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Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias Un Análisis Comparado en Las Distintas Jurisdicci PDF
Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias Un Análisis Comparado en Las Distintas Jurisdicci PDF
Directora
Dra. Nathalia Chacón Triana
Abogada
Resumen
Abstract
*
Artículo de Reflexión que es el Trabajo de Grado presentado como requisito para obtener el Título
de Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, directora la Dra.
Nathalia Chacón Triana.
**
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Contreras, Analista
de Contratación de la Dirección Nacional de Contratación del Grupo SALUDCOOP. Contacto:
jycontreras24@ucatolica.edu.co
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Sumario
Introducción. 1. De las Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias.
2. Análisis comparado de las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en las distintas jurisdicciones, por sus requisitos y
condiciones. 3. Análisis comparado entre las distintas jurisdicciones. 4.
Conclusiones. Referencias.
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Introducción.
El objeto del presente trabajo tendrá como estudio el desarrollo del concepto y
el perfeccionamiento del derecho con las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en materia civil, familia, penal, laboral, contenciosa administrativa,
arbitraje y competencia desleal en cuanto a la aplicación en normas y reglas; el
cual permitan esclarecer la importancia de su utilidad para el sistema jurídico
colombiano. Así mismo, el imperio discrecional del juez en la administración de
justicia cuyo objetivo es abrir un camino a la protección efectiva y oportuna de los
derechos de las personas en cuanto a decretar las medidas cautelares
innominadas y anticipatorias que surgen con la experiencia de los diferentes
procesos, las cuales requieren una correcta, adecuada y legitima interpretación
por parte de la autoridad competente a fin de optimizar el uso y eficacia para la
correcta administración de justicia por parte de los funcionarios encargados, pero
la expectativa apunta a establecer su utilidad o inutilidad en el proceso.
partes, con lo cual nos facilita la obtención de una visión amplia sobre las
características y finalidades de las medidas cautelares, buscando dar garantía a la
defensa de los derechos fundamentales.
Para llevar a cabo los objetivos del presente trabajo, como punto de partida, se
estudiara las medidas cautelares innominadas y anticipatorias del régimen jurídico
colombiano a fin de establecer sus requisitos, condiciones y si estas se justifican;
nos encargaremos de definir medidas cautelares innominadas y anticipatorias en
las diferentes jurisdicciones basándose en los estudios de la jurisprudencia, la
doctrina y sistemas jurídicos. Finalmente, la investigación dará cuenta que las
medidas cautelares innominadas y anticipatorias en las diferentes jurisdicciones se
justifican o son necesarias, toda vez que, el objeto de las medidas son de distinta
naturaleza y condición en cada una de ellas; así se lo corrobora la experiencia de
América latina. También, podemos señalar que la discrecionalidad del juez no es
absoluta por que está sujeta a observancia de la constitución nacional,
especialmente a los derechos fundamentales de los ciudadanos; como a los
juicios de proporcionalidad, razonabilidad y de justicia.
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una protección efectiva de los derechos que tienen las personas; en palabras de
Boungermini (2011):
Reseña histórica.
El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derecho moderno, se hace
remontar por algunos autores a los interdictos innominados que el pretor tenía la
libertad de crear en el derecho romano clásico. Son los interdictos posesorios, los que
resultan ser las figuras paradigmáticas de la medida cautelar, de la misma manera,
los interdictos del derecho romano constituían un medio para garantizar con un
procedimiento rápido el orden jurídico y de policía que debe ser asegurado en la
comunidad. Interdictum –según RICCOBONO- era emanado del magistrado por
solicitud de una persona privada contra otra, la cual impone un cierto comportamiento,
hacer o no hacer; y era la emanación del Imperium del magistrado, por lo que la
competencia para dictarlos era exclusiva de los magistrados, la distinción de los
interdictos en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del
pretor sea el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa”, aclarando que la palabra
interdictum se aplicaba en su origen más propiamente a los interdictos prohibitorios,
que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para los otros se
podía emplear la palabra decretum (procesal, 1989, pp. 88-89).
Características.
Por otro lado en cuanto a su característica Instrumental: son instrumento o medio del
proceso y por tanto accesorias a la causa principal en la cual se dictan; Explica Piero
Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que
sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son
un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo
(Torrealba, 2009, p.184).
Finalidad
Son aquellas no previstas en la ley, que puede, dictar el juez según su prudente
arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera
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quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra
(procesal, 1989, p. 91).
Ahora bien, se dice que “cuando se habla de estas medidas, se está hablando
de todas aquellas providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o
conservadoras, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser
prohibiciones” (Cabanellas, 2006, p.185). Así mismo, el legislador delegó al
correcto razonamiento por parte del juez en cuanto a las medidas que den
garantías de una eficaz sentencia. Ello no quiere decir que tiene un poder
discrecional o desmedido, solo un margen suficientemente extenso.
Una medida que otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de atender
principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es
solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación;
la realidad del daño que la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar
si en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el daño; y todas
las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria
de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o
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hacer cesar la continuidad de la lesión (gomez alsina, palacios, & noro villagra, 2008,
p. 3).
El juez debe actuar con mucha discrecionalidad para establecer la cautela que
considera adecuada al caso, la cual es ejercida mediante la autorización o ejecución
de determinados actos, y es por ello que se faculta al juez para adoptar cualquier tipo
de providencia a fin de que cese la continuidad de la lesión de una de las parte
respecto de la otra, porque se trata de medidas discrecionales, existe la necesidad
que el juez actué apegado a los principios de racionalidad y proporcionalidad para
establecer el límite entre la voluntad libre del órgano y la arbitrariedad. La
discrecionalidad del juez, representa el poder cautelar general que gravita en la
institución denominada medidas innominadas (Blanco, 2008, p. 1).
En la jurisdicción civil
En la jurisdicción penal
- El fumus boni iuris, constituye el primer requisito que debe verificar el juez. Se trata de
la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada sobre la
apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida
cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido
mediante la sentencia definitiva (Doctrina Ministerio Público de Venezuela, 2011, .p.
5).
- “periculum in mora” concurren dos elementos: primero, que en la necesidad de
resolución final preceda un periodo de tiempo, para que puedan ser realizados todos
aquellos actos que resultan indispensables para que tal resolución pueda ser dictada,
se conoce como “peligro de retraso”. En segundo lugar, se le designó con la expresión
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En sede cautelar en el área penal para que un tribunal pueda consentir decretar
estas medidas se deben tener en cuenta los siguientes requisitos:
De modo similar, las condiciones necesarias para poder otorgar estas medidas
cautelares innominadas y anticipatorias las se determinan así:
En la jurisdicción laboral
En el código general del proceso artículo 590, numeral 1, literal C, la cual tiene
incidencia en el proceso laboral por la aplicación analógica establecida en el artículo
145 decreto-ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social),
de la misma manera que lo ha tenido el código judicial de 1931 (Instituto colombiano
de derecho procesal, 2014, p. 627).
Por lo tanto podemos concluir que dentro del proceso laboral, se aplican los
mismos requisitos y condiciones de la jurisdicción civil, los cuales están
enunciados anteriormente.
En la jurisdicción de familia
Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,
de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción
o especialidad y las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando
ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en
otras leyes (Instituto colombiano de derecho procesal, 2014, p. 250).
Este fundamento genera que la institución del derecho procesal, nos lleve a
situaciones donde los requisitos y condiciones necesarias implican que se pueden
consagrar los requisitos y condiciones de la jurisdicción civil y laboral que se
expresaron anteriormente.
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Ley 1437 de 2011 reguló las medidas cautelares que se pueden proferir tanto en los
procesos contenciosos administrativos como en las acciones constitucionales de
conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por consiguiente, en la
Ley 472 de 1998 se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia
en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones artículos 25-26 (Chavarro, 2012, pp. 34-38).
En Arbitraje
Dentro de los requisitos solicitados para que se puedan otorgar las medidas
cautelares innominadas y anticipatorias, encontramos que en el fondo la figura
jurídica, buscan dar efectividad material a las medidas decretadas válidamente y
asegurar los efectos futuros de acuerdo a su diligente utilización, por tal razón.
Parte siempre de una apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, que en
razón al peligro que implica la tardanza en la tramitación del proceso o, también
podría ser periculum in mora, la cual precipitan su adopción como mecanismo
idóneo para evitar que la sentencia que ha de dictarse pueda quedar sin
efectividad (Hernández, 2007, p. 189).
En competencia desleal
preventivas y provisionales
Jurisdicción
Juez
preventivas y provisionales
Garantiza el ejercicio del La parte
Penal Derecho objetivo y legal. Son afectada, Fiscal y
preventivas y provisionales Terceros
Garantiza el ejercicio del
Demandante,
Familia Derecho objetivo y legal. Son
juez
preventivas y provisionales
Garantiza el ejercicio del
Civil Derecho objetivo y legal. Son Demandante
preventivas y provisionales
¿Cuáles es su
¿Quiénes las
naturaleza?
Principales
aspectos
solicitar?
pueden
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sus requisitos?
¿Cuáles son
¿Cuál es su
finalidad?
MEDIDAS CAUTELARES 1
Conclusiones
De tomar en cuenta que, uno de los problemas que plantean las medidas
innominadas y anticipatorias en las jurisdicciones del régimen jurídico colombiano,
es en cuanto al cumplimiento del auto o sentencia que profiere el juez, toda vez
que sean obligaciones de hacer o de no hacer. Otra dificultad que encontramos es
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que debe el juez o autoridad delegada decretar las medidas innominadas que él
estime convenientes cuando el derecho violado se halla comprometido en un daño
definitivo o grave, más aun, en procesos donde no se encuentren evidencias que
lleven a tener la seguridad que esos acontecimientos causaron el perjuicio a una
de las partes.
Podemos concluir que hay timidez en los jueces y en los árbitros para plantar
el manejo de las medidas innominadas y anticipadas en las diferentes
jurisdicciones, no es una discrecionalidad judicial ni abuso del poder en la
decisión, en la eventualidad que se tenga conocimiento de los hechos, por lo que
se podría llegar pensar en una idea preconcebida antes de dictar la sentencia. El
operador judicial debe obrar con ligereza en el marco de la actividad judicial, el
artículo 116 de la constitución también vincula a otras autoridades administrativas
e incluso a particulares bien sea transitoriamente o permanente, en base a
principios y valores constitucionales que permitan la defensa de los derechos, el
debido proceso y no el abuso de su poder mediante la extralimitándose en sus
funciones.
Referencias
http://procesalistas.com/articulos/practica-procesal/36-medidas-cautelares-
en-materia-de-competencia-desleal.
Semillero de Derecho Procesal, (2014), El juez de apoyo colombiano en materia
de medidas cautelares innominadas en el Proceso arbitral internacional.
Cali, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana Recuperado de
http://www.javerianacali.edu.co/sites/ujc/files/node/field-
documents/field_document_file/javeriana_cali_fue_finalista_en_concurso_d
e_derecho_procesal.pdf
Torrealba Sánchez, Miguel (2009). Manual de Contencioso Administrativo.
Editorial Texto. Caracas