ESTRUCTURA JURÍDICA PARA LA VIDA EN COMUNIDAD.

El ser humano, por su naturaleza, está creado y llamado para vivir en sociedad y por ello le es
indispensable convivir con sus congéneres con amplio espíritu de colaboración y de compartir todo lo
indispensable para su propio desarrollo y el comunitario, lo que hace necesario una estructura
operacional basada en unos sólidos fundamentos conocidos y respetados por todos, susceptibles de
aplicarse aun coercitivamente, si ello fuere necesario.

El interés colectivo debe primar sobre los intereses particulares, sin que ello sea argumento que permita
quebrantar o desconocer derechos fundamentales inherentes al ser humano en su personalidad,
individualidad y privacidad.

Es el desarrollo de la Ingeniería en cualquiera de sus ramas, una profesión más que, surgida de la
necesidad de atender requerimientos para mejorar la vida comunitaria y el desarrollo económico de los
pueblos, no puede estar ajeno al ordenamiento jurídico que regula la parte macro de la sana convivencia
ciudadana, como tampoco de la parte micro necesaria para la regulación de las interrelaciones, tanto en
lo personal y social, como en la operación de las distinta profesiones y negocios.

Lo anterior hace fundamental para un profesional ajeno a las disciplinas jurídicas el conocer, no tanto el
detalle de esas normas, como su filosofía y razón de ser para la sana y normal vida en comunidad, así no
se llegue a la profundidad y casuística con que la abordan los profesionales del derecho.

En desarrollo de lo anterior, hagamos un abordaje sencillo y elemental de estas ideas y principios.

Concepto del Derecho:

- Si lo miramos desde un punto de vista filosófico, podemos decir que es la facultad humana natural
de hacer legítimamente lo conducente a los fines de su vida.
- Ahora, si lo miramos solo desde un punto de vista pragmático y material, diríamos que es el poder
reclamar lo que la ley o autoridad establece a nuestro favor.

Sin embargo, los conceptos anteriores, así sean sólidos y ciertos, no serían suficientes para la vida en
comunidad, por cuanto cada quien podría considerar que el derecho a aplicarse sería solo el que su real
saber o entender así se lo instituya, lo que nos pondría en presencia de un mundo de conflictos por
intereses encontrados, fruto de la lente individual con que cada quien los concibe.

Como ya anotamos que el ser humano está por naturaleza destinado a vivir en sociedad, es necesario que
el derecho sea el mismo, general y uniforme para todos, por eso surgió hace algo más de dos mil años el
derecho positivo, derecho escrito emanado del poder público ejercido por el estado soberano. Veamos:

Derecho positivo:

Conjunto de principios normativos que somete las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya
observancia podemos ser compelidos. El derecho positivo es el derecho escrito que se identifica con el
mismo texto de la ley.

Mantiene el derecho una correlatividad con el deber, conceptos que es común considerarlos como
antagónicos. Sin embargo, lo que es derecho para alguien es deber para otro, y viceversa, luego no es
equívoco pensar que son la misma cosa dependiendo del lado en que se mire o ejerza.

1
Para concluir estas ideas, podemos clasificar el derecho así:

- Natural
- Constitucional
- Administrativo
Clasificación: - Público - Tributario
- Penal
- Positivo - Procesal

- Civil
- Privado - Comercial
- Laboral

La diferencia fundamental entre el derecho público y el privado está en que el primero, al tener como
mira la colectividad, sus normas buscan garantizar la vida en comunidad, en donde el ser humano es solo
un miembro de ella, mientras que el derecho privado se ocupa exclusivamente de la individualidad de la
persona, natural o jurídica, su existencia, derechos, deberes capacidad, interrelaciones, filiación en el
caso de la persona natural, etc.

Lo anterior hace que el derecho público sea irrenunciable sin que sus normas puedan ser desconocidas o
suplidas para justificar su eventual incumplimiento, mientras que las normas del derecho privado, en
buena parte, son renunciables y supletorias.

Derecho Constitucional:

Es, dentro del ordenamiento jurídico, la normatividad de mayor jerarquía que define la forma o sistema
de gobierno y de grandes principios que adopta el estado soberano, que ninguna otra disposición puede
desconocer.

Nuestro ordenamiento Constitucional, hoy vigente, data del 4 de julio de 1.991, fecha en que fue
aprobada por una Asamblea Nacional Constituyente, integrada por elección popular con el objetivo
único de reformar en su totalidad la constitución del año 1.886, que en sus 105 años de historia había
registrado 69 reformas.

Dentro de nuestra cultura tradicionalmente distante de la realidad nacional, uno de los mitos de su
devenir histórico ha sido el afirmar que tenemos estabilidad política y jurídica. La mas reciente y notoria
manifestación de este mito fue la celebración en 1986 del centenario de la “segunda constitución más
antigua de América”, después de la de Estados Unidos, cuando ya registraba 67 reformas, y sería
totalmente cambiada 5 años más tarde cuando, además, habría sido objeto de otras dos reformas.

La realidad es muy diferente a la imagen de estabilidad jurídica y política: Hemos sido objeto de una
inestabilidad normativa que se remonta a toda nuestra historia soberana que nace el 7 de agosto de 1819
con la batalla del Puente de Boyacá. En los 66 primeros años transcurridos entre 1820 y 1886 la historia
nos registra nueve constituciones diferentes: una cada 7 años 4 meses. Simultáneamente, en los 92 años
transcurridos entre 1810 y 1902 el país vivió nueve guerras civiles, una cada diez años tres meses. De las
constituciones, varias fueron respuesta a algunas de las guerras y viceversa, algunas de las guerras fueron
respuesta a algunas de las constituciones.

2
Por su parte, la constitución de 1991 con menos de 30 años de existencia registra ya cerca de 30
reformas, mucho más del cuádruple de las que ha sido objeto la constitución de Estados Unidos en sus
234 años de vigencia, sin tenerse información confiable de cuantos proyectos más de reforma cursan
actualmente en el congreso.

De todas formas, el contenido de nuestra constitución vigente abarca los siguientes temas:

Principios fundamentales:

Como es obvio, empieza por definir que “Colombia es un Estado social de derecho...”, esto es, que tanto
los poderes públicos que se ejercerán por los órganos respectivos por delegación del pueblo en quien
reside exclusivamente la soberanía, como los particulares deberán obrar con acatamiento a normas
preestablecidas dadas dentro de un ordenamiento jurídico en busca de los principios y valores que
busquen el mejor estar comunitario, para lo cual se prevé “...facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan…”, con la obligación de las autoridades de “….proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares..”

DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES

De los derechos fundamentales:

Como es obvio, el primero de los derechos fundamentales a que se refiere la Constitución, en su artículo
11 es el derecho a la vida, que lo señala como inviolable y, consecuente con ello señala que “no habrá
pena de muerte”. Si bien no se menciona el derecho a la salud, esta adquiere el carácter de fundamental,
cuando está en riegos la vida, tema que la Corte Constitucional en múltiples ocasiones lo ha protegido
por entenderse que la salud es fundamental para la vida misma.

Coincidente con este punto, en el artículo 48 de la carta establece la seguridad social como un “servicio
público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado…”

También, consecuente con lo anterior, y con el fin de garantizar que el derecho a la vida sea digno, en su
artículo 12 consagra que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanas a degradantes.”

Son piedra angular que da soporte a la existencia real de una democracia la igualdad ciudadana y su
libertad, “sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”, derecho que se extiende también “…al reconocimiento de su
personalidad jurídica.”

Si bien dentro del régimen jurídico anterior a la Constitución del 91 ya eran reconocidos de manera
implícita, fueron elevados a derechos constitucionales, lo que les da una mayor jerarquía y estabilidad.
Además, expresamente se señala que el Estado deberá proteger a todas las personas que “…por su
condición económica, física o mental…” puedan encontrarse “…en debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Indudablemente la tolerancia e indiferencia ante la
desigualdad ha sido, en buena parte, un estimulante de la violencia que nos azota.

El buen nombre y la intimidad familiar y personal son derechos inherentes a la propia persona. Sin
embargo hasta ahora se les hace reconocimiento constitucional con tal amplitud que incluso le da “…
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos
de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.”. De esta manera, como lo señala la

3
Procuraduría Delegada en lo Civil, al referirse a este derecho fundamental señala que, “…el dominio de
datos, antes en cabeza de cualquier colector, pasó a la persona a quien se refiere el mismo.”

El libre desarrollo de su personalidad, de muy compleja realización en la práctica este novedoso

principio, que incluso ha llevado a la Corte Constitucional a pronunciamientos muy cuestionados que,
por respetar la individualidad, desconocen la imagen y conciencia colectiva, pudiendo incluso lesionar a
quien supuestamente se quiere proteger.

Con bastante similitud, en artículo posterior se garantiza la libertad de conciencia y el respeto a sus
convicciones o creencias, no siendo permisible que fuere “compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia.”

La tradicional prohibición de la esclavitud se extendió también a la servidumbre y trata de seres

humanos en todas sus formas.

Al garantizarse la libertad de cultos, con derecho a profesar su religión y difundirla libremente en forma
individual o colectiva, si bien no implica un desconocimiento, se morigera la tradicional preferencia en
su reconocimiento a la Religión Cristiana y a la Iglesia Católica, al reconocer la libertad de cultos y el
principio de su libre difusión individual o colectiva.

Si bien no es novedoso en el estado de derecho, si lo es que se constituya en mandato constitucional el

derecho a la libre expresión y difusión del pensamiento y el de recibir y dar información, sin
embargo, como esta puede no ser veraz y lesionar sin fundamento derechos de terceros, “se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad.”, derecho similar al de la honra que consagra en el
artículo siguiente.

En cuanto a la paz, se consagra en la constitución como “un derecho y un deber de obligatorio

cumplimiento”. Algo tan obvio, que más que un derecho fundamental imposible de garantizar mirado en
forma independiente y objetiva, por suponer para su obtención y garantía de un cúmulo de cosas con el
acopio y satisfacción efectiva de los derechos individuales y colectivos de la población.

Su consagración expresa demuestra como la constitución, en un celo de ser abundante en sus normas
llegando incluso a la casuística, que corresponde al legislador desarrollarla, se olvidó por momentos que
su razón de ser es el señalamiento de las normas y preceptos generales básicos y fundamentales para el
normal, positivo y constructivo funcionamiento del Estado.

Con el “…derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener pronta resolución”, se pretendía romper la tradicional inoperancia del Estado y
obligar a asumir soluciones prontas y eficientes, norma que hoy se concreta en el respaldo al
reconocimiento de derechos fundamentales.

El “derecho a circular libremente por el territorio nacional…”,es otro caso más de aumento de
jerarquía sobre algo que ha sido reglamentado por la ley. La tradicional inoperancia del Estado, mas por
falta de conciencia y voluntad social que por falta de disposiciones dentro del derecho positivo, se trata
de corregir con la reiteración de la misma conciencia equivoca, como es el creer que la panacea está en
nuevas disposiciones, y más si son de jerarquía constitucional.

El derecho y obligación social a un trabajo en condiciones dignas y justas permitirían exigir del
estado atender los requerimientos de quien necesite formularlos, exigencia que podría llegar a que las
alternativas y condiciones sean suficientes y aptas para la ejecución laboral, de lo cual el Estado tendría
que ser responsable.

4
A mas de garantizar la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra que no justifican
comentario alguno, se consagra la libertad de escoger profesión u oficio, pudiendo, por ley, exigirse
títulos de idoneidad, y siendo de libre ejercicio aquellas ocupaciones que no requieran formación
académica. En la práctica y con la aquiescencia de la propia Corte Constitucional, se ha llegado a tales
extremos que, pese a que la misma norma constitucional señala el salvamento a esta libertad en las
profesiones que impliquen riesgo social, peligrosos oficios como el de quienes ofrecen, sin ningún
fundamento científico, sistemas alternativos para la salud como curanderos y brujos, en defensa del
derecho al trabajo, se consideran que, en razón a esta libertad de escoger profesión u oficio están en el
derecho de hacerlo, y son protegidos.

Dentro del reconocimiento del derecho a la libertad personal se señala que “Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado,
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y
por motivo previamente definido en la ley.” Viejo precepto que fue adicionado con la concreción de que
la única autoridad que puede restringir este derecho, es la judicial.

Esta protección se extiende incluso al hecho de no poder ser obligado a declarar “contra sí mismo su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil”. Si bien la norma no lo distingue, por encontrarse codificada junto a las demás
garantías del juzgamiento penal, la Corte Suprema de Justicia considera que es restricción solo aplicable
en la órbita del derecho penal.

Ahora, cosa diferente ocurre con “…el delincuente sorprendido en flagrancia…” quien podrá ser
aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si al ser perseguido por la autoridad “…se
refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a
domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”

Coincidente con el espíritu anterior, se consagra el derecho al debido proceso tanto en lo judicial
como en lo administrativo, y todo juzgamiento tendrá que ejercerse “conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las forma
propias de cada juicio.” En asuntos penales, a más de la presunción de inocencia, se señala la preferencia
de la ley permisiva o favorable, frente a la restrictiva o desfavorable.

Concurrente con estas garantías en asuntos penales se elevó a precepto constitucional el derecho al
Habeas Corpus que permite en todo tiempo a “Quien estuviere privado de su libertad y creyere estarlo
ilegalmente… a invocar ante cualquier autoridad judicial… por si o por interpuesta persona…” solución
a su situación, a resolverse en el término de treinta y seis horas.

Adicional a lo anterior y para garantizar la mayor eficiencia en la justicia dentro de un debido proceso, se
consagra constitucionalmente el principio judicial de las dos instancias, sin que el superior pueda
agravare la pena cuando el condenado sea apelante único.

A más de prohibirse la pena de muerte, torturas o tratos inhumanos, la desaparición forzosa, la

esclavitud y trata de seres humanos, se prohíbe también el destierro, la prisión perpetua y la
confiscación, lo que no impide que en este último caso, “por sentencia judicial se declarará extinguido el
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social”.

Inicialmente la Constitución prohibió “..la extradición de colombianos por nacimiento,” mediante el

Acto Legislativo 01 de 1997 se estableció que ésta “..se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo
con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley.

5
Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el
exterior con posterioridad a su promulgación, considerados como tales en la legislación penal
colombiana…” Se mantuvo el que “… La extradición no procederá por delitos políticos.”

Igualmente se reconoce el derecho de asilo, lo que conlleva la facultad del Estado, en ejercicio de su
soberanía, de dar acogida y protección a los extranjeros que lo soliciten que hayan incurrido en
infracciones legales en otro Estado, así no sean perseguidos, salvo que por tratado vigente ordene su
extradición.

Así como se garantiza el derecho de “reunirse y manifestarse pública y pacíficamente”, lo cual

supone una temporalidad, también “se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, sin distinguir el tipo de asociación o
fundación, ni su orden, culto, religión o moral, incluso sin prohibir, como en la constitución anterior, las
juntas políticas populares de carácter permanente.

Consecuente con la consagración de los derechos anteriores, también se garantiza a trabajadores y

empleadores el derecho a constituir, sin intervención del Estado, sindicatos y asociaciones cuyo
“reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.” La cancelación
o supresión de su personería jurídica solo procederá por vía judicial. Si se trata de representantes
sindicales, la constitución les reconoce “…el fuero y las demás garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión.”

Finaliza en la Constitución el tema de los derechos fundamentales, señalando al ciudadano su

“derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, con la facultad de
elegir y ser elegido, participar en elecciones, plebiscitos, referendos, entre otras formas de participación
democrática; constituir formar parte y difundir programas o ideas de partiditos, movimientos o
agrupaciones políticas, revocatoria del mandato de los elegidos, tener iniciativa en las corporaciones
públicas e interponer acciones públicas y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, “salvo
los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará
esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.” Este mismo artículo (40) en su
inciso final, señaló que “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en
los niveles decisorios de la administración pública”

Finalmente, entre los derechos fundamentales el recibir en “todas las instituciones de educación,” que
están obligadas a atenderlo, “el estudio de la Constitución y la instrucción cívica..”, al igual que el
fomento de “prácticas democráticas para el aprendizaje de la participación ciudadana.”.

Este tipo de formación “cívica” fue obligatoria en todos los colegios hasta hace cerca de treinta años. Su
supresión coincide con el decremento en el comportamiento positivo del ciudadano por el
comportamiento comunitario y el interés común. Su restablecimiento ordenado en la constitución de
1991 tan solo comenzó su implantación en el año 2006. Esto es, la reglamentación de este mandato
constitucional tomo al Estado cerca de 15 años evidenciando así la tradicional indiferencia nacional por
el mejoramiento colectivo del comportamiento ciudadano.

De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Después del especial énfasis y detalle con que se consagran los derechos fundamentales, la constitución
continúa, dentro del mismo estilo y generosidad, haciendo referencia a los derechos sociales en que se
trata primeramente lo relacionado con la familia como núcleo fundamental de la sociedad, haciendo
énfasis en su honra, dignidad e intimidad, la igualdad de derechos y oportunidades para el hombre y la

6
mujer, con especial protección para esta durante el embarazo y su maternidad, lo mismo que a los niños a
cuyo favor se consagra que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás.

También se señala protección y asistencia especial para las personas de la tercera edad, con seguridad
social integral y subsidio alimentario en caso de indigencia. En cuanto a los adolescentes, la Constitución
les reconoce el derecho a la protección y a su formación integral, con participación activa en “los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

Para las persona de la tercera edad, “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y
la asistencia …… y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”, con garantía de seguridad
social integral y subsidio alimentario en caso de indigencia.

En cuanto a la Seguridad Social que la reconoce como “servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,…”, y garantiza a todos los habitantes su
derecho irrenunciable, aun cuando supedita su eficiencia y universalidad en los términos que establezca
la ley, su consagración es bastante generosa y optimista, lejos de los alcances actuales en que su
prestación en volumen y eficiencia en gran parte está en manos de empresas privadas.

Por Acto Legislativo 01 de 2005, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del
Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda
pensional...” . También, para superar una crisis económica que amenaza el régimen pensional, el acto
legislativo mencionado se ocupó en buena parte de su reglamentación y lo restringió a futuro.

En el año 2000, el Acto Legislativo 02 se ocupó de integrar el ejercicio del deporte y sus
manifestaciones recreativas y competitivas como parte de la “formación integral de las personas de las
personas,” por “ preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano… … y constituyen gasto
público social.”

El derecho a la Propiedad Privada, consagrado en el artículo 58 de la Carta, modificado por Acto

Legislativo 01 de 1999 se garantiza, con “los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” y le señala función social
que, como tal, le es inherente una función ecológica, y prevé su expropiación mediante sentencia judicial
e indemnización previa, solamente “por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el
legislador.”

Excepcionalmente, “En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el gobierno nacional sin previa indemnización.” hecho que, de
ocurrir la ocupación será temporal y el Estado será responsable.

Novedoso en la constitución de 1991, aunque bastante utópico, que se comprometa al Estado a fijar las
condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho que consagra para “Todos los colombianos…a
vivienda digna”.

Entre las múltiples garantías que acá se consagran, esta “la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no puede ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores.”, la libre disposición de esta en sus diferentes manifestaciones.

Para finalizar este capítulo, se hace énfasis en el derecho a la educación y sus diferentes alternativas,
contribuyendo así a hacer más evidente que este capítulo segundo de la constitución está dedicado a
garantizar los derechos necesarios para permitir las condiciones indispensable para llevar una vida
acorde con la dignidad y respeto que merece el ser humano.

7
Coincidente con la consagración del derecho al trabajo, se compromete al Congreso a que expida el
estatuto del trabajo que reglamente todo lo pertinente con la relación empleador trabajador.

De los Derechos Colectivos y del Ambiente

Este capítulo inicia por establecer que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad…”, como su información y comercialización siendo responsable
quien la ejerza, de cualquier lesión contra la salud la seguridad y aprovisionamiento.

Se establece un “derecho a gozar de un ambiente sano” y el consiguiente deber del Estado de proteger
la diversidad e integridad del ambiente, con protección a la ecología y fomento educacional para su
logro, junto a la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, con la prevención
y control que evite el deterioro ambiental. Igualmente el estado esta obligado a la “protección del espacio
público y su destinación al uso común que prevalecerá sobre el interés particular.”

Consecuente con lo anterior y en garantía de las condiciones más sanas para el vivir, se prohíbe todo lo
que tenga que ver con la producción y cualquier tipo de manejo de armas químicas, biológicas y
nucleares o desechos tóxicos

De la protección y aplicación de los derechos

Se consagra la buena fe como postulado al que se deben ceñir las actuaciones de los particulares y
de las autoridades públicas y, sin perjuicio de que toda persona puede buscar en el poder judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para la inmediata protección de sus
derechos fundamentales, se consagra que toda persona podrá hacerlo ante los jueces mediante la acción
de tutela, con un procedimiento preferente y sumario, acción que solo procederá cuando no se disponga
de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. Su decisión debe adoptarse dentro de los diez días siguientes a su querella.

“El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Evento en el cual el Estado podrá
repetir contra su agente responsable de la conducta dolosa o gravemente culposa.

Salvo en el caso de los militares en servicio, ante el evento en que la infracción manifiesta de un
precepto constitucional lesione una persona, el mandato superior no exime de responsabilidad a quien lo
ejecuta.

Concluye este capítulo con el reconocimiento de los convenios y tratados internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción,
que incluso tendrán primacía frente al orden interno.

De los deberes y obligaciones

Si bien la Constitución, en cuatro capítulos se ha ocupando de relacionar el cúmulo de derechos y

garantías que corresponden a la población, solo un artículo, con nueve numerales señala sus deberes y
obligaciones que, en buen resumen, se refieren al respeto de los derechos ajenos y su contribución al
principio de la solidaridad social, en busca de la mejor convivencia y desarrollo cultural y natural del
país, concluyendo su relación con la obligación obvia de “Contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad.”

8
Si la mitad de la mitad de estos derechos, aparte de su vida normativa, fueren realidad tangible y material
en nuestra querida Colombia, estaríamos viviendo en el país más extraordinario del mundo, que
materializaría la Utopía con que desde hace quinientos años Santo Tomás Moro enseñó a soñar a toda la
humanidad. En Colombia aun no hemos despertado para hacer conciencia de que la regulación de la vida
en comunidad no está tanto en las normas del derecho positivo, como en el comportamiento de los
pueblos, como consecuencia de una conducta social tradicional.

Ejemplo incuestionable nos dan los Ingleses, que comparten la nacionalidad de Tomás Moro cuando,
carentes de una Constitución escrita, desde hace múltiples centurias siguen con acatamiento y respeto los
principios y valores “consignados” en la que tradicionalmente han llamada “Constitución
Consuetudinaria”, por ser simplemente el acatamiento respetuoso de una inveterada costumbre y no el
sometimiento ciego a normas inestables.

Por su parte, la Constitución de los Estados Unidos que cuenta hoy con 229 años, esto es, mas del doble
del tiempo en que estuvo vigente nuestra constitución de 1.886 que, pese a sus sesenta y nueve reformas,
se le calificó de obsoleta, hasta llegar a atribuirle a su texto la culpa de todos los males y desequilibrios
sociales. La Constitución de los Estados Unidos no ha registrado en su historia la mitad de las reformas
que registra nuestra nueva constitución con solo una dieciséis punto treinta y seisava parte (6.11 %)de su
vigencia.

Esta conducta inestable, consecuencia del inmediatismo egoísta que caracteriza nuestra cultura, se hizo
evidente con la forma como se motivó a toda la nación al culpar de todos los problemas nacionales a la
constitución que recientemente había cumplido cien años, guardando silencio de sus múltiples reformas,
de las cuales tres fueron en sus últimos cinco años, y que la panacea de todos esos males sería una nueva
constitución.

Concluyente con la conducta anterior, la imagen que se proyectó de las bondades de la constitución del
91, semanas antes de su firma, era que al amanecer del 5 de julio de 1991, día siguiente a su entrada en
vigencia, quedarían resueltos todos los problemas que tanto agobiaban la Nación.

De los habitantes y el territorio

De la nacionalidad

Después de definir la calidad en que se puede ser nacional, por nacimiento o por adopción, se señala
que quien lo haya sido, así haya renunciado a la calidad de nacional y que actúe contra los intereses
nacionales en guerra exterior contra Colombia, será juzgado y penado como traidor. Coincidente con lo
anterior se señala que “Los colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia, no
podrán ser obligados a tomar las armas contra su país de origen;” tampoco lo serán los colombianos
nacionalizados en país extranjero, contra el país de su nueva nacionalidad.

De la ciudadanía

Esta calidad, condición previa e indispensable para ejercer el derecho del sufragio, para ser elegido y
desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, se adquiere a partir de los
dieciocho años, y se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad. También se puede
suspender en virtud de decisión judicial, en casos que determine la ley, siendo posible solicitar su
rehabilitación.

9
De los extranjeros

Señala la Constitución que “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que
se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” que, salvo
las limitaciones que establezcan la constitución o la ley, como el ejercicio de los derechos políticos que
se reserva a los nacionales, gozarán de las mismas garantías que estos.

Del territorio

Enmarcado dentro de los límites establecidos en los tratados internacionales, lo integra también “el
subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el
espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético…”. Este territorio,
con los bienes públicos que le integran, pertenecen a la Nación.

De la participación democrática y de los partidos políticos

De las formas de participación democrática

De acuerdo al artículo 103 de la Carta, “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”

Previo concepto favorable del Senado, el Presidente, con la firma de todos sus ministros, podrá consultar
al pueblo decisiones de trascendencia nacional. El resultado de esta consulta, que no podrá hacerse con
otra elección, será obligatorio. A nivel territorial, gobernadores y alcaldes podrán acudir al mismo
mecanismo de consulta popular para asuntos de competencia del mismo departamento o municipio.

De los partidos y de los movimientos políticos

El Acto Legislativo 01 de 2033, al modificar el artículo 107 de la Constitución, “garantiza a los

ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de
afiliarse a ellos o de retirarse.”, y el Consejo Nacional Electoral les reconocerá personería jurídica que
podrán obtenerla o perderla si no logran en elecciones para Cámara o Senado una votación no inferior al
2% de los votos emitidos en el territorio Nacional y, mientras tenga personería, el Estado concurrirá a su
financiación, de acuerdo con la ley. Los ciudadanos no podrán pertenecer a más de uno de estos partidos
o movimientos.

Para tomar sus decisiones podrán acudir a consultas populares o internas que coincidan o no con las
elecciones. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento, no podrá inscribirse por otro en
el mismo proceso electoral

Quienes desempeñen funciones públicas no podrán hacer contribuciones a movimientos, partidos o

candidatos o inducir a que lo hagan otros, salvo las excepciones que establezca la ley, so pena de perder
la investidura o ser removido del cargo.

Para tomar sus decisiones podrán acudir a consultas populares o internas que coincidan o no con las
elecciones. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento, no podrá inscribirse por otro en
el mismo proceso electoral

10
Del estatuto de la oposición

Los partidos y movimientos políticos que no participan en el Gobierno, podrán ejercer función crítica
frente a éste, con el planteamiento y desarrollo de alternativas políticas, para lo cual se les garantiza
acceso a la información y documentación oficial dentro del marco legal, el uso de los medios de
comunicación del Estado. Tendrá derecho también a participa en las mesas directivas de los cuerpos
colegiados según su participación en ellos.

DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

De su Estructura

A este punto es bueno aclarar que el territorio se le identifica como el País y la Nación es la población de
sus nacionales. El Estado es la conjugación de estos dos elementos, el País con sus nacionales, manejado
dentro de una normatividad, fruto de su propia soberanía, esto es, con un manejo autónomo e
independiente ejercido por un poder público soberano que, en nuestro caso, abarca tres ramas
independientes: Legislativa, Ejecutiva y Judicial, ejercidas por órganos diferentes, en su orden, el
Congreso de la República, el Gobierno integrado por el Presidente, sus ministros y los directores de los
diferentes establecimiento públicos y las altas cortes, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia,
Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, a más de la Fiscalía General de la Nación,
Tribunales y Jueces, que administran justicia, como también la justicia penal militar y los particulares
cuando sean investidos transitoriamente de esta función, como conciliadores o árbitros, habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o equidad.

Al Congreso de la República, integrado por el Senado y la Cámara de Representantes, titular del

poder legislativo, le corresponde reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político
sobre el gobierno y la administración; eventualmente ejercerá determinadas funciones judiciales.

El Poder Ejecutivo está en manos del Gobierno Nacional, integrado por el Presidente de la República,
jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, los ministros del despacho y los directores de
departamentos administrativos. El Presidente, con el Ministro del ramo o el Director de Departamento
correspondiente para cada caso, constituyen el Gobierno.

La función jurisdiccional, la ejercen la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo

de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los
Jueces que administran justicia, como también lo hace la Justicia Penal Militar. Excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en asuntos no penales a autoridades administrativas.

También pueden participar en la administración de justicia de justicia los particulares en condición de

jurados en causas penales, o como conciliadores o en calidad de árbitros, habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, conforme a la ley.

Como órganos de control se cuenta con el Ministerio Público ejercido por el Procurador General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público ante las
autoridades jurisdiccionales, los personeros municipales y demás funcionarios que determine la ley, le
corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos.

También es órgano de control la Contraloría General de la República que tiene a su cargo la vigilancia
de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración, no siendo permisible que ninguna
autoridad del Estado ejerza funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

11
El Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil tienen a su cargo la
organización de las elecciones, su dirección y vigilancia y lo relativo a la identidad de las personas.

De la función pública

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Nadie podrá desempeñar
simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público. Tampoco podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y a su titular solo le es
dable ejercer lo que en esas funciones le esté señalado y no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona contrato alguno con entidades públicas o con particulares que manejen recursos públicos.

Los que se desempeñan en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de seguridad y de control, el
Acto Legislativo 02 de 2004 les prohibió tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y
controversias políticas, sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio, derecho que se le restringe solo a
los miembros de la Fuerza Pública.

La misma norma establece que el Presidente y el Vicepresidente, si presentan su candidatura, solo

podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción y, en todo caso, desde
los 4 meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial hasta la fecha de la
segunda vuelta si la hubiere. En todo caso, durante la campaña, exceptuados los destinados al
cumplimiento de las funciones propias de su cargo y a su protección, no podrán usar bienes del Estado o
recursos del Tesoro, distintos de aquellos que se ofrezcan, en igualdad de condiciones a todos los
candidatos.

De la rama legislativa

De la Composición y las funciones

La Rama Legislativa la ejerce el Congreso de la República integrado por el Senado y la Cámara de

representantes, elegidos para períodos de cuatro años, que se inician el 20 de julio siguiente a la
elección. Representan al pueblo y actuarán consultando la justicia y el bien común, no siéndoles
permisible, 1.- Inmiscuirse en asuntos de competencia privativa de otras autoridades; 2.- Exigir al
Gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o negociaciones de carácter reservado;
3.- Dar votos de aplauso a los actos oficiales; 4.- Decretar donaciones, gratificaciones u otras
erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley; 5.-
Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas; 6.- Autorizar viajes al
exterior con dineros del erario, salvo en cumplimiento de misiones específicas, aprobadas al menos por
las tres cuartas partes de los miembros de la respectiva Cámara.

En sus faltas absolutas temporales o absolutas serán suplidos por los candidatos que corresponda a la
misma lista electoral, siguiendo el orden de inscripción, en forma descendente y sucesiva.

A parte de las funciones relacionadas con su propio manejo según se trate del Senado o la Cámara de
Representantes podrán, entre otras facultades señaladas en el artículo 135 de la Carta, mas relacionados
con la parte operativa de la corporación misma, con cuestionario escrito y antelación no menor de cinco
días, citar y requerir a los Ministros para que concurran a las sesiones; si no concurren sin excusa que
acepte la propia Cámara podrá, por proposición de por lo menos la décima parte de los miembros que

12
componen la respectiva Cámara, proponer moción de censura, que también podrá hacerse por asuntos
relacionados con funciones del cargo. Aprobada la moción de censura por la mayoría absoluta de los
integrantes de cada cámara, el ministro quedará separado del cargo. De ser rechazada, no podrá
presentarse otra sobre el mismo asunto, a menos que la motiven hechos nuevos.

También cualquier comisión podrá emplazar a toda persona, natural o jurídica, para que, en sesión
especial, rinda declaraciones que podrán ser bajo juramento, sobre que tengan relación directa con las
indagaciones que adelante la comisión. Si el citado se excusa y la comisión insiste, la Corte
Constitucional diez días después de oírlos, bajo estricta reserva, resolverá sobre su asistencia. La
renuencia del citado será sancionado por la comisión como desacato a las autoridades.

De la reunión y el funcionamiento

Por derecho propio el Congreso se reunirá en su sede en la capital de la República, en sesiones ordinarias
que constituyen una sola legislatura, durante dos períodos por año, el primero del 20 de julio al 16 de
diciembre, y el segundo del 16 de marzo al 20 de junio, “instaladas y clausuradas, conjunta y
públicamente por el Presidente de la República…”.

También se reunirá en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y por el tiempo que éste
señale, caso en que solo podrá ocuparse de los asuntos que igualmente el ejecutivo le señale, sin
perjuicio de la función de control político que le es propia y ejercerá en todo momento. Sus sesiones que,
en principio, serán públicas, no podrán hacerse con menos de una cuarta parte de sus miembros pero,
para tomar decisiones, requiere la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, y el voto
positivo mayoritario de los presentes.

El Congreso se reunirá en un solo cuerpo solo para la instalación y clausura de sus sesiones, dar posesión
al Presidente de la República, recibir Jefes de Estado o de Gobierno de otros países, elegir Contralor
General y Vicepresidente si fuere menester reemplazar al electo por el pueblo. También lo hará para
decidir sobre la moción de censura.

De las leyes

De acuerdo al artículo 150 de la Constitución “Corresponde al Congreso hacer las leyes”; señala el
mismo artículo una muy extensa relación de las funciones a cumplir mediante ese ejercicio legislativo
que en resumen, no es otra cosa que, con acatamiento a los grandes preceptos que señala la Constitución,
como gran concentrador y orientador responsable de la búsqueda del mayor beneficio colectivo, sin
desmedro o lesión de los derechos inherentes a las personas naturales o jurídicas que lo integran, señalar
las reglas del juego para el manejo del Estado, abarcando dentro de esta función legislativa, tanto lo
relacionado con la órbita del derecho público, como del derecho privado en sus diferentes ramas.

Se conoce como Leyes orgánicas las que regulan el ejercicio de la actividad legislativa; reglamentos del
Congreso y cada una de sus Cámaras, preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y
ley de apropiaciones y plan general de desarrollo; asignación de competencia normativas a las entidades
territoriales. Leyes Estatutarias serán las que regulan los derechos y deberes fundamentales de las
personas y procedimientos para su protección, administración de justicia, organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos, estatutos de la oposición y funciones electorales, instituciones y
mecanismos de participación ciudadana, estados de excepción e igualdad electoral.

Sin exceder de seis meses y a petición expresa del Gobierno, y con la aprobación por mayoría absoluta
de los miembros de cada Cámara, podrá revestir “al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, que no podrán versar sobre códigos, impuestos leyes estatutarias, orgánicas,

13
ni creación de servicios administrativos y técnicos de las Cámaras, para expedir normas con fuerza de
ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.”. De todas formas el Congreso
tiene la facultad de, por su propia iniciativa y en cualquier tiempo, modificar los decretos leyes
resultantes de esa temporal facultad legislativa con que revistió al Presidente.

No tiene facultad el Congreso y deberá sujetarse al poder ejecutivo para legislar, en primer lugar, en
lo relativo al reconocimiento de la deuda pública y su servicio; en segundo término, en materia relativa a
la regulación de la actividad financiera, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de
los miembros del Congreso y de la fuerza pública.

También requerirá iniciativa del Ejecutivo las leyes que versen sobre participación en rentas
nacionales o sus transferencias, las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos tasas o contribuciones ni las que
tengan que ver con la estructura, rentas, gastos de administración y operación del poder ejecutivo.

Un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral a la fecha o el treinta
por ciento de los concejales o diputados del país, podrán presentar proyectos de ley o de reforma
constitucional que serán tramitados con el procedimiento y prioridad que los proyectos para los que el
Ejecutivo solicite trámite de urgencia, lo que implica que la Cámara deberá decidir en un plazo de treinta
días.

Aprobado por ambas Cámaras en dos debates cada una, el primero en la comisión y el segundo en la
plenaria, un proyecto de ley, pasará a sanción del Ejecutivo que, de no objetarlo, se dispondrá su
promulgación como ley, de objetarlo, lo devolverá a la Cámara en que tuvo su origen, dentro de un
término de seis días si no consta de más de veinte artículos; de diez días en caso de contener entre
veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando contiene mas de cincuenta artículos.
Vencidos estos términos sin que el Gobierno los hubiere devuelto con objeciones, el Presidente deberá
sancionarlos y promulgarlos.

Si lo objeta, volverá a las Cámaras a segundo debate que, de volver a tener la aprobación por la mitad
más uno de los miembros de una y otra Cámara, el Presidente sancionará, sin poder formular objeciones,
salvo que fueren de inconstitucionalidad, evento en el cual, si las Cámaras insisten en el proyecto, pasará
a la Corte Constitucional que, dentro de los seis días siguientes, decidirá sobre su exequibilidad que
obligará al Presidente a sancionarla. Si fuere declarado inexequible, se archivará el proyecto. Si lo fuere
parcialmente, la Cámara en que tuvo su origen oirá al Ministro del ramo para que rehaga e integre en
términos concordantes con el dictamen de la Corte, que recibirá y se pronunciará sobre los nuevos
términos. Si el Presidente continua en su posición de no firmarla, será sancionada y promulgada por el
Presidente del Congreso.

Un grupo de ciudadanos que represente la décima parte del censo electoral podrá solicitar de la
organización electoral convocar un referendo para derogar una ley, resultado que será efectivo si, con la
participación de una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral, así lo aprueba la
mitad más uno de los votantes. El referendo no procede respecto de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, ni de la ley del Presupuesto ni de las referentes a materias fiscales o tributarias.

Del Senado

El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos por circunscripción nacional,
mas dos senadores también de circunscripción nacional especial de comunidades indígenas. Para poder
optar a ser elegido, se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio con más de treinta
años de edad al momento de la elección.

14
Adicional a su participación como legislador, es de su competencia admitir o no las renuncias de sus
cargos del Presidente o el Vicepresidente de la República, o concederle licencia al primero para
separarse temporalmente del cargo y decidir sobre las excusas del segundo para reemplazarlo.

También es facultativo del Senado aprobar o improbar los ascensos que haga el gobierno a militares
desde oficiales generales o de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado. Autorizar al
gobierno para declara la guerra a otra Nación o simplemente permitir el tránsito de tropas extranjeras por
el territorio de la República. Igualmente es de su competencia elegir a los magistrados de la Corte
Constitucional, y al Procurador General de la Nación.

Como labor de juzgamiento, decidirá sobre las acusaciones que formule la Cámara de Representantes
contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, contra los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y el
Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, pero se trate de
hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.

Como efecto y competencia en estos juzgamientos, si la acusación es pública y admitida, el acusado

queda suspendido de su empleo; si abarca delitos en el ejercicio de sus funciones, indignidad o mala
conducta, a parte de la destitución del empleo y la privación temporal o absoluta de los derechos
políticos y los hechos son constitutivos de delitos, se le juzgará ante la Corte Suprema de Justicia. Ante
la eventual comisión de delitos comunes, el Senado se limitará a valorar si hay lugar o no a seguimiento
de causa para ponerlo o no a disposición de la Corte Suprema de Justicia.

También podrá avocar la instrucción de proceso a una diputación de su seno, reservándose juicio y fallo
que será pronunciado en sesión pública, con el voto no inferior a los dos tercios de los Senadores
presentes.

De la Cámara de Representantes

Sus miembros serán elegidos en circunscripciones territoriales conformadas éstas por cada
departamento y el Distrito Capital de Bogotá, contando con dos representantes por cada circunscripción
territorial, y uno mas por cada trescientos sesenta y cinco mil habitantes, o fracción mayor de ciento
ochenta y dos mil quinientos que exceda la cifra base, y circunscripciones especiales para no más de
cuatro representantes, que podrán crearse para asegurar participación en la Cámara de grupos étnicos,
minorías políticas y colombianos residentes en el exterior, caso éste que da lugar a un representante
elegido con baso solo a los votos depositados fuera del territorio nacional, por ciudadanos colombianos
residentes en el exterior.

Para ser elegido representante, se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener en la fecha de la elección,
más de veinticinco años de edad.

A parte de su gestión en la labor legislativa que comparte con el Senado, son funciones de la Cámara,
1.- Elegir al Defensor del Pueblo; 2.- Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro
que le presente el Contralor General de la República; 3.- Si hubieren causas constitucionales, acusar ante
el Senado al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte
Constitucional, a los de la Corte Suprema de Justicia a los del Consejo de Estado, a los miembros del
Consejo Superior de la Judicatura, y al Fiscal General de la Nación. 4.- Conocer de las denuncias y
quejas que, contra los mencionados funcionarios, presenten los particulares o el Fiscal General de la
Nación y, si prestan merito, formular acusación ante el Senado, para lo cual, si fuere necesario, requerir
la ayuda de otras autoridades para el desarrollo de las investigaciones y práctica de pruebas que estime
necesarias.

15
De los Congresistas: Quiénes no podrán serlo

No podrán serlo: 1.- Quienes en cualquier época hayan sido condenados a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos, o hayan perdido la investidura de congresista;

2.- Quienes hayan ejercido como empleados públicos, jurisdicción política, civil, administrativa o
militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección, o quienes dentro de los seis meses
anteriores hayan intervenido en gestión de negocios o celebrado contratos con entidades pública en
interés propio o de terceros, o hayan tenido representación de entidades que administren tributos o
contribuciones parafiscales.

3.- Tampoco podrá ser congresista quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco
en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan
autoridad civil o política, o quienes con igual parentesco a los tres primeros anteriores, mas el segundo
de afinidad, o primero civil se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de
cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha;

4.- Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuados los colombianos por nacimiento. Finalmente, nadie
podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, si los períodos coinciden en el tiempo,
así sea parcialmente.

Incompatibilidad de los congresistas:

Los congresistas no podrán:

1.- Desempeñar cargo o empleo público o privado, salvo el ejercicio de la cátedra;

2.- Gestionar a nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que
administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas por si o por interpuesta persona
contrato alguno, o contratar o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado
que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado, o reciban
donaciones de éste, con la excepción de bienes o servicios que se ofrecen en igualdad de condiciones;

3.- Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o de
instituciones que administren tributos.

Las incompatibilidades que anteceden tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En
caso de renuncia se mantendrá durante el año siguiente a su aceptación si el período que faltare fuere
superior. En el evento de posible conflicto de carácter moral o económico que lo inhiba para participar
en los asuntos a su consideración, el propio congresista lo deberá poner en conocimiento de la respectiva
Cámara para que ésta defina su posición a seguir.

Perderá su investidura el congresista que no tome posesión del cargo dentro de los ocho días siguiente
a la fecha de instalación de la Cámaras, o de haber sido llamado a posesionarse; el que viole el régimen
de incompatibilidades inhabilidades, o conflicto de intereses, que entre en indebida destinación de
dineros públicos, o tráfico de influencias, que inasista en un mismo período de sesiones a seis reuniones
plenarias en que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o moción de censura.

16
La perdida de investidura será decretada por el Consejo de Estado dentro de los veinte días hábiles
siguientes a la fecha de la solicitud. Sin perjuicio del régimen disciplinario contenido en el respectivo
reglamento, es inmune el congresista por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo.

La asignación de los miembros del congreso se reajustará anualmente en igual proporción al promedio
ponderado en la remuneración de los servidores de la administración central, según lo certifique el
Contralor General e la República.

De la Rama Ejecutiva

Del Presidente de la República

Simboliza la unidad nacional y, al jurar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, está obligado a
garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos, expresión que refleja los compromisos
esenciales de quien encarna la personalidad y autoridad del Estado y que en el artículo 189, en un largo
enumerado detalla y que en resumen es prever lo necesario para el eficiente desempeño de los
ministerios y directores de los departamentos Administrativos, empezando por el nombramiento de sus
titulares; dirigir las relaciones internacionales, la fuerza pública y disponer de ella como Comandante
supremo de las fuerzas armadas, conservar el orden público en todo el territorio enunciado y, en
resumen, todo se orienta en ejecutar y responder por el mas eficiente manejo de los intereses del derecho
público para garantizar el mejor ambiente y estímulo a la salvaguarda y desarrollo de los intereses de la
colectividad como conglomerado, y de los particulares que la integran.

Como complemento del poder legislativo, instalará y clausurará las sesiones del Congreso en cada
legislatura, sanciona, reglamenta y promulga las leyes, las que debe obedecer y velar por su estricto
cumplimiento. La norma ya citada continua con la relación de unas 16 funciones más, que en resumen se
concretan en el ejercicio de la función ejecutiva común a quien ejerce esta actividad u operacional en
cualquier empresa que, en este caso, se trata de la “empresa” con mayor envergadura, como es el propio
Estado.

El Presidente de la República que se posesionará ante el Congreso, o ante la Corte Suprema de Justicia
de no poder hacerlo allí, tendrá que ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio mayor de
treinta años, se elige para un período de cuatro años por la mitad mas uno de los votos que, de manera
secreta y directa depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley. Si
ninguno la obtiene, se procederá tres semanas más tarde a nueva votación, segunda vuelta, con la sola
participación de los dos candidatos que obtuvieron la más alta votación y será Presidente quien obtenga
el mayor número de votos.

El Presidente o quien haga sus veces, durante el ejercicio de su cargo, no podrá trasladarse a territorio
extranjero sin previo aviso al Senado o, en receso de éste, a la Corte Suprema de Justicia, su omisión
implica abandono del cargo. Ahora, cuando se traslade a territorio extranjero en ejercicio de su cargo, el
Ministro a quien corresponda en su orden y que pertenecerá al mismo partido o movimiento político del
Presidente, ejercerá bajo su responsabilidad, como Ministro Delegatario las funciones constitucionales
que el Presidente le delegue. Terminado su mandato, no podrá salir del país dentro del año siguiente, sin
permiso del Senado.

Reelección Presidencial:

El Acto Legislativo 02 de 2004, al aprobar la reelección Presidencial, determinó que “Nadie podrá ser
elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”.

17
Del Gobierno

En relación con el Congreso, el Gobierno podrá concurrir a la formación de leyes con la presentación
de proyectos por medio de los ministros, a más de la facultad de objetarlas o simplemente de
sancionarlas; podrá convocarlo a sesiones extraordinarias, presentar el plan nacional de desarrollo y de
inversiones públicas, enviará a la Cámara el proyecto de presupuesto de rentas y gastos. Prestarles eficaz
apoyo cuando ellas lo soliciten, aun con la fuerza pública si fuere necesario, y rendirle los informes que
le soliciten sobre negocios que no demande reserva.

En relación con la Rama Judicial, prestar a sus funcionarios los auxilios necesarios para hacer
efectivas sus providencias, a más de conceder indultos por delitos políticos con arreglo a la ley,
informando al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. El indulto se referirá a la pena pero, en
ningún caso, liberará la responsabilidad que puedan tener los favorecidos respecto a los particulares
afectados por su conducta.

Del Vicepresidente

El Vicepresidente, por integrar la fórmula electoral con el Presidente es elegido en la misma votación y
para igual período que al Presidente a quien reemplazará en sus faltas temporales o absolutas, aun en el
caso de que estas se presenten antes de su posesión. Esta fórmula de Presidente y Vicepresidente, no se
podrá cambiar para la segunda votación si la hubiere. El Presidente podrá confiar misiones o cargos
especiales al Vicepresidente y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva, pero sin poder asumir
la función de Ministro Delegatario.

Si estando al frente de la Presidencia faltare el Vicepresidente, la función será asumida por un Ministro,
en el orden que señale la ley, pertenecerá al mismo partido o movimiento del Presidente y la ejercerá
“hasta cuando el Congreso, por derecho propio, dentro de los treinta días siguientes a la fecha…” de la
vacancia elija al Vicepresidente que tomará posesión de la Presidencia de la República.

De los Ministros y Directores de los Departamentos administrativos

Bajo la dirección del Presidente de la República, son los jefes de la administración en su respectiva
dependencia. Su número será determinado por ley y, para serlo, se requieren las mismas calidades que
para ser representante a la Cámara, esto es, ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años de
edad.

En relación con el Congreso, los ministros son los voceros del Gobierno, presentarán a las cámaras
proyectos de ley y atenderán los requerimientos que allí se les formule, sin perjuicio de que, dentro de
los primeros quince días de cada legislatura, presenten al Congreso informe sobre el estado de los
negocios adscritos a su despacho y las reformas que estimen convenientes.

Podrá el Congreso requerir la asistencia de los ministros. Por su parte, las comisiones permanentes
podrán hacerlo con los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del
Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden
nacional y otros funcionarios de la rama ejecutiva.

De la Función Administrativa

Esta función al servicio de los intereses generales con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía celeridad, entre otros, debe ser coordinada por las autoridades
administrativas al servicio de los intereses generales para el cumplimiento adecuado de los fines del

18
Estado. Esta administración en todos sus órdenes, conlleva delegación que el Presidente de la República,
por ley, confiere en todos los titulares de su equipo de administración que serán responsables de sus
actos o resoluciones, y tendrá un control interno en los términos de ley que, además establecerá los
recursos a interponer contra los actos de los delegatarios.

De los Estados de Excepción

Señala el artículo 212 de la Constitución que “El Presidente de la República con la firma de todos los
ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá
las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los
requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad.”, declaración que solo
procederá una vez el Senado autorice la declaratoria de guerra, salvo que, a juicio del Presidente, fuere
necesario repeler la agresión. En este estado y solo durante él, los decretos legislativos del Gobierno
suspenden las leyes incompatibles con ese estado.

De la misma forma y con los mismos efectos, podrá ser declarado el Estado de Conmoción Interior
durante no mas de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales con concepto previo
favorables del Senado para la segunda prorroga, por grave perturbación del orden público que atente
contra la estabilidad y seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y no pueda conjurarse con las
autoridades ordinarias de Policía.

En los dos eventos, dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o la prorroga, el Congreso se
reunirá por derecho propio, con plenas atribuciones y el Presidente le pasará de inmediato informe
motivado sobre las razones que le llevaron a la declaración.

En el evento de que, por hechos distintos a los anteriores se “perturben o amenacen perturbar en forma
grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrá exceder de noventa días en el año
calendario.”

En este estado el Presidente, con la firma de todos los ministros podrá establecer nuevos tributos, dictar
decretos con fuerza de ley para conjurar la crisis, que, por tanto, tendrán relación directa con el estado de
emergencia y sus causas, podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes, cuya vigencia
vencerá con la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso dentro del año siguiente les otorgue
carácter permanente.

De la Fuerza Pública

Sus integrantes, mientras permanezcan en servicio activo, no son deliberantes ni podrán ejercer la
función del sufragio. Podrán reunirse solo por orden de autoridad legítima. La fuerza pública esta
integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Cuando las necesidades públicas lo exijan para
defender la independencia nacional, todos los colombianos estarán obligados a tomar las armas y, por
ley, se determinarán las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio.

La Nación tendrá permanentemente unas Fuerzas Militares integradas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea, cuya finalidad primordial es defender la independencia, la soberanía, la integridad del
territorio y del orden constitucional.

19
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente, de naturaleza civil, responsable del
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

De los eventuales delitos cometidos en servicio activo y en relación con la prestación de este, conocerán
las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo al código penal militar.

Es monopolio del Estado y solo el Gobierno podrá introducir y fabricar armas, municiones y explosivos
que solamente podrán poseerse o portarse con permiso de la autoridad competente, que no podrá
extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, elecciones o a sesiones de corporaciones
públicas, ya sea para actuar en ellas o simplemente presenciarlas.

De las relaciones internacionales

Para su validez, los tratados deben ser aprobados por el Congreso, así el Presidente de la República
pueda darles “aplicación provisional a los de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito
de organismos internacionales que así lo dispongan. En este caso, tan pronto el tratado entre en vigor
provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación” que, de ser negada, se suspenderá su
aplicación.

El presidente, cuya función en este campo es promover la internacionalización y su integración

económica, política, social y ecológica, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,
cuenta como cuerpo consultivo con la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores de creación legal.

De la Rama Judicial.- De las Disposiciones Generales

El derecho a acceder a la justicia se garantiza para todas las persona y la administración de justicia es
función pública independiente, sometida solo al imperio de la ley, siendo la equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina sus criterios auxiliares. Su funcionamiento será
desconcertado y autónomo con la más absoluta diligencia, y su incumplimiento será sancionable.

Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, serán nombrados por la
respectiva corporación, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Para ser magistrado
de estas corporaciones incluida la Corte Constitucional, no es requisito pertenecer a la carrera judicial,
serán elegidos para un período de ocho años no reelegibles.

Se requiere ser colombiano de nacimiento, abogado de profesión, ciudadano en ejercicio no condenado

por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos y haber
desempeñado por diez años, cargos en la rama judicial o en el Ministerio Público, o con buen crédito
haber ejercido durante el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas
jurídicas.

De la Jurisdicción ordinaria

El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria es la Corte Suprema de Justicia, compuesta por el

número impar de magistrados que determine la ley, dividida en salas que conocerán sus asuntos
separadamente y determinará aquellos que deba abocar la Corte en pleno.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia actuar como tribunal de casación; juzgar al Presidente
de la República o a quien haga sus veces, a los altos funcionarios que relaciona el artículo 174 de la
Constitución; a los miembros del Congreso y a los propios magistrados de las Altas Cortes, incluido el

20
Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, cuando en conocimiento de las
acusaciones que ante el Congreso les formule la Cámara de Representantes, si se encuentran méritos para
un juicio criminal.

Previa acusación del Fiscal General de la Nación, juzgará a los Ministros, al Procurador, al Defensor del
Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, el Consejo de Estado y los Tribunales; a los
Directores de los Departamentos Administrativos, Contralor General, Embajadores, jefes de misión
diplomática o consular, Gobernadores, Magistrados de los Tribunales y a los Generales y Almirantes de
la Fuerza Pública.

Conocer en los casos previstos por el Derecho Internacional, todos los negocios contenciosos de los
agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno Nacional.

De la Jurisdicción Contencioso Administrativa

El Consejo de Estado tendrá el número impar de magistrados que determine la ley y se dividirá en salas
y secciones para separar las funciones jurisdiccionales que le asignen la Constitución y la ley que
señalará las funciones, integración y organización de cada una.
Entre las atribuciones del Consejo de Estado cabe destacar:

Ser tribunal Supremo de lo contencioso administrativo conforme a la ley, pudiendo suspender

provisionalmente los efectos de los actos administrativos. Conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a
la Corte Constitucional.

Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser oído
en todos los casos que la Constitución y la ley determinen, como en los casos de tránsito de tropas
extranjeras por el territorio nacional, estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeras de guerra en
aguas, territorio o espacio aéreo nacional.

Conocer, conforme a la constitución y la ley, de los casos sobre pérdida de la investidura de los
congresistas.

De la Jurisdicción constitucional

Integrada la Corte Constitucional por un número impar de Magistrados que determine la ley, elegidos
por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años sin poder ser reelegidos, de ternas
que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no
podrán ser elegidos, quienes durante el año anterior hayan sido Ministros del despacho, o Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado.

La Razón de ser de la Corte Constitucional es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,

y en su ejecución, cumplirá las siguientes funciones:

1.- Decidir sobe las demandas de inconstitucionalidad promovidas por ciudadanos: a) contra actos
reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación; b) Contra las leyes,
tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento; c) Contra los decretos con fuerza de
ley dictados por el gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias o en la elaboración del plan de
desarrollo;

21
2.- Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a
un referendo o a una Asamblea Constituyente, por vicios de procedimiento y sobre la constitucionalidad
de los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos de orden nacional. En estos últimos solo
por vicios de procedimientos en su convocatoria.

3.- Decidir sobre las excusas de quienes no acataren el emplazamiento a sesión especial de cualquier
comisión del Congreso.

4.- Decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno, y los proyectos
de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales y los de leyes estatutarias,
tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento.

5.- Revisar las decisiones judiciales sobre acciones de tutela de derechos constitucionales.

6.- Decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que los aprueban.

Los fallos de la Corte en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional
y el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, no podrá
reproducirse mientras subsistan en la Carta las disposiciones que dieron lugar a la confrontación.

Infortunadamente la Constitución en este punto no fue clara en establecer el alcance del poder
constitucional de esta Corte en su oficio de salvaguardar la Constitución lo cual, de hecho, la ha llevado
a actuar, en ocasiones como el órgano titular de la mayor jerarquía en el país, al homologarse con la
jerarquía máxima del ordenamiento jurídico que debe preservar, llegando incluso a desautorizar a las
otras altas corporaciones como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, al tumbar, en
dudosas tutelas, providencias dictadas por estas Corporaciones en su ejercicio máximo de garantizar la
eficiente administración de justicia en el derecho privado y en el derecho público respectivamente,
función que les confiere la Constitución en forma indiscutible.

Por otra parte, ha ejercido eventuales funciones legislativas cuando, so pretexto de declarar la
inexequibilidad de determinadas normas legales, con las denominadas sentencias modulares, ha llegado a
redactar y dar por aprobados textos sustitutos que suplan la norma que dictó el único órgano con facultad
de legislar.

Incluso, la inevitable influencia política por el origen de la designación de sus miembros en el Senado así
hayan sido postulados en ternas de distinto origen, le ha llevado en ocasiones a perder la objetividad en
algunas de sus providencias en que, o asume una actitud de acomodamiento temporal a intereses lejanos
a la juridicidad o al beneficio colectivo, o tienden a favorecer altos intereses, como cuando cambio su
jurisprudencia reiterada en varias ocasiones anteriores al considerar que la inmunidad del parlamentario
es solo en el ejercicio de su función legislativa, nunca extensible a cuando ocasionalmente ejerce una
función judicial, como cuando debe asumir el juzgamiento de actitudes cuestionables en el alto poder
Ejecutivo. En un fallo con solo cinco votos a favor de sus nueve titulares, se atrevió a afirmar que la
inmunidad del parlamentario es total.

De las Jurisdicciones Especiales

Permite la constitución un reconocimiento a los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas, mientras no sean contrarias a la
Constitución y leyes de la República.

22
De la Fiscalía General de la Nación

Con un Fiscal General a la cabeza, con las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, quien lo elige para un período de cuatro años, de terna enviada por el Presidente de
la República, y no reelegible, la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial pero con
autonomía administrativa y presupuestal.

El artículo 2º. Del Acto Legislativo 03 de 2002 aportó la base constitucional para un replanteamiento de
su competencia autónoma, con la aplicación del sistema penal acusatorio. La Fiscalía General de la
Nación debe adelantar el ejercicio de la acción penal con la realización de la investigación de los hechos
presuntamente delictuales, si hay suficientes motivos como para prever esta conducta.

Las medidas jurídicas a tomar resultantes de sus investigaciones que antes tomaba el fiscal del
conocimiento, dependen hoy de un juez que ejerza las funciones de control de garantías que, además, en
ningún caso podrá ser del conocimiento en los asuntos en que haya ejercido la primera función.

El Fiscal designado, bajo la dependencia ya mencionada, debe ejecutar todas las medidas de
investigación a que haya lugar, incluyendo allanamientos, registros, incautaciones, interceptaciones etc.,
la situación jurídica del implicado depende de la calificación que, previa la presentación escrita que le
haga el Fiscal, adopte el juez del conocimiento. Lo mismo ocurre con las medidas judiciales necesarias
para la asistencia a las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados
por el delito.

Velará por la protección de las víctimas, testigos, jurados y demás que intervengan en el proceso.
También dirigirá y coordinará las funciones de policía y demás organismos que señale la ley.

Las anteriores actividades de la Fiscalía son ejercidas por los fiscales delegados. El artículo 3º. Del ya
citado Acto Legislativo 03 de 2002 señala como funciones especiales del Fiscal General de la Nación,
aparte del nombramiento y remoción de los funcionarios bajo su dependencia y el participar en el diseño
de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto, el investigar y
acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores con fuero constitucional.

Cualquiera que sea el estado en que se encuentren, asumir investigaciones y procesos, asignar y
desplazar a sus servidores en las investigaciones y procesos, determinando el criterio y posición que la
Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos de ley.

Bajo la dependencia funcional de la Fiscalía, otorgar atribuciones transitoria a entes públicos que puedan
cumplir funciones de policía judicial, y suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones en
curso, cuando ello fuere necesario para preservar el orden público.

Del Consejo Superior de la Judicatura:

El Consejo Superior de la Judicatura, lo integran dos Salas: una administrativa integrada por 6
magistrados elegidos dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el
Consejo de Estado, para un período de ocho años, y una jurisdiccional disciplinaria integrada por siete
magistrados con igual período, elegidos por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno.

Para ambas salas se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio mayor de treinta y
cinco años, abogado con diez años de ejercicio con buen crédito profesional, quienes no podrán ser
escogidos entre los magistrados de las corporaciones postulantes.

23
Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura administrar la carrera judicial y, en esta función,
elaborar listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que
deba hacerla, a excepción de la jurisdicción penal militar.

Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, al igual que la de los
abogados en su ejercicio profesional.

Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial que deberá remitir al Gobierno y ejecutarlo
conforme a la aprobación que haga el Congreso. Llevar control del rendimiento de las corporaciones y
despachos judiciales, y dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones.

A más de lo anterior, cumplirá las siguientes funciones:

1.- Fijar la división territorial para efectos judiciales, con la ubicación y redistribución de los despachos.

2.- Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, sin generar obligaciones
que excedan el monto global fijado en las apropiaciones nacionales para el respectivo servicio.

3.- Dictar los reglamentos para un eficaz funcionamiento de la administración de justicia, llegando a
proponer proyectos de ley para lograr la mejor administración de justicia, aun respecto a los códigos
sustantivos y procedimentales.

De las Elecciones y de la Organización Electoral

Del Sufragio y de las Elecciones

Conforme al artículo 11 del Acto administrativo 01 de 2003 que modificó el artículo 258 de la
Constitución, “El voto es un derecho y un deber ciudadano. El Estado velará porque se ejerza sin ningún
tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos… ” Cuando los votos en blanco constituyan
mayoría absoluta en relación con los votos válidos para elegir miembros de una corporación pública,
gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, deberá repetirse la votación por
una sola vez. Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que
presentó al inscribirse el candidato.

En forma directa los ciudadanos eligen al Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores,

Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de
las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, miembros de la Asamblea Constituyente.

Si bien en cuanto a gobernadores y alcaldes la constitución es clara al advertir que los electores imponen
por mandato al elegido el programa que presentó, es claro que todos los que resulten electos en cualquier
cargo o actividad, son mandatarios del electorado pues la soberanía está en el pueblo y en beneficio de la
colectividad que se debe ejercer el mandato para el ejercicio de cualquier cargo de elección.

No existe suplencia en cargos de elección popular para formar parte de corporaciones públicas. Las
vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en su orden de
inscripción sucesivo y descendente.

La elección del Presidente y Vicepresidente no podrá coincidir con otra elección. La de Congreso se hará
en fecha separada de la elección de autoridades departamentales y municipales.

24
En sus artículos 12 y 13 el Acto Legislativo 01 de 2003 cambió el tradicional sistema de cuociente
electoral por el de cifra repartidora para distribuir las curules de las corporaciones públicas entre las
listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento de los
sufragios para Senado o al cincuenta por ciento del cuociente en las demás corporaciones. Si ninguna de
las listas supera el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo al sistema de la cifra repartidora.

La cifra repartidora “…. Resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos
obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que un número total de
resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará repartidora. Cada lista
obtendrá tantas curules como veces como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus
votos.”

El voto preferente en que el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la
lista que aparezcan en la tarjeta electoral puede ser optado por cada partido, lo que implica que la lista se
reordenará acorde con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos, y las curules se
asignarán en orden descendente empezando por quien haya obtenido el mayos número de votos
preferentes. En este caso, los votos por el partido que no hayan sido asignados por el elector a ningún
candidato en particular, se contabilizarán a favor de la lista para la aplicación de las normas sobre el
umbral y la cifra repartidora, pero no para la reordenación de la misma. Si el elector simultáneamente
vota por el partido y el candidato preferente, su voto será valido y se computará a favor del candidato.

De las autoridades electorales.- Consejo Nacional Electoral:

El artículo 264 y de la Constitución, reformado por el 14 del Acto Legislativo 01 de 2003, señala que el
Consejo Nacional Electoral se compone de nueve miembros, antes era “no menos de siete”, elegidos
para un período de cuatro años, por el Congreso de la República, pudiendo ser reelegidos por una sola
vez, miembros que serán servidores públicos de dedicación exclusiva, con calidades, incompatibilidades,
inhabilidades y derechos iguales a las de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Amás de ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral, y quien decida los
recursos contra las decisiones de sus delegados sobre los escrutinios, con el reconocimiento de la
elección y expedición de credenciales, sirve de órgano consultivo del gobierno en asuntos de su
competencia, presente y recomienda los proyectos de leyes o decretos que regulen su actividad velará
por el cumplimiento de todo lo que tenga que ver con la organización política, personería de los partidos
y el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

El Registrador Nacional del Estado Civil, quien en el año inmediatamente anterior no puede haber
ejercido cargos directivos en partidos o movimientos políticos, deberá reunir las mismas calidades de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, será escogido por los Presidentes de esta Corporación, de la
Corte Constitucional, y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos para un período de cuatro
años, siendo reelegibles por una sola vez, para ejercer la dirección y organización de las elecciones, el
registro civil, la identificación de las persona y demás funciones que establezca la ley.

De los Organismos de Control

De la Contraloría General de la República

Artículo 267.- “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República,” –entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal- “la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la

25
Nación.”, control que será posterior y selectivo conforme a procedimientos, sistemas y principios
establecidos en la ley.

Al Contralor lo elige el Congreso en pleno en su primer mes de sesiones, para período igual al del
Presidente de la República de terna integrada a razón de un candidato por la Corte Constitucional, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sin poder ser reelegido para el período siguiente, ni
continuar en su ejercicio al vencimiento del término. Será colombiano de nacimiento en ejercicio de la
ciudadanía, con más de 35 años de edad, título universitario o haber sido profesor universitario durante
no menos de cinco años; no haber sido miembro del congreso u ocupado cargo público de orden nacional
salvo la docencia en el año anterior a la elección, y tendrá las siguientes atribuciones:

1.- Prescribir los métodos y forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos públicos, e
indicar los criterios de su evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse; revisar y
fenecer esas cuentas con determinación del grado de eficiencia, eficacia y economía con que se obró.

2.- Llevar registro de la deuda pública de la Nación y entidades territoriales.

3.- Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona
o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación y conceptuar sobre la calidad y
eficiencia del control fiscal.

4.- Establecer la responsabilidad derivada de la gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias del
caso, recaudarlas y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

5.- Presentar al Congreso proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y
funcionamiento de la Contraloría, al igual que informe anual sobre el estado de los recursos naturales y
del ambiente.

6.- Con las pruebas del caso, promover ante la autoridad competente, investigaciones penales o
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses del Estado, pudiendo exigir la
suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos.

7.- Mediante concurso público proveer en su dependencia los empleos que le haya creado la ley que les
determinará un régimen especial de carrera administrativa.

8.- Presentar al Congreso y al Presidente de la República informes sobre el cumplimiento de sus

funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado.

9.- Dictar normas generales que armonicen los sistemas de control de todas las entidades públicas del
orden nacional y territorial.

La vigilancia de la gestión fiscal de departamentos y municipios donde haya contralorías, corresponde a

éstas y su ejercicio será en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías
departamentales, salvo lo que sobre contraloría municipal determine la ley.

Para la vigilancia y control fiscal de la propia Contraloría, se contará con un auditor elegido para
períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.

26
Del Ministerio público

El supremo director del Ministerio Público es el Procurado General de la Nación, quien será elegido por
el Senado para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la
República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y ejercerá por sí o por medio de sus
agentes y delegados, las siguientes funciones:

1.- Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y actos
administrativos, ejerciendo vigilancia superior de la conducta oficial de los funcionarios públicos,
adelantar las investigaciones necesarias e imponer las sanciones a que haya lugar, velando por el
ejercicio diligente y eficiente de la administración.

2.- Defender los intereses colectivos de la comunidad en especial el ambiente; proteger los derechos
humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del defensor del pueblo.

3.- Intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario, en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, los derechos y garantías fundamentales.

4.- Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria, y

5.- Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso

Directamente el Procurador, previa audiencia y mediante decisión motivada, desvinculará del cargo al
funcionario público que, en forma manifiesta, infrinja la Constitución o la ley, obstaculice gravemente
las investigaciones que realice la Procuraduría u otra autoridad, obre con negligencia en la investigación
y sanción disciplinaria de sus dependientes, o en la denuncia de hechos punibles que conozca en razón
del cargo, o derive del ejercicio del cargo o funciones, evidente e indebido provecho patrimonial.

Además, presentará proyectos de ley en asuntos relativos a su competencia, y exhortará al Congreso a

expedir leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y protección de los derechos humanos, exigirá su
cumplimiento a las autoridades competentes, y rendirá concepto en los procesos de control de
constitucionalidad, y en los disciplinarios que se adelanten contra funcionarios de fuero especial.

El Defensor del Pueblo, elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente
de la República, para un período de cuatro años, formará parte del Ministerio Público, bajo la suprema
dirección del Procurador General de la Nación velará por la promoción, ejercicio y divulgación de los
derechos humanos y ejercerá las siguientes funciones:

1.- Divulgar los derechos humanos y recomendar políticas para su enseñanza, y orientar e instruir a la
población, e incluso a los colombianos en el exterior, en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las
autoridades competentes.

2.- Organizar y dirigir la defensoría pública en términos de ley; invocar el derecho de Habeas Corpus e
interponer acciones populares en asuntos de su competencia sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados.

3.- Presentar proyectos de ley sobre asuntos relativos a su competencia, y rendir informes al Congreso
sobre el cumplimiento de sus funciones.

27
De la Organización Territorial

Disposiciones generales

Para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado, fuera de la división general del
territorio, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, municipios y los territorios
indígenas que determine la ley y gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, con autoridades
propias que ejercerán las competencias que les correspondan, administrarán los recursos y, con
participación en las rentas nacionales, establecerán los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Los miembros de las corporaciones públicas territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la
administración, so pena de perder la investidura. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del
grado que señale la ley, no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas
del departamento, distrito o municipio, ni podrán ser funcionarios cónyuges o compañeros permanentes
de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil.

La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales ni recargos en los tributos de

propiedad de las entidades territoriales, que podrán emitir títulos y bonos de deuda pública y contratar
crédito externo, de conformidad con la ley.

Para la conservación o el restablecimiento del orden público las órdenes del Presidente tendrán prioridad
sobre las de los gobernadores y las de éstos tendrán prioridad sobre las de los alcaldes.

Del Régimen Departamental

Dentro de los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Ordenamiento Territorial y verificados los
procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos en la Constitución, el Congreso Nacional puede
disponer la formación de nuevos Departamentos, que tendrán autonomía para la administración,
planificación y promoción de los asuntos seccionales, con coordinación de complementariedad de la
acción municipal e intermediación entre la Nación y los municipios.

Cada departamento tendrá una Asamblea Departamental, Corporación administrativa de elección

popular para un período de cuatro años, integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y
uno, diputados que no tendrán la calidad de funcionarios públicos, con inhabilidades e
incompatibilidades no inferiores que las señaladas para los congresistas. Para ser elegido se requiere ser
ciudadano en ejercicio, mayor de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la
libertad, salvo por delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción durante el
año inmediatamente anterior.

Por medio de ordenanzas, las Asambleas Departamentales reglamentarán, de acuerdo con la ley, el
ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento, a saber:

1.- Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental de rentas y gastos, decretar los tributos y
contribuciones necesarios para el desarrollo departamental.

2.- Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, desarrollo económico y social, apoyo
financiero y crediticio a los municipios que podrá crear o suprimir, segregar o agregar territorios
municipales y organizar provincias, turismo, transporte, ambiente, obras públicas, vías de comunicación
y desarrollo de sus zonas fronterizas.

28
3.- Adoptar los planes y programas de desarrollo económico, social y de obras públicas, con
determinación de las inversiones y medidas que impulsen su ejecución y aseguren su cumplimiento,
autorizando al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro
tempore, funciones que corresponden a la Asamblea. .

4.- Determinar la estructura de la administración departamental, crear los establecimientos públicos,

empresas industriales o comerciales, funciones de sus dependencias, categorías de empleo y
remuneración, y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

5.- Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro
tempore, funciones propias de la asamblea.

6.- Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

7.- Sobre el ejercicio de sus funciones, solicitar informes al Contralor Departamental, Secretarios de
Gabinete, Jefes de Departamentos Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del orden
departamental.

8.- Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y salud.

La ley señalará los casos en los cuales en algunos departamentos, las asambleas, en atención a la
necesidad de mejorar administración, servicios, recursos, necesidades sociales, culturales o
ecológicas puedan ejercer distintas capacidades competencia administrativa y fiscal, con atribuciones
propias de los organismos o entidades públicas nacionales. También, en que eventos podrán delegar en
los consejos municipales las funciones que ella misma determine y que podrá reasumir en cualquier
momento.

En cada departamento habrá un Gobernador elegido para un período de cuatro años, no reelegible,
quien será su representante legal, jefe de la administración seccional, agente del Presidente de la
República para el mantenimiento del orden público y la ejecución de la política económica general, con
un régimen de inhabilidades e incompatibilidades no menos estricto que el señalado para el Presidente de
la República quien, en los eventos taxativamente señalados por la ley, podrá suspender o destituir a los
gobernadores.

El Gobernador debe cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, decretos del Gobierno y las
ordenanzas de su Asamblea, dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento en cuyo
nombre actuará como gestor y promotor de su desarrollo, dirigir y coordinar también servicios
nacionales en las condiciones de delegación que le confiera el Presidente.

Dentro del propósito anterior, el Gobernador deberá, a más de cumplir y hacer cumplir la Constitución,
las leyes, decretos del Ejecutivo y las odenanzas de su asamblea:

1.- Presentar a la asamblea oportunamente proyectos de ordenanza sobre programas de desarrollo

económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.

2.- Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones y remuneración,
acorde con la ley y ordenanza respectiva. Con cargo al tesoro departamental, no podrá crear obligaciones
que excedan al monto global presupuestado para cada caso.

29
3.- Fomentar acorde con los planes y programas generales, las empresas y actividades que estimulen el
desarrollo cultural social y económico del departamento, que no corresponda a la Nación o a los
municipios.

4.- Nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas
industriales o comerciales del Departamento. Los directores y gerentes y los representantes del
departamento en sus juntas directivas, serán agentes del Gobernador.

5.- De conformidad con las ordenanzas, suprimir o fusionar las entidades departamentales.

6.- Sancionar y promulgar, u objetar por inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia los proyectos
de ordenanza.

7.- Revisar los actos de los concejos municipales y los alcaldes y, por inconstitucionalidad o ilegalidad,
remitirlos al tribunal competente para que decida sobre su validez.

8.- Velar por la recaudación exacta de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las
que sean objeto de transferencias de la Nación.

9.- Convocar a la Asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que se ocupará solo de los
temas para la cual fue convocada.

10.- De acuerdo con la ley, escoger de las ternas enviadas por el respectivo jefe nacional, los gerentes o
jefes seccionales de estos establecimientos nacionales que operen en el departamento.

11.- Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República y demás que le
señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

Dos o más departamentos teniendo como objeto principal el desarrollo económico y social del respectivo
territorio, podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica,
autonomía y patrimonio propio. Previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, la ley
orgánica señalará las condiciones para solicitar la conversión de la Región en entidad territorial. La
decisión del Congreso se someterá, en cada caso, a referendo de los ciudadanos de los departamentos
interesados.

La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de diputados y gastos de
funcionamiento de las asambleas y contralorías departamentales.

Del Régimen Municipal

El municipio, entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, debe prestar los
servicios y funciones que determine la constitución y la ley, en desarrollo de su territorio, construir las
obras que requiera el progreso local, promover el mejoramiento social y cultural de la población y su
participación comunitaria.

El municipio tendrá una corporación administrativa de elección popular, concejo municipal, integrado
por no menos de siete ni más de veintiún miembros, elegidos para períodos de cuatro años, quienes no
tendrán la calidad de empleados públicos.

Los concejos, a más de determinar la estructura administrativa municipal y las funciones de sus
dependencias y su remuneración, crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas

30
industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, reglamentará las
funciones y eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio, con la adopción de los
correspondientes planes y programas de obras públicas y desarrollo económico y social, deberá:

1.- Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el de rentas y gastos, votar
conforme a la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales.

2.- Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore, precisas funciones de las que
corresponden al Concejo.

3.- Reglamentar los usos del suelo, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

4.- Elegir Personero para el período que fije la ley y demás funcionarios que ella determine.

5.- Dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y
cultural del municipio.

El jefe de la administración local, representante del municipio, será el alcalde elegido popularmente para
períodos de cuatro años, a quien el Presidente y el Gobernador, en los casos taxativos que la ley señale,
podrán suspenderlo o destituirlo.

El Alcalde, a más de dirigir la administración del municipio, asegurar el cumplimiento de sus funciones
y prestación de servicios a su cargo, nombrar y remover a sus dependientes, gerentes y directores de los
establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales de carácter local, de cumplir y hacer
cumplir la constitución y demás normas de instancias superiores, deberá

1.- Conservar el orden público municipal conforme con la ley, e instrucciones y órdenes del Presidente
de la República y el gobernador. Como primera autoridad policial municipal, la Policía Nacional
atenderá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde.

2.- Crear suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales conforme con los acuerdos
respectivos. Crear, suprimir o fusionar cargos de sus dependencias, señalarles funciones y remuneración
conforme a los respectivos acuerdos, sin exceder el monto global presupuestado para gastos de personal.

3.- Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre programas de desarrollo
económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y demás que estime
convenientes para la buena marcha del municipio.

4.- Sancionar y promulgar los acuerdos aprobados por el Concejo, objetar los que estime inconvenientes
o contrarios al ordenamiento jurídico

5.- Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales
sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias en que solo se ocupará de los temas para
los que fue citado.

6.- Ordenar los gastos municipales acordes con el plan de inversión y el presupuesto. Salvo
contribuciones de valorización, solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble.

Para mejorar los servicios y asegurar la participación ciudadana en los asuntos públicos locales, los
concejos podrán dividir sus municipios en comunas, si se trata de áreas urbanas y en corregimientos si

31
es zonas rurales, donde operará una junta administradora local de elección popular, que facilitará esta
participación en la labor municipal.

Si dos o más municipios tienen relaciones económicas, sociales y físicas con características de área
metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa que programe y coordine su desarrollo
armónico e integrado, racionalizar la prestación de sus servicios y ejecutar obras de interés común,
incluso llegar a convertirse en distrito.

La ley podrá establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, importancia económica,
recursos fiscales, situación geográfica y señalar distinto régimen de gobierno, organización y
administración.

Las provincias, creadas por ordenanza a iniciativa del Gobernador, se constituyen con municipios o
territorios indígenas circunvecinos de un mismo departamento y se organizan para cumplir funciones
delegadas por entidades nacionales o departamentales y que les asignen la ley y los municipios que las
integran y se financian con los aportes del departamento y los municipios de acuerdo a sus Asamblea y
Concejos respectivos.

Del Régimen Económico y de la Hacienda Pública. - Disposiciones Generales

El Estado es propietario del subsuelo y los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de derechos
adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes. Dentro de los límites del bien común, la libre
competencia económica es un derecho de todos, que supone responsabilidades. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias, estimulará el desarrollo empresarial, impedirá que se restrinja la libertad
económica y evitará el abuso que empresas hagan de su posición dominante. Solamente se podrá
establecer monopolio como arbitrio rentístico con interés público o social y en virtud de la ley.

Para promover su desarrollo, la ley podrá establecer para zonas de fronteras terrestres y marítimas,
normas especiales en materia económica y social.

En tiempo de paz, solo podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales el Congreso, las asambleas
y los concejos distritales y municipales, quienes podrán permitir que las autoridades, como recuperación
de los costos de servicios prestados cobren a los contribuyentes, pero en sistema o forma señalado por la
misma disposición.

De los Planes de Desarrollo

Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general que fijará objetivos de largo
plazo, metas y prioridades a mediano plazo, estrategias a adoptar por el gobierno, y un plan de
inversiones de las entidades públicas del orden nacional, con los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión y detalle de los recursos financieros requeridos para su
ejecución. Algo similar, concertado con el Gobierno Nacional, harán las entidades territoriales, planes
que estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversión de mediano y corto plazo.

El Estado cuenta con un Consejo Nacional de Planeación, integrado por representantes de las entidades
territoriales y los sectores económico, social, ecológico, comunitario y cultural, de carácter consultivo y
servirá de foro para discutir el plan de desarrollo.

Con activa participación de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y el Consejo
Superior de la Judicatura, el Gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo que, previo concepto del

32
Consejo Nacional de Planeación, lo someterá a consideración del Congreso dentro de los seis meses
siguientes al inicio de su período presidencial.

Del Presupuesto

En tiempo de paz no podrán percibirse contribuciones o impuestos no previsto en el presupuesto de

rentas, ni hacer erogaciones con cargo al Tesoro, que no se halle en el de gastos, ni gasto público no
decretado por el Congreso, las asambleas departamentales o los consejos municipales o distrital, ni
transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

Correspondiente al Plan Nacional de Desarrollo, según el artículo 346, el Gobierno formulará

anualmente el presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones y lo presentará al Congreso dentro de los
primeros diez días de cada legislatura y que no podrá incluir partida que no corresponda a crédito
judicialmente reconocido, o a gasto decretado conforme a ley anterior o a uno propuesto por el Gobierno
para la debida atención del funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o
dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Conforme al artículo 347, el proyecto de ley de apropiaciones contendrá todos los gastos que el Estado
pretenda realizar en la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos fueren insuficientes para atenderlos, por
separado el Gobierno propondrá ante las mismas comisiones que lo estudian, la creación de nuevas
rentas o modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados.

La ley de apropiaciones tendrá un componente denominado gasto público social que, excepto en casos
de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

Si el Congreso no expidiere el presupuesto presentado oportunamente por el Gobierno, este regirá. De no

haber sido presentado en término, regirá el del año anterior, lo que implicará al Gobierno reducción de
gastos. Solo con la aceptación escrita del ministro del ramo, el Congreso podría aumentar partidas del
presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno, pero si podrá eliminar o reducir partidas de gastos
propuestas por el Gobierno, salvo las necesarias para el servicio de la deuda pública y demás
obligaciones contractuales del Estado, la atención de los servicios ordinarios de la administración y los
insertos en el Plan Nacional de desarrollo.

Ninguna rama u órgano del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado. Los principios y disposiciones que anteceden, se aplicarán en lo
pertinente en el manejo presupuestal de las entidades territoriales.

El Contador General de la Nación previsto en el artículo 354 como funcionario de la rama ejecutiva
del poder público responderá por la contabilidad general de la Nación que uniformará, centralizará y
consolidará con las de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, excepto en lo
referente a la ejecución del presupuesto que corresponde a la Contraloría. A seis meses de concluido el
año fiscal, el Gobierno enviará al Congreso, para su conocimiento y análisis, el balance de la Hacienda,
auditado por la Contraloría.

De la Distribución de Recursos y de las Competencias

Por mandato de la ley, de iniciativa del Gobierno, se fijarán los servicios a cargo de la nación y de las
entidades territoriales y el situado fiscal, que es el porcentaje de los ingresos de la Nación que será
cedido a los departamentos, distritos o a través de los municipios, recursos para la atención directa de los
servicios que se le asignan, en educación y salud.

33
Por ley, a iniciativa del Gobierno, se fijarán los servicios a cargo de la Nación, los departamentos,
Distritos y Municipios y, para atenderlos y proveer los recursos que los financien, se crea el Sistema
General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, que también beneficiará a las
entidades territoriales indígenas y los resguardos. No se podrá descentralizar responsabilidades sin la
previa asignación de los recursos para atenderlas.

Salvo la participación prevista en la Constitución, las destinadas para inversión social y las que, con base
en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y antiguas intendencias y
comisarías, no habrá rentas nacionales de destinación específica.

Los términos para explotar los recursos naturales no renovables se señalarán en la ley, así como los
derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, y causará a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otra compensación que se
pacte.

Con los ingresos provenientes de regalías no asignadas a los departamentos y municipios, se creará un
Fondo Nacional de Garantías y sus recursos se destinarán en los términos de ley, a las entidades
territoriales para promover la minería, preservar el medio ambiente y financiar proyectos regionales de
inversión, definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales.

Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad, y el sistema se funda en principios de equidad,
eficiencia y progresividad. El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades
territoriales no podrá exceder su capacidad de pago.

De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios públicos

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es su deber asegurar su
prestación eficiente. Su prestación podrá ser atendida por el Estado directa o indirectamente, por
comunidades organizadas o por particulares, pero el Estado siempre mantendrá la regulación y el control.

Es finalidad social del Estado, propiciar y atender el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida y, por tanto, la solución de necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y
agua potable. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y
forma de participación en la gestión y control de las empresas estatales que presten el servicio.

El Presidente de la República, con sujeción a la ley, señala las políticas generales para su administración
y eficiencia y, para lograrlo, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
ejercerá el control, inspección y vigilancia de las entidades que los prestan.

De la Banca Central

El Banco de la República, persona jurídica de derecho público, con régimen legal propio, y autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, ejercerá las funciones de banca central y, en coordinación con la
política económica general, regulará la moneda, el mantenimiento de su capacidad adquisitiva y su
emisión, los cambios internacionales y el crédito; administrará las reservas internacionales, prestamista
de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, que no podrá serlo ni garante con los
particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por
establecimiento de crédito o apoyos transitorios de liquidez para los mismos. Al Congreso rendirá
informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo, y demás asuntos que le soliciten.

34
Su Junta Directiva será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. Esta conformada por siete
miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda quien la preside. El Gerente del Banco, elegido por la
Junta, será miembro de ella. Los cinco miembros restantes de dedicación exclusiva, serán nombrados por
el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, pero reemplazará a dos de ellos
cada cuatro años. La inspección, vigilancia y control del Banco, la ejerce el Presidente de la República.

De la Reforma de la Constitución

El Congreso, una Asamblea Constituyente o el pueblo mediante referendo, podrán reformar la

Constitución. Al Congreso podrán presentar proyectos de reforma el Gobierno, diez miembros del
Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en número
equivalente no menor al cinco por ciento del censo electoral vigente.

La reforma se tramitará en dos períodos ordinarios consecutivos que, aprobado por mayoría en el
primero, será publicado por el Gobierno y, en el segundo período, la aprobación requerirá el voto de la
mayoría de los miembros de cada Cámara y solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
Las reformas constitucionales que versen sobre los derechos fundamentales, sus garantías,
procedimientos de participación popular, si así los solicita dentro de los seis meses siguientes a la
promulgación del acto legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral.

Por ley aprobada por mayoría de los miembros de cada Cámara, el Congreso podrá disponer que el
pueblo, en votación popular, decida si convoca una Asamblea Constituyente con competencia, período
y composición que la misma ley determine; habrá convocatoria si así lo aprueba una tercera parte del
censo electoral.

La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podrá
coincidir con otro. Hecha la elección, quedará en suspenso la facultad del Congreso para reformar la
Constitución, durante el término señalado para que la Asamblea lo haga. La aprobación de reformas a la
constitución, vía referendo, requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, quienes
deben exceder la cuarta parte del censo electoral.

JAVIER PINILLA PINILLA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ** * * * * *

35
 ORIGEN Y DESARROLLO DEL SOFTWARE Y SU PROTECCIÓN

Novedoso objeto de derecho inmaterial, generador del DERECHO INFORMATICO, protegido en

Colombia dentro de la ley 23 de 1982 de derechos de autor, que en su artículo 2º., tal vez sin
proponérselo el legislador, al querer proteger con derechos de autor toda creación del espíritu humano
“en el campo científico, literario y artístico cualquiera que sea su destinación”, protegió la creatividad en
la informática y el software, así esta expresión no se mencione en su texto.

En Colombia, a la vanguardia en la legislación protectora de la creatividad en los programas para

sistemas, salvo el backup, es ilícita la copia de los programas, sin el consentimiento del titular de los
derechos. Sin embargo, su control y vigilancia, al igual que la mecánica procesal para defender un
derecho lesionado, es precaria. Lo anterior lleva a que el lesionado, que además no es muy conciente de
sus derechos y mecanismos para hacerlos efectivos, sumado a la desconfianza colectiva sobre la
efectividad de la labor judicial, la protección consagrada en la norma no se haga efectiva en la realidad.

La defensa del titular del derecho quebrantado y el resarcimiento del daño en materia de la ley civil,
puede intentarlo solo el titular del derecho, si le es vigente, contra el tercero que lo quebrante. El
desconocimiento de los derechos de autor es castigado también por la ley penal, cuyas acciones son
públicas y pueden iniciarse de oficio, o por denuncia del afectado titular del derecho autoral quien es,
junto con la comunidad, el sujeto pasivo de la acción penal, siendo el sujeto activo quien incurrió en la
conducta violatoria del derecho protegido.

EN LO INTERNACIONAL, lo anterior dentro del ensanchamiento o debilidad de las fronteras para

facilitar la actividad comercial, la protección a los derechos de autor y por ende al software, estas normas
protectoras se están extendiendo por todo el mundo en donde, la dificultad de hallar disposiciones
comunes, está siendo superada por convenios multilaterales para garantizar su protección.

PATENTE DE INVENCION Y DERECHOS DE AUTOR

Dentro de la Propiedad Industrial, con al patente de invención, la ley comercial ha querido proteger los
resultados de todo acto novedoso, fruto de la creatividad e ingenio humano y que fuere susceptible de
beneficio o explotación económica. Sin embargo, el hecho de que las premisas de la patente no son
exactamente concurrentes con el software, ante todo por ser éste un objeto abstracto no materializable,
dio lugar a la teoría de su no patentabilidad que, sumado a los altos costos antagónicos con las
limitaciones económicas de los autores, llevó a que, en la década de los ochenta se orientara su
protección mas hacía la órbita del derecho civil que del comercial, bajo el amparo de la legislación que
salvaguarda los derechos de autor.

Es principio fundamental que cualquier derecho intelectual reconocido, como los derechos de autor, no
está llamado a proteger las ideas per sé, que inevitablemente son de dominio público. Su protección se
contrae a la expresión de las mismas que, en el caso del software deberá plasmarse en un medio tangible

Además, la obra resultante debe ser perceptible por los sentidos, lo que requiere de alguna alteración del
medio exterior, sensible al receptor. Tiene que ser creada y manifestada de alguna manera. El programa
fuente codificado en forma legible para la máquina, no suele ser inteligible para el hombre, sin embargo,
para que una obra sea protegida, no es requisito que sea entendible por el hombre, así éste sea el
destinatario final.

36
Existe un claro consenso internacional acerca de que si bien las disposiciones sobre propiedad intelectual
no fueron diseñadas para creaciones de la naturaleza y características del software, sus disposiciones se
adaptan con muchas ventajas a esta nueva creatividad, por encima de otras disposiciones legales.

DERECHOS DE AUTOR FRENTE AL SOFTWARE, TIULARES Y DURACION

Ha sido la protección de los derechos de autor, en general, ampliamente acogida como el mecanismo
jurídico mas indicado para la protección de fenómenos nuevos en la creatividad e inventiva de las
personas y que no enmarquen con exactitud dentro de los esquemas de la propiedad industrial de la ley
comercial. Además, su esquema ha sido de gran elasticidad para adaptarse a éstas nuevas creaciones.

Sus normas tienen como objetivo fundamental, garantizar a los creadores de obras fruto de su intelecto,
la posibilidad de usufructuarlas y disponer libremente del resultado de su esfuerzo, garantizando un
beneficio colectivo al facilitar a la comunidad su acceso a un cúmulo de bienes científicos y culturales.

El software, para ser obra, debe ser la expresión de una idea. Es una creación con significación unitaria
propia, sale de la nada física como el resultado de un trabajo intelectual que se exterioriza fuera de la
mente del autor, cuyos pasos son eminentemente creativos, concepto que está íntimamente ligado con la
originalidad. La creación debe ser original.

En este campo el legislador ha distinguido, a favor del creador, dos tipos de derechos a proteger:
derechos morales y derechos patrimoniales. Los primeros son inalienables, inembargables,
imprescriptibles e irrenunciables, y abarcan las siguientes alternativas:

- Divulgar o conservar inédita la obra, aun después de su fallecimiento, si así lo expresa en su

testamento.
- Posibilidad permanente del reconocimiento de su obra, cuando a ella se haga referencia.
- Oponerse a toda alteración que demerite la obra o atente contra el buen nombre de su autor,
pudiendo incluso reclamar el resarcimiento de los daños.
- Modificar la obra antes o después de conocerse, retirarla de circulación, o suspender su
utilización.

Por su parte, el derecho patrimonial encierra la posibilidad de beneficiarse económicamente con su obra,
derecho transmisible total o parcialmente a terceros, sin que ello abarque los derechos morales que,
además, mientras éstos son perpetuos, los patrimoniales duran la vida del autor y ochenta años después
de su muerte, salvo que los hubiere enajenado en vida, en cuyo caso, para el adquirente se extiende,
después de su muerte, solo por veinticinco años mas. Si el beneficiario de los derechos es una persona
jurídica, pública o privada, su protección se extiende solo por treinta años a partir de su publicación.

La disponibilidad y beneficio económico a que nos referimos, le permite al autor, con exclusividad,
realizar, autorizar o prohibir respecto de la obra:

- Que se reproduzca por cualquier forma o procedimiento.

- Su comunicación pública. La comunicación privada, esto es, a nivel interno familiar o aun
empresarial, no requiere de autorización.
- Que se distribuya; esto es, conocer y controlar la forma en que su obra se canaliza hacia el
público, ya sea a título gratuito u oneroso, en propiedad o el solo derecho a su usufructo,
mediante venta, donación, arrendamiento o comodato.
- Su transformación, traducción, arreglo o adaptación de cualquier naturaleza o
- motivo.

37
Conforme a la ley 23 de 1982, la titularidad de los derechos que protegen al software y sus usuarios, a
mas del autor, son:
- La persona natural o jurídica que ejerza la titularidad originaria o derivada
- Los herederos o causahabientes.
- Quien haya contratado, por su cuenta y riesgo la producción realizada por uno o varios autores
con quienes medie relación contractual de subordinación.
Ante la muerte de los titulares, de no haber causahabientes ni herederos, la obra pasa a ser de dominio
público.

Dentro de la tendencia a la internacionalización de la economía y por ende de las legislaciones que las
regulan, el Acuerdo de Cartagena, tomo en cuenta, como objetivos para los países del Pacto Andino, en
la Decisión 351 de 1993 para el régimen legal común de los derechos de autor, el “propender hacia el
fortalecimiento de las empresas nacionales productoras de propiedad intelectual de tal manera que se
incentive la producción y su capacidad de competencia en los mercados internacionales”, y el “crear un
mercado ampliado con mayor movimiento de los bienes intelectuales.”

La misma decisión citada, para redundar en claridad, definió conceptos como el software, base de datos,
archivo de datos legíbles por máquina, material gráfico, micro forma, programa de computador,
descripción del programa, y material auxiliar.

El decreto 1360 de 1989 califica al software como obra literaria, y no como obra científica ni artística, lo
cual no se acepta plenamente por cuanto, en primer lugar, no siempre en su desarrollo aparece en forma
escrita ni se pretende proteger solo las manifestaciones escritas.

AUTORIA Y TITULARIDAD:

Es el programador del software su autor original y por tanto el beneficiario de los derechos que su
creación genera. Ahora, un software avanzado no es labor realizable por una sola persona; para ello se
requiere participación coordinada de múltiples personas y recursos por un tiempo que puede ser largo,
razón que complica definir la autoría y consiguiente titularidad de los derechos que su creatividad
genera. Veamos algunos casos:

Software desarrollado por empleados: Si el desarrollo de una obra requerida por una persona natural o
jurídica supone la colaboración múltiple de personas bajo su coordinación o dirección, es a ésta a quien,
en justicia, le deben corresponder los beneficios del esfuerzo creativo.

Software desarrollado en empresas: Existen empresas dedicadas con exclusividad al desarrollo de este
tipo de programas, contando también con la colaboración coordinada de recursos múltiples tanto
humanos como tecnológicos, dando lugar a una obra colectiva cuyos derechos patrimoniales
corresponden a la empresa.

Software creado por encargo: El software puede estar orientado a dar apoyo en actividades comunes o
genéricas a múltiples usuarios, pero también puede presentarse el caso de usuarios con problemas muy
especiales que requieran de un programa igualmente especial y casi exclusivo, caso en el cual sería
factible una negociación jurídica en que el programador, a cambio de un precio, se comprometa a
desarrollar un software que satisfaga esos requerimientos especiales.

En este caso es aconsejable que el contrato prevea quien será el titular de los derechos, siendo común
que estos se reconocen al contratante. Si bien es cierto que el programador aportó su idoneidad y pericia
profesional, lo específico del requerimiento a programar hace indispensable la plena colaboración del
requirente para la identidad de sus necesidades. Los derechos morales podrán ejercerse conjuntamente.

38
Participación múltiple de colaboradores: La situación es exactamente igual al caso del software
elaborado con personal subalterno. Sin embargo, como en éste caso al existir una participación múltiple,
la dificultad de distinguir la cuota de creatividad en cada cual, hace difícil distinguir la cuota de derecho
que a cada uno pueda corresponder.

Obra derivada: Estaríamos en presencia de una obra que toma como punto de partida otras ya existentes
objeto de adaptación o transformación: su innovador tendrá derechos morales y patrimoniales sobre sus
mejoras, sin perjuicio de los derechos de autor correspondientes a la obra originaria. Entonces, se será
titular solo del segundo programa que es el fruto de su creatividad.

Derechos morales sobre el software: Siendo las obras una extensión de su personalidad, el autor tiene
el derecho de proteger, a mas de su propia imagen y prestigio, la integridad de la obra. Para estos efectos,
la Dirección Nacional del Derecho de Autor lleva un registro, para cuya inscripción acompañará el
interesado con el programa de computador y su descripción en formulario preelaborado, con la
información requerida en el artículo 5º. del
Decreto 1360 / 89, en que el solicitante, luego de relacionar su identidad y domicilio, advierte si obra en
su nombre o de un tercero, caso en el cual lo acredita, relaciona e identifica al autor o autores con el
productor, detalla el título de la obra con descripción de sus funciones o características que lo distinga
advirtiendo si es original o derivada, fecha de su creación y país de origen y, finalmente, la declaración
de si la autoría es individual, en colaboración, colectiva, anónima, seudónima o póstuma.

DERECHOS MORALES: Las personas jurídicas solo pueden ser titulares de los derechos de autor por
recibirlos, a cualquier título, de sus verdaderos autores, beneficiarios originales personas naturales, caso
en que no les será excluido a estos el ejercicio de los derechos morales que, en cabeza de sus autores, son
perpetuos e inalienables, y se concretan en:

a.- Reivindicación de la paternidad y derecho a que se indique su nombre o seudónimo, así su

titular sea persona jurídica.
b.- Oponerse a cualquier alteración o modificación que le pueda perjudicar en lo personal, o
demeritar la obra.
c.- Conservar inédita o anónima la obra. Lo común es que el software se distribuya
personalizado, con licencias particulares respaldadas en contratos individuales. Se estima que la
obra ha sido dada a conocer, cuando se presenta a un número indeterminado de personas, o
divulgado a un grupo determinado, o cuando su contenido se dio a conocer a un grupo
determinado.
d.- Poder modificar la obra antes o después de su publicación, pudiendo retirar o suspender su
circulación.

Estiman algunos que el ejercicio de los anteriores derechos morales podría acarrear perjuicios
económicos a sus usuarios, en cuanto a la facultad de oponerse a deformaciones o modificaciones. Sin
embargo, esto no es así en la medida en que el usuario pretenda hacerlo para su uso personal, pues tiene
derecho siempre y cuando su uso sea personal y no se traslade a terceros.

CONTRATOS INFORMATICOS:

Como en el común de los contratos, para su válida existencia requiere de:

a.- Consentimiento, que es la expresión inequívoca de la voluntad del contratante, debe existir
realmente y no puede suplirse por elementos diferentes, así sea la realización de un hecho formal
del que pueda inferirse la voluntad.

39
 b.- Objeto: puede ser de dar, hacer o no hacer, y es la obligación que surge del contrato mismo.
Desde este punto de vista, los contratos informáticos pueden versar sobre el Hardware, o sobre el
software, o sobre mantenimiento y servicios.
c.- Causa: Es el móvil que induce al contrato.
d.-Formalidades: Conlleva la sujeción de las manifestaciones que integran el acuerdo o
contrato, a solemnidades o formas especiales previamente señaladas, al punto que su
inobservancia acarrea la inexistencia misma del contrato y por ende del acuerdo o negocio que lo
motivó.

Además, son requisitos para la validez de todo acto jurídico, según el artículo 1502 del Código Civil, que
concurran: la capacidad para contratar en quienes participan; un objeto y una causa lícita, y un
consentimiento libre de vicios, a saber, error, fuerza o dolo.

Los contratos sobre hardware, se fundamentan solo en la necesidad de adquirir un equipo con
determinadas alternativas técnicas y económicas, y amplísima oferta en el mercado, directamente por los
productores, o por distribuidores de estos, o simples vendedores.

La forma para hacerse al equipo puede ser o por compra-venta que trasfiere el dominio del equipo a
favor de su comprador; alquiler en que simplemente se permite el usufructo del mismo, comodato o
préstamo de uso que es a título gratuito, leasing o arrendamiento financiero con opción de compra y,
cualquiera que fuere la alternativa, se acompañará con otro de mantenimiento.

En los contratos sobre software, se distingue la existencia de dos alternativas diferentes: uno de base
que generalmente se adquiere con el equipo mismo, y otro aplicativo que deberá tener en cuenta las
necesidades específicas del cliente respecto a quienes, en cada caso, podrá optarse por la alternativa de
los que ya se ofrecen en el mercado o, si las necesidades del usuario fueren muy especiales, definir su
propia elaboración. El camino elegido dará lugar a una compra-venta o licencia de uso, o a un contrato
de asesoría o desarrollo del software, con definición de su precio y forma de pago.

Generalmente el software informático comercial dispone de una licencia cedida por el propietario del
derecho de autor, mediante un “contrato de licencia de usuario final CLUF” que establece los
términos de utilización del programa por parte del usuario, cuyas facultades y restricciones determina el
alcance de la licencia. Es parte importante del software y debe acompañarse con la licencia legal para su
uso. Si el equipo no incluye CLUF, muy seguramente su software es ilegal, lo que expone a su
comercializador y a sus usuarios a eventuales acciones legales.

Todos los software, junto con los equipos distribuidos conjuntamente por quien fabrica los últimos, debe
tener adjunto un certificado de autenticidad, que garantiza al usuario que los programas incluidos en el
equipo están legalmente licenciados.

CONTRATO DE LICENSE PAK

Contratar esta licencia autoriza la realización de una o mas copias adicionales de un software
previamente licenciado. Así, si se trabaja con dos equipos que necesitan software en ambos, podrá
instalarse legalmente el programa en el primer equipo con fundamente en el contrato de licencia al
usuario y en el segundo si lo autoriza el contrato de licencia.

Si bien existen diferencias entre la licencia del servidor y la licencia de acceso al cliente, estas se
complementan: La primera permite instalar el software de servidor en equipos que cumplan funciones de
servidor de red, y comprende el derecho de instalar el software de cliente, incluido el producto de
servidor en estaciones de trabajo conectadas al servidor, y derechos limitados de administración de red.

40
La licencia de acceso al cliente se requiere para acceder o utilizar efectivamente los servicios del
software de servidor desde una estación cliente. Mientras la licencia del servidor permite instalar la red,
la licencia de acceso al cliente permite utilizarla, de ahí la importancia de contar con ambas.

Como quiera que los CLUF permiten utilizar plenamente estos productos en un único equipo, es
necesaria la Licencia de Acceso al Cliente, para utilizar los servicios del software de servidor.

Contrato de servicios: Surge con la misma venta de los equipos, y sus alternativas van desde el
mantenimiento técnico con revisión preventiva periódica a los equipos, dotación de piezas y partes de los
mismos y, adicionado a los programas con los equipos o independiente de estos, capacitación para su
manejo y adaptación.

Independiente de las alternativas contractuales ya mencionadas, respecto al software puede presentarse

acuerdos para la elaboración con registro de datos, teleprocesos o estudios varios encaminados a resolver
necesidades propias del contratante.

Muy común en la legislación civil y comercial, existe la figura “llave en mano”, que incluye en la
transacción sobre un bien principal, uno o varios que le pueden acceder, idea que encierra la operación
sobre equipo y programas como un solo paquete. El “Join Venture” conlleva la coordinación de
servicios complementarios entre dos o mas empresas que de alguna forma pueden dar lugar a un
resultado integral. En este caso, estaríamos en presencia de una actividad participativa y sincrónica para
elaboración de productos entre empresas de hardware y software.

La compra-venta, contrato de múltiple ocurrencia en el campo mercantil, conlleva un acuerdo para

transmitir el dominio de un bien o servicio determinado a cambio de un precio. En el campo de los
sistemas, éste tipo de contrato que es frecuente en relación con el equipo o hardware, no lo es tanto en
torno al software o programa, por cuanto la propiedad intelectual o derechos de autor no siempre son
transmisibles con el derecho al uso del programa. A la compra del equipo llave en mano, como ya se
anotó, se acompaña el soporte lógico que le facilite operar, pero ello no permite la libre disposición del
programa incorporado.

En virtud del contrato de arrendamiento, una parte, arrendador, permite a la otra, arrendatario, el
usufructo o goce de un bien o servicio a cambio de un precio determinado, llamado canon. Si no hay
contraprestación, a cargo del arrendatario, estaríamos en presencia del contrato civil de Comodato o
préstamo de uso, caso en el cual se estaría en presencia de un convenio unilateral y gratuito que no
trasmite derecho diferente a la mera tenencia. Estas dos alternativas contractuales son factibles solo en
bienes no fungibles, esto es, que no se consuman al usarlos, por cuanto, de ser así, se estaría hablando de
un contrato muy diferente conocido como mutuo, no aplicable en el tema de la informática que nos
ocupa.

El hardware y el software pueden ser objeto de arrendamiento en forma conjunta o separadamente. El

arrendamiento del equipo no necesariamente incluye el software. Si se quiere que sea así, debe advertirse
expresamente y tenerse facultad de disposición sobre éste último; de no existir consentimiento del
propietario de los derechos de autor, la cesión del software, a cualquier título, no será lícita.

El hardware también puede ser objeto de un contrato de depósito, en virtud del cual se entrega el bien a
una persona que asume la responsabilidad de su guarda o custodia y su posterior restitución al
depositante. Con el nombre genérico de depósito se identifica, a mas del servicio de guarda que es su
razón de ser, al bien mismo. Esta modalidad contractual no es muy común en cuanto al software, por
cuanto implicaría la posibilidad de ser usado por el depositario sin expresa y facultada autorización.

41
La prenda, contrato accesorio en virtud del cual se compromete un bien mueble para respaldar el
cumplimiento de una obligación, generalmente crediticia, puede versar solo sobre el equipo, mas no
sobre los programas. Es un contrato real que supone, para su perfeccionamiento, que el deudor prendario
entregue a su acreedor la prenda, nombre con que se identifica también el bien mueble objeto de la
misma.

La ley mercantil prevé la posibilidad de que, si el bien objeto de la prenda es parte integral de un proceso
productivo en que se encuentre comprometido el deudor, pueda no ser despojado de su tenencia.

En virtud del contrato de suministro, a cambio de una contraprestación, un comerciante se compromete

a atender, en forma independiente, prestaciones continuadas de bienes o servicios, obligación factible de
asumirse respecto a la proveeduría de equipos como también de la dotación y actualización de paquetes
informáticos. Su utilización mas común se refiere a la atención de los servicios que, conjunta o
independientemente, hayan de prestarse al equipo y los programas para su actualización o su simple
mantenimiento.

Leasing o arrendamiento financiero, es aquel contrato que permite adquirir en forma irrevocable el
uso de equipos o bienes específicos, previamente convenidos, inicialmente en una modalidad de
arrendamiento con un canon mas oneroso de lo normal, a lo largo de un tiempo convenido durante el
cual la suma de los arrendamientos superará el precio del bien, con riesgos y gastos por cuenta del
arrendatario quien, al final del tiempo convenido, podrá devolver el bien al arrendador, u optar por
adquirirlo por un valor residual. Sus grandes ventajas frente a la compra-venta están en que:
a.- El canon que inicialmente se cubre financiera y tributáriamente se contabiliza como gasto
operacional, con el alivio tributario que ello supone.
b.- Al adquirirlo, se convierte en un activo fijo ingresado por un valor sustancialmente inferior,
con afectación menor al patrimonio.
c.- En equipos de altos y vertiginosos avances tecnológicos, como los sistemas, se evita llegar a
obsolescencias muy rápidas, con altos costos de actualización en los mismos.

JAVIER PINILLA PINILLA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

42