PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque el acuerdo en el cual se

fundamenta la solicitud es inconstitucional / PRESTACIONES SOCIALES -

Competencia para su regulación en cuanto a servidores públicos / CONCEJO
MUNICIPAL - Incompetencia para regular pensiones de jubilación / REGIMEN
DE TRANSICION - Inexistencia. El empleado no consolidó el derecho a la
pensión de jubilación

Se trata de establecer en el caso objeto de examen si el actor tiene derecho a que

se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos del

Acuerdo No. 82 del 1 de diciembre de 1959, expedido por el Concejo Municipal de

Medellín, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones jurídicas

consolidadas señaló la Ley 100 de 1993. Como es sabido, tanto en la Carta

Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados

oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la

expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la

Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del

Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales

de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos

Municipales o las Asambleas Departamentales. Según el análisis del capítulo

precedente, la pretensión del demandante no puede ser juzgada a la luz del

acuerdo municipal invocado, pues tal precepto es inconstitucional y por tal virtud

no puede constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su

inaplicación. Se juzgará entonces su situación frente a las normas legales que

gobiernan su situación para la fecha en que dice haberse causado el derecho. El

actor no se encuentra en ninguna de las hipótesis de la Ley 33 de 1985 para el

régimen de transición, pues al momento de entrar en vigencia dicha ley no

contaba 15 años de servicio, por tal razón no puede gobernar su situación la

disposición que regía con anterioridad a la Ley 33 de 1985; esto, es, en su caso la

Ley 6ª de 1945. Ahora bien, no tiene cabida la aplicación del régimen de

transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagró

determinadas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las

condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993: edad

y tiempo, las que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se

refiere la norma a quienes se encuentren afiliados al “régimen anterior”. Lo que el

demandante tenía que acreditar para pensionarse con el régimen más favorable,

era que al 1º de enero de 1995 había consolidado su derecho pensional conforme

a las Ley 33 de 1985 y 6ª de 1945. No ocurrió así, según se desprende de los

documentos del plenario. En este orden de ideas, concluye la Sala que el derecho

pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del

régimen de transición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-1035-01(2172-01)

Actor: CAMPO ELIAS OCHOA VELASQUEZ

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia proferida por la Sala de descongestión para los

Tribunales de Antioquia, Caldas y Chocó el 28 de febrero de 2001, en el proceso

instaurado por el señor CAMPO ELIAS OCHOA VELÁSQUEZ contra las Empresas

Públicas de Medellín.
 ANTECEDENTES

1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 168 del

31 de mayo de 1995, una sin número del 10 de noviembre del mismo año y 067 del

22 de abril de 1996, mediante las cuales le negaron el reconocimiento de la pensión

de jubilación que solicitó con fundamento en el Acuerdo 82 de 1959 y el artículo 146

de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca la

pensión mensual vitalicia de jubilación.

Alega que la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín, en

sesión del 21 de septiembre de 1987, señaló que a los empleados públicos de las

Empresas Públicas de Medellín se les debía aplicar el Acuerdo No. 82 de 1986, a

partir del 17 de enero de 1986, fecha en la cual entró a regir la Ley 11 de 1986; que,

además, la situación quedó definida al tenor del artículo 146 de la ley 100 de 1993, el

cual prescribe que el régimen pensional que rige para los empleados territoriales es

el consagrado en disposiciones departamentales o municipales, como es su caso,

pues su pensión de jubilación debe gobernarse por el citado Acuerdo Municipal No.

82 de 1959 que establece como requisitos para acceder a dicha prestación, tener 15

años de servicio y llegar a la edad señalada en dicha disposición.

2.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda y

propuso la excepción de “inaplicabilidad del acuerdo No. 82 de 1959, por regular

materias atribuidas por la Constitución Política de manera exclusiva al Congreso.

Manifestó que en reiterados fallos, esta Corporación ha sostenido que el Concejo

Municipal de Medellín no tenía facultad para modificar los requisitos que dan derecho

a la pensión ni las bases ni el sistema para fijar su cuantía.

SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifestó que la entidad

demandada en ningún momento modificó los requisitos de edad y tiempo de servicio

para el disfrute de la pensión de jubilación de sus servidores como lo estableció el

artículo 6º del Acuerdo 82, pues de éste sólo recogió lo concretado a los porcentajes

de la misma, tal como se definió en la reunión de la Junta Directiva celebrada el día

8 de marzo de 1988, que, por ello, no puede invocar el demandante el citado

acuerdo, ya que tal precepto no gobierna su situación.

EL RECURSO DE APELACION

El demandante, inconforme con la decisión del Tribunal, la apela en la

oportunidad procesal pertinente. Manifiesta que al hacer parte de la nómina de los

trabajadores municipales, aunque su vinculación haya sido con las Empresas

Públicas de Medellín, tiene derecho a que se le apliquen dichas normas; que esta

Empresa es del Municipio de Medellín. Agrega que la Junta Directiva de la entidad

demandada sí aprobó para sus empleados, la aplicación del Acuerdo No. 82 de

1959.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

 CONSIDERACIONES

Se trata de establecer en el caso objeto de examen si el actor tiene

derecho a que se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los

términos del Acuerdo No. 82 del 1 de diciembre de 1959, expedido por el Concejo

Municipal de Medellín, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones

jurídicas consolidadas señaló la Ley 100 de 1993.

Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las

siguientes precisiones sobre el régimen prestacional de los empleados del orden

territorial, calidad que, entre otras, alega el actor para reclamar la pensión de

jubilación.

ASPECTOS GENERALES

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para

los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945,

precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo

de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o

discontinuo para el Estado.

El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero

por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71

de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres,

requisito que fue fijado en esos mismos términos en la Ley 100 de 1993 para el
régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a

partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se

reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es hombre.

Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985,

exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial)

que a la fecha de su promulgación - enero 29 de 1985- hubieran cumplido 15 años

continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las

disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior,

el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el

señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01

de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando

en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema

prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito

cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas

Departamentales.

En ese orden, para los empleados de los niveles territoriales antes de

la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de

pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a

los empleados oficiales sin distingo alguno: son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas

que la complementan (Ley 24 de 1947, Decreto 2921 de 1948; Ley 171 de 1961),

Ley 4ª de 1976, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.

Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de

1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir

el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso

Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales

que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la

Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar,

mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las

entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las

Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional,
con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la
presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales

arrogarse esta facultad.”

De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a

partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para

señalar el régimen prestacional de sus servidores.

CASO CONCRETO

El actor invoca como fundamento de su pretensión el artículo 6 del

Acuerdo 82 de 1959, que reza así:

“Artículo 6. Los trabajadores municipales tendrán derecho a pensión

vitalicia de jubilación, al cumplir el tiempo de servicios y llegar a la
edad señalados en la siguiente tabla. Dicha pensión se liquidará
sobre el promedio mensual de salarios devengados en el último
lapso de un año, sin que su cuantía pueda ser superior a $1200 ni
inferior a $200,
edad tiempo de servicio - años
 60 años más de 15 continuos o discontinuos.”.

Según el análisis del capítulo precedente, la pretensión del

demandante no puede ser juzgada a la luz del acuerdo municipal invocado, pues

tal precepto es inconstitucional y por tal virtud no puede constituirse en amparo de

derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces su situación

frente a las normas legales que gobiernan su situación para la fecha en que dice

haberse causado el derecho.

Como se dijo anteriormente, en el año de 1985 se expidió la Ley 33

que estableció “algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento

de edad de jubilación para el empleado oficial, y exceptuando de su aplicación

cuatro supuestos, a saber:

- Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su

naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y

aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

- Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan

cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán

aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a

la ley.

- Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho

cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a
una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las

disposiciones que regían al momento de su retiro, y

- Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan

cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán

rigiendo por las normas anteriores.

El actor no se encuentra en ninguna de las hipótesis de la Ley 33 de

1985 para el régimen de transición, señaladas anteriormente, pues al momento

de entrar en vigencia dicha ley no contaba 15 años de servicio, como da cuenta la

constancia que obra en el plenario a folio 3; por tal razón no puede gobernar su

situación la disposición que regía con anterioridad a la Ley 33 de 1985; esto, es,

en su caso la Ley 6ª de 1945.

Ahora bien, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición

establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagró determinadas

situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las condiciones

establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993: edad y tiempo, las

que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se refiere la

norma a quienes se encuentren afiliados al “régimen anterior”.

Es preciso señalar igualmente que el inciso 6º del artículo 36 citado

se refirió a las situaciones de carácter individual que estuvieran consolidadas, sin

que por ello se infiera que convalidó los actos que crearon prestaciones

extralegales para los servidores públicos, porque, además, la ley carece de

vocación para sanear vicios de inconstitucionalidad. De manera que lo que hizo la

norma que se comenta fue respetar las situaciones de carácter individual cuyos

requisitos legales estuvieren cumplidos.

 Lo que el demandante tenía que acreditar para pensionarse con el

régimen más favorable, era que al 1º de enero de 1995 había consolidado su

derecho pensional conforme a las Ley 33 de 1985 y 6ª de 1945. No ocurrió así,

según se desprende de los documentos del plenario. En este orden de ideas,

concluye la Sala que el derecho pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún

beneficio podía pretender del régimen de transición.

Ahora bien, el inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que

invoca la demandante, consagró lo siguiente:

“También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales

disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este
artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos
años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.”
(La frase en paréntesis fue declarada inexequible en
sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997).

Esta preceptiva tampoco le favorece al actor, pues ninguna

expectativa podía tener sustentada con menos del tiempo requerido , ya que

éstas, como bien lo señaló la Corte en su fallo, no confieren derecho alguno;

además, privilegiarlas desconoce el derecho a la igualdad, frente a las personas

que tienen consolidado su derecho.

En este orden de ideas, concluye la Sala que el derecho pensional

no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de

transición. Es de resaltar que ya esta Corporación tuvo ocasión de pronunciarse

en casos similares al debatido, (sentencias del 29 de junio y 25 de febrero de

2000. Exps. 2474-99 y 2057-99, respectivamente, entre otras), negando la

pretensión reclamada, en virtud de que no pueden las Asambleas y Concejos

señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de

pensiones, jurisprudencia que esta Sala prohija y reitera en este proveído.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala

confirme la sentencia de primera instancia, pero por razones diferentes a las

expresadas por el Tribunal. Se adicionará la sentencia en el sentido de inaplicar el

artículo 6 del Acuerdo 82 del 1º de diciembre de 1959, expedido por el Concejo

Municipal de Medellín, por ser contrario a la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil

uno (2001), proferida por la Sala de descongestión para los Tribunales de Antioquia,

Caldas y Chocó, dentro del proceso promovido por el señor CAMPO ELIAS

OCHOA VELASQUEZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN.

INAPLICASE el artículo 6 del Acuerdo 82 del 1º de diciembre de

1959, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, por ser contrario a la

Constitución Política.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

 COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su

publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad- hoc