y luego del estudio de las mis-
mas, analizando el acervo probatorio, determinó que
“el sentenciador de la recurrida, lejos de declarar la
disolución del vínculo matrimonial con base a una causal
no alegada por las partes – tal como lo alegó el recurrente
al fundamentar la denuncia del vicio de incongruencia
positiva-, consideró que se había verificado la causal
contemplada en el artículo 185, ordinal 2° del Código
Civil,- abandono voluntario- razón por la cual declaró con
lugar la demanda; al respecto es necesario aclarar que
si bien el juez hizo alusión a la concepción del divorcio
como un remedio o solución conteste con la jurisprudencia
emanada de esta Sala de Casación Social, ello no implicó
que se saliera del thema decidendum planteado por las
partes, ni que sustentara el divorcio en una inexistente
causal de divorcio”.
Con fundamento en lo anterior, esta Sala advierte que de los ar-
gumentos que sustentan el ejercicio de la presente solicitud de revi-
sión constitucional sólo se evidencia la intención del solicitante de
demostrar su discrepancia con el fallo que le fue adverso, lo cual no
es objeto de este mecanismo extraordinario de tutela constitucional,
pues se requiere del planteamiento de unos supuestos específicos que
aseguren, además, un ejercicio apropiado a la defensa real de los pre-
ceptos y principios constitucionales, ya que no cabe duda alguna que
la revisión es una vía que establece el ordenamiento jurídico para vol-
ver al estudio de una sentencia que ha alcanzado su firmeza definitiva,
al haber agotado todas las instancias ordinarias posibles, con el fin de
preservar la interpretación de una norma constitucional, lo que es de
vital importancia para el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, esta Sala aprecia que en el presente caso ambas
partes plantearon como petición última el divorcio, es decir, uno de
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 261

los cónyuges presentó una demanda de divorcio y el otro, una poste-


rior reconvención, que como es sabido, es la demanda que plantea el
demandado contra el actor en la oportunidad de contestar la demanda,
de tal manera que, era común a los litigantes la misma pretensión; tal
similitud de peticiones y de objetivo de los cónyuges-litigantes, obli-
garon a la Sala a reflexionar acerca de la justificación que puede tener el
sostenimiento de un juicio como el presente cuando las partes deseaban
lo mismo, esto es, la disolución del vínculo matrimonial que los unía.”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 693 del 2 de junio de 2015
Con la anterior sentencia la Sala Constitucional asume la amplia-
ción de las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del
Código Civil, para entenderse que estas no son taxativas, por lo que
se pueden alegar otras causales que imposibiliten la continuidad del
matrimonio, incluyendo el mutuo consentimiento. De igual forma,
asume la doctrina del divorcio solución que explica atendiendo a
que siendo evidente el ánimo (voluntad) de los cónyuges de poner
fin a la relación matrimonial no tiene significación social ni se justi-
fica sostener un proceso judicial, correspondiendo a los Tribunales
declarar la disolución del vínculo conyugal.
Esta decisión, en cuanto al procedimiento ante los Tribunales de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando existan menores de
18 años en el matrimonio que se pretende disolver, ordena tramitarlo
por el procedimiento especial de jurisdicción voluntaria, cumpliendo
como se debe con los requisitos que determinen lo que se resuel-
ve acerca de las instituciones familiares como la responsabilidad de
crianza, la custodia, obligación de manutención entre otras. Sin duda
que conforme a reiteradas decisiones de esta misma Sala Constitu-
cional, y para garantizar el interés superior del niño, se debe trami-
tar todo lo concerniente a escuchar la opinión de los niños, niñas o
adolescentes, conforme a lo previsto en los artículos 80 y 3 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
262 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

4.- De oficio, se declara parcialmente nulo por reedición el segundo


aparte del artículo 393 del Código Penal, publicado en la Gaceta
Oficial N° 5.768 Extraordinario, del 13 de abril de 2005. Asimismo
se interpreta constitucionalmente el artículo 393 del Código Penal
vigente, en lo que respecta al matrimonio, debiendo entenderse
de la siguiente manera: “LOS REOS DE SEDUCCIÓN, VIOLACIÓN O
RAPTO SERÁN CONDENADOS, POR VÍA DE INDEMNIZACIÓN CIVIL, A
DOTAR A LA OFENDIDA. PARÁGRAFO.ÚNICO.- EN LA MISMA SENTEN-
CIA SE DECLARARÁ QUE LA PROLE GOZARÁ DE LOS MISMOS DERE-
CHOS QUE LA LEY CIVIL ACUERDA A LOS HIJOS, SI EL ESTADO DE
LOS PADRES LO PERMITIERE Y EN TODO CASO SE CONDENARÁ AL
CULPABLE A MANTENER DICHA PROLE”.

Sentencia: N° 695 del 2 de junio de 2015


Caso: La Sala conociendo la nulidad parcial del segundo aparte del
artículo 395 del Código Penal [G.O. N° 915 Extraordinario de 30 de
junio de 1964], en lo que respecta al texto contenido en dicha norma
‘si fuere soltera o viuda y, en todo caso, honesta’, por colidir con el
artículo 61 de la Constitución, en los términos expresados. Con motivo
de la nulidad anterior, el segundo aparte del artículo 395 del Código
Penal, debe entenderse así: ‘Los reos de seducción, violación o rapto
serán condenados, por vía de indemnización civil, si no se efectuare el
matrimonio, a dotar a la ofendida’
Extracto del fallo:
“Sala precisa que en el ámbito del Derecho Administrativo, la ju-
risprudencia pacífica ha señalado que un “acto reeditado” es aquel que
“se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno
precedentemente dictado por la misma autoridad, o por
otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se
presume constituido por la intervención del órgano autor
del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria
cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio
del control de la legitimidad ante el organismo competente
(…)” (sSPA-CSJ del 09.06.98, caso: Aerovías Venezolanas
S.A. (AVENSA).
Por su amplio desarrollo, no se discute ya la llamada tesis de los “ac-
tos reeditados”, según la cual, una vez que se haya declarado la nulidad
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 263

de un determinado acto jurídico, no se puede burlar dicha declaratoria


a través de la emisión de otro de igual contenido sustancial; “[s]e trata
de entender inconstitucional no sólo un artículo concreto (con un deter-
minado número, publicado en determinada Gaceta), sino una disposición
concreta” señaló esta Sala Constitucional en sentencia N° 728/2006 del
5 de abril, recaída en el caso: Sonia Sgambatti. (…)
La presente nulidad de oficio por reedición debe ser decidida in limi-
ne, sin necesidad de tramitación, por cuanto el contenido de la disposi-
ción normativa parcialmente examinada, esto es, el segundo aparte del
artículo 393 del Código Penal (antes 395) ya fue anulada por la extinta
Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia del 29 de junio
de 1999; lo que denota que el presente asunto no requiere de contradic-
torio ni de actividad probatoria alguna previo a la decisión respectiva.
Así se decide.
Ahora bien, el artículo 395 del Código Penal vigente para la fecha
(cuya última reforma se había efectuado en 1964, mediante Ley publi-
cada en la Gaceta Oficial Nº 915 del 30 de junio de 1964) preveía en su
segundo aparte lo siguiente:
Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados,
por vía de indemnización civil, si no se efectuare el
matrimonio, a dotar a la ofendida, si fuere soltera o viuda y,
en todo caso, honesta (Destacado de este fallo).

En aquella oportunidad, la extinta Corte Suprema de Justicia en Ple-


no, en fallo del 29 de junio de 1999, al pronunciarse sobre el recurso de
nulidad parcial por inconstitucionalidad e ilegalidad del segundo aparte
del artículo 395 del Código Penal, interpuesto por los abogados Alfonso
Albornoz Niño y Gloria de Vicentini, resolvió lo siguiente: (…)
Como puede observarse del texto transcrito supra, la extinta Corte
Suprema de Justicia en Pleno, en protección a la garantía de la no dis-
criminación, consagrada en el artículo 61 de la derogada Constitución,
al aludir a ‘la raza, el sexo, el credo o la condición social’ como los
supuestos respecto a los cuales ese precepto operaba; declaró la nulidad
del segundo aparte del artículo 395 del Código Penal, tras considerar su
colisión con el mencionado artículo 61 constitucional. (…)
Sin embargo, ese Código reimprimió en el segundo aparte del ar-
tículo 395 la disposición que había sido anulado mediante fallo del
264 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

29 de junio de 1999, por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno,


referida a si la mujer ‘fuere soltera o viuda y, en todo caso, honesta’.
De hecho, el artículo conservaba el mismo número, pues, como se ha
dicho, ese Código Penal fue sólo una modificación parcial del anterior
Código de 1964. De esa forma, la disposición anulada por la otrora
Corte Suprema de Justicia en Pleno fue reeditada en el ordenamiento
jurídico venezolano a partir del 20 de octubre de 2000, fecha de publi-
cación del Código Penal en la Gaceta Oficial.
Asimismo, en el año 2005 se produjo una nueva reforma del Código
Penal, la cual se publicó en la Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario del
16 de marzo de 2005 y se reimprimió, por error material, en la Gaceta
Nº 5.768 Extraordinario del 13 de abril de ese mismo año. Esa reforma,
la de 2005 exigió la publicación en Gaceta Oficial tanto de la Ley de
Reforma como del Código resultante. De esa manera, fue publicado el
texto íntegro del vigente Código Penal, con inclusión de las disposiciones
sobre la atenuación de pena que fueron anuladas en 1964; siendo que en
dicha reforma también fue repetida la cláusula referida a si la mujer ‘fue-
re soltera o viuda y, en todo caso, honesta’, como supuesto para resarcir
el daño ante la seducción, violación o rapto por indemnización civil o por
matrimonio; ya no en el artículo 395 sino el artículo 393, pues la reforma
implicó una alteración en la numeración del articulado.
En efecto, ese artículo 393 en su segundo aparte es el examinado en
el caso sub lite, cuyo texto es del tenor siguiente:
Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados, por
vía de indemnización civil, si no se efectuare el matrimonio,
a dotar a la ofendida si fuere soltera o viuda y, en todo caso,
honesta (Destacado añadido).

Como se observa, se trata de la misma norma anulada en la senten-


cia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el 29 de junio de
1999, reeditada en el año 2000 y que, al no ser objeto de reforma en el
año 2005, sigue plasmada en el vigente Código Penal.
Así las cosas, es evidente que la norma examinada (contenida hoy
en el segundo aparte artículo 393 del vigente Código Penal) fue objeto
de anulación por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, y que la
motivación de dicha sentencia anulatoria, aunque referida al artículo 61
de la Constitución de 1961, vigente para aquella oportunidad, se ajusta
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 265

absolutamente a lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución de la


República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor: (…)
No procede ahora iniciar un nuevo proceso, puesto que el mismo
conduciría nuevamente a la declaratoria de inconstitucionalidad del se-
gundo aparte del artículo 393 del Código Penal; siendo que lo proce-
dente, en consecuencia, es ratificar el fallo anulatorio sin necesidad de
procedimiento, pues debe recordarse que los fallos anulatorios de nor-
mas tienen efecto erga omnes y nunca inter partes, que es el supuesto
de la cosa juzgada regulada por el Código Civil. Las normas anuladas
desaparecen jurídicamente y, por tanto, ninguno puede invocarlas ni
aplicarlas. Esos fallos provocan verdadera cosa juzgada, en el sentido
de que el asunto examinado no es replanteable. (…)
Tal es así que esta Sala en la sentencia N° 728/2006 del 5 de abril,
recaída en el caso: Sonia Sgambatti, tuvo ocasión de pronunciarse al
respecto. En efecto, la Corte Suprema de Justicia en Pleno había anu-
lado, por sentencia del 5 de marzo de 1980, el artículo 423 del Código
Penal del año 2000. Sin embargo, en la publicación de la reforma de
2005 (y su reimpresión) se repitió el texto de la norma anulada, si bien
con otra numeración (el artículo 423 pasó a ser 421).
El precedente judicial antes citado es aplicable al caso sub lite, cons-
tatada como ha sido la identidad entre la norma anulada por la extinta
Corte Suprema de Justicia en Plena en 1999 y la publicada en los años
2000 y 2005, esta Sala Constitucional procede a anularla in limine, a fin
de hacer efectivo el fallo original, cuyo efecto de cosa juzgada no sólo
implica la desaparición de la misma del acto con efectos erga omnes,
sino también la imposibilidad de incorporarla nuevamente al ordena-
miento jurídico penal. Así se decide.
Por otra parte, visto que cuando la extinta Corte Suprema de Justicia
en Pleno se pronunció acerca de la nulidad por inconstitucionalidad del
segundo aparte del artículo 395 (hoy artículo 393) del Código Penal
(G.O. N° 915 extraordinario, del 30.06.1964), (actualmente recogido
en el artículo 393 del Código Penal (G.O.Nº 5.763 Extraordinario del
16.03.2005, reimpreso por error material en la G.O. Nº 5.768 Extraor-
dinario del 13.04.2005) no había sido promulgada la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela ni estaba vigente la Ley Orgá-
nica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia
(G.O. N° 38.647 del 19.03.2007, reimpresa por error material en la
266 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

G.O. N° 38.668 del 23.04.2007 y reformada según G.O. N° 40.548 el


25.11.2014) (…)
Es de destacar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Muje-
res a Una Vida Libre de Violencia se promulgó como un instrumento
legal que desarrolla la preeminencia de los derechos consagrados en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las muje-
res víctimas de la violencia de género, la cual es vista a nivel mundial
como un asunto de salud pública, cuyas raíces se encuentran en la cul-
tura patriarcal de nuestra sociedad, caracterizada por la subordinación
y discriminación hacia la mujer; impidiendo así el goce efectivo de sus
derechos, entre ellos el de la igualdad ante la ley.
Por lo expuesto, esta Sala Constitucional, como extensión y aplica-
ción de la cosa juzgada existente, declara de oficio la reedición de la
norma contenida en el segundo aparte artículo 395 del Código Penal,
publicado en la Gaceta Oficial N° 915 Extraordinario, del 30 de junio
de 1964, en el segundo aparte del artículo 393 del Código Penal publi-
cado en la Gaceta Oficial N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de
2005. En consecuencia, se declara la nulidad parcial del segundo aparte
del artículo 393 del Código Penal, publicado el 13 de abril de 2005, en
los términos establecidos en la sentencia dictada por la extinta Corte
Suprema de Justicia en Pleno el 29 de junio de 1999; a fin de ajustar la
comentada disposición a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una
Vida Libre de Violencia y a la última reforma del Código Civil Gaceta
Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982, así como al prece-
dente judicial de la Sala Constitucional contenido en la sentencia N°
1682/2005, caso: Carmela Manpieri Giuliani, la disposición contenida
en el artículo 393 del Código Penal debe entenderse de la siguiente
manera: “Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados,
por vía de indemnización civil, a dotar a la ofendida. PARÁGRAFO
ÚNICO.- En la misma sentencia se declarará que la prole gozará de los
mismos derechos que la ley civil acuerda a los hijos, si el estado de los
padres lo permitiere y en todo caso se condenará al culpable a mantener
dicha prole”. Así se decide.
En virtud de lo anterior, los efectos de este fallo son ex tunc, es decir,
desde la publicación del fallo dictado por la extinta Corte Suprema de
Justicia en Pleno el 29 de junio de 1999, en la Gaceta Oficial N° 5362
Extraordinario, del 9 de julio de 1999.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 267

5.- 
La notificación única establecida en el artículo 450 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, no
obstante la estadía en derecho no es infinita ni indeterminada.
Sentencia: N° 1101 del 14 de agosto de 2015
Caso: La Sala conociendo la revisión de la sentencia número 0184 dic-
tada el 16 de marzo de 2012 por la Sala de Casación Social, que declaró
desistido el recurso de casación ejercido por la hoy solicitante contra la
sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial
del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Cir-
cunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, en sede de reenvío, el 11 de abril de 2011 que,
entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la apelación interpuesta
por la referida ciudadana contra la sentencia dictada el 7 de noviembre
de 2008 por el Juez Unipersonal IV de la extinta Sala de Juicio del
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes de la misma Circunscripción Judicial, con ocasión del juicio de
nulidad de cláusula testamentaria interpuesto por la ciudadana Alexan-
dra Isabel Pietri Behrens en contra de la hoy solicitante, a cuyo efecto
denunció la violación de sus derechos a una tutela judicial efectiva, a
la defensa y al debido proceso que acogieron los artículos 26 y 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Extracto del fallo:
“Se solicitó la revisión de la sentencia número 0184 dictada el 16
de marzo de 2012 por la Sala de Casación Social de este máximo Tribu-
nal, que declaró desistido el recurso de casación propuesto por la parte
demandada contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2011 por el
Juzgado Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescen-
tes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
ordenó al Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscrip-
ción Judicial, que resulte competente, continúe los trámites procesales
correspondientes.
Ahora bien, la hoy solicitante denunció que la sentencia dictada por
la Sala de Casación Social de este máximo Tribunal vulneró sus dere-
chos al debido proceso, bajo los siguientes argumentos: (i) que la Sala
de Casación Social debió notificar a las partes de la oportunidad en
268 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

que se celebraría la audiencia prevista en el artículo 489-F de la Ley


Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, por cuanto
la causa estaba paralizada conforme al artículo 14 del Código de Pro-
cedimiento Civil (ii) que el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes hace nugatorio el derecho
a la defensa al establecer que la incomparecencia del recurrente a la
audiencia trae como consecuencia el desistimiento del recurso, razón
por la que estima que deben aplicarse las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil y (iii) que el fallo contradijo el criterio expuesto
por esta Sala el 3 de noviembre de 2010 (no alude a otros datos que la
identifique), el cual ordena la aplicación del artículo 680 de la Ley Or-
gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –referido al
diferimiento de la entrada en vigencia de la ley.
(…) cabe señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, en su artículo 450, letra m), establece el principio
de la notificación única
Del texto de la norma parcialmente transcrita se desprende la pre-
sunción legal de la notificación única , según la cual, una vez practicada
la notificación del demandado de la existencia del juicio en su contra,
bajo las pautas establecidas en el artículo 458 y siguientes de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe en-
tenderse que las partes están en conocimiento de todo lo que ocurre en
el juicio, sin que se requiera de nueva notificación por parte del Juez,
toda vez que recae sobre los sujetos procesales la carga de realizar los
actos de impulso procesal que sean acordes con sus pretensiones, de-
biendo estar atentos del desarrollo de las distintas etapas en las que se
desenvolvió el juicio en curso.
Sin embargo, esta Sala Constitucional mediante sentencia Nº 569
del 20 de marzo de 2006 (caso: José Gregorio González Vargas), se-
ñaló que la estadía a derecho de las partes no es infinita, ni por tiempo
indeterminado y estableció que, en los casos en que el proceso se en-
cuentre detenido, debe distinguirse la figura jurídica de la paralización
de la causa, de creación jurisprudencial, que rompe la estadía a derecho
de las partes, de la suspensión de ésta, cuyos supuestos se encuentran
previstos expresamente en la Ley, en los que cesa la actividad procesal
hasta una fecha predeterminada y las partes no pierden la estadía a de-
recho, criterio que fue acogido por la Sala de Casación Social a partir
del fallo Nº 1887 del 21 de septiembre de 2007 (caso: José Ramón Per-
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 269

domo y otros contra la Gobernación del Distrito Federal) y ratificado en


la sentencia Nº 1098 del 18 de octubre de 2011 (caso: Carlos Enrique
Marín Urbaez y otros contra Reproser, C.A. y otras).
A juicio de esta Sala, la Sala de Casación Social de este máximo
Tribunal erró al haber dictado el auto que fijaba la audiencia que prevé
el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas
y Adolescentes, fuera del lapso que la misma establece, sin considerar
que debía notificar a las partes, puesto que la causa se había paraliza-
do desde el 29 de junio de 2011 -oportunidad en la que la contraparte
consignó escrito de argumentos- hasta la fecha en la que la aludida Sala
dictó el auto, todo lo cual resultó violatorio de los derechos constitucio-
nales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la
hoy solicitante; por ende, la aplicación de la consecuencia jurídica que
prevé la norma no era procedente, esto es el desistimiento del recurso.
Por otra parte , respecto de la segunda denuncia, referida a la aplica-
ción exclusiva del Código de Procedimiento Civil en materia de recurso
de casación y no las disposiciones previstas en la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala debe reiterar
que en aquellos casos en los que el sujeto activo o pasivo en un juicio
esté constituido por un niño, niña o adolescente, debe protegerse los
intereses de éstos, incluso los de carácter patrimonial, en atención a las
disposiciones previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, conforme a los artículos 8 y 177 eiusdem.
Por tanto, la normativa legal que habría de regir el trámite del re-
curso de casación incoado era el previsto en la aludida ley por tratarse
de un juicio por nulidad de cláusula testamentaria en el que se encon-
traban involucrados los intereses patrimoniales de una niña; aunado a
que, para el momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión
le eran aplicables las disposiciones previstas en la prenombrada Ley,
por cuanto, en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, el Nuevo Régimen Procesal entró en vigencia a partir del
día 5 de agosto de 2010.”
270 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

6.- Otorgamiento de cupo estudiantil a través de amparo, la Sala rechaza la


decisión judicial por cuanto debe ser objeto de un recurso contencioso
administrativo, no obstante, implementa soluciones de equidad en
resguardo del derecho a la educación de los y las adolescentes.
Sentencia: N° 1166 del 14 de agosto de 2015
Caso: La Sala conociendo solicitud de avocamiento de las causas de
amparo constitucional con medida cautelar, que cursan ante el Tribunal
Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Transitorio del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumaná, signadas con
los alfanuméricos JJ1-7224-13, JJ1-7279-14, JJ1-7138 -13 y JJ1-7137-
13, en las que a través de medida cautelar en procedimiento de amparo,
fueron conminados a ingresar a los hijos de dos profesores y dos asis-
tentes administrativos de esa casa de estudios a la carrera de medicina,
presuntamente sin cumplir con el promedio de calificación académica.
Extracto del fallo:
“En relación a los recursos de apelación ejercidos en las causas sub
examines, comprueba la Sala del oficio emanado del Tribunal Superior
Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito de la Circunscrip-
ción Judicial del Estado Sucre, que los mismos no fueron decididos,
al expresar dicho oficio que las tres causas se encontraban “en etapa
de avocamiento (sic) del ciudadano juez accidental, en consecuencia,
este juzgador pasa de inmediato a abocarse …y de inmediato dada la
urgencia del caso…ordena remitir lo solicitado a la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia”; asimismo se verifica de actas que
los recursos de apelación ejercidos se realizaron de forma genérica. En
consecuencia al no haber sido decididos los recursos esta Sala entra al
conocimiento de las causas en el estado en que se encuentran:
Se desprende de las actas, que las cuatro acciones de amparo cons-
titucional se iniciaron por la presunta violación de cláusulas del Acta
Convenio del Personal Docente y de Investigación, así como de la I
Convención Colectiva del Personal Administrativo, ambas suscritas con
la Universidad de Oriente (UDO), que establecen en sus clausulas 32
y 41, respectivamente, la prerrogativa de que los hijos, hijas, cónyuges
y hermanos (as) de los docentes, así como del personal administrativo
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 271

obtengan cupo para el ingreso a las carreras que esa Universidad oferta,
pero que al no haber sido aceptados, ni inscritos –cuatro adolescen-
tes- los hijos e hijas de los quejosos en la carrera en la cual solicitaron
ingresar-en medicina- con fundamento en los referidos Convenios, en
su criterio, se les violentó el derecho a la educación establecidos en los
artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en virtud de lo cual incoaron cada uno la acción de amparo
constitucional con idéntica solicitud de medida cautelar.
Se percata esta Sala, tal como lo expusieran las solicitantes y veri-
ficándose así de las actas del presente expediente, que tales amparos
constitucionales, aún cuando se incoaron en distintas oportunidades,
fueron realizados “con idénticos escritos de demanda de amparo”, so-
licitando igualmente se les otorgara mediante una medida cautelar la
“Inscripción provisional”, lo cual fue acordado para cada adolescente,
y siendo luego declaradas por el Juez del Tribunal Primero de Primera
Instancia de Juicio y del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judi-
cial del Estado Sucre, Sede Cumaná, con lugar el amparo constitucional
y ordenando la inscripción definitiva de cada uno de los adolescentes en
la Facultad de Medicina de la Universidad de Oriente (UDO).
Así las cosas, sorprende a la Sala que el referido Tribunal, median-
te un procedimiento de amparo constitucional dirimió el contenido de
dos normas establecidas en las Convenciones que rigen las relaciones
con los docentes y los empleados de la Universidad de Oriente (UDO),
produciéndose cuatro sentencias, en las que constituyó un derecho y
otorgó el cupo e ingreso a la facultad de medicina a cuatro adolescentes,
hijos e hijas de dos docentes y dos empleadas de la referida Casa de Es-
tudios, sin advertir el jurisdicente que la situación jurídica que subyace
en el caso de autos es de competencia contenciosa administrativa, pues
es una manifestación de voluntad de la Universidad de Oriente, actuan-
do en función administrativa lo cual no puede ser objetado mediante
un amparo constitucional, pues existe el mecanismo procesal idóneo
establecido por la Ley, a saber, el recurso contencioso administrativo.
No existe la posibilidad mediante el proceso de amparo constitu-
cional de crearse situaciones jurídicas, como sucedió en el caso sub
examine, en el que el jurisdicente creó una situación jurídica, que en
criterio de esta Sala se torna lesiva para los y las adolescentes de au-
tos, pues se constata que dos de los adolescentes estaban previamente
272 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

aceptados e inscritos en carreras en las cuales ellos habían aplicado, tal


como se deprende del “INFORME DE AUDITORIA”, uno en Ingenie-
ría Química y el otro en Ingeniería de Petróleo, generándose entonces
que se ocuparan cuatro cupos que podían ser asignados al universo de
bachilleres que aplicaban a la Universidad en referencia, y colocando
en una inseguridad jurídica a éstos dos adolescentes que se encuentran
inscritos a partir de las decisiones lesivas en dos carreras en la Uni-
versidad de Oriente.
De igual forma, para los otros dos adolescentes, hijo e hija de las
funcionarias administrativas de la Universidad de Oriente, que si bien
no tenían una aceptación previa a otra carrera, también se les cons-
tituyó un derecho mediante un procedimiento de amparo, al ordenar
una inscripción que no se encontraba en el ámbito de competencia del
Juez de amparo, generándose en el presente caso que en usurpación de
funciones el abogado Jesús Salvador Sucre, Juez del Tribunal Primero
de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Transitorio del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumaná, asignó cupos fuera
del ámbito de su competencia.
Ahora bien, vista la naturaleza de la decisión de esta Sala y en virtud
del resguardo del derecho a la educación de los cuatro adolescentes en
referencia, con fundamento en los artículos 78 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establecen la naturaleza
jurídica de orden público de los derechos de la infancia, esta Sala orde-
na mantener la inscripción realizada por la adolescente [cuya identidad
se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] hija de la
ciudadana Luisa Isaac Sánchez Velásquez, en Ingeniería Química y del
adolescente[cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes] hijo del ciudadano Vicente José Narváez Suniaga, en
la carrera de Ingeniería de Petróleo, que fueron las que inicialmente es-
cogieron y fueron aceptada y aceptado, respectivamente, pudiendo una
vez cumplidos los requisitos administrativos dispuestos para cambio de
carrera, optar para medicina.
En relación al adolescente hijo de la ciudadana Bexy R. Villarroel
de Rojas, empleada profesional administrativa jubilada y la hija de la
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 273

ciudadana Mercedes del Valle Villarroel, quienes no tenían inscripción


previa, se ordena al Decanato de la Facultad de Medicina de la Uni-
versidad de Oriente, llevar al Consejo de Facultad de esa casa de es-
tudios informe sobre el desempeño obtenido por dichos estudiantes, y
quienes de haber alcanzado buen desempeño mantenerles la inscrip-
ción, y en caso contrario, de no haber alcanzado un buen desempeño
otorgarles un cupo en una carrera que estos adolescentes elijan y en
la que cumplan con los parámetros académicos establecidos para la
carrera seleccionada. Así se decide.”

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1166 del 14 de agosto de 2015
Destaca esta decisión porque aunque no era el amparo constitucio-
nal la vía procesal para enervar la decisión de una institución uni-
versitaria, toda vez que debió ser la del procedimiento contencioso-
administrativo, la Sala Constitucional no sacrificó los derechos de
las y los adolescentes a la educación, y en resguardo del interés
de estos derechos, y en particular el de la Educación, mantuvo a
los mismos en su condición de cursantes de las respectivas carreras
universitarias. 
274 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

7.- Manejo equivoco de los trámites para apelación, razón por lo que la
Sala procede a analizar con fines didácticos y para su corrección la
tramitación de la apelación en las causas con competencia de los
Tribunales de LOPNNA.
Sentencia: N° 1167 del 17 de agosto de 2015
Caso: La Sala conociendo de la acción de amparo constitucional contra
la decisión dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judi-
cial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción In-
ternacional, el 15 de febrero de 2013, que declaró perecido el recurso de
apelación, contra la decisión dictada el 12 de diciembre de 2012, por la
Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación, Ejecución y de Transición del Circuito Judicial de Protec-
ción de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Extracto del fallo:
“(…) Celebrada como fue la audiencia constitucional, evaluados los
alegatos y visto el desarrollo de los acontecimientos producidos den-
tro del proceso judicial de donde provienen las violaciones alegadas,
observa esta Sala, que los hechos que producirían tales violaciones es-
tán más referidos al trámite ofrecido por el mecanismo seguido por los
órganos involucrados para tramitar el recurso de apelación ejercido, y
que provocaron fatalmente la declaratoria de perecimiento del recurso,
conforme a lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que por una decisión de
mérito que comporte la aplicación de Ley a un hecho concreto, esto es,
una actuación judicial en estricto sentido; es decir, que más que una
infracción o interpretación del derecho, lo que ha originado la infrac-
ción constitucional alegada, es el trámite erradamente empleado por los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que partici-
paron y la oficina administrativa (Unidad de Recepción y Distribución
de Documentos) que devino en una actuación nugatoria al derecho de
la defensa del quejoso y al debido proceso.
Advierte esta Sala que luego de la promulgación de la derogada Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la vigente
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 275

llevó a cabo un gran esfuerzo por la Comisión Judicial del Tribunal


Supremo de Justicia, por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y
muy especialmente por la Comisión para la Reforma e Implementa-
ción de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente para
promover un modelo organizacional y regular el funcionamiento del
Circuito Judicial recién creado, que demostrara el compromiso de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial por aten-
der los requerimientos de servicio, infraestructura y planificación de los
tribunales de todo el país para sistematizar y organizar la estructura de
los circuitos judiciales es estos tribunales y adaptarlos a una tecnología
que permitiese una metodología y funcionamiento eficiente y expedito.
Como consecuencia de ello, los Juzgados que componen el sistema
del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes poseen un
sistema de gestión, de decisión y documentación y regulan su modelo
organizacional, por lo mecanismos que están dispuestos por el sistema
JURIS 2000, el cual fue creado por la Dirección Ejecutiva de Magis-
tratura de este Tribunal Supremo de Justicia, según Resolución No. 70,
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezue-
la No. 38.015 del 3 de septiembre de 2004.
Se observa que este instrumento regula, entre otras dependencias,
una oficina de carácter administrativo denominada Unidad de Recep-
ción y Distribución de Documentos, conocida comúnmente por sus si-
glas URDD, que se encarga, conforme a lo establecido en el artículo 13
de la aludida Resolución, de recibir y distribuir en forma automatizada,
cualquier documento, tanto del público como de los mismos tribunales
y otros organismos.
Dispone dicha normativa que los tipos de documentos que se recibi-
rán serán referentes a:
a) Asuntos nuevos o en apelación.
b) Escritos, solicitudes, recursos y otras actuaciones que guarden re-
lación con asuntos que correspondan a los diferentes tribunales de
dicha sede judicial.
e) Correspondencia y comisiones dirigidas a los Tribunales.
De allí que, una de las funciones de dicha Oficina, sea la de formar
los expedientes, que luego serán distribuidos, sirviendo de enlace entre
los Tribunales de Primera Instancia y los Juzgados Superiores.
276 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Ahora bien, la naturaleza de dicha oficina es meramente adminis-


trativa y su función es la de coadyuvar en el manejo de los documen-
tos relativos a los expedientes. En este sentido, advierte esta Sala que
ciertamente en el caso de autos cuando se oyó la apelación, el juzgador
libró dos oficios, uno dirigido al Juzgado Superior y otro para esta Ofi-
cina, para tramitar y decidir la apelación.
Tal práctica consistente en una duplicidad de oficios librados por el
Juzgado de la causa, luego de haber escuchado el recurso de apelación
ejercido, para su distribución y posterior sustanciación sorprendieron
en su buena fe al apelante, y le hicieron incurrir en error, desencadenán-
dose en el desarrollo de un iter procesal viciado, contrario al principio
de la transparencia judicial que debe regir el proceso en cualesquie-
ra de sus instancias, toda vez que resultó confuso el que se librasen
dos (2) oficios a un mismo tenor, dirigido a dos entes diferentes, re-
metiéndole a ambos, el “cuaderno separado signado bajo el N°. AH52-
X-2012-000652” contentivo de la oposición.
Adicionalmente, se evidencia que el quejoso narró que
“(…) el recurso de apelación no ha sido distribuido al
menos por la Unidad de Distribución, por ello cada vez que
solicitaba el expediente se me señalaba que el mismo estaba
para distribución y así aparecía reflejado en el sistema de
información “Juris” y en la Oficina de Atención al Público
(OAP), donde aun no aparece distribuido el referido
recurso”; “que desde el día 18 de Diciembre de 2012 hasta
el día Cuatro (4) de Marzo del 2013, no se me permitió tener
acceso al físico del expediente, impidiéndome percatarme de
todos estos vicios procedimentales y ejercer en nombre de mi
representado sus derechos”; por lo que alegó que ‘No hubo
Seguridad Jurídica, ni se le garantizó a [su] representado
las debidas oportunidades de defensa lo que constituyó un
irrespeto a su garantía del debido proceso’. (…)

Esta Sala, evidencian que desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el


4 de marzo de 2013 transcurrió un largo período de tiempo entre el mo-
mento en que se oyó la apelación, se elaboraron los oficios remitiendo
el recurso y su distribución, contando el apelante durante ese lapso con
la única información suministrada por las Unidades de Atención al Pú-
blico (OAP) y de Recepción y Distribución de Documentos (URDD),
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 277

de que el expediente se encontraba aun por distribuir, cuando se cons-


tata que tal información no era veraz, pues el 12 de febrero de 2013 se
dictó sentencia declarando perecido el recurso de apelación.
Así entonces observa esta Sala que la información que maneja la
Unidad de Atención al Público (OAP) y la Unidad de Recepción y Dis-
tribución de Documentos (URDD), es en definitiva la manera como se
garantiza que el justiciable tenga conocimiento de la realización de los
actos del proceso, a los fines de garantizar la seguridad y por ende su
derecho a la defensa y al debido proceso, y en el presente caso la infor-
mación suministrada fue errónea, al no reflejar el sistema las actuacio-
nes cumplidas en una incidencia surgida a propósito de un cuaderno de
medidas, hecho negativo éste que no puede ser exigible su comproba-
ción a la parte quejosa.
Ante tal desorden procesal, demostrar el paradero del expediente
constituye una carga adicional para el hoy accionante, que no puede
ser avalada por esta Sala, puesto que agrava su situación, impide el
libre acceso a la justicia, y desconoce todas las interpretaciones que
sobre la tutela judicial efectiva se han elaborado, lo cual se aparta
abierta y claramente de los postulados que el Constituyente reconoció
en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela. (…)
De tal modo que, cuando el proceso no transcurre de manera diá-
fana y el acceso e información respecto de los actos cumplidos en el
expediente no logran obtener la nitidez y publicidad necesaria, no se
presentan evidentes e inteligibles, se atenta contra este principio y, a la
postre, contra el debido y proceso y el derecho a la defensa de las partes.
Siendo el caso, que los hechos denunciados en la presente deman-
da permiten evidenciar y concluir que hubo un manejo equívoco en
los trámites cumplidos para la tramitación del recurso de apelación,
especialmente para su distribución, que resulta en la inobservancia del
referido principio, razón por la que esta Sala, a los fines de proteger
los derechos constitucionales del quejoso, ciudadano Carlos Enrique
Balza Cárdenas, declara con lugar la presente acción de amparo cons-
titucional (…)
Por último, esta Sala exhorta a los Circuitos Judiciales de los Tri-
bunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que desistan
278 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de la inconveniente práctica de librar dos (2) oficios a un mismo tenor;


en ese sentido, será suficiente que el oficio se dirija o bien al encarga-
do de la Unidad o bien al Superior, según lo estimen conveniente, con
el propósito de no hacer incurrir en error a las partes ni distorsionar
el manejo del expediente. Asimismo, la conveniencia de informar en
el sistema la existencia de uno o varios cuadernos separados en el
expediente.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 279

8.-  La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,


está inspirada en la promoción y facilitación de los mecanismos
alternativos que permiten a las partes la resolución efectiva y
consensual de los conflictos surgidos en la vida familiar. Los
procedimientos y los órganos que forman parte del Sistema de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes persiguen el objetivo de
decidir en el acuerdo de las partes.
Sentencia: N° 1335 del 27 de octubre de 2015
Caso: La Sala conociendo del recurso de apelación ejercido contra el
fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial del
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de
Caracas, que declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta, contra
las presuntas violaciones cometidas por el Tribunal Cuarto de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, en
la decisión del 13 de marzo de 2014, que homologó el convenimiento
sobre el régimen de convivencia familiar de su hija menor de edad.
Extracto del fallo:
“La ciudadana Andreina Cabarcas De la Hoz solicitó se le am-
parase en sus derechos y garantías constitucionales con ocasión a la
actuación supuestamente lesiva, dictada por el Juzgado Cuarto de Me-
diación y Sustanciación del Circuito judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metro-
politana de Caracas, consistente en un auto de homologación emitido
como consecuencia de la solicitud presentada por la abogada Ynes
Díaz Orellana, en su carácter de Fiscal Provisoria Nonagésima Prime-
ra del Ministerio Público, actuando en beneficio e interés de la niña
cuya identificación se omite, de conformidad con el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
por ser supuestamente violatorio de sus derechos a la tutela judicial
efectiva y al trabajo, por cuanto el Tribunal presuntamente agraviante
homologó el acuerdo celebrado con el progenitor de su hija, ciuda-
dano José Luís Pimentel, en relación con el régimen de convivencia
familiar, el cual alega haber sido firmado “…bajo la amenaza de llevar
el caso al Tribunal…”, habida consideración de que en él se estableció
que la niña de pocos meses de nacida debía ser llevada a visitar al
padre en horas, que a su decir, eran peligrosas, y que, además, afectó
su esfera laboral.
280 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Esta Sala Constitucional considera acertadas las consideraciones


formuladas por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns-
cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, para desechar la pretensión de amparo efec-
tuada por la quejosa toda vez que, en efecto, constituye una obligación
del Juzgador proceder a homologar aquellos acuerdos suscritos por
los padres respecto a las instituciones familiares, salvo aquellos casos
expresamente previstos en el artículo 317 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyos supuestos no se evi-
dencian en el caso de marras.
Bajo sus atribuciones y facultades de Jueza, admitió y homologó
el referido acuerdo, en los términos señalados por los progenitores, de
quienes se presume el principio de buena fe, por cuanto hay indicación
expresa en contrario y acordaron voluntariamente el Régimen de Con-
vivencia Familiar que consideraron en ese momento más acorde para
su hija y que no existía “…en las actas procesales anterior a la fecha de
la homologación, indicación de hechos o circunstancias que permitiera
presumir que estaba en riesgo el interés superior de la niña de autos”.
Destaca la Sala que la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes está inspirada en la promoción y facilitación de
mecanismos alternativos que permitan a las partes la resolución efecti-
va y consensual de los conflictos surgidos en su vida familiar. En este
sentido, no sólo ha construido el procedimiento contencioso sobre la
base de la obtención de acuerdos entre las partes a través de la media-
ción y la conciliación, si no que todos los órganos que forman parte del
Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes persiguen ese
objetivo. Por ello, el referido instrumento normativo otorga herramien-
tas a los órganos que forman parte de él para llevar a cabo tales y en ese
sentido autoriza y ordena al juzgador a homologar los acuerdos que los
interesados en resolver un conflicto establezcan y darles el carácter de
sentencia definitivamente firme para proceder a su ejecución.
El Legislador ha querido conferir a las partes la posibilidad de con-
certar la manera más adecuada en que deban cumplirse los regímenes
relativos a las instituciones familiares, habida consideración de que en
esta materia juega un papel relevante el conocimiento que la familia
posee de las circunstancias de vida que las caracterizan, pues son las
mismas partes involucradas en el conflicto las que conocen de manera
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 281

precisa sus propias circunstancias y estilos de vida; estableciendo sólo


ciertos límites derivados de la infracción de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes; cuando trate de asuntos sobre los cuales no es
posible la conciliación, o cuando las partes comprometan materias no
disponibles o derechos irrenunciables; o versen sobre hechos punibles
(artículo 317 de la LOPNNA).”
Desde luego que la parte accionante dispone de la posibilidad de
revisar el régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo dis-
puesto en el párrafo tercero del artículo 456 de la mencionada Ley Or-
gánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como fue
advertido igualmente por esta Sala Constitucional desde su sentencia
núm. 99 del 22 de febrero de 2015.

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 1335 del 27 de octubre de 2015
La Sala Constitucional reafirma la importancia que la LOPNNA
otorga a los acuerdos de los progenitores en materia de institucio-
nes familiares como el régimen de convivencia, analizando detalla-
damente que esta ley está inspirada en la promoción y facilitación
de mecanismos alternativos que permitan a las partes la resolución
efectiva y consensual de los conflictos surgidos en su vida familiar,
con tan sólo las excepciones contenidas por ejemplo en el artícu-
lo 317 que prohíbe las homologaciones de aquellos acuerdos que
vulneren derechos a los niños, niñas o adolescentes, o versen sobre
derechos no disponibles, irrenunciables o hechos punibles.
De tal manera que en caso que las circunstancias que dieron origen
al acuerdo sobre el régimen de convivencia pudiesen haber cambia-
do, no es a través de una acción de amparo que se puede pretender
dejar sin efecto la sentencia que ha sido producto del mecanismo de
mediación o acuerdo, sino a través de un nuevo proceso para que
ese régimen sea revisado, como lo indica el párrafo 3º del artículo
456 de la ley de la materia.
282 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

9.-  La Sala precisa, que el hecho configurador de la revisión no es el


mero perjuicio sino que además se verifique un desconocimiento
absoluto de un precedente de la Sala Constitucional, la indebida
aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su
interpretación o sencillamente su falta de aplicación ya que existe la
presunción de que los jueces son garantes del orden constitucional.
Sentencia: N° 1448 del 13 de noviembre de 2015
Caso: La Sala conociendo la revisión de la sentencia dictada, el 20 de
abril de 2015, por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que decla-
ró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante
contra la decisión dictada, el 2 de marzo de 2015, por el Juzgado Prime-
ro de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial; revocó
la sentencia recurrida y declaró con lugar la demanda que por unión
estable de hecho sigue la ciudadana Norkys Yamilet Guedez López,
contra los ciudadanos Jesús Saúl Zerpa Ángel, Jelinda Zerpa Ángel y el
adolescente [cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes] y declaró la existencia de la Unión Estable de Hecho de
los ciudadanos Norkys Yamilet Guédez López y Jesús Leonardo Zerpa,
desde el mes de julio del año 2000 hasta el 18 de julio de 2004.
Extracto del fallo:
“Ello así, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no
es el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconoci-
miento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, indebida
aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su inter-
pretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica
en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación
existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional,
actúan como garantes primigenios de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. De tal manera que, sólo cuando esa presun-
ción logra ser desvirtuada es que procede, la revisión de la sentencia
(Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso:
“Margarita de Jesús Ramírez”) ratificado por innumerables fallos.
Después de realizar un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos
en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el ejercicio
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 283

de este excepcional medio constitucional va dirigido a objetar la valo-


ración realizada por el Juez de la impugnada, a dos de los documentos
que formaron parte de todo el acervo probatorio que lo llevó al con-
vencimiento de que hubo una unión estable de hecho entre la accionan-
te recurrente y el difunto padre de los demandados, pues verifica esta
Sala que además del poder notariado y la denuncia ante el Ministerio
Público atacadas – en su valoración- por el solicitante, el jurisdicente
fundamentó su decisión en las deposiciones de testigos que resultaron
primordiales para su decisión.
El Juez del Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción del Estado Lara, enmarcó su función jurisdiccional
fundamentado en las normas de la Ley Especial que rige su función y
decidió, con vista a los testigos en el contexto de la libre convicción
razonada, los indicios por conducta procesal, primacía de la realidad
sobre las formas, de acuerdo a las cuales determinó -dado los argumen-
tos esgrimidos, las circunstancias del caso, los testigos presentados y
tomando en cuenta la opinión del adolescente hijo de la pareja- que la
unión estable de hecho existió por más de dos años.”
284 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

10.- La Sala declara en Obiter Dictum la competencia de los juzgados


de municipio para conocer además de las solicitudes de divorcio
fundamentadas en el artículo 185-A del Código Civil cuando no
hubiese hijos menores de edad o con discapacidades a cargo de
los cónyuges, aún cuando se convierta en contencioso; asimismo
las de mutuo acuerdo cuando no existe Juez de Paz Comunal.
Sentencia: N° 1710 del 18 de diciembre de 2015
Caso: La Sala conociendo la solicitud de la revisión constitucional de
la sentencia número 523, dictada por la Sala de Casación Civil el 12 de
agosto de 2015, que declaró sin lugar el recurso de casación intentado
contra la sentencia dictada, el 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado
Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a propó-
sito de un divorcio por divorcio fundamentado en el artículo 185 A del
Código Civil.
Extracto del fallo:
“Encuentra esta Sala necesario establecer, a propósito de la com-
petencia de los Juzgados de Municipio para conocer de las solicitudes
de divorcio fundadas en el artículo 185-A del Código Civil, cuando
no hubiesen hijos menores o discapacidades a cargo de los cónyuges
que, en virtud de tratarse de una solicitud de jurisdicción voluntaria,
dichos órganos judiciales son competentes, conforme a lo dispuesto en
el artículo 3 de la Resolución N° 2009-0006 del 18 de marzo de 2009
emanada de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, que
dispone que: ‘Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclu-
siva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no
contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños,
niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por
el territorio...’.
(…) los cónyuges pueden tramitar y los Tribunales de Municipio
tienen competencia y pueden recibir las solicitudes de 185-A y sepa-
raciones de cuerpo y de bienes, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 189 y 190 del Código Civil, siempre que no existan hijos
menores de edad o discapacidades a su cargo; sin que pierdan compe-
tencia por el carácter contencioso que adquiera la solicitud, a tenor de lo
previsto en las sentencias 446 y 693 de esta Sala Constitucional.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 285

Por otra parte, advierte la Sala que el artículo 8 de la Ley Orgánica


de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, publicada en
la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.913
del 2 de mayo de 2012, facilita a los cónyuges una solución expedita y
sin trámites la disolución del vínculo, a través de los jueces y juezas de
paz, al permitirles comparecer de mutuo acuerdo a solicitar el divorcio.
En efecto, este instrumento normativo, de reciente data, que regula
las competencias de los jueces y juezas de paz comunal, preceptúa en
su artículo 8:
Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:
…omissis…
8.- Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja,
el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea
por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados
en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se
hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la
fecha de la solicitud.
De tal modo que, el Legislador le ha conferido con esta Ley a los
Jueces y Juezas de Paz la competencia para divorciar a aquellos cón-
yuges que de mutuo acuerdo lo pretendan, sin necesidad de que pre-
viamente se decrete una separación de cuerpos y la espera de un año
para obtener el divorcio, o de que se les exija como requisito previo
la separación de hecho por más de cinco años, tal como lo establece el
artículo 185-A del Código Civil, antes por el contrario, ha establecido
la posibilidad de que los mismos sean divorciados sin más trámite que
comparecer ante un juez y así solicitarlo siempre que no haya hijos
menores de edad o con discapacidades
No obstante, se observa que a los fines de la aplicación de la norma
especial, en aquellas comunidades donde no se hayan constituido los
jueces y juezas de paz comunal, serán los jueces y juezas de Munici-
pio competentes en los territorios que se correspondan con el domici-
lio conyugal los que ejecuten esa competencia, a tenor de la atribución
de competencia que realiza el artículo 3 de la ya citada Resolución de
la Sala Plena No. 2009-006, visto el carácter no contencioso de estas
solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento. Así se establece.”
286 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

11.- La Sala precisa, que reconoce el derecho a la identidad


como derecho humano, y en tal sentido, revisa una sentencia
preconstitucional, considerando como prueba única, la prueba
heredo-biológica de ADN para obtener los datos filiatorios.
Sentencia: N° 1757 del 22 de diciembre de 2015
Caso: La Sala conociendo la revisión constitucional de la decisión
dictada por el extinto Juzgado Superior Primero de Familia y Menores
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 17
de mayo de 1996, que: 1) declaró con lugar la apelación; 2) revocó la
sentencia apelada; y 3) declaró sin lugar la demanda de inquisición de
paternidad intentada por la ciudadana Judith Salazar Oca en represen-
tación del hoy solicitante por ser para entonces menor de edad contra el
ciudadano Moisés Rojas Rossi.
Extracto del fallo:
“(…) pued[e] asegurarse de manera inequívoca que, en la actua-
lidad, con el aporte de los estudios científicos, la posesión de estado
ha sido desplazada por la identidad biológica que se acerca más a la
verdad como norte y principio de ser del derecho, de allí que resulta
más relevante para el orden jurídico constitucional actual que se tutele
al individuo en la investigación de su paternidad y o maternidad, y en la
búsqueda de sus orígenes.
Importa la protección del sujeto, individualizado y no los cánones
sociales, que hacían énfasis en el trato social que en la realidad que le
circunda. Ello se debe a un cambio de paradigmas donde la protección
de la persona desde la familia, como ente social, ha cedido frente a la
protección de la persona como ser humano.
Ello así, observa esta Sala que la actuación judicial cuestionada,
aun cuando la prueba heredobiológica era verosímil, adminiculó sus
resultados a otros elementos probatorios para que hicieran plena prueba
de la relación filiatoria que proponían.
De manera que la juzgadora de entonces al considerar que no exis-
tía la certidumbre que en la actualidad se tiene de la verosimilitud de
los resultados obtenidos a través de la experticia, emanada del Instituto
Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a pesar de la presun-
ción importante de paternidad que de la misma se desprendía, aunado
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 287

a ello que la incorporación de dicha prueba al proceso regía para ambas


partes, en obsequio al principio de la comunidad de la prueba, sin embar-
go, estimó que el ordenamiento no le autorizaba para decretar la relación
de parentesco sin que se hubiese demostrado, a través de testigos u otros
medios probatorios, la posesión de estado o, en su defecto, la convivencia
de la madre con el presunto padre para la época de la concepción.
Estima entonces esta Sala que, no obstante esa ausencia de vicios
aparentes en la actuación impugnada, la permanencia incólume de los
efectos surtidos por el fallo, que condujeron en aquel momento a un
resultado equívoco carente de sustento científico, y que hizo que se
desestimara la pretensión, a pesar de que de la lectura actual de la ex-
perticia aun en aquel momento enunciaba lo contrario, aun más en la
actualidad, no hacen honor a la justicia que reclama el solicitante y que
el Estado debe satisfacer.
Sostener lo contrario, es decir, negar la filiación evidente entre el
solicitante y su progenitor sobre la base de la existencia de la cosa juz-
gada, la irretroactividad de la Ley y la seguridad jurídica es dejar al
justiciable en un estado de injusticia y frustración inconcebible, que no
se ajusta a los presupuestos que cimientan nuestro Estado de Derecho y
de Justicia y el respeto a los derechos humanos, contenidos en el preám-
bulo y en los artículos 1, 2, 3 y 19 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, como se refirió antes.
De no anularse tal fallo, sería como dejar desamparado a un ciu-
dadano frente a un acontecimiento nuevo similar al que enfrenta un
condenado en el proceso penal, cuando aparece algún elemento nuevo
capaz de alterar el resultado que comprometió su culpabilidad y su li-
bertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico
Procesal Penal, que permite revisar el fallo injusto, por la aparición de
una circunstancia que obligue su rectificación.
Observa esta Sala entonces que el informe sobre indagación de fi-
liación biológica, emanado del Jefe de la Unidad de Estudios Gené-
ticos y Forenses y al Dr. Sergio Arias, funcionario del Instituto Vene-
zolano de Investigaciones Científicas (IVIC), constituye un elemento
probatorio suficiente para considerar al solicitante como hijo del ciu-
dadano Moisés Rojas Rossi, tal como quedó expresado en la audien-
cia celebrada por esta Sala, sin que sea necesaria la realización de una
nueva prueba genética.
288 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Por lo expuesto considera esta Sala Constitucional que ante la pre-


sunción de violación continuada del derecho que posee el solicitante de
su derecho a conocer y determinar judicialmente su identidad y la tutela
que el Estado debe prestar, en atención a la trascendencia que tiene para
un individuo tal aspecto de su propia vida y que de la revisión de las
actas del expediente donde se produjo la sentencia cuyo contenido se
cuestiona, se desprende con claridad la filiación que se pretende, por
tanto, es preciso allanar al justiciable el acceso de obtener una senten-
cia resolutoria que se adecúe a los nuevos avances de la ciencia y a los
nuevos postulados constitucionales.
Asimismo, estima esta Sala, a tenor de lo previsto en el artículo
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
establece que el proceso constituye un mecanismo para realizar la jus-
ticia y que este mismo instrumento normativo dispone en su artículo
335 que el Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máxi-
mo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme
interpretación y aplicación, que frente a las circunstancias anotadas,
determinadas por los avances científicos y la tutela de los derechos
humanos y la frustración del solicitante, de no haber obtenido la sa-
tisfacción de su derecho a conocer la identidad de su progenitor para
establecer su filiación y vista la obligación del Estado de asegurar a
todo ciudadano el ejercicio y disfrute de este derecho, siendo que los
mecanismos jurídicos y científicos permiten en la actualidad determi-
nar con certeza que se obtienen resultados fidedignos, aplicando de
manera inmediata y directa las garantías constitucionales contenida
en el Texto Fundamental, en aras del principio de la tutela judicial
efectiva y del aludido derecho humano, en vista de las particularida-
des del caso antes referidas, revisa y anula la decisión dictada por el
Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de mayo de
1996, que declaró con lugar la apelación intentada por los abogados
Fernando Guerrero Briceño y Marcela A. Aliaga Gatica, y revocó la
sentencia apelada, y sin lugar la demanda de inquisición de paternidad
intentada por la ciudadana Yudith Salazar Oca contra el ciudadano
Moisés Rojas Rossi y, en consecuencia, se declara firme la senten-
cia recurrida entonces, dictada por el suprimido Juzgado Octavo de
Primera instancia de Familia y Menores del Área Metropolitana de
Caracas, el 24 de mayo de 1995. Así expresamente se decide
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 289

En virtud de la anterior declaratoria y el reconocimiento efectuado al


solicitante, esta Sala por cuanto con la presente decisión queda recono-
cida la filiación del ciudadano Jean Paul Alfonso Salazar con respecto
al ciudadano Moisés Rojas Rossi, se limita a autorizar el ejercicio de los
derechos que le corresponden como consecuencia del reconocimiento
de dicha filiación, siendo absolutamente potestativo para dicho ciuda-
dano regularizar su registro civil con todos las consecuencias legales
que ello comporta, sin perjuicio del ejercicio de las acciones por daño
moral que le corresponda. Asimismo, que eximido el solicitante, ciu-
dadano Jean Paul Alfonso Salazar de la obligaciónes de asistencia y
socorro previstas en los artículos 284 y 299 del Código Civil con su
progenitor. Así se decide.
AÑO 2016

1.- La Sala establece, con carácter vinculante, que ante el supuesto de


que una persona ostente múltiples nacionalidades y una de ellas
sea la venezolana, será ésta la que tenga prevalencia en todo lo
concerniente al régimen jurídico aplicable a la misma.
Sentencia: N° 300 del 27 de abril 2016
Caso: La Sala conociendo la acción de amparo constitucional contra
la decisión dictada el 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Superior
Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara-
cas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual se declaró
con lugar la apelación; se anuló la decisión apelada dictada el 09 de
diciembre de 2014, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial de Protección,
mediante la cual se concedió autorización a la referida ciudadana, a fin
de que realizara los trámites pertinentes ante el Servicio Administrativo
de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), para la tramita-
ción del Pasaporte de la niña; y, se suspendió “la decisión hasta tanto se
resuelva la Medida de Protección” incoada por el referido ciudadano en
el “asunto N.° AP51-V-2014-015785”.
Extracto del fallo:
“Se aprecia que en el presente caso estamos en presencia de un asun-
to de mero derecho, al tratarse de amparo contra sentencia que se fun-
damenta en la violación del derecho a la nacionalidad y a la obtención
de documento que demuestren la identidad de la niña involucrada, res-
pecto de los cuales sólo se requiere verificar si la sentencia objeto del
amparo incurrió en alguna de las violaciones denunciadas, para lo cual
el expediente que se encuentra agregado a los autos en copia certificada
resulta suficiente. Por ende, visto que no existen elementos nuevos o
292 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

controversias que deban dilucidarse entre la agraviada y un tercero, la


Sala decidirá la presente acción de amparo constitucional en esta opor-
tunidad, prescindiendo de la audiencia oral y pública. Así se decide.
Puede una persona determinada tener una nacionalidad originaria,
y ostentar la posibilidad de adquirir otra nacionalidad u otras, depen-
diendo de la situación que se lo permita (que los padres tengan una
nacionalidad distinta, que contraiga matrimonio con un extranjero, por
ejemplo); de allí que adquiera relevancia la nacionalidad originaria para
la tutela de determinados derechos, y es importante distinguir la situa-
ción de una persona nacional con opción a otras u otras nacionalidades,
que no la haya solicitado o adquirido, de aquel que sí tenga una doble y
hasta una triple nacionalidad, pues estará sujeto no sólo a los derechos
de los Estados cuya nacionalidad ostenta sino a los deberes que las le-
yes que lo rigen le impongan.
La parte accionante, en su escrito, denunció la presunta violación del
derecho a la nacionalidad de la niña y a obtener un documento de iden-
tidad, como lo es el pasaporte, así como, la violación del principio de
interés superior del niño, en contravención con los artículos artículo 32,
56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, la parte accionante mediante diligencia de fecha 26 de
mayo de 2015, alegó lo siguiente:
“(…) a los efectos de demostrar la violación de los Derechos
Constitucionales de la niña (…) consigno copia de la
Medida Cautelar lesiva y grave dictada por el Tribunal
Quinto de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de febrero de 2015,
que deja sin efecto el Acta de Nacimiento N° 239 expedida
por ante la Dirección de Registro Civil del Municipio
Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 18 de
noviembre de 2014, y que sumada a la sentencia que anuló
la Autorización Judicial para la expedición del pasaporte
venezolano de la referida niña, son completamente violatorias
de sus Derechos Constitucionales y de su Interés Superior,
pues la dejan sin la identificación a la cual tiene derecho por
ser hija de madre y padre venezolanos de conformidad con lo
establecido en nuestra Carta Magna (…)”.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 293

Resulta oportuno destacar con respecto al presente caso, y a los fines


de resolver el amparo del cual conoce esta Sala Constitucional, que
la nacionalidad es un vínculo jurídico y político que relaciona a una
persona con el Estado, que genera derechos y deberes, significa la per-
tenencia de una persona a un ordenamiento jurídico concreto. Dicho
concepto integra principios como el que toda persona tiene derecho a
tener una nacionalidad, sin embargo, hay individuos que poseen –como
antes se señaló- un estatus jurídico de doble o múltiples nacionalidades,
al ser reconocidos como nacionales simultáneamente por varios esta-
dos; a tener una nacionalidad desde su nacimiento, lo que constituye
un elemento de su identificación, a los efectos de tener los derechos y
deberes que le da el ordenamiento jurídico del Estado; y, toda persona
tiene derecho a cambiar de nacionalidad.
En los casos, de hijo de padre o madre venezolanos por naturaliza-
ción nacido en territorio extranjero, se exige a las personas que opten
a la carta de naturaleza, la residencia ininterrumpida en el territorio de
Venezuela y la manifestación de voluntad de querer ser venezolano (a),
el cumplimiento de dichos requisitos es de forma acumulativa y some-
tido a un límite en el tiempo.
Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico constitucional vi-
gente, establece en el régimen de la nacionalidad, la innovación,
referida a la admisión de la doble nacionalidad, conforme a la cual los
venezolanos por nacimiento o por naturalización, pueden tener otra
nacionalidad sin perder la venezolana, a diferencia de la Constitución
de 1961, en la que se establecía que se perdía la nacionalidad vene-
zolana por opción o adquisición voluntaria de otra nacionalidad. Así
como, establece que tanto los venezolanos por nacimiento como los
venezolanos por naturalización pueden renunciar y recuperar la na-
cionalidad venezolana, -artículos 34 al 38 Constitucional-. En cuanto
a la renuncia a la nacionalidad venezolana por nacimiento, conforme
al artículo 45 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, sólo será váli-
da cuando la persona interesada opte, aspire obtener o haya obtenido
otra nacionalidad.
La nacionalidad venezolana por nacimiento, constituye un derecho
inherente a la persona humana, por lo que no podrá privarse de ella a
quienes, conforme al texto constitucional, cumplan con los requisitos
exigidos para obtenerla, es decir, no se admite su pérdida por acto del
294 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Estado. En cuanto a los venezolanos por naturalización (Nacionalidad


adquirida), puede ser revocada solo mediante sentencia judicial.
Asimismo, conforme lo establecido en el artículo 4 de la antes men-
cionada Ley de Protección, el Estado tiene la obligación indeclinable
de tomar todas las medidas necesarias para asegurar a los niños, niñas
y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías
constitucionales.
Establecido, lo anterior, se observa que en la sentencia accionada dic-
tada el 10 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito
Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de Adopción Interna-
cional, ante la apelación que le correspondió conocer en la causa conten-
tiva de la solicitud de autorización judicial para tramitar pasaporte ante el
Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAI-
ME), presentada por la ciudadana Isabella Magual Bravo, en su carácter
de “representante legal de la niña”, en la que se adujo que el padre de la
niña “no presta la colaboración para tal fin”, debió atender a las disposi-
ciones constitucionales y legales que rigen la materia de la nacionalidad
originaria, específicamente, al criterio del vínculo de la sangre entre pa-
dres y el individuo nacido en el extranjero -ius sanguinis- , puesto que la
niña cuya identidad se omite, es una persona natural, que no nació en el
territorio de Venezuela, pero cuya madre es venezolana por nacimiento y
el padre venezolano por naturalización y, que en los actuales momentos
tiene su residencia en el territorio de la República.
Esta Sala debe revocar la decisión objeto del presente amparo cons-
titucional dictada el 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Superior
Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adoles-
centes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y de Adopción Internacional, por ser violatoria de los derechos consti-
tucionales de la niña, respecto a la nacionalidad y a la identificación y,
en consecuencia, en resguardo de tales derechos, del interés superior
de la niña, y en aras de evitar dilaciones indebidas, se mantiene la vi-
gencia de la decisión dictada el 9 de diciembre de 2014, por el Tribunal
Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circui-
to Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de
Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metro-
politana de Caracas, mediante la cual se concedió “AUTORIZACIÓN
a fin de que la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO (…) en su
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 295

carácter de representante legal de la niña (…) de dos (02) años de edad,


realice los trámites pertinentes ante el Servicio Administrativo de
Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), (…) para la tra-
mitación del Pasaporte de la niña antes mencionada en caso que haya
pasado o vencido la cita sírvase reprogramar la misma; en el entendido
que la expedición del pasaporte no significa que la mencionada niña
este autorizada para salir del territorio de la República Bolivariana
de Venezuela (…)”.
Vigencia que se mantiene por considerar esta Sala que reponer la
causa a los fines de que un juzgado superior se pronuncie en los térmi-
nos establecidos en el presente fallo constituiría una reposición inútil.
Así se declara.
Respecto de la decisión dictada el 20 de noviembre de 2015, por el
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional, en el asunto principal, se observa que violó a la niña sus
derechos constitucionales, por cuanto es venezolana por nacimiento,
como ya se estableció, por encontrarse en el supuesto del artículo 32,
numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-
la, que establece que son venezolanos y venezolanas por nacimiento:
Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de
padre venezolano por nacimiento o madre venezolana por
nacimiento, siempre que establezcan su residencia en el
territorio de la República o declaren su voluntad de acogerse
a la nacionalidad venezolana.

En tal sentido, para la atribución de la nacionalidad venezolana, en


este caso, no se requiere el cumplimiento acumulativo de los dos requi-
sitos referidos a la residencia y la manifestación de la voluntad, sino el
cumplimiento alternativo, basta con que se cumpla uno solo de ellos,
para tener el derecho a la nacionalidad venezolana; no así en el supuesto
del artículo 32, numeral 4, eiusdem que establece, que en los casos, de
hijo de padre o madre venezolanos por naturalización nacido en terri-
torio extranjero, para obtener la nacionalidad venezolana se requiere el
cumplimiento de los requisitos en forma acumulativa, y tiene un límite
en el tiempo para su cumplimiento, como lo es que la residencia debe
establecerse antes de cumplir los dieciocho (18) años y la manifestación
296 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

de voluntad debe hacerla antes de cumplir los veinticinco (25) años de


edad, pues aún cuando el padre de la niña es venezolano por naturaliza-
ción, la niña se encuentra en el supuesto del artículo 32, numeral 3, del
Texto Fundamental por ser la madre venezolana por nacimiento.
Se observa esta Sala que el Juez de Protección violó las disposicio-
nes constitucionales contenidas en los artículos 34 y 35 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el
artículo 12 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, pues la naciona-
lidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad, así
como, la nacionalidad venezolana por nacimiento no puede ser revoca-
da ni suspendida, ni de alguna otra forma disminuida o privada por nin-
guna autoridad, salvo que se renuncie expresamente a ella, lo cual no
es el caso, puesto que el hecho de que la niña posea tres nacionalidades
a saber la venezolana, estadounidense y francesa, en este momento, no
implica que deba ser considerada extranjera residente en la República
Bolivariana de Venezuela, en detrimento de la nacionalidad venezola-
na, y en desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente.
Es de resaltar que la posibilidad de que los venezolanos y las vene-
zolanas tengan otra nacionalidad sin perder la venezolana constituye un
avance constitucional que implica la coexistencia en un individuo de un
vínculo jurídico con más de una nación, por lo que esta Sala considera
que ante el asunto que le fue sometido al Juzgado de Protección, con oca-
sión a la Medida de Protección, no debió excluir a la niña de su derecho a
la nacionalidad venezolana, sino aplicar la ley nacional ante la coexisten-
cia de las tres nacionalidades de la niña, pues se deben hacer predominar
nuestra nacionalidad, ante la existencia de otras nacionalidades, ello en
razón de que el derecho a la nacionalidad tiene rango constitucional.
Dada la importancia del caso por la materia de sensibilidad social que
ha sido resuelta, y las nociones en torno al tema analizadas en este fallo, y
el criterio vinculante antes fijado, es por lo cual se ordena la publicación
de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta
Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia Así se decide.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 297

COMENTARIO UNICEF
Sentencia: N° 300 del 27 de abril 2016
La sentencia que con carácter vinculante dicta la Sala Constitucio-
nal para resguardar el derecho a la nacionalidad como parte de un
atributo del derecho a la identidad, se corresponde con los princi-
pios constitucionales y legales que rigen la materia de protección a
niños, niñas y adolescentes.
En efecto, siguiendo la novísima disposición constitucional de la
doble nacionalidad y el marco de requisitos legales para su obten-
ción en el caso de niños o niñas nacidos fuera del territorio vene-
zolano, pero de padre o madre venezolana por nacimiento; la Sala
Constitucional blinda el derecho a la nacionalidad, facilitando así la
obtención de los documentos de identidad, tales como el pasaporte,
dejando sin efecto la decisión del Tribunal de Protección que negó
tal posibilidad.
Ciertamente, la nacionalidad es un atributo o elemento de la iden-
tidad, y así es entendido en el marco de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de donde se lee claramente que el particular 1
del artículo 7 de la Convención sobre Derechos del Niño, tiene 3
situaciones de derecho aplicables desde que el niño nace:
El Derecho a un nombre,
El Derecho a adquirir una nacionalidad, y
El Derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos
El aparte segundo de esta norma asegura el desarrollo legislativo
interno que debe corresponderse con el derecho reconocido en el
aparte 1 del mismo artículo, también en concordancia con los res-
tantes instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
se trata la materia, y hace énfasis en la protección especial para la
garantía del derecho en aquellos casos o situaciones específicas en
que el niño o niña resulte sin país que le asuma como nacional.
Como se nota, el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del
Niño consagra una norma exhaustiva en el derecho a la personali-
dad e identidad personal, nacional y familiar, toda vez que asegura
el nombre, la nacionalidad, la filiación y el derecho a la familia de
origen que debe encargarse en lo posible de su cuidado.
298 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño in-


troduce la denominación “identidad” a los elementos “nombre, na-
cionalidad y relaciones familiares” y por ello permite la formula-
ción de una categoría plural de derechos en una sola denominación,
como cuando se trata del derecho a un nivel de vida adecuado que
ha permitido la conjugación de diversos elementos de derechos sub-
jetivos de la persona humana en una sola denominación. Como se
sabe, el derecho a una vida digna compromete todas las condiciones
necesarias para el desarrollo, esto es, derecho a la alimentación o
nutrición adecuada, a la vivienda cómoda e higiénica, vestuario,
etc. De esa misma manera, la Convención sobre los Derechos del
Niño, ha logrado bajo la determinación de “identidad”, conju-
gar al menos tres elementos de derechos subjetivos de los niños.
Esta noción resulta claramente determinada por su artículo 8,
estableciendo que:
“ 1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injeren-
cias ilícitas”
Así, la Sala Constitucional ha establecido el vínculo jurídico-po-
lítico que encierra la nacionalidad, conforme al derecho interno,
puesto que sin duda está consustanciada con la pertenencia a un
país determinado, a una nación, con todos los derechos y deberes
que de ese hecho se derivan. Este último aspecto deviene de una
razón del derecho internacional, que tiene que ver con las relaciones
entre naciones y con los sistemas de relación y reconocimiento de
los nacionales de cada país, con la territorialidad y los derechos del
país frente a nacionales y extranjeros, de acuerdo al sistema que se
adopte para reconocer o no la misma nacionalidad del país en donde
se nace. Es principio elemental de la Nacionalidad la identificación
del sujeto con el país que se la otorga, con su historia, su cultura y
tradiciones. Por esa misma razón, la nacionalidad tiene un relevante
papel en la soberanía del Estado.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 299

2.- Nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 394 y


395 del Código Penal sobre adulterio de la mujer y concubina del
marido, respectivamente.
Sentencia: N° 738 del 11 de agosto 2016
Caso: La Sala conociendo demanda de nulidad parcial por razones de
inconstitucionalidad, contra el artículo 394 del Código Penal Venezo-
lano.
Extracto del fallo:
“Sobre la base de lo expuesto, esta Sala examinará, desde una pers-
pectiva jurídica y en atención a los planteamientos expuestos por los
intervinientes, la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en
los artículos 394 y 395 del Código Penal Venezolano, objeto del proce-
so de autos, las cuales prevén lo siguiente:
TITULO VIII
De los Delitos contra las Buenas Costumbres y Buen Orden
de las Familias
(…)
CAPÍTULO V
Del adulterio
Artículo 394. La mujer adúltera será castigada con prisión
de seis meses a tres años. La misma pena es aplicable al
coautor del adulterio.
Artículo 395. El marido que mantenga concubina en la casa
conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es notorio,
será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La
condena produce de derecho la pérdida del poder
marital. La concubina será penada con prisión de tres
meses a un año.
Así pues, ambas normas se cobijan bajo el título “Del adulterio”. La
primera lo hace desde la óptica de la esposa como sujeto activo del delito,
mientras que la segunda desde la perspectiva del esposo, aun cuando re-
300 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

sulta evidente que ambos tipos penales tienen una configuración que los
distancia sustancialmente, no sólo en lo que atañe a los elementos típicos,
sino desde el enfoque del bien jurídico e, inclusive, de la sanción respec-
tiva, razón que explica, inclusive, los disimiles nomen iuris que reciben
ambas normas en la doctrina (adulterio y mantenimiento de concubina
en casa conyugal en situación de notoriedad).
Como ha podido apreciarse, los artículos 394 y 395 del Código Pe-
nal son disposiciones que en la evolución histórica de la codificación
penal en Venezuela han quedado casi inalterados partir del Código Pe-
nal de 1863 y a lo largo de los subsiguientes códigos penales, aun cuan-
do ello probablemente responda a las escasas reformas verdaderamente
exhaustivas e integrales del Código Penal, a la relatividad en cuando a
la valoración socio-penal de tales comportamientos, a la preponderan-
cia de ciertas tendencias criminológicas contemporáneas, a que esas
normas prácticamente han caído en desuso por el devenir del tiempo y
los cambios de paradigmas sociales que buscan el reconocimiento de la
igualdad entre el hombre y la mujer, a la casi exclusividad del derecho
civil en el ejercicio del control social formal y fáctico de tales conductas,
así como también al consiguiente y aminorado interés en tales tipos pena-
les, lo cual se hace patente en las últimas décadas, sin que ello desmerite
la cardinal trascendencia de algunos valores que han perseguido prote-
gerse a través de la referida institución jurídica penal, los cuales serán
abordados en las páginas que siguen.
Así, la disposición contenida en el artículo 394 del Código Penal, a
la luz de los postulados constitucionales y su adecuación en el marco
del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, no son cón-
sonos con el texto fundamental, en virtud de la diferenciación que exis-
te en la citada norma preconstitucional de la conducta de la mujer con
respecto al hombre cuando están enmarcados en la tipificación del delito
de adulterio. Estableciendo la referida norma del artículo 394 del Código
Penal venezolano, parámetros diferenciadores en cuanto a sexo, punición
y descripción típica, no cónsonos con la actual realidad jurídica y social,
donde la mujer se encuentra en una situación de paridad e igualdad de
derechos en relación al hombre en todos los aspectos de la sociedad y
en la que ambos tienen el pleno ejercicio de sus derechos individuales
(civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos). Por lo
que no debe existir discriminación entre los individuos de la sociedad que
se encuentren ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 301

Todas las circunstancias y planteamientos efectuados hasta aquí ad-


vierten que las normas sub examine no resisten el análisis de su cons-
titucionalidad, evidenciando que no es legítima la actual intervención
penal prevista en los artículos 394 y 395 del Código Penal, y que la mis-
ma carece de validez por ser contraria a los referidos principios y nor-
mas fundamentales, básicamente, por ser discriminatoria respecto de la
mujer y atentatoria a su dignidad humana, lo que amerita la necesaria
reflexión sobre el control social respecto del adulterio, especialmente
en atención a los valores jurídicos del matrimonio, la fidelidad conyu-
gal, la familia, y el interés superior de niños, niñas y adolescentes, entre
otros, en armonía con el resto del Texto Fundamental.
Ahora bien, con base en los planteamientos expuestos a lo largo del
presente fallo, habiendo advertido la inconstitucionalidad de las dispo-
siciones previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, puesto
que contrarían los valores y los principios de igualdad, no discrimina-
ción y dignidad humana, consagrados en los artículos 2, 3 y 21 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala
Constitucional declarar con lugar la presente demanda de nulidad por
razones de inconstitucionalidad interpuesta por la accionante de autos
y respaldada en esencia por las representaciones estatales de la Defen-
soría del Pueblo, el Ministerio y la Asamblea Nacional. Así se decide.
302 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

3.- La falta de pronunciamiento respecto a alguno de los medios de


prueba presentados por la parte demandante en los juicios de
impugnación del reconocimiento voluntario de hijos nacidos fuera
del matrimonio, produjo el vicio de silencio de pruebas alegado, lo
que violentó el Derecho Constitucional a la Defensa y a la Tutela
Judicial Efectiva.
Sentencia: N° 748 del 12 de agosto 2016
Caso: La Sala conociendo la revisión de la sentencia N° 1044 dictada por
la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 16 de
noviembre de 2015, que declaró sin lugar el recurso de casación anuncia-
do y formalizado contra la sentencia dictada, el 14 de abril de 2014, por
el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la
cual se declaró con lugar la apelación interpuesta contra el fallo dictado,
el 3 de febrero de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de
Juicio de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la de-
manda de impugnación de reconocimiento de paternidad incoada por los
solicitantes contra la ciudadana Virginia Laura Pensado Brunoldi, en ca-
rácter de representante de su hija, cuyo nombre se omite de conformidad
con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
Extracto del fallo:
“Se denuncia que la Sala de Casación Social, se apartó de su doctri-
na establecida en sentencia de esa Sala N° 548, dictada el 23 de julio de
2013, en el caso: Elikengerfel Marwvin Subero Marcano, que señala la
prevalencia de la filiación biológica y su demostración en juicio como
una verdadera obligación de la parte sobre la cual se pide la prueba de
ADN, prestar su colaboración a los efectos de la comprobación de la
paternidad y, en consecuencia, favorecer la evacuación de la experticia
que permita determinar la filiación biológica sobre la legal, pero al cam-
biar la doctrina, esto es, que la parte a la cual se le solicita una prueba de
ADN no está obligada a favorecer la evacuación de la referida prueba
solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, a futuro desde la
publicación de la sentencia, violó los principios de seguridad jurídica y
confianza legítima.
Al respecto, es de señalar que el criterio asentado en la sentencia N°
548, dictada el 23 de julio de 2013, en el caso: Elikengerfel Marwvin
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 303

Subero Marcano, se dictó con ocasión al artículo 210 del Código Civil,
es decir, un juicio de inquisición de paternidad, dicha decisión señala
la obligación de prestar la colaboración para la realización de la prueba
de ADN, lo cual no quiere decir que el señalado para realizársela tenga
que ir en contra de su voluntad, pues dicha negativa también generará
una consecuencia jurídica.
En el caso que nos ocupa se trata de un juicio de impugnación de
reconocimiento voluntario conforme a lo previsto en el artículo 221
eiusdem, el cual consiste en la pretensión de enervar el reconocimiento
voluntario del hijo extramatrimonial, cuya norma sustantiva que la rige
es el mencionado artículo, el cual dispone: “el reconocimiento es decla-
rativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el
hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello”.
Así pues, al tratarse de una demanda que persigue desvirtuar el
reconocimiento voluntario de un hijo nacido fuera del matrimonio
(impugnación de reconocimiento), la norma sustantiva que regirá
la causa será el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone: “el
reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse
pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga
interés legítimo en ello”, norma ésta que no limita el ejercicio de
la acción a un lapso de caducidad”.

En consideración a ello, se desecha la denuncia respecto al cambio


de criterio alegado. Así se decide.
Que “la sentencia objeto de revisión señala que no consta en ‘acta
otra probanza que adminisculadas entre sí demuestren o establezcan
indicios que desvirtúen la paternidad biológica’, sin advertir, que tal y
como se evidencia de las sentencias de instancias que se anexan […],
se dejó constancia de una serie de documentos públicos que cursan en
autos, tales como el acta de defunción de Joaquín De Sousa Santos,
copia certificada del acta de matrimonio del referido de cujus con mi
representada, que adminisculados con las testimoniales válidamente
evacuadas en el juicio, constituyen elementos de prueba relevantes para
la impugnación de la filiación controvertida y que fueron absolutamente
silenciados por la Sala de Casación Social de este Alto tribunal”.
De igual manera la Sala de Casación Social, respecto a las probanzas
arguyó que “[c]omo puede observarse de las actas que conforman el
304 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

presente expediente, la parte actora pretende la impugnación del reco-


nocimiento de paternidad del de cujus Joaquín De Sousa Santos, con la
sola presunción legal, ante la negativa de la adolescente de someterse a
la prueba heredo-biológica; y, para ello denuncia la infracción de los ar-
tículos […], sin que conste en actas otras probanzas que adminiculadas
entre sí demuestren o establezcan indicios que desvirtúen la paternidad
biológica”.
Considera esta Sala que efectivamente tal como fue denunciado en
el presente caso, ni el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Lara ni la Sala de Casación Social emitieron consideración
alguna respeto a los medios de prueba presentados por los demandan-
tes, bien para apreciarlos o desecharlos, lo que impidió que los deman-
dantes pudieran conocer las razones que tuvieron ambas instancias para
desestimar su pretensión al considerar que no existía prueba en actas
que adminiculada con la presunción en contra de las demandadas, por
la negativa a realizarse la prueba de ADN, pudiera dar por satisfechos
sus alegatos.
En tal virtud, considera esta Sala que en el presente caso la falta de
pronunciamiento respecto a alguno de los medios de prueba presenta-
dos por la parte demandante, produjo el vicio de silencio de pruebas
alegado, lo que violentó el derecho constitucional a la defensa y a la
tutela judicial efectiva.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 305

4.-   No se puede someter a un procedimiento controversial al cónyuge


que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad
de caracteres en su demanda de divorcio, pues esta Sala estando
en franca sintonía con el respeto a los derechos constitucionales
relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad,
desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la posibilidad
de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda
generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir,
que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores
de disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base
fundamental para el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados
con el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo jurídico
que une a los cónyuges.
Sentencia: N° 1070 del 9 de diciembre de 2016
Caso: La Sala conociendo el avocamiento al conocimiento de la acción
de divorcio identificada con el expediente n.°: S-2016-00168, nomencla-
tura del Juzgado de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Los
Salías de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.
Extracto del fallo:
“La figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por
cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de juris-
dicción y de allí deriva que las Salas de este Máximo Tribunal, cuando
ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la pre-
citada norma, que regula las condiciones de procedencia de las solici-
tudes al respecto.
En función de ello, esa función protectora y garantista de los dere-
chos individuales de los justiciables recae de manera inmediata en los
órganos jurisdiccionales, cuando se advierta un deterioro de los mis-
mos, o ante una expectativa de amenaza de aquellos, los cuales pue-
den resultar vulnerados en su círculo vital, -como los que conciernen
a la libertad personal- o en su desarrollo social, todo ello en aras de la
efectiva realización de las directrices sociales concebidas por la Ley
Fundamental. Es así como, constatada dicha amenaza o directamente la
violación a los derechos individuales de los justiciables, surge la nece-
sidad inmediata y expedita en el juez constitucional de intervenir para
salvaguardarlos.
306 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Esta Sala debe advertir que en el presente caso existe una presun-
ción de vulneración de principios jurídicos fundamentales y una posi-
ble transgresión del orden público constitucional, en el marco de las
interpretaciones establecidas por esta Sala en lo concerniente al conte-
nido y alcance de las normas y principios constitucionales de carácter
vinculante, por lo que con el objeto de evitar decisiones arbitrarias que
coloquen en entredicho la imagen del Poder Judicial así como la posi-
ble vulneración al orden jurídico constitucional, en aras de preservar
el derecho al debido proceso, y establecer la uniformidad de criterios
en la aplicación del derecho con el objeto de evitar interpretaciones
jurisprudenciales contradictorios, habida cuenta que en el presente caso
el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Muni-
cipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano
de Miranda, tramitó la demanda de divorcio como si se tratara de un
proceso controversial, cuando lo establecido por esta Sala en sentencia
n° 446/2014, es un procedimiento célere, breve y expedito; razón por la
cual avoca su conocimiento. Así se decide.
En fecha 22 de septiembre de 2016 el abogado Carmelo José Díaz
Cabral, en su condición de apoderado judicial del ciudadano HUGO
ARMANDO CARVAJAL BARRIOS, interpuso ante esta Sala Cons-
titucional solicitud de avocamiento, por cuanto en la causa signada
con el alfanumérico S-2016-168, llevada por el Juzgado de Municipio
Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Los Salías de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se violentó
el debido proceso, en virtud de que dicho Juzgado instauró un proce-
dimiento contencioso, siendo lo correcto la aplicación de un procedi-
miento de carácter gracioso de conformidad con lo establecido en la
sentencia n° 446 dictada en fecha 15 de mayo de 2014, por esta Sala
Constitucional con carácter vinculante.
La demanda de divorcio involucra principalmente derechos relati-
vos a la libertad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la
familia como pilar fundamental de la sociedad y desarrollo integral de
la persona.
De modo pues que los ciudadanos deben gozar de derechos y garan-
tías que hagan valer su independencia en el desarrollo de la personali-
dad y libertad, por ello esta Sala como garante de la coexistencia de los
principios y valores constitucionales, con el fin garantizar una tutela
judicial efectiva, en aras de desarrollar una mayor plenitud en el goce
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 307

de la vida y para consagrar el cometido de unidad e integración en el


Estado Social de Derecho y Justicia, no puede avalar el encasillamiento
de la causales para la solicitud del divorcio establecido en el artículo
185 del Código Civil, por cuanto éstas cercenan derechos fundamenta-
les que influyen en el devenir de la vida en familia y comunidad de las
personas, por ello ya no resulta necesario encontrarse inmerso en algu-
na de las situaciones previstas en el artículo 185 eiusdem para iniciar el
procedimiento de divorcio.
Asimismo, quedó asentado en dicha sentencia que se “reconoce
el matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyu-
ges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena
igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con
recíprocos deberes y derechos entre cónyuges”. Sin embargo, no toda
familia nace de una unión matrimonial, ya que ésta debe ser entendida
como una “asociación natural de la sociedad y como el espacio funda-
mental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones fami-
liares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad,
el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre
sus integrantes.”
En consecuencia, toda persona que demande el divorcio para con su
cónyuge tiene el derecho de constituir una nueva familia.
Quedando establecido lo anterior, debe esta Sala hacer referencia a
la institución del matrimonio.
En este sentido, el autor francés, LOUIS JOSSERAND, en su obra
“Derecho Civil” lo conceptualiza como la unión del hombre y la mujer,
contratada solemnemente y de conformidad con la ley.
Asimismo, el jurista italiano ROBERTO DE RUGGIERO, sostie-
ne en “Instituciones del Derecho Civil”, que el matrimonio “es una so-
ciedad conyugal, unión no sólo de cuerpos sino de almas, que tiene
carácter de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el amor
y se consolida en el afecto sereno que excluye la pasión desordenada
y la mera atracción sexual, que tiene como fin no sólo la protección
de los hijos y la perpetuación de la especie, sino también la asistencia
recíproca y la prosperidad económica; que crea una comunidad de vida
indisoluble que engendra deberes recíprocos entre los esposos y de los
esposos con la prole”.
308 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Dicha unión marital debe tener un consentimiento, el cual es la base


nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo
es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo esta-
bleció esta Sala, en la reciente sentencia n°446 del 15 de mayo de 2014.
El matrimonio se erige como la voluntad de las partes, nacida del
afecto, para lograr los fines de la vida en pareja y durante su lapso de
vida constituir el pilar fundamental de la sociedad organizada: la familia.
Así pues, en nuestra sociedad el contrato de matrimonio nace a tra-
vés de un vínculo afectivo de libre consentimiento preexistente entre
dos personas de distinto sexo, mediante el cual se genera una serie de
derechos y deberes con el fin de realizar una vida en comunidad.
Dentro de este orden de ideas, la institución romana del affectio ma-
ritalis trataba acerca de la voluntad de ser marido o de ser mujer, vinien-
do a ser el sustento fundamental del matrimonio, por lo que ha de ser
continua y su ruptura desembocaba en el divorcio.
La institución del affectio maritalis, dicho afecto que origina la
unión de una pareja en matrimonio debe ser permanente, por cuanto
éste es la fuente directa de la creación del contrato matrimonial y la
existencia, de hecho, del vínculo marital depende de tal afecto.
Al momento en el cual perece el afecto y cariño ocurre el nacimiento
del desafecto, el cual es definido por la Real Academia Española como
la falta de estima por algo o alguien a quien se muestra desvío o indi-
ferencia.
Dicho desafecto consiste en la pérdida gradual del apego sentimen-
tal, habiendo de una disminución del interés por el otro, que conlle-
va a una sensación creciente de apatía, indiferencia y de alejamiento
emocional, lo que con el tiempo lleva a que los sentimientos positivos
que existían hacia el o la cónyuge cambien a sentimientos negativos o
neutrales.
En este orden de ideas, resulta conveniente citar la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zamora, Reino de España, del 27 de Marzo de
2003, lo siguiente:
(…) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teoría) del
divorcio-separación remedio, con fundamento en la teoría de
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 309

la ‘DESAFECCTIO’ y del principio que no pueden imponerse


convivencia no deseadas, por ello, AÚN CUANDO UNO
DE LOS CÓNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIÓN,
los Tribunales la vienen sancionando bajo el manto de la
reciprocidad en los deberes de convivencia, fidelidad, ayuda
y cariño mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha
desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el
matrimonio es cosa de dos, la perdida (sic) de la felicidad
conyugal de cualquiera de ellos convierte al matrimonio en
un infierno. (Resaltado de esta Sala).

Tenemos pues que al momento en el cual perece el afecto la relación


matrimonial pasa a ser apática con un alejamiento sentimental que cau-
sa infelicidad entre los cónyuges, por ende, al existir una falta de afecto,
entendida como desafecto, será muy difícil, prácticamente imposible,
que los cónyuges cumplan con sus deberes maritales.
De la misma forma, durante la unión matrimonial puede surgir la
incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges, la cual consiste en
una intolerancia de alguno de los cónyuges para con su pareja, siendo
exteriorizada en diversas formas lo que genera una permanente aver-
sión que hace imposible la vida en común.
De modo pues que tales situaciones no se pueden encasillar a las
causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, tal y como se
estableció en la sentencia n° 693/2015, ya que al ser sentimientos intrín-
secos de alguno de los cónyuges, estos pueden nacer o perecer de forma
inesperada sin que exista un motivo específico.
Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto
o la incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado,
de hecho, el vínculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento
afectuoso que originó dicha unión, más sin embargo, esto no implica
que, desde el punto de vista jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el
contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el
mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un procedi-
miento controversial al cónyuge que alegue o haga evidenciar el des-
afecto o la incompatibilidad de caracteres en su demanda de divorcio,
pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a los derechos
310 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de


la personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la
posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda
generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el
desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de disfuncio-
nes en el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para
el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener
una sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges,
para así lograr el desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y
derechos constitucionales que rigen la materia, así como la protección
familia y de los hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimo-
nial en la cual se produjo el desafecto o la incompatibilidad señalada.
Por ello, a los fines de la protección familiar debe entenderse el di-
vorcio como una solución al conflicto marital surgido entre los cónyu-
ges, con el propósito de aligerar la carga emocional de la familia.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constitu-
ye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique
el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explica-
ción del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 del Texto Funda-
mental, atendiendo a que el proceso debe ser instrumento para el logro
de la justicia, en aras de una justicia expedita, célere y sin dilaciones
indebidas, esta Sala anula las actuaciones realizadas en la causa conte-
nida en el expediente n.º: S-2016-00168, nomenclatura del Juzgado de
Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Los Salias de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, contentivo de
la solicitud de divorcio ejercida conforme a lo dispuesto en el artículo
185-A del Código Civil, por el ciudadano HUGO ARMANDO CAR-
VAJAL BARRIOS, respecto de la ciudadana GLADYS COROMOTO
SEGOVIA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad n° 5.953.116,
desde el 4 de octubre de 2016, fecha en la cual se dictó el auto en el cual
se abre la articulación probatoria, y por ende se decreta el divorcio de
los ciudadanos antes identificados fallo.”
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 311

5.- Se interpreta el artículo 75 de la Constitución de la República Boli-


variana de Venezuela, en el sentido de que la jefatura de las familias
pueden ejercerlas las familias homoparentales, y por ende, el Es-
tado brindará protección sin distinción a la forma de conformación
de la familia, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes nacidos
en familias homoparentales, siendo éstos sujetos de derecho, que
gozan de todos los derechos y garantías consagradas a favor de
las personas en el ordenamiento jurídico al igual que cualquier otro
niño que haya nacido dentro de una familia tradicional.
Sentencia: N° 1187 del 15 de diciembre de 2016
Caso: La Sala conociendo acción de amparo constitucional, contra la
Oficina Nacional de Registro Civil, el Tribunal Superior Tercero del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional y el Tribunal Décimo de Primera Instancia
de Mediación, Sustanciación y Ejecución del referido Circuito Judicial
de Protección. En virtud de la declinatoria de competencia contenida
en el fallo del 28 de marzo de 2016, dictado por el Tribunal Tercero
de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Extracto del fallo:
“Esta Sala Constitucional, en sentencia número 609, del 3 de junio
de 2014, caso: Laurencio Grimón, declaró procedente in limine litis, una
acción de amparo constitucional que había sido admitida previamente,
en la cual no se había realizado la audiencia constitucional, visto que
el asunto no requería del contradictorio para ser resuelto, a objeto de
garantizar el restablecimiento efectivo de la situación jurídica presun-
tamente infringida.
Es por ello, que conforme con lo expuesto, esta Sala aprecia que en
el presente caso estamos en presencia de un asunto de mero derecho, al
tratarse de amparo contra sentencia que se fundamenta en la violación
del derecho a la identidad del niño, el hijo de la ciudadana MIGDELY
MIRANDA RONDÓN, cuya identidad se omite de conformidad con
el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, y a la obtención de documento que demuestre tal su-
312 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

puesto, respecto de los cuales sólo se requiere verificar si la sentencia


previamente identificada en el capítulo de la competencia.(…)
Conforme a la doctrina de esta Sala Constitucional explanada an-
teriormente, se observa que del escrito contentivo de la presente ac-
ción de amparo se ven ampliamente comprometidos los derechos del
niño (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),
tales como, derecho a la nacionalidad, derecho a la identidad, derecho
a pertenecer a una familia, y a gozar de todos los beneficios que esto
conlleva, como se apuntó en el capítulo VI de este fallo.
En consecuencia, el objetivo principal de esta Sala Constitucional
es materializar la protección de forma integral del niño involucrado en
la presente controversia, lo cual conlleva a hacer ciertas distinciones
sobre la protección del Estado a la maternidad consagrada en nuestra
carta magna.
En tal sentido, se observa que tal definición de maternidad se ha
mantenido, de acuerdo al momento histórico, a lo largo de los últimos
treinta (30) años en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo por norte
una interpretación dinámica del Derecho, dentro del contexto social y
del carácter normativo de la cláusula que establece el Estado Social de
Derecho, asumiendo como uno de los fines esenciales de tal Estado el
reconocimiento de la persona humana y su dignidad, en el cual no se
concibe a las personas como individuos abstractos y separados de la
realidad social del mundo y de nuestro país.
En efecto, el Preámbulo de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela establece como misión primordial del Estado alcan-
zar la igualdad real y efectiva para todos los ciudadanos, constituyendo
en este sentido la justicia un valor esencial para la nueva forma de Es-
tado, por lo cual el Derecho va orientado en mejorar y renovar progre-
sivamente el sistema jurídico para la concreción de la justicia material
en el Estado Social de Derecho y de Justicia. (…)
Se desprende del escrito emanado en fecha 13 de abril de 2015 de
la Oficina Nacional de Registro Civil suscrito por el Director General,
Alejandro Herrera, lo siguiente: “…una vez obtenido por vía diplomá-
tica el documento solicitado, se pudo determinar que el niño …Omis-
sis…nació de la ciudadana de nacionalidad venezolana Mygdelis (sic)
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 313

Miranda, siendo este, el vínculo filial materno que deberá asentarse en


el Acta de Nacimiento que se expida, a tenor de lo dispuesto en el ya
citado artículo 197 del Código Civil Venezolano…”.
Esta Sala Constitucional, en atención de lo explanado en la presen-
te acción de amparo, constata que la prenombrada ciudadana Migdely
Miranda Rondón, a través de las técnicas de reproducción asistida
se encuentra en la condición de gestante subrogada, de acuerdo a la
definición plasmada en el presente fallo en su Capítulo II “esto es,
aquella mujer que, de común acuerdo con una persona o pareja, acep-
ta que se le transfiera a su útero el embrión previamente engendrado
mediante fecundación in vitro por esa otra persona o pareja, con el fin
de quedar embarazada de dicho embrión, gestarlo a término, parirlo
en sustitución de la mencionada persona o pareja y con intención de
entregárselo a éstas”.
Ahora bien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico se le atribuye
la filiación materna a la ciudadana Migdely Miranda Rondón, ya que
fue ésta la que llevo a cabo el proceso de gestación y materializó el
hecho cierto del parto, filiación que esta Sala Constitucional ratifica,
por cuanto realmente desde el inicio del procedimiento de reproducción
asistida nunca hubo tal intención de “entrega del niño” por parte de la
gestante subrogada, condición que consta en las actas del expediente,
recaudos de la institución médica de fertilización evidenciando tal si-
tuación (ver, constancia de la Unidad de Medicina Reproductiva (VI-
DAFER), técnica de reproducción asistida siendo la paciente Migdely
Miranda, como receptora y Giniveth Soto, como la donante del embara-
zo controlado de feto único masculino de 19 semanas que corre inserta
al folio 54 del expediente signada con la letra “C”). Sino que más bien
de todo lo comprobado en autos, adminiculada las pruebas traídas por la
parte actora con los hechos notorios comunicacionales referidos supra,
lo que esta Sala Constitucional constata es una clara manifestación de
voluntad de constituir una familia homoparental con los efectos jurí-
dicos que la misma conllevaría en similares circunstancias a la de una
familia tradicional. (…)
En búsqueda de la verdad real, y con fundamento en el artículo 56 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona
tiene derecho a su identidad, y ésta comprende a la identidad biológica,
tal como esta Sala lo dispuso expresamente en la sentencia n.° 1443
de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Consejo Nacional de Derechos
314 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

del Niño y del Adolescente); luego de haber sido analizado y valorado


el Informe Pericial practicado por la Unidad Criminalística contra la
Vulneración de Derechos Fundamentales en el Área Metropolitana de
Caracas en fecha 06 de marzo de 2015, se observa que del mismo se
desprende lo siguiente:
(…) El perfil de identidad genético autosómico caracterizado
en la muestra 14-059.A, perteneciente a la ciudadana
GINYVETH SOTO QUINTANA (Presunta Madre),
GF15-047.1 (Presunto Abuelo Materno) y GF15-047.2
(Presunto Tío Materno), respecto a la muestra GF15-047.3,
perteneciente al niño (cuya identidad se omite de conformidad
con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes), (Hijo), conforma la hipótesis
H1 planteada, indicando que SI existe una relación heredo
biológica entre las muestras comparadas (…) (Negrillas y
mayúsculas propias del oficio).

Conforme a lo anterior, esta Sala constata que producto de la filiación


como vínculo existente entre padres e hijos, que genera una identidad
legal y una identidad biológica, en el presente caso es imprescindible su
determinación, a los efectos de resolver lo planteado por la parte actora,
en interés superior del niño procreado, mediante un método de repro-
ducción asistida, como lo es la Fertilización in Vitro (del latín dentro del
vidrio se refiere a una técnica para realizar un determinado experimento
en un tubo de ensayo, o generalmente en un ambiente controlado fuera
de un organismo vivo).(…)
En consecuencia, genéticamente el niño (cuya identidad se omite de
conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes), es hijo de la ciudadana Ginyveth Soto
Quintana (fallecida), por lo cual tiene el derecho de estar inscrito con
los apellidos de sus progenitoras, y así se ordena sea rectificado por la
autoridad civil competente. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Sala Constitucional colige que no se en-
cuentra ajena a las realidades sociales y en su condición de máxima
y última intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, le corresponde fijar las interpretaciones y aplicación del
contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artí-
culo 335), velando por la efectividad del ordenamiento jurídico, y en
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 315

búsqueda de la verdad real quedando obligada en el caso en concreto a


restablecer el equilibrio e inclusión social, tomando en cuenta el afecto,
la dignidad humana y la tolerancia que debe imperar en la sociedad,
para lo cual es necesario el estudio del contenido del artículo 75 de la
Constitución, que reza:
Artículo 75. (…)
Como se desprende del texto de la disposición constitucional trans-
crita, el Constituyente previó la obligación del Estado a garantizar la
protección integral a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura
de la familia, como asociación natural de la sociedad y como el espa-
cio fundamental para el desarrollo integral de las personas (Destacado
nuestro).(…)
Del reconocimiento de tal filiación biológica que hace esta Sala
Constitucional y la legal conforme al hecho natural, que se verifica en-
tre ambas madres y su hijo, así como el vínculo jurídico que hoy se de-
clara por esta Sala Constitucional, es ineludible, asimismo, plantear que
en esta nueva situación que merece especial atención jurídicamente,
ambas ciudadanas manifestaron ampliamente su voluntad procreacio-
nal, siendo éste uno de los elementos a considerar para la concepción y
la determinación del futuro del nuevo sujeto de derechos, tal como fue
establecido por esta Sala en sentencia n.° 1456 del 27 de julio de 2006
(Caso: Yamilex Coromoto Núñez de Godoy), siendo que surgen serias
consecuencias jurídicas, que como fueron señaladas por la parte accio-
nante no se circunscriben sólo al derecho a la identidad del niño, sino
que se equipara la esfera jurídica de éste a la de cualquier niño nacido
sólo con la herencia biológica de una madre.
En virtud, de que como ya se ha explanado anteriormente, resultan
involucrados tanto los derechos de las progenitoras y el derecho que
tiene el niño, de conocer su origen, la identidad de los mismos y en este
sentido llevar sus apellidos tal como lo consagra el artículo 56 consti-
tucional; así como el ostentar la nacionalidad que corresponde según
el ordenamiento jurídico venezolano y lo establecido por esta Sala en
sentencia n° 300 de fecha 27 de abril de 2016, (caso: Isabella Magual
Bravo), que dispuso con carácter vinculante, que: “ante el supuesto de
que una persona ostente múltiples nacionalidades y una de ellas sea la
venezolana, será ésta la que tenga prevalencia en todo lo concerniente
al régimen jurídico aplicable a la misma”; así como ser cuidado por ta-
316 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

les progenitoras (Vid. artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección


de los Niños, Niñas y Adolescentes); pues resulta lógico pensar que
únicamente si se conoce a los progenitores, se puede ejercer de manera
plena y efectiva el derecho a ser cuidado por ellos, que además está
indefectiblemente relacionado con el derecho a ser criado en una fami-
lia, según el cual “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia
de origen” (Vid. artículos 75 de la Constitución y 26 de la Ley especial
antes citada. Tal como fue planteado por esta Sala en sentencia n°. 868
del 08 de julio de 2013 (caso: Eduard Enrique Medina Viloria). (…)
La protección del Estado a la familia no se circunscribe tan sólo a
la madre o padre, así como tampoco se limita al estado civil de éstos,
sino que se extiende a quienes ejerzan la jefatura de la familia, esto
en virtud, de que la familia es el centro de gravedad de una serie de
disposiciones de mayor importancia, las cuales van desde el derecho
reconocido al niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de
tal familia (Destacado nuestro).
Esta protección del Estado hacia la familia es de suma trascendencia,
dado que como hemos venido puntualizando se prioriza la armonía de
la relación Familia-Estado para lograr como fin último una estructura
ordenada de la organización política, en razón de que lo natural antece-
de al derecho, y es éste quien finalmente regula y ordena las situaciones
dadas por los actos volitivos de la sociedad.
En consecuencia, una lectura acorde con la Constitución, conlleva
a una protección del Estado sin distinción a la forma de conformación
de la familia, por ello está llamada a incluir a los niños, niñas y adoles-
centes nacidos en familias homoparentales, siendo éstos sujetos de de-
recho, que gozan de todos los derechos y garantías consagradas a favor
de las personas en el ordenamiento jurídico al igual que cualquier otro
niño que haya nacido dentro de una familia tradicional. (…)
Estos niños tienen derecho a la sucesión universal del patrimonio
de sus progenitores, de ser el caso, lo cual ha acontecido en la situa-
ción bajo análisis, ya que de acuerdo con las circunstancias expuestas,
consta en autos copia certificada de Acta de Defunción n°. 4167 del 14
de diciembre de 2014, de la ciudadana Ginyveth Soto Quintana, por
tanto, esta Sala Constitucional como máxima instancia de la jurisdic-
ción constitucional, llamada a garantizar los derechos constitucionales
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 317

ya indicados, declara procedente la inclusión del niño involucrado en


el presente asunto en la Declaración Únicos y Universales Herederos,
en virtud del reconocimiento que hace esta Sala Constitucional de la
filiación biológica y por ende la filiación materna con el mismo. Así se
declara.
Asimismo, es preciso establecer que bajo la interpretación que se
hace sobre el ejercicio de la jefatura de las familias, en aquellas de
las conocidas como homoparentales, sus miembros tendrán los mismos
deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenun-
ciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir
material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, dentro del marco de
protección garantizada por el Estado.”
Voto Salvado
Quien suscribe, Magistrado doctor CALIXTO ORTEGA RÍOS,
discrepa de la decisión contenida en el presente fallo, por lo que expresa
su voto salvado, en los términos siguientes:
Con relación a la determinación de la competencia de esta Sala,
para conocer del caso subjudice, no queda suficientemente claro el ra-
zonamiento mediante el cual se asume darle entrada al trámite y decidir
lo expresado por la mayoría sentenciadora, por cuanto el expediente fue
remitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Cir-
cuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área
Metropolitana de Caracas, el cual declina la causa en virtud que “…
toda vez que las presuntas violaciones u omisiones señaladas por el
apoderado del accionante son de carácter Constitucional (sic)”
En ese sentido, se considera necesario observar que la única excep-
ción en los supuestos de acciones de amparo para la determinación de la
competencia, en razón de la materia (ratio materiae), es cuando la com-
petencia se determina en virtud de la condición del presunto agraviante
(ratione condicio personarum), supuesto contemplado en el artículo
8vo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Consti-
tucionales, que da lugar a un fuero exclusivo y de aplicación preferente
para el cual el órgano competente sería el Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala Constitucional, en el ejercicio de la jurisdicción constitucional.
En el presente caso, no se aclara si la acción de amparo ejercida fue
en contra de un ciudadano o ciudadana que ostente alguno de los cargos
318 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

sometidos a este régimen especial, ni alguien que actúe por delegación


de éstos, por lo que esta Sala no resultaría competente para conocer de
la presente acción de amparo, sin antes avocarse al conocimiento de
la misma y, en tal caso, debió decirlo así expresamente y no aceptar la
declinatoria de competencia que le fuera dispensada.
Por otra parte, el acervo probatorio contenido en el expediente no
ofrece la certeza necesaria para hacer desprender de ellos los efectos
que se pretenden, por cuanto han sido presentados en copias simples,
sin la certificación necesaria de funcionario que puedan dar fe pública
de la existencia en original, ni del contenido de los mismos, debiendo
además considerarse que algunos de los documentos incluidos, emanan
de autoridades extranjeras.
Observa quien suscribe, que ha sido del conocimiento de esta Sala
Constitucional una acción de amparo, presentada por la representación
de la ciudadana MIGDELY MIRANDA RONDÓN y de su hijo menor
de edad, referida a la presunta vulneración del derecho humano a la
identidad del niño, una vez que su inscripción ante la Oficina Nacio-
nal del Registro Civil, fue condicionada al cumplimiento de requisitos
de forma, así como no incluyeron los apellidos de la ciudadana GIN-
YVETH SOTO QUINTANA quien es tenida legalmente, según inscrip-
ción ante el Registro Civil de la Provincia de Santa Fe, en la República
Argentina, como su procreadora.
En tal sentido, esta Sala Constitucional ha debido centrar sus aná-
lisis en el reconocimiento del derecho de toda persona, en especial
de todo niño o niña, a conocer y que sea legalmente reconocida su
identidad como parte fundamental de su personalidad, y, no, en inter-
pretar el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, como se precisa en el numeral cuarto del dispositivo de la
Sentencia.
En tanto, esta máxima instancia en fecha 4 de agosto de 2016 en el
expediente signado con el distintivo 16-686 determinó lo siguiente:
“1) se declara COMPETENTE para conocer y decidir la
presente causa, 2) ADMITE la solicitud de declaratoria
de omisión inconstitucional de la Asamblea Nacional,
elevada por el ciudadano GIOVANNI PIERMATTEI,
actuando en su carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 319

CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA contra la Asamblea


Nacional, por cuanto dicho órgano legislativo, no ha
realizado la primera discusión del Proyecto de Ley de
Matrimonio Civil Igualitario en Venezuela, introducido
por iniciativa popular, de acuerdo a lo establecido en los
artículos 204 y 205 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, y 3) ORDENA citar al Presidente
de la Asamblea Nacional, así como notificar del presente
proceso al Fiscal General de la República, al Defensor del
Pueblo y al Procurador General de la República. Igualmente,
ordena notificar a los interesados, por medio de cartel que
se publicará en un diario de circulación nacional.”
Lo anteriormente planteado se sujeta en la consideración de quien
disiente de que el derecho a la identidad de una persona es indepen-
diente del estado civil de las personas que la procrearon. Situación diá-
fana en Venezuela, desde la adopción de la Constitución de 1961, que
estableció la prohibición de toda mención al vínculo de los procreado-
res en los documentos de identidad de los hijos.
Así las cosas, observa quien disiente que el derecho a la identidad,
constitucionalmente consagrado, de cada persona se encuentra redac-
tado en términos claros donde se identifica cuáles son sus elementos.
Dispuso a tal tenor el Constituyente:
“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre
propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer
la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho
a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente
en el registro civil después de su nacimiento y a obtener
documentos públicos que comprueben su identidad biológica,
de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención
alguna que califique la filiación.” (Destacado Nuestro)
Por ende, el derecho a la identidad se materializa en el otorgamien-
to a cada persona de un nombre, apellido así como el asentamiento
de la fecha de su nacimiento, su sexo y su nacionalidad, en los docu-
mentos oficiales, lo que se constituye en la prueba de la existencia de
una persona como parte de una sociedad, como individuo que forma
320 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

parte de un todo, siendo esto lo que la caracteriza y la diferencia de


las demás.
A tales efectos el legislador patrio, desarrollando la previsión cons-
titucional dispuso en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña
y Adolescentes lo siguiente:
“Artículo 16. Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad.
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nombre
y a una nacionalidad.
Artículo 17. Derecho a la Identificación. Todos los niños
tienen el derecho a ser identificados, inmediatamente
después de su nacimiento. A tal efecto, el Estado debe
garantizar que los recién nacidos sean identificados
obligatoria y oportunamente, estableciendo el vínculo
filial con la madre.” (Destacado Nuestro)
Siendo que la anterior disposición se encuentra
complementada en las normas contenidas en la Ley
Orgánica de Registro Civil que señalan:
“Declaración de personas nacidas en el extranjero
Artículo 89. En el caso de personas nacidas en el extranjero,
hijo o hija de padre venezolano o madre venezolana por
nacimiento, cuyo hecho vital no fue declarado ante la
representación diplomática u oficina consular de la República
Bolivariana de Venezuela, podrá hacer la declaración ante el
registrador o la registradora civil, previa verificación de la
autenticidad del documento de nacimiento emitido por la
autoridad extranjera y su correspondencia con la persona a
ser inscrita.” (Destacado Nuestro)
Características de las actas de nacimiento
Artículo 93. Todas las actas de nacimiento, además de las caracterís-
ticas generales, deben contener:
1. Día, mes, año, hora e identificación del establecimiento
de salud público o privado, casa o lugar en que acaeció
el nacimiento.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 321

2. Identificación del certificado médico de nacimiento,


número, fecha y autoridad que lo expide.
3. Numero único de identidad del presentado o presentada.
4. Nombres y apellidos del presentado o presentada.
5. Sexo.
6. Circunstancias especiales del nacimiento, en el caso de
que existan.
7. La expresión "hijo de" o "hija de".
8. Nombres, apellidos, número único de identidad,
nacionalidad, edad, profesión y residencia del padre
y de la madre; nombres, apellidos, número único de
identidad, nacionalidad, edad, profesión y residencia
de las personas que comparezcan al acto, ya sean
declarantes o testigos.
9. En los casos de pueblos y comunidades indígenas, el
lugar donde residen según sus costumbres y tradiciones
ancestrales.
10. Firmas del registrador o registradora civil, declarantes
y testigos.
Toda acta de nacimiento expresará los datos de identidad
de los progenitores biológicos, omitiendo el estado civil de
los mismos.
El Consejo Nacional Electoral establecerá mediante
resolución los requisitos exigidos para la identificación de los
y las declarantes que no posean documentos de identidad.”
En tal virtud, se observa que en el estado actual del Derecho venezo-
lano los efectos deseados así como los derechos invocados por la parte
actora no se encuentran configurados, por ende, la pretensión de la ac-
tora supera la protección que la acción de amparo presta a las personas
pues esta tiene como límite lógico los derechos constitucionalmente
consagrados. Así como aquellos inherentes que puedan a la luz del sis-
tema normativo nacional invocarse.
Por ello, quien aquí disiente observa que se ha configurado un
fraude a la ley, en los términos que la doctrina en Derecho Internacio-
322 MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

nal Privado lo define, puesto que se observa que de forma maliciosa


pero por medios lícitos, las ciudadanas Migdely Miranda Rondón y
Ginyveth Soto Quintana, se colocaron bajo el imperio de la ley argen-
tina para obtener una situación que les era favorable cuando en Ve-
nezuela dichos supuestos no podían, como todavía no pueden, surgir
efectos jurídicos.
Así, es menester observar que se está en presencia de los elemen-
tos materiales e intencionales del fraude, así como se obtuvo el re-
sultado pretendido cuando las normas que se desafiaron son del más
estricto orden público en tanto se refieren al estado y capacidad de las
personas.
En tal sentido, es necesario incorporar a este análisis las previsiones
de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolano que determina:
“Artículo 5º. Las situaciones jurídicas creadas de conformidad
con un Derecho extranjero que se atribuya competencia
de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles
producirán efectos en la República, a no ser que contradigan
los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el
Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la
materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles
con los principios esenciales del orden público venezolano.”

La cual ha de concatenarse de manera obligatoria con la pre-


visión contenida en el artículo 9 del Código Civil que dispone que
“las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan
a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país ex-
tranjero.”
Observando así quien disiente, que las decisiones que fueron anu-
ladas por esta Sala Constitucional en la sentencia que antecede no de-
bieron haberlo sido, toda vez que quienes en ellas actuaron al proce-
der al registro del nacimiento del niño reconociendo que era hijo de su
madre biológica –a los efectos de esta decisión se entiende como tal a
quien lo gestó y alumbró- no sólo no era una acción lesiva de derecho
constitucional alguno que pudiera reconocérsele a la ciudadana Mig-
dely Miranda Rondón, ni a su hijo, sino que constituye el acatamiento
de las normas de derecho nacional y una resistencia legítima a evitar
reconocerle efectos a un hecho fraudulento.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 323

Es así un hecho a considerar que la resistencia al registro del niño,


en los términos que lo solicitó su progenitora constituye un supuesto
típico de limitación a la aplicación en territorio nacional de la ley ex-
tranjera, lo cual fue diáfanamente explicado por Guerra Iñiguez en su
obra “Derecho Internacional Privado”:
“Como es lógico suponer, la ley extranjera no puede ser aplicada
en una forma absoluta en muchos de sus casos, pues las más de las
veces encuentra limitaciones, bien sea de carácter legal o doctrinario,
en el respectivo derecho nacional del Estado sobre el cual se pretende
aplicar.
Estas limitaciones tienen su fundamento en razón de la existencia
de ciertos textos legales considerados de orden público, los cuales tien-
den a tutelar ciertos principios doctrinarios u otros expuestos por la
jurisprudencia (…) que no permiten la aplicación de la ley extranjera”
(Quinta Edición, Caracas, 1990, página 158).
Por las razones antes expuestas, quien suscribe el presente voto con-
sidera que la presente acción de amparo resultaba a todas luces inadmi-
sible, así como que los criterios sobre los cuales se tomó la decisión de
fondo no resultan aplicables al derecho venezolano, y por ende, que el
resultado decisorio de esta Sala no debió apuntar en ese sentido.
Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.
EL DERECHO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA DOCTRINA ... 325

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