CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

ANEXO DE CASOS

CURSO
“NEOCONSTITUCIONALISMO”
 CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO”

UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Caso sobre el acceso al agua potable, Tibunal Constitucional

del Perú, sentencia 05856-2013-PA/TC:
V.
y
 • CASO SOBRE EL ACCESO AL AGUA POTABLE, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ,
SENTENCIA 05856-2013-PA/TC:

EXP. N.° 05856-2013-PA/TC LIMA

TEODOMIRA PIZANGO GARCÍA VDA. DE VÍLCHEZ

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 30 de enero de 2014 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Teodomira Pizango García Vda. de Vílchez contra la resolución de fojas 40,
su fecha 7 de junio de 2013, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la
demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 11 de setiembre de 2012, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima (Sedapal), manifestando que se vienen lesionando sus derechos fundamentales al agua potable, a la dignidad, a
recibir un trato razonable y su derecho de petición, pues el emplazado se niega a acceder a su pedido de instalación de medidor de
agua potable a su nombre pese a cumplir los requisitos necesarios para recibir el referido servicio. Manifiesta que desde el 27 de abril
de 2007 fue despojada del servicio de agua por don Teófilo Augusto Vílchez Ordóñez a través de su apoderada doña María Luisa
Vílchez Ordóñez, coherederos de su fallecido esposo don Teófilo Vílchez Altamirano y con quienes viene litigando la propiedad del
inmueble que habita; y que a consideración de la empresa demandada, no tiene derecho a peticionar el servicio de agua por encontrarse
en proceso judicial la titularidad del derecho de propiedad del inmueble donde ha solicitado la instalación del servicio, obligándola a
adquirir agua potable de sus vecinos, lesionando sus derechos.

2. Que el Primer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 13 de setiembre de 2012, declaró improcedente la demanda por
estimar que el proceso contencioso administrativo es idóneo para evaluar la pretensión demandada.

3. Que la Sala revisora confirmó la apelada por estimar que la recurrente previamente debe recurrir ante la Superintendencia
Nacional de Servicios de Saneamiento para reclamar su pretensión.

4. Que este Tribunal en anterior jurisprudencia ha reconocido que el derecho fundamental al agua potable es un derecho de
naturaleza prestacional, cuya concretización corresponde ser efectuada por el Estado a través de empresas concesionarias, pues el
disfrute de este recurso, a su vez, implica garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad, al trabajo y
al medioambiente, entre otros derechos (Cfr. STC N.° 1985-2011-PA/TC, STC N.° 6546- 2006-PA/TC, STC N.° 3668-2009-PA/TC,
entre otros)

Asimismo, se ha establecido que el Estado tiene la obligación de garantizar este servicio cuando menos en tres condiciones esenciales:
el acceso, la calidad y la suficiencia. Así, se ha resaltado lo siguiente:

[En cuanto al acceso] varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al
lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles
en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en
que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c)
acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el
suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d)
debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en
cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como
la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto
resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas,
debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante
microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.
Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación
de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser
sustituidos por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas
adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a
los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en
otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces
incompatibles con las exigencias básicas de cada persona. (STC N° 6534- 2006-PA/TC, FJ 22 a 24)

5. Que de lo expuesto se advierte que el proceso de amparo sí resulta ser la vía idónea para solicitar la tutela jurisdiccional del
derecho al agua potable por ser este un servicio necesario e indispensable para el desarrollo habitual de todo ciudadano, más aún
cuando en el presente caso se plantea que el corte del servicio se habría producido presuntamente por parte de un tercero que se viene
atribuyendo el derecho de propiedad del inmueble que habita la recurrente (que en la actualidad se encontraría en litigio), situación que
este Colegiado ha considerado en anterior jurisprudencia como un acto que lesiona la dignidad del usuario del servicio por encontrarse
prohibida la justicia por propia mano (Cfr. STC N.° 3668-2009-PA/TC); y que el acceso al agua potable no se encuentra
necesariamente supeditado a la acreditación del derecho de propiedad del lugar donde se solicita el servicio, sino vinculado a las
necesidades de los ciudadanos, las cuales no implican que la empresa prestadora del servicio implemente un sistema permanente de
distribución continua de agua, sino el establecimiento de medidas razonables que permitan cubrir la necesidad del servicio de acuerdo
con estándares mínimos de distribución y calidad (Cfr. STC N.° 1573-2012-PA/TC), razón última por la que la negativa de Sedapal a
instalar el servicio de agua a la demandante, presuntamente estaría incidiendo de manera negativa en el citado derecho.

6. Que en consecuencia, este Colegiado considera que los hechos alegados por la demandante sí tienen incidencia constitucional
directa sobre los derechos fundamentales invocados, razón por la cual al haberse producido un indebido rechazo liminar, corresponde
admitir a trámite la demanda para abrir el contradictorio y evaluar la controversia planteada, disponiéndose que el Juzgado de origen
admita a trámite la demanda de autos y corra el traslado a Sedapal, a don Teófilo Augusto Vílchez Ordóñez y a doña María Luisa
Vílchez Ordóñez.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar NULO todo lo actuado desde fojas 25 y, en consecuencia, ordena que el Primer Juzgado Constitucional de Lima proceda a
admitir a trámite la demanda y a resolverla dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA
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UNIDAD III: PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Caso sobre control de ConsKtucionalidad convencionalidad, Juzgado de Familia de

Cusco, 01305-2012-0-1001 -JR-FC-03

V y
3° JUZGADO FAMILIA DE CUSCO - S.ExMeson Urb. La Florida C-14
EXPEDIENTE : 01305-2012-0-1001-JR-FC-03
MATERIA : INTERDICCION
JUEZ : EDWIN ROMEL BEJAR ROJAS
ESPECIALISTA : JOSELIN PEZO HUALLPA
CURADOR : ARREDONDO HUAMAN, OFELIA
MINISTERIO PUBLICO : 3RA FISCALIA CIVIL Y DE FAMILIA DEL CUSCO ,
DEMANDADO : VELASQUEZ CIPRIAN, RUBEN
VELASQUEZ CIPRIAN, WILBERT
VELASQUEZ CIPRIAN, MILAGRO Y CORINA DEMANDANTE : CIPRIAN VDA
DE VELASQUEZ, MARTA ROSALVINA

SENTENCIA

Resolución N° 32
Cusco, quince de Junio
Del año dos mil quince.

VISTOS.- El expediente que contiene el proceso por interdicción, el dictamen fiscal y el

auto para emitir sentencia:

1. ANTECEDENTES

PRIMERO: DE LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES

DE LA DEMANDA:
1.1. - PRETENSIÓN: Conforme se tiene del escrito de demanda de Páginas 22 y
siguientes, MARTA ROSALVINA CIPRIAN DE VELAZQUEZ interpone demanda contra
WILBERT, RUBEN, CORINA Y MILAGROS VELÁSQUEZ CIPRIAN, con la pretensión de
Declaración Judicial de interdicción civil y nombramiento de curador, a efectos de que se
declare interdictos a WILBERT Y RUBEN VELÁSQUEZ CIPRIAN por tener esquizofrenia y
se nombre como curadora a la recurrente.

1.2. - FUNDAMENTOS DE HECHO:

La recurrente es madre de los demandados Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian de 47 y
45 años de edad respectivamente, concebidos dentro del matrimonio con quien en vida
fue Dr. Justo Pastor Velásquez León.
Refiere que sus hijos adquirieron la enfermedad de ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, en el
caso de Wilbert a los 20 años de edad y en caso de Rubén a los 18 años de edad,
enfermedad que limita de sobre manera a los demandados para valerse por sí mismos, y
les genera una absoluta incapacidad mental.
Los demandados son mayores de edad actualmente viviendo en el domicilio de la
recurrente, no teniendo bienes a su nombre; siendo que ambos demandados se
encuentran dentro de los presupuestos para declararlos civilmente interdictos.
Que estando a la designación de curador para los demandados para lo cual propone sea
la recurrente, quien cuenta con suficiente solvencia moral y económica.

2. - DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
2.1. - Por escrito de páginas 54 y siguientes, Corina y Milagro Velásquez Ciprian,
absuelven la demanda allanándose a la misma, argumentando lo siguiente:
Que ambas demandadas refieren ser hermanas de los demandados.
Que desde hace 20 años atrás las suscritas conocen de la enfermedad de sus hermanos
lo cual les impiden tener una vida autónoma e independiente como mayores de edad,
dependiendo a la fecha de su señora madre.

1
Refieren que la enfermedad que presentan sus hermanos es muy grave y que a la fecha
por trámites burocráticos no vienen siendo debidamente atendidos medicamente en el
seguro social ni pueden acceder a la pensión de orfandad por su incapacidad por parte de
su progenitor.

2.2. - Por escrito de páginas 127 y siguientes, Ofelia Arredondo Huamán, curadora
procesal de los demandados presuntos interdictos Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian,
absuelve la demanda, para lo cual se remite a los mismos fundamentos de la
interposición de la demanda agregando que toda persona que afirma un hecho está en la
imperiosa necesidad de acreditarlo con prueba evidente y fehaciente para que la
pretensión sea declarada fundada.

SEGUNDO: DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.

1. - AUTO ADMISORIO: Por Resolución N° 02 de fecha 13 de Agosto del 2012 (P. 31),
se admitió a trámite la demanda, sustanciándose en la vía del proceso sumarísimo, con
citación del Ministerio Público; notificándose con la demanda y el auto Admisorio a las
partes conforme a las cedulas de páginas 32 al 41.
2. - Curador Procesal: Mediante resolución N° 08 (P. 91) se resuelve nombrar
curadora procesal de los demandados presuntos interdictos Wilbert y Rubén Velásquez
Ciprian a la abogada Ofelia Arredondo Huamán.

3. - ABSOLUCIÓN DE LA DEMANDA:
3.1. - Por Resolución N° 07 (P. 80) se da por contestada la demanda de las demandadas
Corina y Milagros Velásquez Ciprian.
3.2. - Por Resolución N° 11 (P. 129) se da por contestada la demanda de la curadora
procesal Ofelia Arredondo Huamán, y se da el verificativo para la audiencia única el 21
de marzo del 2013.

4: AUDIENCIA ÚNICA: Verificada el 21 de marzo del 2013 (P. 152 al 157), en la que se
saneó el proceso, se fijó punto controvertido, se admitieron y actuaron las pruebas.

4.1. - PUNTOS CONTROVERTIDOS: 1.- Determinar si Wilbert y Rubén Velásquez

Ciprian tienen Esquizofrenia Paranoide y, como consecuencia, una discapacidad
sicosocial. 2.- Determinar cuáles son las necesidades de los demandados; si su
discapacidad sicosocial les impide a desarrollarse con independencia, estar en
condiciones de trabajar y ejercer su capacidad de goce y ejercicio.

4.2. - RATIFICACIÓN PERICIAL: Realizada en audiencia única de fecha 21 de marzo

del 2013 (P. 154 y siguientes) por el médico Psiquiatra Jhon Omar Hermoza Llacta, sobre
el informe Médico de fecha o4 de julio del 2012.

4.3. - CONTINUACION DE AUDIENCIA:

Verificada el día 11 de abril del año 2013 (P. 158 y siguientes), en el que se llevo a cabo
la declaración de las demandadas Milagro Velásquez Ciprian y Corina Velásquez Ciprian.
Verificada el día 20 de mayo del año 2013 (P. 172 y siguientes), en el que se llevo a
cabo la declaración del demandado Wilbert Velásquez Ciprian.
Verificada el día 15 de agosto del año 2013 (P. 186 y siguientes), en el que se llevo a
cabo la declaración del demandado Rubén Velásquez Ciprian.
5. - Resoluciones Relevantes:
5.1. Por res. N° 18 (P. 219 y 220), se dispone admitir como pruebas de oficio los medios
probatorios que acrediten los bienes adquiridos pro Wilbert Velásquez Ciprian y Rubén
Velázquez Ciprian

2
5.2. Por res. N° 21 ( pág. 245-247) se admitió como prueba de oficio el informe de la
Corte Superior de Justicia del Cusco, el informe que debe emitir la ONP, los certificados
de discapacidad de ambos y otras.

DICTAMEN FISCAL

II. FUNDAMENTOS:

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA:
1. - De la revisión y análisis de la demanda, las contestaciones a la demanda y de lo
actuado en el proceso, se tiene que Rosalvina Ciprian viuda de Velásquez interpone
demanda de interdicción contra sus hijos Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian (personas
con discapacidad sicosocial con esquizofrenia paranoide), a fin de que se les declare
judicialmente interdictos y se les nombre un curador, en aplicación de lo dispuesto por
los artículos 43 y 44 del Código Civil, que determina la incapacidad absoluta y relativa de
ejercicio; en ese contexto a efectos de resolver el presente caso, es de observar lo
siguiente:
1.1. Antes de ingresar en el análisis de los argumentos de la demanda y si corresponde
declarar la interdicción de los demandados quienes son personas con discapacidad
sicosocial, éste juzgado, entiende que A EFECTOS DE LA SENTENCIA es pertinente
DESARROLLAR preliminarmente sobre los derechos de las personas con discapacidad y la
normatividad internacional y nacional vigente; la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, su problemática en su reconocimiento, su tratamiento en nuestro país y
por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; y la aplicación
del control difuso de convencionalidad como mecanismo de protección de los derechos de
las personas con discapacidad.
1.2. El segundo asunto del que se ocupará esta sentencia analizando el caso, es
determinar si al aplicarse el numeral 2 del artículo 43 o numerales 2 y 3 del artículo 44
del Código Civil referidos a la incapacidad absoluta y relativa de ejercicio como causal de
interdicción invocados en la demanda, se vulnera el derecho al igual reconocimiento de la
capacidad jurídica de los demandados en su condición de personas con discapacidad
sicosocial y si es posible aplicar el control difuso de convencionalidad para el caso
concreto.
1.3. Asimismo, es objeto de la presente sentencia, determinar si es posible establecer a
favor de los demandados un sistema de apoyo para la toma de decisiones y establecer
salvaguardas, en especial, en relación con el ejercicio del derecho de acceso a la pensión,
considerando que el motivo por el cual se solicita la interdicción de los demandados es a
fin de que pueda tramitarse a su favor la pensión de orfandad por incapacidad de su
causante su progenitor por el Poder Judicial y la Oficina de Normalización Previsional, en
adelante la ONP, esto en razón que se les exige para acceder a la referida pensión como
requisito adjuntar la resolución judicial de interdicción de sus hijos y nombramiento de
curador.

EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ORDENAMIENTO

JURIDICO INTERNACIONAL Y NACIONAL
2. - Generalidades de la discapacidad:
2.1. El concepto de discapacidad no es estático, ha mutado en el tiempo y sigue en
permanente evolución. Hasta el siglo XIX la discapacidad era vista como una maldición,
un castigo divino. Las personas con discapacidad eran erróneamente llamadas
"minusválidas", "inválidas" o "impedidas", y eran rechazadas por la sociedad. Desde
1940 hasta 1990 se pasó a un modelo médico y/o de rehabilitación, en el cual la persona
con discapacidad era definida como enferma, necesitada de atención médica
especializada por considerar que tiene un "problema". Eran vistas desde un punto de

3
vista paternalista y asistencialista, lo cual invisibilizaba sus derechos, requiriendo en todo
momento la intervención de un tercero que actúe en su nombre.
A partir del siglo XXI, el concepto de la discapacidad ha venido experimentando cambios,
entendiéndose ahora como una cuestión de derechos humanos. Así, la discapacidad es
abordada desde la dignidad intrínseca de todo ser humano, y la valoración y el respeto
de las diferencias. El problema ya no se sitúa en las personas con discapacidad, sino en
la sociedad que no considera ni tiene presente sus necesidades. 1
Asimismo, No se puede generalizar a la "discapacidad" como si existiera solo una, sino
de "discapacidades" al existir diferentes tipos de deficiencias y barreras. También es un
error considerar que todas las personas con discapacidad tienen el mismo grado de
afectación y que requieren el mismo tipo de atención.
2.2. Actualmente, se reconoce la diversidad en la condición de las personas con
discapacidad, su derecho a tener caiidadde vida y se advierte la necesidad de eliminar
barreras sociales y físicas que entorpecen su participación en la sociedad que se centra
en la dignidad y respeto a las personas y no en sus deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales. Bajo este paradigma entendemos que una persona puede
tener una deficiencia pero la sociedad, con impedimentos sociales, culturales y físicos,
crea una discapacidad en sí al dificultar su inclusión y participación plena y efectiva en
igualdad de condiciones.
2.3. No obstante el reconocimiento de sus derechos, en la práctica las personas que
viven con alguna discapacidad han visto restringido el ejercicio de sus derechos, siendo
históricamente objeto de discriminación por los prejuicios que los rodean, lo que ha
determinado que las PCD no cuenten con las mismas oportunidades que la población en
general, enfrentándose a barreras de mayor intensidad para el desarrollo de su vida.
Entre otros aspectos, las PCD encuentran dificultad para recibir educación y una atención
de salud adecuada, para conseguir empleos, participar en la política, económica y social
del país, y desenvolverse en el ámbito personal, e incluso para el ejercicio de sus
derechos políticos. Estas dificultades varían en atención a distintos factores, como por
ejemplo, el sexo y la situación económica.
El Informe mundialsobre la discapacidad, elaborado por la Organización Mundial de la Salud, ha
destacado los siguientes obstáculos: políticas y normas insuficientes; actitudes negativas
(creencias y prejuicios); prestación insuficiente de servicios; problemas con la prestación
de servicios; financiación insuficiente; falta de accesibilidad en términos generales para
lugares públicos, sistemas de transporte, información; falta de consulta y participación
en las decisiones que los afectan de manera directa; y la falta de datos y pruebas.

2.3. En el mundo el 15% de su población vive con alguna forma de discapacidad,

constituyendo la minoría más grande del mundo 2. En el Perú, se afirma que el 5.2% (un
millón y medio) de la población tiene alguna discapacidad 3, aunque de aplicarse a
nuestro país el porcentaje señalado por la Organización Mundial de la Salud, las cifras
serían mucho mayores. Las circunstancias en que vive la mayoría de este colectivo, es de
ser víctimas de múltiples y agravadas formas de discriminación, en el acceso a la
educación, a los servicios de salud, en el trabajo, transporte, entre otros. Asimismo, las
personas con discapacidad deben hacer frente a diversas barreras físicas, sociales y
culturales que les impiden gozar plenamente de las libertades y derechos fundamentales
como la igualdad ante la ley, la libertad de tránsito, el derecho al trabajo, la capacidad
jurídica y la accesibilidad universal; los que suceden por el desconocimiento y el
incumplimiento de los derechos reconocidos a su favor.
2.4. El Perú no es ajeno a ésta realidad y, conforme se aprecia de los informes de la
Defensoría del Pueblo, de organizaciones de y para personas con discapacidad, como

1 PALACIOS, Agustina y Francisco BARIFFI, La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximadón a la Convención Internadonal sobre ios Derechos de las Personas con Discapaddad. Gnca: Madrid, 2007.

2 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. "Informe mundial sobre la discapacdad". 2011.

3 Encuesta Naconal Especializada sobre Discapacdad, ENEDIS, 2012.

4
SODIS, CONFENADIP, SPSD, se vienen registrando vulneraciones a los derechos de las
personas con discapacidad, tales como la discriminación por razón de discapacidad, la
denegación de ajustes razonables, el reconocimiento a su capacidad jurídica, la
accesibilidad, acceso a la justicia, entre otros, por ello, es necesario conocer en forma
sucinta, los aspectos más importantes de las normas vigentes a nivel internacional y
nacional que regulan sus derechos, especialmente la Convención sobre los Derechos de
las personas con discapacidad, la nueva Ley general de las personas con discapacidad,
así como, jurisprudencia sobre el tema.

3. - La Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad -

Naciones Unidas.

3.1. Aprobación y vigencia.- El 13 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las

Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante la CDPD) y su Protocolo Facultativo, convirtiéndola en el
octavo tratado de derechos humanos de las Naciones Unidas. El Estado peruano ha
ratificado ambos instrumentos mediante el Decreto Supremo 073-2007-RE, publicado el
31 de diciembre del 2007, obligándose a garantizar el ejercicio de los derechos
reconocidos por la CDPD a través de sus diversos sectores y niveles de gobierno. Su
vigencia a nivel nacional e internacional se produjo el 3 de mayo de 2008.
3.2. Objetivos e Importancia.- La CDPD representa un cambio histórico para mujeres
y hombres con discapacidad en todo el mundo, al asumirse el fenómeno de la
discapacidad como una cuestión de derechos humanos, que atañe de manera directa a
ese 15% de la humanidad más olvidado y discriminado a lo largo de la historia en la casi
totalidad de las sociedades humanas. En la actualidad constituye el documento que
representa el mayor avance sobre Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad
(en adelante PCD) y el marco Jurídico aplicable en el País. Es considerada uno de los
instrumentos de derechos humanos técnicamente más avanzados de cuantos se han
desarrollado hasta la fecha.4 Su objetivo es "promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su
dignidad inherente".4 5
La CDPD constituye, además, el primer instrumento internacional jurídicamente
vinculante de protección de derechos humanos que aborda de manera específica los
derechos de las personas con discapacidad, establece las obligaciones de los Estados en
relación con los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de las
personas con discapacidad. Así, si bien la Convención no reconoce ningún nuevo derecho
humano a las personas con discapacidad, aclara la aplicación de los derechos existentes
a la situación específica de estas personas.
3.3. Modelo Social.- La discapacidad es una categoría social en permanente cambio cuya
interpretación se encuentra íntimamente influida por las actitudes y paradigmas de las
sociedades hacia las personas con esta condición. Por ello, se distinguen distintos
modelos o paradigmas históricos de tratamiento a las PCD (modelo de prescindencia,
modelo médico y modelo social), los cuales tienen implicancias significativas en la
concepción de la discapacidad y el reconocimiento de derechos. 6 El modelo social, que
constituye una respuesta directa a los modelos previos, entiende la discapacidad como el
resultado de la interacción entre personas con deficiencias y barreras debidas a la actitud
y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.7
De este modo, bajo el modelo social no son las características individuales las raíces del

4 BRIEL PORTERO, Isabel, Los derechos de las personas con discapacidad. Valencia: Tirant Lo Bianch, 2011. p,113,
5 Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidadArtícuio 1.

6 Ver: PALACIOS, Agustina y otros, El Modelo de la Diversidad, La bioética y los Derechos Humanos como Herramientas para alcanzarla plena dignidad en la diversidad funcional, Diversitas Ediciones, Madrid2006 pp 37-55

7 Artículo 1de/a CDPD.

5
problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y
asegurar adecuadamente que las necesidades de las PCD sean tenidas en cuenta. Esta
distinción es de suma importancia pues al tomarse conciencia de los factores sociales que
integran el fenómeno de la discapacidad, las soluciones no se elaboran apuntando
individualmente a la persona afectada, sino más bien se encuentran dirigidas hacia la
sociedad, o teniendo muy presente el contexto social en el cual la persona desarrolla su
vida.
El cambio de paradigma descrito apuntala también la autonomía de la persona con
discapacidad para decidir respecto de su propia vida. 8 La CDPD aboga por la autonomía
personal de las personas con discapacidad, incluyendo la libertad de tomar sus propias
decisiones.9 La autonomía, como valor asociado a la dignidad, entraña la apertura un
espacio libre o sin restricciones para la acción voluntaria basada en la conciencia y las
elecciones libremente adoptadas de la persona.10 Las sociedades, sin embargo, a menudo
no toman en serio la autonomía de las personas con discapacidad intelectual o
psicosocial, limitando al mínimo sus espacios de toma de decisiones o restringiéndola por
completo. En ese sentido, el modelo social o de derechos humanos debe constituir el
trasfondo de interpretación de todos los derechos reconocidos por la CDPD, incluyendo el
derecho de las personas con discapacidad al igual reconocimiento de su capacidad
jurídica.11
3.4. Definición de discapacidad.- La discapacidad se define como la interacción entre
las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que impiden su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La causa de la discapacidad no está
en la persona o sus características físicas o mentales sino en la sociedad, por ello, los
problemas que enfrentan las PCD no son un resultado de la deficiencia de la persona sino
más bien consecuencias de las barreras existentes en la sociedad, las cuales pueden ser
físicas, de actitud, jurídicas, informativas, o cualquier otro tipo de barrera que provenga
de la falla de una sociedad o cultura en darle cabida a una persona.12 Consecuentemente,
el Estado tiene la obligación de hacer frente a los obstáculos creados por la falta de
conciencia del propio Estado y la sociedad hacia la diferencia que representa la
discapacidad; todo con el fin de promover y garantizar el pleno respeto de la dignidad y
la igualdad de derechos de todas las personas.
3.5. Accesibilidad y Diseño Universal.- Es el paradigma de mayor innovación que
establece la CDPD. Se dirige a combatir la discriminación y asegurar la igualdad de
oportunidades, contiene el mandato de transformación de entornos; es decir, se pasa de
instalaciones, bienes y servicios que son inaccesibles y excluyentes para muchos a la
obligación de diseñar, adecuar y construir entornos, instalaciones, bienes y servicios que
deben ser incluyentes y accesibles para todos. Asimismo, corresponde a este paradigma
la existencia de obligaciones tanto de entidades públicas y privadas de brindar ajustes
razonables, adecuadas a las necesidades individuales de las personas con discapacidad,
para el ejercicio pleno de todos sus derechos. Su objetivo es ofrecer entornos y
productos cuyo uso resulte cómodo, seguro y agradable para todos, incluidas las PCD;
vale decir, aspira a la realización de la accesibilidad universal. 13 Así también, la
accesibilidad física o informativa es un medio que el Estado debe garantizar para que las
personas con discapacidad física o sensorial puedan ejercer, sin limitaciones, los
derechos a la libre movilidad o de información y expresión; la rampa no es un derecho,
es un instrumento para el disfrute de un derecho; lo mismo podemos decir del Braille y
de la lengua de señas de nuestros países, o el uso de programas informáticos y

8 VASQUEZ ENCALADA, Aberto. El camino a la libertad. La capacidadjurídica de las personas con síndrome Down en el Perú. SPSD, 2012. p.7.

9 Artículo 3 literal ajde/a CDPD.

10lOIbíd. p.13.

11 Artículo 12 de la CDPD.

12 PALACIOS, Agustina. Op.cit. p. 103-151

13 DE ASIS, Rafael y otros, 11La accesibilidad universal en el marco constitudonal español" En: Derechos y Libertades, Número 15, Epoca II. Madrid, 2007, p. 68

6
tecnología como lectores de pantalla, magnificadores, telelupas, que permiten que la PCD
se desenvuelva en condiciones de igualdad frente a los demás.
Los ajustes razonables implican adaptar determinado entorno o servicio a las
necesidades específicas de una PCD; constituyen medidas específicas de accesibilidad
para un caso concreto, que se adoptan cuando no ha sido posible prever el diseño para
todos.14 Cabe indicar, que el denegar los ajustes razonables también constituye
discriminación por motivo de discapacidad.
3.6. Capacidad Jurídica de la PCD.- Constituye otro paradigma trascendente de la CDPD.
En su artículo 12 reconoce la capacidad jurídica de las PCD en igualdad de condiciones
que las demás. Se trata de poner fin a cualquier situación de discriminación e
indefensión. En concreto, subraya la necesidad de respetar sus derechos, voluntad y
preferencias e insta a tomar "todas las medidas que sean pertinentes y efectivas" para
garantizar el derecho de las PCD a ser propietarias, heredar bienes, controlar sus
asuntos económicos, acceder en igualdad de condiciones a préstamos bancarios o no ser
privadas de sus bienes de "manera arbitraria".
Este planteamiento supone un cambio en el modelo a la hora de regular la capacidad
jurídica de las PCD, en particular de aquellas que pueden requerir la intervención de un
tercero para el ejercicio de sus derechos, como las personas con discapacidad intelectual
y psicosocial. Así, mientras que el modelo tradicional propone un sistema de
"representación" o "sustitución" en la toma de decisiones (a través de interdicción o la
curatela), el modelo propuesto por la Convención aboga por un sistema de "apoyos". La
Convención, de este modo, obliga a los Estados a replantear la manera como han venido
abordando la "capacidad jurídica" de las personas con discapacidad en sus legislaciones
internas.
3.7. PRINCIPIOS.- En su artículo 3, la CDPD establece los principios generales que son
aplicables para la interpretación en la aplicación y mayor respeto de los derechos de las
personas con discapacidad, como: El respeto de la dignidad inherente, la autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas; La no discriminación; La participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad; El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad
como parte de la diversidad y la condición humanas; La igualdad de oportunidades; La
accesibilidad; La igualdad entre el hombre y la mujer; El respeto a la evolución de las
facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad.
3.8. Obligaciones del Estado.- Es importante precisar que no es que la Convención haya
creado nuevos derechos a favor de las personas con discapacidad, pues son los mismos
que se encuentran reconocidos para todas las personas. Lo que sucede es que al existir
entornos sociales y culturales que subestiman, discriminan y excluyen a las PCD, y de
entornos físicos no accesibles y servicios no accesibles, se multiplican las violaciones de
derechos humanos de las personas con discapacidad, por lo que era indispensable que la
Convención no sólo aclare que los Estados no deben discriminar a las personas con
discapacidad, sino que también establece las numerosas medidas que los Estados deben
adoptar a fin de crear un entorno que permita que las personas con discapacidad gocen
de verdadera igualdad en la sociedad. Por ejemplo, la adopción de medidas para
asegurar la accesibilidad del entorno físico y de la tecnología de la información y las
comunicaciones. Asimismo, los Estados están obligados a lograr que haya mayor
conciencia, promover el acceso a la justicia, asegurar la movilidad personal y recopilar
datos desglosados en relación con la Convención. De esta forma, la Convención
profundiza mucho más que otros tratados de derechos humanos en la determinación de
las medidas que los Estados deben adoptar a fin de impedir la discriminación y lograr la

14 Ibíd. Op.cit p.68-69. Los autores destacan que es imposible garantizarla accesibilidad universal a través de la sola estrategia de diseño para todos dadas las infinita situaciones que

pueden presentarse en la realidad. De ahí la importanda del concepto de ajustes razonables.

7
igualdad para todos.

4. - Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973.

4.1. Publicada el 24 de diciembre del 2012, ha significado la incorporación a nivel
legislativo del estándar internacional que representa la CDPD. Con anterioridad, el Estado
peruano había aprobado una serie de normas que regulaban el ejercicio de los derechos
de las personas con discapacidad, así como las obligaciones de los distintos sectores y
niveles de gobierno en esta materia, pero con una clara orientación hacia el
paternalismo, la rehabilitación y la seguridad social. 15 La Ley 29973, por el contrario,
tiene como marco de referencia a los principios de autonomía, igualdad y participación,
proponiendo el respeto, protección y realización de todos los derechos fundamentales de
todas las personas con discapacidad.
4.2. Este nuevo marco de referencia es significativo. En primer lugar, la ley considera a
la persona con discapacidad como sujeto de derecho, con ciudadanía plena, rompiendo el
paradigma de la persona que es objeto de medidas de protección y asistencia. En
segundo lugar, la Ley visibiliza violaciones que hasta hoy habían sido asumidas como
naturales en nuestra sociedad, como la existencia de la figura de la interdicción o la
inexistencia de ajustes razonables en el empleo. En tercer lugar, la Ley cuestiona las
políticas sectoriales y locales existentes, y obliga a los distintos sectores y niveles de
gobierno a incorporar las demandas y las necesidades de las personas con discapacidad.
En cuarto lugar, la Ley aboga por la inclusión de la persona con discapacidad en todos los
aspectos de la vida social, desde la educación hasta el deporte, reconociendo
expresamente su derecho a vivir en la comunidad. Finalmente, la Ley propone una nueva
agenda política y social para el Estado peruano: garantizar la igualdad en el respeto,
protección y realización de todos los derechos humanos, independientemente de la
diferencia de la discapacidad.16
5. - Jurisprudencia sobre Discapacidad.-
Cabe destacar que el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido la importancia del
modelo social y de la CDPD en la interpretación de los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad. Así, el TC ha señalado que son las "condiciones y
características del ambiente o entorno social" -y no las deficiencias físicas, sensoriales,
intelectuales y mentales- las que han determinado la exclusión de las personas con
discapacidad de una serie procesos sociales. 17 Por tal motivo, el deber del Estado es
promover las condiciones necesarias que permitan eliminar las exclusiones de las que
históricamente han sido víctimas.
Asimismo, el TC ha recordado que los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos, incluyendo la CDPD, constituyen un parámetro interpretativo del
contenido protegido por el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las
personas con discapacidad.18 Más aún, el TC ha destacado que los principios reconocidos
en la Convención constituyen la "razón subyacente" que debe acompañar a toda medida
que se adopte o se deje de adoptar en el marco de las tareas estatales que se derivan de
los derechos de las personas con discapacidad.19

LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL

6. - Teniendo en cuenta que uno de los aspectos trascendentes de la presente

sentencia está relacionada a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, es
necesario realizar un breve repaso sobre lo que se entiende por personalidad o capacidad
15 SODIS, Ley Genera!de la físrsona con Discapacidad Lima, 2013. p.5.

16 Ibid.

17 TC. Sentencia reacída en el Expediente 02437-2013-PA/TC. Párrafos 8y9.

18 Ibíd. Párrafo 12,

19 Ibíd. Párrafo 13,

8
jurídica, la problemática existente de cómo esto afecta a las personas con discapacidad
intelectual y sicosocial, la regulación nacional sobre la materia, lo establecido en el
artículo 12 de la CDPD y la Observación General N° 01 sobre el tema del Comité de
Naciones Unidas de la CDPD, para lo cual se ha tomado como referencia doctrina
especializada y lo desarrollado al respecto por las organizaciones de PCD en el Perú.20

6.1. Personalidad y capacidad jurídica: entre la capacidad de goce y de

ejercicio.-
Todos los sistemas jurídicos distinguen entre una dimensión de titularidad de los
derechos y una dimensión de ejercicio de los mismos. La condición de persona es la
puerta de acceso a la titularidad de los derechos y la capacidad jurídica es la puerta de
acceso al ejercicio de los mismos. 21 El derecho al reconocimiento a la personalidad
jurídica confiere al individuo la capacidad de ser reconocido como persona ante la ley, y
por tanto, es una condición previa e ineludible para el goce y ejercicio de todos los
derechos fundamentales. 22
En este entendido, la capacidad tendría una doble dimensión: la 'capacidad de goce' y la
'capacidad de ejercicio'. A la capacidad jurídica genérica o de goce se le suele definir
como "la aptitud del hombre a ser titular de derechos y deberes" 23 De este modo, es
equivalente a 'subjetividad jurídica' o, como apunta la mayoría de los autores, a la
'personalidad jurídica'. En efecto, esta "aptitud" instalada en la subjetividad es inherente
al ser humano, indesligable de su propia naturaleza: se adquiere desde el momento de la
concepción y se extingue con la muerte24 Debido a ello algunos autores consideran
irrelevante aludir a ella.25 Por su parte, la capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar se
refiere a la capacidad y la facultad de una persona -en virtud del derecho- de asumir
compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado, o una
relación con otro, o en un sentido más general, de crear, modificar, o extinguir relaciones
jurídicas.26 En suma, a la aptitud del sujeto para ejercitar derechos y contraer y cumplir
obligaciones personalmente.27 La capacidad de ejercicio alude a la idoneidad del sujeto a
desplegar directamente su propia autonomía.28
A diferencia de la personalidad jurídica (o la capacidad de goce), que le corresponde a
todo ser humano, el ejercicio de la capacidad de obrar suele encontrarse sujeto a la
posesión de ciertos requisitos como una edad mínima y la capacidad de comprender el
significado de las propias acciones y sus consecuencias. 29 Así, casi todos los
ordenamientos jurídicos establecen la posibilidad de limitarla o restringirla cuando el
individuo es incapaz de proteger sus propios intereses. Esta limitación de la capacidad de
ejercicio no incide sobre la capacidad de goce.
La capacidad jurídica, por su parte, se considera un atributo de la personalidad. Puede
definirse como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y
obligaciones, o la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos
y cumplir sus obligaciones por sí misma, sin asistencia o representación de un tercero 30.
Es decir, presupone la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento

20 Véase lo señalado porSODISen el amicus presentado y el infórme El camino a la libertad, La capaddadjurídica de las personas con síndrome Down en e Perú,

21 BARIFFI, Francsco, "Capacdadjurídica y capacdad de obrarde las personas con discapacdad a la luz de la Convención de la ONU" En: PEREZ BUENO, L. C. (Dir.), Hacia un Derecho de la Discapacdad, Estudios en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, Pamplona: Thomson

Reuters Aranzadi, 2009, p.293.

22 NACIONES UNIDAS, Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Nacones Unidas. Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especal de la Convencón sobre

Discapacdad, Tomado de: CapacdadJurídica y Discapacdad Cuaderno de Trabajo N° 1: Argentina. Congreso Permanente sobre Discapacdady Derechos Humanos, Cáceres, 2008, p,42.

23 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La capacidad de goce: ¿es posible su restriccón legal? En: Cathedra, Año III, N° 5, Palestra Editores, Lima, dicembre de 1999,

24 Ibíd,

25 Ibíd,

26 NACIONES UNIDAS, Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especia! de la Convención sobre

Discapacidad, Op.cit p,63,

272GONZÁLES RAMOS. Karim. Op.cit. p.85.

28 BIANCA, Massimo, Diritto Civile 1, Milán: Guffré, 1978. pp. 193-194.

29 NACIONES UNIDAS, Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre

Discapacidad, Op.cit p.54,

30 GONZALES RAMOS, Karim, Capacidadjurídica de Zas personas con discapacidad, México D,F,: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2010, p,85,

9
estático) pero también la capacidad de ejercer dichos derechos o asumir obligaciones a
través de sus propias decisiones (elemento dinámico).31 El término genérico 'capacidad
jurídica' utilizado en el artículo 12 de la CDPD incluiría, por tanto, la capacidad de
ejercicio.

6.2. La problemática sobre la Capacidad Jurídica para las Personas con

discapacidad.
Históricamente las personas con discapacidad mental e intelectual han sido objeto de
discriminación y exclusión. En este sentido, se las ha percibido como incapaces de tomar
sus propias decisiones por lo que el Derecho, bajo una perspectiva que restringe su
voluntad y autonomía, ha creado figuras como el proceso de interdicción y la
representación mediante curatela para que una tercera persona las sustituya en la toma
de decisiones.
Así, mientras que a cualquier ciudadano se le permite elegir entre diversas opciones en
cada momento de su vida, con altas posibilidades de error, las personas con discapacidad
se ven obligadas a probar que su voluntad es calificada y que los riesgos de tomar una
decisión errada serán bajos para que se les permita elegir por sí
mismos.32
La consideración de que las personas con discapacidad sicosocial o intelectual no son
capaces de tomar sus propias decisiones, o no son capaces de realizar trámites legales o
actos jurídicos por sí mismos, tiene su origen en prejuicios o estereotipos sociales, así
como en un entendimiento limitado del principio de autonomía, los cuales constituyen
barreras mentales traducidas en un sistema jurídico que presupone la incapacidad per se
de las personas con discapacidad, restringiendo sus derechos a lo largo de sus vidas. Se
requiere, por ello, un verdadero cambio por el cual se entienda que lo que las personas
con discapacidad necesitan es que se garantice su acceso a apoyos para la toma de
decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica. De este modo, como señala Alberto
Vásquez, que una persona requiera de un apoyo para realizar un trámite o para ejercer
un derecho no significa que deba perder el derecho a tomar una decisión o a renunciar a
todos sus otros derechos.33 Cabe señalar, que cuando una persona es interdictada se le
restringe todos sus derechos civiles, no puede decidir sobre su vida, con quién vivir, qué
hacer, no puede votar, ni firmar sola un contrato, tampoco podrá casarse, ni abrir una
cuenta bancaria por sí misma, decidir sobre una herencia, reclamar alimentos, tramitar
una pensión de orfandad o registrar una asociación, menos trabajar si su curador
independientemente de lo que él quiera no está de acuerdo, por ser él quien deberá
tomar todas las decisiones.
En el Perú, según los datos ofrecidos por la juez de familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, Jenny López, en la revista Jurídica, el 90% de los procesos de
interdicción "corresponden a casos de personas de escasos recursos económicos que lo
único que desean es que el familiar presuntamente incapaz (quien ha adquirido la
mayoría de edad) continúe recibiendo atención médica en un centro de salud estatal, y a
casos en que los padres del pre interdicto gozan de alguna pensión y desean, ante su
eventual fallecimiento, que ésta se traslade al hijo incapaz".
De hecho, para obtener una pensión de orfandad por incapacidad para el trabajo, la
Oficina de Normalización Previsional (ONP) exige a las personas con discapacidad mental
e intelectual una sentencia pese a que no está establecido este requisito en la normativa.
Así, en nuestro país, miles de personas con discapacidad sicosocial y mental han sido
interdictadas por sus familiares, obligadas por el sistema jurídico para poder realizar
algún trámite o reclamar un derecho o beneficio.

31 NACIONES UNIDAS, Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Informe presentado con ocasión de la Sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre

Discapacidad, Op.cit p.54,

32 BACH, Michael, El derecho a la capacidad jurídica bajo la Convención de la ONUsobre los Derecho de las Personas con Discapacidad, Conceptos fundamentales y guía para reformarlas

leyes, Canadá: 2009, p, 9-10,

33 SODIS. Nota de prensa. Mayo, 2015.

10
En la actualidad las propias personas con discapacidad, las familias, las organizaciones
de personas con discapacidad y algunas entidades del gobierno a cargo de la inclusión
social de personas con discapacidad, por mencionar algunas, entienden la importancia de
asegurar el respeto de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y están
listas para asistirlas en el proceso de toma de decisiones conforme lo establece la CDPD,
pero esperan del Estado la derogación de las normas que restringen sus derechos.

6.3. La Capacidad Jurídica en la CDPD.

La CDPD ha intentado remediar esta profunda discriminación en el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El artículo 12 de la CDPD señala lo
siguiente:
El artículo 12.1 reafirma que todas las personas tienen "derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica". Esto, como hemos señalado, implica la
consideración de la persona con discapacidad como persona desde el punto de vista
jurídico y, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones. Así ya había reconocido por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 6) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y políticos (artículo 16).
El artículo 12.2, por su parte, establece que las personas con discapacidad "tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida". Esto supone, como hemos analizado, el reconocimiento de la capacidad de
ejercicio de las personas con discapacidad (lo cual se contrapone con aquellos
ordenamientos que niegan o restringen la capacidad jurídica a determinados colectivos
de personas con discapacidad).
Para el ejercicio de esa capacidad jurídica, el artículo 12.3 prevé la adopción por los
Estados partes de "medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica".
Es decir, se pasa del sistema tradicional de sustitución en la toma de decisiones, a un
sistema de apoyo en la toma de decisiones.
El artículo 12.4 establece una serie de condiciones o salvaguardias para el
funcionamiento de estas medidas de apoyo. En primer lugar, las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica deben respetar los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona. En segundo lugar, debe procurarse que no se produzcan
conflictos de intereses ni influencias indebidas. En tercer lugar, las medidas deben ser
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, aplicándose en el plazo
más corto posible. Finalmente, dichas medidas de apoyo deben estar sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Como señala Gerard Quinn, estas salvaguardas serán particularmente
importantes en aquellos casos excepcionales donde las decisiones se tomarán, en gran
parte, "por" la persona con discapacidad. 34 Por último, el artículo 12.5 exige que los
Estados partes tomen todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar
el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás,
a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener
acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades
de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas
de sus bienes de manera arbitraria. Como es evidente, este artículo no hace más que
explicitar aquello que ya está implícito en el reconocimiento de la personalidad y la
capacidad jurídica de la persona con discapacidad.
Este planteamiento, uno de los más disputados durante las negociaciones del tratado,
supone un cambio fundamental en el tratamiento legal de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad, en particular de aquellas que pueden requerir la intervención
de un tercero para el ejercicio de sus derechos, como las personas con discapacidad
intelectual y psicosocial. Así, la CDPD abandona el sistema de sustitución en la toma de
34 VILLAREAL, Caria, Op.Gt. p.94.

11
decisiones por un sistema de apoyo en la toma de decisiones. Esto significa que los
Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que
deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan
efectos jurídicos.35

El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica puede tomar distintas formas. Como ha

señalado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
"Apoyo" es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos
e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más
personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica
respecto de determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de
apoyo, como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para la
defensa de los intereses propios) o la asistencia para comunicarse. El apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas
relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad — por ejemplo, la exigencia de que
las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras,
proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación
profesional en la lengua de señas—, a fin de que las personas con discapacidad puedan
realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos
o llevar a cabo otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la
elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintas y no
convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales
para expresar su voluntad y sus preferencias. Para muchas personas con discapacidad, la
posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que
pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a
encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.36
De esta manera, un sistema de apoyo para la adopción de decisiones comprende
diversas opciones que dan primacía a la voluntad y las preferencias de la persona y
respetan las normas de derechos humanos. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de
prestar variará notablemente de una persona.37
Complementariamente, la CDPD establece una serie de condiciones o salvaguardias para
el funcionamiento de estas medidas de apoyo. 38 En primer lugar, las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica deben respetar los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona. En segundo lugar, debe procurarse que no se produzcan
conflictos de intereses ni influencias indebidas. En tercer lugar, las medidas deben ser
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, aplicándose en el plazo
más corto posible. En cuarto lugar, dichas medidas de apoyo deben estar sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Estas salvaguardas serán particularmente importantes en
aquellos casos excepcionales donde las personas requieran de apoyos más intensos para
la toma de decisiones.
Es importante notar que el reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado de
manera indisoluble con el disfrute de muchos otros derechos humanos establecidos en la
CDPD, entre ellos los siguientes: el derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho
al acceso a la justicia; el derecho a no ser privado de la libertad de manera arbitraria o
en razón de una discapacidad; el derecho al respeto de la integridad física y mental; el
derecho a la libertad de desplazamiento y a la nacionalidad; el derecho a elegir dónde y
con quién vivir; el derecho a la libertad de expresión; el derecho a casarse y fundar una
familia; el derecho a dar su consentimiento para el tratamiento médico; y el derecho a
votar y a presentarse como candidato en las elecciones. El desconocimiento de la
35 NACIONES UNIDAS. Comité sobre ios Derechos de las Rsrsonas con Discapacidad. Observaaón Genera! No 1. CRPD/C/GC/1. p.16.

36 Ibíd. Párrafo 17.

37 Ibíd. Párrafo 18.

38 Artículo 12 inciso 4 de la CDPD.

12
capacidad jurídica de una persona con discapacidad compromete notablemente su
capacidad de reivindicar, ejercer y hacer cumplir estos derechos.
6.5. El Comité de la CDPD y la Capacidad Jurídica de la PCD en el Perú.- El Comité
recomienda al Estado peruano que derogue la práctica de la interdicción judicial y revise
las leyes que permiten la tutela y la curatela con objeto de garantizar su plena
conformidad con el artículo 12 de la Convención. Le recomienda también que adopte
medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de
apoyo o asistencia las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete
su autonomía, voluntad y preferencias.39
Cabe señalar que en relación a la Capacidad Jurídica de la PCD conforme al artículo 12 de
la CDPD, el Comité ha emitido la Observación General N° 01, donde interpreta los
alcances del referido artículo, las obligaciones del Estado, y la aplicación de un sistema
de apoyo, debiendo erradicarse el sistema de sustitución asumido por los países parte;
señalando lo siguiente:
Las PCD en particular aquellas con deficiencias intelectuales o psicosociales- suelen
enfrentar distintas restricciones a su capacidad jurídica. 40 Esas limitaciones pueden estar
fundadas en el diagnóstico de una deficiencia (criterio basado en el estatus o condición);
en la adopción de decisiones que tienen consecuencias que se consideran negativas
(criterio basado en los resultados); o en la evaluación de la aptitud de la persona para
adoptar decisiones (criterio funcional).41
Existe un mal entendido general acerca del alcance exacto de las obligaciones de los
Estados partes en virtud del artículo 12 de la Convención. No se ha comprendido en
general que el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos implica pasar
del paradigma de la adopción de decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo
para tomarlas.

6.6. Otros Tratados.- Al respecto, nuestro país forma parte de la Convención

Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con discapacidad. En dicho instrumento internacional, los Estados parte se
comprometen a implementar todas las medidas necesarias para erradicar la
discriminación en contra de las personas con discapacidad. Adicionalmente a ello, el
Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad de la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha instado a todos
los Estados miembros a asegurar el reconocimiento de la capacidad legal de todas las
personas, incluidas aquellas con discapacidad, adoptando medidas tales como
reemplazar la interdicción y otras prácticas similares por un sistema de asistencia para la
toma de decisiones.

6.3. La Capacidad Jurídica de las PCD en el Ordenamiento Jurídico Peruano.

A) . Constitución Política.- La Constitución Política de 1993 señala que la persona
"incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental" tiene
derecho al respeto de su dignidad y un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad.42 De acuerdo con el TC, este es un mandato general dirigido al
Estado orientado a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos y
libertades fundamentales de las personas con discapacidad. 43 Asimismo, nuestra carta
fundamental establece que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educación adecuada por razón de "limitaciones mentales o físicas". 44 Además,

39 NACIONES UNIDAS. Comité sobre los Derechos de fas Psrsonas con Discapacidad. Observaciones final de Comité a Perú CRPD/C/PER/CO/1. Fárrafo 25

40 NACIONES UNIDAS. Comité sobre los Derechos de fas Psrsonas con Discapacidad. Observación General No 1. CRPD/C/GC/1. Fárrafo 15.

41 Ibíd.

42 Artículo 7 de la Constitución Política.

43 TC. Sentencia reacída en el Expediente 02437-2013-PA/TC. Párrafo 10.

4444Artícufo 16 de la Constitución Política.

13
dispone que el "impedido que trabaja" es objeto de protección prioritaria por el Estado. 45
En relación con la capacidad jurídica, la Constitución Política admite la suspensión del
ejercicio de la ciudadanía por: i) resolución judicial de interdicción; ii) por sentencia con
pena privativa de la libertad; y iii) por sentencia con inhabilitación de los derechos
políticos.46 Es decir, nuestra norma suprema admite la posibilidad de que se restrinja la
capacidad jurídica de una persona por sentencia judicial. Una interpretación sistemática
de la Constitución Política, sin embargo, nos orienta hacia una lectura en el que se
reconoce la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones que las demás.47
En efecto, de una lectura conjunta los artículos 1, 2 y 7 de la Constitución Política, en los
que se reconoce la defensa de la dignidad de la persona como fin de la sociedad y del
Estado y se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, no podrían
establecerse restricciones a la capacidad jurídica en razón de la discapacidad de las
personas. Además, conforme a su Cuarta Disposición Final y Transitoria, "el contenido de
los derechos que reconoce la Constitución debe interpretarse de conformidad con la
DUDH y con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Estado
peruano". En tal sentido, el derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica, que
se desprende de los artículos 1, 2 numeral 2, 3 y 7 de la Constitución, debe ser
interpretado de conformidad con la CDPD.
B) . Código Civil.- El Código Civil de 1984 admite la posibilidad de restringir la
capacidad de ejercicio de distintos grupos de personas, incluyendo a personas con
discapacidad intelectual y mental, a través del proceso de interdicción Civil.
Si bien como regla general tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, 48 pueden ser declarados
absolutamente incapaces (Numeral 2 Art. 43 CC) "Los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento" (personas con discapacidad intelectual y
sicosocial o mental); o relativamente incapaces (Numeral 2 y 3 Art. 44 CC) "Los
retardados mentales" y "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad" (personas con discapacidad intelectual y psicosocial o mental),
además, los representantes legales de los "incapaces" ejercen los derechos civiles de
éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, Art. 45 CC.
La interdicción es el proceso judicial dirigido a declarar la "incapacidad" (relativa o
absoluta) de una persona mayor de edad delegando el ejercicio de su capacidad a un
curador.49 La curatela constituye una figura jurídica de protección y de guarda que tiene
como objeto suplir la capacidad de ejercicio de las personas consideradas "incapaces". 50
En ese sentido, la sentencia de interdicción además de constituir la incapacidad, también
somete al incapaz a dicho régimen de representación.
Es importante notar que si bien el artículo 571 del Código Civil establece criterios para
apreciar la incapacidad -que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de
cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena-, dichos criterios
resultan sumamente amplios dejan un margen importante de arbitrariedad al juez y son
incompatibles con el derecho a la autonomía y a la igualdad en el disfrute de la
capacidad jurídica de las PCD, conforme la CDPD; ello ha generado, por ejemplo, que
aún bajo el marco legal vigente que exige la evaluación de las aptitudes y capacidades
de la persona (criterio por sí mismo contrario a la CDPD), se asuma que toda persona
con discapacidad intelectual y mental, por su sola condición, requiera estar sujeta a la

45 Artículo 23 de la Constitución Política.

46 Artículo 33 de la Constitución Política.

47 VILLAREAL, Carla. ''El reconocimiento de la capacidad jurídica de /as personas con discapacidad mental e intelectual y su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción y la curate/a: Lineamientos para la reforma del Código Civil y para la imp/ementación de un

sistema de apoyos en el Perú". Tesis de Maestría en Derechos Humanos. Lima: PJCP, 2014. p.82.

48 Artículo 42 del Código Ovil,

49 Es importante notar, no obstante, que la sentencia de interdicdón debiera ser entendida como constitutiva y necesaria para la dedaración de incapacidad pues toda persona es capazpara obrarmientras no sea judicialmente declarada su incapacidad. Es decir, existe una

presuncón iuris tantum de la capacidad de la persona.

50 VASQUEZENCALADA, Alberto. Op, ct. p. 22.

14
institución de la curatela.51
Como es evidente, el Código Civil se basa en un modelo de sustitución de toma de
decisiones: declarada la interdicción, el curador asume su representación. Además, no
contempla ningún mecanismo destinado a promover el modelo de apoyo en la toma de
decisiones. En este orden de ideas, la persona considerada incapaz, aún siendo mayor de
edad, pasa a ser representada por curador en todos los aspectos de su vida. La ideología
que subyace a esta regulación es que el curador debe sustituir a la persona en estado de
interdicción por considerar que aquella no tiene la capacidad para obligarse ni tomar
decisiones. Se trata de un sistema de sustitución completa de la persona a la cual
únicamente se le reconoce la denominada capacidad de goce, pero se le restringe total o
parcialmente la capacidad jurídica de ejercicio.

De tal manera, los artículos 43 y 44 del Código Civil contradicen lo dispuesto por el
artículo 12 de la CDPD que, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
nuestra Constitución Política, constituye un parámetro de interpretación vinculante en
relación al igual reconocimiento la capacidad jurídica de todas las personas con
discapacidad (capacidad de goce y de ejercicio). De igual modo, las funciones del curador
-proteger al incapaz, proveer en lo posible su restablecimiento, representarlo conforme al
grado de su incapacidad y colocarlo en un establecimiento adecuado de ser necesario 52-
contradicen abiertamente este mandado.53 En este sentido, la CDPD, que es parte del
bloque de constitucionalidad, contrasta con la legislación civil que adopta el modelo de
sustitución en la toma de decisiones y que perpetúa prejuicios hacia las personas con
discapacidad mental e intelectual en lugar de afirmar que "discapacidad no es
incapacidad".54

C) . Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad.- La Ley 29973, Ley

General de la Persona con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica, en su artículo
9 dispone:

9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la
vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de
apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones.
9.2 El Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad a la propiedad, a la
herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad de condiciones que las demás a
seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero.
Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el
ejercicio de su sexualidad y su fertilidad.

La norma descrita reconoce por primera vez en el ordenamiento peruano la capacidad

jurídica de todas las personas con discapacidad en todos los aspectos de su vida, con
especial incidencia en el manejo de los asuntos económicos, el derecho a contraer
matrimonio y, a decidir sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad. En el mismo
sentido, la Ley 29973 reconoce también por primera vez en una norma interna el
derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (artículo 11), así
como el derecho a la participación en la vida política y pública de las personas con
discapacidad (artículo 12). Precisamente estos son los principales ámbitos en los que las
personas con discapacidad mental e intelectual han encontrado barreras para
51 Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente 2313-2009-HO/TO, el TC ha señalado refiriéndose a la personas con "deterioro menta!" ''(...) la ausenca de discernimiento estipulada en el artículo 43, incso 2, del Código Civil, que constituye la causa de la aparicón de la

curatela, no debe sercomprendida de manera absoluta. Debe interpretarse en cmbio, sobre la base de dos aspectos esenciales, como son: i) la relevancia que la decsión a tomar tiene

en la vida de la persona que adolece de una enfermedad mental; y, ¡i) el grado de dificultad que tiene la

persona que padece de la referida dolencia para evaluar y transmitirsu decisión. Estos elementos tendrán que sertomados en consideracón porel curador, así como por el juez encargado de resolver una contro versia sobre estas cuestiones, Precsamente la vulnerabilidad de estas

personas y la especal protección que se le reconoce obligan a dio ",

52 Artículo 570 del Código Ovil,

53 VILLAREAL, Cara. Op.Ct. p.120.

54 VILLAREAL, Cara. Op.Ct. p.94.

15
desarrollarse.

D) . Ley 29889.- Ley que modifica el artículo 11 de la Ley 26842, Ley General de Salud,
y garantiza los derechos de las personas con problemas de salud mental, publicada el 28
de junio del 2012, estableció en su artículo 2 lo siguiente: 2.1. Las personas con
discapacidad mental tienen los mismos derechos que las demás, sin perjuicio de las
medidas específicas establecidas en la legislación para promover su igualdad de
oportunidades. El Estado garantiza a las personas con discapacidad mental el apoyo
necesario para el ejercicio de su capacidad para obrar y la defensa de sus derechos (...).
De este modo, tanto el artículo 9 de la Ley 29973 como el artículo 2 de la Ley 26842
reconocen la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad mental o
psicosocial, contradiciendo lo dispuesto por distintos artículos del Código Civil.

6.7. Avances en el Perú para el reconocimiento de la Capacidad Jurídica.

Además del marco normativo señalado anteriormente, es importante notar que en los
últimos años, a partir de la ratificación de la CDPD, se vienen desarrollando en nuestro
país distintas acciones orientadas a promover y asegurar el reconocimiento pleno de las
personas con discapacidad, incluyendo aquellas con deficiencia intelectual y mental.

A) . Comisión Revisora del Código Civil.- La Ley 29973, Ley General de la Persona con
Discapacidad, al momento de ser aprobada en una de sus disposiciones finales ordenó al
Congreso de la República la creación de una Comisión Especial encargada de revisar el
Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad y formular, un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil 55.
Actualmente se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos de Congreso
el informe final de la mencionada Comisión, que incluye un anteproyecto de reforma que
busca que el Código Civil reconozca la capacidad jurídica de todas las personas con
discapacidad, sin excepciones, y se eliminen las limitaciones y restricciones existentes a
la capacidad de ejercicio de una persona en razón de su "falta de discernimiento" o
"deterioro mental". Adicionalmente, la Comisión ha propuesto un marco normativo que
regule los apoyos y salvaguardias necesarios para el ejercicio de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. De conformidad con el texto adoptado, la discapacidad no
comporta en ningún caso una restricción de la capacidad de ejercicio y las personas con
discapacidad pueden designar representantes o contar con apoyos de su libre y
voluntaria elección, tanto a nivel administrativo o judicial.

B) . Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial.- Con fecha 4

de setiembre de 2014, mediante Resolución Administrativa No 272-2014-P-PJ, la
Presidencia de la Corte Suprema de Justicia ha exhortado a los Jueces de Familia
Especializados y Superiores, y aquellos competentes, que conozcan procesos de
interdicción civil de personas con discapacidad, a aplicar el artículo 581 del Código Civil
señalando de forma clara, expresa y sencilla en las sentencias la extensión y límites de la
curatela que se ordene, en función al grado de incapacidad que se haya probado, para
evitar posibles excesos contra la voluntad o interés de las personas con discapacidad,
siendo que el Poder Judicial debe inclinarse hacia el resguardo de su capacidad jurídica.
La citada resolución hace también referencia a la necesidad que los magistrados, en
virtud del artículo 9 de la Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, y el
artículo 12 de la CDPD, garanticen a las personas con discapacidad el libre ejercicio de la
capacidad legal, "estableciendo apoyos para la toma directa de decisiones que les
competen y evitando posibles excesos en su contra por parte de los curadores".

C) . Jurisprudencia.- En el ámbito jurisdiccional peruano recientemente se ha emitido

55 VASQUEZ, op. cit. p.57.

16
un importante precedente en relación con el reconocimiento de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. Mediante resolución del 26 de agosto del 2014, recaída
en el Expediente 25158-2013, el Segundo Juzgado Constitucional de Lima declaró
fundado amparo presentado contra una resolución judicial que había declarado interdicto
a un ciudadano de 52 años de edad por su condición de discapacidad.
Esta sentencia resulta paradigmática pues reconoce la autonomía y la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad para tomar sus propias decisiones. En primer lugar, la
sentencia se fundamenta en la CDPD y define la discapacidad como un resultado de la
interacción entre la diversidad funcional y las barreras sociales que limitan y/o impiden la
participación social. A partir de ello, la sentencia cuestiona el concepto de "incapacidad"
y hace notar la necesidad de que las personas con discapacidad mental sean "acudidas
socialmente y respetadas en sus derechos, asumiendo esta condición y sensibilizando a
los organismos sociales, siendo tarea de los actores jurídicos, aún el cambio de modelo y
actualización de las categorías gramaticales y jurídicas a fin de tener un mejor trato y
designación para las personas con respeto de su dignidad".
En segundo lugar, la sentencia destaca que, de acuerdo a los fundamentos de la CDPD,
se debe avanzar del modelo de sustitución (interdicción civil) a un modelo de apoyo para
el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. La sentencia
enfatiza que, aún cuando se apliquen las normas del Código Civil actual, "debe
entenderse el Proceso de Interdicción en uno por el que, la protección de los derechos de
la persona con discapacidad es el fundamento principal de este proceso, que por
protección se entiende la más mínima restricción de sus derechos civiles y el
otorgamiento de un sistema de apoyo hacia esta persona para el goce completo de sus
derechos". Este sistema de apoyo, de acuerdo con la sentencia, puede ser variable según
la casuística y debe ser un reflejo del estado físico y mental de la persona. Finalmente, la
citada sentencia recomienda el inicio de un proceso de sensibilización en todo el sistema
de justicia, incluyendo los organismos gubernamentales relacionados con el tratamiento
de la salud mental, como el Ministerio de Salud y EsSalud, a fin de superar costumbre
procesal que corresponde al modelo de sustitución.

DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOS.
7. - Desde hace varios años atrás, se viene desarrollando un nuevo mecanismo de
protección a los derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales al
interior de un país, a través, de la figura jurídica del Control de Convencionalidad, como
una forma de dar contenido a las obligaciones estatales de respeto, garantía y
adecuación asumidas por un Estado al suscribir y ratificar un tratado internacional; al
respecto, en cuanto a su alcances y aplicación por los jueces, es de observar:

7.1. En forma concreta se puede señalar que el control de convencionalidad está referido
a que los jueces nacionales, en su calidad de representantes del Estado, se encuentran
en la obligación de preferir las normas de las Convenciones Internacionales de Derechos
Humanos a las normas provenientes de su derecho interno, esto en razón, de que el
Estado tiene la responsabilidad de disponer la adecuación de su derecho interno en aras
de cumplir con sus obligaciones internacionales, asumidas al suscribir y ratificar las
convenciones de Derechos Humanos, conforme al principio de derecho internacional de
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte del estado.

7.2. Esta doctrina ha sido desarrollada y sostenida por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y se sustenta en brindar argumentos para internalizar y aplicar en
cada país las convenciones de derechos humanos de las cuales son parte, a su vez de
constituir un intento para dar cierta homogeneidad a la interpretación y alcances de los
derechos humanos en nuestra región; siendo las sentencias más trascendentes que

17
respaldan ésta nueva teoría:

A) . La Corte Interamericana en forma colegiada se refirió por primera vez al control

de Convencionalidad en el caso Almonacid Arellano contra Chile 56, sentencia del 04 de
septiembre del 2006, expresando en el párrafo 123: que el deber de adoptar las
disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos en el derecho interno
(Art. 2) tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma
que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin
embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de
garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de
agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable
por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los
derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana.
A su vez, en el párrafo 124 expresó: La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

B) . Poco tiempo después, la Corte Interamericana efectuó un análisis más profundo del
Control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) contra Perú, sentencia del 24 de noviembre del 2006; en su párrafo 128
señala expresamente: "Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes ..." En tal sentido, impone la obligación de
velar por el cumplimiento de la Convención Americana, descrita como un deber, que
corresponde a todos los jueces, lo cual determina que en lugar de estar concentrado en
las Cortes Superiores se expanda a todas las instancias judiciales. Además, el precedente
añade que debe efectuarse de oficio, lo cual significa que no es imprescindible el pedido
de parte, estableciendo el carácter difuso y ex officio del control de convencionalidad.

C) . En sucesivas sentencias posteriores,57 durante el período 2006-2010, la Corte IDH

56 Los hechos de! caso Almonacid Arellano contra Chile se vinculan con elhomiddio de Almonacid Aréiano el 16 de septiembre de 1976 porel régimen militarque gobernó Chile desde el 11 de septiembre de 1973, La investigadón sobre e/homiddO fue limitada porel Decreto-Ley

2191 (1978) porel cual el gobierno de factoconcedió una amnistía general a las Fuerzas Armadas,En

57 Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N:162, párr,

18
ha ratificado la doctrina sobre el control de convencionalidad de oficio. En el año 2010
pronunció dos sentencias de fuerte impacto debido no solo a los hechos analizados y a la
confirmación de la Corte IDH como intérprete final de la Convención Americana. En el
primer caso, Gómez Lund (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil 58 (2010), la Corte
Interamericana entendió que era competente para realizar el control de convencionalidad
entre la ley de amnistía de Brasil y la Convención Americana, en forma contraria a lo
sostenido previamente por el Supremo Tribunal Federal de Brasil. En el segundo caso,
Cabrera García y Montiel Flores contra México 59 (2010) la Corte Interamericana defendió
el efecto persuasivo de su jurisprudencia sobre el control de convencionalidad, al
entender que los jueces y órganos judiciales vinculados a la Administración de Justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte, intérprete última de la Convención Americana.

D) . Finalmente, en el Caso Gelman vs. Uruguay la Corte tuvo ocasión de ocuparse

del análisis de convencionalidad de una Ley de Caducidad (una ley de amnistía),
respaldada por un referéndum, cuyo contenido violaba gravemente diversos derechos
humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, en la que
sostuvo, La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el
permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta
Democrática Interamericana [Cfr. Asamblea General de la OEA, Resolución AG/RES. 1
(XXVIII-E/01) de 11 de septiembre de 2001]. La legitimación democrática de
determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y
obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en
tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero
régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como
sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del
Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye
un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo 'susceptible de
ser decidido' por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también
debe primar un 'control de convencionalidad' (...), que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial" (cfr. Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y
Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, N.° 221, párrafos 238 y
239).
7.3. - Desde el punto de vista normativo, el control de convencionalidad tiene
sustento en la asunción del compromiso internacional por los Estados parte de la
Convención Americana de cumplir con las decisiones de la Corte Interamericana (Arts.,
68 y 63.1). Además, como la propia jurisprudencia comentada lo ha subrayado, los
Estados se han obligado a respetar los derechos establecidos por la CADH (art. 1) y

173, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C N 169, párr. 79, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,

Sentencia de12de agosto de 2008, Serie C N186, párr. 180, Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia

de 23de noviembre de2009. Serie C N:209, párr, 339, Caso Manuel Cepeda Vargas VS. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia de26 de mayo de2010, Serie C N: 213, párr. 208, nota 307, Comunidad

Indígena Xákmok Kásekvs, Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie CN:214, párr, 311, Caso Fernández

Ortega y Otros VS, México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C N° 215, párr. 234, Caso Rosendo Cantó y Otra vs México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparadones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2010.

Serie C N° 216, párr, 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs, Bolivia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de1de septiembre de 2010, Serie CN° 217, párr, 202, Cao Vélez Loor VS. Panamá, Excepcones preliminares, fondo, reparacones y costas,

58 En el caso Gómez Lund (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil, se investigaba la detencón arbitraria, tortura y desaparicón forzada de 70 víctimas, campesinos y miembros del Partido

Comunista de Brasil, con motivo de las operacones realizadas porel Ejércto, entre 1972 y 1975, con el objeto de erradicara la Guerrilla do Araguaia, en el conteto de la dictadura militarde Brasil (1964-1985). El Supremo Tribunal Federal declaró improcedente, porsiete votos a dos,

la accón de incumplimiento planteada con la fna/idadde investigarlos hechos al considerar que la Ley de Amnistía 6683 representó, en su momento, una etapa necesaria en el proceso de recona/ación y redemocratizadón del país y que no se trató de una auto amnistía

59 En el caso, Cabrera Carca y Montiel Flores contra México Los hechos se produjeron en un conteto de importante presenca militaren el Estado de Guerrero, como respuesta estatal al

narcotráfco y a grupos arma dos como el Ejércto Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el Ejércto Popular Revolucionario (EPR), En una acción del Ejército, que tuvo lugar el2 de mayo de 1999, Cabrera Garca y Montiel ñores fueron sometidos a torturas mientras se

encontraban detenidos y bajo custodia de miembros del Ejérnto, El proceso penal que se realizó en contra de Cabrera Garca y Montiel Flores fue irregulary el Estado mexicano no fue diligente en

sancionara los responsables de los hechos porto cual la Corte IDHIo consideró responsable de violarla

CADH, La Corte IDHentendió que si bien el Estado tiene el derecho y la obl¡gadón de garantizarsu seguridad y mantener el orden público ,su poderno es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicarprocedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos

fundamentales, atodo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción (párr. 87). La Corte IDHha enfatizado el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar la Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, vio/enca interna,

situaciones excepconales y criminalidad común,

19
comprometido a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades (art. 2).La Convención Americana expresamente establece que el fallo de la
Corte Interamericana será notificado a las partes y transmitido a los Estados parte, lo
cual demuestra que lo decidido en el caso concreto tiene efectos de pauta persuasiva
para las Cortes Superiores y para los jueces de las diversas instancias nacionales. Lo cual
también se sustenta en una interpretación de buena fe, de acuerdo con el pacta sunt
servanta del art. 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969.
Las disposiciones internas según el art. 27 de la citada Convención de Viena no pueden
invocarse para incumplir el compromiso internacional.
7.4. En cuanto al Control Difuso de Convencionalidad se entiende que el estudio de una
ley interna bajo esta teoría conforme a lo ya expresado, debe hacerse de oficio, es decir,
aunque las partes no lo pidan, los Jueces deben analizar si una ley va o no en contra de
una Convención Internacional de Derechos Humanos, y por ello se llama "Control de
Convencionalidad Ex Officio". Acorde con lo ya referido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en sus sentencias emitidas en los últimos años, ha establecido que
todos los jueces deben garantizar la vigencia de los derechos previstos en la Convención
Americana de Derechos Humanos y en el supuesto que disposiciones internas violen esos
derechos deben declarar su invalidez mediante el control de convencionalidad, realizado
aún sin pedido de parte. Al materializar dicho control, los jueces nacionales están
obligados no solamente a aplicar la Convención Americana sino también la jurisprudencia
de la Corte.
7.5. En nuestra constitución, no se encuentra regulado el Control de Convencionalidad,
sino, el Control difuso de Constitucionalidad, conforme a lo previsto por el artículo 138 de
la Constitución Política del Estado que prescribe: "En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior." Al respecto el Tribunal Constitucional lo define como un poder-deber del juez al
que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el
principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las
normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. Sin embargo,
respecto a la aplicación de las Convenciones Internacionales en nuestro derecho interno,
diversos autores como Cesar Landa refieren que los Tratados Internacionales ocupan una
jerarquía superior al derecho interno: "Esta tesis uniformiza el Derecho y la
jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del Derecho internacional. En tal
sentido, se sigue la tesis que asumen la supremacía del tratado internacional sobre la
constitución- treaties supreme law of land-. Postulado que adquiere plena vigencia para
la defensa de los derechos humanos, en la defensa que la persona humana constituiría el
sujeto de Derecho internacional, incluso mejor protegido que el Estado." Similar criterio
adopta Eduardo Ferrer: "la supremacía constitucional se está redimensionando, a partir
del surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos en la segunda mitad
del siglo pasado. (...) Lo anterior se admite en nuestra región, en donde CADH adquiere
una prevalencia superior respecto de cualquier norma interna (incluida las
constituciones), como se ha puesto en evidencia con la evolutiva jurisprudencia
convencional, que hace suponer una "supremacía convencional.". El Tribunal
Constitucional refuerza este mismo concepto al señalar que la norma internacional es de
aplicación general sin admitir pacto en contrario, es decir que el Convenio Internacional
ni siquiera puede ser contradicho por el ordenamiento constitucional.
7.6. - En ese contexto, en Reciente sentencia del Tribunal Constitucional 60 se ha
reconocido la obligación de todos los jueces no solo aplicar el control difuso, sino, el
control de convencionalidad conforme se aprecia de la sentencia del Exp. N° 04617-
2012-PA/TC Fun. 5, señaló: "Cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según
60 Véase la Sentencia de! Tribuna! Constitucional Exp, 00617-2012-PA/TC en: www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04617-2012-AA.pdf.

20
sea el caso, verifica la constitucionalidad de una norma, la no existencia de conflictos de
competencias entre órganos estatales, la no existencia de actos lesivos a los derechos
fundamentales de las personas, no está ejerciendo más que un control de
constitucionalidad. Pero la magistratura constitucional no sólo debe centrarse en ejercer
únicamente un control de constitucionalidad; sino que se encuentran en la obligación de
ejercer un control de convencionalidad, es decir, la potestad jurisdiccional que tienen los
jueces locales y la jurisdicción supranacional, que en nuestro caso está constituida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para resolver controversias
derivadas de normas, actos y conductas contrarios a la Convención Americana de
Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos
ratificados por el Perú, al ius cogen y a la jurisprudencia de la Corte IDH".
7.7. Ahora bien, tanto el control de constitucionalidad como el control de
convencionalidad presentan fundamentos jurídicos distintos pues responden a su vez a la
necesidad de proteger e implementar instrumentos normativos de distinta naturaleza; de
un lado, la Constitución, norma matriz del ordenamiento jurídico estatal; y de otro lado,
Tratados Internacionales de Derechos Humanos; sin embargo, debe tenerse en cuenta,
que en principio el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad
aparentan estar en planos jurídicos distintos, ya que el primero tiene su fundamento en
el Derecho Internacional mientras que el segundo, en el Derecho Constitucional, se trata
de instrumentos que tienen como finalidad última la defensa de los derechos de los
ciudadanos, de modo tal que corresponden ser utilizados de manera complementaria, a
efectos de tutelar los derechos establecidos tanto en la Constitución como en la
Convención Americana de Derechos Humanos, adoptando la interpretación que
contribuya al mejor desarrollo y optimización de tales derechos.
7.8. En tal virtud, se puede concluir que el Control de Convencionalidad incide, en primer
lugar, en el carácter de derecho interno de los tratados de Derechos Humanos incluyendo
prevalentemente la Convención Americana de Derechos Humanos y la obligación de
todos los niveles de las jurisdicciones del Estado de aplicarla en forma directa, incluso sin
petición expresa de las partes, es decir, aplicarla de oficio (Control Difuso de
Convencionalidad); y la segunda consiste en aplicar la interpretación que se haya hecho
de dichas convenciones, que para el caso de la Convención Americana, es realizada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (intérprete final), lo cual supone cierto
grado de vinculación vertical con las Cortes Superiores.
7.9. Ahora bien, no debe perderse de vista que la aplicación del control difuso de
convencionalidad, no está referido únicamente a la aplicación de la Convención
Americana, sino, como lo ha referido la Corte IDH así como el Tribunal Constitucional
está referida a la aplicación de toda convención de Derechos Humanos que haya sido
suscrita y ratificada por el estado peruano; en ese contexto, conforme se ha desarrollado
en el fundamento tercero de la presente sentencia, la convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad se encuentra suscrita y ratificada por el Perú y constituye
un tratado Internacional de Derechos Humanos jurídicamente vinculante que aborda de
manera específica los derechos Humanos de las personas con discapacidad, por tanto, el
Perú está obligado a cumplir con las normas y declaraciones que allí se registran. Esto
queda claramente establecido en el artículo 4 de la Convención, de cuyo contenido se
aprecia que los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con
discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados
Partes deberán adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole
que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención; incluyendo medidas legislativas, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las
personas con discapacidad; así como, abstenerse de actos o prácticas que sean

21
incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones
públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella. En consecuencia, la Convención provee
a las PCD un marco más amplio sobre la legislación nacional, y otorga un marco jurídico
de mayor relevancia ante el cual recurrir y utilizar. Por ello, a fin de resguardar el
cumplimiento de la CDPD y el respeto de los derechos humanos de las personas con
discapacidad, es posible hacer uso del control difuso de convencionalidad, verificando en
cada caso concreto si lo establecido por la legislación interna, es incompatible con lo
señalado por la CDPD y afecta a la dignidad y derechos intrínsecos de la persona con
discapacidad. Esta obligación del Estado peruano de respetar y cumplir con los derechos
de las PCD señalados en la CDPD, se extiende al Poder Ejecutivo, sus órganos
desconcentrados y descentralizados, las instituciones constitucionalmente autónomas, las
empresas del Estado, los gobiernos regionales y las municipalidades. Asimismo, reconoce
la competencia vinculante del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Para lo cual, es necesario que el Estado mediante las entidades ya
señaladas asuma el compromiso de poner en vigencia las normas allí establecidas
mediante acciones concretas y en forma adecuada.

PRESUPUESTOS DE CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

8. - A efectos de resolver el presente caso, es necesario precisar que los medios

probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones;
que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su
pretensión o contradice alegando hechos nuevos y que los medios probatorios son
valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin
embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión; conforme así lo disponen los artículos 186°,
196° y 197° del Código Procesal Civil.

ANÁLISIS DEL CASO.

9. - Ingresando a resolver el fondo del caso concreto, se aprecia que Marta Rosalvina
Ciprian de Velásquez interpone demanda de interdicción civil y nombramiento de curador
contra sus dos hijos mayores de edad, Wilbert Velásquez Ciprian (49) y Rubén Velásquez
Ciprian (47). Ambos demandados son personas con discapacidad sicosocial y tienen
diagnóstico de "esquizofrenia paranoide", son solteros y no tienen carga familiar, cuentan
con educación superior (incompleta), viven en el domicilio de su madre y cuentan con
bienes inmuebles que han heredado de su difunto padre. De acuerdo con los informes
médicos del Seguro Social de Salud (EsSalud) de fecha 4 de julio de 2012, ambos
demandados se encuentran despiertos; orientados en tiempo, espacio y persona; con
buen cuidado en aseo y aliño personal; y con lenguaje fluido y coherente. Ambos
presentarían, a su vez, pensamiento con diluciones y cálculo, atención, memoria, juicio y
abstracción disminuidos; recomendándose tratamiento farmacológico y psicoterapia
periódica, soporte familiar constante y evitar situaciones psico-traumatizantes externas.
Del contenido de los informes sociales de fecha 23 de abril de 2013, solicitados por el
juzgado al equipo multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Cusco, se aprecia
que ambos demandados se encuentran medicados y tienen consciencia de su diagnostico
y necesidad de tratamiento. Viven junto a su progenitora. Ambos refieren necesitar la
declaración de interdicción a fin de poder acceder a la pensión por incapacidad dejada
por su progenitor, así como a la cobertura de salud de EsSalud como derechohabientes,
en su condición de hijos mayores con incapacidad total y permanente para el trabajo.
Finalmente, ambos expresan su preocupación en relación al impacto de una posible
interdicción en sus derechos al no poder tomar sus decisiones personales y depender de
otra persona; inquietudes que también fueron apreciadas en sus declaraciones prestadas

22
en el Juzgado, de cuyo contenido de sus respuestas se desprende que necesitan ser
declarados interdictos no obstante de no estar de acuerdo a fin de que se les respete su
derecho a su pensión y a la prestación de salud.
9.1. Conforme regula nuestra legislación, la acción para la declaración de Interdicción
está dirigida a establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una persona mayor de
edad que por impedimento físico o mental no puede ejercer por sí mismos sus derechos 61
estando sujetos a curatela62, siempre que se encuentra incursa dentro de los supuestos
previstos por el artículo 43 inciso 2) y artículo 44 incisos 2) al 8) del Código Civil, tal
como se tiene de la norma legal que contiene el artículo 564 del citado cuerpo
normativo. Habiendo sido concebida como una institución de protección para los mayores
de edad, que no están en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes.
Siendo así, la presente demanda de interdicción Civil se sustenta en lo establecido por el
numeral 2 del artículo 43 y numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código civil vigente,
dichas normas legales señalan lo siguiente:

Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

2. - Los retardados mentales.
3. - Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

9.2. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los demandados de los cuales se solicita su
interdicción son personas con discapacidad sicosocial conforme se tiene de sus
certificados de discapacidad que obran en el proceso, y al solicitarse su interdicción, lo
que se cuestiona en sí es el pleno ejercicio de su capacidad jurídica; al respecto, como ya
se ha desarrollado en los fundamentos dos a seis de la presente sentencia existe un
marco normativo nacional e internacional que reconoce sus derechos, en especial es de
observar la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; por ello, se
debe determinar si las causales de interdicción previstas en los artículos 43 numeral 2 y
44 numerales 2 y 3 del Código civil son compatibles o no con lo dispuesto por el artículo
12 de la CDPD.
A ese respecto, el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad ya ha sido desarrollada ampliamente a título ilustrativo en el fundamento
seis de la presente sentencia; sin embargo, es necesario reiterar que el artículo 12 de la
CDPD establece que todas las personas con discapacidad tienen derecho al
reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás,
entendiéndose que ésta comprende la capacidad de ejercicio la cual no puede ser
limitada de forma alguna sino que debe garantizarse el acceso a sistemas de apoyo en
favor de las PCD para su pleno ejercicio; por lo tanto, queda establecido que la CDPD
propone crear un nuevo sistema para el ejercicio de la capacidad jurídica y la adopción
de decisiones por parte de las personas con discapacidad, en que la participación directa,
la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad sean el elemento central en
todo momento.
Este planteamiento de la CDPD supone un cambio en el modelo a la hora de regular la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en particular de aquellas que
pueden requerir la intervención de un tercero para el ejercicio de sus derechos, como las
personas con discapacidad intelectual y psicosocial. Así, mientras que el modelo
tradicional propone un sistema de "representación" o "sustitución" en la toma de
decisiones (a través de interdicción o la curatela), el modelo propuesto por la Convención
aboga por un sistema de "apoyos", siendo ambos sustancialmente contradictorios. La
Convención, de este modo, obliga a los Estados a replantear la manera como han venido
61 Exp. N° 3337-97-Lima. Data 45,000. G.J.
62 EXPEDIENTE 3337-97, Resolución del seis de marzo de 1998, de la Sexta Sala Superior de Familia de Lima.

23
abordando la "capacidad jurídica" de las personas con discapacidad en sus legislaciones
internas.
En ese contexto, analizadas literal y teleológicamente las normas legales contenidas en
el numeral 2 del artículo 43 del CC. como causa de incapacidad absoluta de ejercicio y
numeral 2 y 3 del artículo 44 del CC. como causa de incapacidad relativa de ejercicio se
aprecia lo siguiente:
A) . Cuando la norma legal del Numeral 2 art. 43 CC. señala "Los que por cualquier
causa se encuentren privados de discernimiento" conforme a la doctrina se están
refiriendo a personas con deficiencias intelectuales o mentales consideradas severas,
como puede ser la Esquizofrenia Paranoide, cuyo "discernimiento" en condiciones de
"normalidad" es normalmente puesto en cuestión.
B) . Cuando lo dispuesto por los Numerales 2 y 3 art. 44 CC. señalan "Los retardados
mentales" y "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad" respectivamente, se están refiriendo a las personas con discapacidad
intelectual dentro de las cuales están incluidas las personas con Síndrome de Down, así
como a personas con discapacidad sicosocial moderada; donde se aprecia además la
utilización de un lenguaje discriminatorio hacia las PCD, de cuyo contenido se desprende
que nuestro ordenamiento jurídico presupone la incapacidad de ejercicio de las PCD
intelectual y sicosocial que no pueden tomar sus propias decisiones por contar
únicamente con la discapacidad.
C) . De la lectura conjunta y sistemática de los artículos referidos precedentemente con
las demás del Código Civil vigente, se desprende que la regla general es la incapacidad
de las PCD y la excepción su capacidad, si se tiene en cuenta que el artículo 42 dispone
que tienen plena capacidad de ejercicio en sus derechos civiles las personas que hayan
cumplidos dieciocho años; sin embargo, en forma contradictoria se impone como límite el
contenido de los artículos 43 y 4463.
D) . Cabe indicar que, en teoría, el modelo de sustitución asumido por nuestro Código
Civil tuvo como finalidad proteger a las personas con discapacidad intelectual y sicosocial
de posibles abusos. Las situaciones de sustitución en la toma de decisiones suelen tener
en el derecho una justificación proteccionista (paternalismo jurídico). 64 En la práctica, sin
embargo, el modelo de sustitución abre la puerta a la vulneración de sus derechos:
facilita la institucionalización, la esterilización forzada, el internamiento involuntario,
entre otras violaciones de derechos humanos.
E) . Si efectuamos una interpretación de los referidos artículos en el sentido que
únicamente las personas que no pueden valerse por sí mismas cuentan con incapacidad
absoluta o relativa susceptibles de interdicción, en el fondo la prohibición
sigue siendo la misma en el sentido de limitar la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad intelectual y sicosocial basadas en un sistema de sustitución contraria a la
CDPD que establece, como ya se dijo, que los Estados parte adopten un sistema de
apoyo para el reconocimiento de la capacidad jurídica que antes que restringir su
ejercicio lo promueva y proteja.
F) . De igual forma, si efectuamos una interpretación de los referidos artículos en el
sentido de que la incapacidad absoluta o relativa se encuentran limitadas a las personas
que no pueden manifestar su voluntad por sí mismas o "por cualquier medio que la
supla", contrario sensu, siempre que una persona con discapacidad pueda manifestar su
voluntad directa o indirectamente por cualquier medio, entonces continuará teniendo
plena capacidad jurídica de ejercicio. Sin embargo, no obstante lo aparentemente
favorable de la posible interpretación, el contexto en que se ubican estas disposiciones y
las demás disposiciones legales relacionadas, nos llevan en la práctica a la conclusión
contraria, es decir, que las personas con discapacidad intelectual son privadas de su

63 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles". Lima: Grijley. 1998. p. 90.

6464BARIFFI, Francisco. Op.cit. p.301.

24
capacidad jurídica independientemente de si pueden o no expresar su voluntad por
cualquier medio, aún en aquellos códigos civiles que contemplan estas disposiciones de
'medios alternativos de expresar su voluntad'. Todo en razón que, como ya se dijo,
nuestro ordenamiento jurídico y la sociedad presupone la incapacidad de las personas
con discapacidad independientemente de si pueden expresar su voluntad o no, la cual
pueda ser tomada o no en cuenta por un curador.
G) . Asimismo, si analizamos las funciones del curador -proteger al incapaz, proveer en
lo posible su restablecimiento, representarlo conforme al grado de su incapacidad y
colocarlo en un establecimiento adecuado de ser necesario65- contradicen abiertamente el
mandato del Artículo 12 de la CDPD pues no se considera en ningún momento la decisión
y autonomía de la PCD.66
H) . Considerando lo expuesto precedentemente, la forma en la que se encuentra
redactada los artículos tantas veces referidos del Código Civil, y especialmente su
concepción, es atentatoria al derecho a la igualdad en el reconocimiento de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual, no pudiendo
interpretarse de alguna forma que sea compatible con los derechos fundamentales ya
señalados por ser claramente contradictorios, por lo que declarar una interdicción parcial
o solo para determinados aspectos de la vida, afecta al derecho intrínseco y de la PCD y
el espíritu del artículo 12 de la CDPD al no tomar en cuenta la decisión y autonomía de
las PCD.
Por lo expuesto en el fundamento precedente, queda claro que aún en nuestro Código
Civil se establece que la discapacidad sicosocial o intelectual consistente en el estar
privados de discernimiento, tener retardo mental o deterioro mental, son causas para
determinar la incapacidad absoluta o relativa de ejercicio, declarando su interdicción y
nombrando un curador quien asume su representación; de lo que se desprende, que aún
se basa en un modelo de sustitución de toma de decisiones completa de la persona a la
cual únicamente se le reconoce la denominada capacidad de goce, pero se le restringe
total o parcialmente la capacidad jurídica de ejercicio, además de no contemplar ningún
mecanismo destinado a promover el modelo de apoyo en la toma de decisiones. En este
orden de ideas, los artículos 43 y 44 del Código Civil ya referidos son incompatibles con
lo dispuesto por el artículo 12 de la CDPD que, conforme a la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Constitución Política, constituye un parámetro de interpretación
vinculante en relación al igual reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las
personas con discapacidad (capacidad de goce y de ejercicio).
9.3. Además de los argumentos expuestos, es de tener en cuenta que la personalidad y
la capacidad jurídica en la actualidad tiene dos aproximaciones que, aunque debieran
complementarias, pueden no siempre coincidir: los derechos humanos y el derecho civil.
Así, aunque la institución de la capacidad jurídica ha sido tradicionalmente abordada
desde la perspectiva del derecho privado sobre la base de los antecedentes históricos del
derecho romano, hoy día, parece indudable que el establecimiento de sus condiciones
jurídicas de ejercicio, "está directamente condicionado por estándares de derechos
humanos y libertades fundamentales e carácter universal". 67 En efecto, si la capacidad
jurídica es la puerta de acceso al ejercicio de los derechos, qué sentido tendría el
exhaustivo y detallado listado de derechos reconocidos por la CDPD si se deniega su
ejercicio a las personas con discapacidades intelectuales o psicosociales.
Como ya se dijo, no debe perderse de vista que el reconocimiento de la capacidad
jurídica de las PCD, está vinculado de manera indisoluble con el disfrute de sus derechos
humanos reconocidos en los diversos tratados de los cuales el Perú es parte, y
especialmente de aquellos preponderados por la CDPD como son: el derecho a la
igualdad y no discriminación; el derecho al acceso a la justicia; el derecho a no ser
privado de la libertad de manera arbitraria o en razón de una discapacidad; el derecho al

65 Artículo 570 del Código Ovil,

66 VILLAREAL, Cara. Op.Ct. p.120.
67 BARIFFI, Francisco. Op.cit. p.292

25
respeto de la integridad física y mental; el derecho a la libertad de desplazamiento y a la
nacionalidad; el derecho a elegir dónde y con quién vivir; el derecho a la libertad de
expresión; el derecho a casarse y fundar una familia; el derecho a dar su consentimiento
para el tratamiento médico; y el derecho a votar y a presentarse como candidato en las
elecciones. Por ello, desconocer la capacidad jurídica de las PCD compromete
notablemente su capacidad de reivindicar, ejercer y hacer cumplir estos derechos.
En ese orden de ideas, efectuada una lectura conjunta y sistemática de los artículos 1, 2
numeral 2, 3, y 7 de la Constitución Política, en los que se reconoce la defensa de la
dignidad de la persona como fin de la sociedad y del Estado y se prohíbe la
discriminación por motivos de discapacidad, y la protección especial del estado a las
personas con discapacidad, no podrían establecerse restricciones a la capacidad jurídica
en razón de la discapacidad de las personas. Además, conforme a su Cuarta Disposición
Final y Transitoria, "el contenido de los derechos que reconoce la Constitución debe
interpretarse de conformidad con la DUDH y con los tratados sobre derechos humanos
aprobados y ratificados por el Estado peruano". En tal sentido, el derecho al igual
reconocimiento de la capacidad jurídica, que se desprende de los artículos 1, 2 numeral
2, 3 y 7 de la Constitución, debe ser interpretado de conformidad con la CDPD.
El derecho al igual reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado por entero a
otros derechos humanos y a los principios fundamentales de nuestra Constitución. Así
pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que también se derivan los
derechos reconocidos en la CDPD, exige que la capacidad jurídica se interprete en un
sentido que ésta se deba garantizar a todos, sean o no personas con discapacidad. Esto
en especial para las PCD sicosocial e intelectual presupone un conjunto de elementos,
que deben comprenderse en el acceso que deben tener a un sistema de apoyos y
salvaguardas, lo cual corresponden con una interpretación basada en el principio de
dignidad humana, el que ha sido desarrollado también, de modo detallado, en la
Observación General N° 1 del Comité de la CDPD donde se han recogido estos
elementos.
En este sentido, la CDPD, que es parte del bloque de constitucionalidad, contrasta con la
legislación civil que adopta el modelo de sustitución en la toma de decisiones y que
perpetúa prejuicios hacia las personas con discapacidad mental e intelectual en lugar de
afirmar que "discapacidad no es incapacidad".68
Con relación al modelo de apoyo adoptado por la CDPD, implica que una persona puede
aceptar ayuda en la toma de decisiones pero sin renunciar al derecho a tomar sus
propias decisiones (capacidad de ejercicio).69 La capacidad jurídica, en ese sentido, no es
removida de la persona con discapacidad, sino sólo asistida, en proporción a las
necesidades de cada persona.70
Como destaca Amita Dhanda, este modelo no está basado en el paradigma de
independencia sino en el de la interdependencia. 71 El paradigma de interdependencia
establece que la capacidad y el apoyo pueden coexistir. Una persona con discapacidad no
tiene que se declararse incapaz a fin de obtener apoyo. Consecuentemente, la CDPD
reconoce que una persona con discapacidad puede necesitar apoyo para ejercer su
capacidad, sin embargo, la obtención del apoyo no es ninguna razón para concluir que
dicha capacidad no existe. Este paradigma de interdependencia, que permite a la
autonomía y el apoyo coexistir, es un gran aporte de la CDPD. 72 En ese sentido, tomando
un ejemplo de Francisco Bariffi, si una persona con síndrome Down (discapacidad
intelectual) razona de un modo diferente a la mayoría, obtiene los apoyos necesarios
para nivelar esa desventaja (esa sería la verdadera 'discapacidad'), entonces se podría

68 VILLAREAL, Caria, Op.Gt. p.94.

6969Ibíd.p.9.

70 GONZÁLESRAMOS. Karim. Op.cit. p.81.

7171AMITA DHANDA, "Constructing a new Human Rights lexicon: Convention on the Rights ofPersons with Disabiiities", Op.cit,

72 Ibíd.

26
encontrar en una situación de equiparación de oportunidades en relación con los demás,
y por ende, tomar una decisión trascendental para su vida personal.73

Cabe destacar, que el mandato dispuesto en el artículo 12 de la CDPD es compatible con

lo establecido por la Nueva Ley General de las Personas con Discapacidad, que reconoce
en el ordenamiento peruano la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad
en todos los aspectos de su vida, con especial incidencia en el manejo de los asuntos
económicos, el derecho a contraer matrimonio y, a decidir sobre el ejercicio de su
sexualidad y su fertilidad. En el mismo sentido, la Ley 29973 reconoce también por
primera vez en una norma interna el derecho a vivir de forma independiente y a ser
incluido en la comunidad (artículo 11), así como el derecho a la participación en la vida
política y pública de las personas con discapacidad (artículo 12). Precisamente estos son
los principales ámbitos en los que las personas con discapacidad mental e intelectual han
encontrado barreras para desarrollarse.

9.4. La Necesidad de aplicar el Control Difuso de Convencionalidad al presente caso.

En relación a la figura jurídica del Control de Convencionalidad, en la actualidad
constituye un mecanismo de protección a los derechos humanos reconocidos por los
tratados internacionales al interior de un país, como una forma de dar contenido a las
obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación asumidas por un estado al
suscribir y ratificar un tratado de Derechos Humanos; En ese sentido, es una
herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos del Poder Judicial,
complementaria al control de constitucionalidad, que permite garantizar que la actuación
de dichos órganos resulte conforme a las obligaciones contraídas por el Estado respecto
del tratado del cual es parte. Sobre sus alcances, aplicación y desarrollo por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ya se ha desarrollado en el fundamento siete de
la presente sentencia, a cuyo contenido nos remitimos.
Conforme lo ha señalado la Corte IDH, el control de convencionalidad encuentra su
fundamento en: (i) el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones
internacionales por parte de los Estados (quienes se han comprometido a cumplir la
Convención Internacional); (ii) el principio del efecto útil de los convenios, cuya eficacia
no puede ser mermada por normas internas de los Estados; y, (iii) el principio de
derecho internacional que impide alegar el derecho interno para eximirse de los deberes
impuestos por los tratados, a tenor de lo establecido en el Artículo 27° de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados74.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a los derechos de las
personas con discapacidad ha señalado que toda persona con alguna discapacidad y que
se encuentre en situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, la cual
obliga a los Estados a tomar medidas positivas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier índole, necesarias para eliminar cualquier forma de discriminación
y propiciar su plena integración a la sociedad75.
Es necesario dejar establecido que la aplicación del control difuso de convencionalidad no
está referido únicamente a la aplicación de la Convención Americana, por lo contrario, se
refiere a la aplicación de toda convención de Derechos Humanos que haya sido suscrita y
ratificada por el estado peruano; lo cual tiene sustento en lo resuelto por la Corte
Interamericana y el Tribunal Constitucional. 76 Ahora bien, la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad se encuentra suscrita y ratificada por el Perú
y constituye un tratado Internacional de Derechos Humanos jurídicamente vinculante

73 BARIFFI, Francisco. Op.cit. 303.

74Véase SAGÚES, Néstor Pedro, "El Control de Convendonalidad en el Sistema Interamericano, y sus anticipos en el Ambito de los Derechos Económicos - Sociales, Concordancias y Diferencias con el Sistema Europeo " En BODGANDY, Armin von y otros (coordinadores),

Construcción y papel de los derechos socale fundamentales, Haca un ius const/tucona/e commune en América Latina, México: UNAM, 2011, pp. 383

384, Consulta realizada el 15de junio de 2012: http://bibiio.jurdicas.unam. mx/libros/iibro.htm?l = 3063,

75 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ximenes Lopes v, Brasil, 4 de julio de 2006,

76 Véase el fundamento 7,5 de/a preente sentencia,

27
que aborda de manera específica los derechos Humanos de las personas con
discapacidad, por tanto, el Perú está obligado a cumplir con las normas y declaraciones
que allí se registran. Esto queda claramente establecido en el artículo 4 de la
Convención, de cuyo contenido se aprecia que los Estados Partes se comprometen a
asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos
de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes deberán adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos
los derechos reconocidos en la presente Convención; incluyendo medidas legislativas,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; así como abstenerse de
actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las
autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella;
En ese contexto, conforme se ha desarrollado a lo largo de los fundamentos precedentes,
lo establecido por los artículos 43 Numeral 2 y 44 numeral 2 y 3 del Código Civil vigente
son atentatorios al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
sicosocial e intelectual, por tanto incompatibles con lo dispuesto por el artículo 12 de la
CDPD que reconoce la capacidad Jurídica de las personas con discapacidad, al dejar atrás
el sistema de sustitución asumido por nuestro Código Civil, por un sistema de apoyos en
la toma de decisiones, cuya aplicación debe prevalecer frente a las normas internas
vigentes en nuestro país. Como ya se ha dicho, este cambio de paradigma implica
modificar la manera de concebir a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad,
tanto por parte de las autoridades, así como por la sociedad en general, lo cual se
traduce en un nuevo enfoque en las relaciones jurídicas, políticas y sociales77.

Asimismo, corroborando la incompatibilidad referida, es de advertir, que la regulación

peruana de la incapacidad absoluta y relativa de ejercicio en relación a las personas con
discapacidad que genera su interdicción ya ha sido objeto de revición por el Comité de la
CDPD conforme se a referido en el fundamento 6.5 de la presente sentencia; es así, que
efectuado el examen de los informes presentados por el Perú el año 2012 sobre el
cumplimiento de la CDPD conforme a su artículo 35, el Comité ha hecho llegar al Estado
peruano su preocupación de que nuestra legislación no es compatible con el artículo 12
de la CDPD, en tanto "establece un modelo de sustitución en la toma de decisiones en
lugar de un modelo de apoyo o asistencia en esa toma de decisiones y permite la
suspensión de los derechos civiles de las personas con discapacidad en los casos de
interdicción judicial".78 Asimismo, el Comité ha manifestado su preocupación por la falta
de información acerca del número de personas que han estado sujetas a tutela y
curatela, así como la falta de recursos y garantías jurídicas en vigor, como la realización
de exámenes independientes y el derecho a recurrir, para revocar la imposición de esas
medidas.79 En consecuencia, el Comité ha recomendado al Estado peruano derogar la
práctica de la interdicción judicial y revisar las leyes que permiten la tutela y la curatela.
Asimismo, ha recomendado adoptar medidas para cambiar el modelo de sustitución en la
toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa
toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias. 80 Así también, la
Corte Interamericana ha sostenido que en la aplicación del control de convencionalidad,
los jueces nacionales deben tener en cuenta no solamente el referido tratado, sino
también la interpretación que de él ha efectuado la corte, en sus respectivas resoluciones
u opiniones consultivas81. Además, algunos autores consideran que la misma función

77 Sobre tai temática véase L, Bufit Goñi, ''Los derechos de ¡as personas con discapacidad. Necesidad de una nueva mirada jurídico-política al Derecho argentino" en Revista Síndrome de

Down, volumen 27, Buenos Aires, 2010, p, 108,

78 Naciones Unidas, Comité sobre los Derechos de las Psrsonas con Discapacidad, Observaciones finales al Informe inicial del Estado peruano, CRPD/C/PER/CO/1, Prrafo 24

7979Ibíd.

80 Ibíd, Párrafo 25,

81Véase Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Voto Razonado del Juez Ad Hoc Eduardo FerrerMac-Gregor Poisot, párrafo 49,

28
debería desplegarse, por idénticas razones, en la aplicación de otros tratados sobre
derechos humanos de los que es parte el Estado, tales como el Protocolo de San
Salvador, el Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para
Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de
la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, etc.; pues lo que
se busca es que exista conformidad entre los actos internos y los compromisos
internacionales contraídos por el Estado, los cuales generan para este determinados
deberes, así como reconocen a los individuos ciertos derechos82.
En el caso de la CDPD. Al igual que la Convención sobre los Derechos del Niño, existe un
Comité de expertos, quien evalúa los informes presentados por los estados partes y
emite observaciones sobre la interpretación de los alcances de la Convención. En ese
sentido, es de advertir, que el artículo 12 de la CDPD a sido objeto de la emisión de una
observación general por parte del Comité de la CDPD, contenida en la Observación N°
01, en la cual interpreta y desarrolla los alcances de la capacidad jurídica de las PCD
reconocida en el artículo 12 de la CDPD. Expresando: Existe un mal entendido general
acerca del alcance exacto de las obligaciones de los Estados partes en virtud del artículo
12 de la Convención. No se ha comprendido en general que el modelo de la discapacidad
basado en los derechos humanos implica pasar del paradigma de la adopción de
decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo para tomarlas. A su vez, que
ratifica la necesidad de derogar las normas que sean incompatibles con el sistema de
apoyo en la toma de decisiones de las PCD sicosocial e intelectual. En tal virtud,
aplicando dicha interpretación, se evidencia que el sistema de sustitución que restringe la
capacidad de ejercicio absoluta y relativa de las PCD, conforme los artículos 43 Numeral
2 y 44 numeral 2 y 3 del CC. Son incompatibles con el artículo 12 de la CDPD.
En ese sentido, el cumplimiento de la obligación del Estado peruano de asegurar y
promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad, incluyendo la derogación de normas,
exige además de la organización de un aparato estatal conforme a las normas de
derechos humanos, una conducta gubernamental que asegure el eficaz funcionamiento
de dicha estructura. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, si un Estado
manifiesta su intención de cumplir con la Convención Americana, la no derogación de una
norma incompatible con ésta y la falta de adaptación de las normas y comportamientos
internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas
normas, determinan que el Estado viole dicho tratado83. Consecuentemente la no
derogación por el estado de los artículos del Código Civil tantas veces referidos contrarios
a la CDPD o la aplicación de dichas normas por los operadores Jurídicos, constituiría una
Violación a los Derechos Humanos Reconocidos en la CDPD.
El hecho de que los artículos 43 y 44 del Código Civil en su condición de norma interna
hayan sido adoptados de acuerdo con los procedimientos establecidos por la
Constitución, no justifican su aplicación si mediante ellos se violan cualquiera de los
derechos o libertades protegidos por la Constitución y la Convención sobre los derechos
de las personas con fiscapacidad, lo cual es concordante con el criterio asumido por la
Corte Interamericana.84 Asimismo, conforme con lo dispuesto por el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 85 el derecho internacional debe
prevalecer sobre el derecho interno, que establece que un Estado Parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un
tratado.
Por ello, la necesidad de cumplir lo dispuesto en un tratado respecto del cual un Estado

82

Véase Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs, Perú, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 2,

8383Corte IDH. Caso Suérez Rosero vs. Ecuador, Fondo. Sentencia del2de noviembre de 1997, Serie CNo. 35, párr. 98.

84 Corte IDH. Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión

Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A No. 13, párr. 27.
85 Ratificada por Decreto Supremo 029- 2000- RE, publicado el 14de setiembre de 2000.

29
consintió implica que éste debe aplicar e implementar el derecho internacional que
corresponda en su derecho interno mediante la creación de normas o toma de medidas
que se ajusten al compromiso asumido y la derogación de aquellas incompatibles con ese
compromiso, en el caso del cumplimiento del artículo 12 de la CDPD. El Estado peruano,
no obstante de la vigencia de la CDPD desde fecha 03/5/2008 (más de 7 años) y de las
recomendaciones del Comité de la CDPD el año 2012 (hace 3 años), ha incumplido con
su deber general de armonizar nuestra legislación conforme a la Convención y derogar lo
regulado por el Código Civil en relación a la vulneración del derecho al igual
reconocimiento de la Capacidad Jurídica de las PCD, generando la vulneración
sistemática de sus derechos humanos incluso de los que derivan del ejercicio de su
capacidad jurídica como ya han sido referidos.
De otro lado, es de destacar que en aplicación de la Ley 29973, Ley General de la
Persona con Discapacidad, se ordenó al Congreso de la República la creación de una
Comisión Especial encargada de revisar el Código Civil en lo referido al ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad y formular, un anteproyecto de ley
de reforma del Código Civil, Comisión que aprobó la modificación de más de 80 artículos
del Código Civil. De cuyo texto propuesto se aprecia que se plantea la derogación de los
Numerales 2 Art. 43 y numerales 2 y 3 Art. 44 CC. En su lugar, se señala que la
discapacidad no comporta en ningún caso una restricción de la capacidad de ejercicio y
las personas con discapacidad pueden designar representantes o contar con apoyos de
su libre y voluntaria elección. Reforma que es compatible con la CDPD. Sin embargo,
pese al tiempo transcurrido dicho proyecto no ha sido aprobado por el Congreso,
constituyendo en un incumplimiento del estado a través del Poder Legislativo de sus
obligaciones asumidas para asegurar y garantizar el respeto de los DD.HH. de las PCD,
en especial de las PCD sicosocial e intelectual.
Finalmente, conviene señalar que la aplicación del derecho internacional de los derechos
humanos en el ámbito interno así como la observancia de las decisiones de los órganos
de protección internacional no es, en definitiva, un asunto de buena voluntad de los
jueces ni está librado a su discrecionalidad; es más bien una obligación que les
corresponde por ser parte del Estado que asumió dicho compromiso internacional.
Concordante con ello, la Corte Interamericana a señalado que, independientemente de
las reformas legales que deban adoptar los estados para compatibilizar determinadas
disposiciones y prácticas con la Convención Internacional de la cual es parte y los
estándares internacionales que correspondan, los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles deben actuar inmediatamente y de oficio
en el sentido de adecuar sus decisiones a dichas disposiciones y estándares, frente al
conocimiento de los casos que se les sometan.
Por tanto, es necesario aplicar el control difuso de convencionalidad al presente caso, a
fin de resguardar el cumplimiento de la CDPD y el respeto de los derechos humanos de
las personas con discapacidad, debiendo inaplicarse lo dispuesto por el numeral 2 del
artículo 43 y los numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil, por ser incompatibles
con el artículo 12 y demás normas de la CDPD, generando sus efectos propios en nuestra
legislación interna y sobre todo garantizando el pleno ejercicio de la capacidad jurídica de
los demandados en su condición de Personas con Discapacidad Sicosocial.
9.5. Por todo lo expuesto, aplicando el control difuso de convencionalidad y conforme a
lo establecido por el artículo 12 de la CDPD se debe reconocer que Wilbert y Rubén
Velásquez Ciprian en su condición de personas con discapacidad sicosocial tienen plena
capacidad jurídica incluyendo la capacidad de goce y ejercicio, debiendo fijarse un
sistema de apoyo para la toma de decisiones y salvaguardas a su favor.
Además, debe dejarse establecido que en un Estado democrático y social de derecho, es
deber del Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, garantizar en forma
efectiva el respeto al derecho de la capacidad jurídica efectiva de todas las personas con

30
discapacidad, incluidas aquellas con discapacidad sicosocial e intelectual, la cual consiste
no solo en la existencia de normas declarativas que lo reconozcan, sino que se requiere
implementar medidas que garanticen en forma real y material su derecho al ejercicio de
su capacidad jurídica, para cual se les debe dotar de apoyo y asistencia conforme a las
necesidades de cada caso, para que puedan adoptar sus propias decisiones.
A su vez, éste deber de reconocer la capacidad jurídica de los demandados no se
restringe a las diferentes entidades estatales, sino también a las entidades privadas y
personas particulares quienes deben reconocer el derecho de la capacidad jurídica de los
demandados como ya se ha señalado, en los diversos trámites a su favor. Asimismo, las
referidas entidades deben implementar progresivamente apoyos y adaptaciones a favor
de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual como la utilización de un
lenguaje sencillo o, ajustes razonables, entre otros, para el pleno ejercicio de su
capacidad jurídica.
Ahora bien, el establecer en el presente caso que los demandados cuentan con plena
capacidad jurídica y no declarar su interdicción, no implica que no tengan derecho a
contar con un sistema de apoyo para el ejercicio de la misma. Por el contrario, como
parte de las obligaciones asumidas por el Estado, se tiene que asegurar su acceso a un
sistema de apoyo y salvaguardas considerando su tipo de discapacidad y necesidades
concretas a fin de que de necesitarlo puedan ser apoyados para la toma de sus
decisiones; debiendo aplicarse los principios establecidos en el Título Preliminar del
Código Civil en virtud de los cuales el juez debe aplicar el derecho correspondiente
(artículo VII) y no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley
(artículo VIII).
Asimismo, no es finalidad de esta sentencia judicializar la capacidad jurídica de las PCD,
ya que esta es inherente a la persona y no necesita ser declarada, ni establecer que para
el establecimiento de un sistema de apoyo y salvaguardas se tenga que recurrir
necesariamente al Poder Judicial, puesto que ésta constituye una medida excepcional en
tanto el Estado no ha previsto o regulado los sistemas de apoyo y salvaguardas conforme
a la Convención; dejando establecido que es deber del Estado por medio de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo tener que establecer uno o varios sistemas de apoyos que sean de
fácil acceso y en forma gratuita a favor de las PCD. Finalmente, conforme ya fue indicado
en la delimitación de la controversia, éste juzgado advierte que la verdadera "causa
petendi" o razón de la demanda, es de que los demandados Wilbert y Rubén Velásquez
Ciprian en su condición de personas con discapacidad sicosocial, se les permita tramitar y
se les otorgue una pensión de orfandad por incapacidad; así como el acceso a la
prestación de salud por Essalud como derechohabientes; derechos que también son
derivados de su reconocimiento de su capacidad jurídica y el cumplimiento de requisitos
específicos; sin embargo, debido a la existencia de prácticas y barreras administrativas
que limitan su capacidad jurídica, se les ha vulnerado sus derechos.
Como ha puesto de manifiesto el TC, existe un deber de oficialidad por parte de los
órganos públicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el
interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona. 86 Así,
dada la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico,
"no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho
sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso". 87 De lo que se trata es de
evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso
justo sea dejado de lado por meros formalismos. 88 La tutela judicial efectiva no se limita
a garantizar el acceso a la jurisdicción, sino también el derecho de que los tribunales
resuelvan sobre las pretensiones ante ellos formuladas. 89 En ese contexto, no puede

86 Ibíd. Párrafo 14.

8787Ibíd.

88 Ibíd,

89 Ibíd. Párrafo 15

31
dejarse de tener en cuenta que el presente proceso es uno de Familia el cual versa sobre
la capacidad jurídica de personas con discapacidad, que imponen al juez resolver
conforme a sus facultades tuitivas, pudiendo así flexibilizar algunos principios y normas
procesales como el de congruencia, ofreciendo así protección a la parte perjudicada, lo
cual es de imperativo cumplimiento para los Jueces de Familia conforme se ha señalado
en el precedente vinculante establecido en el tercer pleno casatorio Civil de la Corte
Suprema de la República. Por ello, evidenciándose que como parte del incumplimiento
del estado de reconocer el derecho a la capacidad jurídica de los demandados, se ha
vulnerado otros derechos como el de acceso a la pensión y la seguridad social, y que
todo Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la violación de derechos
fundamentales, es pertinente tener que ocuparnos sobre la transgresión de los referidos
derechos.

9.6. Del Derecho de Acceso a la Pensión de Las Personas con Discapacidad.

El derecho fundamental a la pensión se encuentra consagrado en el artículo 11 de la
Constitución, cuyo contenido ha sido desarrollado ampliamente por la Jurisprudencia del
tribunal Constitucional, es así, que en la STC 1417-2005-PA/TC establecida como
precedente vinculante, (publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005), en
su fundamento 37 se tiene que son susceptibles de protección el acceso a las
prestaciones pensionarías de viudez, orfandad y ascendientes, en los supuestos en que
se deniegue una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.
para la obtención de una pensión de sobrevivencia conforme al criterio de dependencia
económica, se ha señalado que el sustento de este tipo de pensiones "Debe ser
concebida como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el
principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían
económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una garantía derivada del
reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la
Constitución)". Esta afirmación supone la existencia de una relación de dependencia
material entre el titular de la pensión y los posibles beneficiarios de la pensión de
sobrevivencia.90 Cabe agregar que si bien la premisa es que dicho estado de necesidad
sea efectivo o real, legislativamente se ha previsto, por un lado, la presunción de dicho
estado (p.e. pensión de viudez para la cónyuge mujer o pensión de orfandad para los
hijos menores) o la demostración manifiesta del mismo (p.e. pensión de orfandad para el
hijo mayor de 18 años que siga estudios de nivel básico o superior, y pensión de viudez
del cónyuge varón). Debe añadirse que la situación de necesidad debe ser actual en
relación con la circunstancia del fallecimiento, dado que sólo en dicho supuesto operará
la medida protectora propia de la seguridad social, vale decir, configurará una protección
efectiva a los beneficiarios".91

El sistema de seguridad social en nuestro país cuenta con distintos subsistemas. En

materia de pensiones, se cuenta con regímenes contributivos de reparto (Sistema
Nacional de Pensiones - SNP, Cédula Viva y otros regímenes especiales) y un régimen de
capitalización individual (Aseguradoras de Fondos de Pensiones - AFP),92 además de dos
nuevos regímenes no contributivos (Pensión 65 y pensión por discapacidad severa). El
Sistema Nacional de Pensiones (SNP), creado por el Decreto Ley 19990, es el sistema
más extendido en el ámbito público, y beneficia a los trabajadores sujetos al régimen de
la actividad privada, a los ex obreros (Ley 8433) y a los funcionarios y servidores
públicos bajo el régimen de la actividad pública no incorporados al Régimen del Decreto
Ley 20530 (Cédula Viva).
En relación al acceso a la pensión de sobrevivencia por orfandad aplicable a las personas
con discapacidad, se aprecia lo siguiente:
A) . En caso del Decreto Ley N° 19990 establece que tienen derecho a la pensión por
orfandad los hijos menores de edad del asegurado o pensionista fallecido, subsistiendo el

32
derecho "para los hijos inválidos mayores de 18 años incapacitados para el trabajo" (art.
56 literal b). Pueden acceder a dicha pensión los hijos mayores de dieciocho años
incapacitados para el trabajo, cuya condición debe ser acreditada por una comisión
médica. 90 91 92
B) . El Decreto Legislativo N° 20530 modificado por la ley N° 28449, respecto a la
pensión por orfandad en su artículo 34, establece que: Solamente tienen derecho a
pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho
a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que ha fallecido. Cumplida
esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: b Para
los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad absoluta para
el trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la
mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella. En este caso tendrán
derecho, además de la pensión de orfandad, al pago de una bonificación mensual cuyo
monto será igual a una remuneración mínima vital. La declaración de incapacidad
absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una Comisión Médica del Seguro
Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.
C) . A efectos de su tramitación, el Texto Único de Procedimientos Administrativos -
TUPA de la ONP, aprobado mediante Decreto Supremo N° 120-2015-EF, entidad que
tramita las pensiones del SNP y algunas del Régimen del Decreto Ley 20530, establece
como uno de los requisitos para la tramitación de la pensión de orfandad: "Constancia de
inscripción en SUNARP de la tutela o curatela. Cuando el beneficiario no pueda expresar
legalmente su voluntad."93 Este requisito, que debiera aplicarse solo cuando se cuenta
con una interdicción Civil preexistente, se ha convertido en la práctica en una exigencia
indebida a las personas con discapacidad intelectual y sicosocial que solicitan dicha
pensión quienes pese a contar con todos los requisitos legales, se les exige
indebidamente para tramitar su pensión, que además, tengan que adjuntar una
resolución Judicial de interdicción, declaración de incapacidad y nombramiento de un
curador, todo a partir de una interpretación incorrecta de los artículos 43 y 44 del Código
Civil94 en el entendido que por su tipo de discapacidad (intelectual y sicosocial), no
pueden manifestar su voluntad o si pueden efectuarla no es legal, circunstancias que
evidentemente vulneran sus derechos de acceso a la pensión y reconocimiento de su
capacidad jurídica. Cabe señalar, que éste requisito no es exigido cuando se trata de
discapacidades físicas o sensoriales que genera una incapacidad para el trabajo en las
cuales también se solicita la pensión por orfandad.
En ese contexto, el Estado no puede permanecer ajeno a los problemas sociales que
tienen las personas con discapacidad sicosocial e intelectual, junto a sus familias,
quienes a fin de no vulnerarse su derecho de acceder a una pensión que les corresponde,
se ven obligados a tener que iniciar procesos de interdicción al exigírseles como requisito
por parte del propio Estado, como es la Oficina Nacional Previsional (ONP), que tengan
que adjuntar la resolución judicial de interdicción o incapacidad y el nombramiento de
curador, situación que claramente contraviene lo dispuesto por la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, respecto al pleno reconocimiento de la
capacidad jurídica al igual que las demás, conforme ya ha sido ampliamente desarrollado
en los fundamentos precedentes.
En el presente caso, analizado el contenido de la demanda, lo expresado por las partes y
los documentos actuados, se aprecia que el proceso de interdicción fue iniciado por la
actora, en razón, que al haber fallecido su esposo y padre de los demandados Justo
Pastor Velásquez León quien era pensionista del D.L. N° 20530 del Poder Judicial inició el
trámite de pensión por viudez para ella y de orfandad por incapacidad de sus hijos
Wilbert y Rubén (P. 30-31 del Cuaderno), sin embargo, la petición respecto a sus hijos

90 VerSTC0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 00042005-AI/TC, 0W7 en www.tc.aob.oe.

91 Tnbunal Constitucional sentencia del Ep. 0853-2005-PA/TC, en:
92 En el caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el régimen es de naturaleza

33
fue denegada, en razón, de que al tener Esquizofrenia Paranoide, se les exigió 93 94 que
presentaran la sentencia de interdicción y nombramiento de un curador para poder
continuar con el trámite.95
Ahora bien, no puede dejarse de tener en cuenta, que los hermanos Wilbert y Rubén,
Velásquez Ciprian, cumplirían con los requisitos legales para acceder a una pensión por
orfandad, es así, que la calidad de pensionista del causante se encuentra acreditada (P.
30-36 del cuaderno); el vínculo con Rubén y Wilbert Velásquez Ciprian se encuentra
acreditada con sus partidas de nacimiento (P. 06 y 07); cuentan con evaluación favorable
de incapacidad para el trabajo, conforme se desprende de las Resoluciones de Gerencia
Red Asistencial Cusco N° 391 y 392-GRACU-ESSALUD-2010 de fecha 1708-2010 (P. 14 y
15), conforme a las conclusiones emitidas en el dictamen médico del Comité evaluador
conforme a ley. Asimismo, su discapacidad sicosocial de esquizofrenia Paranoide tiene
una larga data desde que eran menores de edad, con tratamientos farmacológicos e
incluso internamientos en el Centro Juan Pablo II. conforme se infiere de la valoración
conjunta de los informes siquiátricos, (P. 12 y 13), la ratificación pericial por el siquiatra
(P. 154-156), sus certificados de discapacidad (P. 245-246), y los informes
multidisciplinarios practicados a Rubén y Wilbert Velásquez Ciprian (P. 164-169).
Es necesario señalar, que en relación al cumplimiento del requisito de la incapacidad para
el trabajo para el acceso a la pensión por orfandad de las personas con discapacidad
mental, el Tribunal Constitucional en la STC. 1499-2010-PA/TC, de fecha 13 de julio de
2011, en un caso de acceso a pensión de orfandad del Decreto Ley 20530, señaló: que la
enfermedad denominada esquizofrenia paranoide ocasiona una imposibilidad material
para procurarse medios económicos para la propia subsistencia y se trata de una
enfermedad mental gravemente incapacitante, que requiere un tratamiento permanente.
En dicho pronunciamiento se menciona que en la STC 6481- 2005-PA/TC (fundamentos
10 y 11), se señala que la deficiencia mental de una persona permite modular las
exigencias que la normatividad prevé. Por ello, este Tribunal señala que una respuesta
constitucional al problema planteado estará relacionada con lo que el derecho a la
pensión significa, tal como está expresado en el artículo 11 de la Constitución y en los
conceptos desarrollados por este Tribunal en las sentencias 0050-2004-AI/TC, 0051-
2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, acumulados y la
STC 1417-2005-PA/TC; se refiere además, que en aplicación del principio pro homine
impone que en lugar de asumir una interpretación restrictiva e impedir el derecho a la
efectiva tutela jurisdiccional, al no acreditarse plenamente que se cuenta con la
incapacidad antes de la mayoría de edad, se opte por aquella que posibilite a la
recurrente el ejercicio de dicho derecho a la pensión; siendo que en ese caso se otorgó la
pensión por orfandad, debido a que antes del fallecimiento de su causante la recurrente
adolecía de incapacidad absoluta, aunque los certificados médicos expedidos por
Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad sean de fecha posterior. Acota a lo ya
señalado, que la reiterada y uniforme jurisprudencia en materia pensionaria (por todas la
STC 00853-2005-PA/TC) ha dejado establecido que: "[...] el fundamento de la
pensión de sobreviviente se sustenta
en el estado de necesidad en que quedan aquellas personas que dependían
económicamente del fallecido, porque no contarán más con los medios económicos para
atender su subsistencia.
De igual forma en la STC. 1754-2013-PA el Tribunal constitucional en un caso de una
persona con discapacidad Sicosocial (esquizofrenia) fue ella misma quien solicitó se
respete su acceso a la pensión y además de lo ya expuesto en la sentencia del
fundamento precedente, agregó que es válido y razonable presumir que el padre de la 95

93 Texto Único de Procedimientos Administrativos, TUPA de la ONP, aprobado por DS 120-2015-EF, pág. 10.
94 VASQUEZ, op. cit pl9'40.

95 Véase los documentos emitidos por la Oficina de personal (P. 30-36 del cuaderno), Que se solicitó penSón por orfandad en fechas 04 y 16 de abril del año 2012, Sendo respondida por oficio en fecha 08 de

mayo del 2012, de cuyo contenido se les requiere la declaración de interdicción y el nombramiento de curador correspondiente para continuar con su trámite.

34
demandante en vida procuró el sustento y la asistencia médica de su hija con fondos
provenientes de su pensión, lo que al deceso del causante convierte dicha necesidad en
actual y real, encontrándose en el supuesto previsto de la pensión por orfandad por
incapacidad para el trabajo.
De otro lado, es de observar, que en el caso de menores de edad e incapaces estos no
prescriben, conforme al artículo 56 del Decreto Ley 20530; y el derecho a las
pensiones de sobrevivientes (prestación previsional derivada) es uno de carácter
latente, existente desde que el titular del derecho a la pensión principal cumple con
los requisitos para acceder a ella. Por ello su nacimiento no está supeditado al
cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, sino que está supeditado al
fallecimiento del asegurado o pensionista, como formalidad o condición necesaria
para el disfrute de la pensión de viudez u orfandad, no así, para el establecimiento o
declaración del derecho. Debe precisarse, a su vez, que la legislación aplicable no
será la vigente al cumplimento de dicha condición, ello en virtud de que las pensiones
de sobrevivencia están ligadas a la pensión adquirida por su titular, por lo que
tendrán que aplicarse las normas vigentes al momento en que el titular accedió al
derecho a la pensión.96

Considerando que en el caso concreto se afectaría el derecho de acceso a la pensión de

sobrevivencia por exigirse un requisito que afecta los Derechos de las personas con
discapacidad y teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en la
Resolución Jefatural N° 125-2008-ONP, el Poder Judicial solo está autorizado a otorgar
pensiones provisionales, y que la facultad de reconocer, declarar y calificar las solicitudes
derivadas de los derechos pensionarios del Decreto Ley N° 20530, fueron delegadas a la
Oficina de Normalización Previsional - ONP, mediante D.S. N° 149- 2007-EF, es que el
juzgado mediante resolución N° 21 requirió información a la ONP y el Poder Judicial a
efectos de que informen si para el otorgamiento de la Pensión de orfandad por
incapacidad en el D.L. N° 20530, se exige como requisito adjuntar la Resolución Judicial
de interdicción o incapacidad, y la designación del curador, del beneficiario de dicha
pensión, al respecto la ONP mediante Oficio (P. 273) contestó señalando: según el TUPA
de la ONP aprobado mediante D.S. N° 251-2012-EF, para solicitar el otorgamiento de
pensión de sobrevivientes - causante pensionista y no pensionista (viudez, orfandad y
ascendientes), por el Decreto Legislativo N° 20530, se requiere para caso de hijos
mayores de edad incapacitados la copia de la Resolución Judicial que nombra al curador,
si este inicia el trámite y la constancia de inscripción en SUNARP. Por su parte respecto a
la pensión provisional por orfandad mediante oficio N° 398-2014-PERS-CSJC-PJ (p. 283),
se indicó, en caso de ser hijo incapacitado, se requiere: partida de nacimiento del hijo
incapacitado, documento de identidad del beneficiario, en caso de ser mayor de edad,
resolución judicial que declare la incapacidad: copia certificada expedida por el juzgado
respectivo, resolución judicial que declara consentida la resolución de incapacidad: copia
certificada expedida por el juzgado respectivo.
En ese sentido, valorados los medios probatorios y fundamentos precedentes, se llega a
la conclusión, que la demandante se vio obligada a solicitar la interdicción de sus hijos, a
fin de que sus hijos conforme a su derecho puedan contar con recursos económicos y de
atención en salud la cual era proporcionada con la pensión de su cónyuge, ya que
dependían de él y que a su fallecimiento han quedado en manifiesto estado de necesidad
económica en razón, que su progenitor era su único sustento; lo cual, es corroborada, no
solo con lo expresado por la demandante y los demandados, sino principalmente del
hecho ineludible que viviendo los demandados con su discapacidad sicosocial por más de
20 años, tiempo en el cual vivieron junto a sus padres quienes los apoyaban en sus
decisiones de la vida diaria, nunca requirieron la interdicción, sino a la muerte de su
padre, en la que principalmente dejaron de contar con asistencia en salud, pues al
96STC N.° 0005-2002-AI/TC (acumulados) fundamento 16.

96

35
fallecer su derecho habiente, no pudieron acceder a su pensión por orfandad y seguir
siendo atendidos lo que afecta aún más su condición de discapacidad, si se tiene en
cuenta que reciben tratamiento farmacológico permanente. Consecuentemente, A la luz
de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, establecer como
requisito para el acceso a la pensión la interdicción de la persona beneficiaria constituye
una vulneración al derecho a la igualdad en el reconocimiento de la capacidad jurídica y
al derecho de acceso a la pensión, además de ser sumamente perverso pues obliga a la
"muerte civil" de la persona en pos de un beneficio de seguridad social que debería estar
disponible para todos los ciudadanos. Como se ha explicado anteriormente, este
condicionamiento ha llevado a muchas familias a solicitar una interdicción que no desean
ni requieren, además de recargar el trabajo de la administración de justicia
innecesariamente.
Por ello, es necesario establecer en esta sentencia que para que las personas con
discapacidad sicosocial o intelectual tengan que acceder a la seguridad social,
específicamente a una pensión, no es indispensable se tenga que declarar su
interdicción, como sucede así en diversos países como Argentina, además, de ser
obligación del estado eliminar prácticas administrativas que afecten o no reconozcan los
derechos de las personas con discapacidad conforme el artículo 4 de la CDPD; y en el
caso concreto, establecer como salvaguarda a fin de garantizar el derecho de acceso a la
pensión de sobrevivencia por orfandad de los demandados, se tenga que tramitar su
pensión sin que se les exija adjuntar su declaración de Interdicción Civil y Nombramiento
de Curador.

9.7. Del derecho de Acceso a la Seguridad Social en Salud de los Demandados.-

El sistema de seguridad social peruano en salud cuenta con regímenes contributivos

(Seguro Social de Salud - EsSalud, Seguro Agrario y otros regímenes especiales) y un
régimen estatal no contributivos (Seguro Integral de Salud - SIS). Cada uno de estos
regímenes cuenta con sus propios procedimientos y requisitos, en principio neutros, pero
que en su aplicación representan distintas barreras para el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad que son asegurados o beneficiarios de estos
sistemas.97

En el caso particular del EsSalud, el principal régimen de aseguramiento es el Régimen

Contributivo de la Seguridad Social en Salud (también conocido como Seguro Regular),
al cual se encuentran afiliados obligatoriamente todos los trabajadores activos que
laboran bajo relación de dependencia o como socios de cooperativas de trabajadores.
También son afiliados a este seguro los pensionistas que reciben pensión de jubilación,
por incapacidad y de sobrevivencia. Además, el Seguro Regular brinda atención médica a
los "derechohabientes" de los asegurados, esto es: i) la/el cónyuge ó concubina/o; ii) los
hijos menores de edad; iii) los hijos mayores de edad incapacitados en forma total y
permanente para el trabajo; iv) y la madre gestante de hijo extramatrimonial.
Lamentablemente, el registro del hijo/a mayor de edad incapacitado en forma total y
permanente para el trabajo ha dado lugar a problemas relacionados con el
reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Ibid. p.37
97

Así, de acuerdo con el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de EsSalud,

aprobado mediante Decreto Supremo 010-2010-TR, dicho trámite requiere la
presentación de los siguientes documentos:98

Formulario de Registro de Asegurados (original y copia), con firma y sello del

representante legal de la entidad empleadora y/o del asegurado titular o del apoderado

36
del hijo mayor de edad incapacitado, según corresponda.
Resolución de Incapacidad otorgada por el Centro Asistencial de ESSALUD
correspondiente (original) la misma que es requerida por el asegurado titular de acuerdo
con los procedimientos establecidos ESSALUD.99

A diferencia de los otros casos establecidos en el TUPA, este procedimiento incorpora la

posibilidad de que sea un apoderado quien firme la solicitud de inscripción. Ello ha
llevado a interpretar -equivocadamente- a algunos operadores que se requiere una
sentencia de interdicción para poder realizar el trámite en cuestión. No obstante, ni la
Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, ni su reglamento
establecen restricción alguna.

Es importante notar, además, que la "Resolución de Incapacidad" a la que se hace

referencia, es el resultado de una evaluación médica realizada por una Comisión Médica
para determinar que la persona se encuentra "incapacitada en forma total y permanente
para el trabajo", cosa muy distinta a una declaración judicial de incapacidad civil.
En el caso de los demandados Wilbert y Rubén, conforme se evidencia de las
Resoluciones gerenciales descritas en el fundamento del acceso a la pensión, fueron
asegurados por su progenitor todavía el año 2010 debiendo gozar de dicho beneficio en
calidad de derecho habientes, en esa misma lógica, a fin de salvaguardar su derecho a la
salud, en la actualidad su progenitora los viene asegurando, esto no constituye en
ninguna forma violación de alguna norma administrativa, ya que en la actualidad se trata
de sus derecho habientes al ser hijos mayores de edad con incapacidad permanente para
el trabajo, máxime, si los demandados tienen derecho a una pensión con la cual,
también se les otorgará un derecho a la prestación de salud.
10. - Del Sistema de Apoyo en la toma de decisiones a favor de los demandados.
Es obligación del estado conforme a la CDPD, no solo el reconocer la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad sicosocial, como en el presente caso, también a su vez
subyace la obligación de asegurar alternativas para el ejercicio de la capacidad jurídica
con apoyos, de ser necesario. Al respecto, el artículo 12 de la CDPD exige al Estado
peruano adoptar las medidas pertinentes para proveer acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica puede tomar distintas formas. Como ha
señalado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
"Apoyo" es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos
e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más
personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica
respecto de determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de
apoyo, como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para la
defensa de los intereses propios) o la asistencia para 97 98 comunicarse. El apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas
relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad — por ejemplo, la exigencia de que
las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras,
proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación
profesional en la lengua de señas—, a fin de que las personas con discapacidad puedan
realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos
o llevar a cabo otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la
elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no
convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales
para expresar su voluntad y sus preferencias. Para muchas personas con discapacidad, la
posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que
pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a
97 Este es el último TUPA de EsSalud.
98 Texto Único de Procedimientos Administrativos, TUPA de EsSalud, DS 010-2010-TR pág. 7.

37
encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.100

De esta manera, un sistema de apoyo para la adopción de decisiones comprende

diversas opciones que dan primacía a la voluntad y las preferencias de la persona y
respetan las normas de derechos humanos. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de
prestar variará notablemente de una persona.101 Como ha destacado el Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, un régimen de apoyo debiera
comprender diversas opciones de apoyo, estar disponible a un costo simbólico o
gratuitamente, y no debe regular en exceso la vida de las personas con discapacidad.102

En la actualidad, al igual que la capacidad jurídica, el Perú no cuenta con una regulación
específica ni con un sistema formal de apoyos para la toma de decisiones; sin embargo,
no debe dejarse de tener en cuenta que al tratarse éste de un caso excepcional, es
posible que el Juzgado en uso de sus atribuciones y a fin de armonizar nuestra
legislación con los parámetros establecidos por la CDPD en su artículo 12, así como, con
la Observación General N° 01 del Comité de la CDPD, estructure un sistema de apoyo a
favor de los demandados, conforme a sus necesidades expresadas por ellos y las
apreciadas por el juzgado a lo largo del proceso; debiendo para ello, hacer uso de los
mecanismos legales de apoyo que cuentan los juzgados de Familia para los procesos a su
cargo, como es el equipo multidisciplinario, el que está formado por un grupo de
profesionales, médico siquiatra, sicólogo, asistenta social y educadora, lo que nos
permitiría poner a disposición de los demandados un staff de profesionales en forma
gratuita y que en forma imparcial pueda apoyar a los demandados de acuerdo a sus
necesidades.
Cabe precisar que la determinación judicial de los apoyos debiera constituirse como una
práctica excepcional frente a la falta de un desarrollo legislativo que dote de contenido al
mandato del artículo 12 de la CDPD y, por tanto, debe ser revisada al menos cada seis
meses.
De conformidad con el artículo 12 de la CDPD, todas las formas de apoyo para el
ejercicio de la capacidad jurídica deben estar basadas en la voluntad y las preferencias
de la persona. En ese sentido, el juez debe asegurar que el apoyo establecido responda a
la voluntad y preferencias de los demandados.

Ahora bien, ingresando al caso concreto, debe tenerse en cuenta, que los demandantes
en sus declaraciones prestadas en audiencia han manifestado 99 100 101 expresamente su
voluntad de contar con apoyos en diversos aspectos de la vida y que éstos sean
prestados por sus familiares cercanos, en especial de su progenitora y su hermana
Milagros con la que han manifestado comunicarse de mejor manera, quien deberá formar
parte del sistema de apoyo. También formarán parte del Sistema de Apoyo personal del
equipo multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco, constituido por el
médico, un sicólogo, una asistenta social y su coordinador quienes con un trabajo, valga
la redundancia, multidisciplinario orienten y apoyen a los demandados en lo que ellos
requieran al no estar privada su capacidad de ejercicio, así como a los familiares
cercanos en el apoyo que les presten, lo que permitirá a su vez, que se informe en forma
más directa al juzgado de sus acciones y resultados; sin perjuicio de que sean
capacitados para cumplir esta función.

En este orden de ideas, debe asegurarse Que se reconozca el derecho de los

demandados a tramitar su acceso a la pensión por orfandad con los ajustes razonables
que sean necesarios, incluyendo el uso de lenguaje sencillo y el apoyo que pueda

99 NACIONES UNIDAS. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. cit. Párrafo 17.

100 Ibíd. Párrafo 18.

101 Ibid. Párrafo 29.

38
prestarle su sistema de apoyo; así como, que se reconozca el apoyo que les presta su
familia cercana (madre y hermana) para la atención de su salud y administración de sus
bienes.

Por otro lado, es importante que la sentencia establezca un régimen de salvaguardias

adecuado y efectivo para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de
esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las
preferencias de los demandados, proporcionándoles protección contra los abusos que
pudieran generarse. En primer lugar, las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. En
segundo lugar, debe procurarse que no se produzcan conflictos de intereses ni
influencias indebidas. En tercer lugar, las medidas deben ser proporcionales y adaptadas
a las circunstancias de la persona, aplicándose en el plazo más corto posible. En cuarto
lugar, dichas medidas de apoyo deben estar sujetas a exámenes periódicos por parte del
juzgado. Estas salvaguardas serán particularmente importantes en aquellos casos
excepcionales donde las personas requieran de apoyos más intensos para la toma de
decisiones.

Cabe indicar que durante la Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Admisión y

Actuación de Pruebas, iniciada el 21 de marzo de 2013, se expuso la preocupación de la
demandante, Marta Rosalvina Ciprian de Velásquez, y la hermana de los demandados,
Corina Velásquez Ciprian, en relación al apoyo que estos pudieran necesitar para la
administración de sus bienes, la atención de su salud mental y el desarrollo de una vida
independiente. A ese respecto, es preocupación constante de la madre de los
demandados y sus hermanas y de los propios demandados respecto a la administración
de sus bienes, específicamente la enajenación de los bienes que en derecho y acciones
han adquirido de su progenitor en calidad de herencia, por ello, considerando la opinión
de ambos hermanos, sus condiciones particulares, se debe establecer que no se
encuentran impedidos de heredar bienes a su favor o manejar sus asuntos económicos,
pero, en el caso particular de que quieran enajenar o grabar sus bienes, adquirir deudas
o similares, su decisión debe ser adoptada con la participación del sistema de apoyo
establecido, bajo sanción de nulidad; el apoyo consistirá en la asesoría, consejo, la
entrega de la información que necesiten para decidir sobre su patrimonio
Como ha señalado el Comité sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, el
Estado debe asumir su obligación de impartir capacitación a las personas que reciben
apoyo para que puedan decidir cuándo necesitan menos apoyo o cuándo ya no lo
necesitan en el ejercicio de su capacidad jurídica; capacitación que consideramos debiera
ser extensiva a las personas que prestan apoyo.103

Teniendo en cuenta lo dispuesto por la CDPD, la Observación General N° 01 del Comité

de la CDPD y lo desarrollado en la presente sentencia, respecto al sistema de apoyo a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, debe dejarse claramente establecido
que la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad es el principio
general y cualquiera sea el apoyo deben ser ampliamente graduados, temporales y
proporcionales104, teniendo siempre por objetivo la plena inclusión y desarrollo de las
personas con discapacidad en todos los ámbitos de la vida.105 Es así, que la intensidad
del Sistema de Apoyo debe ser proporcional y graduado en cada caso concreto; siendo
que para el presente caso, se ha considerado que los hermanos Wilbert y Rubén, aún
pueden manifestar su voluntad, expresar sus preocupaciones como lo han hecho ante
éste juzgado; sin embargo, es necesario solicitar a los demandados, que deben ser
prudentes y responsables al decidir hacer o no hacer cualquier cosa con su persona y sus
bienes, ser consecuentes con su tratamiento y buscar no dañarse ni hacer daño a otras
personas.

39
Queda claro para el Juzgado, que al otorgar un Sistema de Apoyo, aún queda mucho por
desarrollar por parte del estado e imitar experiencias de otros países e implantar buenas
prácticas desde los órganos Jurisdiccionales, en la forma, modo e intensidad del apoyo,
su seguimiento y como aplicarse para los diversos casos de discapacidad intelectual y
sicosocial.

11. - DEL ACCESO A LA SENTENCIA EN FORMATO DE LECTURA FÁCIL

11.1. Debemos partir de la premisa, de que no todas las personas tenemos la misma
capacidad lectora y/o de comprensión, en especial de aquellas personas con alguna
discapacidad cognitiva o sicosocial de acuerdo a las características de su discapacidad,
así como, los que cuentan con otro tipo de discapacidad como los trastornos del
lenguaje, sordera, dislexia, personas con un bajo nivel cultural, incluso casos en los que
la lengua materna es distinta a la lengua oficial de la comunidad donde se encuentran,
personas mayores, etc; por ello, cualquier documento público que sea de su interés
como es el caso de una sentencia, además de la versión oficial, debe ser redactado en
una versión de lectura fácil 106, en la que sus contenidos han sido resumidos y
realizados con lenguaje sencillo y claro, los que deben ser elaborados de acuerdo a sus
propias necesidades, a fin de garantizar la aplicación de medidas de accesibilidad
adecuadas al tipo de discapacidad reconocidas en la convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
11.2. La emisión de una sentencia en formato de lectura fácil se sustenta en la
obligación que tienen los estados de hacer accesible la información y documentación para
las personas con discapacidad, la cual tiene su origen en las Normas de Naciones Unidas
sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad 107 ratificadas ahora
por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; así como
principalmente en el derecho de acceso a la Justicia que tiene toda persona con
discapacidad entendida como el conjunto de medidas, servicios y apoyos que les
permiten en igualdad de condiciones, la utilización del servicio de 102 103 104 105 106

102 Ibíd. Párrafo 24.

103cf. CDPD Alt 12.4

104cf. CDPD Alt. 3.c)

105 Se llama lectura fácil aquellos contenidos que han sido resumidos y realizados con lenguaje sencillo y daro, de forma que puedan ser entendidos porpersonas con discapaddad cognitiva o

discapaddad intelectual. No se debe confundir la utilización de lenguaje send/lo y claro, a la utilización de lenguaje infantil o demasiado coloquial. El rasgo esendal es que la informadón no

sea confusa y que esté bien estructurada, debiendo: Utilizar frases cortas; Evitarffases en negativa; Evitaruso de muchos números; No utiiizarmetáfbras o comparaciones que puedan ser

confusas; y Utilizar un mensaje a transmitiren cada fase.

106107Aprobadas el4de marzo de 1994 porta Asamblea General de la Organizacón de las Nacones Unidas.

40
justicia, mediante los apoyos personales o técnicos necesarios para adecuar su grado de
autonomía personal.

11.3. Al respecto, si bien es cierto que en nuestro país no existe antecedentes sobre la
emisión de una sentencia en lectura fácil; sin embargo, es de apreciar experiencias de
otros países especialmente en Europa donde ha tenido más desarrollo108; así como la
sentencia en formato de lectura fácil realizada por la primera sala de la Suprema Corte
de justicia de México en la sentencia emitida en el Amparo en Revisión 159/2013, en la
cual se señala: "... la lectura fácil es un formato dirigido mayormente a personas con una
discapacidad que influye en su capacidad de leer o de comprender un texto. Debido a
ello, tal formato se realiza bajo un lenguaje simple y directo, en el que se evitan los
tecnicismos así como los conceptos abstractos, ello mediante el uso de ejemplos. Por
tanto, en el mismo se deberá emplear un lenguaje cotidiano, personificando el texto lo
más posible. El formato de lectura fácil empleado en la presente sentencia, se encuentra
basado en su mayoría en las directrices de la Asociación Europea Formely International
League of Societies for Persons with Mental Handicap (ILSMH)". 109
11.4. En consonancia con lo ya expuesto, el Juez no solo debe aplicar las normas
procesales vigentes, sino, debe interpretarlas y adecuarlas conforme la normativa
nacional e internacional aplicable al caso, como sería la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas, aprobado y
ratificado por el Perú (Vigente desde el 03-05-2008), de cuyo contenido se aprecia que el
estado se encuentra en la obligación de respetar y garantizar los derechos de las
personas con discapacidad tales como, el derecho a que se le proporcionen los ajustes
razonables y el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad que los demás
(artículo 13), debiendo implementarse los ajustes necesarios, apoyos o salvaguardas
para asegurar su participación directa y efectiva como demandantes o demandados
garantizando que tengan pleno conocimiento de las actuaciones y resoluciones judiciales
emitidas por el juzgado en cualquier proceso judicial (constitucional, civil, laboral, penal,
etc.). Es así, que el Consejo ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolución N° 266-
2010-CEPJ, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 23 de octubre del año 2010, se
adhirió a la declaración de las 100 Reglas de Brasilia elaboradas en el 2008 durante la
Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia, en la que participó el Perú; la cual
busca Remover los obstáculos para garantizar el acceso efectivo a la justicia sin
discriminación de las personas en situación de vulnerabilidad, según edad, discapacidad,
comunidades indígenas, género, trata de personas.
11.5. Por tanto, es deber de los jueces, establecer las condiciones necesarias para
garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia en
todas las etapas del proceso, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos
los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su
seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación; es de
particular importancia el de accesibilidad a la información107 108 109 por el cual, se debe
tener en cuenta la forma de transmitir la información; la utilización de lenguaje sencillo;
información en formatos accesibles; brindar toda la información necesaria y
trascendental sobre el proceso a la persona con discapacidad; la utilización de medios
alternativos de comunicación (de ser necesarios) y asegurar que la comunicación sea
efectiva, ya que la persona con discapacidad debe poder comprender todo lo que sucede

107 Entre ios esfuerzos más relevantes de la materia podemos destacar, la emisión de la Declaración de Cáceres sobre lectura en el siglo XXI, emitida en abril de 2006; las directrices de servicios para personas con discapacidad en bibliotecas, emitidas por la International

Federation of Librar Associations and Institutions; Zas directrices de la Confederación Española de Organizaciones en Favor de las Psrsonas con Discapacidad Intelectual; las publicaciones de fácil lectura de la Easy to Read Foundation de Suecia; y las publicaciones de la Organización

Inclusion Europe, en conjunto con la Asociación Europea de Asociaciones de Personas con Discapacidad Intelectual y de sus Familias,

108 En tomo al formato, para ia elaboración de un texto de lectura fácil es recomendable emplear una tipogrfía dara, con un tamaño accesible de la misma, y también se suele sugerrque los párralos sean cortos y sin justificar, a efecto de que el seguimiento de la lectura sea más

senci//o, Sobre tal tema véase J.L. Ramos Sánchez, "Enseñara ieera ios alumnos con discapaddad intelectual: una reflexión sobre la práctica", en Revista Iberoamercana de Educadón, no. 34, Madrd, 2004, pp. 201-216.

109 El artículo 21 de la CDPD establece que los Estados Parte adoptarán todas las medidas pertinentes para
facilitar el acceso a la información dirigida al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional mediante
cualquier forma de comunicación que elijan y resulten adecuadas. Esto incluye la escucha de la pretensión o reclamo,
atención, información, asesoramiento y/o adopción de diligencias.
a lo largo del proceso.110
11.6. Por ello, en consonancia con el modelo social contenido en la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, para garantizar adecuadamente el derecho
de acceso a la justicia de las personas con discapacidad intelectual y sicosocial en los
procesos judiciales en los que sean parte, cuyos resultados tendrán consecuencias
directas en el desarrollo de sus vidas, el Poder Judicial a través del Juez del proceso,
deberá tener en cuenta las siguientes medidas:
A) . Es necesario que en las actuaciones judiciales el juzgado genere un clima de fácil
entendimiento y de comprensión de la diligencia, procurándose la utilización preferente
de la oralidad y de un lenguaje sencillo y apropiado para los demandados, aplicándose el
principio de flexibilidad en lo que sea necesario, en razón, de la complejidad y tecnicismo
de las actuaciones judiciales y de difícil entendimiento para ellos en muchos casos.
B) . Se debe informar en todas las etapas del proceso sobre la naturaleza de su
participación y el posible resultado de cada una de éstas.
C) . El acceso a una resolución o disposición del juzgado para una persona con
discapacidad intelectual o sicosocial, no se agota con permitir que tengan conocimiento
de las mismas, sino que se debe buscar que comprenda plenamente el contenido de la
misma y sus alcances, a través, del propio Juzgado.
D) . En el caso de ser requerido o ser necesario para el cumplimiento de los fines del
proceso, el juzgado proporcionará apoyos personales o técnicos para adecuar su grado
de autonomía personal, respetando la opinión de la persona con discapacidad.
E) . En el caso de las sentencias, además de su estructura tradicional, en forma
complementaria el juzgado deberá redactar la misma bajo un formato de lectura fácil,
con lenguaje simple y directo, a través de los cuales, puedan comprender lo resuelto en
su caso, las implicancias del mismo, y como ésta lo afectará en el desarrollo de su vida.
F) . La Sentencia en formato de lectura fácil, deberá ser redactada tomando en
consideración el tipo de discapacidad concreta para cada caso.
11.6. En el caso del presente proceso, tenemos que los demandados de quien se solicitó
su interdicción Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian cuentan con discapacidad sicosocial, y
de su certificado de discapacidad y de lo actuado en el proceso se aprecia que pueden
comunicarse, saben leer y escribir y tienen una capacidad de comprensión media; por
ello, se deberá emitir una sentencia en formato de lectura fácil donde en forma clara,
directa y sencilla, se les explique el contenido del fallo, la que será efectuada en un
anexo y forma parte de la presente sentencia. La misma que será leída y entregada en
audiencia especial para garantizar que comprendan sus alcances y como los afecta a
ellos directamente, con lo cual se garantizará que en igualdad de condiciones puedan
comprender lo resuelto en su caso, las implicancias del mismo, y como lo resuelto los
afectará en el desarrollo de su vida. Todo ello, sin perjuicio de que en la misma fecha se
les entregue la versión tradicional de la sentencia y notifique a todas las partes que
asistan;
11.7. - Esta forma de adecuación con la notificación personal a los demandados con
discapacidad en una audiencia especial de lectura de sentencia, complementaria a la
tradicional por cédula, no afecta de manera alguna el debido proceso o el derecho de
defensa de las partes procesales, pues brinda la adecuación de las normas procesales a
las necesidades de las personas con discapacidad brindándoles ajustes y salvaguardas
procesales para garantizar sus derechos.

EXORTACIONES Y RECOMENDACIONES

110 En México, en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia sobre amparo en revisión recaida en el Expediente
159/2013 (Caso Ricardo Adair), se incluye una contenido de la sentencia en lectura fácil, explicando en 10 puntos el
significado y alcance de la misma para que el demandante pudiera comprenderla. Un mecanismo sencillo, claro, sin coste
añadido y, lo fundamental, centrado en satisfacer una necesidad específica de una persona. Tal formato se realiza bajo
un lenguaje simple y directo, en el que se evitan los tecnicismos así como los conceptos abstractos, ello mediante el uso
de ejemplos, y empleando un lenguaje cotidiano, personificando el texto lo más posible.
12. - Es necesario que desde el Estado y, en particular, el Congreso se adopten acciones
necesarias para revertir la situación actual en que se encuentran la personas con
discapacidad en especial de las personas con discapacidad sicosocial e intelectual
respecto al reconocimiento y ejercicio de su capacidad jurídica al igual que las demás; al
respecto, sobre el cumplimiento y aplicación por el estado de los derechos reconocidos a
favor de las personas con discapacidad en la convención tantas veces referida, es de
observar lo señalado por el Comité de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad de las Naciones unidas, que efectuado el examen de los informes
presentados por el Estado Peruano sobre el cumplimiento de la convención en virtud de
su artículo 35, en su séptimo periodo de sesiones en mayo del año 2012, hiso de
conocimiento sus observaciones finales al estado peruano.
13. - En ese contexto, el Comité expresa su preocupación de que la legislación del
Estado parte (artículo 7 de la Constitución y artículos 564 y 565 del Código Civil) no está
en conformidad con el artículo 12 de la Convención, ya que establece un modelo de
sustitución en la toma de decisiones en lugar de un modelo de apoyo o asistencia en esa
toma de decisiones y permite la suspensión de los derechos civiles de las personas con
discapacidad en los casos de interdicción judicial. Preocupa también al Comité la falta de
información acerca del número de personas que han estado sujetas a tutela y curatela,
así como la falta de recursos y garantías jurídicas en vigor, como la realización de
exámenes independientes y el derecho a recurrir, para revocar la imposición de esas
medidas. Recomienda la derogación de las referidas normas citadas y la práctica de la
interdicción judicial y revise las leyes que permiten la tutela y la curatela con objeto de
garantizar su plena conformidad con el artículo 12 de la Convención. Le recomienda
también que adopte medidas para cambiar el modelo de sustitución en la toma de
decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de
decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias.
14. - De igual forma, insta al Perú a que modifique el Código Civil con el fin de
garantizar adecuadamente a todas las personas con discapacidad el ejercicio de sus
derechos civiles.
15. - Asimismo, es necesario que el Estado promueva una estrategia de largo alcance
para hacer efectivos todos los derechos consagrados en la Convención y que agilice el
examen de su marco legislativo a fin de ajustarlo plenamente con todas las disposiciones
de la Convención, incluidos sus principios fundamentales; para ello, es necesario en
primer orden reevaluar aquellas normas estatales en las que se exige a las personas con
discapacidad para acceder algún derecho como el de la pensión, que presenten la
sentencia de interdicción y el nombramiento de un curador, lo cual es claramente
vulneradora a su derecho a la capacidad jurídica, máxime si a través de ese derecho es
que se efectivizan el resto de sus derechos encontrándose que es el estado quien
propicia indirectamente las declaraciones de interdicción.
16. - De otro lado, al pasar de un modelo de sustitución a un modelo de apoyo en la
toma de decisiones, es importante que desde el Estado se asuma proactivamente
establecer las directivas, guías y demás documentos necesarios para fijar los alcances y
límites de cómo deben funcionar estos sistemas de apoyo, en especial cuando estos sean
brindados por una institución u organización sin fines de lucro pero especializada en los
derechos de las personas con discapacidad o por instituciones públicas cuando sea
necesario, así como establecer un registro para su inscripción; todo ello, a fin de
garantizar desde el estado, que las personas con discapacidad intelectual o sicosocial
accedan a sistemas de apoyo adecuados y proporcionales con su discapacidad.

III. FALLO:
PRIMERO.- En aplicación del control difuso de convencionalidad declarar inaplicable los
artículos cuarenta y tres numeral dos y cuarenta y cuatro numerales dos y tres del
código civil referidos a la incapacidad Civil absoluta y relativa, por ser incompatibles con
el derecho a igual reconocimiento de la capacidad jurídica reconocido en el artículo 12 de
la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el derecho
constitucional a la personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley y los principios pro
debilis, pro homine y de legalidad, contenidos en los artículos 3, 8, 24 y 25 de la CADH y
art. 2.1., 2.2, 3, 7, 138 y 139 inc. 8 de la Constitución Política, conforme a los
fundamentos expuestos en la sentencia; en consecuencia, reconocer la plena capacidad
de ejercicio de Wilbert Velásquez Ciprián y Rubén Velásquez Ciprián, en su condición de
personas con discapacidad sicosocial.

SEGUNDO. Establecer, que las personas con discapacidad sicosocial e intelectual tienen
derecho de acceso a la pensión sin restricción alguna por motivos de discapacidad,
incluyendo la pensión de orfandad por incapacidad, con el pleno respeto de su capacidad
jurídica conforme lo establece el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
personas con discapacidad, por ello efectuando una interpretación sistemática de las
normas en materia de pensiones a la luz de la Constitución Política y la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, se debe determinar, que para la
tramitación y otorgamiento de la pensión de orfandad por incapacidad del D.L. N° 20530
solicitado a favor de una persona con discapacidad ante la Oficina de Normalización
Previsional u otra competente, es inaplicable toda norma legal que exija como requisito
la presentación de resolución judicial de interdicción o incapacidad, y la designación del
curador del beneficiario de dicha pensión.

TERCERO.- Disponer como medidas de apoyo y salvaguarda en aplicación del artículo 12

de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de las naciones
unidas, a favor de Wilbert Velásquez Ciprian y Rubén Velásquez Ciprián, las siguientes:
1. - Que la Oficina de Normalización Previsional o el Poder Judicial, para la tramitación y
otorgamiento de la pensión de orfandad por incapacidad del D.L. N° 20530 a favor de
Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián, sea provisional o definitiva respectivamente, no les
exija como requisito presentar resolución judicial de interdicción o incapacidad, y la
designación del curador del beneficiario de dicha pensión, debiendo tramitarla a la
brevedad posible, informando a este despacho dentro del plazo de los quince días de
notificado sobre el inicio o continuación del trámite.
2. Que el Estado en sus diferentes estamentos reconozca que Wilbert y Rubén
Velásquez Ciprián, en su condición de personas con discapacidad sicosocial, tienen
derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
personas, debiendo asegurar su acceso a los apoyos o ajustes razonables necesarios
para garantizar el ejercicio de su derecho, conforme a los compromisos adoptados por el
Estado Peruano.
3-Reconocer el derecho a la Seguridad Social que tiene Wilbert y Rubén Velásquez
Ciprian en condición de derecho habientes de su progenitor Justo Pastor Velásquez León
e incluso de su progenitora Marta Rosalvina Ciprian viuda de Velásquez, así como en su
condición de titulares de una pensión por orfandad, desde el fallecimiento de su
progenitor en fecha 26 de Noviembre del 2011.
4. - Que se constituya un sistema temporal de apoyo para la toma de decisiones en
favor de Wilbert y Rubén Velásquez Ciprina, que estará conformado por su progenitora
Marta Rosalvina Ciprina viuda de Velásquez y su hermana Milagros Velásquez Cirpian y el
equipo multidisciplinara de la Corte Superior de Justicia del Cusco , integrado por su
coordinador , el médico siquiatra , una sicóloga y una asistenta social , los que serán
designados e ejecución de sentencia .
5. - Que durante la vigencia del sistema de apoyo, en todo momento se respete los
derechos, la voluntad y las preferencias de Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián, y que los
apoyos sean proporcionales y adaptados a las condiciones y necesidades de ambos
hermanos.
6. - Que las personas que forman parte del sistema de apoyo no deben ejercer influencia
indebida sobre Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián y abstenerse cuando exista conflicto de
intereses en el apoyo para que adopte una decisión.
7. - Que Wilbert y Rubén Velásquez Ciprián no se encuentran impedidos de heredar
bienes, tener propiedades, controlar sus propios asuntos económicos; sin embargo,
evaluadas en forma concreta sus propias condiciones y circunstancias particulares, para
el caso de actos de disposición o administración que comprometan su patrimonio, en
pleno ejercicio de su capacidad jurídica deberán adoptar su decisión con la participación
del sistema de apoyo dispuesto precedentemente; caso contrario, los actos jurídicos que
efectúen adolecerán de nulidad conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 219
del Código Civil.
8. - Disponer que la sentencia y el sistema de apoyo sea revisado cada seis meses.
CUARTO.- Disponer que la presente sentencia en forma complementaria sea adaptada a
un formato de lectura fácil y que sea leída y entregada a ambos en una audiencia
especial para que puedan entender y comprender adecuadamente su contenido, sin
perjuicio de notificarles con la sentencia tradicional.
QUINTO.- Exhortar al congreso de la república para que acelere el proceso de
armonización del Ordenamiento Jurídico vigente a lo dispuesto por el artículo 12 de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, incluyendo la reforma
del Código Civil sobre capacidad jurídica, interdicción y curatela regulados en los
artículos 43, 44, 564, 565 y demás pertinentes del Código Civil, adoptando el modelo de
apoyo o asistencia en la toma de decisiones de las personas con discapacidad sicosocial o
intelectual que respete su autonomía, voluntad y preferencias, en lugar del modelo
actual de sustitución en la toma de decisiones. Así como adoptar medidas legislativas
para reevaluar y revocar las medidas de sustitución de interdicción civil impuestas a
personas con discapacidad sicosocial o intelectual, que limitan y anulan sus derechos
civiles, asegurándoles en su lugar su acceso a sistemas de apoyo conforme a sus
necesidades para la toma de decisiones.
SEXTO.- Exhortar al estado peruano lo siguiente:
1. Promueva la creación de sistemas de apoyo para la toma de decisiones de personas
con discapacidad sicosocial e intelectual que aseguren el reconocimiento y ejercicio del
derecho de su capacidad jurídica, así como formular directivas, guías y buenas prácticas
para la adecuada implementación de los sistemas de apoyo referidos.
2. Adoptar medidas proactivas para promover la concienciación de funcionarios y
servidores públicos respecto del reconocimiento del derecho de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad conforme a la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
3. Efectúe un examen de su marco normativo para modificar reglamentos, directivas,
procedimientos, prácticas, costumbres y demás normas estatales que restrinjan el
reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
las que se les exija una sentencia de interdicción civil y nombramiento de un curador,
incluyendo el derecho de acceso a la pensión de orfandad por incapacidad, a fin de
armonizarlo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, incluidos sus principios fundamentales, conforme al
artículo 4 de la referida Convención.
SÉPTIMO.- En caso de no ser impugnada la presente sentencia, se eleve en consulta al
superior jerárquico en aplicación de lo dispuesto por el inciso tres del artículo
cuatrocientos ocho del Código Procesal Civil; sin costos ni costas T.R y H.S ERBR
 CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD III: PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

2. Caso sobre juicio de ponderación, Tribunal Constitucional del Perú, N.° 007-2006-PI/TC
 • CASO SOBRE JUICIO DE PONDERACIÓN, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, N.° 007-2006-
PI/TC :

EXP. N.° 007-2006-PI/TC LIMA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONA

Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Sentencia del 22 de junio de 2007

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

contra las Ordenanzas N.° 212-2005 y N.° 214-2005 de la
Municipalidad Distrital de Miraflores, que restringen el horario de apertura nocturna de los
establecimientos comerciales de la zona denominada Calle de las Pizzas.

Magistrados firmantes:

LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

Sumario

I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

IV. ANTECEDENTES
 A. DEMANDA
B. CONTESTACIÓN
FUNDAMENTOS

A. EXCEPCIÓN PROPUESTA
§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL
DEMANDANTE

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA

§1.VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS

MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU
COMPETENCIA

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS
§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE

LA PERSONALIDAD

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE

FUNCIONAMIENTO

VI. FALLO
EXP. N.° 007-2006-PI/TC LIMA
ASOCIACIÓN DE
COMERCIANTES
SAN RAMÓN Y
FIGARI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Mesía Ramírez

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y

Figari, contra las Ordenanzas N.° 212-2005 y N.° 214-2005, expedidas por la Municipalidad de
Miraflores.

II. DATOS GENERALES

Demandante: Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Norma impugnada: Ordenanza N.° 212-2005 y Ordenanza N.° 2142005.

Vicio de inconstitucionalidad:
del derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c;
Convención Americana de Derechos Humanos: artículo
23, numeral 1, literal c).

Petitorio: Demanda de inconstitucionalidad de la

Ordenanza 212-2005 y Ordenanza 214-2005, que
establecen una restricción del horario de funcionamiento
de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari,
conocida como Calle de las Pizza; y demás zonas de
influencia, constituidas por la Av. Óscar Benavides
(Diagonal) cuadras 3 y
 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3 y calle
Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de
Miraflores.

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE

INCONSTITUCIONALIDAD

Ordenanza N.° 212-2005

Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los

locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari,
autodenominados “Calle las Pizzas” y zonas de influencia

“Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y atención al

público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San ramón y
Figari, actualmente autodenominadas “Calle de las Pizzas”, y demás zonas de influencia,
constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y
3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:

- De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente

- Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

Artículo Segundo. - Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando la

siguiente infracción municipal:

CÓDIGO INFRACCIONES MONTO DE LA MEDIDA

MULTA COMPLE
EN PROPORCIÓN MENTARIA
A LA UIT
VIGENTE
02-114 Por operar un 1UIT CLAUSURA
establecimiento DEFINITIVA
comercial fuera del
horario permitido.

Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la presente

Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.

Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente

Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia de Seguridad
Ciudadana, en coordinación con la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el último párrafo
del Artículo 46 de la Ley N.° 27972.

Ordenanza N.° 214-2005

Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos

comerciales ubicados en las calles San ramón y Figari, autodenominadas “Calle
las Pizzas” y zonas de influencia

“Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y

establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari, autodenominadas
“Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en la Ordenanza N.° 212,
quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las 07:00 horas.

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la Ordenanza

N.° 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales
comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, denominada Calle de las Pizzas, y
zonas de influencia constituidas por la Av. Óscar Benavides (diagonal) cuadras 3 y 4 ; calle
Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores,
imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de
lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días viernes, sábados y feriados. Asimismo mediante la
Ordenanza 214-2005, se amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los
locales comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo
modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carácter general que debe revestir
toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación localizado y
específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de carácter general, según
lo establecido en el artículo 40 de la Ley 27972, y que su contenido no constituye materia
regulable por medio de una ordenanza.

B. Contestación

La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación defectuosa

o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que el cálculo del 1% de
ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón utilizado en el proceso electoral a
nivel nacional el año 2001, según lo establecido en el artículo 203, inciso 5), de la
Constitución; sin embargo en la mencionada norma no se precisa si dicho monto porcentual
de ciudadanos debe computarse respecto del último acto electoral válido del año 2001, como
erróneamente lo interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se
interpone la demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas o
suscriptores consignados en la relación de adherentes se ha constatado que 254 personas que
figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su ámbito territorial, por
lo tanto no se cumple con el requisito del uno por ciento de registros válidos de ciudadanos
del ámbito territorial del distrito de Miraflores establecido en artículo 203, inciso 5), de la
Constitución. Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional
de ejercer sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en virtud
 de la autonomía política, económica y administrativa. Así mediante Ordenanza N.° 214-
2005, se complementa la Ordenanza N.° 212-2005, pues si bien la primera establecer el
horario en que deben cesar sus actividades los locales y establecimientos comerciales de la
zona determinada, la siguiente fija el horario a partir del cual pueden reiniciar sus actividades
fijándolo hasta las 7:00 horas. Afirma que la restricción en el horario de atención para los
locales y establecimientos comerciales se justifica en el interés público y los beneficios para
la comunidad que se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen
incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa civil, causando
peligro inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos
locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como justificación la
conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salud
de los vecinos del distrito de Miraflores.
Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación general
distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de jurisdicción distrital, por
lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado ámbito territorial; además es
posible legislativamente establecer restricciones o tratamientos especiales a determinado
ámbito territorial o determinada actividad dentro de un distrito. De igual manera las
ordenanzas no regulan materia distinta a las señaladas en el artículo 40 de la Ley 27972 pues
las funciones y competencias de los municipios distritales no culmina únicamente con lo
establecido por dicha ley ya que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones
especiales a los gobiernos locales.

V. FUNDAMENTOS

A. EXCEPCIÓN PROPUESTA
§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE

1. La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o insuficiente del

demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para contabilizar el 1% de la
población, para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas
cuestionadas, ha sido la que corresponde al padrón electoral del año 2001, debiendo, por el
contrario, haber considerado el “padrón electoral del año 2005, que sirvió para las últimas
elecciones presidenciales, por tratarse del último padrón fiscalizado y aprobado por el
organismo electoral”. Asimismo, afirmó que el “número de firmas registradas o suscribientes
en los respectivos planillones (...) consigna a personas que no residen en el distrito de
Miraflores, que no son contribuyentes y (...) [que] en 81 casos si bien se encuentran
registradas que viven en el distrito de Miraflores no tienen la condición de ciudadanos
residentes en el distrito de Miraflores.”
2. El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó al Jurado
Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta del
Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.

3. En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en cuenta para la
contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales del
año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter nacional realizadas en el país, al
momento de presentarse la citada solicitud”. En el citado documento, se informa que la
solicitud de comprobación de firmas fue presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe
 precisar que la resolución del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba
positivamente el recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la
demandante, fue expedida con fecha 14 de febrero de 2006 (Cfr. fojas 86 de autos).

4. De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de que la

demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de la
circunscripción correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas
cuestionadas, ha tenido en consideración el padrón electoral de las últimas elecciones
nacionales que tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales y municipales del año
2002, ello debido a que en el momento de que la demandante solicitó la comprobación de
firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra correspondiente al 1% era la que había
sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que, según afirma, ha sido la considerada para
efectos de examinar si la demandante cumplía o no el requisito cuestionado.

5. En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas en los
planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de Miradores, cabe
afirmar que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a la que se halla inscrita en
el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de
esta dirección es iure et iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el concepto
“ciudadanos del respectivo ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203, inciso 5), de la
Constitución.

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA

§1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS

REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

6. Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas materias. Ello
significa que detentan potestad normativa para regular las materias que corresponden al
ámbito de su competencia.

7. El artículo 40°, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 27972, (en
adelante LOM) establece:

“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su

competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura
normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
 regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias
en
las que la municipalidad tiene competencia normativa .”
8. Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se circunscribe
a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la regulación de los
servicios públicos, sino abarca también la regulación de las “materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa”. En consecuencia, el problema a abordarse es
si la materia objeto de regulación de las Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la
Municipalidad demandada.

9. La Constitución en su artículo 195°, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que los

Gobiernos Regionales son competentes para:

“Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la

zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.” (énfasis añadido)

“Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud,

vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales,
transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.” (énfasis
añadido)

10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia sobre la
regulación de los servicios en materia de recreación y sobre planificación del desarrollo
urbano y zonificación.

11. La Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 27972, (en adelante LOM) establece en su
artículo 79°, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la Municipalidad
Distrital, la de:

“Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la

fiscalización de:

“Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales

de acuerdo con la zonificación.”

12. De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las
condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye materia
propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto debe entenderse
las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer para la apertura de
establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no sólo están los requisitos para la concesión
de una licencia para la apertura de un establecimiento comercial, sino también las normas
que regulan algunos aspectos que, según el caso, puedan estar relacionados con la “apertura
de establecimientos comerciales”.

13. Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de límites
materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente compatible con el
conjunto de derechos fundamentales y principios de la Constitución; sin embargo, el examen
de si tal compatibilidad es satisfecha o no por
 una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual vicio material, que
debe ser claramente distinguido del vicio competencial aquí analizado.

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

14. La demandante ha impugnado también la Primera Disposición Transitoria, Complementaria

y Final de la Ordenanza N.° 212. Esta disposición establece:

“Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía, dicte

normas complementarias a la presente Ordenanza así como también señale nuevos
lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemática, a la que se
aplicarán las reglas de la presente Ordenanza.”

15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas complementarias” de
la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de aquélla a otros lugares del distrito.

16. En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la siguiente. La LOM
dispone en su artículo 42° que los Decretos de Alcaldía “establecen normas reglamentarias y
de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el Alcalde está facultado para
“Dictar decretos (...), con sujeción a las leyes y ordenanzas” (art. 20, numeral 6, LOM,
énfasis añadido). Esto significa que en el sistema de fuentes de lo que la LOM ha
denominado ordenamiento jurídico municipal (art. 38°), los Decretos de Alcaldía
constituyen manifestación de la potestad reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano
ejecutivo del gobierno local (art. 5° LOM). En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal
potestad a efectos de desarrollar o concretizar una Ordenanza, para la expedición de lo que
en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo.

17. En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de Alcaldía

no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el Alcalde puede
ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la expedición de lo que en
doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en tanto la facultad de
dictado de normas complementarias por Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a
la potestad reglamentaria de la Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta
inconstitucional.

18. En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares del
distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen el bloque de
constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de Municipalidades. A diferencia
del supuesto anterior, el objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde una potestad
normativa propia del Consejo Municipal. Se está aquí ante un supuesto de delegación de
facultades normativas propias del Consejo a favor del Alcalde.

19. La LOM establece en su artículo 40° las materias que son propias o pueden ser reguladas
por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser:

- aprobación de la organización interna de la Municipalidad;

- regulación, administración y supervisión de servicios públicos, y
20. De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una Ordenanza la
regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal. La delegación de
facultades que la Ordenanzaefectúa a favor del Alcalde para regular materias propias de
aquélla categoría, significa introducir una forma de creación de derecho municipal, esto es
una norma sobre la producción de normas no prevista en el citado artículo 40°. No hay en el
sistema de fuentes del ordenamiento jurídico municipal una figura análoga a la delegación
de facultades, que sí existe en el ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la
puede efectuar a favor del Poder Ejecutivo en virtud del artículo 104° de la Constitución. No
se lee en ella que sea objeto de la Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor
del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribución del Consejo (art. 9° LOM), en cuanto
titular de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39°, LOM), la figura de una delegación de
facultades, y tampoco está contemplado que el Alcalde pueda ejercer potestad normativa a
través de esa vía (Art. 20° LOM).

21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de aplicación
territorial, personal o temporal, de una norma no es en
absoluto concretización o especificación de dicha norma, sino la introducción ex novo de
una nueva a un ámbito territorial, personal o temporal, en el que, hasta antes de ella, tal
norma no existía.

22. En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el ámbito

de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito no constituye
una concretización o especificación de aquélla que pudiera ser comprendida como ejercicio
de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introducción ex novo de una norma, aún no
existente, en otros lugares del distrito, pero no a través de una Ordenanza, sino a través de
Decreto de Alcaldía. La norma está facultando para introducir, a través de decreto de
alcaldía, nuevas normas en una materia -la apertura de establecimientos comerciales- que es
propia de una Ordenanza.

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter general que
debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artículo 40° de la Ley
N.° 27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación a toda la jurisdicción distrital
y no a un sector localizado y específico integrante de aquella”.

24. La Ordenanza N.° 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y publicada el 2

de noviembre de 2005, establece en su artículo 1° un “horario máximo de funcionamiento y
atención al público” para el caso de “locales y establecimientos comerciales” que se ubican
en la “Calle de las Pizzas” y demás “zonas de influencia”. Conforme a esta disposición el
horario máximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente,
y de viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente.
25. El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el artículo 103°,
ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho.
Conforme a este principio las normas deben ser generales y no establecer un régimen
contrario al derecho a la igualdad. El concepto de generalidad alude a que el supuesto
comprendido por la norma es abstracto y los destinatarios de la misma son indeterminados.
Así, la abstracción del supuesto y la indeterminación de sus destinatarios configuran la
generalidad de una norma. Desde tal perspectiva, una norma que satisfaga estas condiciones
es general.

26. Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un conjunto o
sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el
tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho a la igualdad de las
personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del horario en aplicación del
principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio,
entonces resulta constitucional; lo contrario supondrá su inconstitucionalidad.

§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

27. Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma general
y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En cuanto al primer
aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que el supuesto
es abstracto y los destinatarios son indeterminados. El supuesto es los “locales y
establecimientos comerciales” que se ubican en la denominada Calle de las Pizzas y
“zonas de influencia”. El objeto de regulación de la Ordenanza no es un supuesto concreto,
sino cualquier establecimiento que esté ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o
cualquier establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia de
abstracción; pero, además, constituye una regulación cuyos destinatarios no están
determinados en función de los caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino al
margen del titular o los titulares de dichos establecimientos, de modo que dentro de ella
quedan comprendidas todas las personas que desarrollan actividades comerciales en la zona
o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface, además,
la exigencia de indeterminación.

28. Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es general,
contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de este problema ya
se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la exigencia de la
indeterminación, la problemática de la igualdad requiere ser abordada específicamente.

29. La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la igualdad

puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la parte considerativa
de la Ordenanza N.° 212 se advierte que el objetivo de la restricción es que “se resguarde la
tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”, ello en tanto los establecimientos “no
reúnen las medidas de seguridad necesarias” (décimo tercer considerando) y los propietarios
de estos establecimientos venían “incumpliendo las normas y medidas de seguridad
establecidas por Defensa Civil” (noveno considerando); que “no cumplen con las
condiciones mínimas de seguridad, causando un peligro inminente a la vida e integridad
física de las personas que laboran y concurren a dichos locales” (décimo considerando).
30. Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora
máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad y seguridad
de los vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e integridad física de las
personas que trabajan en los locales y de sus concurrentes. ¿Puede la vida, seguridad e
integridad física de los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo
restricción garantizarse restringiendo el horario máximo de apertura del mismo? La
respuesta es negativa.

31. La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución
del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección de la integridad, la
vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los
concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio
de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso,
establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los
servicios que brindan. En suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a través
de un mayor y más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los
horarios de atención nocturnos y de madrugada.

32. Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la seguridad y
la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. Este
planteamiento se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los
establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto más
embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de personas
o, también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal
presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de
bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de
diversión (baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de
bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no
todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de
modo que la mencionada suposición no es exacta y, por ello, no puede servir de premisa
para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza.

33. En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la

protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las
personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción
de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuación se
analiza, ella sí representa una medida proporcional, esto es, idónea, necesaria y ponderada,
a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes en las zonas
aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada.

§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los
vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En
efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que
razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y,
por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que
corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría
intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.

35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de
considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos
 procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte,
el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la
evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos
provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos
en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.

36. En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña

a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección
del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio
ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los
vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo
el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que
ampara su adopción.

37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la
prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos
introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las
personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las
horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno
acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas
alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano
(objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios
alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de
apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin
embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la
contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían
produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano
requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho
a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en
las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un
entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si
bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para
la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud
de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos
constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado
establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye
una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los
establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación
demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la

personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción
examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la
salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.
41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la
libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los
propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional,
con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que
“Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor
es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el
grado de realización u optimización del fin constitucional . Si tal relación se cumple,
entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la
ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad
de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin
constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será
inconstitucional.”[1]

43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre

desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso
habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo

y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el
grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a
efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación.
La valoración de lasintensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve[2], escala
que es equivalente a la de: elevado, medio o débil[3] . Por esta razón, la escala puede también
ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.
44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece
una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de
establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece
una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.

§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA

PERSONALIDAD

45. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado

literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. En
efecto, el artículo 2, inciso 1, de ésta establecía que toda persona tiene derecho:

“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su

personalidad(énfasis añadido)

46. Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el derecho
de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre
desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya que
desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que
habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la
libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente
 material que le otorgue algún sentido -desarrollo y bienestar-. Por ello, corresponde
examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho conformante de nuestro
ordenamiento constitucional.

47. El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental

innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de
la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del
Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que
deba estarle también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre
actuación general en la sociedad.

48. El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes[4], interpretar este clásico
enunciado de la Ley Fundamental alemana, -la Constitución de ese país- en su artículo 2.1,
entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad de actuación humana en el
sentido más amplio”, la “libertad de actuación en sentido completo”[5]. Se trata, entonces, de
un “derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del hombre”[6] y que no
se confunde con la libertad de la actuación humana “para determinados ámbitos de la vida”
que la Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales[7], tal
como sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.

49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la

Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de
esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares constituyen
conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas
de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental.
Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo 2, inciso 22, alude como
derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe observarse que éste no significa sino una
concreta manifestación d el derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, de la condición digna de la persona.

50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los

derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho
fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el poder público
no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero,
como todo derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los derechos
fundamentales de otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia constitucional de
significativa entidad como es el orden público. Se trata, en suma, de que su ejercicio deba
satisfacer el principio de concordancia práctica.

51. En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle de

las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos, pues tal
derecho les garantiza su visita a estos lugares.

52. En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la salvaguarda
del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los vecinos de la zona de
restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio hipotético alternativo que pueda
cumplir tal cometido.
53. Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la personalidad
de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de una
restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no de una restricción
total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio de
esparcimiento en la Calle de las Pizzasdurante buena parte de la noche e, incluso, de la
madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen temporal suficientemente
razonable para que las personas puedan recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra
parte, se trata de una restricción espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes
pueden optar por lugares alternativos a los de la zona bajo restricción, donde no exista esta o,
por último, en los domicilios de los mismos. Por tanto, la restricción del libre
desenvolvimiento de la personalidad es de intensidad leve.

54. El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es

elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado por el artículo 2, inciso
22, de la Constitución. Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de un
entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un
ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y de
madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios
examinada.
55. El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El
descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un
elemento indispensable para la recuperación de energía, por ello, su disfrute
posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o
interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acústicamente
contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de
horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación
grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada
constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada realización del derecho
a la salud. La salud, por su importancia, no puede protegerse a través de medios
que den paliativos frente a los factores que la afectan o que la ponen en peligro,
sino a través de medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia
el derecho a la salud de las personas.

56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que

el grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros
términos, conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción
del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad
de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el
grado de protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es
elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por
tanto, es constitucional.

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

57. La Ordenanza N.° 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa
equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta
norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la
afectación que un entorno acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la
 Municipalidad pretenda introducir un efecto disuasorio de máxima magnitud de
posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas sanciones. Esta
finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción administrativa a través
de una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave
afectación que la contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de
la zona de la restricción. La elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí,
al elevado grado de afectación de derechos que la infracción puede ocasionar.

§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE

FUNCIONAMIENTO

58. El derecho al debido garantiza (art. 139°, inciso 3, Constitución) a toda persona
que cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar
precedido de un procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena los
derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de
defensa. En tal sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la
persona y que están desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan
cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido proceso.
59. El artículo 4° de la Ordenanza N.° 212 establece lo siguiente:

“ ( . . . ) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.”

60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad

demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento,
en cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada titular de los
establecimientos comerciales ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito
de aplicación de la Ordenanza.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia:

2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4° de la Ordenanza N.° 212, expedida

por la Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que
dispone: “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”

3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de

inconstitucionalidad alegados.

4. Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la

demandante.

Publíquese y notifíquese.
SS.

LANDA ARROYO GONZALES

OJEDA ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI
EXP. N.° 00007-2006-PI/TC LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación:

a) El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

N.° 212-2005 y de la Ordenanza N.° 214-2005, emitidas por la Municipalidad Distrital de
Miraflores, las cuales establecen restricciones en el horario de funcionamiento y atención al
público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes San Ramón y
Figari, conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, constituidas por la
Av. Óscar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3; y calle
Bellavista, cuadras 1 y 2.

b) Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales ubicados en las
calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De domingo a jueves a las 01:00 horas del
día siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día
siguiente.

c) Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el
pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4° de la Ordenanza N.° 212, en la
parte que dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. Del mismo modo, considero
también que la excepción de representación defectuosa de la demandante debe desestimarse.

d) No obstante, disiento de éste respecto al extremo por el que se declara “infundada la

demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las siguientes
razones.

e) La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros aspectos,
persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos
diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida que implica trato desigual
y, cuándo frente a una medida que solamente establece diferenciación, es necesario evaluar
lo que la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad
nace de la ley, debe determinarse, primero, si existe una causa objetiva y razonable que la
fundamente. Luego, si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también
objetiva y razonable, debe haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin; o, lo
que es lo mismo, que los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean
razonables. Y, por último, si el trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes
entre dos o más personas. Como es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la
norma para encontrar las razones que puedan justificar la desigualdad.
f) En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas -que regulan el horario máximo
 de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada “Calle
de las Pizzas” y demás zonas de influencia- resultan incompatibles con la Constitución
Política del Estado, pues del examen de éstas no se advierte, la razón que justifique el trato
desigual con respecto a otros locales del mismo género ubicados en el mismo distrito, ni
tampoco que los motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal
trato genera consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados en las
zonas materia de regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito de
Miradores, pero en otras ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se expone a
continuación, es el derecho a la igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el inciso
2) del artículo 2° de la Norma Fundamental, el que ha sido lesionado.

g) En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la vida e

integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como en cuanto a la
conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana, como razones que
justifican la expedición de las ordenanzas, es evidente que la restricción del horario de
atención no constituye una medida idónea para los fines que persigue la Municipalidad, pues
incluso hasta antes de las 02:00 horas podría perfectamente presentarse alguna situación que
atente contra alguno de los derechos y valores antes mencionados. Para ello, la comuna debe
adoptar las medidas que tanto la Constitución como su Ley Orgánica le prevén, como por
ejemplo un mejor y más adecuado servicio de seguridad, sea a través del Serenazgo o con el
apoyo de la Policía Nacional.

h) A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues en el

término de distinción que establece -referido a la protección del derecho a la paz y la
tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las
zonas aledañas, como justificación de las ordenanzas-, no existe ni una causa objetiva y
razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida justificación respecto del
por qué de ella, no siendo, en consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia
establecida, pues, además, se generan consecuencias distintas entre los locales comerciales
situados en la zona objeto de regulación, respecto de aquellos ubicados en el resto del
distrito miraflorino.

i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miradores, con tal decisión, esto es, la de restringir
el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud y
tranquilidad de los vecinos -y no hacer lo mismo con los otros establecimientos-, por el
hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los demás, pues quienes
se ubican en zonas distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello,
además, la comuna emplazada lesiona el derecho a la libertad de empresa.

j) Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga proteger los
derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de
sus vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar medidas como las ordenanzas
impugnadas en autos, que establecen un trato discriminatorio de unos respecto de otros y
que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa de sólo algunas empresas,
por el sólo de hecho de estar ubicadas en determinado ámbito de su jurisdicción. Si en el
ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la
Constitución pretende regular las actividades y/o servicios en materia de recreación y, con
ello, proteger los derechos de sus vecinos, entonces corresponderá que una medida de tal
naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no sólo en una parte de él.

k) Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y que
 constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por problemas de
seguridad -prostitución y drogas (sic)-, es precisamente la Municipalidad Distrital de
Miraflores la que, en ejercicio de sus competencias previstas en el artículo 73° de la Ley
Orgánica de Municipalidades, deberá adoptar las medidas necesarias para dar solución a
dicha problemática.

l) Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan virtud,
inconstitucionales las Ordenanzas N. os 212-2005 y 214-2005, expedidas por la
Municipalidad Distrital de Miraflores.

S.

MESÍA RAMÍREZ

[1]
STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N.° 22.
[2]
Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N.° 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy,
Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de
la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
[3]
Ibíd.
[4]
Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.
[5]
Ibíd., 36
[6]
Ibíd, 36-37
[7]
. Ibíd, 37
 CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD IV: CRÍTICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Caso sobre test de proporcionalidad, Tribunal Constitucional del Perú, N.° 045-2004-PI/TC
 • CASO SOBRE TEST DE PROPORCIONALIDAD, TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, N.° 045-2004-PI/TC:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N.° 045-2004-PI/TC

SUMARIO
I. ASUNTO
II. DATOS GENERALES
III. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV. ANTECEDENTES
A. DEMANDA
B. CONTESTACIÓN

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VI. FUNDAMENTOS
A. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE

B. VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

§1. LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
§2. LA CESACIÓN DE VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LEYES TEMPORALES
§3. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICIÓN NO VIGENTE
§4. LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

C. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA
§1. EL PRINCIPIO DERECHO DE IGUALDAD §2. RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD §3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
§4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANÁLISIS
DE LA INFRACCIÓN DE LA IGUALDAD
§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§5.1 LA INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO-DERECHO IGUALDAD §5.2
EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
MAGISTRADOS
§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
MAGISTRADOS
§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA
§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA

D. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS

INFRALE GALES

FALLO
EXP. N.° 045-2004-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE
LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia:

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de

Lima, contra el artículo 3° de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura.

II. DATOS GENERALES

Demandante: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.

Norma impugnada: Artículo 3° de la Ley N.° 27466, modificatoria

de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

Vicio de inconstitucionalidad
alegado: Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del
principio-derecho igualdad enunciado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la disposición

impugnada.

III. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 3° de la Ley N.° 27466
Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y
complementa el proceso de ratificación de magistrados

Artículo 3.- Deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley N° 27368

Deróganse la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley N° 27368, y

modifícase la Cuarta en los términos siguientes:

“Cuarta.- Bonificación para los magistrados titulares que aspiren a cargo superior

Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo
inmediatamente superior, así como aquéllos postulantes, que hayan cursado el programa de
formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total del
puntaje obtenido”.

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

La demanda de inconstitucionalidad solicita se declare la inconstitucionalidad de la disposición

impugnada porque considera que la bonificación de hasta el 10% sobre la calificación total
obtenida que se otorga a magistrados titulares (del Poder Judicial y el Ministerio Público) que
postulan al ascenso, contraviene lo establecido por el artículo 2°, inciso 2) de la Constitución,
que reconoce la igualdad ante la ley.
Considera que la disposición impugnada contraviene el principio de igualdad por “establecer un
trato desigual al conceder privilegios a los magistrados titulares”, atentándose así los “derechos
del grupo de abogados” “e inclusive magistrados suplentes y provisionales” que aspiran al cargo
de magistrado titular.
Afirma que el derecho a la igualdad, en cuanto derecho fundamental, implica una prohibición de
“discriminación jurídica”, conforme a la cual la persona no debe ser objeto de un tratamiento
“dispar” respecto a quienes se encuentran en la misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable. Sin embargo, tal excepción no existiría y se configuraría un
tratamiento diferenciador arbitrario, “no razonable y excepcional a favor de magistrados
titulares”; lo cual, además, ocasionaría el desaliento de la incorporación de abogados en ejercicio
libre de buen nivel académico pues la disposición cuestionada establece una “asimetría en el
establecimiento de oportunidades en los postulantes”, contraria al derecho a la igualdad.
Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una “evaluación
diferenciada en situaciones idénticas (postulación ante el CNM)” que deviene discriminatoria
respecto al resto de postulantes.
Estima que la finalidad de la disposición impugnada es establecer diferencias arbitrarias
injustificadas para “favorecer a magistrados titulares”, ocasionando la “restricción de los
derechos expectaticios” de postulantes actuales y futuros a la magistratura.
Afirma que la disposición impugnada ha sido recogida por el artículo 40° del Reglamento del
Consejo Nacional de la Magistratura, precisando que la mencionada bonificación equivale al
puntaje de 3 que se asigna a estudios de Maestría o de Doctorado. De esta forma se genera una
ventaja que redunda en la obtención de un puntaje favorable para su cómputo final, en detrimento
del resto de postulantes.
Las diferencias ocasionadas por la norma ocasionan la concesión de beneficios injustificados a
quienes ya son magistrados, “generadoras de diferencias de arraigo medieval, inconcebibles en
un Sistema Democrático”.

B. Contestación

El Congreso deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante. Afirma que
el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima no habría sido creado por ley, por lo que se
trataría de una simple asociación de abogados instituida para la defensa gremial de sus afiliados.
Precisa que, de conformidad con el artículo 20° de la Constitución, los colegios profesionales
detentan personalidad de derecho público y que, según el artículo 76° del Código Civil, deben ser
creados por ley; no obstante, el Colegio demandante no lo habría sido, de modo que carecería de
legitimidad procesal activa. Se trataría de una asociación, una persona jurídica de derecho
privado que carecería de la legitimidad procesal activa establecida por el Código Procesal
Constitucional.
Afirma que la disposición impugnada establece un trato diferenciado que se sustenta en lo
establecido por el artículo 103° de la Constitución, conforme al cual, se puede expedir leyes
especiales por la naturaleza de las cosas, mas no por la diferencia de las personas.
Alega que el principio de igualdad de trato no prohíbe dispensar un tratamiento diverso a
situaciones distintas, dado que la esencia de la igualdad no consiste en impedir diferenciaciones,
sino evitar que éstas carezcan de “justificación objetivamente razonable y se respete una
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”. La disposición
impugnada realiza precisamente un trato diferenciado a favor de magistrados y personas que han
cursado el programa de formación académica, el cual obedece a causas objetivas y razonables, y
que, además, no infringe el principio de igualdad debido a que supera el test de razonabilidad:

a) Desigualdad de los supuestos de hecho. La desigualdad de los supuestos de hecho

implica la constatación de situaciones distintas que, por lo tanto, exigen también un tratamiento
diferente. La bonificación cuestionada se otorga a magistrados que tienen experiencia en la
función jurisdiccional y a postulantes que han llevado a cabo el programa de formación
académica. Con respecto a los magistrados, considera que en la Constitución (artículo 147°,
inciso 4) subyace el criterio de otorgar “mayor importa ncia a la permanencia en la función
jurisdiccional”. Para ser magistrado de la Corte Suprema, tal disposición constitucional establece
como requisito para magistrados el haberlo sido durante diez años, mientras que al resto de
aspirantes que no son magistrados, se exige el ejercicio de la abogacía o de la cátedra
universitaria durante quinces años. Sostiene que la ratio de la distinción “viene dada por los años
de experiencia en la magistratura frente al número de años en el ejercicio profesional o la
docencia”. “No puede calificarse la experiencia profesional de un juez que lleva años en la
judicatura, o la de un fiscal en el Ministerio Público, con un abogado que nunca ha sido juez o
que jamás ha litigado. La experiencia ganada por su cercanía con los procesos supone -quiérase o
no- una ventaja frente a los abogados que no han sido jueces, lo que hace necesario contar con
jueces y fiscales con experiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.
Los postulantes que han recibido el programa de formación académica cuentan con una
formación especializada para el ejercicio de la función jurisdiccional.
En consecuencia, el grupo al que se concede la bonificación y él excluido de ésta, constituyen
dos supuestos de hecho que requieren tratamiento diferenciado. Aquellos que tienen experiencia
o estudios para la magistratura y quienes no se encuentran en tal situación.

b) Finalidad. La finalidad de la norma sería “garantizar la excelencia en el ejercicio de la

carrera de los jueces y fiscales” y el acceso a tales cargos por profesionales debidamente
preparados para, de ese modo, cumplir idóneamente con la garantía del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva. “[S]e busca abogados que tengan los méritos y la experiencia profesional
suficiente para el ejercicio del cargo de juez”. La importancia que la Constitución otorga al
nombramiento de magistrados se infiere de que haya instituido el Consejo Nacional de la
Magistratura como órgano competente para tal efecto así como la Academia de la Magistratura
como órgano encargado de brindar estudios para postular al cargo de magistrado.
c) Razonabilidad. El fin buscado por el legislador se ajusta a los valores enunciados
en la Constitución “como es la elección de jueces y fiscales idóneos”. Alega que los jueces y
fiscales, que “administran justicia en nombre de la nación” (artículo 143°, Constitución), deben
ser personas “idóneas, capaces, técnicas, especialistas en la resolución de conflictos”. Que,
siendo una parte del problema de administración de justicia la “falta de idoneidad de algunos
magistrados”, resulta necesario “profesionalizar la magistratura”. Afirma que la capacitación de
quienes postulen a la magistratura, encargada a la Academia de la Magistratura, prevista
constitucionalmente, resulta “reforzada” mediante la mencionada bonificación. Que las diversas
variables que se consideran para la ratificación del cargo de magistrado -conducta e idoneidad,
producción, méritos, informes- y su constante capacitación tornan razonable la asignación de una
bonificación a quienes ya se han desempeñado en la magistratura. Que serían los criterios de
“mérito y capacidad, así como de idoneidad y especialización” los que debe cumplir toda persona
que ha de ejercer funciones jurisdiccionales. Los fines del trato diferenciado concernientes a la
“capacitación de los magistrados en la carrera judicial” y de la tutela jurisdiccional efectiva no se
podrían lograr “si es que no se cuenta con la experiencia de los jueces y fiscales y con el
adiestramiento proporcionado por la Academia de la Magistratura”. Hay en el trato diferenciado
una “exigencia de especialización de los magistrados y aspirantes”.
Por último, afirma que la bonificación establecida reconoce sólo un rango entre 0.1% hasta 10%
que el Consejo Nacional de la Magistratura ha de examinar. Asimismo, la disposición
cuestionada constituiría un estímulo para que las personas que deseen ingresar a la magistratura,
realicen los estudios necesarios para el efecto del desarrollo de la función jurisdiccional.
d) Racionalidad. Afirma que resulta “justificado” que se conceda la bonificación
cuestionada por cuanto es un medio para “asegurar idoneidad en el cargo de los jueces y fiscales
A. LA LEGITIMIDAD
titulares y postulantes”. PARA OBRAR DEL
DEMANDANTE

e) Proporcionalidad. El trato diferenciado será admisible si existe proporción entre las

diferencias que se establecen y la finalidad perseguida. Esto es, que el tratamiento diferenciado
no produzca otra desigualdad no querida. El propósito del trato diferenciado del legislador es que
al Poder Judicial accedan profesionales verdaderamente competentes.

La norma impugnada ya no se halla en vigencia. El artículo 1° de la disposición impugnada

dejaba en suspenso por el plazo de tres años el requisito concerniente al Programa de Formación
Académica para postular a la magistratura. Sin embargo, habiendo culminado tal periodo de
suspensión el 31 de mayo de 2004 y, por lo tanto, siendo nuevamente exigible tal requisito,
pueden postular a la magistratura únicamente las personas que han aprobado dicho programa de
formación. Debido a ello, la bonificación cuestionada ya no sería aplicable.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

La controversia constitucional planteada en el presente se centra sobre los siguientes problemas:

- ¿Detenta legitimidad para obrar el Colegio de Abogados demandante?

- ¿Es posible examinar la constitucionalidad de una disposición que ya no está vigente?
- ¿Es contraria al principio-derecho igualdad la bonificación otorgada por la disposición
legal impugnada a magistrados y a postulantes que han cursado el Programa de Formación
Académica?
- ¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma
de jerarquía infralegal a través del proceso de inconstitucionalidad?

VI. FUNDAMENTOS
1. El Congreso ha deducido la excepción de legitimidad para obrar del demandante. Sostiene que
de conformidad con el artículo 20° de la Constitución, los colegios profesionales detentan
personalidad de derecho público y, según el artículo 76° del Código Civil, deben ser creados por
ley. Afirma que el Colegio Profesional demandante carece de la condición de persona jurídica de
derecho público al no haber acreditado su creación por ley. En consecuencia, se trataría de una
simple asociación para la defensa gremial de sus afiliados.
Respecto a la exigencia de la acreditación de la Ley de creación del colegio demandante, este
Colegiado ha afirmado en su resolución de fecha 31 de marzo de 2005, dictada en el presente
proceso, que: “(...) si bien este Tribunal también exigió que se cumpliera con precisar la ley de
creación del Colegio de Abogados demandante, tal extremo no se configura como un imperativo
de admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código [Procesal Constitucional]. En tales
circunstancias, y aun reconociendo que dicho extremo se encuentra todavía pendiente por definir,
este Colegiado considera que la duda sobre la legitimidad de ejercicio de la parte demandante no
puede ser interpretada en sentido adverso a sus intereses y la tutela procesal a la que tiene
derecho. En dicho contexto, y estando al principio pro actione, establecido en el párrafo 4 del
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal estima
pertinente presumir en favor de la continuidad del proceso constitucional interpuesto y, en tal
sentido, dar por cumplidas las condiciones para admitir la presente demanda.” (Fundamento N.°
3, subrayado del Tribunal en la presente sentencia).
El Tribunal reafirma el criterio ya establecido en la citada resolución, poniendo énfasis sobre
todo en cuanto a que la exigencia de “precisar la ley de creación del Colegio de Abogados
demandante”, “no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad
expresa del Código” Procesal Constitucional.

B. VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA §1. LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA
2. La disposición impugnada es el artículo 3° de la Ley N.° 27466, publicada el 30 de mayo
de 2001, en el extremo que modifica la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley N.°
27368, en los términos siguientes:
“Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo
inmediatamente superior, así como aquéllos postulantes, que hayan cursado el programa de
formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total del
puntaje obtenido”.

3. Esta disposición concede una bonificación sobre el puntaje total obtenido a magistrados y
postulantes -esto es, personas que no son parte aún del cuerpo de magistrados- por haber cursado
el programa de formación académica. La bonificación constituye la asignación de un porcentaje
de puntuación sobre la calificación total obtenida.

§2. LA CESACIÓN DE VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LEYES TEMPORALES

4. La cesación de vigencia de una norma en el ordenamiento jurídico puede deberse a la

derogación o a su declaración de inconstitucionalidad. Es en este sentido que la Constitución
establece que “(...). La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad. (...)” (artículo 103°).
La cesación de la vigencia de una norma puede deberse, sin embargo, no sólo a estos dos
supuestos. Dicha cesación puede también deberse al plazo previsto por la propia norma como
también a la desaparición de las circunstancias que la motivaron e, incluso, a la producción de
cierto hecho. A este respecto, se ha afirmado que: “[e]ntre las circunstancias a las que el
ordenamiento atribuye la virtualidad de determinar el fin de la vigencia de las leyes se
encuentran, como es notorio, la derogación y la declaración de inconstitucionalidad; pero no son
éstas las únicas existentes. Hay otras dos circunstancias que, en ordenamientos de base legalista,
suelen implicar la cesación de la vigencia de las leyes, a saber: la fijación de un plazo de
vigencia y la operatividad de la máxima cessante legis ratione, cesta lex ipsa. En cuanto
ambos supuestos, si bien diferentes, representan una excepción a la regla general de la vigencia
indefinida de la ley, pueden ser agrupados bajo la rúbrica de leyes con vigencia temporal
limitada o leyes ad tempus”m.
Las leyes temporales son definidas también como aquéllas “(...) cuya eficacia no es proyectada
ilimitadamente en el futuro, sino fijada a una caducidad. También en este caso
el dies ad quem puede estar constituido por un dato fijo o por un verdadero y propio término
que detenta decurso vario (pero de cualquier modo cierto) o puede ser reconducido al suceso de
una condición (...)”[2]. En este sentido, cobra sentido que en doctrina se haya afirmado que en
estos supuestos se produce la “caducidad” de la norma, caracterizada por la “(...) pérdida de
eficacia que obtiene una ley sujeta a plazo final o a una condición resolutiva por el acaecimiento
de la fecha o por producirse la condición”131.

5. La cesación de la vigencia de la norma en ambos supuestos (delimitación temporal

definida o sujeción al acaecimiento de un hecho) no se debe en absoluto a una derogación, sino
más bien a la conclusión de su ámbito de validez temporal y de las circunstancias materiales -el
supuesto- a las que está condicionada. En ambos supuestos es el propio legislador el que ha
delimitado la vigencia de la norma. Puede afirmarse de ese modo que este tipo de normas llevan
consigo una disposición que podría denominarse de “autoderogación”.
En consecuencia, la cesación de vigencia de estas normas no se produce como consecuencia de
una derogación, sino debido a: a) la sola superación de su límite temporal o, b), el acaecimiento
del suceso o hecho establecido por ella misma. La particularidad de estas normas es que dejan de
pertenecer al ordenamiento al producirse alguno de tales supuestos. Por ello, no cabe hablar de
derogación, pero sí de que la disposición ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico. Se
trata de normas que ya no están vigentes.

6. Una norma de vigencia temporal limitada es justamente la enunciada en el artículo 1° de la

Ley N.° 27466. El texto de esta disposición es el siguiente:
“Déjase en suspenso por el plazo de tres años el inciso c) del Artículo 22 (...) de la Ley Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura (...)”.

El inciso c) del artículo 22 de la aludida Ley Orgánica, modificado por Ley N.° 27368, publicada
el 7 de noviembre de 2000, establece lo siguiente:

“Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes normas:

(...)
“d) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán
acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para
aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del
Esta disposición establece un requisito para la postulación al cargo de magistrado consistente en
la aprobación satisfactoria del programa de formación académica. Se trata, entonces, de un
requisito cuya exigibilidad fue suspendida para el lapso de tres años. El requisito consistente en
la aprobación satisfactoria de los programas de formación académica impartidos por la
Academia de la Magistratura fue suspendido, así, por el periodo de tres años (Artículo 22, inciso
c, Ley N.° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura). El ámbito temporal de la
suspensión habría sido desde la fecha de vigencia de la citada disposición, es decir, desde el 31
de mayo de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004. Sería éste el periodo durante el cual el citado
requisito habría estado suspendido. Expirado tal periodo, dicho requisito vuelve a ser exigible.
Se trata, entonces, de un requisito general que habría sido suspendido excepcionalmente para los
tres años mencionados. Cumplido tal lapso, dicho requisito continuaría siendo exigible. Se está
aquí ante un claro supuesto de ley temporal. La consecuencia relevante reside, aquí, en que la ley
temporal ya no se halla vigente, que ya no forma parte de ordenamiento jurídico.

7. El interrogante que ha de resolverse, ahora, es determinar si la disposición cuestionada -el

artículo 3° de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Cuarta disposición transitoria y final de la
Ley N.° 27368- es también una norma de tal naturaleza. Tal disposición establece una
bonificación para personas que han cursado el correspondiente programa de formación
académica sobre el total del puntaje obtenido. La disposición está presuponiendo la existencia de
dos supuestos: personas que han cursado el programa y personas que no lo han realizado. La
bonificación recaería sobre las primeras. Sin embargo, esta disposición está circunscrita al
supuesto de que, por el periodo mencionado, el requisito de aprobación del programa de
formación académica está suspendido. La bonificación está, así, condicionada a esta
circunstancia. Ella es inherente a la temporal circunstancia donde se admitiría la postulación de
personas que no han aprobado el programa de formación académica. Expirado este supuesto, la
bonificación también habría dejado de operar. En conclusión, la disposición impugnada detenta
también carácter temporal. Se trata de una ley temporal. La disposición impugnada, a diferencia
del artículo 1°, no establece un plazo específico que determine su ámbito de vigencia temporal,
sin embargo, está condicionada a una circunstancia -la postulación a la magistratura de personas
sin el curso de formación académica- de suceso cierto y que
8. Desde esta perspectiva, en puridad, la disposición impugnada no es una ley temporal
determinada por un plazo, sino que está condicionada a la producción de un suceso o una
circunstancia. Tal circunstancia viene a ser la suspensión por término específico (31 de mayo de
2001 a 30 de mayo de 2004) del requisito de aprobación del programa de formación.
A esta interpretación conduce el carácter provisional de la disposición expedida. La ocassio
legis dentro de la cual ha de entenderse tal disposición es la situación de provisionalidad de la
administración de justicia de entonces. El ratio de la misma parece insertarse en el propósito de
afrontar dicho problema a través de la suspensión de un requisito general -la formación a través
de la Academia de la Magistratura- para, 1), la postulación al cargo de magistrado y para, 2), el
ascenso de magistrados titulares.
Así las cosas, el artículo 3° de la Ley N.° 27466 impugnado, constituye una ley temporal, cuyo
ámbito de vigencia ya concluyó; es decir se trata de una norma que ya no conforma el
ordenamiento jurídico.

§3. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICIÓN NO VIGENTE

9. La disposición impugnada ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico. ¿Puede el

Tribunal Constitucional examinar la constitucionalidad de una norma que ha dejado de
pertenecer al ordenamiento jurídico (norma no vigente)?

10. La circunstancia que una disposición no esté vigente no es óbice para que no se examine su
constitucionalidad. Si bien el objeto del proceso de inconstitucionalidad es el examen de normas
vigentes, las normas que carecen de vigencia o que ya no forman parte del ordenamiento jurídico
pueden también serlo. Tres son los supuestos en los que una disposición que carece de vigencia
puede ser sometida al examen de su constitucionalidad.

11. Respecto al primer supuesto, clásica y autorizada doctrina lo ha planteado en los siguientes
términos: “Parece obvio que el tribunal constitucional sólo puede conocer las normas todavía en
vigor al momento en que dicta su resolución. ¿Por qué anular una
norma que ha dejado de estar en vigor? Observando con atención esta cuestión se advierte, sin
embargo, que es posible aplicar el control de constitucionalidad a normas ya abrogadas.
En efecto, si una norma general (...) abroga otra norma general sin efecto retroactivo, las
autoridades deberán continuar aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados
mientras se encontraba aún en vigor. Si se quiere evitar esta aplicación en razón de la
inconstitucionalidad de la norma abrogada (...), es necesario que esta
inconstitucionalidad se establezca de manera auténtica y que le sea retirado a la norma
el resto de vigor que conservaba”^4-.
En este sentido, el examen de constitucionalidad de una disposición no vigente está condicionado
a que ella sea susceptible de ser aplicada a hechos, situaciones y relaciones jurídicas ocurridas
durante el tiempo en que estuvo vigente. Tal puede ser, por ejemplo, el típico caso de las
disposiciones que hallamos en el Código Civil, el Código del Niño y el Adolescente, la Ley
General de Sociedades, que fueran derogadas por leyes posteriores y, luego, sometidas al examen
de constitucionalidad. La justificación del examen de validez constitucional reside en que, una
vez derogadas, los hechos, situaciones y relaciones jurídicas ocurridos durante la vigencia de
tales normas, son regidos por dichas disposiciones. Para evitar la aplicación de dichas normas, en
el supuesto de que fueran eventualmente inconstitucionales, se requiere su declaración de
invalidez (inconstitucionalidad). Por esta razón, aun cuando una disposición esté derogada, ha
menester un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. Es en tal sentido que este Colegiado
ha afirmado que “(...) la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad”[5]Como se advierte, la razón de ello reside en que, a diferencia de
la derogación, a través de la declaración de inconstitucionalidad, se “‘aniquila’ todo efecto que la
111 112 113
norma [derogada] pueda cumplir” ^ con excepción de los supuestos de materia penal y
tributaria. A contrario sensu, los procesos concluidos relativos a materias distintas de las

111 El segundo supuesto surge de la posibilidad de que la declaración de inconstitucionalidad de

una norma penal o tributaria habilite la reapertura de procesos en que aquella fue aplicada,
conforme establece el artículo 83 CPConst. Este supuesto ya ha
112sido incorporado por la jurisprudencia de este Tribunal al haber afirmado que el examen de
constitucionalidad de una disposición derogada se da: “cuando, (...), la sentencia de
inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si
hubiese versado sobre materia penal o tributaria”17-.
113De conformidad con el artículo 83° CPConst, la declaratoria de inconstitucionalidad de una
norma no habilita la reapertura de procesos concluidos donde ella haya sido aplicada,
anteriores no pueden ser reabiertos. Precisamente, la posibilidad de reapertura de procesos donde
se haya aplicado una norma penal o tributaria ya derogada, pero cuya inconstitucionalidad sea
advertida posteriormente, impone que el Tribunal examine su constitucionalidad.
En consecuencia, si una norma penal o tributaria fuera derogada y hubiera sido aplicada en la
resolución de procesos, corresponderá el examen de su constitucionalidad.

13. Finalmente, el tercer supuesto se da cuando una norma que carece de vigencia es aplicada
ultraactivamente. Es decir, cuando es aplicada a hechos, situaciones y relaciones jurídicas
posteriores a la cesación de su vigencia. En consecuencia, si una norma que carece de vigencia es
aplicada ultraactivamente, ha menester el examen de su constitucionalidad.
Ciertamente, el examen de constitucionalidad de una disposición no vigente en este supuesto
presupone que la aplicación ultraactiva de la disposición, a través de una concreta norma o acto,
haya sido detectada.
La justificación del examen de constitucionalidad en este supuesto radica en evitar, al igual que
en el primer supuesto, que una disposición inconstitucional continúe siendo aplicada. Se trata
aquí de evitar el efecto o aplicación ultraactiva de una disposición inconstitucional como
consecuencia imperativa del principio de supremacía constitucional.

§4. LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

14. El problema que se plantea en este extremo es determinar si la disposición impugnada, en

cuanto norma ya no vigente, está incluida en algunos de los tres supuestos antes descritos para,
114
así, ameritar un pronunciamiento sobre su validez constitucional. cuadro de calificaciones
comprende: los promedios parciales de cada una de las etapas, del que resulta el promedio final,
al que se adiciona si corresponde el porcentaje de las bonificaciones dispuestas por las
Leyes 27466 y 27050, ésta última modificada por la Ley N° 28164.” (cursiva del Tribunal
Constitucional).

114 El Tribunal Constitucional ha advertido que el Consejo Nacional de la Magistratura ha

expedido un “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y
balotario”, publicado el 5 de junio de 2005.
Este Reglamento establece, en su artículo 48°, primer párrafo, que:
“Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del Consejo, se remiten a la
Comisión para que elabore el correspondiente cuadro de calificaciones. El
Asimismo, la Primera Disposición Final del citado Reglamento, establece:
“De conformidad con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 27368,
modificada por el artículo 3 de la Ley N° 27466 los magistrados titulares del Poder Judicial y del
Ministerio Público que postulen al cargo inmediato superior y acrediten haber aprobado el curso
para el ascenso seguido ante la Academia de la Magistratura, así como aquellos postulantes que
hayan aprobado el programa de formación de aspirantes ante la citada Academia, tienen una
bonificación de hasta el 10% (diez por ciento) sobre el total del promedio final a que se refiere el
primer párrafo del artículo 48 del presente Reglamento. El porcentaje se acuerda por el Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura en cada concurso”.

16. Tanto el artículo 48° como la Primera Disposición Final del Reglamento, proyectan en el
tiempo los efectos de la disposición impugnada -ya no vigente-, al considerar aplicable la
mencionada bonificación en cuanto parámetro para la determinación del “Promedio Final y el
Cuadro de Calificaciones”.
¿Puede considerarse, así, este Reglamento, en las citadas disposiciones, como un “acto de
aplicación ultraactiva” de la disposición impugnada, es decir, la aplicación ultraactiva de una
norma ya no vigente a un suceso posterior a la cesación de su vigencia? La respuesta es
afirmativa.

17. El Consejo Nacional de la Magistratura parece haber interpretado el impugnado artículo 3°

de la Ley N.° 27466 de modo no concordado con el artículo 1° de la misma. Al margen de ello,
cierto es que su Reglamento está considerando vigente aún dicha norma y, por ello, la adopta
como parámetro a aplicarse en la determinación del “Promedio Final y el Cuadro de
Calificaciones” (artículo 48). Es decir, aun cuando la disposición impugnada ya ha caducado en
sus efectos temporales, el efecto de la misma es prolongado (ultraactividad) como
consecuencia de una norma reglamentaria. Este efecto subsistente en el ordenamiento jurídico de
una norma legal no vigente amerita el pronunciamiento sobre su validez constitucional.
18. En este contexto, el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma impugnada se
debe a que, aun cuando ella ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico, el Tribunal
Constitucional ha advertido que ella está siendo aun aplicada y, desde esa perspectiva, continúa
aún desplegando sus efectos. Dicho acto de aplicación está representado por la mencionada
norma reglamentaria expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura. Esto es, como una
forma de desarrollo reglamentario de la disposición impugnada, ya carente de vigencia. Se trata,
entonces, de un supuesto donde una norma legal ya no vigente despliega efectos por mérito del
citado Reglamento. Esta circunstancia motiva que el Tribunal Constitucional proceda a examinar
la constitucionalidad de la disposición impugnada.

19. ¿Cuál es la consecuencia práctica del Reglamento? La bonificación ya no beneficiará a los

postulantes que hayan aprobado el Programa de formación académica (en adelante PROFA)
porque, habiendo expirado la suspensión del requisito del PROFA, ya no se admitirá postulantes
sin PROFA, no presentándose la posibilidad de que estos sean discriminados. Sólo podrán
presentarse postulantes con PROFA. La bonificación, empero, sí beneficiaría a los magistrados
que han de ascender con respecto a los postulantes a Vocal o Fiscal, Superior o Supremo debido
a que la disposición impugnada les concede esa bonificación. En cambio, el resto de postulantes
carecería de tal bonificación, porque todos ellos tendrían por definición el PROFA, por tratarse
de un requisito para la postulación. No obstante ello, este Tribunal se pronunciará respecto a la
bonificación concedida tanto a magistrados como a postulantes con PROFA.

C. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA

§1. EL PRINCIPIO DERECHO DE IGUALDAD

20. La Constitución reconoce el derecho principio igualdad en el artículo 2°, inciso 2, en los
siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. N adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole.”
Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble
condición de principio y derecho fundamental18^. En cuanto principio, constituye el enunciado de
un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del
ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento
jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho
subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible
a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones
proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten
relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquél, respecto
a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de
discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en
el mandato de igualdad.

§2. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

21. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha empleado conjuntamente el principio de

razonabilidad y el principio de proporcionalidad a efectos de examinar si un tratamiento
diferenciador es, o no, discriminatorio^. Son estos los principios que sirven de parámetro para
examinar un trato diferenciado.

22. La forma de operar de este par conceptual -razonabilidad y proporcionalidad- implica

advertir que “(...) la distinción de trato carezca de una justificación objetiva y razonable de forma
que la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la
medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida”[10].

23. En este contexto, la razonabilidad aparece como una exigencia de fundamento, de una razón
o base que justifique el tratamiento diferente. Aquí, el tratamiento diferente aparece como un
medio para la prosecución de una finalidad. La comprensión del principio de razonabilidad en
estos términos ha sido acogida por este Tribunal cuando ha manifestado que: “Por virtud del
principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de
los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio
de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de
rango constitucional”1111.

24. De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de

razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad
como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda
intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un
fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la
igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de
fundamento alguno.

25. La proporcionalidad, por su parte, en este contexto, conjunto al principio de

razonabilidad, como parámetro de los supuestos de discriminación, alude
fundamentalmente a la relación de idoneidad o adecuación entre medio y fin; sin
embargo, en cuanto hay una implicancia entre idoneidad y necesidad, la relación
“proporcional” entre medio y fin puede conducir también a imponer un examen de
necesidad. Es decir, la opción del medio menos gravoso.

26. De lo anterior se concluye que el principio de razonabilidad y de proporcionalidad,

en cuanto par conceptual para examinar la constitucionalidad de los supuestos de
eventual discriminación, comprenden los siguientes aspectos: determinación de la
finalidad del tratamiento diferenciado, examen de idoneidad y de necesidad.

27. Ahora bien, esta exigencia de proporcionalidad conjunta a la de razonabilidad,

resulta ciertamente restringida en comparación con el denominado “principio de
proporcionalidad”. En efecto, el principio de proporcionalidad, entendido en su
acepción clásica alemana como “prohibición de exceso” (Unterma^verbot), comprende,
en cambio, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto1121. Este principio constituye el parámetro para examinar la constitucionalidad
de las intervenciones en los derechos fundamentales. Así lo ha adoptado también la
jurisprudencia de este Colegiado1131.

28. En el examen del trato diferenciado resulta indispensable también el principio de

proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, en el supuesto que dicho trato ha
superado el examen a la luz de los principios de idoneidad y de necesidad. Justamente, la
exclusión de la ponderación, en esta exigencia de razonabilidad-proporcionalidad, la convierte en
insuficiente e imperfecta. La protección de los derechos fundamentales y, entre ellos, el de
igualdad, impone que el examen de las intervenciones que se operan en ellos tenga que satisfacer
plenamente, de ser el caso, también el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

29. En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.

Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el
derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya
comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad.

30. En síntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la

exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

§3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

31. En atención a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley
contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicación del principio de
proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemán ha establecido, la eventual
contravención del principio de igualdad a través de una ley implica un examen que “(...) de la
simple prohibición de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculación a la exigencia de
proporcionalidad”1441 En esta misma línea, pero decantándose hacia una aplicación del principio
de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia recaída en el Exp. N.° 0048-2004-
PI/TC (Fundamento N.° 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse para
examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato
discriminatorio, es el principio de proporcionalidad1451.

32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para

examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado
para examinar el supuesto concreto de una eventual contravención del
 derecho-principio de
igualdad.

§4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANÁLISIS

DE LA INFRACCIÓN DE LA IGUALDAD

33. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de idoneidad,

necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se
han de efectuar para ello son los siguientes:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la

prohibición de discriminación.
b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

34. La intervención en la igualdad. La intervención consiste en una restricción o

limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder
público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece
como opción legislativa, un medio del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La
intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los
destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un
fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación.

35. “Intensidad” de la intervención. La intervención en el principio de igualdad puede

presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse
en una escala de tres niveles^:

- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.

a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en

alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2:
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental
(v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en
alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2:
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango
meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un interés legítimo.

36. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la

igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del
principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una
parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación
entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del
medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no
respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderación o proporcionalidad
en sentido estricto, la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una
variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realización u optimización
del fin constitucional.

37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado

comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el
estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del
tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien
jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La
finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento
diferenciado.

38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio

a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto
por el legislador. Se trata del análisis de una relaciónmedio-fri17-. Tratándose del
análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá
en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la
consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea
idóneo, será inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de
la relación entre la intervención en la igualdad -medio- y el objetivo, y (2) el de la
relación entre objetivo y finalidad de la intervención.

39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos
al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor
intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio^ esto es, de una
comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera
podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos
alternativos han de ser igualmente idóneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto
que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual
de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos
medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los
hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no
habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar.
El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la
detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de,
(2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2)
si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios
alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a
su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del
objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético
igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que
(2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el
legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será
inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación (Abwagung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en
una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la
intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha
de efectuarse según la denominada ley de ponderación^. Conforme a ésta:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación -o no realización- de un principio y
la satisfacción -o realización- del otro. En el caso de la igualdad es ésta el principio
afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya
consecución se orienta el tratamiento diferenciado -la “afectación de la igualdad”- es el
fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión
entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado.
Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la ley de
ponderación sería enunciada en los siguientes términos:
“Cuanto mayor es el grado de afectación -intervención- al principio de igualdad, tanto
mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional”.
Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor
es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el
grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple,
entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y
no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la
afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional,
entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional.

41. Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad

en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de
examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad -el trato
diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se afirmó,
no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el
trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se procederá a su examen bajo el
subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen
bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§5.1 LA INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO IGUALDAD

42. El problema, aquí, consiste en determinar si el tratamiento distinto establecido por

la disposición legislativa impugnada puede considerarse como una “intervención” en el
derecho a la igualdad, esto es, como una intervención en la prohibición de
discriminación. La disposición impugnada establece:
“Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al
cargo inmediatamente superior, así como aquellos postulantes que hayan cursado el
programa de formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez
por ciento) del total del puntaje obtenido”.

43. La disposición impugnada reconoce el otorgamiento de una bonificación de hasta

un 10% del total del puntaje obtenido. Se trata de una bonificación otorgada para
abogados que han cursado el programa de formación académica y magistrados
titulares. La norma comprende dos grupos de destinatarios: por un lado, magistrados
titulares que ya son miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público que
pretender ascender en la carrera; por otro, abogados (en ejercicio liberal de la
profesión e, incluso, magistrados suplentes y provisionales) que postulan a la
magistratura y han seguido el programa de formación académica. A este grupo,
conformado por personas que pretenden ascender y que postulan a la magistratura, se
le asigna la mencionada bonificación. Será designado como Grupo A.
El segundo grupo, al que no se concede la bonificación, está conformado por abogados
(en ejercicio liberal de la profesión e, incluso, magistrados suplentes y provisionales)
que también postulan a la magistratura, pero que no han recibido el programa de
formación académica (PROFA). Sin embargo, este segundo grupo de “postulantes”
comprende varios subgrupos: a) quienes postulan a la carrera de la magistratura desde
el nivel inicial de Juez o Fiscal y b) quienes postulan al cargo de Vocal o Fiscal
Superior, o, de Vocal o Fiscal Supremo. A este segundo conjunto de personas
denominaremos Grupo B.

44. En consecuencia, tendríamos, por un lado: a) postulantes a la carrera de la

magistratura con PROFA y, b), postulantes a la carrera de la magistratura sin
PROFA; por otro: aspirantes al cargo de Vocal o Fiscal Supremo, o de Vocal o Fiscal
Superior.
Este grupo está conformado por: a) magistrados titulares que pretenden ascender, b),
postulantes a estos cargos con PROFA y, c), postulantes a estos cargos sin PROFA.
La relevancia de esta disección radica en que permite identificar los concretos grupos
de destinatarios de la disposición diferenciadora para, así, precisar en qué consiste la
diferencia en cada uno de ellos. De esta forma se tiene dos problemas concretos: (1) ¿es
discriminatoria la concesión de la bonificación a postulantes, con PROFA, a la carrera
judicial, respecto a aquellos sin PROFA?, (2), ¿es discriminatoria la concesión de la
bonificación a magistrados titulares y postulantes con PROFA, para el cargo de Vocal o
Fiscal, Superior o Supremo, con respecto a postulantes sin PROFA? Adviértase que
este último problema exige tratar de modo separado el trato diferente entre (1)
magistrados titulares frente a postulantes sin PROFA y, (2), postulantes con PROFA
frente a postulantes sin PROFA. De modo diferente, el primer problema inquiere
únicamente acerca del trato diferente entre postulantes con PROFA frente a
postulantes sin PROFA. No obstante, este supuesto es parecido al segundo antes
mencionado, por ello, puede reconducirse a él. Por lo tanto, se tendría dos pares de
grupos cuyo trato diferente habría de examinarse: (1) magistrados titulares frente a
postulantes sin PROFA, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA.
Los primeros miembros de cada par forman parte del Grupo A y los segundos del
Grupo B.

45. ¿En qué consiste aquí la intervención en el principio derecho de igualdad? En el

caso la intervención consiste en la introducción de un trato diferenciado en los
destinatarios de la norma. Dicho trato diferenciado no concierne a los requisitos de los
postulantes, sino a su calificación. Se trata de la introducción de una condición
relacionada a la calificación del postulante: la bonificación de hasta un 10% sobre la
calificación total obtenida a personas del Grupo A. ¿Cuál es la consecuencia de este
trato diferenciado? El efecto de ello es la ventaja de las personas del Grupo A con
respecto a las del Grupo B. Debido a la bonificación, las personas del Grupo A tienen
mayor posibilidad de éxito de acceder al ejercicio del cargo de magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, con respecto a las personas del Grupo B. Supóngase
que dos personas, una del Grupo A y otra del Grupo B, luego de la calificación total, han
alcanzado ambos 70 puntos sobre 100. Represéntese el caso extremo donde, en base a la
bonificación, la asignación de un 1% ó 0.5 %, ocasionaría concretamente un
incremento en 0.7 ó 0.35 punto, respectivamente. La persona del Grupo A obtendría
70.7 ó 70.35 puntos a causa de la bonificación mientras que la persona del Grupo B
permanecería con los 70 puntos. En este contexto, el aventajamiento en 0.7 o de 0.35
punto de la persona del Grupo A respecto a la otra, conduce a que aquella tenga mayor
posibilidad de acceder a la magistratura. Este aventajamiento se incrementa si la
bonificación concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en cuyo caso -para volver al
ejemplo citado-, la persona del Grupo A alcanzaría un total de 77 puntos; es decir, 7
puntos de aventajamiento respecto a la persona del Grupo B. Ahora bien, el resultado
de este aventajamiento es simplemente que las personas del Grupo A podrán acceder al
cargo de magistrado o ascender, mientras que las del Grupo B, quedarán postergadas.
Lo que prima facie constituye sólo una bonificación, termina siendo una condición que
deja al margen a las personas del Grupo B, para acceder a la magistratura. Se trata,
así, de una intervención de intensidad gravísima en el derecho de estas personas.
En síntesis, la intervención en el principio-igualdad consiste en una bonificación que
otorga una mayor calificación de las personas del Grupo A respecto a las Grupo B. Por
consiguiente, una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado. Tal
intervención favorece al Grupo A. La intervención representa aquí el “medio” adoptado
por el legislador y que será objeto de análisis conforme al principio de
proporcionalidad.

46. El rasgo común entre los componentes del Grupo A y del Grupo B reside en que se
trata de abogados postulantes al cargo de magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público. En este contexto, ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación
al Grupo A, en detrimento del Grupo B?

§5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

47. Determinada la intervención en la igualdad que concretamente se produce en el

caso, corresponde ahora determinar la finalidad del tratamiento diferenciado. El
problema consiste aquí en determinar si el tratamiento diferente que la ley ha
configurado respecto a dos grupos de destinatarios tiene o promueve un objetivo y un
fin constitucional.
48. Para determinar la finalidad del trato diferente de la disposición impugnada ha
menester inquirir acerca de la ratio de la Ley en la que está inspirada. La Ley N.°
27466, publicada el 30 de mayo de 2001, deja en suspenso y modifica determinados
artículos de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (suspensión del
requisito del PROFA para postulación a magistrado, modificación relativa a la
ratificación -artículo 1°-), deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la
Ley N.° 27368 - modificatoria también de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura- artículo 3°), establece diversos aspectos concernientes al proceso de
ratificación (artículo 2°, 1a y 2a Disposición Final y Transitoria), deroga una disposición
de la Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura(artículo 5°) y regula otros
aspectos concernientes a formación, como la regulación del Convenio entre Academia
de la Magistratura y Universidades (artículo 4°).

49. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas están orientadas a posibilitar

el nombramiento y ratificación de magistrados. La ocassio legis es el de una presencia
importante de magistrados provisionales. La provisionalidad de la judicatura es el
problema que pretende ser enfrentado por el legislador a través de la modificación de
aspectos que posibiliten un procedimiento más expeditivo para la incorporación de
magistrados así como para su ratificación. El medio adoptado por el legislador es la
flexibilización de requisitos.
La finalidad no es necesariamente la misma. La incorporación de magistrados está
orientada a la satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional (desde el punto de vista
subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista objetivo). Estos
fines constitucionales no podrían ser cumplidos o realizados si no se incrementara el
número de magistrados. La provisión de magistrados es, así, un medio para la
optimización del derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar
justicia. La ratificación de magistrados es, en cambio, un medio a través del cual se
pretende la realización del principio de independencia (artículo 139°, inciso 2
Constitución). Sin embargo, en cuanto el asunto objeto de examen no concierne a la
ratificación, esta finalidad debe ser excluida del análisis.
Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de la que forma parte la disposición
impugnada. Es dentro de este contexto finalístico donde ella debe entenderse. Se trata
de la incorporación de magistrados en una situación de provisionalidad que urgía una
atención inmediata.
Esta interpretación se corrobora si se observa el Expediente Público de la Ley N.°
27466 donde, en el Dictamen de la Comisión de Justicia, se advierte que “es necesario y
urgente acabar con la provisionalidad de Jueces y Fiscales en el Poder Judicial y en el
Ministerio Público”1201, concluyéndose seguidamente en la conveniencia de excluir la
acreditación del PROFA, en cuanto requisito para la postulación al cargo de
magistrado.
El Congreso, en la contestación de la demanda, ha afirmado que “La Ley N.° 27466 es
una norma de naturaleza temporal, dada para solucionar el exceso de provisionalidad
en el Poder Judicial y el Ministerio Público. (...)” (fojas 78).

50. El artículo 3° de la Ley N.° 27466, que modifica la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Ley N.° 27368, carece de una justificación específica que se halle
consignada en el Expediente Público de dicha Ley. En el citado Dictamen se afirma que
la propuesta de la bonificación se da “de conformidad con la Cuarta Disposición
Transitoria y Final de la Ley N.° 27368.”^ Esta mención en el Dictamen permite
advertir que la finalidad de la asignación de la bonificación cuestionada no tuvo una
consideración específica, sino que se remitió a la que ya había inspirado a la disposición
a la que modifica (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 27368). De
acuerdo a esto queda sin precisar cuál fue la finalidad o la razón por la cual se asignó la
bonificación a postulantes con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisión
antes señalada, la ratio de la disposición a la que modifica podría dar alguna
explicación al respecto.
En efecto, en el Expediente Público de la Ley N.° 27368 se encuentra una referencia a la
disposición impugnada en su versión originaria que concede la bonificación -“no menor
del 10%”- únicamente para magistrados que ascendían. De ésta alguna referencia se
puede obtener. Del estudio del Expediente Público de la Ley N.° 27368 se advierte que
ella tuvo como origen un Proyecto presentado por el Consejo Nacional de la
Magistratura junto con otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se
fundamenta la adjudicación de una bonificación en los siguientes términos: “Finalment
e, una manera operativa para que no resulta inútil la formación que brinde la Academia
de la Magistratura, es que los egresados de la misma cuenten con una bonificación en el
puntaje de los procesos de selección de magistrados, el cual puede ser establecido en el
Reglamento respectivo.” (Apartado 3.2, numeral 6, cursiva del Tribunal
Constitucional). El Proyecto del Consejo no incluye, sin embargo, esta disposición en el
texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la remisión que se efectúa al
respectivo Reglamento. Sin embargo, es en el Proyecto presentado por Congresistas
-posterior al del Consejo- donde se incluye la mencionada bonificación en los mismos
términos al comprendido en la Cuarta disposición Final y Transitoria. Este Proyecto
legislativo no cuenta, sin embargo, con una exposición de motivos que justifique tal
Disposición. No existiendo una justificación expresa del legislador, hay que entender
que la expresada en el Proyecto
del Consejo de la Magistratura fue adoptada también por el legislador de
entonces.

51. Así las cosas, se advierte que la finalidad de la disposición de la bonificación fue
“para que no result[e] inútil la formación que brinde la Academia de la Magistratura”,
de modo tal que los “egresados de la misma cuenten con una bonificación en el puntaje
de los procesos de selección de magistrados”. La finalidad sería, así, evitar que el curso
del PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje del proceso de selección
debido a que durante ese periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido. Sería
así la búsqueda de un criterio de justicia el que justificaría la asignación de la
bonificación. La finalidad, así concebida, sería sin embargo, muy genérica y no
aportaría, por ello, al esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De modo
diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta.

52. El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA. Para el Congreso, la
“finalidad” que justifica la “desigualdad” reside en “garantizar la excelencia en el
ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por quienes se
encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial (...)” (fojas 73,
cursiva del Tribunal Constitucional). En concepto del Congreso, “si los jueces no están
instruidos y no son especialistas en temas de función jurisdiccional, no la ejercerían en
forma idónea” (fojas 74, cursiva del Tribunal Constitucional). La idea es entonces la
conformación de una judicatura “instruida” y “especializada”, la misma que
conduciría a la idoneidad judicial. Instrucción o formación, por un lado, y
especialización, por otro, son dos conceptos diferentes. Por esta razón tienen que ser
considerados como dos fines mediatos distintos. Esta misma idea ha sido expresada por
el Procurador del Congreso en la Audiencia Pública, cuando, en relación a la
formación, manifiesta que “no se puede entender un Estado de derecho si el Poder
Judicial no funciona bien, con abogados aspirantes con formación (...)” (énfasis del
Tribunal Constitucional); luego, que la “finalidad de la norma” es “asegurar que los
magistrados tengan una formación adecuada” (énfasis del Tribunal Constitucional). En
la contestación de la demanda se afirma, en relación a la profesionalización de los
aspirantes, que “la especialización viene dada por la Academia de la Magistratura”; a
continuación afirma que “resulta necesario profesionalizar la magistratura” (fojas 74 a
75, cursiva del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado
del Consejo de la Magistratura fue adoptada también por el legislador de
entonces.

tendría como finalidad la conformación de una judicatura con formación adecuada y

especializada. La
conformación de una judicatura con tales características constituye, así, el estado de cosas
pretendido a través del tratamiento diferenciado. He aquí el objetivo de dicho tratamiento.

53. El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA. El

Congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposición cuestionada es garantizar
la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artículo 151° de la Constitución, la
Academia de la Magistratura tiene como función la formación y capacitación de jueces y
fiscales “para efectos de su selección”, “es razonable que esa previsión constitucional de
aseguramiento de magistrados idóneos se vea reforzada mediante la bonificación de un 10%
sobre el puntaje total obtenido (...)” tanto a magistrados que ascienden y postulantes con
PROFA (fojas 75).
Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la función de la Academia de la
Magistratura sería garantizar la “idoneidad” de la magistratura. En consecuencia, la
bonificación “reforzaría” esa finalidad; diríase: la bonificación cuestionada optimiza la
idoneidad de la magistratura en cuanto fin constitucional implícito al artículo 151° de la
Constitución, 1er párrafo. La idoneidad de la magistratura aparece aquí como un principio
implícito al artículo 151° de la Constitución.
Indudablemente, al haber la Constitución instituido la Academia de la Magistratura, ello
supone la adopción de un medio para garantizar la idoneidad de la magistratura, apareciendo
así ésta como un principio implícito de la Constitución. Pero, además, el carácter implícito de
este principio en el ordenamiento constitucional, se deriva de que él es inherente al derecho a la
tutela jurisdiccional (artículo 139°, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia

V
encomendada al Poder Judicial (artículo 138°, 1er párrafo). En efecto, el derecho a la tutela
jurisdiccional no sólo significa el acceso a la protección jurisdiccional, sino además a una
calidad óptima de ésta, condición que, entre otros aspectos, presupone, como elemento
fundamental, la idoneidad de la magistratura. Según lo anterior, tendríamos que el objetivo
sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación
adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin
constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del
trato diferenciado.

54. El objetivo y el fin del trato diferenciado a magistrados. Respecto a la bonificación

otorgada a magistrados para el ascenso con respecto al grupo de postulantes a Vocal o Fiscal,
Superior o Supremo, sin PROFA, el Congreso ha argumentado en su contestación que ello se
justifica también en que la idoneidad de la magistratura se alcanza a través del ascenso de
jueces con experiencia (fojas 72 y siguientes). Este mismo criterio ha sido reafirmado en la
Audiencia Pública por parte del Procurador del Congreso. En efecto, refiriéndose a la
bonificación a magistrados, sostuvo: “este grupo tiene experiencia en tanto que los magistrados
ya han participado de la carrera en la magistratura y al igual que los fiscales tienen ya una
NEOCONSTITUCIONALISM
cuota de experiencia en la resolución de conflictos”.
Es decir, O
mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la bonificación justificada
en la preparación especializada que reciben (PROFA), sería la experiencia de los magistrados
la que posibilitaría la idoneidad de la magistratura. En este supuesto, el estado de cosas
pretendido, en cuanto objetivo del trato diferenciado, es la conformación de una judicatura con
experiencia, lo cual estaría justificado en la prosecución del principio idoneidad de la judicatura.

§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

MAGISTRADOS

55. Establecidos el objetivo y la finalidad del trato diferente, corresponde inquirir ahora por
su idoneidad. En cuanto a la idoneidad del medio con el objetivo, ha de preguntarse: ¿Hay una
relación de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A, con experiencia - magistrados
titulares-, con respecto al Grupo B para la conformación de una judicatura experimentada
(objetivo)? El análisis de causalidad medio-fin debe elaborarse aquí sobre premisas empíricas.

56. Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificación concedida a postulantes con PROFA
es un medio conducente a la conformación de una judicatura preparada, (2), si la bonificación
concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la conformación de una judicatura
experimentada.

57. Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a postulantes no

magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformación de una judicatura con
experiencia. La promoción de magistrados para el ascenso conduce evidentemente a la
conformación de una judicatura provista de experiencia. Es decir, magistrados adiestrados en
la función jurisdiccional como consecuencia de una permanencia relativamente dilatada en el
tiempo en dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el trato discriminatorio
-intervención- y el objetivo.
58. Corresponde ahora dilucidar si, además, hay idoneidad entre el objetivo y el fin. Es decir,
si existe una relación entre la conformación de una judicatura con experiencia (objetivo) y la
idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia desempeña un rol trascendente
en el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional. Esto se infiere de la propia Constitución
cuando establece, entre los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber sido
magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años (artículo 147°, inciso4). De
modo diferente, a postulantes que no son magistrados se exige un periodo mayor en sus
respectivas actividades (ejercicio libre de la abogacía o cátedra universitaria): quince años. La
ratio de esta distinción parecería indicar que el propio Constituyente ha valorado la
experiencia judicial como un elemento de mayor valor respecto a la experiencia en el ejercicio
libre o en la cátedra universitaria para la magistratura. Esta conclusión debe empero ser
relativizada. Se trata de un especial requisito para la más alta instancia del ejercicio de la
magistratura (Vocales y Fiscales Supremos) que, por tanto, no puede ser proyectada a
magistrados de instancias menores. La ratio se circunscribe a explicar un requisito de esta
específica instancia judicial, no extensiva, por tanto, al de la segunda instancia -Vocales y
Fiscales Superiores-.

59. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial constituye un elemento
que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un vínculo contingente. La
idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce
necesariamente o, por definición, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente,
sino totalmente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial.
Evidentemente, aún cuando una judicatura experimentada no es el único elemento que puede
conducir a la realización de la idoneidad judicial, representa un medio que, entre otros, puede
conducir al mismo. Por esto, puede concluirse afirmativamente en el sentido de que existe
idoneidad entre el tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecución de la
idoneidad judicial.

§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

MAGISTRADOS
60. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a
la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se precisó, dos aspectos han de analizarse bajo
este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idóneos para la realización el
objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectación
reviste menor intensidad que la del cuestionado.

61. Los medios alternativos. El objetivo de la conformación de jueces con experiencia puede
realizarse a través de la implementación de una preparación específicamente orientada a
suministrar aspectos específicos que la experiencia judicial provee. Tal capacitación puede
darse unaNEOCONSTITUCIONALISM
vez que el postulante ya ha ingresado a la magistratura.
O
62. Por otra parte, la adopción de este medio no ocasiona una intervención en el principio-
derecho de igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen tal condición pueden,
en igualdad de condiciones, ascender o postular a la magistratura y puede, por otra parte,
igualmente, alcanzarse la conformación de una judicatura con experiencia.

63. Un tratamiento discriminatorio en función de la experiencia no es conducente a la

consecución de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es libre de optar
por cualquier medio conducente a la realización u optimización de un bien o principio
constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la judicatura; sin embargo, el medio
adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado no supera
el test de necesidad.

§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES

CON PROFA

64. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con PROFA y
postulantes sin PROFA ¿Hay una relación de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A,
con PROFA, con respecto al Grupo B, sin PROFA, para la conformación de una judicatura
preparada (objetivo)?

65. El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analizó precedentemente, es la

conformación de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad viene a ser
la idoneidadjudicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de
cosas pretendido en el objetivo.

66. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que
carecen de él, a la conformación de una judicatura con formación adecuada? La respuesta es
afirmativa. En efecto, la formación de magistrados es conducente a la conformación de una
judicatura de tal naturaleza. Sin embargo, debe advertirse que el proceso de “formación” es
mucho más amplio que el provisto por una capacitación postuniversitaria. La formación
jurídica comprende la que se presta en la del nivel de pregrado como en la de postgrado,
empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia en la formación jurídica, lo
cual no implica negar que los estudios ulteriores a los universitarios contribuirán al
perfeccionamiento y profundización de la formación jurídica. Si por formación se entiende el
aprestamiento en una actividad profesional determinada, ella se adquiere esencialmente
durante los estudios universitarios. No obstante, puede afirmarse que, en vía de principio, una
formación ulterior a la universitaria puede contribuir a la conformación de una judicatura
adecuadamente formada. Aun cuando el vínculo no resulta del todo evidente, la presunción de
constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un
vínculo de idoneidad con la conformación de una judicatura adecuadamente formada (objetivo).

67. ¿Existe una relación de idoneidad entre el objetivo -la judicatura adecuadamente formada-
y la finalidad -idoneidad judicial-? La respuesta es también afirmativa. La conformación de
una judicatura adecuadamente formada conduce a la realización del principio de idoneidad
judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado habría superado el examen del principio
de idoneidad.

68. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que
carecen de él, a la conformación de una judicatura especializada? El concepto de
especialización es muy específico, no se trata de una formación general cuando, más bien, de un
adiestramiento en una actividad determinada. La formación brindada por la Academia está
orientada justamente al adiestramiento del abogado en el ejercicio de la función jurisdiccional.
El favorecimiento de postulantes con PROFA -el tratamiento diferenciado- es así conducente a
la conformación de una judicatura especializada. Ahora bien, la conformación de una
judicatura especializada, en cuanto objetivo, es conducente a la realización del principio de
idoneidad judicial, el fin. En consecuencia, el tratamiento diferenciado examinado ha superado
el examen bajo el subprincipio de idoneidad.

§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES

CON PROFA

69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora, examinar el tratamiento

diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Ha de analizarse, entonces: a) la existencia
de medios alternativos igualmente idóneos para la realización del objetivo y, b), si ellos no
afectan el principio de igualdad.

70. Los medios alternativos. La conformación de una judicatura adecuadamente formada y

especializada puede alcanzarse a través de un medio que no implica la intervención en la
igualdad. NEOCONSTITUCIONALISM
La conformación de una judicatura formada y especializada puede alcanzarse a
través de O
la implementación del curso del PROFA, sin que para ello, empero, sea indispensable
la adopción del trato diferenciado cuestionado. En efecto, el PROFA puede extenderse a
abogados que ya han ingresado a la carrera judicial -en cualquier nivel- y han de iniciar el
ejercicio de su función jurisdiccional. Justamente, antes de iniciar sus labores los magistrados
incorporados podrían recibir la formación y especialización. Para cumplir este cometido, no es
necesario acudir a un tratamiento contrario a la igualdad como el cuestionado. Si se pretende
alcanzar una judicatura formada y especializada, este cometido puede realizarse a través de
una vía que no suponga la adopción del medio aquí cuestionado. En suma, el medio aquí
planteado es igualmente idóneo al examinado y, además, no ocasiona una intervención en la
igualdad. El legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al
empleado que no contravenía la igualdad. En consecuencia, la disposición cuestionada no
supera el examen bajo el subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el principio
derecho de igualdad.

D. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS INFRALE

GALES

71. Como se advirtió en el Fundamento N.° 15 de la presente sentencia, el “Reglamento de

Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario” expedido por el Consejo
Nacional de la Magistratura, reprodujo el contenido de la disposición legal que este Tribunal
Constitucional ha estimado inconstitucional.

72. ¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma de

jerarquía infralegal -como el citado Reglamento- a través del proceso de inconstitucionalidad? Adviértase
que la cuestión planteada se refiere al control “abstracto” de constitucionalidad de la norma de jerarquía
infralegal. Por el contrario, el control concreto de constitucionalidad de una norma infralegal por parte del
Tribunal Constitucional no plantea problema alguno debido a que ella deriva del poder-deber de control
de inaplicabilidad que habilita la Constitución (artículo 138°, 2 do párrafo) a los “jueces” y, en tal
sentido, al Tribunal Constitucional, con resp ecto a todo norma infraconstitucional, sea de jerarquía legal
o infralegal. Es en este sentido que el CPConst ha establecido que “Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, (...)” (Artículo VI).
Distinto es, en cambio, cuando de lo que se trata es del control “abstracto” de constitucionalidad de las
normas infralegales.

73. De conformidad con la Constitución, el control abstracto de constitucionalidad de las normas con
jerarquía de ley se efectúa a través del proceso de inconstitucionalidad (artículo 200°, inciso 4). Dicho
proceso es de competencia del Tribunal Constitucional (artículo 202°, inciso 1). Por su parte, el control
abstracto de constitucionalidad y legalidad de las normas de jerarquía infralegal se realiza a través del
proceso de acción popular (Artículo 200, inciso 5). Dicho proceso es de competencia del Poder Judicial
(Artículo 85, CPconst). En este contexto, el Tribunal Constitucional está prohibido del control abstracto
de constitucionalidad de las normas de jerarquía infralegal debido a que el proceso constitucional
establecido para tal efecto está reservado al Poder Judicial.

74. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad
de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es
también inconstitucional “por conexión o consecuencia” con la norma de jerarquía legal que el Tribunal
Constitucional ha declarado inconstitucional. De conformidad con el artículo 78° del CPConst, “La
sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente
la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

75. Según esta disposición, la norma a la que se extiende la inconstitucionalidad no se restringe

a las que se encuentran en el mismo cuerpo normativo (Código, Ley sobre una materia
específica) a la que pertenece la norma impugnada, pues no establece que la extensión de
inconstitucionalidad hacia otras normas tenga que circunscribirse a las que se encuentran en el
“mismo cuerpo normativo”. Por lo tanto, las normas a las que puede extenderse la
inconstitucionalidad son las que pertenecen a nuestro ordenamiento jurídico en su integridad,
con total prescindencia de si ellas hacen parte o no del mismo cuerpo normativo de la norma
impugnada. Según esto, si una norma inconstitucional por extensión se encuentra fuera del
cuerpo normativo al que pertenece la norma impugnada, corresponderá también su
declaratoria de inconstitucionalidad.

76. Una precisión adicional es que la disposición procesal citada no establece que la norma a la
que se extiende la inconstitucionalidad tenga que ser de la misma jerarquía de la que es
declarada inconstitucional. La advertencia de este aspecto adquiere singular relevancia si se
advierte que las relaciones de conexidad y de consecuencia entre las normas no se producen
únicamente entre normas de la misma jerarquía, sino también entre las que ostentan diferente
jerarquía -v.gr. la relación entre Ley y Reglamento de desarrollo-. Esta circunstancia puede
imponer que la constatación de la extensión de la inconstitucionalidad tenga que proyectarse a
normas de jerarquía inferior.
NEOCONSTITUCIONALISM
O
77. Los supuestos en los que la declaratoria de inconstitucionalidad ha de extenderse a otras
normas son, así, dos: conexidad y consecuencia. Prima facie y sin perjuicio de ulteriores
precisiones que ha de efectuarse en la jurisprudencia de este Tribunal, estas relaciones pueden
entenderse del siguiente modo. La relación de conexidad entre normas consiste en que el
supuesto o la consecuencia de una de ellas es complementada por la otra. O, si se prefiere,
desde una perspectiva más general: que el régimen de una materia dispuesto en una norma es
complementado, precisado o concretizado por otra. Por su parte, la alusión al concepto
“consecuencia” supone una relación de causalidad, donde el contenido de una norma resulta
instrumental en relación a otra. La relación de instrumentalidad que una norma tiene respecto
a otra supone una relación de medio-fin, en la cual si la que desenvuelve el rol de fin es
declarada inconstitucional, por lógica consecuencia, la que desempeña el rol de medio deviene
también inconstitucional. La declaratoria de inconstitucionalidad de la “norma-fin” trae como
consecuencia la inconstitucionalidad de la “norma-medio”.

78. Existe empero un supuesto distinto consistente de relación entre normas en las que una
redunda, reitera o reproduce la enunciada por otra que es la declarada inconstitucional. En tal
supuesto, resulta lógico que aquella, al reproducir el contenido inconstitucional de la norma
impugnada, es también inconstitucional y, por tanto, debe declararse su inconstitucionalidad.
En sentido exacto, para emplear la dicotomía disposición-norma frecuentemente empleada por
este Tribunal, se trata de dos “disposiciones” que expresan la misma norma. Desde esta
perspectiva, en cuanto la declaración de inconstitucionalidad es respecto de la norma, todas las
disposiciones que la enuncien o reproduzcan deben ser también declaradas inconstitucionales.

79. En este supuesto, no cabe hablar de que entre la disposición que enuncia la norma
inconstitucional y la que la reproduce exista una relación de conexidad o de consecuencia, en
los términos antes expuestos. Las relaciones de conexidad o de consecuencia presuponen por
definición la existencia de normas “distintas”, se dan entre normas “diferentes”. Por el
contrario, en el supuesto analizado se trata sólo de una reproducción o redundancia de una
norma que ya ha sido declarada inconstitucional. Aquí, entre la norma declarada
inconstitucional y la otra que reproduce su contenido no existe relación de conexidad o de
consecuencia, sino una relación de identidad. En este sentido, este supuesto no se encuentra
comprendido por la disposición procesal antes mencionada.

80. Ahora bien, aunque este supuesto no se halla comprendido en sentido estricto por el
artículo 78° del CPConst, desde su literalidad, sí es posible, por el contrario, entender que ella
subyace a la ratio de dicha norma. En efecto, si ella habilita la expulsión de normas distintas a
la declarada inconstitucional, afortiori, ha de admitirse la expulsión de otras normas que tienen
el mismo contenido que la declarada inconstitucional. El citado artículo 78° constituye una
excepción al principio procesal de congruencia, pero si el objeto del control abstracto puede ser
extendido por el Tribunal a comprender normas distintas a la impugnada y declarada
inconstitucional, con mayor razón esa consecuencia ha de proyectarse sobre otras disposiciones
que reproducen el contenido de aquella.
81. Abona esta postura, además, el principio de coherencia del ordenamiento jurídico. Este
principio deriva, a su vez, del principio de unidad del ordenamiento. Según este, las normas
que lo conforman deben integrarse armónicamente y, así, evitar contradicciones entre las
mismas. Precisamente, el imperativo de no contradicción impone un mandato de coherencia
entre las normas del ordenamiento. He aquí, el principio de coherencia. Resulta contrario a
este principio permitir la presencia de una disposición que reproduce o contiene otra que está
siendo declarada inconstitucional. Es incoherente que después de haberse constatado la
inconstitucionalidad de una norma, se permita la presencia de otra disposición que reproduce
el mismo contenido de la norma declarada inconstitucional.

82. Por último, refuerza adoptar la misma conclusión el principio de supremacía

constitucional (artículo 51°, Const.). La fuerza pasiva de la Constitución o capacidad de
resistencia frente a la fuerza innovadora de las demás fuentes del ordenamiento se vería
severamente disminuida si ella no se irradia en todas sus consecuencias, no sólo sobre la
disposición impugnada en el proceso de inconstitucionalidad, sino también sobre cualquier otra
que tenga reproducido el contenido de aquella.

83. Por estas razones, el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto de
constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez
constitucional cuando ella reproduce el vicio de inconstitucionalidad -la infracción de la
Constitución- de la norma de jerarquía de ley que es declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional. Esto resulta de recibo debido a que: “Si lo declarado inconstitucional es un
precepto cuyo contenido se reitera en el reglamento de desarrollo, no cabe duda de que
inconstitucional será también, por el mismo motivo, el o los correspondientes artículos
reglamentarios”-1221. Y es que, como acertadamente se ha afirmado, “(...) si la
NEOCONSTITUCIONALISM
inconstitucionalidad se predica de la norma, su declaración por el Tribunal Constitucional la
O ordenamiento jurídico allí donde se encuentre; sea con forma de ley, sea con forma
expulsa del
de reglamento”-1221.

84. El mencionado “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y

fiscales y balotario” expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, contiene dos
disposiciones relacionadas con la norma que este Tribunal ha considerado inconstitucional. El
artículo 48°, primer párrafo, establece:
“Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del Consejo, se remiten a
la Comisión para que elabore el correspondiente cuadro de calificaciones. El cuadro de
calificaciones comprende: los promedios parciales de cada una de las etapas, del que resulta el
promedio final, al que se adiciona si corresponde el porcentaje de las bonificaciones dispuestas
por las Leyes 27466 y 27050, ésta última modificada por la Ley N.° 28164” (cursiva del Tribunal
Constitucional).
Este artículo establece la aplicación de la norma inconstitucional remitiéndose a la misma.
Concretiza su contenido en la elaboración del cuadro de calificaciones. Esta relación de
complementación y concretización que detenta con respecto a la norma inconstitucional
configura el supuesto de conexidad. La inconstitucionalidad de esta norma se configura
únicamente en el extremo que se remite a la norma inconstitucional.

85. La Primera Disposición Final del Reglamento establece: “De conformidad con lo dispuesto
en la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 27368, modificada por el artículo 3 de la Ley
N.° 27466, los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al
cargo inmediato superior y acrediten haber aprobado el curso para el ascenso seguido ante la
Academia de la Magistratura, así como aquellos postulantes que hayan aprobado el programa
de formación de aspirantes ante la citada Academia, tienen una bonificación de hasta el 10%
(diez por ciento) sobre el total del promedio final a que se refiere el primer párrafo del artículo
48° del presente Reglamento. El porcentaje se acuerda por el Pleno del Consejo Nacional de la
Magistratura en cada concurso” (cursiva del Tribunal Constitucional).
86. Esta disposición contiene dos normas. La primera -todo el texto con excepción del que está
en cursiva- que reproduce el contenido de la norma inconstitucional, aunque en términos algo
diferentes. La segunda -el texto en cursiva- que establece el órgano del Consejo que ha de
adjudicar la bonificación. De estas dos normas, la primera constituye un supuesto de
redundancia o reproducción de la norma inconstitucional; la segunda, en cambio, un caso de
conexidad. Se trata de una relación de conexidad debido a que concretiza la norma
inconstitucional al especificar el órgano que ha de adjudicar la bonificación inconstitucional.

87. En consecuencia, si en el Reglamento se tiene dos normas -artículo 48°, primer párrafo, la
Primera Disposición Final, in fine- que guardan una relación de conexidad con la norma
inconstitucional y otra norma -Primera Disposición Final- que reproduce el contenido de
aquella, entonces, ellas también resultan inconstitucionales y, como tales, deben ser expulsadas
del ordenamiento jurídico.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia DECLARA INCONSTITUCIONAL:

a) El artículo 3° de la Ley N.° 27466, en el extremo que modifica la Cuarta Disposición

Transitoria y Final de la Ley N.° 27368 modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional
de la Magistratura.

b) El artículo 48°, primer párrafo, en el extremo que remite a la Ley N.° 27466, y la Primera
Disposición Final del “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y
fiscales y balotario” expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura por Resolución N.°
989-2005-CNM.

Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano. Publíquese

y notifíquese.

SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI
LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA VERGARA
NEOCONSTITUCIONALISM
GOTELLI LANDA ARROYO
O
^ Cfr. Diez-Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1990, p. 145,
subrayado del Tribunal Constitucional.
[2]
Pizzorusso, Alessandro, Delle Fonti del Diritto. Artículo 1-9 , Zanichelli Edit., Bologna, Del Foro
Italiano, Roma, 1977, p. 231.
13
Patrono, Mario, “Legge (vicende della)”, en Enciclopedia del Diritto, Vol. , Giuffre, Milano, p. 905,
nota a pie N.° 3.
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional) , p. 70.
Texto en versión PDF accesible en la Biblioteca Jurídica Virtual: www.bibliojuridica.org. El texto
original procede de 1928 (“La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)”
en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l’Étranger , Année 1928, T. XLV,
pp. 197-257, la cita recogida se halla en las páginas 234-235).
[5]
Exp. N.° 0019-2005-PI/TC, FJ 5, 2° párrafo.
[6]
Exp. N.° 0019-2005-PI/TC, FJ 5, 2° párrafo.
[7]
Exps. N.° 0004-2004-AI/TC y otros (Acumulados), FJ 2, último párrafo.g.
V. entre otras: Sentencia recaída en el Exp. N.° 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.° 59 a 61.
121
V. entre otras: SSTC de los Exp. 1875-2004-AA/TC; 649-2002-AA/TC; 1277-2003- HC/TC.
301
Alonso García, Enrique, “El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española”, en
Revista de Administración Pública, N.° 100-102, Madrid, 1983, p. 37.
1111
STC del Exp. 2235-2004-AA/TC, FJ 6, segundo párrafo.
321
A título de ejemplo puede verse la sentencia del Tribunal Constitucional alemán - Primera Sala- de 16
de marzo de 1971: BVerfGE 30, 292 (pp. 316-317).
1131
Así, entre otras, STC del Exp. 2235-2004-AA/TC, FJ 6, tercer párrafo.
1141
BVerfGE 107, 27 (p. 45).
33
Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad al análisis de un trato discriminatorio. V.
Brünning, Christoph “Gleichheitsrechtliche Verhaltnismapigkeit”, en Juristen Zeitung, 2001, pp.
669 y ss; Michael, Lothar “Die drei
Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verhaltnismapigkeit - Zur Dogmatik des Über und
UntermaPverbotes und der Gleichheitssatze”, en Juristische Schulung, 2001, pp. 148 y ss.; Bernal
Pulido, Carlos, “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, en su
volumen: El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp.
274 y ss.
^ Se toma al efecto la escala de intensidades de intervención propuesta en Alexy, Robert,
Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
^ Clérico, Laura, Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-
Baden, 2000, pp. 28 y ss.
^ Clérico, Laura, Die Struktur der Verhaltnismafiigkeit, op. cit., p. 74.
^ Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Trad. de Ernesto Garzón V., CEPC,
Madrid, 2002, p. 161.
[20]
Dictamen de la Comisión de Justicia, p. 8; en el: “Expediente Público de la Ley N.° 27466”.
^ Dictamen de la Comisión de Justicia, p. 10; en el: “Expediente Público de la Ley N.° 27466”.
[22]
Gómez Montoro, Ángel, “Artículo 40” (Comentario al), en Requejo Pagés, Juan Luis
(Coordinador) AA.VV. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal
Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, p. 613.
[23]
Caamaño, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias, CEC,
Madrid, 1994, p. 151.

PROGRAMA DE FORMACION PARA ASPIRANTES

ANEXO DE LECTURAS
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO”
NEOCONSTITUCIONALISM
O
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Alfonso Santiago (2008), Neoconstitucionalismo, Instituto

de política constitucional.

y
Sesión privada del Instituto de Política Constitucional
del 3 de abril de 2008
 NEOCONSTITUCIONALISMO

Por ALFONSO SANTIAGO

En los últimos años es frecuente oír hablar acerca del

neoconstitucionalismo, sin, a veces, saber con mayor precisión a
qué realidad alude este concepto. El propósito principal de esta
exposición es brindar un panorama general de esta corriente doc-
trinaria, que tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradi-
ción constitucional europea de los últimos 50 años1.

Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo

moderno existen dos grandes tradiciones: la norteamericana y la
europea. El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de
ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones pueden
reconocer su fuente de inspiración en la tradición
norteamericana. Su origen histórico más inmediato está en las
valiosas elaboraciones 115

115 Acerca del neoconstitucionalismo se puede consultar la siguiente bibliografía: Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, obra en la que
se publican varios artículos de diversos autores acerca de esta corriente jurídica; Comanducci, Paolo, “Formas de (Neo) Cons titucionalismo: un análisis metateórico”,

Isonomía, n° 16, abril 2002, p. 89; y Constitucionaliza- ción y teoría del derecho, discurso de incorporación a la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Anales, tomo XLIV, año académico 2005, Córdoba, p.

Temas de Derecho Publico, n° 76, Universidad Externado de Colombia, Instituto de

175; Bernal Pulido, Carlos, “El Neoconstitucionalismo a debate”, en

La
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2006, p. 29; Gil Domínguez, Andrés, “Neoconstitucionalismo formalista y neoconstitucionalismo éti co”,

Ley, diario del 27-II-06; y “Neoconstitucionalismo y última palabra”, La Ley, diario del 14-III-08; Vigo, Rodolfo, Neoconstitucionalismo:
algunos riesgos y algunas prevenciones (en prensa).

3
jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán en los prime-
ros años de labor jurisprudencial luego de la sanción de la
llamada Ley de Bonn116, aunque su conceptualización y
denominación son más recientes y han tenido lugar
principalmente en Italia y Es- paña117. Es una corriente jurídica
reciente y en proceso interno de conformación y consolidación.

Siguiendo criterios ya propuestos por otros autores, pode-

mos considerar al neoconstitucionalismo como un proceso histó-
rico, como una teoría o concepción acerca de la realidad jurídica y
como una postura doctrinaria e institucional, se podría decir tam-
bién ideológica, acerca de la función que los jueces están llama-
dos a realizar en una democracia constitucional. En mi exposición
intentaré seguir este esquema inicial.
I) El proceso de
constitucionalización de
los ordenamientos
jurídicos europeos como
presupuesto para el
surgimiento y el desarrollo
del neoconstitucionalismo
El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia
con la profunda transformación que se verifica en los
ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las
constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que,
a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales
constitucionales de los países del viejo mundo. Estas

116 Entre muchos otros, se pueden mencionar como ejemplos de esta etapa inicial los siguientes fallos del tribunal constitucional alemán: convalidación de la

negación de la personería jurídica a los partidos neonazi y comunista; caso “Elfes”, en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma administrativa que negaba la

renovación del pasaporte cuando corrían peligro “los intereses de la Nación”, por entender que la aplicación concreta de la norma al caso violaba el derecho al libre desarrollo

de la personalidad humana, que es considerado un derecho que informa todo el sistema jurídico, más allá de los contenidos concretos de otros derechos; caso “Lüth”, en el

que se establece que el régimen de responsabilidad civil de la prensa debe ser interpretado a la luz del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión; etc. En

estas sentencias se aprecia la consideración de la constitución como un orden de valores llamado a informar la totalidad del ordenamiento jurídico alemán. Sobre la postura

antipositivista de la jurisprudencia del tribunal constitucional se puede consultar el trabajo de Eduardo Sodero “Sobre el antipositi vismo jurídico del

Bundesverfassungsgericht” (en prensa), y la bibliografía y jurisprudencia allí citada.

117 Pueden ser considerados dentro de las corrientes neoconstitucionalistas autores europeos como Alexy, Zagrebelsky, Ferrajoli, Comanducci y Prieto Sanchís.
transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la
sanción de las constituciones de la posguerra, en países como
Alemania, Italia y Francia118 y, más tardíamente a partir de 1978,
España. Es como una nueva fase en el marco del proceso
histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a
fines del siglo XVIII, con características propias y diferenciales
respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de
neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del

sistema jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la
década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a Colombia,
con la constitución de 1990 y la, a veces sorprendente,
jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex países
comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como
Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van
adquiriendo dentro de ellos la constitución como norma jurídica y
los tribunales constitucionales como órganos que velan por
asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el
desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces
constitucionales. Ello supone una transformación importante del
ordenamiento normativo y de todo el sistema jurídico de estos
países. Por eso, especialmente para sus partidarios, el
neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso
de expansión global.

El jurista italiano Guastini119 señala siete condiciones que

permiten hablar de la constitucionalización de un determinado
sistema jurídico:

1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los

derechos fundamentales;

118 Un hito importante en este país, se da a comienzos de la década de los 70 con la decisión del Consejo Constitucional francés sobre libertad de asociación

(decisión del 16 de julio de 1971, déc. 44 DC, Liberté d’association, GC n° 19), que reconoce valor jurídico a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

Revista
como parte integrante de la Constitución francesa (Lavroff, Dmitri Georges, “El Consejo Constitucional Francés y la Garantía de las Libertades Públicas”, en

Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, Núm. 3, septiembre-diciembre 1981, p. 43 y sgtes.).

119 Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México,

2001.
 2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucio-
nal;
3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un
conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”;
4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la
interpreta extensivamente y se deducen de ella sus prin-
cipios implícitos;
5) La aplicación directa de los normas constitucionales, que
también se aplican a las relaciones entre particulares;
6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes
y normas inferiores;
7) Influencia de la Constitución en el debate político.

Complementariamente, cabe destacar la centralidad que los

derechos fundamentales o derechos humanos comienzan a tener
en la vida jurídica y política. Pasan a ser considerados como va-
lores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del
Estado y extienden, también, su influjo a las relaciones privadas.
De este modo, se verifica una omnipresencia constitucional que
impregna, satura e invade la totalidad del ordenamiento jurídico.
Se reconocen y detallan minuciosamente los derechos constitucio-
nales de las personas y grupos sociales y se consagran las garan-
tías jurídicas que los hacen efectivos: del principio que establecía
que los derechos humanos valen en la medida que los reconocían
las leyes, se pasa a que las leyes y las demás normas jurídicas
valen en la medida que respetan los contenidos esenciales de los
derechos humanos, que también cuentan con las necesarias ga-
rantías constitucionales para hacerlos efectivos. De ese modo, se
establece y difunde una cultura jurídica inspirada en derechos,
antes que en normas o deberes jurídicos. Esta nueva realidad
lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura,
que pasa a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del
modelo legicentrista decimonónico imperante anteriormente en
Europa.

Estas notas producen un cambio notable y progresivo en

algunos elementos estructurales del sistema jurídico y también
político. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las
grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segunda
Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se
denomina neoconstitucionalismo. De la constitución considerada
fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al
Parlamento, se pasa a su consideración como norma jurídica
suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los
tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal
de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la
Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de
todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus
prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona
humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la
soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los
jueces120.
Junto a este proceso de transformación del derecho
interno, se verifica el surgimiento y la expansión del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, tanto regional como
universal. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre
del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron,
contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacional
e internacional, que de modo creciente y progresivo modificará
también la fisonomía de los sistemas normativos internos.
Aparece la persona humana como sujeto del derecho
internacional y se produce una profunda reformulación del
concepto de la soberanía estatal. La armonización de las
legislaciones y jurisdicciones nacionales, supranacio- nales e

120 Para la descripción detallada de estos cambios se puede ver: Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid,
1995.
internacionales en materia de derechos humanos constituye tal
vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los sistemas
jurídicos de los distintos países.

Ciertos aspectos del fenómeno del neoconstitucionalismo

no representa una mayor novedad para los sistemas inspirados en
el modelo constitucional norteamericano, donde muchas de las
notas y características que menciona Guastini ya se daban,
aunque con matices diferenciales121, desde mucho tiempo atrás,
casi desde sus inicios. En todo caso, lo que ha pasado en estos
últimos ámbitos es la intensificación del modelo constitucional
inicial, potenciado especialmente por el surgimiento y recepción
en sede nacional del derecho internacional de los derechos
humanos.

El neoconstitucionalismo tiene un carácter parcial respecto

al constitucionalismo visto como totalidad: le interesa especial-
mente una parte de la problemática constitucional, la relacionada
con la protección de los derechos humanos. En cambio no presta
mayor atención a la organización estatal, a la denominada “parte
orgánica”. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder (obje-
tivo central del constitucionalismo), como afianzar y garantizar la
vigencia de los derechos humanos122. El nuevo derecho tiene un
carácter marcadamente garantizador y garantista de los derechos
constitucionales. No se atiende tanto a la consideración de la
constitución como norma que organiza el sistema institucional de
un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo.
Afirmaba Villey que el derecho es una obra colectiva que
inicia el Constituyente, desarrolla el legislador y culmina el juez.

121 Por ejemplo, el principio de la state action doctrine que dispone, con importantes excepciones, que las normas constitucionales no son de
Constituional Law. Principies and Policies, segunda edición,
aplicación directa a las relaciones entre particulares (Cfr. Chemerinsky, Erwin,

Aspen, Nueva York, 2002, pp. 486 a 517).

122 Señala Comanducci: “el neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la

limitación del poder estatal -que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX-, mientras que pone en un primer plano el

objetivo de garantizar los derechos fundamentales” (“Formas de (Neo) Constitucionalismo..., pp. 99 y 100).
El neoconstitucionalismo supone una modificación importante de
este esquema básico del sistema de fuentes del derecho ya que,
por un lado, se incorporan los Tratados Internacionales con
numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones
intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar
directamente la Constitución sin que sea indispensable la
mediación legislativa. Al decir de Zagrebelsky, el derecho se
transforma en una realidad “dúctil” en manos de los jueces,
abandonando así las rigideces legalistas. Se adopta por parte de
los jueces una actitud antiformalista, que orientan su actuación
en los principios “pro homine” y “favor li- bertatis”.

La constitucionalización del ordenamiento jurídico, como

núcleo del neoconstitucionalismo, es una realidad compleja que
tiene aspectos diferenciales en cada uno de los países, de acuerdo
con su tradición jurídica y constitucional previa, su sistema jurídi-
co y la naturaleza y función institucional de sus respectivos pode-
res judiciales y tribunales constitucionales. Sin embargo, en todos
ellos implica una profunda transformación en el sistema de
fuentes del derecho y desde él en todo el sistema normativo y
jurídico.
II) El neoconstitucionalismo como teoría jurídica

El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la

teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias
y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico
antes descriptor Es una toma de conciencia, una reflexión e
intento de conceptualización de las transformaciones jurídicas que
se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio
importante en el concepto de derecho, en la teoría de la
interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera que, desde
esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa
casi más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la
Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.

El paradigma jurídico predominante en Europa al momento

de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico 123.
De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica -validez,
eficacia y justicia de la norma jurídica- el positivismo sólo pre-
tendía responder a la primera y dejaba las restantes a la Sociolo-
gía Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente. Ahora la
teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un
abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentris-
mo, del formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además
de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle
los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén
garantizados en la práctica. Hay una redefinición de los conceptos
de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simple-
mente que una norma ha sido dictada por las autoridades
públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que
validez jurídica pasa a significar conformidad con los derechos
humanos de los ciudadanos.
De autores como Kelsen, Hart, Ross y Bobbio, cuyas doctri-
nas predominaron en la primera parte de la segunda mitad del si-
glo pasado, se pasa a otros, como Alexy, Dworkin, Arnio y Zagre-
belsky, que son los iusfilósofos que comienzan a destacarse en el
pensamiento jurídico en los ambientes académicos germano,
anglosajón, escandinavo e italiano, respectivamente.
La Constitución, su contenido, sus principios y valores y su
función jurídica y política, y no la ley formal en su frío deber ser,
pasan a ser el centro de la reflexión jurídica, de la Teoría General
del Derecho del Neoconstitucionalismo. Hay una profunda rema-
terialización del derecho. Adquiere importancia el contenido y la
valoración moral del derecho y no tan sólo de su perfección for-
mal. Hay un intento de “remoralizar” el derecho, si bien realizado
desde variadas perspectivas axiológicas. Así, el constitucionalista
italiano Mauro Capeletti señala que el constitucionalismo incor-
pora, positiviza y formaliza las exigencias del derecho natural,
movilizando el derecho, permitiendo su crítica interna, incorpo-
rando en su seno una teoría de la justicia, fundada en los

123 Afirma Perelman que el juicio de Nuremberg es la muerte del positivismo jurídico.
Derechos Humanos. Por su parte, desde una perspectiva
diferente, Dworkin escribe sobre la necesidad de hacer una
lectura moral de la Cons- titución124, lo que hubiera sido un
contrasentido desde la perspectiva iuspositivista clásica. Autores
como Ferrajoli reconocen el carácter normativo y no sólo
descriptivo de la ciencia jurídica y de la interpretación
constitucional. El derecho que se descubre debe ser realizado y
garantizado en la práctica de modo efectivo. Estos nuevos
enfoques y afirmaciones motivaron la acusación de cierto
iusnaturalismo a las nuevas doctrinas neoconstitucionalistas, por
parte de algunos autores positivistas más tradicionales.
La nueva teoría del neoconstitucionalismo se ocupa atenta-
mente de la metodología y el razonamiento jurídico, en especial
del judicial, acercando la reflexión filosófica a la práctica jurídica.
Así, Zagrebelsky llega a decir que la idea de derecho sólo se
puede conocer desde el interior, participando en la práctica social
llamada derecho, en la que junto a las normas aparecen los
hechos y los valores. Afirma que, antes que una “scientia iuris”, el
derecho es básicamente una “iuris prudentia”11.
La interpretación constitucional, que pasa a ser la decisiva
en el quehacer jurisdiccional, tiene principios y reglas propias que
la distinguen en parte de la interpretación legal.
Fundamentalmente la incorporación del criterio de la ponderación,
que completa y a veces reemplaza al paradigma de la subsunción
y el silogismo judicial, propio de la etapa iuspositivista.

El neoconstitucionalismo es, en esta segunda dimensión, un

nuevo paradigma de la ciencia y la filosofía del derecho que res-
ponde, de modo diverso al positivismo, las tres cuestiones básicas
de toda teoría iusfilosófica: ¿Qué es el derecho? ¿Cuál es su fun-

124 Dworkin, Ronald, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press,
1996.
damento? ¿Cómo se lo conoce?125 126.

III) El neoconstitucionalismo y la misión institucional de

los jueces en una democracia constitucional

En tercer término, el neoconstitucionalismo puede ser tam-

bién visto como la doctrina o ideología institucional que considera
muy positivo el fenómeno que hemos descripto y lo promueve
activamente127, especialmente alentando un modelo de Poder Ju-
dicial activista que tutele los derechos humanos para lograr su
plena vigencia práctica. La nueva visión del ordenamiento jurídico
reclama una nueva postura institucional por parte de los integran-
tes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva postura
institucional de los jueces, en particular de los tribunales constitu-
cionales, que podríamos definir como activismo judicial, con fun-
damento normativo en los derechos humanos constitucionalizados
y/o reconocidos en los documentos internacionales128. El neocons-
titucionalismo vuelve a plantear el complejo y difícil tema de la
misión que los jueces, especialmente quienes tienen a su cargo el
control de constitucionalidad, están llamados a cumplir en una
democracia constitucional.

El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva re-

lación del Poder Judicial con los demás órganos de gobierno y con

125 Zagrebelsky, Gustavo, “Dos tradiciones de derechos: Derechos de libertad y derechos de justicia”, en Derechos y Libertades, n° 2, año 1
(1993-1994), Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, p. 371.

126 Sobre la discusión entre iuspositivistas y neoconstitucionalistas remitimos a la bibliografía señalada en el trabajo de Comanducci, “Formas de (Neo)

Constitucionalismo...”, p. 96, n. 7.

127 Afirma Comanducci: “el neoconstitucionalismo ideológico no se limita por tanto a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora

positivamente y propugna su

defensa y ampliación. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos fundamentales -podríamos en este sentido hablar de

‘neoconstitucio- nalismo de los contrapoderes’- pero más todavía destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estén directamente encaminadas a la

concretización, la actuación y la garantía de los derechos fundamentales previsto en la Constitución” (“Formas de (Neo) Constitucionalismo..., p. 100).

128 Ver, por ejemplo, Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces Constitucionales”, discurso pronunciado el 22 de abril de 2006 en Roma, Italia, con motivo de la celebración del

50a aniversario de la Corte Constitucional italiana.

la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los
derechos humanos. Los jueces deben controlar y aun suplir a los
demás poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las
promesas constitucionales. Así como el siglo XIX ha sido el siglo
del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder Ejecutivo, el siglo
XXI será, de acuerdo a una profecía neoconstitucionalista, el del
Poder Judicial.

Hay una consideración muy elevada de la misión que los

jueces están llamados a realizar en los sistemas democráticos.
“La verdadera democracia es la democracia de los jueces”.
“Vengan los jueces a salvar el mundo” (Zagrebelsky). “La idea es
que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional
contengan los impulsos autoritarios de los políticos profesionales
que pueblan los demás poderes de Estado”129. Se advierte un
cierto elitismo epistemológico y ético judicial, una elevada
consideración de la misión institucional del Poder Judicial, que en
ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y descontrolada. Así
Gil Domínguez llega a hablar de la omnipotencia judicial en un
Estado Constitucional130. Algunos, más moderados sostienen que
el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos límites son
los derechos humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva,
definen de modo dinámico y creativo el contenido de esos
derechos fundamentales.
Pareciera que el paradigma que sirve para inspirar la ac-
tuación de un tribunal constitucional conforme a los parámetros
neoconstitucionalistas, es la Corte Warren (1953-1969)131,
seguida de la Corte del Chief Justice Burger, de modo especial por
su doctrina de las libertades preferidas y su activa defensa de los
129 Cfr. Hilbink, Lisa, Legalism against democracy: The political role of the judiciary in Chile, 1964-1994, tesis
doctoral presentada en la Universidad de California, San Diego, 1999.

130 “Una de las notas estructurales que presenta el Estado constitucional de derecho es la omnipo tencia judicial. En este paradigma, el órgano judicial se encuentra en una

situación temporal de detentador de la última palabra respecto de las decisiones colectivas (aun aquellas que tienen que ver con los derechos fundamentales), lo cual genera

La Ley, diario del 14-III-08.

un natural desplazamiento del legislador”, Gil Domínguez, “Neoconstitucionalismo y última palabra”,

131 Respecto de la llamada “Corte Warren” es de consulta obligada el libro de Schwartz, Bernard, The Warren Court: A Retrospective, Oxford University
Press, 1996.
derechos constitucionales de igualdad e integración racial, de
libertad de expresión, de debido proceso y de privacidad.

Este nuevo rol que se asigna a los jueces es, en parte, una
realidad muy positiva. Ellos han sido protagonistas y artífices de
una creciente concientización y protección de los derechos hu-
manos en nuestras democracias constitucionales. Su rol ha sido
fundamental tanto por lo que ellos han hecho a través de sus
fallos, como por el estímulo que su actuación significó para los
demás poderes de gobierno. Baste para ello recordar la
importancia del caso “Brown” sobre integración racial en las
escuelas norteamericanas, o el fallo de la Corte Suprema
argentina en el caso “Siri”, en el que se creó pretorianamente la
acción de amparo, como garantía de los derechos
constitucionales. Sin embargo, existen algunas amenazas teóricas
y prácticas que, si se cae en extremos, pueden distorsionar la
función judicial.
El modelo institucional de Poder Judicial y de Tribunal
constitucional propio del neoconstitucionalismo no es ya una corte
moderadora, sino una corte activista. La Corte Suprema no apa-
rece tan preocupada en el control de los poderes, por asegurar la
división de poderes, como en la promoción y aseguramiento de
los derechos personales. No se atiende ya tanto a quién y cómo
se decide, sino qué se decide.

El dictado de fallos que hagan operativos los derechos

prometidos en el texto constitucional, es la forma que tienen los
tribunales constitucionales para legitimarse y prestigiarse ante la
sociedad y el modo de lograr imponer algunos valores
“revolucionarios” o “progresistas”, a veces en complicidad con las
tendencias predominantes en los medios de comunicación, la
opinión pública y el mundo intelectual. También, en ocasiones, los
jueces asumen como propias algunas políticas públicas
desatendidas por los poderes políticos (por ejemplo, medio
ambiente, carcelaria, etc.), convirtiéndose de ese modo en
legisladores positivos, y no sólo negativos, en defensa de la
supremacía constitucional.

Se propone una interpretación creativa y dinámica de la

constitución y los Tratados sobre derechos humanos que revive,
en cierto modo, la polémica que se dio en Estados Unidos entre
originalistas y partidarios de la “living constitution”. En el fondo,
esta discusión no es tanto estrictamente jurídica, simplemente so-
bre los modelos de interpretación constitucional, sino sobre (i) el
rol político que los jueces están llamados a cumplir y su relación
con la legislatura y (ii) acerca de los valores de fondo que han de
regir la sociedad. En parte, es también una discusión sobre quién
ha de actualizar y dinamizar, principalmente, el derecho y el sis-
tema jurídico para adecuarlo a las nuevas realidades y exigencias:
los poderes políticos a través de los procedimientos
constituyentes y legislativos o los jueces cuando resuelven
dinámicamente los denominados “casos difíciles”132.

132 Una situación muy interesante para este análisis se ha dado en Estados Unidos en la segunda mitad de la década de los noventa, a través de los intentos de iniciar juicios

políticos a algunos jueces federales norteamericanos por parte del Congreso de ese país, por asumir presuntas ilegítimas posturas activistas que desconocían decisiones de

otros órganos de gobierno. En el marco de esta ofensiva, y de especial interés para el tema que se aborda en el presente trabajo, se destacan las propuestas de iniciación de

juicio político a los seis ministros de la Corte Suprema que conformaron el voto mayoritario en el controvertido caso Romer v. Evans (517 U.S. 620, 1996), donde
se declaró la inconstitucionalidad de una enmienda de la Constitución del Estado de Colorado. Dicha enmienda -conocida como la “Enmienda 2”- establecía que “ni el Estado

de Colorado, por medio de cualesquiera de sus ramas o departamentos, ni ninguna de sus agencias, subdivisiones políticas, municipalidades o escuelas de distrito, sancionará

ley, regulación, ordenanza o política alguna por medio de las cuales la orientación o conducta homosexual, lesbiana o bisexual constituya o sea el fundamento o título de

cualquier persona o clase de personas para reclamar un status especialmente protegido o de minoría, ni para exigir cuotas preferenciales o reclamos antidiscriminatorios”.

Merece subrayarse que esta reforma a la carta magna estadual tuvo origen en un referéndum estatal, en el cual optaron por la inclusión de la Enmienda el 53% de los

habitantes de Colorado. La Corte Suprema de los Estados Unidos, al declarar inconstitu cional la Enmienda 2, confirmó el fallo de la Suprema Corte del Estado de Colorado,

aunque con distintos fundamentos. Se sostuvo que la enmienda en cuestión colocaba a los homosexuales en una clase solitaria, privándolos de la protección legal existente

contra injurias causadas por discriminación, tanto en la esfera privada como en la pública. Por otra parte, se entendió que, dado que no existe una razonable relación entre la

desigualdad creada por la norma y un propósito legislativo válido, la reforma de la Constitución estadual resulta violatoria de la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados

Unidos, donde se garantiza el derecho de todos los ciudadanos a la igual protección de las leyes. La única explicación a la Enmienda 2, según la opinión de la mayoría, es una

cierta animosidad hacia el grupo homosexual. El voto disidente redactado por el Justice Scalia sostiene la validez de la Enmienda 2, fundándose -entre otros argumentos-
Bowers v. Hardwick (478 U.S. 186, 1986), a la vez que no
en que dicha norma supera el test de constitucionalidad fijado por la Corte en el precedente vigente

lesiona la igualdad ante la ley, sino que se limita a negar un especial tratamiento al grupo en cuestión. Más allá de los distintos ar gumentos y refutaciones a la opinión de la

mayoría presentes en este voto es oportuno comentar, en miras al tema que nos ocupa, que en él se destaca en reiteradas ocasiones y con contundentes afirmaciones el

carácter activista de la postura adoptada por la mayoría del Tribunal. En este sentido, el voto de la minoría afirma que la Enmienda 2 da una respuesta a un debate cultural,

cuya resolución -a falta de normativa constitucional- debe realizarse por los medios democráticos ordinarios. Por el contrario -continúa la minoría- la Corte, al tomar partido en

esta Kulturkampf, impone los criterios y valores de la elite de los abogados a todo el pueblo norteamericano. Se sostiene, con respecto a la opinión de la mayoría,
que no tiene fundamento en el derecho constitucional de los EE.UU. y, lo que es peor, que “apenas pretende tenerlo”. Todo lo anterior lleva a concluir a los tres jueces

firmantes del voto minoritario que “la declaración de inconstitucio- nalidad de la Enmienda es un acto, no de índole jurisdiccional, sino de decisión política”. Por último, la

disidencia recuerda que el mismo Congreso de los Estados Unidos ha sido reticente ante reiterados intentos de extender a los homosexuales la protección otorgada por

distintas leyes a grupos beneficiarios de tratamiento preferencial, lo cual demuestra -una vez más- que la opción que tomó aquí la Corte es propia del ámbito del debate
 Se produce una transformación en el modo de encausar las
demandas y valores sociales. Antes, para autolimitar la función
judicial, los tribunales afirmaban en sus fallos: “Go to the polis,
not to the courts”; ahora, declaran: “Come to the courts. We are
the keepers of the constitutional promises”.

Paradojalmente, mientras hay una disminución progresiva

de la discrecionalidad en la actuación de los poderes políticos, se
verifica y promueve un notable aumento en la discrecionalidad de
los jueces en su función jurisdiccional y constitucional.

Algunas de las doctrinas jurídicas a las que más han

acudido y desarrollado los jueces y autores partidarios del
neoconstitucio- nalismo son las siguientes:
• carácter operativo de los derechos constitucionales y
los reconocidos en los Tratados Internacionales;
• utilización del principio “pro homine” para escoger las
normas que mayor tutela y protección otorguen a los de-
rechos de las personas133;
• análisis intensivo de razonabilidad por parte de los jue-
ces, especialmente en materia de “libertades
preferidas”;

policymaking, y ajena a los limitados alcances que debe tener un recto ejercicio del control de constitucionalidad. La reacción a la controvertida decisión
político y la

de la Corte no se hizo esperar. Diversos grupos políticos autodenominados “conservadores”, tales como la National Legal Foundation, la Free
Congress Foundation, Intercessors for America, Eagles Forum y Wall Builders expresaron públicamente su pedido
de juicio político para los Romer Six. No obstante, serían las reiteradas apariciones mediáticas de Tom DeLay -uno de los más importantes representantes

republicanos en el Congreso- así como sus cartas al diario New York Times, las que dieran mayor difusión a los pedidos de impeachment para los jueces

integrantes de la mayoría en el caso Romer v. Evans. Por su parte, no faltaron voces que salieran al cruce de estas opiniones, rechazando terminantemente la

posibilidad de remover a los presuntos jueces activistas. Ciento cuatro decanos de facultades de Derecho, setenta y cinco presidentes de colegios de abogados e incluso dos

de los jueces de la disidencia en Romer -Scalia y Rehnquist- expresaron su punto de vista negativo, coincidiendo en que “el impeachment no fue concebido para
American Bar Associa- tion,
ser utilizado contra un juez que sostiene una opinión con la cual los miembros de los otros poderes están en desacuerdo”. La

a su vez, conformó ese mismo año una Comisión especial dedicada a estudiar el tema, que elaboró al año siguiente un informe defendiendo la independencia judicial,

quedando así sentada la posición de la institución en la controversia. Planteado en estos términos, el debate acerca del activismo judicial y la responsabilidad política de los

magistrados se insertó como nunca en la agenda política de los Estados Unidos, país en el cual jamás se ha removido a un magistrado federal por el contenido de sus

sentencias (cfr. García-Mansilla, Manuel José, “Historia de los juicios políticos a los jueces federales norteamericanos”, en Santiago, Alfonso (h) (Director), La
responsabilidad judicial y sus dimensiones, Abaco, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 569). A pesar de que las amenazas de
impeachment por parte de DeLay y otros representantes de distintos sectores políticos ocuparon las páginas de los periódicos por meses, finalmente nunca se llegó a
tratar en el Congreso la iniciación de juicio político a ninguno de los Romer Six.

133 Cfr. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en AA.VV., La aplicación de los tratados

de derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Bs. As., 1997.
 • máxima protección del derecho a la privacidad y a la au-
tonomía personal;
• máxima tutela del derecho a la igualdad que se transfor-
ma en derecho a la no discriminación y surgimiento de
las denominadas “categorías sospechosas”, con una
clara presunción de inconstitucionalidad;
• surgimiento de los denominados derechos sexuales;
• efectivización de los derechos sociales;
• protección judicial de derechos colectivos;
• vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad
por omisión;
• obligatoriedad de seguir las pautas de los tribunales
internacionales;
• control de “convencionalidad” y no sólo de constitucio-
nalidad de las normas internas;
• flexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden
dictar los tribunales constitucionales: formulación de re-
comendaciones, fijación de plazos para la mejora y ade-
cuación a las exigencias constitucionales. Estas medidas
permiten la coordinación de las funciones de los tribuna-
les constitucionales con la de los otros poderes. Se trata
de las denominadas sentencias aditivas y exhortativas 134.
IV) Posibilidades y riesgos del modelo
neoconstitucionalista en
lo que hace a la función
de los jueces y tribunales
constitucionales
Sin lugar a dudas, el modelo del neoconstitucionalismo,

134 Cfr. Sagües, María Sofía, “La jurisprudencia nomogenética en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Dial, suplemento de derecho
constitucional, marzo 2008.
principalmente a través de la función que encomienda a los
jueces, contiene una posibilidad de lograr que los derechos
constitucionales estén más asegurados frente a la distracción,
desentendimiento o violación por parte de los otros poderes de
gobierno. Los derechos a la vida y a la salud, el derecho a la
igualdad, los derechos sociales, el acceso a la justicia, el debido
proceso y la tutela judicial efectiva, deben mucho a la labor
judicial. La prudente, lúcida y decidida acción de los jueces y en
particular de los tribunales constitucionales puede hacer mucho
para la mejora del sistema jurídico y político de un determinado
país. Esta nos parece que es la principal oportunidad que ofrece
este, en alguna medida nuevo, paradigma del
neoconstitucionalismo.

Por otro lado, nos parece que el modelo del neoconstitucio-

nalismo tiene dos riesgos principales: la extralimitación judicial y
una impronta excesivamente individualista y relativista en la con-
cepción e instrumentación de los derechos humanos que llegue a
desvirtuar su contenido y alcance.

En cuanto a la posibilidad de la extralimitación, habrá que

estar atentos a no llevar al debate judicial lo que es propio del de-
bate legislativo, incursionando de ese modo en áreas que son pro-
pias de la función gubernamental, a cargo de los poderes de base
electoral, y para lo que no está debidamente preparado ni
diseñado el proceso judicial135.
Una indebida intervención judicial podría llevar a imponer
preferencias personales de los magistrados, en coordinación con
los medios de comunicación, las ONG “más progresistas” y a ve-
ces los organismos internacionales, por sobre las decisiones de
base mayoritaria. Con cierta ironía, señala el Justice Scalia que
los jueces partidarios de la living constitution son jueces felices,
porque encuentran siempre que sus preferencias personales
coinciden con lo que, a su criterio, señalan los textos

135 La Corte Suprema argentina se hizo eco parcial de esta postura cuando en el caso Rendón, Fallos, 251:53 (1962), afirmaba: “El remedio a la posibilidad genérica

de que la función legislativa se aparte de las exigencias del bien común, debe buscarse en los comicios y no en los estrados de la Corte Suprema, pues la Constitución Nacional

no encomienda a ella la satisfacción del bienestar general, en los términos del art. 67 inc. 16 y 28”.
constitucionales136.

Se corre el riesgo de promover el surgimiento de jueces ilu-

minados o profetas, que se sienten llamados a resolver desde sus
estrados judiciales los más difíciles y complejos problemas so-
ciales y políticos, cuando el proceso judicial no está pensado ni
diseñado para ello137. Esto puede llevar al excesivo protagonismo
y vedetismo judicial, a la preocupación por las grandes causas y
la desatención de las normales y habituales y al riesgo latente de
una politización indebida del Poder Judicial.

Hasta fines del siglo XX, la realidad de los tribunales cons-

titucionales latinoamericanos muestra que la amenaza no han
sido las cortes activistas, sino que, en todo caso, tendió a
predominar un cierto permisivismo judicial. Sin embargo, ahora
despunta el peligro de cortes alocadamente activistas, como pone
de manifiesto algunos fallos del tribunal constitucional
colombiano138.
Siempre vale la pena recordar la sabia advertencia del juez
norteamericano Frankfurter: “Si los jueces quieren ser predica-
dores, deberían dedicarse al púlpito; si pretenden ser primaria-
mente configuradores de una política, el Parlamento es su lugar.
Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos los
que atacan al imperio del Derecho”139. Y también aquella otra que
expresara Eduardo Couture: “Del despotismo de los otros poderes
del Estado queda siempre un recurso ante el Poder Judicial; en
tanto que del despotismo del Poder Judicial no queda recurso
alguno”140. Por eso, es siempre necesaria la autolimitación, el self-
136 Según Scalia: “A ‘living-Constitution’ judge [...] is a ‘happy fellow who comes home at night to his wife and says, ‘The Constitution means exactly what I think it

ought to mean!’” (Talbot, Margaret, “Supreme Confidence. The jurisprudente of Justice Antonin Scalia”, The New Yorker, 28 de marzo de 2005, p. 42).
137 Nos parece que algunas decisiones del juez español Garzón asignándose una jurisdicción y competencia universal en materia penal o algunos fallos del juez

porteño Gallardo (cfr. nuestro trabajo “El sorpresivo final del primer proceso de remoción a un juez porteño”, La Ley, 2006-C-203), son una muestra de estos peligros.
138 Cfr. Suarez Berrío, “Derecho al libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana entre los años 1992 y 1997”,

Revista Dikaion, n° 8, julio de 1999, Facultad de Derecho, Universidad de la Sabana.

139 Frankfurter, Félix, John Marshall and the judicial function: Government under law, Cambridge,
Mass, 1956, p. 31.

140 Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, Tomo I, p. 92.
restraint judicial, que asegure el equilibrio de los poderes y del
juego democrático.
El segundo riesgo que se advierte en algunas versiones del
neoconstitucionalismo y frente al que hay que estar prevenidos,
es que se realice una interpretación exageradamente
individualista, relativista y permisiva de los derechos
constitucionales, particularmente del derecho al libre desarrollo de
la personalidad humana, del derecho a la privacidad y, del más
reciente, derecho a la diferencia, que desnaturalice el contenido
propio de esos derechos y lesione otros legítimos derechos o
bienes públicos. En ocasiones, actuando de ese modo, se puede
pretender imponer desde los tribunales constitucionales una
nueva concepción disolvente de la vida social.

A la hora de interpretar y operar los derechos es necesario

tener presente la sabia fórmula expresada en el art. 32 de la de la
CADH: “Toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad. Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de to-
dos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática”141. Allí están debidamente contempladas y equilibra-
das las exigencias que se derivan de la efectiva tutela de los de-
rechos humanos con las justas exigencias del bien común en una
sociedad democrática. El excesivo individualismo y permisivismo
podría llevar al debilitamiento de los vínculos sociales y de los
ideales de excelencia colectivos, especialmente en ciertas y deter-
minadas áreas como las de la moralidad pública, permitiendo el
surgimiento de ciertas “zonas rojas” para el ejercicio abusivo de
ciertos derechos y dando razón a la queja del tango cuando
señala con desdén que “todo es igual, nada es mejor”.
También habrá que estar atentos a una apertura incondicio-

141 También en el art. 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se puede leer: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus

libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocí- miento y el respeto de los derechos y

libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
nal, acrítica e indiscriminada al derecho internacional de los de-
rechos humanos y a las doctrinas de los tribunales y organismos
internacionales, en general muy valiosas pero que algunas veces
pueden ser algo tendenciosas142. Nos parece que es importante
reafirmar el necesario margen nacional de apreciación y el
carácter de la constitución nacional como instancia jurídica última,
suprema y definitiva para los jueces nacionales.

V) Recepción de las tesis del neoconstitucionalismo en la

Argentina

Las novedades jurídicas sobre las que se desarrolla el

neoconstitucionalismo europeo son realidades ya presentes, en
buena medida, en el sistema constitucional argentino desde los
albores mismos de la organización constitucional: carácter nor-
mativo de la CN, protección judicial de los derechos humanos,
carácter difusivo e integrador de las disposiciones constituciona-
les, etc. La Argentina adhirió con su constitución de 1853 al mo-
delo constitucional norteamericano donde el carácter normativo y
supremo de la Constitución Nacional estuvo presente desde sus
inicios. Especialmente se pueden ver en ese sentido, los arts. 31,
112143 y 116. También estos principios estuvieron presentes en la
jurisprudencia de la Corte Suprema desde los comienzos de su la-
bor jurisdiccional y a lo largo de sus distintas etapas144. Siempre
se ha sostenido esas propiedades del texto constitucional que
ahora descubre y postula el neoconstitucionalismo, aunque
recientemente y de modo gradual se han acentuado su
intensidad. Nos parece que no hay un cambio cualitativo, sino de
grado: un creciente grado de constitucionalización del
ordenamiento jurídico como parte del creciente proceso de

142 Si el Comité del CEDAW considera que el mantenimiento del día de la Madre es contrario a los derechos de no discriminación de la mujer, no necesariamente será obligatorio

seguir acríticamente esa pauta para los operadores jurídicos de nuestro país.

143 Art. 112: “En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar

sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución”.

144 Cfr., entre muchos otros ejemplos, los fallos de los casos: “Elortondo”, “Além”, “Siri”, “Kot”, “Sofía”, “Outon”, “Mate Larengeira”, “Saguir”, etc.
juridización y judicialización del proceso político y social.
Por otra parte, corresponde señalar que la reforma
constitucional de 1994 significó una modificación importante en
nuestro sistema de fuentes, particularmente por la jerarquía
constitucional que se otorgó a los Tratados sobre Derechos
Humanos (art. 75 inc. 22.2 y 3). Allí los derechos constitucionales
adquieren una mayor relevancia aun y un desarrollo más detenido
de sus contenidos que en la primera parte de la Carta Magna.
Tampoco puede dejar de mencionarse que la recepción
constitucional y jurisprudencial del derecho internacional de los
derechos humanos está produciendo una profunda y notable
transformación de todo nuestro sistema jurídico.

También en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los

últimos años se puede advertir con claridad la recepción de
algunas de las tesis o doctrinas más afines al
neoconstitucionalismo. Así, por ejemplo, se pueden mencionar los
siguientes casos:
• Corte Suprema 1983-90: casos Bazterrica145, Sejean146,
Portillo147 y Rayford148;
• Corte Suprema 1990-2003: casos Ekmekdjian149, Baha-
mondez150, Morales Solá151, Giroldi152, Arteaga153, Migno-

145 Fallos, 308:1392 (1986). Un detenido comentario de este fallo puede verse en: Sagües, Néstor,
Tenencia de estupefacientes, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspec tivas del control de constitucionalidad,
JA, 1986-IV-962.
El divorcio en la Corte, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
146 Fallos, 308:2310 (1986). Sobre este fallo se puede consultar los siguientes comentarios: Bog- giano, Antonio,

Constitución, Matrimonio indisoluble y divorcio vincular, LL, 1986-A-796; Bidart Campos, La Corte
1987; Sagües, Néstor,

Suprema y el divorcio vincular, ED, 121-522.

147 Fallos, 312:496 (1989). Hay varios comentarios sobre este fallo: ver en especial, Bidart Campos,
G., Un brillante e innovador fallo de la Corte Suprema acoge parcialmente la objeción de conciencia para los deberes militares , ED
133-365 y Oyhanarte, Julio, El caso Portillo y la imagen de la Corte , La Nación, 5-V-89.
148 Fallos, 308:733 (1986).

149 Fallos, 315:1492 (1992).

150 Fallos, 316:479 (1993).

151 Fallos 319:2741.

152 Fallos, 318:514 (1995).

153 Fallos, 321:2767 (1998); LL, 1998-F-236.

 ne154, Calvo y Pesini155, González de Delgado156, y Asocia-
ción Benghalensis157;
• Corte Suprema 2003-: casos Alitt 158
, Hoft159, Mendoza160,
Verbitsky, Defensor del Pueblo y Badaro162. 161

Se advierte un progresivo cambio de paradigma en la

propia autoconcepción del rol institucional del máximo tribunal.

Había afirmado en su momento la Corte Suprema

argentina: “La misión más delicada de la justicia es la de saberse
mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar a
las funciones que incumben a otros poderes, pero sin renunciar a
la jerarquía que la constitución -como su modelo norteamericano-
reserva al acto de juzgar como acción propia del Poder Judicial, a
cuya cabeza se halla este tribunal, con capacidad de control
constitucional, como custodio de los valores básicos del sistema
político jurídico. Tan celosa debe mostrarse esta Corte Suprema
en el uso de sus facultades, cuanto en el respeto que la Ley
Fundamental asigna a los otros poderes. El mantenimiento de ese
delicado equilibrio es la más grande contribución que el Poder
Judicial debe prestar a la seguridad jurídica y al bienestar
general”163.

En cambio, ahora se afirma para justificar su mayor acti-

vismo en materia de protección de los derechos humanos: “En el
campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las
finalidades del bien común [...] el proceso legislativo constituye,

154 Fallos, 325:524, (2002).

155 Fallos, 321:194 (1998).

156 Fallos, 323:2659 (2000).

157 Fallos, 323:1339 (2000).

158 CS, 21-XI-06.

159 Fallos, 327:5118 (2004).

160 CS, 20-VI-06.

161 CS, 18-IX-07.

162 En la parte resolutiva se afirma: “comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten

las medidas a las que se alude en los considerandos”. La Corte, en este caso, reconoce sus limitaciones constitucionales para actuar, pero no se queda allí sino que impulsa la

actuación de los órganos habilitados para hacerlo -el Congreso- y, de ese modo, propugna una deliberación pública del tema”.
163 Fallos, 316:2624.
sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables,
en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría. Pero
cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos
fundamentales, adquiere preeminencia el Poder Judicial a cuyos
integrantes corresponde desempeñar una de las funciones
primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho:
garantizar el respeto de los derechos humanos de las personas
frente al Poder del Estado”164.
VI. Conclusión final

Para finalizar, podemos señalar que tanto desde el derecho

constitucional, como desde la filosofía del derecho habrá que se-
guir de cerca la evolución de esta nueva corriente del neoconsti-
tucionalismo para realizar una lúcida tarea de discernimiento que
potencie sus posibilidades a favor del aseguramiento de la digni-
dad de la persona humana y esté atento para neutralizar sus
riesgos y amenazas165.

164 Fallos, 308:2268.

165 Ver, en este sentido, el trabajo de Rodolfo Vigo, citado en la nota. 1.
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

Principios,
2. Giorgio P (2011),

ponderación y la
 separación entre
derecho y moral.
sobre el
neoconstitucional
ismo y sus
críticos,
Universidad de Palermo, España.

V
____________ J
 PRINCIPIOS, PONDERACIÓN, Y LA SEPARACIÓN
ENTRE DERECHO Y MORAL.
SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Y SUS CRÍTICOS 166

Giorgio Pino

Universidad de Palermo

RESUMEN. En el ensayo Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista ,

Luigi FE- RRAJOLI ofrece una oportuna clarificación teórica y conceptual

sobre el así llamado neoconstitucio- nalismo. Por mi parte, en esta
contribución intentaré desarrollar algunas observaciones sobre tres
puntos acerca de los cuales me encuentro en relativo desacuerdo con el
análisis de FERRAJOLI : el tratamiento de la distinción entre reglas y
principios, la interpretación de la práctica de la ponderación, y el
problema de la separación entre Derecho y moral. Además, ofreceré un
panorama de los significados del (neo)constitucionalismo, y, respecto a
tal panorama, consideraré el modo en el cual F ERRAJOLI sitúa su propia
posición teórica.
Palabras clave: FERRAJOLI , positivismo jurídico,
neoconstitucionalismo, principios, ponderación, separación entre
Derecho y moral.
ABSTRACT. Luigi FERRAJOLI's essay Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista represents a much-need theoretical and conceptual clarification

166 Fecha de recepción: 20 de junio de 2011. Fecha de aceptación: 4 de julio de 2011.

Agradezco a Mauro BARBERIS, Giorgio BONGIOVANNI, Paolo COMANDUCCI , Luigi FEKRAJOLI, Riccardo
GÜASTINI, Aldo SCHIAVELLO y Vittorio VILLA por haber leído y comentado una versión precedente de este
escrito.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 201-
228
 202 Giorgio Pino

of so-called neo-constitutiona- lism. In turn, in my contribution to the

debate I will try to develop some reflections on three points of
disagreement with FERRAJOLI : his theoretical assessment of the distinction
between rules and principles, his interpretation of the «balancing»
technique, and his views on the relation between law and morality. Also,
I will offer a reconstruction of the meaning of «neo-constitutionalism»,
and will try to locate FERRAJOLI 's theoretical stance within it.
Keywords: FERRAJOLI , legal positivism, neo-constitutionalism, legal

E
principles, balancing, separation between law and morality.
l denso ensayo de Luigi FERRAJOLI , Constitucionalismo principialista y cons-
titucionalismo garantista (de aquí en adelante: CPCG), ofrece una oportuna
clarificación teórica y conceptual sobre el neoconstitucionalismo: un enfoque
iusfilosófico que aúna algunas tesis claves fácilmente reconocibles, al menos en
sus rasgos generales, pero que parece algo heterogéneo, poco analítico, por lo
general declamatorio, algunas veces caracterizado más por tesis «en sentido negativo» (y
en particular por el rechazo del positivismo jurídico) que «en sentido positivo». Es cierto,
de todas maneras, que no obstante estos defectos teóricos (verdaderos o presuntos), el
neoconstitucionalismo merece ser estudiado y discutido, ya que esta etiqueta captura algo
central, o por lo menos interesante, de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.
Si bien FERRAJOLI ha sido considerado normalmente uno de los más reconocidos
representantes del neoconstitucionalismo 1, el filósofo italiano es, en este ensayo,
abiertamente crítico, e incluso polémico, respecto a tal movimiento. Por mi parte, en las
observaciones que siguen, quisiera tomar en serio algunas de las tesis del
neoconstitucionalismo (o mejor, algunas de las tesis que FERRAJOLI considera que son
generadas automáticamente por, y que quizás él considera también como monopolio del,
neoconstitucionalismo), y tratar de poner a prueba si las críticas de FERRAJOLI dan en el
blanco. Dicho quizás más claramente, tengo la impresión de que las críticas de FERRAJOLI al
neoconstitucionalismo terminen por envolver también algunas tesis que pueden ser
consideradas compartibles —porque son teóricamente fecundas, en tanto adecuadas desde
un punto de vista explicativo, etc.— independientemente de la adhesión al pensamiento
neoconstitucionalista (cualquier cosa que sea lo que esto signifique), y que, por tanto, tales
tesis pueden ser defendidas sin necesidad de suscribir en bloque todas las (otras) tesis
habitualmente atribuidas al neoconstitucio- nalismo.
En particular, intentaré desarrollar algunas observaciones sobre tres puntos acerca de
los cuales me encuentro en relativo desacuerdo con el análisis de FERRAJOLI : el tratamiento
de la distinción entre reglas y principios (§ 2); la interpretación de la práctica de la
ponderación (§ 3); el problema de la separación entre Derecho y moral (§ 4). Antes de
tratar los puntos anteriores, ofreceré un panorama de los significados del (neo)
constitucionalismo (§§ 1, 1.1), y, respecto a tal panorama, consideraré el modo en el cual
FERRAJOLI sitúa su propia posición teórica (§ 1.2). 167
167 Cfr. ad es. M. ATIENZA, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, 309; T. MAZZARESE, «Diritti
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 203

1. NEOCONSTITUCIONALISMO: LA PALABRAS Y LAS COSAS

Resulta útil recordar que el término «neoconstitucionalismo» tiene una historia un

poco reciente, aun cuando muy afortunada, en el léxico teórico-jurídico 168. No obstante la
fortuna que tal término ha encontrado en el léxico teórico-general reciente (sobre todo en
lengua italiana y española), al significado del mismo no le corresponde una claridad
comparable: «neoconstitucionalismo» ha sido de hecho utilizado para definir una o más de
las siguientes cosas (y tal vez todas en conjunto):
a) Una forma de Estado (el Estado constitucional de Derecho): una particular es-
tructura de la organización jurídica, caracterizada por la presencia de una constitución
extensa (que contiene un elenco de principios ético-políticos, de derechos fundamentales
que normalmente provienen del iusnaturalismo iluminista, de la tradición ético- política
liberal, pero también de ideales social-demócratas) 169, rígida (no modificable por medio
de la ley ordinaria), y garantizada (por la presencia de alguna institución judicial o para-
judicial que tiene el poder de anular los actos legislativos inconstitucionales) 170.
b) Una cultura jurídica que se explica en un conjunto de prácticas o de actitudes
interpretativas y argumentos adoptados por los juristas y por las Cortes (por ejemplo: la
interpretación adecuadora, la aplicación directa de la constitución, el efecto de irradiación,
la super- o hiper-interpretación de la constitución, etc.), especialmente en el contexto de

fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi», en E AD. (comp.), Neocostituzionalismo

e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002, 1-69 (9); E AD ., «Towards a
Positivist Reading of Neo-constitutionalism», Associations, 6, 2002, núm. 2, 233-260 (234); P.
COMANDUCCI, «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», Isonomía, 16, 2002, 89-
112 (90, 102-104); A. SCHIAVELLO , «Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?», Diritto & Questioni
pubbliche, 3, 2003, 37-49 (37); M. CAR- BONELL, «El neoconstitucionalismo: significado y niveles de
análisis», en M. CARBONELL y L. GARCÍA JARAMI- LLO (comps.), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta,
2010, 153-164 (153); M. BARBERIS, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, Bologna, Il
Mulino, 2011,232-234. Vid. L. PRIETO SANCHÍS, «Principia iuris: una teoría del Derecho no
(neo)constitucionalista para el Estado constitucional», Doxa, 31, 2008, 325-354, para una indicación
atenta de las divergencias entre el pensamiento de F ERRAJOLI y las posiciones neoconsti- tucionalistas
estándar.
168 La maternidad del término «neoconstitucionalismo» es por lo general atribuida a S. P OZZOLO,
«Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional», Doxa, 21, II, 1998, 339-353;
EAD., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 2001; E AD.,
«Neocostituzionalismo. Breve nota sulla fortuna di una parola», Materiali per una storia della cultura
giuridica, 2008, 2, 405-417. Sobre la difusión del término «neoconstitucionalismo», vid. también G.
BONGIOVANNI, «Neocostituzionalismo», en Enciclopedia del diritto, Annali, III, 2011.
169 «Los Bills of Rights y los conjuntos de principios y valores contenidos en las actuales cartas
constitucionales han absorbido buena parte de la ética occidental de los últimos cuatro siglos»: así B.
CELANO, «Principios, reglas, autoridad. Consideraciones sobre M. Atienza y J. Ruiz Manero, Ilícitos
atípicos», 2006, en Id., Derecho, justicia, razones. Ensayos 2000-2007, Madrid, CEPC, 2009, 171-191
(189).
170 Cfr. ad es. R. DWORKIN, «Constitutionalism and Democracy», en European Journalof
Philosophy, vol. 3, 1, 1995, 2-11 («By “constitutionalism” I mean a system that establishes individual legal
rights that the dominant legislature does not have the power to override or compromise», 2); T. MAZZARESE,
«Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi», cit., 8-9; P. C OMANDUCCI ,
«Formas de (neo)constitucio- nalismo: un análisis metateórico», cit., 89, 95-96; L. P RIETO SANCHÍS,
Justicia constitucional y derechos fundamentales, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2003, 101 y ss.; G. BONGIOVANNI, «Neocostituzionalismo», cit.; hablan de «new
constitutionalism» exactamente en este sentido, A. STONE SWEET y J. MATHEWS, «Proportionality
Balancing and Global Constitutionalism», Columbia Journal of Transnational Law, vol. 47, 2008, 73-165
(esp. 85-87).
 204 Giorgio Pino

ordenamientos jurídicos que tienen las características mencionadas sintéticamente en el

literal a) 171; prácticas y actitudes interpretativas que presuponen evidentemente la
asunción de la constitución como documento jurídico normativo o preceptivo, y que tienen
como objetivo la mayor penetración posible de la constitución en todos los sectores del
ordenamiento jurídico. Se trata entonces de una particular conformación (no del
ordenamiento, sino) de la cultura jurídica, caracterizada por la asunción de una particular
ideología de las fuentes del Derecho (la supremacía estructural, material, y axiológica de la
constitución respecto a las otras fuentes del Derecho) 172.
c) Una teoría del Derecho, es decir, un conjunto de tesis que tienen carácter ex-
plicativo y reconstructivo de una específica experiencia jurídica históricamente de-
terminada —en particular, de la experiencia jurídica que se encarna en la forma de Estado
indicada en el literal a), y en la cultura jurídica indicada en el literal b)— tesis que
conciernen por ejemplo a: la presencia de los principios en el ordenamiento jurídico, su
estructura, y su rol en la argumentación jurídica; el concepto de ponderación; la presencia
de elementos morales en la interpretación y argumentación jurídica; la reconstrucción del
sistema de las fuentes en un ordenamiento constitucionalizado; la teoría de la norma y de
la validez, etc. 173; se puede hablar, en este sentido, de neocons- titucionalismo «teórico»
174
.
d) Una filosofía del Derecho, o mejor un conjunto de tesis filosófico-jurídicas, sobre
la naturaleza del Derecho, sobre sus relaciones con otros fenómenos sociales y normativos,
una definición del concepto de Derecho, etc., entre las cuales se destacan: d1) el énfasis
sobre la conexión necesaria entre Derecho y moral, en una o más de las posibles formas en
las cuales tal conexión se puede presentar: en particular, en relación con la definición del
concepto de Derecho y la identificación del Derecho (la idea según la cual el Derecho no
se puede agotar en el conjunto de las decisiones formalmente correctas adoptadas por una
autoridad política, sino que incluya también, necesariamente, una dimensión material,
sustancial, que lo ligue a la justicia) 175, y en relación con la continuidad entre
171 La suma de a) y b) ha sido definida por Riccardo GUASTINI como el conjunto de las
«condiciones de constitucionalización» del ordenamiento; cfr. R. GUASTINI, «La constitucionalización
del ordenamiento jurídico: el caso italiano», en M. C ARBONELL (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid,
Trotta, 2003, 49-73; vid. también G. PINO, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato
costituzionale, Bologna, Il Mu- lino, 2010, 121-126.
172 Hablan de «constitucionalización de la cultura jurídica» y de «cultura jurídica
constitucionalizada», G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, Giuffre, 1980, 337 (la
constitucionalización como «operación cultural»); A. G ARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad. Una
aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos, Madrid, Trotta, 2009, 64; G. P INO,
«Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi», Ragion pratica, 28, 2007,
219-273 (224-230); Id., Diritti e interpretazione, cit., 121-126.
173 Algunos ejemplos de investigaciones teóricas de este tipo: L. F ERRAJOLI, «Il diritto come sistema
di ga- ranzie», Ragion pratica, 1, 1993, 143-161; Id., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia.
Vol. 1. Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007; L. PRIETO SANCHÍS, Justicia constitucional y derechos
fundamentales, cit., cap. 2; A. GARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad, cit.; C. BERNAL PULIDO,
«Refutación y defensa del neoconstitucionalismo», en M. C ARBONELL (comp.), Teorías del
Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, 289-325.
174 Las expresiones «neoconstitucionalismo teórico», «metodológico» e «ideológico» han sido
acuñadas por P. COMANDUCCI , «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit.,
parafraseando las otras acepciones análogas de positivismo jurídico individuadas por N. B OBBIO,
Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, edizioni di Comunita, 1977 (después, la tripartición es
también empleada por M. BARBERIS, Giuristi e filosofi, cit., 231-238).
175 R. DWORKIN, Law’s Empire, Cambridge (MA), Harvard U. P., 1986; Id., in Robes, Cambridge
(MA), Harvard U. P., 2006; R. A LEXY, «On the Concept and the Nature of Law», Ratio Juris, vol. 21, 3,
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 205

razonamiento jurídico y razonamiento moral 176 177; d2) la primacía del punto de vista
interno, el punto de vista del participante en la práctica jurídica, para la comprensión del
Derecho 11; d3) la calificación del Derecho como una «práctica social»
en la cual la dimensión interpretativa y argumentativa es central 178; d4) la idea de que esté
disponible, siempre o en la mayor parte de los casos, una única respuesta justa o correcta a
los problemas jurídicos 179; d5) la adhesión a alguna forma de objetivismo ético 180; d6) el
rechazo del positivismo jurídico, o bien porque es considerado inadecuado para
comprender los ordenamientos jurídicos contemporáneos, o bien porque es considerado
equivocado en sí, una filosofía del Derecho inaceptable en cualquier contexto iuspolítico
181
(y no sólo en el ámbito de los Estados constitucionales). Se puede hablar, en este
sentido, de neoconstitucionalismo «metodológico» 182.
e) Una actitud ideológica y axiológica de aprobación y adhesión moral a un De-
recho que tenga ciertas características: en particular, un ordenamiento jurídico que tenga
las características indicadas en el literal a), y eventualmente en el cual se haya desarrollado
una cultura jurídica como aquella indicada en el literal b); en otras palabras, la actitud de
adhesión ideológica puede ser manifestada, o sólo respecto al modelo «estructural» del
Estado constitucional de Derecho, o también respecto a las prácticas interpretativas y
argumentativas que caracterizan a una cultura jurídica cons- titucionalizada 183. La

2008, 281-299; Id., «The Dual Nature of Law», Ratio Juris, vol. 23, 2, 2010, 167-182; G. Z AGREBELSKY,
La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale , Bologna, Il Mulino, 2008, parte I.
176 Las argumentaciones más explícitas en tal sentido están en R. A LEXY, Concetto e validita del
diritto, 1992, Torino, Einaudi, 1997; Id., «The Special Case Thesis», Ratio Juris, vol. 12, 4, 1999, 374-
384; R. DWORKIN, Justice in Robes, cit. Sobre los diversos modos en los cuales se pueden dar las
relaciones entre Derecho y moral, cfr. de todos modos infra § 4.

177 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., 14; R. ALEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; M.

ATIENZA, El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación,

Barcelona, Ariel, 2006, 53.
178 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., 13; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge diritti giustizia,
Torino, Einaudi, 1992, esp. cap. VII; M. A TIENZA, El Derecho como argumentación, cit.; Id., «Tesis sobre
Ferrajoli», Doxa, 31, 2008.
179 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., esp. cap. 7; R. ÁLEXY, «Sistema jurídico, principios jurídicos
y razón práctica», Doxa, 5, 1988, 139-151; N. MACCORI ICK, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of
Legal Reaso- ning, Oxford, Oxford U. P., 2005, 278-279; M. A TIENZA, «In merito all’unica risposta
corretta», Ragion pratica, 2010, 45-58.
180 R. ALEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; R. DWORKIN, «Objectivity and Truth: You’d
Better Be- lieve It», Philosophy and Public Affairs, vol. 25, 2, 1996, 87-139; M. A TIENZA, El Derecho como
argumentación, cit., 53.
181 En el primer sentido, M. A TIENZA y J. RuiZ MANE: O, «Dejemos atrás el positivismo jurídico»,
Isono- mía, 27, 2007, 7-28 (25). En el segundo, R. DWORKIN, «The Model of Rules I», 1967, en Id.,
Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 19782; Id., Law’s Empire, cit.; Id., Justice in Robes, cit. (esp.
«Introduction» y caps. 6, 7, 8); R. A LEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; Id., «On the Concept and
the Nature of Law», cit.
182 Para una valoración en conjunto, G. BONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto,
Roma-Bari, Laterza, 2005; Id., «Neocostituzionalismo», cit.; M. B ARBERIS, «Neocostituzionalismo,
democrazia e imperialismo della morale», Ragion pratica, 14, 2000, 147-162 (150-151); S. POZZOLO,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, cit., 11.
183 Como veremos dentro de poco, la posición de F ERRAJOLI es sólo la primera; cfr. en cambio, p.
ej., V. VILLA , Il positivismo giuridico: metodi, teorie, giudizi di valore: metodi, teorie, giudizi di valore. Lezioni
 206 Giorgio Pino

adhesión ideológica al Estado constitucional de Derecho es una consecuencia del hecho de

que tal forma de organización ius-política es considerada particularmente adecuada para
realizar y tutelar valores determinados, como la democracia en sentido sustancial, la
igualdad, los derechos fundamentales, etc. Se puede hablar, en este sentido, de
neoconstitucionalismo «ideológico», o «axiológico» 184. [Además, si se considera
específicamente el punto de vista de los juristas, y en particular de los funcionarios, esta
última acepción de neoconstitucionalismo es conceptualmente indistinguible respecto a la
acepción del literal b); esto resulta evidente si se considera que la adhesión a una ideología
de las fuentes del Derecho por parte de un jurista no es otra cosa que una elección ético-
política 185].

1.1. Sobre los usos de «neoconstitucionalismo» (una modesta propuesta de

limpieza lingüística y conceptual)

Si esta reconstrucción de los usos de la palabra neoconstitucionalismo es plausible, se

pueden hacer tres observaciones.
La primera observación concierne al problema de la heterogeneidad del neoconsti-
tucionalismo, que por lo general es señalada, desde un punto de vista crítico, como un
vicio 186: la pluralidad de las tesis sostenidas por los autores supuestamente neoconstitu-
cionalistas hace que el neoconstitucionalismo resulte en un coacervo de tesis heterogéneas,
algunas veces contradictorias entre ellas, y por tanto destinadas a crear problemas y
aporías en la compresión filosófica del Derecho, y no a resolverlas. Ahora bien, creo que
esta objeción por un lado sea muy exigente y, por otro lado, que sea inexacta.
La objeción es muy exigente porque bajo su filo caerían las cabezas de muchas,
probablemente de todas, las corrientes filosófico-jurídicas (y filosóficas en general)
descritas en un nivel suficiente de abstracción. Por ejemplo, no se puede decir que el
mismo «positivismo jurídico» exhiba un grado considerable de homogeneidad y com-
pactibilidad: incluso las tesis más fundamentales del positivismo jurídico son objeto de
controversia entre los sostenedores del positivismo jurídico 187 (como lo demuestra la,

di filosofia del diritto, Torino, Giappichelli, 2004, 248, que reivindica «una actitud favorable al proceso
de cons- titucionalización».
184 Vid. una formulación clara de tal posición en U. S CARPELLI, Cos’e il positivismo giuridico, Milano,
edi- zioni di Comunita, 1965, 150-153 (esp. 150, sobre la «integración constitucionalista del
positivismo jurídico»); Id., «Dalla legge al codice, dal codice ai principí», Rivista di filosofia, 1987, 1, 3-
15 (esp. 12-13). Al neoconstitucionalismo ideológico le es algunas veces imputada la afirmación de
una obligación moral incondicionada de obediencia al Derecho del Estado constitucional (cfr. P.
COMANDUCCI , «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit., 100): no obstante,
esta parece ser una representación caricaturesca, fácilmente desmentida si se leen las obras de los
principales autores neoconstitucionalistas (cfr. a propósito J. J. M ORESO , «Comanducci sobre
neoconstitucionalismo», Isonomía, 19, 2003, 267-282, esp. 272-273).
185 Sobre la dimensión política de la actividad del jurista, cfr. U. S CARPELLI, Cos’é il positivismo
giuridi- co, cit.; M. JORI, «Le scelte politiche del giurista», Rivista di diritto processuale, 3, 1973, 306-313;
G. PINO, «L’applicabilitá delle norme giuridiche», ponencia en el XVI Seminario hispano-italiano-francés de
teoría del Derecho (Barcelona, Universitá Pompeu Fabra, octubre 2010).
186 Cfr. ad es. A. SCHIAVELLO, «Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?», cit., 37.
187 V. VILLA , Il positivismo giuridico: metodi, teorie, giudizi di valore, cit., 26, incluye al positivismo
jurídico entre las «nociones esencialmente contestables», es decir, los conceptos cuyo «núcleo duro»
es sujeto a contestación. Para una panorámica de la diversidad de posiciones que florecen bajo la
enseña del positivismo jurídico es útil consultar la antología de A. S CHIAVELLO y V. VELLUZZI (comps.), Il
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 207

última en orden de tiempo, controversia entre iuspositivistas «inclusivos» y «exclusivos»),

tanto así que algunas veces se considera preferible calificar el positivismo jurídico como,
genéricamente, una tradición de investigación, e incluso otras veces se propone la
cancelación misma de la locución «positivismo jurídico» del léxico de la teoría del
Derecho 188.
La objeción es inexacta, además, porque no es el movimiento neoconstitucionalista, en
efecto, el que está patológicamente compuesto y el que es heterogéneo. Más bien, es la
palabra «neoconstitucionalismo» la que es usada para designar cosas (muy) diversas entre
ellas: un tipo de ordenamiento jurídico, un conjunto de prácticas interpretativas, una teoría
del Derecho, una filosofía del Derecho, una actitud ideológica.
Por mi parte, considero apropiado usar el término neoconstitucionalismo para
designar, con las especificaciones oportunas: un tipo de cultura jurídica [el sentido b)]; un
tipo de teoría del Derecho [el neoconstitucionalismo teórico, el sentido c)]; y un tipo de
ideología del Derecho [el neoconstitucionalismo ideológico, el sentido e)]. Me parece en
cambio inoportuno utilizar «neoconstitucionalismo» tanto para designar un tipo de
ordenamiento jurídico [el sentido a)], como para designar las tesis iusfilo- sóficas
sintéticamente descritas en el literal d) —el así llamado neoconstitucionalismo
«metodológico»—.
En el primer caso (un tipo de ordenamiento jurídico), la ambigüedad del «neocons-
titucionalismo» puede de hecho ser fácilmente evitada utilizando la locución, además
bastante difundida, «Estado constitucional de Derecho».
En el segundo caso (un conjunto de tesis filosóficas sobre la naturaleza del Derecho),
el uso de la palabra «neoconstitucionalismo» parece inapropiado por varias razones: en
primer (y menos importante) lugar, porque los autores que sostienen las tesis calificadoras
del así llamado neoconstitucionalismo «metodológico» no se auto- definen de un modo tal
(algunos de ellos se autodefinen más bien anti-positivistas, o post-positivistas, o no-
positivistas) 23; en segundo lugar, porque las tesis filosóficas que caracterizan esta
orientación (el énfasis sobre la conexión necesaria entre Derecho y moral, la primacía del
punto de vista interno, la calificación del Derecho como una «práctica social»
interpretativa y argumentativa, la idea de la única respuesta justa, el rechazo del
positivismo jurídico, etc.) no tienen algún nexo necesario con la presencia de una
constitución al interior de un ordenamiento jurídico, ni con la circunstancia de que una
eventual constitución tenga ciertos contenidos o de que esté garantizada por
procedimientos agravados de modificación y de institutos de judicial review 24; ni los
autores presuntamente neoconstitucionalistas buscan argumentar a favor de un nexo
similar entre sus tesis y la presencia de una constitución —normalmente ellos sostienen
que sus tesis tienen carácter enteramente general sobre la naturaleza del Derecho—. En
este sentido un punto que efectivamente aúna a todos los autores definidos neoconsti-
tucionalistas es la tentativa de superar las tesis fundamentales del positivismo jurídico. Por
positivismo giuridico contemporaneo. Una antologia, Torino, Giappichelli, 2005.
188 Cfr., en el primer sentido, V. V ILLA, «Concetto e concezioni di diritto nelle tradizioni teoriche
del positivismo giuridico», en G. Z ACCARIA (comp.), Diritto positivo e positivita del diritto, Torino,
Giappichelli, 1991, 155-189; J. RAZ , «The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal
Positivism», en G. PA- VLAKOS (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy,
Oxford, Hart, 2007, 17-35 («theories belong to a tradition by their frame of reference, sense of what is
problematic and what is not, and by similar historical features which do not presuppose that they all share a
central credo», 22). En el segundo sentido, G. T ARELLO, Diritto, enunciati, usi, Bologna, Il Mulino, 1974,
88.
 208 Giorgio Pino

estas razones, es preferible abandonar del todo la etiqueta «neoconstitucionalismo

metodológico» y adoptar, en cambio, a falta de mejor, aquella de post-positivismo, o anti-
positivismo, o no-positivismo 25 (en lo que sigue utilizaré estas etiquetas como sinónimas).
189 190 191

La segunda observación es que, exactamente como observaba BOBBIO a propósito de

los tres significados del positivismo jurídico 192, los varios aspectos del neoconstitu-
cionalismo no sólo son cosas diversas, sino que no se implican recíprocamente —es por
tanto posible adherir a una forma de neoconstitucionalismo y no a otra—; y además, las
varias formas de neoconstitucionalismo pueden ser defendidas o bien criticadas sobre la
base de argumentos diferentes (en otras palabras, no se trata de tesis necesariamente
aceptables o rechazables en bloque).
La tercera observación es que resulta ampliamente redimensionado, o de todos modos
seriamente calificado, el lugar común de la incompatibilidad o contraposición entre
neoconstitucionalismo y positivismo jurídico. De hecho, una vez aclarado que tanto

189 Cfr. p. ej., R. ÁLEXY, «On the Concept and the Nature of Law», cit.; Id., «The Dual Nature of
Law», cit.
190 Esto es evidente de modo particular en R. DWORKIN, «The Model of Rules I», cit.; Id., Law’s
Empire, cit.; Id., Justice in Robes, cit.; R. ÁLEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; Id., «On the Concept
and the Nature of Law», cit.; G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, cit., parte I. Cfr. además S.
POZZOLO, Neocostituziona- lismo epositivismo giuridico, cit., 126-127, que hace un elenco de diez tesis
«neoconstitucionalistas» en las cuales la constitución no es mencionada , y ninguna de las cuales está
conectada con la presencia de una constitución extensa, rígida y garantizada; de modo análogo, M.
ÁTIENZÁ, El sentido del Derecho, cit., 309, hace un elenco de doce tesis que caracterizan el «paradigma
constitucionalista» (que se vuelven catorce en Id., El Derecho como argumentación, cit., 55-56), de las
cuales sólo dos están conectadas con la presencia de la constitución (la reformulación en sentido
sustancial de la validez, y la interpretación conforme a la constitución).
191 Cfr. p. ej., T. BUSTAMANTE, «A Defence of Post-Positivism», Analisi e diritto, 2008, 229-249. Sobre
la connotación anti-positivista de los autores normalmente definidos neoconstitucionalistas, vid. S.
POZZOLO,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, cit., 11; V. VILLA, Ilpositivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi
di valore, cit., 247-248; A. G ARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad, cit., 60. Por otra parte, también el
positivismo jurídico «se caracteriza originariamente por oposición a todas las formas de
iusnaturalismo» (R. GUA- STINI, Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli, 1990, 275; cfr. también A.
Ross, «Il concetto di validita e il conflitto tra positivismo e giusnaturalismo», 1961, en A. S CHIAVELLO y
V. VELLUZZI (comps.), Il positivismo giuridico contemporaneo, cit., 79-95, 81).
Sea dicho de paso, que no encuentro razones decisivas para incluir a Carlos NIÑO en el panorama de
los autores neoconstitucionalistas, considerando que N IÑO: a) ha sido crítico respecto a la judicial
review, un instituto querido por los neoconstitucionalistas teóricos e ideológicos, y que es característico
de la estructura del Estado constitucional de Derecho [cfr. Derecho, moral y política. Una revisión de la
teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994; «A Philosophical Reconstruction of Judicial Review»,
en M. ROSENFELD (ed.), Cons- titutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy. Theoretical Perspectives,
Durham (NC), Duke U. P., 1994, 295-333; de modo que no me parece compartible la calificación de
NIÑO como «neoconstitucionalista ideológico» en M. BARBERIS, Giuristi e filosofi, cit., 237-238]; b) nunca
ha refutado la tesis positivista de la separación identificativa o conceptual entre Derecho y moral (cfr.
Introducción al análisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 19802, cap. 1; en Derecho, moral y política, cit.,
cap. 1, defiende en cambio una versión débil y pragmática de esta tesis); c) ha sostenido algunas
formas de conexión entre Derecho y moral —la conexión justificativa y la conexión interpretativa— que
son del todo compatibles con, y aún más, en cualquier modo requeridas por, el positivismo
metodológico (cfr. Derecho, moral y politica, cit., caps. 2 y 3; «Breve nota sulla struttura del ragio-
namento giuridico», Ragion pratica, 1, 1993, 32-37).

192 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., caps. V y VI.

Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 209

«postivismo jurídico» como «neoconstitucionalismo» hacen referencia a cosas diversas, se

pueden someter a comparación y contraste uno y otro, pero operando, por decirlo así, sólo
sobre entidades homogéneas.
Así, se descubrirá fácilmente que el neoconstitucionalismo teórico está ciertamente en
conflicto con el positivismo jurídico 193 (porque, banalmente, el objeto que tales teorías
buscan describir y explicar es diverso), pero esto no parece un gran resultado visto que,
desde hace tiempo, el positivismo teórico ha sido abandonado por los mismos
iuspositivistas. Es más, es del todo posible una declinación iuspositivista del neocons-
titucionalismo «teórico»: un intento de explicación de las características del Estado
constitucional de Derecho a la luz de una metodología iuspositivista. Como afirma Paolo
COMANDUCCI, «el neoconstitucionalismo teórico, si acepta la tesis de la conexión sólo
contingente entre Derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo
metodológico, al contrario, podríamos decir que es su hijo legítimo. [...] la teoría del
Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros
días» 194.
Igualmente, el neoconstitucionalismo ideológico es contrastante con el positivismo
ideológico 195, y una versión actual de este contraste está representada por el debate sobre
la legitimidad de la judicial review of legislation y sobre su compatibilidad con la
democracia representativa y los valores de igualdad y de autonomía de los ciudadanos 196.

193 Vale enunciar, en la caracterización ofrecida por N. B OBBIO, Giusnaturalismo e positivismo

giuridico, cit., 107-110, el conjunto de las siguientes tesis: el carácter eminentemente coactivo del
Derecho (el Derecho es un conjunto de normas que se hacen valer con la fuerza, y cuyo contenido es
la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social); la teoría imperativista de la norma jurídica;
el estatalismo; la supremacía de la ley entre las fuentes del Derecho; la completitud y coherencia del
ordenamiento, el formalismo interpretativo.
194 P. COMANDUCCI, «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit., 102.
Tentativas de análisis iuspositivista de las características del Estado constitucional de Derecho son
ofrecidas por L. PRIETO SANCHÍS, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997; G. PINO,
«Legal Positivism in Contem- porary Constitutional States», Law and Philosophy, vol. 18, 1999, 513-
536; T. MAZZARESE, «Towards a Positivist Reading of Neo-constitucionalism», cit.; V. V ILLA, 1lpositivismo
giuridico: metodi, teorie, giudizi di valore, cit., 248-260; y también la literatura citada supra, nota 7.
195 El positivismo ideológico es una doctrina de la obediencia al Derecho según la cual hay una
obligación moral de obedecer al Derecho positivo. Según N. B OBBIO, Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, cit., 110112, 114-117, se presenta en dos versiones: una versión moderada (la existencia
misma de una reglamentación jurídica, emanada por un poder que tiene el monopolio de la fuerza en
un grupo social, cumple con una importante función de orden, paz social, certeza en las relaciones
intersubjetivas, es decir, contribuye en sí al logro de valores considerados merecedores de ser
perseguidos), y una versión radical (el Derecho es un valor en sí, por esto mismo el Derecho válido
también es Derecho justo). El positivismo ideológico moderado es una filosofía política inteligible y
sensata, que por un lado individualiza algunos valores que merecen ser perseguidos, y por otro lado
señala al Derecho positivo como un instrumento plausible para perseguirlos; por el contrario, la ver-
sión radical es sobre todo una actitud o un preconcepto, que opera tácitamente cuando no se distingue
entre el Derecho positivo y los valores que éste persigue.
196 Cfr. C. NIÑO, «A Philosophical Reconstruction of Judicial Review», cit.; J. W ALDRON, Law and
Disa- greement, Oxford, Oxford U. P, 1999; A. PlNTORE, I diritti detta democrazia, Roma-Bari, Laterza,
2003; J. C. BAYÓN , «Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo»,
en J. BETEGÓN , J. DE PÁRAMO y L. PRIETO SANCHÍS (comps.), Constitución y derechos fundamentales, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, 67-138; R. B ELLAMY, Political Constitutionalism. A
Republican Defence of the Constitutional Democracy, Cambridge, Cambridge U. P, 2007, cap. I. Para una
primera introducción a este debate, cfr. P. C OMANDUCCI , «Il neocostituzionalismo ideologico», en I.
FANLO CORTÉS y R. MARRA (a cura di), Filosofia e realtá del diritto. Studi in onore di Silvana Castignone,
 210 Giorgio Pino

Por el contrario, el neoconstitucionalismo ideológico no es incompatible con el

positivismo metodológico (y, por tanto, con una declinación positivista del neocons-
titucionalismo teórico); en realidad son dos empresas intelectuales diversas: una es una
empresa epistemológica, cognoscitiva, que consiste en la explicación de las características
del Estado constitucional de Derecho; la otra es una empresa de filosofía política
normativa, que consiste en la recomendación y en la aprobación de un cierto modelo de
Estado, o bien en la asunción de una cierta ideología de las fuentes del Derecho; y, una vez
que los dos planos hayan sido oportunamente distinguidos, ambas empresas intelectuales
pueden ser perseguidas, sin contradicción alguna: nada impide a un iuspositivista ser
también, sobre un plano filosófico-político, un defensor del Estado constitucional de
Derecho. En otras palabras, la asunción de una posición ético- política favorable al Estado
constitucional de Derecho, o a los valores encarnados en esta forma de Estado (la
democracia en sentido sustancial, los derechos fundamentales de la tradición liberal y
social-demócrata, etc.), no está conceptualmente conectada con la exclusiva adopción de
una filosofía del Derecho neoconstitucionalista o postpositivista: una no implica la otra.
Por último, el neoconstitucionalismo metodológico, o anti-positivismo, es incom-
patible con el positivismo jurídico metodológico (identificable con cualquier posición
filosófico-jurídica que suscriba la tesis de los hechos sociales —todo el Derecho es sólo
Derecho positivo, puesto exclusivamente por actos humanos— y la tesis de la no necesaria
conexión identificativa entre Derecho y moral —la identificación del Derecho válido
puede prescindir de consideraciones morales—).

1.2. La posición de FERRAJOLI

Como lo decía antes, FERRAJOLI es abiertamente crítico respecto al neoconstitucio-

nalismo, del cual ofrece también una caracterización en parte original. En particular, al
interior del área semántica del neoconstitucionalismo FERRAJOLI individualiza:
— El «ius-constitucionalismo» o «Estado constitucional de Derecho» que designa un
ordenamiento jurídico en el cual existe un nivel jurídico-positivo superior a la legislación
ordinaria [esto corresponde con aquello que he indicado arriba como sentido a) del
neoconstitucionalismo].
— El constitucionalismo «argumentativo», o «principialista», en contraposición con
el constitucionalismo «normativo» o «garantista». Esta contraposición es la que más
interesa a FERRAJOLI , y de esto nos ocuparemos en lo que sigue de este trabajo.
El constitucionalismo principialista se basa, según FERRAJOLI , sobre la idea que los
derechos fundamentales sean valores o principios morales, estructuralmente diversos de las
reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, sujetos no a sub- sunción, sino a
ponderación legislativa y judicial. El constitucionalismo principialista puede presentarse
sea en una versión iusnaturalista (representada por R. DWORKIN, R. ALEXY, M. ATIENZA, J.
Ruiz MAÑERO y G. ZAGREBELSKY: cfr. CPCG, nota 50), sea en una versión iuspositivista; las
dos versiones son distintas por la adhesión por parte de la primera, y no por parte de la
segunda, a la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral (cfr. CPCG, nota 4). De
la calificación de los derechos fundamentales como principios, se siguen las tres
principales tesis del constitucionalismo principialista: la conexión entre Derecho y moral;
la distinción cualitativa entre principios y reglas; el rol de la ponderación, en oposición a la
Torino, Giappichelli, 2008, 141-151.
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 211

subsunción, en la práctica jurisdiccional 197.

En cambio, el constitucionalismo garantista es puramente positivista, y tiene como
tesis fundamental la idea que los derechos fundamentales implican la existencia o imponen
la introducción de las reglas que garantizan su respeto (las reglas son las garantías de los
derechos): se sigue la sujeción (incluso) de la legislación a normas sobre la producción no
sólo formales, sino también sustanciales (relativas a los contenidos de las normas
producidas), cuya violación genera «antinomias por comisión» o «lagunas por omisión».
Esta última es obviamente la posición teórica adoptada por el mismo FERRAJOLI quien
por tanto, usando las categorías introducidas antes (§ 1), puede ser considerado, desde este
punto de vista, un neoconstitucionalista teórico. En particular, FERRAJOLI afirma la
superioridad neta del constitucionalismo garantista sobre aquel principialista, sea desde el
punto de vista de la mayor capacidad explicativa del primero respecto al segundo (por
ejemplo, los principialistas ven principios y ponderación en todas partes, mientras que el
rol tanto de los principios como de la ponderación sería en realidad mucho más
circunscrito), sea desde el punto de vista «normativo», en cuanto que sólo el
constitucionalismo garantista estaría en grado de preservar la normatividad de la
constitución —mientras los principialistas determinarían, en última instancia, su
vaciamiento—.
Además, la posición de FERRAJOLI es adscribible también al neoconstitucionalismo
ideológico porque, más allá de las tesis de tipo estrictamente teórico, incluye también una
valoración abiertamente favorable a la forma de Estado encarnada en el Estado
constitucional de Derecho [el significado a) de neoconstitucionalismo] 198, considerado
como una técnica esencial para lograr la democracia en sentido sustancial y para la tutela
de los derechos fundamentales en la forma de derechos civiles, derechos de libertad y
derechos sociales — mientras FERRAJOLI es claramente crítico respecto a las prácticas
argumentativas ampliamente difusas en las culturas jurídicas constitucionali- zadas [el
significado b) de neoconstitucionalismo]. FERRAJOLI en otras palabras asocia, de modo
declarado, una filosofía política a la teoría del Derecho, y ambas son parte de «un proyecto
normativo que requiere ser realizado a través de la construcción —mediante políticas y
leyes de actuación— de garantías idóneas e instituciones de garantía» (CPCG, § 3).
Incidentalmente, se puede notar que el nexo estrechísimo que FERRAJOLI establece entre
teoría del Derecho y filosofía política provoca algunas distorsiones de perspectiva que, a
mí me parece, dirigen cada vez más a FERRAJOLI en la dirección del neocons- titucionalismo
ideológico (con el riesgo de que la ideología termine, por tanto, por contaminar la teoría).
Un ejemplo de esta superposición entre teoría e ideología (o filosofía política) es el
siguiente: FERRAJOLI presenta el constitucionalismo garantista como una evolución y un

197 Como se puede ver, en estas acepciones del neoconstitucionalismo F ERRAJOLI hace confluir
indistintamente elementos que pertenecen a planos diversos: prácticas interpretativas y
argumentativas [neoconstitucionalismo en sentido b)]; tesis sobre la estructura de la norma jurídica
[neoconstitucionalismo en sentido c)]; tesis sobre la relación entre Derecho y moral
[neoconstitucionalismo en sentido b)]. Como pretendí argumentar arriba (§ 1.1), sobreponer estos
niveles no contribuye a la claridad y fecundidad del análisis del neoconstitu- cionalismo.
198 En efecto, de tal forma de Estado, o de tal conformación del ordenamiento jurídico, F ERRAJOLI
parece refutar un solo aspecto: la formulación vaga e indeterminada de los derechos fundamentales
por parte de las constituciones «largas»: cfr. CPCG, § 6; Id., «I diritti fondamentali nella teoria del
diritto», en L. FERRAJOLI, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, Laterza, 2001, 119-175
(158); sobre esto, vid. también infra, § 2.
 212 Giorgio Pino

complemento del paradigma iuspositivista, no sólo porque éste ofrecería al positivismo los
instrumentos teóricos para comprender la estructura del Estado constitucional (hasta aquí
se trata de una afirmación del todo pacífica, por lo menos entre los iuspositivistas), sino
también porque permitiría democratizar los contenidos de la producción normativa,
mientras el «primer positivismo» consentía una democratización sólo de las formas de la
producción normativa 199.
Esta tesis suena un poco extraña. Primero, no es claro en qué sentido se hable, aquí,
de positivismo jurídico: ¿positivismo en sentido teórico, metodológico, o ideológico? En
realidad, parece que aquí FERRAJOLI use «positivismo jurídico» para designar al mismo
tiempo una forma de Estado, es decir, el Estado legislativo del siglo XIX, y la ideología
que ha acompañado su formación. En segundo lugar, el nexo establecido por FERRAJOLI
entre positivismo jurídico y democracia (incluso democracia en sentido formal-
procedimental) es discutible desde un punto de vista historiográfico, ya que el positivismo
jurídico se desarrolla como teoría (e ideología) del Estado de Derecho del siglo XIX, que
ciertamente no se puede considerar como un modelo de Estado democrático y de
democracia representativa 200. En tercer lugar, al menos si adoptamos el punto de vista del
positivismo metodológico (que concibe el Derecho como un hecho, como el producto de
específicos actos humanos), el carácter democrático representativo de los procedimientos
que se siguen para producir el Derecho no juega de forma directa ningún rol 201: las
herramientas conceptuales de KELSEN, por ejemplo (quien fue incluso un ferviente
demócrata), no requiere de ningún modo que la delegación de la autoridad normativa (el
carácter nomodinámico del Derecho) se otorgue a órganos representativos —y en esto está
precisamente la «pureza» de la teoría kelseniana 202—. Dicho esto, incluso es verdad que
algunas características del modelo teórico positivista se prestan a interesantes desarrollos

199 CPCG, § 3: «Sólo la rígida disciplina positiva de la producción jurídica está en condiciones de
democratizar sus formas y contenidos. El primer iuspositivismo del Estado legislativo de Derecho
equivale a la positivización del “ser” legal del Derecho, que permite la democratización de sus formas
de producción, condicionando su validez formal a su carácter representativo , sobre el cual se funda la
dimensión formal de la democracia política» (las primeras cursivas son mías, la segunda es del texto
original).
200 Sobre los orígenes históricos del positivismo jurídico y su vínculo con el Estado del siglo XIX,
cfr. N. BOBBIO, Ilpositivismo giuridico, 1961, Torino, Giappichelli, 1996. Pero si se considera que, lo que
le parece a muchos, el primer iuspositivista en la historia de las ideas ha sido Thomas H OBBES , el
vínculo histórico entre positivismo y democracia se disuelve del todo.

201 Cfr. M. HARTNEY, «Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation», Ratio Juris, vol. 7, 1, 1994,
4455: «Legalpositivism is simply a theory about what counts as law and nothing
else: Only rules with social sources count as legal rules. [...] Some theorists may
be legalpositivists because they are moral skeptics or utilitarians or political
authoritarians or because they believe all laws are commands, but none of these
theories are part of legal positivism» (48).
202 H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Statu, 1945, Milano, Etas, 1994, 445-446: «El ideal del
positivismo jurídico es preservar la teoría del Derecho positivo respecto a la influencia de cualquier
tendencia política o, lo que es lo mismo, de cualquier juicio subjetivo de valor».
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 213

en términos de teoría democrática (por ejemplo, el énfasis mismo sobre la positividad del
Derecho abre inmediatamente la pregunta sobre quién es el sujeto autorizado para poner y
modificar el Derecho, y con qué forma de legitimación) 203, y de hecho un autor
iuspositivista como Uberto SCARPELLI ha sostenido, de modo notorio, la oportunidad política
de una integración «democrática» del positivismo jurídico (la adhesión al positivismo ju-
rídico está políticamente justificada sólo si éste se integra con valores democráticos) 204 —
esto demuestra, a contrario, que el vínculo entre positivismo y democracia es abso-
lutamente contingente—.
De todos modos, en los parágrafos siguientes intentaré examinar las objeciones que
FERRAJOLI dirige al constitucionalismo principialista, no para defender tal posición teórica,
sino para verificar, sobre todo, si el constitucionalismo garantista sea efectivamente
preferible desde un punto de vista explicativo o desde uno normativo, por lo menos con
referencia a los tres temas ya señalados de la definición y rol de los principios (§ 2), de la
ponderación (§ 3), y de la separación entre Derecho y moral (§ 4).
2. SOBRE EL DERECHO NEOCONSTITUCIONALISTA
«POR PRINCIPIOS»

FERRAJOLI plantea tres tipos de crítica a la distinción entre reglas y principios (y en

realidad a la configuración misma de la categoría de los principios): escaso alcance
empírico, escasa fuerza explicativa, consecuencias prácticas nefastas de la distinción (el
debilitamiento del valor vinculante de las normas constitucionales). Por tanto, de las tres
críticas las primeras dos son de carácter teórico-general, la tercera es normativa y de
política del Derecho. FERRAJOLI propone además sustituir las definiciones que circulan en la
literatura «principialista» (los principios son ponderables y derrotables, son «preceptos de
optimización», son normas que no se aplican, sino que «se respetan», etc.) con una
distinción entre principios «directivos» y principios «regulativos» —los primeros consisten
en directivas para el legislador futuro, los segundos son, en cambio, inmediatamente
vinculantes y se aplican por medio de la subsunción; además, están también los principios
que atribuyen derechos sociales, que tienen características tanto de los principios
«directivos» como de los principios «regulativos»—. No obstante, en lo que sigue, me
ocuparé sólo de los principios regulativos.
En lo que concierne al aspecto teórico de la cuestión, FERRAJOLI , por un lado, asume
como blanco de crítica la teoría de la distinción «fuerte» entre reglas y principios (la tesis
según la cual reglas y principios son dos tipos de normas mutuamente exclusivas, que tiene
propiedades claramente distintas e incompatibles), que es compartida en una forma u otra
por todos los autores adscribibles al constitucionalismo «princi- pialista» no positivista,
mientras que los autores que se adhieren a cualquier forma del iuspositivismo
normalmente defienden la teoría de la distinción débil (cuantitativa, gradual) entre reglas y
principios 205. A la teoría de la distinción fuerte, FERRAJOLI opone la idea que entre reglas y
203 Consideraciones de este tipo son desarrolladas, p. ej., por J. W ALDRON, «Can There Be a
Democratic Jurisprudence?», Emory Law Journal, vol. 58, 2009, 675-712; W ALDRON pone también en
evidencia los perfiles sobre los cuales el modelo positivista no ofrece ninguna contribución a la teoría
de la democracia.

204 U. S CARPELLI, Cos’e il positivismo giuridico, cit., 149.

205 Personalmente, soy un sostenedor de la teoría de la distinción débil entre reglas y principios
(para una defensa de esta posición, reenvío a G. P INO, Diritti e interpretazione, cit., cap. III; Id., «Principi
 214 Giorgio Pino

principios se dé únicamente una diferencia de estilo, en la formulación de las respectivas

disposiciones: los principios son normas formuladas «con referencia a su respeto y no —
como ocurre con las reglas— a su violación y a su consiguiente aplicación» (CPCG, § 5).
Por consecuencia, según FERRAJOLI , reglas y principios son en realidad la misma cosa,
o mejor son dos caras de la misma moneda: un principio se convierte en una regla cuando
es violado (y, por tanto, aquellos que son designados como principios son, en realidad,
reglas que son observadas desde una específica perspectiva): «cualquier principio que
enuncia un derecho fundamental —por la recíproca implicancia que liga a las expectativas
en que consisten los derechos, con las obligaciones o prohibiciones correspondientes—
equivale a la regla consistente en la obligación o en la prohibición correspondiente»
(CPCG, § 5, cursiva adicionada) 206.
Creo que esta caracterización extremadamente debilitada de los principios sea in-
satisfactoria, por dos órdenes de razones. En primer lugar, es insatisfactoria porque está
sujeta a una simple falsificación: es verdad que los principios expresos son por lo general
formulados con referencia a su respeto, pero por el contrario, banalmente, no es verdad que
las reglas sean siempre formuladas haciendo referencia a su violación (un examen rápido
de los textos normativos más comunes lo puede confirmar: ni siquiera la norma sobre el
homicidio en el Código Penal italiano está formulada haciendo referencia a su violación
207
; lo mismo puede decirse de normas constitutivas como aquéllas sobre la adquisición de
la mayoría de edad, o sobre la formación de los contratos y de los otros actos jurídicos; de
normas que reglamentan actos procesales, etc.) 208. Más bien, las reglas son formuladas
teniendo en consideración una conducta, un comportamiento más o menos determinado, y
asociando a ésta una calificación deóntica o de todos modos una consecuencia jurídica más
o menos determinada 209. Y es precisamente en este «más o menos determinada» que
e argomenta- zione giuridica», Ars Interpretando. Annuario di ermeneutica giuridica, 2009, 131-158). No
obstante, considero que sería ingenuo poner muchas esperanzas en la distinción «débil» para una
eficaz defensa del positivismo jurídico. El argumento de la distinción débil, en realidad, no sólo pone en
evidencia que los principios son similares a las reglas (por ejemplo, porque también los principios
están sujetos a un test de validez): también pone en evidencia que las reglas son similares a los
principios, que su aplicación es susceptible de valoraciones «ponderativas», particularistas y graduales
peligrosamente cercanas a formas de argumentación moral. Por tanto, la distinción débil es un arma
de doble filo: si es verdad que reglas y principios presentan muchas simi litudes, esto podría generar
perplejidad sobre la idoneidad del paradigma iuspositivista para dar cuenta de la existencia y del rol de
las mismas reglas.
206 CPCG, § 5: «Principios en materia de derechos y reglas en materia de deberes, son, en
resumen, las dos caras de una misma moneda, equivaliendo la violación de los primeros —ya sea por
comisión o por omisión— a la violación de las segundas».
207 Art. 575 CP: «Cualquiera que ocasione la muerte a un hombre es castigado con una reclusión
no inferior a veintiún años».
208 Me doy cuenta de que estoy jugando, por lo menos en parte, con la ambigüedad entre normas
dirigidas a los órganos de aplicación (normas primarias en sentido kelseniano) y normas dirigidas a los
ciudadanos (normas secundarias en sentido kelseniano). Pero si consideramos el Derecho como un
ordenamiento principalmente nomodinámico, como también lo hace F EKRAJOLI , entonces la perspectiva
de los órganos de aplicación es prioritaria respecto a aquella de los ciudadanos.

209 Cfr. S. PEKRY, «Two Models of Legal Principles», Iowa Law Review, vol. 82, 1997, 787-819: «The
ex- plicit content of principles is value-oriented, whereas that of rules is action-
oriented» (788).
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 215

reside un aspecto importante de la diferencia entre las reglas y los principios, visto que en
el caso de los principios tanto el supuesto de hecho como (sobre todo) la consecuencia
jurídica son muy genéricas e indeterminadas: un principio puede ser aplicado en muchos
modos diversos, y no todos previsibles ex ante de modo exhaustivo 210.
En segundo lugar, el plantemiento de FERRAJOLI es insatisfactorio porque estipular una
diferenciación meramente de estilo entre reglas y principios, con el fin de subrayar en
última instancia la equivalencia entre reglas y principios, deja en la sombra un aspecto que
me parece esencial del concepto de principio jurídico: me refiero a la dimensión
«normogenética» de los principios, su capacidad para justificar otras normas (otras normas
ya existentes, respecto a las cuales el principio es individualizado como la razón; o bien
otras normas —implícitas— que el mismo intérprete debe formular argumentativamente a
partir del mismo principio) 211.
Por tanto, hace parte exactamente de la naturaleza de los principios solicitar reglas de
actuación: la aplicación de un principio es siempre mediada por una regla, y la relación
entre principios y reglas no es de equivalencia, sino de justificación (el mismo FERRAJOLI
reconoce además que «se puede incluso afirmar que detrás de cada regla hay también un
principio»: CPCG, 38). Y por otra parte, puesto que los principios son genéricos e
indeterminados (como FERRAJOLI también lo admite), entonces un principio podrá justificar
muchas normas diversas, en lugar de ser equivalente a una única regla. Una cuestión en
absoluto diversa es, obviamente, la individualización del sujeto institucional al cual debe
ser atribuido la realización de determinatio, si sólo al legislador o también a los jueces 212
—y nótese que es este problema el que precisamente le interesa más a FERRAJOLI—: en
efecto, la idea de FERRAJOLI es que los principios constitucionales deben ser aplicados sólo
por el legislador, el cual dará lugar o a Derecho legítimo (si aplica bien los principios
constitucionales) o a Derecho ilegítimo (si omite aplicarlos, o si los aplica mal violándolos
activamente) 213. Pero ésta es una cuestión de política del Derecho, no de teoría del
Derecho, la cual no puede ser resuelta con una jugada puramente definitoria como la de

210 Cfr. L. PRIETO SANCHÍS , Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., 127: cuando debe aplicar
un principio, «el juez carece de una consecuencia jurídica concluyente para aplicar al caso».
211 Sobre la función «normogenética» de los principios, cfr. E. B ETTI, Interpretazione delta legge e
degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), Milano,Giuffre, 19712, 317 (los principios tienen «una
función genética respecto a las normas»); J. R AZ, «Legal Principles and the Limits of Law», Yate Law
Journal, vol. 81, 1972, 823-854 («principles as grounds for making new rules», 841); S. BARTOLE,
«Principi generali del diritto (diritto costituzionale)», en Enciclopedia del diritto, vol. XXXV, 1986, 515,
531; F. MODUGNO, «Principi generali dell’ordinamento», en Enciclopedia giuridica, vol. XXIV, 1991, 4,
8-9; U. SCARPELLI, «Diritti positivi, diritti naturali: un’analisi semiotica», en S. C APRIOLI y F. TREGGIARI (a
cura di), Diritti umani e civilta giuridica,
Perugia, Stabilimento Tipografico Pliniana, 1992, 31-44 (39: los principios como «matrices y
generadores de normas»); F. VIOLA y G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Líneamentí di teoría
ermeneutica del diritto, Roma- Bari, Laterza, 1999, 386; G. Z AGREBELSKY, La legge e il suo diritto, cit., 219;
G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., cap. III.
212 Cfr. a propósito B. CELANO, «Derechos fundamentales y poderes de determinación en el
Estado constitucional de Derecho», 2005, en Id., Derecho, justicia, razones, cit., 281-298.
213 Cfr. CGCP, 34: «En el modelo del constitucionalismo iuspositivista, la reparación de las
lagunas y de las antinomias en las que aquéllas se manifiestan no se confía al activismo interpretativo
de los jueces, sino sólo a la legislación, y, por ello, a la política, en lo que se refiere a las lagunas, y a la
anulación de las normas inválidas —y por tanto a la jurisdicción constitucional—, en lo que se refiere a
las antinomias» (cursiva mía).
 216 Giorgio Pino

postular una diferencia sólo estilística entre reglas y principios 214.

Ahora bien, tanto la dimensión normogenética de los principios, como la posibilidad
de que un principio justifique normas diferentes, resultan de hecho anuladas por la tesis de
la equivalencia entre reglas y principios, según la cual a cada principio corresponde una
única y específica regla (que representa la prohibición de violar el principio). La tesis de la
equivalencia, en otras palabras, me parece que adolece, y no por casualidad, de un defecto
teórico simétrico respecto a la tesis de la distinción fuerte entre reglas y principios: como
la tesis de la equivalencia (o de la distinción muy débil) no logra explicar adecuadamente
el funcionamiento de los principios, la tesis de la distinción fuerte no logra tampoco dar
cuenta del funcionamiento de las reglas, ya que construye un modelo de regla del todo
artificial (las reglas serían siempre in- derrotables por consideraciones de «peso», etc.) que
no encuentra contraparte en la realidad 215.
Hasta aquí los presuntos defectos teóricos de la categoría de los principios. Por otra
parte, está la tesis normativa, de política del Derecho, según la cual el uso de (y el énfasis
sobre) los principios tiene efectos indeseables de debilitamiento de la normati- vidad de las
constituciones. Creo que este riesgo es exagerado. No es inevitable que el uso
argumentativo de los principios constitucionales determine su debilitamiento normativo (o
de todas maneras un debilitamiento de la constitución): de hecho, en Italia, muchos
principios constitucionales han adquirido normatividad sólo, o en primer lugar, gracias a la
actividad interpretativa de la jurisprudencia y de la doctrina, mientras que el legislador
mantenía en consideración una condición de culpable inercia 216; en la cultura jurídica
italiana de la segunda mitad del siglo veinte (en particular a partir de finales de los años
sesenta), la jurisprudencia tanto ordinaria como constitucional ha sido un factor primario
para asegurar la normatividad de la constitución, mucho más que el poder legislativo: la
fuerza preceptiva de la constitución es resultado de la cons- titucionalización de la cultura
jurídica. Ha sido precisamente la constitucionalización de la cultura jurídica con su bagaje
de prácticas interpretativas y argumentativas más o menos atrevidas (la interpretación
adecuadora, el efecto de irradiación, la aplicación directa de la Constitución por parte de
los jueces ordinarios, etc.) la que ha favorecido la cada vez mayor penetración de la
constitución en el ordenamiento jurídico italiano, y la que le ha hecho adquirir valor
totalmente normativo y no sólo de invitación y programa dirigido al legislador.
Obviamente, se pueden tener las opiniones más diversas sobre la legitimidad de la

214 Esto podría ser otro caso en el cual la filosofía política de F ERRAJOLI, inspirada por una
separación rigurosa entre funciones de gobierno (entre las cuales está la legislación) y funciones de
garantía (entre las cuales está la jurisdicción), termina por caer pesadamente sobre las categorías
teóricas, deformándolas: FERRAJOLI está en contra, en un ámbito filosófico-político, de los ejercicios de
creatividad jurisprudencial, y entonces postula en ámbito teórico la equivalencia entre reglas y
principios —lo cual es en realidad una directiva meta-interpretativa que impone a los jueces la
interpretación restrictiva de las normas de principio— (para la distinción entre función de gobierno y
función de garantía, vid. L. FERRAJOLI, Principia iuris, vol. 1, cit., 869-875).
215 Sobre la incapacidad de las teorías de la distinción fuerte para explicar el funcionamiento de
las reglas (tanto que, aceptando tal enfoque, las reglas no existirían), cfr. T ENDICOTT, «Three Puzzles
about Legal Rules», en P. CHIASSONI (ed.), The Legal Ought, Torino, Giappichelli, 2001, 65-82 (a
propósito de DWOR IN); B.
CELANO, «Principios, reglas, autoridad», cit. (a propósito de A TIENZA y RuiZ MAÑERO); A. GARCÍA
FlGUEROA, Criaturas de la moralidad, cit., 141-143 (a propósito de ALEXY).
216 A propósito de esto, vid., entre otros tantos, P. F. GROSSI, Attuazione e inattuazione delta
Costituzione, Milano, Giuffre, 2002.
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 217

«suplencia judicial» respecto a la inercia del legislador, pero lo que se ha observado hace
poco sobre la historia reciente de la cultura jurídica italiana es suficiente para contradecir
la tesis según la cual el uso jurisprudencial de los principios los debilite (o los debilite
necesariamente).
El riesgo de protagonismo judicial excesivo podría de todas maneras evitarse, según
FERRAJOLI , recurriendo a formulaciones más rigurosas, claras, precisas, de los textos
constitucionales, que eviten decisiones muy creativas por parte de la jurisprudencia.
Aunque aquí no tengo el espacio para argumentar de manera satisfactoria en contra de
esta tesis 217, considero que sea difícilmente plausible, incongruente, que una constitución
contenga regulaciones detalladas, derechos formulados y regulados de manera
circunstanciada y precisa (como en cambio sí esperaríamos encontrar en un texto
legislativo, que precisamente tiene la función no de proclamar un derecho o principio, sino
de regular su ejercicio y aplicación). Muy brevemente, las razones por las cuales esto no
sería plausible tienen que ver con la circunstancia que, en el contexto de los Estados
constitucionales de Derecho, las constituciones tienen las siguientes características
principales: a) son fruto de compromisos entre diversas fuerzas políticas que expresan
visiones diversas de la sociedad; b) tienen por lo general una connotación pluralista, que
deriva de su carácter de pacto y compromiso: de modo que asumen el pluralismo (la
diversidad de las concepciones del bien, de la vida buena, de la libertad, de las relaciones
sociales) no sólo como un dato de hecho, sino también como un valor para ser preservado,
y quizás el único (meta-)valor que es más importante que los otros; c) deben aplicarse,
potencialmente, a toda la sociedad: una constitución es, casi literalmente, un proyecto
orgánico de fundación de un orden social, y d) están pensadas para durar por mucho
tiempo.
Si esta representación de las características principales de las constituciones con-
temporáneas es correcta, entonces el carácter indeterminado de las cláusulas constituciones
es precisamente la mejor garantía de la conservación en el tiempo de la autoridad y
normatividad del texto constitucional. A fin de cuentas, si fuese necesario someter el texto
de la constitución a una modificación formal cada vez que la formulación, de por sí
rigurosa y precisa, de los derechos en tal texto contenidos se volviese obsoleta, esto
produciría al menos dos consecuencias indeseables: en primer lugar, hasta que la
modificación de la constitución no haya sido efectivamente perfeccionada, el texto
constitucional resultará obsoleto (y, por tanto, desacreditado) 218; en segundo lugar, sería
percibido como totalmente legítimo e incluso indispensable, por parte de la cultura jurídica
y de las fuerzas políticas, someter a modificaciones frecuentes al texto constitucional (para
mantenerlo a pesar del paso del tiempo).
Me parece del todo evidente que ambas consecuencias se traducirían bien pronto en
una muy probable desvalorización de la fuerza normativa de la constitución (un texto que
envejece deprisa, y que está bien modificarlo continuamente).

217 Para un argumento más detallado reenvío a G. PINO, «Il linguaggio dei diritti», Ragion pratica,
31, 2008, 393-409; Id., Diritti e interpretazione , cit., cap. V; vid. además B. CELANO, «¿Cómo debería
ser la disciplina constitucional de los derechos?», 2002, en Id., Derecho, justicia, razones, cit., 195-234;
R. BIN, «Che cos’e la Costituzione?», Quaderni costituzionali, 2007, 1, 11-52.
218 ¿A cuántas modificaciones habría sido necesario someter un texto constitucional que hubiese
regulado de modo detallado la libertad de manifestación del pensamiento, o el derecho a la privacy, así
como eran conocidos hace sesenta años?
 218 Giorgio Pino

3. SOBRE LA PONDERACION

Uno de los efectos negativos del constitucionalismo principialista es, según FE- RRAJOLI
, la difusión de la ponderación como técnica de argumentación jurídica. Esta crítica de
FERRAJOLI parece dirigirse tanto a los teóricos que han conceptualizado, y quizás también
fomentado, esta técnica argumentativa, como a las cortes que de hecho la emplean. En
realidad, FERRAJOLI reconoce que la ponderación representa una técnica del todo legítima y
fisiológica en un ordenamiento jurídico: sea en el ámbito de las elecciones legislativas,
sean en el ámbito de la interpretación judicial; no obstante, considera que el rol reconocido
a esta técnica haya sido excesivamente enfatizado, sea respecto a cuanto de hecho sucede,
sea, sobre el plano normativo, respecto a aquello que debería ser el perímetro justo de los
poderes del legislador y de los jueces.
Respecto a la ponderación legislativa, FERRAJOLI afirma que ésta es ciertamente
requerida por los principios directivos y también, al menos en parte, por los derechos
sociales; en cuanto a lo que concierne a los principios regulativos, en cambio, éstos nor-
malmente no requieren ponderación, a menos que no estén sometidos a limitaciones
(expresas) por parte de los principios directivos (por ejemplo un derecho de libertad que es
limitado por exigencias de «seguridad» genéricamente formuladas).
Este cuadro es, con la excepción que diré, compartióle; y FERRAJOLI tiene abso-
lutamente razón, además, en subrayar que por lo general la relación entre derechos
fundamentales no es sólo de conflicto, sino también de «sinergia»: de hecho, por lo
general, el valor de un Derecho deriva, inter alia, de la existencia de otros Derechos;
normalmente el goce de un derecho fundamental requiere que también sean reconocidos y
garantizados otros derechos fundamentales.
No obstante tengo la impresión que el cuadro propuesto por FERRAJOLI termine por
confirmar, antes que desmentir, la tesis «principialista» de la inevitabilidad de la
ponderación (incluso, en este caso, de la ponderación legislativa); de hecho, si leemos el
modo en el cual son formulados los derechos fundamentales en un texto constitucional
contemporáneo o en una «carta de derechos» (por comodidad hago implícitamente
referencia a la constitución italiana, pero lo mismo se podría decir, creo, para la
constitución española, para el CEDH, etc.), nos damos cuenta inmediatamente que la gran
mayoría de los derechos fundamentales, aun cuando proclamados por principios
regulativos, incorporan excepciones y limitaciones provenientes de principios directivos:
«orden público», «utilidad social», «dignidad humana», «motivos de sanidad o de
seguridad», etc. Además, y esta es la excepción a la que hacía referencia arriba, no es así
seguro, a menos de convertirlo en una verdad analítica por medio de la estipulación, que
los derechos fundamentales reconocidos por los principios regulativos no entren en
conflicto entre ellos: un ejemplo, además, lo ofrece el mismo FERRAJOLI , cuando indica la
posibilidad de conflicto entre libertad de prensa y derecho a la intimidad 219. De este modo

219 Cfr. CGCP, 49 (en las categorías de FERRAJOLI, se trata respectivamente de un derecho
de libertad y de un derecho de inmunidad). He discutido más ampliamente el tratamiento
ferrajoliano de los conflictos entre derechos fundamentales en G. PINO , «Conflictos entre
derechos fundamentales. Una critica a Luigi Ferrajoli», Doxa, 32, 2009, 647-664; cfr.
además J. J. MORESO, «Sobre los conflictos entre derechos», en M. CARBONELL y P. SALAZAR
(coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005,
159-170; L. PRIETO SANCHÍS, «Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 219

el espacio de los conflictos y de las relativas ponderaciones se extiende de modo ulterior.

Por tanto, es discutible la conclusión que «en la mayor parte de los casos general-
mente analizados [...] los principios se aplican a sus violaciones sin que necesariamente
intervengan —más que en otros juicios— ponderaciones y opciones subjetivas de valor»
(CGCP, 43): por el contrario, se podría más bien afirmar que las hipótesis de aplicación
categórica de un principio son las más raras, y que a menudo el principio aplicado
categóricamente ha sido previamente objeto de una oportuna —y quizás tácita—
delimitación a la luz de otros principios. En todo caso, al menos uno de los ejemplos que
FERRAJOLI aduce sobre aplicación por medio de subsunción de un principio (las
discriminaciones en violación del principio de igualdad) parece infeliz, porque la
aplicación del principio de igualdad implica necesariamente, y no contingentemente,
valoraciones sustanciales sobre la admisibilidad, razonabilidad, etc., de una cierta dis-
criminación legislativa (hacer distinciones es, en un cierto sentido, parte del trabajo
cotidiano del legislador).
Respecto a la ponderación judicial, FERRAJOLI subraya que la ponderación no re-
presenta ni una novedad aparecida con el Estado constitucional de Derecho y la cons-
titucionalización de la cultura jurídica, ni una técnica exclusiva de la interpretación
constitucional —y esto es del todo compartible 220—; según FERRAJOLI la ponderación
representa «poco más que una expresión nueva para denominar a la vieja “interpretación
sistemática”» (CGCP, 46) —esta afirmación es también en ciertos aspectos incontestable
221
, si entendemos genéricamente la interpretación sistemática como una técnica basada en
utilizar, en el procedimiento interpretativo sobre una norma, todas o algunas otras normas
del sistema—.
Por otra parte, la reconducción de la ponderación a la interpretación sistemática
termina siendo poco informativa, ya que «interpretación sistemática» no designa una
específica técnica interpretativa, sino una entera familia de técnicas interpretativas, unidas
por el hecho de hacer, en algún sentido, referencia al sistema, o a partes de éste, o de
cualquier modo al contexto en el cual está ubicada la disposición objeto de interpretación
222
. Por tanto, definir la ponderación como un miembro de la familia de la interpretación

para el Estado constitucional», cit., 340-351; A. PlNTORE, «Il nome delle cose. In margine a
Principia iuris di Luigi Ferrajoli», Sociologia del diritto, 2009, 2.
220 Sobre este punto, cfr. G. PINO, «Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali», cit., esp.
222-230 (para una sintética genealogía de la ponderación); Id., Diritti e interpretazione, cit., cap. VII
(para la distinción entre ponderación entre principios constitucionales —ponderación «como técnica»—
y ponderación en los otros sectores del Derecho —ponderación «como lógica»—); cfr. también R. B IN ,
«Ragionevolezza e divisione dei poteri», Diritto & Questionipubbliche, 2, 2002; M. B ARBERIS, «Legittima
difesa e bilanciamenti», en A. B ER- NARDI, B. PASTORE y A. PUGIOTTO (comps.), Legalitdpenale e crisi
del diritto, oggi. Un percorso interdisciplinare, Milano, Giuffre, 2008, 85-104 (esp. 86-89).
221 Vid. en este sentido también M. DOGLIANI, «Il “posto” del diritto costituzionale»,
Giurisprudenza cos- tituzionale, 1993,525-544 (531). Es verdad, por otro lado, que es controvertido si la
ponderación es realmente configurable como un tipo de interpretación: cfr. R. BIN, Diritti e argomenti. Il
bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffre, 1992, 60-61; R. GUASTINI,
Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffre, 2004, 296.
222 Por ejemplo, el «combinato disposto»; el argumento topográfico, o de la sedes materiae; el
argumento de la constancia terminológica, y también aquél de la inconstancia terminológica; el
argumento conceptualista, o dogmático; el argumento de los principios en general; la interpretación
adecuadora (cfr. G. TARELLO, Linterpretazione della legge, cit., 375-378; R. GUASTINI, Linterpretazione dei
documenti normativi, cit., 167-176).
 220 Giorgio Pino

sistemática dice poco, hasta que no se aclare de qué modo la ponderación considere las
otras normas relevantes: cuál sea la peculiaridad de la ponderación en el ámbito de las
técnicas interpretativas sistemáticas.
Ahora bien, FERRAJOLI hace referencia a dos ulteriores elementos para caracterizar la
ponderación: en primer lugar, el mayor grado de discrecionalidad que la ponderación
comporta respecto a las otras técnicas, determinado por la necesidad de establecer, con un
juicio subjetivo de valor por parte del juez, el «peso» de las normas que son objeto de
ponderación. En segundo lugar, el hecho que, según FERRAJOLI , la ponderación tiene por
objeto no normas o principios, sino las «circunstancias de hecho» que justifican la
aplicación de las normas: son por tanto las diversas circunstancias de hecho que se
presentan en los diversos casos que hacen que en un caso se deba aplicar un cierto
principio, y en otro caso otro principio.
En mi opinión, esta línea de argumentación es sorprendente: ¿en qué sentido, en
realidad, se pueden ponderar «hechos»? Un hecho, en sí, no «pesa» más o menos que otro
hecho: los hechos adquieren relevancia, y por tanto «peso», en el Derecho como en otro
lugar, sólo a la luz de algún criterio normativo, como lo puede ser una norma jurídica
(regla o principio), una valoración moral o equitativa, una estimación económica, etc. 223;
también en los ejemplos considerados por FERRAJOLI (la valoración de las circunstancias
atenuantes y agravantes, o de las causas de justificación, en un juicio penal) las
circunstancias de hecho sólo son visibles a la luz de un criterio normativo, que a veces
puede no estar explicitado, y otras veces puede ser enteramente remitido a la apreciación
del juez 224. Se sigue que, si por ejemplo el criterio relevante es un principio
constitucional, la ponderación consiste en atribuir un peso a los principios relevantes (peso
que podrá ser influenciado, obviamente, por la consideración de las circunstancias fácticas:
por la importancia que cada principio asume respecto a las circunstancias de hecho
relevantes) 225. Temo que presentar diversamente la cuestión, además de ser discutible
sobre el plano teórico, tiene el riesgo de dejar en la sombra el hecho que son balanceados,
y aplicados según un orden de preferencia, exactamente principios constitucionales —con
la relativa asunción de responsabilidad institucional que esto comporta—.

223 Una objeción análoga a aquélla formulada en el texto está en P. C HIASSONI , «La defettibilita
nel di- ritto», Materialiper una storia della cultura giuridica, 2008, 471-506 (esp. 476-477), a propósito
de la así llamada derrotabilidad «óntica» —es decir, la idea que algunas veces los que son derrotables
son los hechos, y no las normas— (tesis sostenida p. ej., en J. H AGE, «Law and Defeasibility», en IVR -
Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law, diciembre de 2004; G. SARTOR,
«Sillogismo e defeasibility. Un commento su Rhetoric and the Rule of Law di Neil MacCormick», Diritto &
Questioni pubbliche, 9, 2009, 9-27, 21).
224 Sobre los modos en los cuales el Derecho de vez en cuando impide o requiere al juez que
recurra a argumentos y valoraciones morales, vid. J. RAZ, «Incorporation by Law», 2004, en Id.,
Between Authority ad Interpretation, Oxford, Oxford U. P., 2009, 182-202.
225 Por ejemplo, a la libertad de expresión puede ser atribuido un peso diverso si es considerado
en el ámbito de un debate político, o en el ámbito de investigaciones periodísticas de interés público, o
de una publicidad comercial; a la tutela de la intimidad puede ser atribuido un peso diverso si se trata
de una figura pública o de un ciudadano común (por lo general la primera está menos garantizada que
la segunda), o hace referencia a hechos banales e insignificantes o a hechos «sensibles» como
información sobre la salud, la vida sexual (id.); al derecho a la salud puede ser atribuido un peso
diverso según se haga referencia a elecciones de fin de vida o a la libertad de no vacunarse, etcétera.
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 221

4. LA SEPARACION ENTRE DERECHO Y MORAL

En fin, el último elemento objeto de crítica del constitucionalismo principialista por

parte de FERRAJOLI es la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral; FE- RRAJOLI
reclama, contra esta tesis, la superioridad de la tesis positivista de la separación entre
Derecho y moral, en el sentido que «la existencia o la validez de una norma no implica en
absoluto su justicia, y ésta no implica en absoluto su validez» (CGCP, 31). En particular,
la tesis de la separación entre Derecho y moral, en la formulación poco antes vista, no sería
puesta en peligro por la acaecida positivización en los textos constitucionales de los
Derechos naturales y de los principios éticos provenientes de la tradición del
iusnaturalismo iluminista.
Aunque estoy de acuerdo con la afirmación de FERRAJOLI , considero que sea necesario
identificar más detalladamente varios aspectos del problema de las relaciones entre
Derecho y moral; de este modo se podrá destacar que muchos tipos de conexión entre
Derecho y moral son clara o banalmente necesarios (hasta aquí poco importa que se trate
de una necesidad conceptual o de una necesidad empírica); que ningún defensor del
positivismo jurídico tenga razón para negarlos; y que más bien (una vez sustentada la tesis
positivista de la separación, en la forma específica requerida por el positivismo jurídico) es
muy oportuno que los iuspositivistas presten mayor atención teórica a algunas de estas
conexiones. Todo esto, en otras palabras, para evitar el riesgo que una tesis que aunque
siendo del todo exacta como aquella enunciada por FERRA- JOLI y por casi todos los
iuspostivistas, se reduzca a ser un fortín inexpugnable, pero puesto en guardia en un
territorio ya ampliamente conquistado por los bárbaros.
Hablaré genéricamente de «relaciones» entre Derecho y moral, y con esto quiero dejar
abierta, por el momento, la cuestión acerca de si la relación, que de vez en cuando se toma
en consideración, tiene el carácter de una conexión necesaria, o de una conexión sólo
empírica y contingente (y, por tanto, se trate de una relación de «se- parabilidad»), o de
una verdadera y precisa separación (es decir, la necesidad de una no conexión) —por otra
parte, para algunas de la hipótesis que veremos enseguida, entender si se trata de una
relación necesaria o más bien contingente termina siendo, después de todo, un aspecto
secundario de la cuestión 60—.
R1) Relaciones identificativas entre Derecho y moral: relacionadas, obviamente, con el
problema de la identificación del Derecho 61. Este problema puede ser puesto en al menos
tres planos distintos 62:
R1a) El problema de la identificación del concepto de Derecho (y, por tanto, el
problema de la definición del Derecho, el problema del ¿quid ius?); desde este punto de
vista, la tesis de la conexión sostiene que la definición del concepto de Derecho incluye
necesariamente elementos morales 63, mientras que la tesis de la separación sostiene que el
concepto de Derecho puede o debe ser reducido a elementos puramente fácticos;
R1b) El problema de la identificación de las fuentes del Derecho; desde este punto de
vista, la tesis de la conexión sostiene que las fuentes del Derecho, o algunas de estas,
pueden ser identificadas a través de consideraciones de naturaleza moral (por ejemplo,
podrían ser consideradas fuentes del Derecho: la equidad, determinados preceptos morales,
la naturaleza de las cosas, la intuición moral, etc.); en cambio, la tesis de la separación
sostiene que las fuentes del Derecho consisten sólo en hechos empíricamente
comprobables (principalmente, hechos humanos), sin hacer alguna referencia a
consideraciones morales; eventualmente, la moral puede desarrollar el rol de fuente del
 222 Giorgio Pino

Derecho si esto está contingentemente previsto por la norma de reconocimiento 226 227 228
229
de un cierto sistema jurídico (y la existencia de la norma de reconocimiento es a su vez
un hecho, de modo que el fundamento último de la identificación del Derecho sigue siendo
de tipo fáctico);
R1c) El problema de la identificación de las normas jurídicas; desde este punto de
vista, la tesis de la conexión sostendrá que la interpretación jurídica «en sentido estricto»
(la atribución de significado a documentos normativos, el problema del ¿quid iuris?),
requiere necesariamente valoraciones y argumentos morales, mientras que la tesis de la
separación sostendrá que valoraciones y argumentos morales nunca son requeridos, o que
lo son sólo de modo contingente, en la interpretación jurídica.
R2) Relaciones interpretativas entre Derecho y moral: consideran el problema de si la
actividad de interpretación «en sentido amplio» 64 requiere necesariamente, o bien sólo de
modo contingente, o bien excluya necesariamente, recurrir a valoraciones y argumentos
morales. De modo diverso respecto a R1c), aquí «interpretación» no se refiere sólo a la
atribución de significado a una fuente, sino en general a la elección de la norma aplicable a
un caso y, por tanto, puede requerir la solución de problemas de antinomias, lagunas,
aplicabilidad, concreción de cláusulas generales y de conceptos elásticos e indeterminados,
ponderación, derrotabilidad, etc.; la respuesta a la cuestión acerca de si hay o no una
conexión interpretativa entre Derecho y moral puede consistir en una tesis definitoria,
relativa al concepto de «interpretación», o bien en un conjunto de tesis normativas sobre la
«buena interpretación».
R3) Relaciones justificativas entre Derecho y moral: concierne al problema de si el
Derecho representa una razón justificativa autónoma, si es fuente autónoma de obli-
gaciones morales, o bien si puede justificar decisiones (de los órganos de aplicación) y
comportamientos (de los ciudadanos) sólo con base en una elección moral. En otras
palabras, se trata del problema de la obligación de obedecer al Derecho: la tesis de la
conexión sostiene que no existe una obligación autónoma de obedecer al Derecho (tal
obligación sólo podría derivar de consideraciones morales), mientras que la tesis de la
separación sostiene que Derecho y moral son dominios prácticos separados, cada uno de
los cuales es fuente de obligaciones autónomas genuinas y, por tanto, el Derecho puede ser
obligatorio de por sí (el deber de obedecer al Derecho es autónomo respecto a los deberes
de origen moral); esta puede ser una tesis definitoria, relativa al concepto de Derecho
(concepto que incluiría así el elemento de la obligatoriedad), o bien un conjunto de tesis
filosófico-políticas sobre las condiciones que justifican obedecer al Derecho.
226 Como afirma M. BARBERIS, «Una disputa quasi oxoniense. Raz vs. Alexy sul positivismo
giuridico», Ra- gion pratica, 34, 2010, 203-220, «conexiones contingentes (entre Derecho y moral)
pueden resultar no menos interesantes e importantes» (220).
227 Las primeras tres formas de relación (identificativa, justificativa, interpretativa) reelaboran una
importante clasificación ya propuesta por C. N IÑO, Derecho, moral y política, cit.; cfr. también P.
COMANDUCCI, «Las conexiones entre el Derecho y la moral», Derechos y libertades, VIII, 12, 2003, 15-26;
M. BARBERIS, «Una disputa quasi oxoniense», cit., NIÑO y BARBERIS hablan de conexión (o separación)
conceptual o definitoria, allá donde yo he preferido usar (como C OMANDUCCI ) identificativa; las razones de
esta elección resultarán aclaradas dentro de poco.
228 Una análoga distinción entre varias formas de relación identificativa ha sido evidenciada en M.
BARBE- RIS, «Una disputa quasi oxoniense», cit., 216-220; un señalamiento en tal sentido se encuentra
ya en L. GIAN- FORMAGGIO, «Rapporti tra etica e diritto», 1990, en EAD., Filosofia e critica del diritto,
Torino, Giappichelli, 1995, 43-59 (a 45).
229 Para una valoración crítica de este «definitional approach» a la cuestión de la relación entre
Derecho y moral, cfr. J. RAZ, Practical Reason and Norms, Oxford, Oxford U. P., 1975, 19902, 163-165.
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 223

R4) Relaciones funcionales entre Derecho y moral: el Derecho puede ser considerado
una condición esencial para la existencia, el mantenimiento y el funcionamiento de la
sociedad; y, si a la existencia de la sociedad se atribuye valor moral positivo, entonces de
esto se sigue un tipo de conexión necesaria entre Derecho y moral. O bien, de modo más
débil, el Derecho puede desarrollar importantes funciones respecto a la moral: puede hacer
que ciertas exigencias morales muy genéricas, indeterminadas, 230 conflictivas, sean más
determinadas y precisas; una vez que el Derecho ha dado forma pública y determinada a
ciertas exigencias morales, hace que sean más fácil de respetar y proteger en la práctica; y
así sucesivamente.
R5) Relaciones causales entre Derecho y moral: siendo el Derecho positivo fruto de
actos humanos (por lo general deliberados) de producción normativa, es evidente que la
producción del Derecho positivo tenga en cuenta los valores morales y las exigencias
difundidas en la sociedad, o que sean consideradas como tales por parte de las autoridades
normativas; aquí la moral relevante no es necesariamente una moral verdadera, objetiva, o
compartida por unanimidad en la sociedad: puede tratarse de la moral del grupo
dominante, o de exigencias morales que una autoridad legitimada, sobre base
representativa, cree sean compartidas por su electorado.
R6) Relaciones psicológicas entre Derecho y moral: el hecho que el Derecho prohíba,
obligue, permita ciertas conductas puede originar la convicción, incluso sólo
subliminalmente, pero no por esto menos influyente en la realidad, que aquellas mismas
conductas sean también moralmente prohibidas, obligatorias, o permitidas. El Derecho, en
otras palabras, puede tener el efecto (corresponda o no esto a una política deliberada por
parte de las autoridades normativas) de influenciar sobre la mentalidad difundida, sobre la
conformación de la moral social del grupo al cual se aplica.
R7) Relaciones de contenido entre Derecho y moral: al menos en parte, Derecho y
moral regulan la misma materia; si bien sería una exageración no plausible afirmar que
Derecho y moral tienen in toto el mismo objeto (existen claramente materias objeto de
regulación jurídica y que son moralmente irrelevantes, y viceversa), no obstante es
evidente que muchos problemas morales son también objeto de disciplina jurídica (el
Derecho regula muchas materias dotadas de relevancia moral).
R8) Relaciones estructurales entre Derecho y moral: es posible que las características
formales y estructurales del Derecho, o algunas de éstas, sean adecuadas, por sí mismas,
para generar consecuencias moralmente apreciables; así, la generalidad de las reglas
jurídicas podría asegurar una forma embrional de justicia que consiste en tratar, en relación
con las hipótesis de aplicación de la regla, todos los casos iguales de modo igual (justicia
formal). O bien, la presencia de órganos de solución autoritativa de las controversias
permitiría estabilizar ciertas relaciones sociales, evitar que la incerteza sobre ciertas
relaciones se prolongue eternamente, etcétera.
R9) Relaciones de reenvío entre Derecho y moral: a veces sucede que el Derecho
requiera (a los ciudadanos, o más frecuentemente a los órganos de aplicación) realizar

230 Sobre esta acepción amplia de interpretación, cfr. G. T ARELLO, Linterpretazione delta legge, cit.,
2433. P. CHIASSONI , «L’interpretazione dei documenti legislativi: nozioni introduttive», en M. B ESSONE
(comp.), Interpretazione e diritto giudiziale I. Rególe, metodi, modelli, Torino, Giappichelli, 1999, 21-45,
22-23 (interpretación «en sentido amplio»); Id., Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bologna, Il Mulino,
2007, cap. II («interpretación metatextual»). Interpretación en sentido estricto y en sentido amplio
son de todos modos actividades muy contiguas: es sólo por comodidad expositiva que las trato bajo
etiquetas diversas.
 224 Giorgio Pino

valoraciones morales; esto puede suceder cuando una norma jurídica sea formulada
incluyendo estándares morales (buena fe, corrección, etc.), o a través de la positiviza- ción
de principios morales.
R10) Relaciones valorativas entre Derecho y moral: el Derecho, se dice, es por su
naturaleza un tipo de cosa (al igual que tantas otras, pero a diferencia de tantas otras) que
se presta para ser valorado primariamente en términos de justicia o injusticia, moralidad o
inmoralidad, etc.; esta característica del Derecho parecería revelar o por lo menos aludir a
algún tipo de relación entre Derecho y moral.
Esta pedante articulación de las posibles relaciones entre Derecho y moral nos deja
ahora en condición de valorar con mayor precisión los términos del debate entre
positivistas y neoconstitucionalistas sobre la relación entre Derecho y moral.
El positivismo jurídico, en general, defiende la tesis de la separación en sentido R1b):
define de manera fáctica las fuentes del Derecho —en esto consiste precisamente el
carácter positivo del Derecho—: el Derecho válido es el Derecho que ha sido puesto por
medio de ciertos hechos humanos. En cambio, el positivismo jurídico incluso no define el
concepto de Derecho en términos exclusivamente fácticos [el sentido R1a)]: en realidad, los
positivistas no se ocupan normalmente de la cuestión acerca de la definición del concepto
de Derecho, y no se ocupan de esto bajo el capítulo de la tesis de la separación entre
Derecho y moral 65: los positivistas generalmente no utilizan la tesis de la separación como
(parte de) una definición del concepto de Derecho, ni tampoco afirman que el concepto de
Derecho deba ser construido excluyendo todo elemento moral.
El positivismo jurídico admite además, por lo general, la conexión interpretativa entre
Derecho y moral tanto en el sentido estricto de R1c), como en el sentido amplio de R3): para
tener una confirmación es suficiente pensar en el rol de la discrecionalidad judicial en la
teoría de la interpretación de HART o en aquélla de KELSEN 66. Por último, el positivismo
jurídico admite incluso la conexión justificativa entre Derecho y moral (R3), como
consecuencia necesaria de la reducción del Derecho a mero hecho 67 (en cambio, el
positivismo ideológico «radical», admitiendo que sea todavía una forma de positivismo
jurídico, niega tal conexión). Y ésta es también, como lo hemos visto, la posición de
FERRAJOLI , que reconoce tranquilamente la presencia de factores morales en la
interpretación, y que niega que el Derecho sea de por sí obligatorio (de hecho, FERRAJOLI
critica la falacia «ético-legalista» que consiste en la identificación y en la confusión de la
justicia con la validez).
Todos los otros tipos de relación entre Derecho y moral son objeto de discusiones al
interior de la tradición teórica iuspositivista, y representan cuestiones de notable interés
teórico, pero de su aceptación o de su rechazo no se sigue nada, me parece, respecto a la
capacidad de la tesis estrictamente positivista de la separación identifi- cativa entre
Derecho y moral: se trata de cuestiones sobre las cuales los iuspositivistas pueden disentir
razonablemente entre ellos. Por ejemplo, algunos positivistas sostienen tranquilamente que
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 225

tienen estatus de conexión necesaria entre Derecho y moral 231 232 233 las relaciones
causales (R5) 68, la relación de contenido (R7) 69, y la conexión valorativa (R10) 70. Algunos
positivistas afirman, y otros lo niegan, que tengan estatus de conexión necesaria entre
Derecho y moral la relación estructural (R8) 71, y la relación funcional (R4) 72. Algunos
iuspositivistas afirman que en el caso de la relación de reenvío (R9) la moral entra a hacer
parte del Derecho (logrando en tal modo una conexión «por incorporación» entre Derecho
y moral), mientras otros afirman que incluso en estos casos los dos dominios permanecen
netamente separados 73. Por último, algunos iuspositivis- tas sostienen que, dada la relación
psicológica entre Derecho y moral (R6) (considerada de modo verosímil no como una
conexión necesaria, sino como una conexión empíricamente recurrente), una actitud
iuspositivista sea pragmáticamente preferible porque «educa» a los ciudadanos a pensar
que no haya una obligación intrínseca de obedecer al Derecho y, por tanto, los adiestra
para la crítica moral del Derecho 74. Pero todas éstas, repito, no son tesis calificadoras del
positivismo jurídico: no hay una respuesta típicamente iuspositivista a estas preguntas.
En cambio, el neoconstitucionalismo «metodológico», o anti-positivismo, afirma que
entre Derecho y moral se den conexiones (generalmente presentadas como conexiones
conceptuales, necesarias) de tipo identificativas (sea a nivel de concepto de Derecho, sea a
nivel de identificación de las fuentes o de las normas) y de tipo interpretativas (cfr. supra,

231 Sin embargo, véase alguna oscilación entre la identificación del Derecho (válido) y del concepto
de Derecho en N. BOBBIO, 1l positivismo giuridico, cit., 134-136; Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico,
cit., 106; además, por lo menos en Introducción al análisis del Derecho, cit., cap. I, C. NIÑO sostiene la
preferencia por una definición fáctica del concepto de Derecho, y califica tal posición como positivismo
metodológico o conceptual. La trasformación de la tesis de la separación en una cuestión sobre la
definición del concepto de Derecho es por lo general realizada por autores antipositivistas (con el fin
de mostrar la no plausibilidad de esta tesis): cfr. R. ÁLEXY, Concetto e validitá del diritto, cit.; K. FÜSSER,
«Farewell to “Legal Positivism”: The Sepa- ration Thesis Unravelling», en R. GEORGE (ed. by), The
Autonomy Of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Oxford U. P., 1999, 119-162.
232 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, 1960, Torino, Einaudi, 1990, cap. VIII; H. L. A. H ART, The
Concept of Law, Oxford, Clarendon, 1961, 19942, cap. VII (y vid. también 204-205, donde la
interpretación es señalada como una de las posibles hipótesis de conexión entre Derecho y moral).
Vid. también U. SCARPELLI, «Il positivismo giuridico rivisitato», Rivista difilosofia, 3, 1989, 461-475 (esp.
470-471).
233 J. RAZ, «Incorporation by Law», cit., 189: «in such cases [es decir, cuando se afirma que el
Derecho es legítimo, ndr] we cannot separate law from morality as two independent normative points of view,
for the legal one derives what validity it has from morality»; insiste sobre el hecho que la tesis positivista de
las fuentes sociales es «normatively inert», J. GARDNER, «Legal Positivism: 5*A Myths», American
Journal of Jurisprudence, vol. 46, 2001, 199-227 (213). No obstante, se puede notar que resulta
problemática, en este cuadro, la definición kelseniana de validez como fuerza vinculante.
 226 Giorgio Pino

nota 9 y texto correspondiente). 234 235 236 237 238 239 240

234 A. Ross, «Il concetto di validita e il conflitto tra positivismo e giusnaturalismo», cit., 82; H. L.
A. HART, The Concept of Law, cit., 198.
235 H. L. A. HART , The Concept of Law, cit., 188, a propósito del «contenido mínimo del Derecho
natural» habla de un «elemento común» del Derecho y de la moral de una sociedad; vid. además J.
RAZ, «About Mo- rality and the Nature of Law», 2003, en Id., Between Authority adInterpretaron, Oxford,
Oxford U. P., 2009, 166-181 (168); B. CELANO, «Iusnaturalismo, positivismo jurídico y pluralismo
ético», 2005, en Id., Derecho, justicia, razones, cit., 127-150.

236 L. GREEN, «Legal Positivism», en StanfordEncyclopedia of Philosophy, 2003, § 4.2

(«necessarily, law is justice-apt»).

237 Para la tesis afirmativa, H. L. A. HART , «Positivism and the Separation of Law and Morals»,
1958, en Id., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, 81; Id., The Concept
of Law, cit., 206-207. Para la tesis negativa, J. GARDNER, «The Virtue of Justice and the Character of
Law», Current Legal Problems, vol. 53, 1, 2000; L. GREEN, «The Germ of Justice», Oxford Legal Studies
Research Paper No. 60/2010 (available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1703008).
238 T. ENDICOTT, «Una teoria del diritto naturale», Materiali per una storia della cultura giuridica,
2005, 191-211 (una versión débil del argumento «funcional» es defendido, p. ej., por T. H ONORÉ , «The
Dependance of Morality on Law», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, 1, 1993, 1-17; J. R AZ ,
«Incorporation by Law», cit. 192); contra, P. CHIASSONI , «Una teoria del diritto naturale? Alcune
perplessita», Materiali per una storia della cultura giuridica, 2005, 213-223 (219).
239 Para la tesis según la cual el reenvío a la moral determina su incorporación en el Derecho, H.
KELSEN, «La garanzia giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale)», 1928, en Id., La
giustizia costituzionale, Milano, Giuffre, 1981, 143-206, 188-190; Id., Teoria generale del diritto e dello
Stato, cit., 134; M. KRAMF.R, «Why The Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal Norms»,
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, 3, 2007, 555-562 (y en general todos los iuspositivistas
«inclusivos»). Para la tesis que también en caso de reenvío permanezca la separación entre Derecho y
moral, J. RAZ, «On The Autonomy of Legal Reasoning», 1993, en Id., Ethics in the Public Domain. Essays
in the Morality of Law and Politics, Oxford,Oxford U. P., 1994, 326-340: el razonamiento jurídico «about
the law» concierne a la individualización del Derecho cómo éste está contenido en fuentes sociales, y es
autónomo de la moral, mientras el razonamiento jurídico «according to law» se presenta cuando las
fuentes del Derecho reenvían a consideraciones extrajurídicas, y es una forma de razonamiento moral.

240 H. L. A. HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals», cit., 53-54; Id., The
Concept of Law, cit., 296; J. RAZ, «The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism»,
cit., nota 28 («Legal positivists are more likely than natural lawyers or other non-
positivists to affirm that sometimes courts have (moral) duties to disobey unjust
 227 Giorgio Pino

A propósito de la teoría positivista de la separación entre Derecho y moral, he evo-

cado anteriormente la imagen del fortín inexpugnable en un territorio ya conquistado.
Quizás ahora resulte más claro el motivo por el cual he usado esta imagen. De hecho, me
parece que los iuspositivistas hayan dedicado, y dediquen todavía (el ensayo de FERRAJOLI
es, en cualquier modo, un ejemplo) considerables energías intelectuales a la defensa de la
versión típicamente iuspositivista de la tesis de la separabilidad 241, subestimando la
importancia y la inevitabilidad de otros tipos de relaciones entre Derecho y moral
especialmente en el Estado constitucional de Derecho 242. Esto se demuestra por el hecho
que la tesis positivista es generalmente formulada como una tesis sobre la identificación
del Derecho válido, sobre la definición de validez 243; tal calificación puede ciertamente
ser compartida, pero bajo la condición de entenderla como referida sólo a la validez
formal: la corrección formal, procedimental de los actos de producción jurídica, las
condiciones que consienten «el reconocimiento de un texto normativo como fuente del
Derecho» 244.
En cambio, cuando con validez se haga referencia a la validez material de las normas
en tal modo producidas (la conformidad de una norma respecto a normas superiores en
sentido material) 245, el asunto se complica, porque este segundo tipo de juicio de validez
incluirá inevitablemente una actividad interpretativa relevante, que por tanto plantea
problemas de relación entre Derecho y moral del tipo R1c) y R2). De hecho, si la
determinación de la validez material de las normas jurídicas requiere necesariamente
interpretación, y si en tal actividad interpretativa también está involucrada la determi-
nación del significado de las normas superiores, y si, por último, tales normas superiores
son formuladas de modo tal que incluyan conceptos morales, cuya interpretación requiere
una forma de razonamiento moral, entonces la conclusión es inmediata: en el Estado

laws»).
241 Uno de los ejemplos más espectaculares es J. C OLEMAN, The Practice of Principle. In
Defence of a Prag- matist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford U. P., 2003.
242 No intento sostener que en el Estado legislativo, o de todos modos a nivel infra-constitucional
(en los códigos, en las leyes, etc.), este tipo de relación entre Derecho y moral no se presente. Intento
decir que en el contexto del Estado constitucional de Derecho este tipo de relación adquiere una
visibilidad mucho mayor, que hace imposible no ocuparse o desatender tal fenómeno.
243 Cfr. H. KELSEN, Teoría generale del diritto e dello Stato, cit., 114-115; H. L. A. HART, The Concept of
Law, cit., 185-186; J. COLEMAN y B. LEITER, «Legal Positivism», en A Companion to Philosophy of Law and
Legal Theory, edited by D. PATTERSON, Oxford, Blackwell, 1996, 241-260 (243); J. G ARDNER, «Legal
Positivism: 5^ Myths», cit., 223; L. G REEN , «Legal Positivism», cit.; A. M ARMOR, «Exclusive Legal
Positivism», en J. COLEMAN y S. SHAPIRO (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of
Law, Oxford, Oxford U. P., 2002, 104-124; K. E. HlMM , «Inclusive Legal Positivism», ibid., 135; J. J.
MORESO, «En defensa del positivismo jurídico inclusivo», en P. N AVARRO y M. C. REDONDO (comps.), La
relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, 93-116 (94-
95).
244 R. GUASTINI, «Le avventure del positivismo giuridico», en E. BULYGIN, Ilpositivismo giuridico
(2006), a cura di P. CHIASSONI , R. GUASTINI y G. B. RATTI , Milano, Giuffre, 2007, XXXVII-XLVIII
(XLVI).
245 Para un tratamiento más detallado de los conceptos de «validez material» y de «superioridad
material», reenvío a G. PINO, «Norme e gerarchie normative», Analisi e diritto, 2008, 263-299. Cfr.
también R. GUASTINI, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Milano, Giuffre, 2010, 255-256.
 228 Giorgio Pino

constitucional de Derecho, la determinación de la validez material de las normas jurídicas,

además de los componentes valorativos normalmente incluidos en cualquier actividad
interpretativa, requiere también una forma de razonamiento moral.
Obviamente esta conclusión se sigue sólo si se acepta la premisa que la interpretación
de los conceptos morales incluidos en cláusulas constitucionales requiera alguna forma de
razonamiento moral. Esto puede ser contestado, me parece, de dos modos (por lo general
convergentes): afirmando que las constituciones «presuponen» valores y principios
morales como cualquier otra ley; y sosteniendo que de todos modos se trata de valores y
principios morales positivizados: una vez reconocidos por el Derecho positivo aquellos
valores morales se convierten en no otra cosa que Derecho. Llamaré a esto «el argumento
del Rey Midas» 246.
Ahora bien, me parece que el argumento del Rey Midas indique una radical subes-
timación del problema de la relación interpretativa entre Derecho y moral en el Estado
constitucional. Si con este argumento se quiere sostener que ciertos principios morales se
convierten en jurídicos a causa del reconocimiento ocurrido en un acto normativo que tiene
el estatus de fuente del Derecho, esto es verdad, pero es absolutamente banal. En cuanto a
la afirmación que todas las leyes presuponen principios y valores morales, también esto es
verdad, banalmente verdadero, pero éste no es el punto de la cuestión. El punto no es que
las constituciones, como cualquier otra ley, presupongan elecciones de valores; el punto
más bien es que las constituciones contemporáneas, a diferencia de lo que ocurre
normalmente en las leyes, formulan expresamente valores ético-políticos 247. Y de esta
expresa formulación de principios morales descienden algunas consecuencias
absolutamente relevantes en el plano de la interpretación de las relativas disposiciones
constitucionales. La consecuencia principal es que es inevitable que para interpretar una
cláusula constitucional formulada en términos morales se deba recurrir a algún tipo de
argumentación moral 248. Cierto, es obvio que una vez que los principios morales hayan
entrado a hacer parte del Derecho su aplicación está afectada por técnicas, argumentos,
razones específicamente jurídicas (por ejemplo, el respeto de los precedentes, la
recurrencia a analogías consolidadas, o la presencia de límites y excepciones expresas,
textualmente formuladas, al campo de aplicación de aquel principio moral). Pero esto no
quita que la compresión del contenido de aquel principio, y su aplicación, sea siempre
mediada por formas de razonamiento moral, contaminadas por consideraciones jurídicas

246 Uso esta definición inspirándome en H. K ELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 164:
«Como todo eso que el Rey Midas tocaba se transformaba en oro, así todo eso a lo que el Derecho se
refiere se vuelve Derecho, es decir, algo jurídicamente existente» (vid. también 134). Argumentos de
este tipo se pueden encontrar en T. M AZZARESE , «Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un
inventario di problemi», cit., 16; R. GUASTINI, «Sostiene Baldassarre», Giurisprudenza costituzionale,
2007, 1373-1383; Id., «Le avventure del positivismo giuridico», cit., XLV (los conceptos morales, una
vez positivizados, «cesan de ser conceptos morales y se vuelven conceptos jurídicos»); Id., «A
proposito di neo-costituzionalismo», cit.
247 Como ya he observado (supra, nota 76), esto algunas veces sucede también en el lenguaje
legislativo, pero de modo mucho más raro (puede suceder que en una ley hayan declaraciones de
principio, pero la reglamentación legislativa es por lo general una reglamentación de detalle).
248 Metodologías alternativas para la interpretación de estas cláusulas podrían ser: la
interpretación literal, la interpretación intencionalista (según la voluntad de los constituyentes), la

A DQXA 34 (2011)
interpretación según la consciencia social. He pretendido mostrar la no plausibilidad de metodologías
similares en G. PINO, «Il linguaggio dei diritti», cit.; Id., Diritti e interpretazione, cit., cap. V.
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 229

249
.
Entonces, por lo menos en el contexto del Estado constitucional de Derecho,
consideraciones morales influyen sobre la determinación de la validez material de las
normas jurídicas, ampliando la incidencia de la conexión interpretativa entre Derecho

249 Un mercado regulado, una sustancia química, una fórmula matemática no cesan de ser lo que
son, se vuelven «jurídicas», porque han sido contempladas por una norma jurídica. Para entender
aquel fenómeno como mercado, como sustancia química, como fórmula matemática, se deberá
recurrir a criterios que provengan respectivamente de la economía, de la química, de la matemática.
y moral, y restringiendo proporcionalmente la importancia de la tesis positivista de la
separación, cada vez más limitada a sólo una tesis sobre la identificación de las fuentes, de
la validez formal250. De modo que existe un aspecto de la validez —la validez material—
para el cual la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral no vale, y, según los
mismos iuspositivistas, no vale necesariamente.
He llegado a la conclusión. La fusión, al menos en algunos casos (pero son casos
muy importantes), entre razonamiento jurídico y razonamiento moral, que es consecuencia
de la necesidad de interpretar cláusulas constitucionales que reenvían expresamente a
principios morales, es un dato de hecho ineludible. Esto no requiere abandonar la tesis
positivista de la separación, pero limita drásticamente su relevancia sólo a la
determinación de la validez formal. Y bien, es lícito solicitar a una teoría iusposi- tivista
que intente hacerse cargo también de este nivel de análisis 251 (siempre que no se
acontente, desde luego, con relegar estos problemas al pantano de la discrecionalidad
interpretativa y de las incontrolables opciones subjetivas de valor). En otras palabras, a
falta de un análisis similar, la tesis de la separación no sólo arriesga con reducirse a una
representación consolatoria que nos reasegura que nosotros iuspositivistas, por un lado, no
somos imperialistas éticos y, por otro, que estamos empeñados en (o por lo menos
recomendamos) un conocimiento científico del Derecho, sino que al mismo tiempo
arriesga con desatender varios tipos muy relevantes, y también filosóficamente
interesantes, de relación entre Derecho y moral.
(Traducción de Diego MORENO CRUZ)

250 Esto porque «la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral [...] considera sólo la
identificación de las fuentes del Derecho positivo, no la identificación de su contenido» (R. G UASTINI,
«Le avventure del positivismo giuridico», cit., XLVI).
251 Algunos intentos de análisis de este tipo: J. J. M ORESO, «Dos concepciones de la aplicación de
las normas de derechos fundamentales», en J. BETEGÓN , J. DE PARAMO y L. PRIETO SANCHÍS (comps.),
Constitución y derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2004, 473-489; B. CELANO, «El razonamiento
jurídico: tres temas clave, y lo que la filosofía puede (o no puede) hacer acerca de ellos», 2005, en
Id., Derecho, justicia, razones, cit., 151-169; G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., cap. V.
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

3. Aguiló J (2011), Sobre la constitución del Estado constitucional, Universidad de

Alicante, España, Revista Doxa 200.

V
 Josep Aguiló Regla 429

SOBRE LA CONSTITUCION *
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Josep Aguiló Regla Universidad de

Alicante

E
1. Introducción
l propósito de este trabajo es introducir algunas reflexiones sobre el papel
que la constitución juega como fuente del Derecho en los llamados Estados
constitucionales. Para ello, en primer lugar, me propongo hacer una breve
presentación de lo que podríamos llamar la doctrina estándar de las fuentes
del Derecho construida desde los parámetros del normativismo. Una de las
claves de dicha presentación consistirá en distinguir entre el problema interno y el pro-
blema externo de la doctrina de las fuentes. Ello permitirá mostrar la relevancia de la
noción de constitución para la teoría del Derecho, pues la constitución acabará operando
como el punto de conexión, la bisagra, entre uno y otro problema. A partir de ahí, en
segundo lugar, voy a tratar de aislar y de presentar tres conceptos diferentes (aunque no
excluyentes) de constitución, a saber, la constitución del positivismo normativista, la
constitución formal y la constitución del constitucionalismo. La relevancia de estos tres
conceptos de constitución vendrá dada por lo que será una de las tesis principales del
trabajo: que todos ellos son necesarios para poder dar cuenta de esa realidad jurídico-
política que llamamos «Estados constitucionales». Finalmente, me propongo exponer dos
modelos de relación entre constitución regulativa y orden jurídico, en los Estados
constitucionales, que conforman, me parece, las dos concepciones dominantes sobre la
constitución como fuente del Derecho: en el primero, los deberes incorporados en la
constitución se verán como deberes cerrados que imponen límites negativos a la ac- 252

252 Este artículo reproduce con algunas modificaciones no sólo de detalle la ponencia titulada «La constitución como fuente del Derecho» que fue presentada al «X Seminario Interna-

cional de Teoría y Filosofía del Derecho» (celebrado en Vaquerías en septiembre de 2001 y or ganizado por la Universidad Nacional de Córdoba -Argentina-) y al «Primer Congreso Inter nacional

de Teoría del Derecho» (celebrado en Bogotá los días 14, 15 y 16 de marzo de 2002 y organizado por la Universidad Nacional de Colombia).
 430 Josep Aguiló Regla

ción estatal y al contenido del orden jurídico y cuyo cumplimiento requiere centralmente
respeto y aplicación de lo prescrito por la constitución; en el segundo, los deberes
constitucionales se interpretarán como deberes abiertos que ordenan un cierto modelo de
acción estatal y un cierto proyecto de orden jurídico y cuyo cumplimiento requiere
centralmente desarrollo y deliberación. La oposición entre estos dos modelos de
concepción constitucional no es en realidad otra cosa que una proyección de la oposición
general en la concepción del Derecho entre el modelo de las reglas y el modelo de los
principios.
2. El normativismo y la teoría general de las fuentes del Derecho: el problema
interno y el problema externo
Es obvio que la expresión «normativismo» resulta equívoca y que su uso parece
requerir muchas precisiones. Sin embargo, aquí no las voy a hacer; voy a tomarla en un
sentido muy amplio, de forma que abarque a todas aquellas concepciones del Derecho
que, si bien pueden considerar que la fenomenología del Derecho puede resultar
extraordinariamente rica y variada (y abarcar sujetos, acciones, hechos, relaciones,
instituciones, cosas, actos de fuerza, violencia, prácticas sociales, autoridades...),
consideran que el Derecho se objetiva en normas. No presupone, pues, que el Derecho se
reduce a normas, sino que las múltiples manifestaciones del Derecho se entienden,
explican y enseñan por referencia a normas; de manera que el discurso jurídico es un
discurso sobre toda esa rica y variada fenomenología del Derecho objetivada a través de
normas.
Es relativamente común comenzar los estudios sobre las fuentes del Derecho
poniendo de manifiesto el enredo conceptual que ha caracterizado a la doctrina tradicional
de las fuentes; y, en no pocas ocasiones, se ha responsabilizado del mismo al uso
metafórico de la palabra «fuente», pues -según se dice- habría consentido deslizamientos
de significado que estarían en la génesis de la confusión conceptual. Pero, en mi opinión,
ello es meramente anecdótico: el enredo conceptual es más bien el producto de la dis-
cusión entremezclada de dos problemas diferentes, aunque no independientes entre sí; y,
por tanto, el orden conceptual se restablece distinguiendo lo que podríamos llamar el
problema interno de la doctrina de las fuentes y el problema externo de la misma 253.
El problema interno de la doctrina de las fuentes del Derecho no es otro que el del
origen de las normas jurídicas. Para el normativismo este problema desemboca en un tipo
de discurso que se asemeja mucho a los que generalmente se construyen cuando se trata
de dar cuenta de las diferentes instituciones jurídicas; porque las fuentes, en este sentido,
no son más que otras tantas instituciones jurídicas con la única especificidad de que
versan sobre la producción de normas generales. Desde esta perspectiva, la doctrina de las
fuentes presenta pocas peculiaridades en relación con el discurso jurídico en general y en
torno a las fuentes puede construirse tanto una dogmática como una teoría general. El
estudio de las fuentes como problema interno desemboca siempre en un estudio (bien
dogmático, bien teórico) sobre las diversas formas de producir normas jurídicas (esto es,
las condiciones de existencia de las normas jurídicas, la validez constitutiva de las normas
jurídicas) y del régimen jurídico de las normas producidas (esto es, las condiciones de la
validez regulativa y las consecuencias jurídicas que de ella se siguen). Es decir, se
estudian categorías teóricas como las fuentes- acto, las fuentes-hecho, las normas de

253 El desarrollo de este apartado viene a ser un resumen de algunas tesis sostenidas en Agui- ló Regla, Josep: Teoría general de las fuentes del
Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000.
 Sobre la constitución del Estado constitucional 431

origen judicial, las normas implícitas, etc. o bien categorías dogmáticas como la ley, el
reglamento, los convenios colectivos de trabajo, los tratados internacionales, la
costumbre, la jurisprudencia, etc. Pero en todas ellas se tratará de estudiar, por un lado,
las normas jurídicas vistas como el resultado de ciertos procesos y, por otro, el régimen
jurídico de las normas producidas vinculado al proceso del que ellas son un resultado
(centralmente, la jerarquía).
Desde esta perspectiva, la constitución presenta pocas peculiaridades en relación con
las otras fuentes del Derecho; habrá, si se quiere, diferencias de grado, pero no diferencias
cualitativas. La constitución es una fuente más; las normas constitucionales son el
resultado de un cierto proceso (del proceso constituyente o del de reforma constitucional)
y tienen su propio régimen jurídico (su propio lugar dentro de la jerarquía normativa).
Obviamente, desde esta perspectiva puede construirse tanto una dogmática como una
teoría general de la constitución como fuente del Derecho.
Ahora bien, la teoría de las fuentes del Derecho no es tan «inocente» o «ingenua»
como lo anterior pudiera llevar a pensar, pues ella ha jugado un papel central dentro del
discurso de la teoría del Derecho. En efecto, la teoría del Derecho normativista, en su
tarea de construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la
doctrina jurídicas, ha recurrido a la teoría de las fuentes para componer la imagen del
Derecho. En realidad, ha tomado tres problemas básicos de la experiencia cotidiana de los
juristas (el de la identificación del Derecho, el de la unidad del Derecho y el de la
continuidad del Derecho), los ha vinculado con el problema del concepto de Derecho y en
gran medida ha recurrido a la teoría de las fuentes para componer la imagen del Derecho.
Este recurso a la teoría de las fuentes para construir el concepto de Derecho constituye lo
que he llamado el problema externo de la teoría de las fuentes: el del límite o el marco del
problema interno. Pero vayamos por partes: detengámonos brevemente a explicar esos
tres problemas básicos de la experiencia de los juristas, apuntando qué papel se ha
atribuido a la teoría de las fuentes en relación con cada uno de ellos y mostrando cómo se
ha resuelto generalmente la cuestión del límite o del marco.
Desde el normativismo, el problema de la identificación del Derecho no es otro que el
de la identificación de las normas jurídicas. Forma parte de la experiencia básica de todo
jurista el dato de que no toda norma socialmente existente es susceptible de ser usada en
la resolución de casos jurídicos, sino sólo algunas, las jurídicas. Ello ha llevado a la teoría
del Derecho a conceptualizar el Derecho como un conjunto específico de normas; de esta
manera el Derecho aparece distinguido de su ambiente. No creo que resulte controvertida
la afirmación de que el origen de las normas ha sido uno de los criterios más recurrentes
en la determinación de ese conjunto de normas; y ello ha situado inevitablemente a la
teoría de las fuentes en el centro de esa imagen del Derecho. Ahora bien, como es
sobradamente conocido, la teoría de las fuentes como problema interno (es decir,
respondiendo a la cuestión del origen de las normas jurídicas), llevada de forma recursiva
a su límite, se muestra impotente. Por ello, la teoría del Derecho ha recurrido a la idea de
norma última, suprema o independiente que determina los criterios últimos, supremos o
independientes de pertenencia de una norma al conjunto de normas que es el Derecho 254.
Así, si la teoría de las fuentes como cuestión interna (al estudiar los procesos normativos
de creación de las normas jurídicas) suministra los criterios no últimos, no supremos o no
independientes (derivados) de pertenencia de las normas al conjunto; la teoría de las fuen-
254 En esta exposición voy a prescindir de bastantes matices internos al normativismo por que me interesa mostrar sobre todo sus rasgos comunes. Pero las nociones de norma

última, suprema o independiente no son equivalentes entre sí. Así, por ejemplo, mientras que la noción de norma suprema es claramente intrasistemática, la de norma última es

extrasistemática. Además, a su vez, pueden introducirse múltiples diferencias nada despreciables respecto de su naturaleza y función.
 432 Josep Aguiló Regla

tes como cuestión externa desemboca en la determinación de los criterios últimos,

supremos o independientes de pertenencia al conjunto de normas que es el Derecho.
El problema de la unidad del Derecho ha estado también permanentemente presente
en la conceptualización del Derecho. En efecto, la idea de conjunto de normas no agota la
imagen que los juristas tienen del Derecho, pues ella no es suficiente para dar cuenta de
otro aspecto central de su quehacer cotidiano. Todo jurista sabe que la solución de un
caso jurídico -aquella a la que se llega al final de un razonamiento jurídico- no es la
solución según la norma que da cobertura al caso, sino la solución según el Derecho. Las
soluciones jurídicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la norma usada, sino la fuerza
del Derecho. Es decir, todo jurista sabe que al final de un razonamiento jurídico la
diversidad de fuentes y de normas se reduce a la unidad del Derecho. Este dato obvio es
el que explica la fortuna de las conceptualizaciones del Derecho no sólo como un
conjunto de normas, sino como sistema de normas. Pues bien: la teoría de las fuentes del
Derecho estudia -como se ha dicho- el régimen jurídico (básicamente la jerarquía) de las
normas identificadas; y el régimen jurídico de las normas es una pieza clave en la
construcción de la unidad del Derecho. Ello sitúa de nuevo a la teoría de las fuentes en el
centro de la imagen del Derecho, en este caso de la imagen sistemática y unitaria del
Derecho. Pero la teoría de las fuentes como problema interno (es decir, respondiendo a la
cuestión del régimen jurídico de las normas producidas), llevada recursivamente a su
límite, se muestra de nuevo impotente. Por ello, la teoría del Derecho ha recurrido
también a la idea de norma última, suprema o independiente para dar cuenta de la unidad
desde la perspectiva estática del Derecho.
El problema de la continuidad y la dinamicidad del Derecho ha acompañado también
de manera recurrente a la conceptualización del Derecho. El Derecho no es sólo un
conjunto de normas ni una unidad estática de normas. Forma parte de la experiencia de
todo jurista el dato de que las normas jurídicas cambian con relativa frecuencia mientras
que el orden jurídico sólo cambia muy excepcionalmente. La teoría de las fuentes como
problema interno -al estudiar los procesos de creación de normas jurídicas- se halla una
vez más en el centro de la imagen del Derecho, en este caso, de la explicación de la
continuidad y la dinamicidad del Derecho. Pero nuevamente dicha teoría, llevada
recursivamente al límite, se muestra impotente. Por ello, el normativismo ha recurrido a la
noción de norma última, suprema o independiente para explicar esa combinación de
permanencia y variabilidad: la permanencia se ha explicado por referencia a ciertas
normas últimas y la variabilidad o dinamicidad por referencia a las diversas fuentes.
Estos roles que la teoría de las fuentes ha jugado en la composición de la imagen del
Derecho constituyen lo que he llamado el problema externo de la misma. Internamente el
discurso sobre las fuentes versa sobre la diversidad en la producción jurídica y el régimen
jurídico de las normas producidas; externamente versa sobre la composición de la imagen
del Derecho: la identificación, la unidad estática y la continuidad dinámica son tres
problemas clásicos de la teoría del Derecho. Pues bien: si se es consciente de ello y de
que la respuesta estándar del normativismo ha consistido en remitir estos tres problemas a
la idea de norma(s) suprema(s), última(s) o in- dependiente(s), entonces es fácil entender
por qué desde el normativismo las disputas teóricas a propósito del concepto y la
naturaleza del Derecho se han canalizado en gran medida a través de la discusión sobre el
concepto y la naturaleza de dicha(s) norma(s) última(s), suprema(s) o independiente(s).
No hace falta detenerse ahora a explicar cuáles han sido las concepciones más relevantes
al respecto. En este punto, simplemente me interesa llamar la atención sobre lo siguiente.
Quien acepte grosso modo parámetros como los anteriores me parece que se ve
 Sobre la constitución del Estado constitucional 433

comprometido a reconocer que la constitución como fuente del Derecho no presenta, en

relación con las otras fuentes, tan pocas peculiaridades como, en principio, al haber
tomado en consideración sólo la perspectiva interna, pudiera haber parecido. Entre la
constitución y las otras fuentes tal vez no haya ya sólo diferencias de grado, sino también
diferencias cualitativas; porque, entre otras cosas, desde estos parámetros la constitución
se convierte en el punto de conexión entre el problema interno de las fuentes (la
diversidad en la producción normativa y el régimen jurídico de las normas producidas) y
el problema externo (la construcción de la imagen del Derecho, la respuesta a la pregunta
por el concepto y la naturaleza del Derecho -por los componentes y los límites de lo
jurídico-). Es decir, la constitución opera como el puente entre la diversidad en la
producción normativa, por un lado, y la identificación, la unidad y la permanencia del
orden jurídico, por otro. Si se acepta lo anterior entonces es fácil percatarse de que no
puede haber mucha distancia entre una concepción del orden jurídico (el concepto y la
naturaleza del Derecho) y una concepción de la constitución (el concepto y la naturaleza
de la constitución). Si ello es así, entonces la teoría de la constitución se convierte en un
fragmento central de la teoría del Derecho y sobre ella se proyectan directamente muchas
de las disputas respecto de la naturaleza del Derecho255.
Todo lo anterior me parece que no presenta grandes dificultades y que, en
consecuencia, resulta fácilmente aceptable. El problema mayor posiblemente radique en
que las nociones clave, «normativismo» y «constitución», se han usado de manera muy
genérica e imprecisa y ello puede llevar a pensar que lo dicho, si bien es aceptable, no es
muy significativo. A continuación, trataré de aislar tres conceptos diferentes de
constitución que nos permitirán, me parece, precisar bastante lo anterior.

3. Algunos conceptos de constitución

Naturalmente, el catálogo de conceptos de constitución y de concepciones
constitucionales es prácticamente infinito y aquí no puedo siquiera hacer un esbozo del
mismo. En este punto me interesa simplemente introducir algunos conceptos de
constitución que más adelante me permitirán realizar algunas estipulaciones para poder
dar cuenta de los llamados Estados constitucionales. Todo el discurso se va a vertebrar en
torno a la oposición entre constitución necesaria y constitución contingente; lo que
supone oponer aquellos conceptos de constitución que presuponen que todo sistema ju-
rídico-político estable cuenta con una constitución a aquellos otros conceptos que no lo
presuponen. La necesariedad será un producto de exigencias metodológicas derivadas de
una cierta forma de aprehender los fenómenos jurídicos y políticos; y la contingencia será
255 El planteamiento que trato de hacer está muy próximo al que propone Comanducci [en Comanducci, Paolo: «Modelos e interpretación de la Constitución», en Carbonell,

Miguel (Compilador): Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos , Porrúa-UNAM, México, 2000, págs. 123 y ss.] en relación con la interpretación de la
constitución, aunque creo que los alcances y los propósitos son diferentes. La especificidad de la interpretación de la constitución puede abordarse, por un lado, partiendo de lo que las

constituciones tienen en común con las otras fuentes del Derecho (las leyes, los contratos, los actos administrativos, etc.) y que no es otra cosa que todas ellas son textos, documentos

normativos. Esta forma de abordar la cuestión coincide básicamente con lo que yo he llamado el problema interno de las fuentes del De recho y supone que las operaciones del método jurídico

(y entre ellas la interpretación) recorren todas las fuentes. Ello desemboca en diferencias de grado entre la constitución y las otras fuentes, pero en nada más. Ahora bien, Comanducci viene a

sostener que hay otra forma de abordar la cuestión y que ésa es la que ha seguido la discusión teórica sobre la constitución, donde el planteamiento más bien se invierte. La configuración del

objeto constitución es el que condicionará en qué consiste la interpretación; de forma que según qué se entienda por constitución se derivarán diferentes modos de entender la interpretación.

Este segundo aspecto de la cuestión coincide con lo que -desde planteamientos más generales- he llamado el problema externo de las fuentes del Derecho y que hace que la concepción de la

constitución aparezca como un fragmento central de la concepción del Derecho y que afecte a todas las operaciones del método jurídico.
 434 Josep Aguiló Regla

el producto de tomar en consideración bien algunos hechos, bien algunas exigencias

normativas y valora- tivas.

3.1. La constitución necesaria: la constitución del positivismo normativista

De entre los distintos conceptos de constitución necesaria me interesa detenerme

exclusivamente en el del positivismo normativista. En términos muy generales puede
decirse que el positivismo normativista sostiene que por constitución hay que entender «el
conjunto de normas fundamentales de un sistema jurídico-político» 256. Caracterizar al
positivismo jurídico, en general, y al normativista, en particular, es una cuestión compleja
que está mucho más allá de los propósitos de este trabajo. Aquí me voy a referir a todo
ello con trazos muy gruesos pero espero que significativos. El positivismo
jurídico, en general, o el postivismo como enfoque257, suele caracterizarse a partir de las
dos siguientes tesis: la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de la separación
conceptual entre Derecho y moral. La tesis de las fuentes sociales del Derecho, que
constituye el elemento empirista o fac- tualista del positivismo, viene a significar grosso
modo que el Derecho es un orden social de la conducta y que, como tal, es artificial, no
natural; de forma que el Derecho o es orden de la conducta (estabilización de la conducta
social) o no es Derecho. Ello supone que el Derecho es un fenómeno social e histórico. La
segunda tesis, la de la separación conceptual entre Derecho y moral, que puede verse
como un corolario de la tesis de las fuentes sociales o como una tesis independiente, es
que la determinación de lo que es el Derecho de una comunidad puede resolverse
mediante la observación de hechos sociales complejos, básicamente de conducta social.
Por ello, la determinación de lo que es el Derecho de una comunidad puede resolverse al
margen de cuestiones valorativas o morales. En cualquier caso, lo que me interesa resaltar
ahora es que para que la observación referida pueda tener lugar es condición necesaria la
propia vigencia del Derecho, es decir, que se haya producido una cierta estabilización y/o
estandarización de las conductas jurídicas y políticas; porque lo que se trata de observar
son regularidades de conducta. Eso es lo que está implicado en la idea de que el Derecho
o es orden de la conducta social (estabilización de conducta) o no es Derecho.
Ahora bien, lo anterior son las propiedades con las que suele caracterizarse al
positivismo jurídico entendido como enfoque. Entendido como teoría, es decir, no ya
como enfoque sino como respuesta, pueden distinguirse a su vez dos grandes modelos
que son el resultado de interpretar de maneras diferentes las regularidades de conducta
observadas: uno es el que podríamos llamar «positivismo predictivista» (que incluiría al
realismo jurídico, pero no sólo a él: algunas concepciones imperativistas del Derecho
comparten los rasgos aquí tomados como relevantes), y otro, el positivismo nor-
mativista. La clave para distinguir entre ellos está en cómo interpretan esas regularidades

256 Cfr. Guastini, Riccardo: Teoría e dogmatica delle fonti, Giuffre, Milán, 1998, págs. 310
y ss.

257 Uso de un modo flexible la distinción bobbiana entre el positivismo como enfoque y co mo teoría. Cfr. Bobbio, Norberto: El problema del positivismo
jurídico (trad. E. Garzón Val- dés), Eudeba, Buenos Aires, 1965, cap. 2.
 Sobre la constitución del Estado constitucional 435

de conducta y las expectativas que de ellas se derivan. Si ellas permiten emitir

simplemente juicios fácticos en términos de probabilidad de conducta; o si, por el
contrario, dan lugar a juicios normativos en términos de conducta debida. Pues bien, lo
que llamamos positivismo normativista se caracteriza por operar una peculiar
combinación de juicios fácticos y normativos; de forma tal que los juicios jurídicos
internos son juicios normativos, donde las nociones centrales son las de deber y validez, y
los juicios jurídicos externos, aquellos que versan sobre los límites de la racionalidad
interna, son juicios fácticos relativos a regularidades y expectativas de conducta. En este
sentido, el positivismo normativista asume una estructura de razonamiento interno
normativo y recursivo y remite a la idea de norma última, suprema o independiente el
elemento fáctico o empírico de efectividad del Derecho. Es decir, todo el positivismo
normativista ha versado sobre la combinación de los principios de efectividad (o
«facticidad») del Derecho y de normatividad (o «validez») del Derecho. No hace falta
decir que las discusiones internas a este positivismo han sido múltiples y de lo más
variado; sin embargo, aquí me interesa simplemente mostrar lo que serían sus rasgos
comunes.
Volvamos ahora a la idea de constitución del positivismo normativista. Pues bien, el
positivismo normativista ha operado con un concepto de constitución que vendría a ser el
conjunto de normas fundamentales de un sistema jurídico-político. Su carácter de
«fundamentales» proviene del hecho de que a ellas se remiten los tres problemas básicos
que se han enfrentado a la hora de conceptualizar el Derecho y a los que ya me he
referido en el apartado anterior: el de la identificación del Derecho, el de la unidad del
Derecho y el de la continuidad del Derecho. Su «fundamentalidad» proviene, en
definitiva, de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras normas. La
siguiente cita de Kelsen258 me parece muy representativa de lo que se trata de expresar:
«A través de las múltiples transformaciones sufridas, la noción de Constitución ha
conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina el orden
estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden [...] la
Constitución es siempre el fundamento del Estado, la base del ordenamiento jurídico de que se
trate. Lo que se entiende ante todo y siempre por Constitución [...] es un principio en el que se
expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se toma en
consideración, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas gene rales en
ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales [...] Esta regla sobre la
creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y
el procedimiento de la legislación forma la Constitución en el sentido propio, originario y
estricto de la palabra. Es la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta
recíproca de los miembros de la comunidad estatal [...] es decir, la base fundamental del
ordenamiento estatal [...] De ahí surge la idea de asegurar a la Constitución la mayor
estabilidad posible, diferenciando las normas constitucionales de las normas legales y
sometiendo la revisión de las primeras a un procedimiento especial, que contemple condiciones
más difíciles de reunir. Aparece así la distinción entre la forma constitucional y la forma legal

258 Kelsen, Hans: «La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)» (trad. de Juan Ruiz Manero), en Kelsen, Hans: Escritos sobre la
democracia y el socialismo, Debate, Madrid, 1988, págs. 114-115.
 436 Josep Aguiló Regla

ordinaria».

Conviene destacar algunas notas en relación con este concepto de constitución. En

primer lugar, su carácter de concepto necesario. Todo sistema jurídico-político positivo
(existente, estable) cuenta con un conjunto de normas a las que se remite la identificación,
la unidad y la permanencia del mismo. Ello es una consecuencia de las tesis
normativistas: el fenómeno jurídico puede ser muy variado y complejo, pero el discurso
jurídico se objetiva en normas. En segundo lugar, dicho concepto de constitución opera
ex post: una vez que se ha producido la estabilización de las conductas jurídicas y
políticas de una comunidad, que se ha generado una práctica jurídica y política, que se
puede hablar de expectativas fundadas de conducta, puede determinarse el conjunto de
normas que de hecho operan como fundamentales en esa comunidad. O dicho en otras
palabras y para evitar la crítica de la circularidad, sólo puede operar una vez que se ha
producido una cierta estabilización de las conductas relativas al monopolio de la
coacción. Ello no es más que una consecuencia de la tesis de la positividad, pues si no
operase ex post se estarían traicionando los propios fundamentos empiristas del
positivismo259.
Y finalmente, en tercer lugar, hay que resaltar algo que me parece de una importancia
capital. Hablar de constitución en este sentido supone hablar de práctica social, de orden
de la conducta, de estabilización de expectativas de conducta, etc. Por tanto, desde esta
perspectiva interpretar la constitución no puede entenderse jamás como la tarea
consistente en interpretar una norma en el sentido de una formulación normativa (este
concepto de constitución es compatible con el de constitución formal, pero no lo
presupone), sino más bien la de interpretar una práctica social con el fin de llegar a deter-
minar la norma o normas que permitan dar cuenta de la misma 260. Esta tarea

259 Ernesto Garzón Valdés ha estudiado el concepto de estabilidad de los sistemas políticos y lo ha presentado como una propiedad disposicional de los mismos. Así, establece la

siguiente definición: «Un determinado sistema político es estable si y sólo si en los casos vinculados con el ejercicio institucionalizado del poder, sean éstos ‘normales’ o ‘límites’, tiene la tendencia

a reaccionar de forma tal que sus cambios son una explicación eficaz de su ‘regla de reconoci miento’ y esta tendencia se mantiene durante un lapso significativo desde el punto de vista de su

contexto histórico y regional» [Garzón Valdés, E.: El concepto de estabilidad de los sistemas políticos, CEC, Madrid, 1987, pág. 44.]. En mi opinión, este
planteamiento presenta el siguiente problema. Como puede observarse, Garzón Valdés usa la regla de reconocimiento har- tiana exclusivamente como el criterio conceptual que está en la base

de la explicación de la identidad y la unidad de los sistemas políticos (págs. 15-16), pero no de su estabilidad (o perduración a lo largo del tiempo). El planteamiento de Hart obviamente es

posible que resulte ambiguo pero, en mi opinión, la caracterización que él hace de la regla de reconocimiento co mo una regla social aceptada y que por tanto, como reconoce Garzón Valdés, «su

constatación es una cuestión eminentemente empírica» (pág. 16), hace que la misma regla de reconoci miento comporte un elemento de explicación de la perduralibidad a lo largo del tiempo

de los sistemas jurídico-políticos, es decir, presupone la estabilidad de los mismos. En mi opinión, ello es así porque para que la regla de reconocimiento pueda servir -como dice Garzón Val dés-

de criterio para la identificación de un sistema político, ella misma tiene que ser una manifestación de la estabilización de las conductas vinculadas con el ejercicio institucionalizado del poder.

260 En esta exposición he prescindido de muchos detalles internos al positivismo normati- vista que resultan, sin duda, relevantes. Obviamente todo lo que se acaba de decir está

más próximo a los planteamientos del positivismo hartiano que a los del kelseniano. En ambos encontramos claves para hablar de la constitución necesaria en el sentido de conjunto de normas

fundamentales de un sistema jurídico-político, pero entre ellos hay diferencias muy importantes a la hora de dar cuenta del principio de efectividad del Derecho; diferencias que tienen una ex -

traordinaria repercusión en la composición de la imagen del Derecho. Así, por ejemplo, mien tras que en los planteamientos de Kelsen la cuestión de la efectividad aparece muy vinculada a la

existencia del Estado y a la capacidad de imposición política (la constitución «expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas»), en los planteamientos haitianos el principio de

efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. Ello tiene hondas repercusiones pues mientras que para Kelsen el Derecho puede tener cualquier contenido (cualquier contenido es

susceptible de ser impuesto), para Hart sólo son viables, estabilizables, susceptibles de ser practicados aquellos que respeten «el contenido mínimo de Derecho Natural». En cualquier caso y

más allá de lo anterior, me parece esclarecedor reproducir aquí la conocida crítica de Hart a Kelsen a propósito de las relaciones entre constitución y regla de reconocimiento. Escribe Hart: «La

norma básica de Kelsen tiene siempre, en cierto sentido, el mismo contenido; porque ella es simplemente en todos los sistemas jurídicos la regla que dice que debe obedecerse la constitución o

a ‘quienes establecieron la primera constitución’. Esta apariencia de uniformidad y simplicidad puede ser engañosa. Si una constitución que especifica las varias fuentes de derecho es una

realidad viviente en el sentido de que los tribunales y los funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con arreglo a los criterios que ella suministra, entonces la constitución es
 Sobre la constitución del Estado constitucional 437

reconstructiva enfrenta al positivismo con un dilema que en las últimas décadas ha sido
puesto de manifiesto en infinidad de ocasiones. Si el positivismo se mantiene fiel a sus
presupuestos empiristas entonces explica satisfactoriamente la socialidad (positividad) del
Derecho, pero se muestra impotente a la hora de explicar otra nota que parece
consustancial al Derecho cual es la pretensión de normatividad, que el Derecho pretende
ser fuente de deberes genuinos. Ello es así, porque de la constatación de hechos sociales
no parece que puedan inferirse deberes genuinos, sino sólo deberes entrecomillados o
deberes «según». Estas dificultades están en la base del auge de las teorías del
participante (frente a las del observador). Pero a su vez las teorías del participante se
enfrentan con un problema básico que hace quebrar los presupuestos empiristas del
positivismo, porque las prácticas sociales nunca son tan homogéneas como para poder ser
descritas completamente «sin más» y poder ser usadas «como si». Participar en una
práctica social no es sólo reproducir conducta, tiene también un componente constructivo
de la propia práctica. Y si ello es así, entonces usar normativamente esa práctica (ese
conjunto de normas fundamentales) supone necesariamente embarcarse en la tarea de
dotarla de sentido. Y esa discusión supone abandonar la observación para entrar de lleno
en la participación261. Pero no nos distraigamos de nuestro objetivo. Me interesa ahora,
no tanto resaltar las dificultades internas del positivismo, sino más bien retener dos cosas:
una, el concepto de constitución como conjunto de normas fundamentales de un sistema
jurídico-político estable sólo es determinable ex post; y, dos, no puede cumplir funciones
normativas en el sentido de que de ella no pueden inferirse deberes genuinos, es decir,
cumple funciones explicativas, no normativas. En este sentido, puede usarse en términos
predictivos, pero no justificativos.
3.2. La constitución contingente: la constitución formal y la constitución del
constitucionalismo

Frente a la noción de constitución necesaria, la de constitución contingente está

construida sobre la base de que no todo sistema jurídico-político estable cuenta con una
constitución, sino sólo algunos de ellos. Las dos fuentes de contingencia constitucional
más importantes son la forma constitucional (no todo sistema jurídico-político estable
cuenta con una constitución formal) y los ideales del constitucionalismo político, es decir,
el constitucionalismo como ideología (no todo sistema jurídico-político estable cuenta
con una constitución en el sentido del constitucionalismo político). La contingencia de la
constitución formal es obvia, pues depende de hechos que pueden ocurrir o no; y la

aceptada y efectivamente existente. Parece una duplicación innecesaria sugerir que hay otra regla más que dispone que la constitución (o quienes la ‘establecieron’) ha de ser obedecida. Esto es

particularmente claro cuando, como ocurre en el Reino Unido, no hay constitución escrita: aquí parece no haber cabida para la regla ‘la constitución debe ser obedecida’ como cosa adicional a la

regla de que deben usarse ciertos criterios de validez (p. ej. sanción por la Reina en Parlamento) para identificar el derecho. Esta es la regla aceptada y es un factor de confusión hablar de una

regla que prescribe la obediencia a ella». Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad. de Genaro Carrió), Abeledo-Pe- rrot, Buenos Aires, 2 a
ed. (reimpresión), 1992, pág. 311.

261 Para una exposición de las dificultades de la «tesis de la identificación objetiva del De recho» y de la distancia entre el Derecho identificado por el participante y el Derecho

identificado por el observador, véase Bayón, Juan Carlos: «Partecipanti, osservatori, e identificazio- ne del diritto», en Comanducci, P y Guastini, R (ed): Struttura e dinamica dei
sistemi giuridi- ci, Giappichelli, Turín, 1996, págs. 47 y ss.
 438 Josep Aguiló Regla

contingencia de la constitución del constitucionalismo también, porque los hechos

relevantes pueden satisfacer o no sus exigencias normativas y/o valorativas.
Detengámonos brevemente en todo ello.
3.2.1. La constitución formal

La idea de constitución formal (o de forma constitucional como opuesta a la idea de

forma legal) remite a la noción de constitución rígida262 263. Suele decirse que un sistema
jurídico político cuenta con la forma constitucional cuando se dan las dos siguientes
condiciones: 1. el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurídico-político se
halla codificado; y 2. el procedimiento para la reforma o derogación está fuera del alcance
del legislador ordinario; o, lo que es lo mismo, es un procedimiento agravado en relación
con el de la legislación ordinaria. De la conjunción de ambas se sigue una tercera y es que
3. la constitución ocupa una jerarquía normativa superior a la ley dentro del sistema de
fuentes11. La presencia de una constitución formal en el interior de un sistema jurídico-
político tiene una trascendencia fundamental. De las múltiples consecuencias que de ello
se derivan, voy a resaltar la que me parece más importante y de la que, en realidad, las
demás son un corolario. La constitución formal presupone necesariamente una acción
deliberada, un momento decisional, un momento «cero». Ello plantea inevitablemente en
el interior de ese sistema político el problema de las relaciones entre poder constituyente
(llamado a extinguirse) y poder soberano (permanente)264. En este sentido, la
constitución formal tiene al menos un contenido mínimo que incluye el principio
dinámico del sistema jurídico-político de forma que la constitución crea las formas bási-
cas de la acción política y jurídica (órganos y procedimientos), pues como es sabido la
acción política en el marco del Estado no es acción natural o amorfa, sino acción
institucional.
Este concepto de constitución formal es compatible con el concepto positivista de
constitución pero entre ellos hay una diferencia capital. La constitución formal pretende
cumplir funciones normativas ex ante, pretende fundar o refundar (hacia el futuro) la
identificación, la unidad y la permanencia (la estabilidad en definitiva) de un sistema

262Bryce, James: Constituciones flexibles y constituciones rígidas (Est. preliminar de Pablo Lucas Verdú), CEC, Madrid, 1988.
263 Como ha resaltado Víctor Ferreres la rigidez efectiva de una constitución depende de una combinación de exigencias jurídico-formales y de circunstancias políticas. Entre las pri -

meras destaca como factores de los que depende la rigidez los siguientes: a) el número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir; b) el tamaño de las mayorías exigidas para

la reforma; y c) la exigencia de la participación popular. Pero la rigidez efectiva depende también del contexto político, histórico, social. Así, menciona como variables relevantes las siguientes: a)

el sistema de partidos políticos (cuanto más disciplinados sean los partidos y más arraigada esté la cultura de coalición, tanto más fácil será reformar una constitución); b) el pa pel simbólico que

desempeñe la constitución (por ejemplo, en España la reforma de la Cons titución es una especie de tema «tabú»); c) el papel que juegan las tradiciones políticas (es po sible que muchas de

ellas pueden ser conservadoras, en el sentido de que las razones para proceder a la reforma deban ser de mucho peso); etc. Cfr. Ferreres Comella, Víctor: «Una defensa de la rigidez

constitucional», en Doxa, n° 23, 2000, págs. 29 y ss.

264Aquí me interesa simplemente poner de manifiesto el problema (la tensión) que genera la relación entre un poder como el constituyente que en principio está llamado a intervenir

en una situación excepcional dando una constitución y un poder soberano -entendido como auto determinación colectiva- que no se agota jamás y cuya manifestación más importante ad
intra del sistema es la potestad legislativa. No voy, sin embargo, a estudiar las diversas propuestas de solución al mismo entre las que pueden destacarse, por ejemplo, la idea schmittiana de
que soberano es quien decide en la situación excepcional (Cfr. Estévez Araujo, José A.: La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar,

Ariel, Barcelona, 1989, págs 175 y ss.), las que optan por despersonalizar ambos poderes y prefieren hablar de soberanía de la constitu ción o las que introducen la dualist

democracy como forma de superar la tensión entre constitución y democracia, entre constituyente y soberano (Akerman, Bruce: We the People. Foun- dations,
Harvard University Press, 1991, págs. 266 y ss).
 Sobre la constitución del Estado constitucional 439

jurídico-político y lo hace determinando qué va a contar (hacia el futuro) como

fundamental en ese sistema. De ahí no se sigue, sin embargo, que transcurrido el tiempo
ella opere de hecho como la constitución (en el sentido positivista de la expresión) de la
comunidad de referencia. En este sentido, el éxito de una constitución formal se medirá
ex post en función de que ella sea el factor principal en la explicación de la estabilización
de la conducta jurídica y política de esa comunidad, en definitiva de su unidad y
permanencia. Es decir, se medirá por su eficacia, por su capacidad de estabilizar la
conducta social, por ser de hecho orden de la conducta. Si bien se considera, la famosa
clasificación de las constituciones de Loewenstein que distinguía entre constituciones
normativas (se practican), nominales (aspiran a ser practicadas) y semánticas (no se
practican en absoluto) puede usarse para clasificar a las comunidades políticas que
cuentan con una constitución formal en función de que la constitución opere ex post como
el factor determinante, relevante o irrelevante en la explicación de la unidad y la dinámica
política de esa comunidad265. Es decir, el éxito de una constitución formal se determinará
en función de que ella sea practicada en el sentido positivista de la expresión.
Esta clasificación, en realidad, no es más que el producto del cruce del concepto de
constitución formal con el concepto positivista de constitución.
3.2.2. La constitución del constitucionalismo político
La otra gran fuente de contingencia constitucional son los ideales del
constitucionalismo político. Es un lugar común considerar que dichos ideales quedaron
plasmados en el art. 16 de la Declaración francesa de los derechos al establecer que «una
sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes está determinada, no tiene una constitución». Pero es obvio que esta referencia al
art. 16 no nos resuelve el problema de la determinación de dichos ideales y es obvio tam-
bién que aquí no puedo detenerme mucho en ello: tenga en cuenta el lector que muchas
veces se ha dicho que estos ideales coinciden con los del liberalismo democrático266 y
que, en este sentido, es obvio que gran parte de la discusión en la filosofía política y el
Derecho constitucional de la modernidad ha versado sobre ellos. Ahora bien, en mi
opinión, la clave para entender el constitucionalismo político es verlo como una ideología
que ha pretendido una determinada configuración del poder político y el aseguramiento
del respeto de los derechos; y, en este sentido, la constitución del constitucionalismo tiene
que tener necesariamente un fuerte componente de liberación política, es decir, de
erradicación de los males más característicos de las dominaciones políticas (o, si no, no es

265 Como puede observarse hago un uso un tanto libre de la clasificación «ontológica» de Loewenstein. Su «punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no

funciona por sí misma [...] sino que una constitución es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de ella en la práctica [...] Solamente en este caso cabe hablar de constitución

normativa: sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas». Las constituciones son nominales cuando

«la situación, de hecho, impide, o no permite por ahora la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política [...] La función primaria de la constitución no-

minal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una cons titución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar

sometida a ella». Y finalmente la noción de constitución semántica se refiere a aquellas situaciones en las que «si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrollo fáctico del

proceso del poder no sería notablemente diferente». Cfr. Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución (trad. de A. Gallego), reimpresión de la 2 a
ed., Barcelona, 1982, págs.

216- 219.

266 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica

constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 4.

 440 Josep Aguiló Regla

constitución)267. Aquí no puedo detenerme mucho en ello, pero piénsese simplemente

que si la idealidad del Estado de Derecho, la del Estado liberal, la del Estado democrático
y la del Estado social se consideran componentes agregados al constitucionalismo, es
fácil darse cuenta de que el sentido de los mismos es respectivamente erradicar los males
más característicos (y probados) de las dominaciones políticas: la arbitrariedad, el
autoritarismo, la exclusión política y la exclusión social. En efecto, el Estado de Derecho
entendido como imperio de la ley o gobierno de las leyes implica una relación de sujeción
pero sólo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se traduce en
un conjunto de derechos -los propios del Estado de Derecho- destinados a erradicar la
arbitrariedad en esa relación268. El componente liberal del constitucionalismo puede
explicarse en términos de la transformación de la relación entre un soberano omnipotente
y un súbdito sujeto en la relación entre un soberano competente/incompetente y un
ciudadano suje- to/inmune; ése es el papel que tantas veces se ha atribuido a los derechos
de libertad: generar esferas de inmunidad y, por tanto también, de incompetencia como
forma de combatir el autoritarismo. Y, finalmente, el componente democrático y social de
las constituciones puede verse como una transformación de la relación de representación
de la comunidad que ejerce el soberano, y que siempre (y necesariamente) es una relación
parte/todo. Así, la contradicción que en el seno de la comunidad produce la acción po-
lítica del soberano, y que permite distinguir entre representados (o favorecidos) y
excluidos, se transforma en la contradicción entre mayorías y minorías en todos sus
sentidos relevantes. Esa transformación se traduce en el reconocimiento de los derechos
de participación política y de igualdad como forma de combatir la exclusión política y
social. Obviamente cuáles sean todos esos derechos, cómo se armonicen entre sí y qué
papel deban desempeñar no es algo de lo que ahora me pueda ocupar. Lo interesante aquí
es darse cuenta de que no todos los sistemas jurídico-políticos estables satisfacen dichos
ideales (exigencias normativas) y que, en consecuencia, no cuentan con una constitución
en este sentido.
En este punto, podemos preguntarnos por las relaciones entre la noción de
constitución formal y la de constitución del constitucionalismo. Una primera cuestión que
parece que hay que aclarar es si el constitucionalismo como ideología exige que se

267 La idea de fondo es que el esclarecimiento del constitucionalismo como ideológía es in separable de la denuncia del pseudoconstitucionalismo. En este sentido, por ejemplo,

me parece obvia la contradicción presente en la obra de Lassalle [Lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una constitución?, (Trad. de Wenceslao Roces), Ariel, Barcelona, 1984] puesto
que, por un lado, opera con un concepto de constitución que acaba por ser una mera función del poder político efectivo (es poder desnudo) y, por otro, califica al pseudoconstitucionalismo

-entendido como opuesto al constitucionalismo- de mero engaño del despotismo. Esto último sólo es posible, me parece, si se acepta que en la genuina constitución la cuestión primaria no es de

poder, sino de valor, de fundamentación. Creo que tiene razón Kay cuando afirma que la función social central de una constitución es prevenir peligros probados [Kay, Richard S.: «Constitutional

Chrononomy», en Ratio Juris Vol 13, n°1 mayo 2000, págs. ] y, por tanto, que el constitucionalismo requiere una clara conciencia de ciertos males potenciales de los sistemas políticos.
268 En este punto conviene introducir algunas aclaraciones en torno a la noción de «Estado de Derecho». En primer lugar, el concepto de Estado de Derecho es un concepto

normativo y, por tanto, con él no se alude simplemente a una mera propiedad descriptiva del Derecho mo derno; el Estado de Derecho no nace de la misma juridicidad. En consecuencia, se usa

siempre como un concepto normativo, como una exigencia ético-política para evaluar los sistemas jurídicos positivos (Cfr. Laporta, Francisco: «Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de

partida de Elías Díaz», en Doxa, n° 15-16 Vol. I, 1994, págs. 1994). Ahora bien, dentro de este uso normativo hay, por decirlo de algún modo, dos formas de entenderlo, según se tome co-
mo propiedad principal para su caracterización la idea de imperio de la ley (entendido como un conjunto exigencias éticas que se concretan en características jurídico-formales del orden jurídico

y que son condición de posibilidad de la autonomía o la libertad personal) o la de reconocimiento de ciertos derechos sustantivos. La cuestión es de prioridad, no de exclusión. La expresión

«Estado de Derecho» usada en ambos sentidos puede coincidir también con dos sen tidos de la expresión «Estado constitucional»; así, por ejemplo, cuando Nino distingue entre

Fundamentos de
«constitucionalismo mínimo» y «constitucionalismo pleno» se está refiriendo respectivamente a esas dos versiones del Estado de Derecho [Cfr. Nino, Carlos S.:

Derecho constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 2-3.]. La necesidad de romper esta ambigüedad está presente también en Ferrajoli cuando distingue entre
lo que llama la «mera legalidad» y la «estricta legalidad» [Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, págs. 67 y 68]. Aquí

uso la expresión «Estado de Derecho» en sentido normativo o valorativo (de forma que no todos los sistemas jurídico-positivos son Estados de Derecho) y en el de «imperio de la ley» o

gobierno de las leyes (frente a gobierno de los hombres).

 Sobre la constitución del Estado constitucional 441

produzca una «legalización de toda acción de gobierno»269 y, por tanto, exige la forma
constitucional como opuesta a la forma legal ordinaria; o si, por el contrario, exige
simplemente que dichos ideales sean practicados aunque no hayan sido «legalizados» o
«codificados» en una constitución formal. Esta discusión, sin duda, da para mucho pero
en relación con ella me interesa tan sólo decir lo siguiente: si se acepta grosso modo que,
como decía Nino, los ideales del constitucionalismo coinciden básicamente con los del
liberalismo democrático, entonces parece razonable afirmar que la constitución formal no
es necesaria para su realización y que desde luego tampoco es suficiente. Para mostrarlo
conviene introducir la distinción entre «tener una constitución» y «vivir en
constitución»270: un sistema jurídico-político «tiene una constitución» cuando cuenta con
la forma constitucional como garantía de dichos ideales; y «vive en constitución» cuando
esos ideales son practicados. La metáfora de la que nos habla Nino de la «constitución
como carta de navegación de un país»271 muestra muy plásticamente la aspiración
consistente en «darse o tener una constitución» para «llegar a vivir en constitución». Si
tomamos en cuenta esto, entonces parece que el caso del Reino Unido ilustra claramente
la tesis de que la constitución formal no es necesaria para la vigencia de los ideales del
liberalismo democrático, es decir, que es posible «vivir en constitución» sin «tener una
constitución»272. Y, como es obvio, «tener una constitución», por más que en ella se
hayan plasmado esos ideales, no es suficiente para afirmar que una comunidad «vive en
constitución». La prueba de ello es, como antes dijimos, la necesidad que la teoría
constitucional ha tenido de distinguir entre las constituciones formales que se cumplen (se
practican) y las que no.
Ahora bien, más allá de la coincidencia de valores y fines entre el liberalismo
democrático y el constitucionalismo como ideología, este último puede definirse como
aquella ideología política que ha propugnado «darse una constitución» (una constitución
rígida o formal) como garantía de «vivir en constitución» (de la práctica de esos ideales).
Si se recuerda, al introducir la noción de constitución formal he dicho que ésta tiene que
tener al menos un contenido mínimo que incorpore el principio dinámico del sistema
jurídico-político. De manera que la constitución tiene que crear (constituir) las formas

269 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Janés, Barcelona, 1985, pag. 203.
270 Pablo Lucas Verdú [en Teoría de la Constitución como ciencia cultural, Dykinson, 1997, págs. 43 y ss] distingue entre «tener una constitución» y
«estar en constitución».

271 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional..., ob. cit. pág. 1
272 En los últimos tiempos Jeremy Waldron se ha erigido en uno de los principales críticos del constitucionalismo. Su planteamiento consiste en realizar una crítica general al

constitucionalismo (entendiendo por tal un movimiento filosófico-político que propugna la forma constitucional) y a la judicial review en particular. Básicamente sostiene que la
cuestión política central es la de quién toma las decisiones; y la filosofía política debe construir teorías de la autoridad, más que teorías de la justicia. Conforme a ello sostendrá que la democracia

es la teoría de la autoridad más justificada y, en consecuencia, afirmará que no tiene sentido instaurar mecanismos institucionales que le pongan límites; y eso precisamente es lo que hace el

constitucionalismo. En este sentido, se opone incluso al «gambito» procedimentalista, es de cir, a la constitucionalización del procedimiento. Cfr. Waldron, Jeremy: «A Rights-Based Cri tique of

Constitutional Rights», en Oxford Journal of Legal Studies, vol 13, n°1, págs. 18-51.
Ahora bien, la tesis de fondo de Waldron -más allá de los múltiples argumentos que despliega- creo que puede reducirse a la afirmación -que, por otro lado, me parece obvia- de que es preferible

«vivir en constitución» que «tener una constitución»; ello se muestra con mucha claridad cuando al final de Law and Disagreement viene a sostener que en efecto en algunas
nuevas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democra cias del Este de Europa y de la antigua Unión Soviética), pero que ese no es el caso de Estado

Unidos ni del Reino Unido, que son países que al tener fuertes tradiciones de libertad política y debates vigorosos pueden proceder sin temor a que se ponga en peligro la libertad de las mi norías.

Waldron, Jeremy: Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, págs.278 y ss.
 442 Josep Aguiló Regla

básicas de la acción política y jurídica (es decir, crear los órganos y procedimientos
básicos), pues la acción política y jurídica en el marco del Estado no es una acción natural
-o amorfa-, sino institucional. Pues bien, lo que me interesa ahora es mostrar que la
constitución formal del constitucionalismo no sólo «crea» cosas, sino que también
«reconoce» cosas; o lo que es lo mismo, además de una dimensión constitutiva tiene una
dimensión valorativa. Tratemos de explicarlo.
La dimensión constitutiva de toda constitución es obvia: los parlamentos
(unicamerales o bicamerales), los tribunales constitucionales, las comunidades
autónomas, las elecciones generales, las mayorías cualificadas, etc. son todas ellas
realidades institucionales creadas por las constituciones. Ahora bien, las constituciones no
sólo tienen esa dimensión constitutiva, no sólo crean órganos y procedimientos, sino que
además tienen una dimensión valorativa273, reconocen estados de cosas como valiosos y,
por tanto, merecedores de ser protegidos y/o promocionados (es decir, de ser garanti-
zados). La soberanía popular, la independencia de la nación, la libertad, la igualdad, la
dignidad y la seguridad de las personas, el pluralismo político, la diversidad cultural, la
educación, la salud pública, etc, etc. no son cosas creadas por la constitución (constituidas
como valiosas por la constitución), sino reconocidas como valiosas por la constitución 274.
Son aquellos fragmentos de la constitución que permiten interpretar la acción de darse
una constitución como una acción racional en el sentido weberiano de la expresión; es
decir, «racional con arreglo a fines» (para el logro de fines racionalmente sopesados y
perseguidos) y/o «racional con arreglo a valores» (determinada por la creencia consciente
en el valor)275. En definitiva, las constituciones reconocen valores y fines que dotan de
sentido a las formas de acción política (órganos y procedimientos) creadas por ellas
mismas.
La aceptación de esta distinción es de una importancia y un alcance extraordinarios
para la lectura de las constituciones, porque ella supone que los valores y los fines
reconocidos por la constitución nunca son reducibles a las formas de acción política
creadas por la propia constitución y, en este sentido, el ritualismo constitucional
constituiría una forma de conducta desviada. En efecto, aunque haría falta introducir
273En este punto tal vez podría objetarse que lo que en realidad se opone (o complemen ta) a la dimensión constitutiva de las constituciones no es simplemente una dimensión valora-

tiva, sino una dimensión regulativa, de guía de la conducta. Más adelante introduciré algunas precisiones al respecto, pero en este punto me limito a referirme a la dimensión valorativa por que

me parece que ninguna concepción de la constitución ha negado esa dimensión, mientras que -como veremos en seguida- no han sido pocas las concepciones que han negado, ignora do o al

menos se han mostrado escépticas en relación con la dimensión regulativa (de imposición de deberes) de las constituciones.

274Soy perfectamente consciente de las resonancias iusnaturalistas que muchos atribuirán a la expresión «reconocimiento» de valores y fines. Como inmediatamente se verá he

recurrido a ella con la pretensión de establecer una prioridad interpretativa de éstos frente a las formas de acción (poder normativo) creadas por la constitución, pero no para abrir una brecha de

suprapositividad frente a la constitución formal. En este sentido, he pretendido usar el término «reconocimiento» huyendo de la alternativa que, por ejemplo, formula Riccardo Guastini cuando

se pregunta: «¿reconocimiento o creación de derechos? [...] la cuestión es si los derechos enunciados en la declaración son propiamente ‘declarados’; es decir, simplemente reconocidos, o por el

contrario ‘constituidos’; es decir, creados ex novo. Como es claro -dice- la respuesta a esa cuestión depende de una previa adhesión a una determinada filosofía del dere cho». Para a
continuación añadir: «Los partidarios del iusnaturalismo reiteran que existen ‘en la naturaleza’ derechos (subjetivos), antecedentes a toda disciplina positiva e independientes de ella: derechos,

por lo tanto, que la Constitución se limita a reconocer [..] Por el contrario, los partidarios del positivismo jurídico reiteran que no existen derechos (subjetivos) preexistentes al derecho positivo, y

que, por tanto, los derechos en cuestión no son reconocidos, sino crea dos y adscritos a los ciudadanos originariamente por la Constitución». En Guastini, Riccardo: «¿Peculiaridades de la

interpretación constitucional?» (Trad. De Miguel Carbonell), en Guastini, Riccardo: Estudios sobre la interpretación jurídica, Porrúa-UNAM, México, 2000, págs. 125
y 126.

275 Weber, Max: Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 10 a

reimp., 1993, pág. 20
 Sobre la constitución del Estado constitucional 443

bastantes precisiones relativas a la distinción entre valores y fines, la idea de

reconocimiento de valores supone que éstos son «anteriores» a las formas de acción
política creadas por la constitución; y la idea de reconocimiento de fines supone que éstos
son «externos» a las formas de acción política creadas por la constitución. Lo cual los
convierte en un elemento de crítica y valoración de la conducta política efectiva realizada
según las formas de acción política creadas por la constitución276. Quien entienda lo
anterior está en condiciones de entender muchas de las discusiones -no siempre claras-
que han acompañado al constitucionalismo político. Desde las discusiones sobre los
«derechos prepolíticos» hasta las discusiones sobre cuál es el diseño institucional ade-
cuado para realizar los ideales del constitucionalismo. En cualquier caso, el proceso del
constitucionalismo político y la discusión filosófica que lo ha acompañado creo que sólo
se entienden si se parte de la distinción entre formas de acción política «constituidas» por
la constitución y valores y fines «reconocidos» por la constitución. Obviamente la
necesidad de la distinción es independiente de la fortuna en la elección de las palabras.
En definitiva, todo lo anterior trata de mostrar que el sentido de «darse una
constitución» es el de fundar o refundar la unidad de una comunidad política asegurando,
frente a la política ordinaria, ciertas formas de acción política y ciertos criterios de
legitimidad de las mismas, es decir, ciertos valores que la acción política y jurídica tiene
que respetar y ciertos fines que la acción política y jurídica tiene que perseguir. Lo
anterior me parece que es consustancial a todo el constitucionalismo. Ahora bien, dentro
del constitucionalismo como ideología creo que pueden distinguirse algo así como dos
grandes grupos de concepciones -que se hallan en una cierta oposición- relativas a la
eficacia de la constitución, es decir, relativas a cómo hacer efectivos esos valores y fines,
a cómo garantizarlos. Por un lado, hay concepciones del constitucionalismo que se
muestran escépticas hacia el papel regulativo (de guía de la conducta, de imposición de
deberes) que pueda desempeñar la constitución. Estas concepciones tienden a pensar que
la eficacia de la constitución (la efectividad de esos valores y fines) depende centralmente
de un correcto diseño de las formas de acción jurídica y política y en consecuencia han
puesto el énfasis en la dimensión constitutiva de las constituciones: las formas de acción
política y jurídica tienen que ser correctas, equilibradas (pesos y contrapesos),
compensatorias de pasiones, deliberativamente idóneas, etc. Han puesto el acento en la
división de poderes, la inamovilidad de los jueces, la legalidad de la administración, el
imperio de la ley, la regla de las mayorías, etc. Frente a estas corrientes, hay otro gran

276 Luigi Ferrajoli ha insistido particularmente en la idea de asumir lo que él llama un punto de vista únicamente externo a los fines de la legitimación y de la deslegitimación

ético-política del Derecho y del Estado. Así se puede leer: «[...] la adopción de un punto de vista ex terno o político que no esté calcado sobre el interno o jurídico es el presupuesto de toda doc -

trina democrática de los poderes del estado [...] En un doble sentido: porque el punto de vista externo es el de abajo o ex parte populi, frente al interno, que es el punto de vista de arriba o ex

parte principis; y porque el primero es el que expresa los valores extra -o meta- o pre-jurí- dicos ‘fundamentales’, o sea los intereses y las necesidades ‘naturales’ -individuales y colec tivas- cuya

satisfacción representa la justificación o razón de ser de esas cosas ‘artificiales’ que son las instituciones jurídicas y políticas. Mientras, la eliminación de un autónomo punto de vista externo o,

peor aún, su explícita confusión con el interno son el rasgo específico de todas las culturas políticas autoritarias, unidas de formas diversas por la idea de la auto-fundamen- tación y la auto-

justificación del derecho y del estado como valores en sí: no medios, sino fi nes en sí mismos. Añado que la carga de la justificación externa es idónea para fundamentar doctrinas políticas que

admiten justificaciones no absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas [...]» Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garan-
tismo penal, Trotta, Madrid, 1997 (2 a
ed.), págs. 853-854.
 444 Josep Aguiló Regla

grupo de concepciones que, por el contrario, han pensado que la eficacia de la

constitución (es decir, de los valores y fines del constitucionalismo) no depende sólo ni
fundamentalmente de las formas de acción política y jurídica creadas por la constitución,
que no es una cuestión de diseños institucionales «perfectos» pues la desviación siempre
es posible. En consecuencia, han enfatizado la traducción de los valores y los fines en de-
beres, afirmando una dimensión regulativa de la constitución. De forma que la eficacia de
la constitución dependerá centralmente -como ocurre con cualquier norma de conducta-
de la adaptación de la conducta y de los controles frente a la desviación. En torno a estas
dos actitudes básicas pueden vertebrarse (de forma graduada) muchas de las concepciones
constituciona- les277. Pero en cualquiera de ellas está siempre presente la prioridad de los
valores y los fines, de los derechos. El constitucionalismo de los diseños institucionales
justifica las diferentes formas de acción jurídica y política creadas por su idoneidad para
asegurar los valores y los fines; y el constitucionalismo regulativo no ve los deberes
constitucionales como una mera imposición política, sino que los ve en una conexión
justificativa con esos valores y fines278. Un ejemplo tal vez ayude a entender mejor lo que
se quiere decir. Pensemos en el principio de independencia judicial que, no cabe duda,
está en el centro del constitucionalismo. Si se repasa la literatura relativa a este principio
es fácil observar que hay dos grandes formas de abordar la cuestión de la eficacia del
mismo. Una pone el acento en el diseño de la posición institucional del juez, de forma que
la eficacia del principio parece ser una variable dependiente de factores tales como la
inamovilidad, la predeterminación, el autogobierno, la remuneración, la no asociación
política, etc. Otra, sin embargo, interpreta centralmente el principio como un deber de
independencia del juez que se traduce en la exigibilidad de ciertas actitudes con
independencia del marco institucional en el que realice su función (aunque éste
obviamente pueda facilitar o dificultar su cumplimiento). Como se ve, la oposición no es
una cuestión de todo o nada, más bien es de acentos y prioridades 279.
Pero no nos distraigamos más con el constitucionalismo y centrémonos ahora en el
papel que la constitución juega como fuente del Derecho en el llamado Estado
constitucional.

4. La constitución de los Estados constitucionales

¿A qué nos referimos cuando hablamos de Estados constitucionales? Una respuesta
fácil (pero inútil) consistiría en afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con
277 Ahora no puedo detenerme a justificarlo, pero me parece que si se toman diferentes pares de concepciones opuestas de la constitución (por ejemplo, la concepción

mecánica frente a la normativa, la procedimentalista -en sus diversas versiones- frente a la sustantivista o prin- cipialista, la concepción política frente a la jurídica y la concepción de la

constitución como fuente de las fuentes del Derecho frente a la de fuente del Derecho) es fácil reconducir dichas oposiciones a la oposición entre el énfasis en la dimensión constitutiva de la

constitución frente al énfasis en la dimensión regulativa.

278 Si se admite la conexión necesaria entre constitución del constitucionalismo y reconocimiento de derechos de forma que estos cumplen una función de fundamentación, es

fácil percatarse de que dentro del constitucionalismo político hay dos grandes corrientes a propósito del papel que deben jugar los derechos. Una viene a sostener que el papel de los derechos es

centralmente el de fundamentar las formas legítimas de la acción (poder) jurídico y político (básicamente las formas de acción del Estado de Derecho y las del Estado democrático); la otra

considera que la función de los derechos es fundamentar los límites normativos al poder polí tico y jurídico (y, en consecuencia, enfatizan un sustantivismo vinculado al Estado liberal y al Estado

social).

279 Cfr. Aguiló Regla, J.: «Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica», en Isonomía, n° 6, abril 1997.
 Sobre la constitución del Estado constitucional 445

una constitución; a estas alturas, sin embargo, la inutilidad de la misma ya es palmaria.

Para usar de manera relevante la expresión «Estado constitucional» deben, me parece,
tomarse en cuenta los tres sentidos de constitución antes destacados. Así, de manera
tentativa, puede decirse que cuando hablamos de Estados constitucionales aludimos a
sistemas jurídico-políticos que reúnen las siguientes características.
1. Son sistemas que cuentan con una constitución rígida o formal, es decir, con una
constitución diferenciada de la forma legal ordinaria. Ello supone necesariamente que el
régimen jurídico de las disposiciones constitucionales es diferente y superior al de las
disposiciones legales. Por tanto, desde la perspectiva interna de la doctrina de las fuentes
del Derecho, los Estados constitucionales se caracterizan por contar con una constitución
formal y ello implica siempre -como mínimo- una diferencia de grado en relación con las
otras fuentes del Derecho. Del mismo modo que pueden observarse diferencias de grado
entre ley y reglamento (grado de generalidad y abstracción, relación de dependencia tanto
de la validez constitutiva como de la regulativa, mayor estabilidad de la ley que del
reglamento, etc.), pueden detectarse entre la constitución formal y la ley ordinaria. La
supralega- lidad de la constitución formal implica una ampliación de la doctrina de las
fuentes, pero en principio no mucho más.
2. Dicha constitución responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo
político: la limitación del poder político y la garantía de los derechos; es decir, asume los
valores y fines del constitucionalismo como ideología. En este sentido, la constitución
formal del Estado constitucional no puede incorporar sólo -como diría Kelsen- el
principio dinámico del Estado. No puede tener sólo como función la de hacer posible el
ejercicio institucionalizado del poder político; sino la de hacer posible un poder político
institucionalizado desde ciertos valores y fines asumidos. En este sentido, las
constituciones formales de los Estados constitucionales han incorporado las dos grandes
estrategias del constitucionalismo político: la de los diseños institucionales idóneos para
la garantía de esos valores y fines y la del carácter regulativo de esos valores y fines. Se
trata, pues, de constituciones constitutivas y regulativas. Así, incorporan las formas
básicas de la acción jurídica y política que desde el constitucionalismo se consideran le-
gítimas, es decir, idóneas para asegurar los valores y fines reconocidos: básicamente han
incorporado las formas de acción jurídica propias del Estado de Derecho y los derechos
que las acompañan (están comprometidas con la erradicación de la arbitrariedad) y las
formas de acción política propias del Estado democrático y los derechos que las
acompañan (están comprometidas con la erradicación de la exclusión política). Pero,
también, la constitución del Estado constitucional ha seguido la estrategia del
constitucionalismo regulativo, de modo que sus valores y fines se han incorporado a la
constitución en la forma de principios regulativos de la acción política legítima. Así, las
constituciones han incorporado los derechos y principios liberales (están comprometidas
con la erradicación del autoritaritarismo) y los derechos y principios del Estado social
(están comprometidas con la erradicación de la exclusión social). Todos estos elementos,
 446 Josep Aguiló Regla

en mayor o menor medida, son reconocibles, me parece, en las constituciones de los Esta-
dos que llamamos constitucionales. Ahora bien, si como traté de mostrar antes, la
asunción ideológica del constitucionalismo presupone la consideración de que los valores
son anteriores a las formas de acción jurídica y política constituidas (creadas) por la
constitución y los fines son externos a las mismas, entonces el uso de la constitución
como fuente del Derecho desde estos parámetros tiene que reflejar dicha prioridad
axiológica y justificativa. Prioridad que se plasmará en los juicios normativos internos, en
los juicios de validez, en las operaciones del método jurídico, etc. 280
3. La constitución formal que responde a los parámetros normativos del
constitucionalismo además tiene que ser practicada. En efecto, para hablar de Estado
constitucional la constitución formal debe ser aceptada como conteniendo el conjunto de
normas fundamentales de ese sistema jurídico y político. En otras palabras, para hablar de
Estado constitucional tiene que haberse consolidado una práctica jurídica y política que
permita afirmar que de hecho en torno a la constitución formal se ha producido la
estabilización de las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia, de for-
ma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consecuencia, jugar su
papel en relación con los problemas de identificación, de unidad y de continuidad del
sistema jurídico-político. Es decir, para hablar de Estado constitucional la constitución
formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada desde los
parámetros del constitucionalismo.

Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los límites del concepto de
constitución. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre los sistemas jurídico-
políticos que pueden ser considerados Estados constitucionales y los que no. Es decir, nos
permite aislar unos sistemas de otros, pero poco más. Ciertamente no nos aclara
demasiado el papel que la constitución juega como fuente del Derecho. Si se recuerda,
antes dije que la peculiaridad central de la constitución como fuente del Derecho desde
los parámetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de conexión
entre el problema interno y el problema externo de la teoría de las fuentes, que ello la
convertía en un núcleo central de la teoría del Derecho y que, en este sentido, no podía
haber mucha distancia entre la discusión sobre el concepto y la naturaleza del Derecho y
la discusión sobre el concepto y la naturaleza de la constitución. Pues bien, no hace
mucho leí una frase que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: «El
problema del Derecho constitucional es que nadie sabe qué cuenta como un argu-
mento»281. La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los límites del

280 Como es sabido, la filosofía política se debate entre la teoría de la autoridad legítima y la teoría de la justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensión se muestra en el

debate sobre la prioridad entre las formas institucionales de la acción política legítima (los procedimientos correctos: básicamente los del Estado de Derecho y los del Estado democrático) y los

deberes prescritos (las sustancias que deben protegerse y promocionarse: básicamente las del Estado liberal y las del Estado social). Tanto unas como otros (las formas de acción institucio nal y

los deberes prescritos) son el resultado de compromisos éticos básicos y, en este sentido, presentan la prioridad axiológica a la que he venido aludiendo. La cuestión difícil y de fondo es cómo se

articulan entre sí unos y otros principios constitucionales.

281 Gerhardt, Michael J. y Rowe, Thomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Pers- pectives , Charlottesville, VA: Michie Company,
 Sobre la constitución del Estado constitucional 447

concepto de constitución; aunque probablemente sea exagerada, porque una cosa es no

saber qué cuenta como el mejor argumento y otra, qué cuenta como un argumento. Lo
primero puede ser cierto, pero lo segundo claramente no lo es: es perfectamente posible
aislar las diferentes concepciones relevantes y rivales. Antes dije que las prácticas
jurídicas y políticas nunca eran tan homogéneas como para poder ser descritas sin más y
en consecuencia poder ser usadas normativamente «como si». Ello en el ámbito
constitucional es más radical si cabe: la operatividad de las constituciones formales pende
directamente de las concepciones constitucionales. Ello es así porque la armonización
normativa y operativa de las propiedades de las constituciones exige centralmente
justificación, no descripción. Las concepciones constitucionales suministran criterios para
la interpretación y aplicación de las constituciones y en este sentido aparentemente se
produce una cierta confusión entre las concepciones constitucionales y las propiedades de
las constituciones; pero estas últimas son susceptibles de ser descritas, aquéllas requieren
justificación: obviamente no es lo mismo afirmar que nuestra constitución es una
constitución democrática que proponer una lectura democrática de la constitución. Las
disputas entre concepciones constitucionales no versan sobre las propiedades que
caracterizan a una constitución, sino sobre la preeminencia (la ordenación) de unas sobre
otras.

5. Dos concepciones de la constitución como fuente del Derecho o dos modelos de

relación entre constitución regulativa y orden jurídico. De los derechos frente al
Estado a la constitucionalización del orden jurídico
A continuación trataré de exponer dos modelos opuestos relativos al papel que la
constitución regulativa juega como fuente del Derecho dentro del Estado constitucional.
Estos modelos responden a concepciones diferentes del Derecho y de la constitución y
tienen su reflejo dentro de la teoría del Derecho. La clave para entender la cuestión está
en cómo interpretar los deberes incorporados en las normas constitucionales regulativas,
es decir, en cómo interpretar la dimensión regulativa de la constitución. Según un modelo,
la constitución opera centralmente como un límite respecto del resto del orden jurídico;
según el otro, el orden jurídico es un desarrollo de las exigencias regulativas de la
constitución. Naturalmente, todas las constituciones pueden contener normas cerradas que
imponen límites y normas abiertas que requieren desarrollo, pero eso es algo obvio que
ahora no nos interesa. Lo relevante es mostrar que dentro del constitucionalismo y de los
Estados constitucionales se ha producido una cierta evolución que ha consistido en pasar
de interpretar los derechos y los principios constitucionales como exigencias que
centralmente imponen límites negativos a la acción política y jurídica legítimas a verlos
como el contenido propio de la acción política y jurídica legítimas. Y ello ha tenido su
reflejo en la teoría jurídica que ha pasado de establecer una conexión externa entre
derechos constitucionales y orden jurídico a establecer entre ellos una conexión interna.

1993, pág.1; citado por Cooter, Robert D.: The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pág. 1.
 448 Josep Aguiló Regla

La mejor manera de mostrar esa evolución probablemente sea explicar los dos modelos
de relación entre derechos constitucionales y orden jurídico.
El modelo de la conexión externa concebirá los derechos constitucionales
centralmente como límites negativos al contenido del orden jurídico, limites negativos a
la acción del Estado (a la soberanía del Estado y a la acción política legitima). La
legitimidad del orden jurídico dependerá fundamentalmente del «respeto» a dichos
límites, a los derechos. Las exigencias normativas en términos de «límites» y «respeto»
responden a la cuestión de qué no se puede ordenar, prohibir o sancionar legítimamente.
Frente a él, el modelo de la conexión interna concebirá el orden jurídico básicamente co-
mo un desarrollo positivo de los derechos fundamentales, el contenido del orden jurídico
será una concreción de las exigencias normativas derivadas de los derechos
constitucionales. Se otorgará a los derechos constitucionales una fuerza expansiva
fundamental en la determinación del contenido del orden jurídico. Las exigencias
normativas derivadas de los derechos constitucionales ya no se verán como límites
negativos y deberes de respeto, sino como exigencias de «desarrollo» y «concreción» de
los mismos: ellos serán la fuente central para determinar qué se debe ordenar, prohibir y
sancionar. Esta evolución tal vez podría resumirse en la fórmula «de la consideración de
la constitución como límite al orden jurídico a la consideración del orden jurídico como
un desarrollo de las exigencias constitucionales».
Estas dos formas de concebir el papel de los derechos constitucionales están hoy en el
centro de la discusión constitucional y tienen una honda repercusión dentro de la teoría
jurídica, pues es fácil mostrar su trascendencia para la concepción del Derecho y del
método jurídico. Conforme al modelo del respeto de los derechos, el orden jurídico tiene
un contenido relativamente autónomo en relación con la constitución. Los derechos son
límites negativos al contenido del orden jurídico y a la acción política del Estado; en
consecuencia, el control normativo que desempeña la constitución como fuente es un
control negativo. La inconstitucionalidad puede canalizarse a través de los principios de
jerarquía y de inconsistencia normativas, esto es, a partir de la contradicción entre la
normativa constitucional y la normativa jurídica. El contenido legítimo del orden jurídico
es explicable a partir de una combinación de respeto a los derechos y discrecionalidad
(entendida como libertad dentro de los límites establecidos por aquellos).
Pero hay otra forma de entender las relaciones entre constitución y orden jurídico; o
mejor, entre derechos constitucionales y orden jurídico. Aquí el contenido del orden
jurídico carecerá de autonomía en relación con las normas constitucionales. Estas normas
regularán no sólo las relaciones de los ciudadanos con el Estado, sino también las
relaciones entre los ciudadanos. El orden jurídico legítimo ya no será aquel que
simplemente respeta los derechos, sino aquel que desarrolla en positivo todas las
exigencias normativas derivadas de los derechos. El contenido del orden jurídico legítimo
ya no resultará explicable en términos de respeto de los límites y discrecio- nalidad
entendida como libertad; sino en términos de una concreción de los derechos a partir de
una «razonable» ponderación de bienes y principios constitucionales; de forma que la
discrecionalidad no podrá interpretarse ya como ausencia de guía normativa, sino más
bien como ese tipo específico de deberes que denominamos «responsabilidades». En
consecuencia, el control normativo que la constitución como fuente del Derecho ejerce en
relación con el orden jurídico es mucho más expansivo. Las relaciones entre constitución
 Sobre la constitución del Estado constitucional 449

regulativa y orden jurídico ya no se presentan en términos de una oposición en forma de

límites; y, por tanto, los principios de consistencia y jerarquía normativas ya no serán
suficientes para dar cuenta del rol normativo de la constitución, ni del método y el
razonamiento jurídicos. El orden jurídico legítimo será expresivo de una «razonable»
determinación y concreción de los derechos constitucionales; y de esta forma, junto a la
exigencia de consistencia normativa por lo que se refiere a la unidad de contenidos del
orden jurídico, hará aparición la exigencia de coherencia valorati- va como test de
corrección normativa. La noción de laguna normativa será desplazada por la de laguna
axiológica y la de caso difícil, pues de la constatación de la falta de regulación (o de
regulación defectuosa) se procederá a buscar en las fuentes constitucionales la respuesta
correcta en relación con el caso en cuestión. Todo ello ha desembocado en lo que se ha
venido en llamar «la constitucionalización del orden jurídico» 282 y ha supuesto que en la
teoría del Derecho se haya producido un desplazamiento desde la teoría de la autoridad a
la teoría de la justicia.
Estos dos modelos me parece que son fácilmente reconocibles para todos aquellos
que estén familiarizados con la teoría del Derecho; en realidad, tiene mucho que ver con
la proyección al nivel constitucional de la confrontación entre el modelo de las reglas y el
modelo de los principios en la concepción general del Derecho y del método jurídico.
Pero en cualquier caso, estos dos modelos no valen para clasificar constituciones; no es
posible realizar afirmaciones tales como, por ejemplo, que nuestra constitución responde
al primero o al segundo de los modelos. Obviamente podrá reconocerse que la
jurisprudencia actual de un tribunal constitucional y respecto de cierta materia se adapta
más a uno que a otro; pero no valen para clasificar constituciones porque, en realidad,
esos dos modelos no responden a rasgos estructurales (formales) de los sistemas
constitucionales, sino más bien a rasgos de la cultura jurídica predominante en un sistema
constitucional. La identificación mayor o menor con cada uno de los modelos será una
función de la concepción constitucional dominante en la cultura jurídica de referencia, es
decir, de la constitución como práctica. Es más, probablemente pueda observarse que
dentro de un mismo sistema constitucional puede describirse una evolución desde el
primero hacia el segundo de los modelos. En este sentido, no me resisto a reproducir por
extenso unas palabras de Guastini críticas en relación con esta evolución pero que me
parecen extraordinariamente representativas de la oposición entre estos dos modelos de
teoría del Derecho. Escribe Guastini a propósito de lo que llama «el principio de
razonabilidad» y «la máquina de fabricar lagunas»:
«En muchos sistemas constitucionales contemporáneos, el límite sustancial a la legislación
más importante es el llamado principio de ‘razonabilidad’ [...] Se trata de un principio
elaborado por diversos tribunales constitucionales a partir de la interpretación de las
disposiciones [...] que establecen el principio de igualdad, es decir, la prohibición al legislador
de distinguir (o discriminar) entre ciudadanos [...] En muchas constituciones el principio está
formulado como una regla específica, que prohíbe no cualquier distinción [...] sino algunas

282 Cfr. Guastini, Riccardo: «La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano», en Ragion Pratica, n° 11 1998, págs. 185 y ss.
 450 Josep Aguiló Regla

particulares y determinadas: raza, sexo, opiniones políticas, etc. Por tanto, hay ciertas dis -
tinciones que están prohibidas [...] mientras que otras están permitidas [...] Sin embargo,
diversos tribunales entienden el principio de igualdad como un principio genérico del tipo: ‘los
casos iguales deben ser tratados del mismo modo y los casos diferentes deben ser tratados de
modos diferentes’. Este principio, así formulado, plantea el problema de decidir qué casos son
iguales y cuáles no: dicho de otro modo, qué distinciones están justificadas y cuáles son
discriminatorias. El principio de razonabilidad es precisamente una respuesta a esta pregun ta.
Desgraciadamente es una respuesta tautológica [...] según el principio de ra- zonabilidad, una
distinción está justificada cuando está justificada [...] En las manos de los tribunales
constitucionales esta interpretación del principio de igualdad se convierte en un instrumento
muy potente para revisar discrecionalmente las decisiones discrecionales del legislador.
«[...] Se llama ‘laguna axiológica’ a la falta no de una norma cualquiera, sino de una norma
‘justa’, es decir, de una norma que no está pero que ‘debería’ estar, porque es requerida por el
sentido de justicia del intérprete o por una norma superior. El principio de igualdad,
interpretado como principio de razonabi- lidad, es una fuente de lagunas axiológicas: podría
decirse que es una máquina para producir lagunas [...] Cuando el legislador trata de modo
diverso casos que al intérprete le parecen iguales [...], entonces el intérprete dirá que falta una
norma igualadora. Cuando por el contrario el legislador trata en modo igual casos que al
intérprete le parecen diferentes [...], entonces el intérprete sostendrá que falta una norma
283
diferenciadora»

Pues bien, para acabar, me interesa simplemente llamar la atención sobre lo

siguiente: si es cierto que se ha producido dicha evolución y que ella no es explicable en
términos de cambios estructurales o formales de los sistemas constitucionales, porque no
es el producto de ninguna reforma o modificación de la constitución (del texto
constitucional) sino que ella más bien es producto de un cambio de concepción
constitucional dominante, es decir, de la interpretación de la propia práctica
constitucional, del sentido atribuido a la constitución y a la práctica constitucional,
entonces quien acepte las tesis positivistas de las fuentes sociales del Derecho tendrá que
revisar la imagen interna del sistema jurídico construida a partir de un sistema de
autoridades y una oposición fuerte entre los procesos de creación y aplicación del
Derecho. Como es sabido, en los últimos tiempos se ha escrito mucho a propósito de si el
constitucionalismo contemporáneo (rígido, regulativo y abierto) habría hecho entrar en
crisis al positivismo jurídico; pues bien, mi opinión es que la tesis de las fuentes sociales
del Derecho permanece inalterable: el Derecho o es orden de la conducta social o no es
Derecho. Lo que ocurre es que esta tesis no da para vertebrar un movimiento porque en
realidad nadie la niega. Lo que sí me parece que entra en crisis son las imágenes
centralmente autoritativas del Derecho que han enfatizado mucho la oposición entre los
procesos de creación y los procesos de aplicación del Derecho; y entran en crisis
precisamente porque, como he tratado de mostrar, no son sustentables a partir de las tesis
empiristas del positivismo. Esas imágenes del Derecho son el producto de esquemas
conceptuales creados para dar cuenta de un modelo histórico del Derecho que la evolu-
ción política de nuestras sociedades está dejando atrás. En realidad, hoy en día, la

283 Guastini, Riccardo: «La costituzione come limite alla legislazione», en Analisi e dirit- to, 1998, págs. 111 y 112.
 Sobre la constitución del Estado constitucional 451

insistencia en las mismas creo que poco tiene que ver con los presupuestos empiristas del
positivismo, sino que más bien es el producto de ciertas tesis filosóficas vinculadas al
escepticismo y al relativismo en el ámbito de la razón práctica.
DOXA 24 (2001)
 CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

4. Ferreres V (2000) Una defensa de la rigidez constitucional, Universidad PompeuFabra, Barcelona España.

V
y
TEORÍA DEL DERECHO Y
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 Víctor Ferreres Comella 29

UNA DEFENSA DE LA RIGIDEZ

CONSTITUCIONAL

Víctor Ferreres Comella Universidad Pompeu

Fabra (Barcelona)

D
INTRODUCCIÓN
ecimos que una Constitución es «rígida» en la medida en que su
modificación sólo es posible a través de un procedimiento más
complejo que el procedimiento legislativo ordinario. ¿Por qué debe ser
rígida la Constitución? La respuesta es relativamente sencilla con
respecto a aquella parte de la misma que establece la estructura y
relaciones de los diversos órganos del Estado. En efecto: dada la existencia de una
pluralidad de sistemas razonables de gobierno, y dada la necesidad de estabilizar uno de
ellos para que la vida política pueda desenvolverse de manera ordenada, es conveniente
que la Constitución opte por uno de esos sistemas. La rigidez constitucional asegura
entonces la estabilidad de la opción elegida. Es más importante tener establecida una
determinada estructura de gobierno, que la mayoría parlamentaria de cada momento no
puede alterar, que mantener abierta la posibilidad de discutir y votar constantemente cuál
es la mejor estructura de gobierno con la que dotar al país 1.
En materia de derechos y libertades, sin embargo, la cosa
es distinta. Aquí parece que el valor de la estabilidad debe
ceder ante el imperativo de alcanzar la decisión justa. En este
contexto, la rigidez constitucional puede parecer excesiva: si las
mayorías parlamentarias actuales consideran que determinada
decisión adoptada en el pasado en materia de derechos y
libertades es errónea, ¿por qué debe obstaculizarse su
modificación? Por otro lado, la rigidez constitucional puede
parecer insuficiente: si creemos que los individuos son titulares de
ciertos derechos morales que el Estado debe reconocer, y es
por esta razón por la que los recogemos en la Constitución,
¿por qué permitir (respecto de esos derechos) la reforma
constitucional? 284
En este artículo trataré de ofrecer una defensa de la rigidez
284 Una versión de este argumento puede encontrarse en Stephen Holmes, «Precommitment and the paradox of democracy», incluido en Jon Elster y

Rune Slagstag (editores), Constitu- tionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), pág. 195.
 30 Víctor Ferreres Comella

constitucional en materia de derechos y libertades. Para ello,

caracterizaré primero con mayor detalle en qué consiste la
rigidez, enumerando alguno de los factores relevantes para
graduarla (I). Luego argüiré que la Constitución rígida sólo
puede mantener su legitimidad democrática a lo largo del
tiempo si emplea términos relativamente abstractos a la hora
de perfilar el contenido de los derechos y libertades (II). Luego
presentaré una breve justificación del control judicial de la ley
bajo una Constitución abstracta (III). Finalmente, con estos
antecedentes, defenderé la rigidez constitucional (IV).
I. LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL: UNA VISIÓN GENERAL
Como ya se ha dicho, una Constitución es «rígida» si su
modificación exige un procedimiento más complejo que el
procedimiento legislativo ordinario, frente a lo que ocurre con
una Constitución «flexible».285
El grado de rigidez de las Constituciones depende de una
serie de factores. Cabe destacar los siguientes:
En primer lugar, el número de instituciones políticas cuyo
consentimiento debe concurrir para poder reformar la
Constitución. En este sentido, la presencia del federalismo en
el procedimiento de reforma es un factor de rigidez. Para
modificar la Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo,
se requiere, no sólo el consentimiento del Congreso federal (o
de una Convención convocada por éste, a instancias de los
legisladores de dos terceras partes de los Estados), sino
también el de los legisladores (o convenciones) de tres cuartas
partes de los Estados 286. En este extremo la Constitución ame-
285 La distinción se debe a James Bryce, «Flexible and Rigid Constitutions», un ensayo de 1905 recogido en James Bryce, Constitutions (Scientia
Verlag Aalen, 1980), págs. 3-94. Bryce se refería a la Constitución inglesa como ejemplo de Constitución flexible. Ahora bien, In glaterra no tiene Constitución en

sentido propio: no existe ningún texto legal que lleve ese nombre (u otro similar) y que tenga reconocido un rango superior a las leyes ordinarias. ¿Pue de existir una

Constitución (en sentido propio) que sea flexible? Cabe argumentar que sí: una Constitución flexible puede mantener su superioridad con respecto a la ley ordinaria en

la medida en que se exija, para poder reformar la Constitución, que la norma aprobada por el pro cedimiento legislativo ordinario se presente explícitamente como

norma de reforma constitucional. Esta tesis ha sido defendida en España por Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes
(Barcelona: Ariel, 1988), págs. 62-63.

Se ha discutido si una Constitución que no establece un procedimiento especial de reforma debe ser considerada rígida o flexible. La tesis dominante es que es

flexible. Para Alessan- dro Pace, en cambio, el silencio de la Constitución debe ser interpretado en el sentido de que la Constitución no puede ser modificada en

absoluto (rigidez máxima), o de que sólo puede serlo a través de un procedimiento análogo al que se siguió en su día para su aprobación. En ningún caso se trataría

de una Constitución flexible. Sobre este debate, véase Alessandro Pace y Joaquín Varela, La rigidez de las constituciones escritas (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1995), «Cuadernos y Debates» número 58.

286 Vid Constitución de los Estados Unidos (artículo V). Este aspecto de la Constitución americana ha sido criticado por Bruce Ackerman, We the
People. Transformations (Cambridge: Harvard University Press, 1998), capítulo 13. Según Ackerman, la exigencia de que tres cuartas partes de los
Estados ratifiquen la reforma tenía sentido cuando la identidad constitu cional de los estadounidenses tenía una doble dimensión, nacional y estatal. Pero ahora esos

ciudadanos se entienden a sí mismos como «We the People of the United States». Existe, pues, un divorcio entre «la identidad constitutional moderna y las formas
clásicas de reforma» (pág. 413). Ackerman propone un nuevo método para reformar la Constitución: Tras su reelección, el Presidente tendría la autoridad para

proponer reformas en nombre del pueblo. Una vez aprobadas por el Congreso, esas reformas se someterían a votación en las dos elecciones presiden ciales siguientes.

En esos referendos, cada votante sería tratado como un ciudadano de la Unión: su juicio acerca de la cuestión sometida a referéndum no contaría más por vivir en
 Una defensa de la rigidez constitucional 31

ricana es más rígida que las Constituciones de los países de la

Unión Europea, pues en ninguno de ellos (ni siquiera los que
han adoptado un sistema federal o similar) es necesario el
consentimiento de los Estados miembros o regiones para
reformar la Constitución. (En el caso de la «Constitución» de la
Unión Europea, sin embargo, las cosas son distintas: Esta
«Constitución» es más rígida que la de los Estados Unidos,
pues para reformar los Tratados fundacionales de la Unión se
exige el consentimiento de todos los Estados miembros).
Un segundo factor a tener en cuenta es el tamaño de las
mayorías exigidas para la reforma. Algunas Constituciones
requieren una supermayoría parlamentaria -así, en los Estados
Unidos, Austria, Alemania, Portugal, Bélgica, Luxemburgo,
Países Bajos, Grecia y España287. Bajo otras Constituciones, en
cambio, basta una mayoría simple (Dinamarca, Irlanda y
Suecia288). Otras exigen una supermayoría del Parlamento,
pero si el pueblo participa directamente a través de un
referendum, basta entonces una mayoría simple del
Parlamento (Francia, Italia)289 290.
Un tercer factor a considerar es si se exige o no la
participación del pueblo. Ésta puede ser directa (a través de un
referéndum) o indirecta (a través de elecciones para una nueva
asamblea que deberá ratificar la reforma). Ejemplos de ello
pueden encontrarse en Dinamarca, Irlanda, Suecia, Bélgica,
Luxemburgo, Países Bajos y Grecia. En Austria y España, se
exige la participación popular sólo para algunos supuestos 291.
Todos éstos son requisitos jurídico-formales, que hay que
situar en un contexto político, histórico y social más amplio. El
grado de rigidez efectiva de la Constitución dependerá de tal
contexto.
Así, el sistema de partidos políticos es una variable
importante. Cuanto más disciplinados sean los partidos, y
cuanto más arraigada esté la cultura de la coalición (como

Wyoming que en California (pág. 410). Así pues, los Estados no participarían en cuanto tales en el proceso de reforma, a diferencia de lo que ocurre bajo el régimen

vigente.

287 Vid Constitución de los Estados Unidos (artículo V), de Austria (artículo 44), de Alema nia (artículo 79), de Portugal (artículo 286), de Bélgica
(artículo 195), de Luxemburgo (artículo 114), de los Países Bajos (artículo 137), de Grecia (artículo 110) y de España (artículos 167 y 168).

288 Vid Constitución de Dinamarca (artículo 88), de Irlanda (artículo 46) y de Suecia (Capítulo VIII, artículo 15).
289 Vid Constitución de Francia (artículo 89) y de Italia (artículo 138).
290 Vid Constitución de Dinamarca (artículo 88), de Irlanda (artículo 46), de Suecia (Capí tulo VIII, artículo 15), de Bélgica (artículo 195), de

Luxemburgo (artículo 114), de los Países Bajos (artículo 137) y de Grecia (artículo 110).

291 Vid Constitución de Austria (artículo 44) y de España (artículos 167 y 168).
 32 Víctor Ferreres Comella

ocurre en las llamadas «democracias consociativas»), tanto

más fácil será satisfacer la exigencia de alcanzar una
supermayoría parlamentaria. En Austria, por ejemplo, ha sido
poco gravoso (hasta ahora) obtener el apoyo de 2/3 del
Parlamento para reformar la Constitución, especialmente
durante los períodos de «gran coalición» gubernamental. De
hecho, a veces el Parlamento ha aprobado con rango
constitucional normas sobre materias ordinarias que en
principio deberían haberse aprobado a través de leyes
ordinarias. La finalidad de esta elevación de rango ha sido in-
munizar esas normas frente al control judicial 292. En los Estados
Unidos, en cambio, es más difícil obtener una mayoría de 2/3
del Congreso federal, pues los partidos políticos carecen de
disciplina interna, y son raros los pactos estables entre ellos.
También es relevante la historia del país. Así, la Constitución
española no es tan rígida como la estadounidense desde un
punto de vista formal (salvo cuando se trata de materias
sujetas al proceso extraordinario previsto en el artículo 168), y
la existencia de partidos políticos disciplinados es un factor que
facilita el proceso de reforma. Sin embargo, en España la idea
de reformar la Constitución es una especie de «tabú». La razón
es que la Constitución expresa, entre otras cosas, un
compromiso o consenso entre las principales fuerzas políticas a
fin de zanjar de manera pacífica ciertas querellas que en el
pasado dividieron a los españoles de forma trágica. La
Constitución se elaboró con la memoria de la guerra civil. Dado
este trasfondo, existe un interés estratégico entre los
principales líderes y partidos para que la Constitución se
«toque» lo menos posible. Esta actitud general beneficia a
todas las cláusulas constitucionales, incluso a aquellas que no
tienen nada que ver con los grandes pactos constituyentes. 293
También puede ocurrir que las tradiciones políticas del país
sean «conservadoras», en el sentido de que la sociedad
entienda que deben darse razones de mucho peso antes de
proceder a una reforma constitucional. Esta actitud de cautela y
292 Acerca de esta práctica austríaca, véase Heinz Schaffer, «Austria: La relación entre el Tribunal Constitucional y el legislador», en Eliseo Aja (editor),

Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual (Barcelona: Ariel, 1998), págs. 40-42.
293 La consecuencia de todo ello es que hasta ahora sólo se ha aprobado una reforma del texto constitucional (la reforma de 27 de agosto de 1992, que

modificó el artículo 13.2), que fue necesaria para que España pudiera ratificar válidamente el Tratado de Maastricht de 1992. De hecho, el gobierno español intentó

convencer al Tribunal Constitucional de que no era necesario reformar la Constitución. Véase la Declaración del Tribunal de 1 de julio de 1992.
 Una defensa de la rigidez constitucional 33

de respeto por el pasado puede proteger fuertemente a una

Constitución frente al cambio, aunque se trate de una
Constitución flexible (o muy poco rígida) desde el punto de vista
jurídico-formal.11
En definitiva, la rigidez efectiva de la Constitución depende del
juego de las exigencias jurídico-formales, por un lado, y de las
circunstancias políticas, históricas y sociales, por otro.
Tras este panorama general, pasemos ahora a examinar los
problemas que plantea la rigidez desde un punto de vista
normativo.
II. RIGIDEZ Y ABSTRACCIÓN
Es común sostener que, en una democracia, la declaración
de derechos que figura en la Constitución debe expresar los
valores compartidos por la comunidad política. Los derechos
fundamentales deben reflejar el consenso básico de la
sociedad. La consecuencia de este planteamiento es que, para
que la tabla de derechos constitucionales sea legítima, la
mayoría de los ciudadanos y de los representantes de la
sociedad actual han de estar de acuerdo con su contenido: no
puede haber «consenso» en torno a esos derechos si la
mayoría está en contra.
Si ello es así, cabe entonces plantear una objeción en contra
de la rigidez: si la Constitución es de difícil reforma, existe el
riesgo de que, con el transcurso del tiempo, se produzca un
divorcio entre su contenido material y el consenso mayoritario
existente en la sociedad. Esta discrepancia puede producirse
en un doble sentido. Puede ocurrir que la mayoría actual no
considere «correcto» alguno de los derechos registrados en la
Constitución. Y puede suceder también que la mayoría estime
insuficiente el catálogo de derechos, por no incluir algún
derecho «nuevo» que reputa fundamental. 294 295
Ahora bien, la Constitución rígida puede evitar este riesgo
potencial de «deslegitimación» recurriendo a lo que (para
simplificar) podemos llamar abstracción: es decir, el empleo de
términos relativamente abstractos (no específicos) a la hora de
294 Ésta era la tesis de James Bryce con respecto a la «Constitución inglesa». Véase «Flexible and Rigid Constitutions», op. cit., págs. 19-22.

295 Naturalmente, en este último caso, la rigidez no resulta tan problemática, pues la Cons titución no impide a la mayoría reconocer y garantizar los

nuevos derechos a través de la legislación ordinaria. Pero si uno de los objetivos de la Constitución es expresar los valores bá sicos de la comunidad, la Constitución es

deficiente si no presta apoyo a esos derechos.

 34 Víctor Ferreres Comella

enunciar los derechos, y la admisión de excepciones implícitas

al ejercicio de los mismos, en función de otros derechos y
bienes que hay que ponderar. El contenido específico de los
derechos puede entonces variar a lo largo del tiempo, según
evolucionen los juicios de ponderación y la interpretación de
esas expresiones abstractas296. Esta adaptación puede
producirse, tanto en un sentido «expansivo» de los derechos
(como ha ocurrido con respecto a la igualdad y la privacidad,
por ejemplo), como en un sentido «restrictivo» (así, con
respecto a la propiedad privada). En particular, puede ocurrir
que al ampliar el radio de acción de un derecho (la igualdad),
otro derecho con el que éste entra en colisión se vea restrin-
gido más intensamente de lo que se había estimado aceptable
en el pasado (la propiedad). 297
Si, en cambio, la Constitución rígida expresara los derechos
y libertades a través de cláusulas detalladas (específicas) y
categóricas (no sujetas a excepciones implícitas), le resultaría
mucho más difícil obtener el apoyo de las diversas
generaciones a lo largo del tiempo. Pues el carácter detallado y
categórico de las cláusulas aumentaría el riesgo de que las
generaciones futuras estuvieran en desacuerdo con lo
dispuesto en ellas.
Así pues, la abstracción es necesaria para que una
Constitución rígida mantenga su legitimidad democrática a lo
largo del tiempo. Es más: precisamente porque la rigidez debe
ir acompañada de la abstracción, la rigidez tiende a generar abstracción.
Es decir: en la medida de lo posible (dada una determinada
tradición interpretativa, que impone límites a lo que puede
«hacerse decir» a los textos), las generaciones futuras
296A favor de la abstracción para compensar la rigidez del texto constitucional, véase, por ejemplo, Benjamin Cardozo, The Nature of the Judicial

Process (New Haven: Yale University Press, 1960), págs. 83-4; y Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992), pág. 18. Por su parte, Francisco Tomás y Valiente defen dió como un acierto del constituyente español el haber incluido en el artículo 1.1

valores muy abstractos (los «valores superiores del ordenamiento jurídico»), a fin de garantizar la «resis tencia» de la Constitución al paso del tiempo: «La resistencia

constitucional y los valores», DOXA núm. 15-16 (1994), pág. 642.

297 En contra, Jed Rubenfeld, «Legitimacy and Interpretation», en Larry Alexander (editor), Constitutionalism: Philosophical
Foundations (Cambridge University Press, 1998), págs. 219-227, quien acepta la evolución interpretativa en un sentido «expansivo», pero no en senti do

restrictivo. Rubenfeld afirma que aquellos casos que fueron considerados casos paradigmá ticos de violación de un derecho en el momento en que se aprobó la

disposición constitucional de que se trate deben seguir siendo considerados así por el intérprete actual, a diferencia de lo que ocurre con los casos de «no violación» de

un derecho, respecto de los cuales el intérprete no está sujeto a los juicios del pasado. Este autor defiende así lo que podríamos llamar un «originalismo asimétrico». A

mi juicio, aunque necesitemos casos paradigmáticos de violación de un derecho para anclar el proceso interpretativo, esto no significa que esos casos sean inmunes a

toda reconsideración ulterior. Como sostiene Ronald Dworkin, Law's Empire (Cambridge: Harvard University Press, 1986), págs. 72-73, algunos de esos casos
paradigmáticos pueden convertirse en casos dudosos.
 Una defensa de la rigidez constitucional 35

tenderán a leer las disposiciones de la tabla de derechos de tal

manera que resulten «abiertas». Así, los intérpretes dirán que
los derechos son sólo prima facie, es decir, que existen
excepciones implícitas a las normas que los expresan, a pesar
del carácter aparentemente categórico de éstas; y, viceversa,
que los derechos específicos reflejan principios más abstractos
y fundamentales a los que cabe acudir por vía interpretativa
para expandir el conjunto de derechos. De esta suerte,
aumenta la capacidad del texto de adaptarse a los nuevos
consensos en materia de derechos, tanto en una dirección
restrictiva como en una dirección expansiva.
La abstracción del texto es necesaria aunque se considere
que la Constitución merece un status superior a la ley ordinaria
en razón de haberse aprobado a través de procedimientos que
permiten reflejar de manera más genuina la voluntad popular.
Pues las mayores credenciales democráticas que la
Constitución tuviera en su origen (si es que las tuvo) se
difuminan con el paso del tiempo. Sin la abstracción, el
problema intergeneracional (¿por qué la generación actual está
sujeta a la Constitución legada por las generaciones pasadas?)
subsiste.298
En suma, la abstracción de la Constitución contribuye a unir
a las diversas generaciones de una nación bajo unos mismos
principios de justicia299. Ello no significa, sin embargo, que los
principios compartidos sean triviales. Las cláusulas que
protegen derechos y libertades imponen algo más pre-
ciso que la exigencia de que las leyes «sean justas» (o
298 Bruce Ackerman, por ejemplo, defiende el rango supremo de la Constitución america na (según ha quedado modificada por las reformas posteriores)

en razón de la calidad democrática del proceso de su elaboración y reforma, que considera superior al de la aprobación de una ley ordinaria, pues en momentos de

«política constitucional» los ciudadanos participan en la deliberación colectiva con mayor intensidad y profundidad que lo que ocurre en tiempos de «política normal».

Con independencia de lo acertado de este punto de vista, en todo caso Ac- kerman se ve obligado a recurrir implícitamente a la abstracción para poder dar respuesta a

la objeción de que no es democrático que el electorado del pasado (que excluía a los negros y a las mujeres) vincule al electorado actual. Ackerman dice que esa

generación pasada «suministró un lenguaje y unas instituciones constitucionales a través de los cuales generaciones poste riores de negros y de mujeres han logrado

plena ciudadanía». We the People. Foundations (Cambridge: Harvard University Press, 1991), pág. 316. Ahora bien, el lenguaje constitucional sólo tiene
framers resultarían demasiado racistas y sexistas.
esta capacidad inclusiva si expresa conceptos relativamente abstractos. Las concep ciones más específicas de los

Por ello, es coherente que Ackerman defienda la abstracción y rechace las posiciones de originalistas como Robert Bork. Véase, en este sentido, el artículo de

Ackerman titulado «Robert Bork's Grand Inquisition», 99 The Yale Law Journal 1419 (1990).
299 En este sentido, me parece iluminadora la teoría de Jed Rubenfeld de la democracia constitucional como «demografía» ( demo-graphy),
expuesta en «Legitimacy and Interpreta- tion», op. cit. Sostiene este autor que al redactar un texto (la Constitución), el pueblo se com promete a respetar ciertos

principios a lo largo del tiempo. La democracia es, ante todo, la ca pacidad de escribir un texto. Sin embargo, me parece exagerado concluir, como hace Ruben- feld,

que «somos los miembros del mismo pueblo que se dio a sí mismo la Constitución» (pág. 215). Me parece mejor decir que las diversas generaciones se gobiernan bajo

unos mismos principios, reflejados en un texto que comparten. Si la generación actual no compartiera esos principios, la legitimidad de la tabla de derechos de la

Constitución no podría salvarse diciendo que las diversas generaciones forman un solo pueblo y que es ese pueblo el que se dio a sí mismo la Constitución.
 36 Víctor Ferreres Comella

«razonables»). Cuando la generación actual suscribe la tabla

de derechos legada por la generación del pasado se adhiere a
unos principios más específicos que el de justicia (o
razonabilidad). Ello es posible porque las generaciones que se
suceden a lo largo de una historia democrática (no, claro es,
cuando una generación rompe con un pasado autoritario) no
son totalmente extrañas entre sí. Cada generación no erige sus
valores políticos partiendo de cero, sino que ingresa en un
espacio que ya está ocupado por valores. Se le «educa» en
ellos. Si esta educación está basada en la libertad, la nueva
generación puede estar en desacuerdo con las anteriores en
cuanto al modo de interpretar y aplicar esos valores. Pero
existe todavía un conjunto de contenidos que la generación
actual comparte con las pasadas, y que no son triviales. 300
III. EL CONTROL JUDICIAL DE LA LEY BAJO
LA CONSTITUCIÓN ABSTRACTA
Hasta ahora he sostenido que, a través de la abstracción, la
Constitución rígida puede mantener a lo largo del tiempo su
capacidad para expresar derechos y libertades acerca de cuyo
valor existe consenso en la sociedad. Ahora bien, ¿para qué
sirve entonces esa tabla de derechos? ¿Qué sentido tiene (en
una democracia) constitucionalizar unos derechos abstractos
que la mayoría ya acepta autónomamente?
La respuesta tiene que ver con los costes de los derechos
fundamentales. Estos derechos no se satisfacen gratuitamente:
su garantía efectiva exige el sacrificio de otros intereses, que
pueden afectar a una multitud de personas. Puede ocurrir que,
por debilidad de la voluntad o por limitaciones cognitivas, la
mayoría parlamentaria del momento (aunque actúe de con-
formidad con la opinión pública mayoritaria) adopte una
decisión que lesiona un derecho cuya validez y especial peso
la propia mayoría (tanto la parlamentaria como la social)
reconoce301. Del mismo modo que es posible que un individuo
actúe de manera disconforme con los principios morales que
autónomamente acepta, es posible que la mayoría política

300 Barry Friedman y Scott Smith, «The Sedimentary Constitution», 147 University of Pennsylvania Law Review, 1 (1998), destacan
adecuadamente hasta qué punto la historia pasada es inmanente a la generación actual.

301 Acerca del papel de las restricciones constitucionales para facilitar la superación de pro blemas de debilidad de la voluntad y de limitaciones

cognitivas, véase Jon Elster, Ulysses Un- bound (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), págs. 88-174.
 Una defensa de la rigidez constitucional 37

lesione ciertos derechos cuya existencia y especial peso

acepta autónomamente.
La Constitución puede contribuir a contrarrestar este riesgo.
Al expresar los derechos de modo solemne, recuerda a los
miembros de la comunidad política la especial importancia que
tienen esos derechos para asegurar a todas las personas una
vida mínimamente digna. Al hacer «visibles» estos elementos
básicos de la dignidad, empuja a los representantes a
preguntarse si las leyes que proponen están realmente en
consonancia con ellos. La Constitución trata de reforzar una
cultura pública en la que los derechos generalmente aceptados
como fundamentales son tomados en serio en la deliberación
colectiva.302
En este contexto, el juez constitucional puede desempeñar
un papel relevante, en un doble sentido:
a) En primer lugar, el proceso de control judicial de la ley
ejemplifica de manera especialmente refinada la práctica de
argumentar en favor y en contra de las decisiones políticas a
partir de razones derivadas de la Constitución. La mayoría que
ha aprobado una ley que afecta a un derecho fundamental es
llevada ante un juez para que ofrezca razones a favor de la
misma y dé respuesta a las contra-razones que el impugnante
aduce. Al ejercer el control de constitucionalidad, el juez llama
la atención de los ciudadanos y de sus representantes sobre
las cuestiones suscitadas, sobre los argumentos y contra-
argumentos aducidos, y sobre las razones que el juez ha
considerado relevantes y suficientes para justificar su decisión.
Puede así emerger una opinión pública más informada y
sensible a las cuestiones relativas a derechos. Como dice
Dworkin, el control judicial «fuerza a que el debate político
incluya argumentos sobre principios, no sólo cuando un caso
llega al Tribunal, sino también mucho antes y mucho
después».303
b) En segundo lugar, el juez puede enriquecer el debate con
nuevas voces que no pudieron hacerse oír en el proceso
legislativo. Aunque la democracia representativa hace posible
que distintas perspectivas sociales e ideas políticas se

302 Así, el artículo 124 (el último) de la Constitución francesa de 1793 establecía que la Declaración de derechos y la Constitución serían grabadas en

tablas en la asamblea legislativa y en las plazas públicas de la nación. La idea era que la Declaración presidiera las deliberacio nes de los ciudadanos y sus

representantes.

303 Ronald Dworkin, A Matter of Principie (Cambridge: Harvard University Press, 1985), pág. 70.
 38 Víctor Ferreres Comella

encuentren en una asamblea, tiene ciertas limitaciones desde

un punto de vista deliberativo. La asamblea representativa es
demasiado pequeña para asegurar la presencia de todas las
voces. El sistema representativo tiene una tendencia
estructural a simplificar. Además, el acceso al proceso
legislativo es costoso, y los recursos que son necesarios para
acceder a él no están distribuidos de manera equitativa. Existe
en consecuencia un riesgo de parcialidad en contra de los
grupos que se encuentran más marginados en la sociedad. En
la medida en que esas voces y esos grupos pueden tener un
más fácil acceso al proceso judicial, el juez decide sobre la
base de un conjunto más completo de razones y contra-
razones304. De esta manera, los debates públicos pueden verse
enriquecidos con los nuevos argumentos que el juez hace
visibles a través de sus sentencias.305
Con respecto a este doble papel del juez constitucional, se
plantea un problema: Por un lado, se quiere que el juez actúe
como conciencia crítica de la comunidad, que empuje a ésta a
ser fiel a un conjunto de principios que corren el riesgo de ser
relegados a un segundo plano en el momento de legislar. Para
ello, el juez debe contar con cierta independencia frente a la
presión de las mayorías. Pero, por otro lado, se desea que los
principios que el juez interpreta y aplica sean los que surgen
del consenso básico de la comunidad, y no otros. Si ello es así,
el juez deberá estar conectado de algún modo con los órganos
representativos que expresan ese consenso social básico.
Los países con justicia constitucional han adoptado
soluciones diversas ante estas exigencias contrapuestas. En
general, suelen encomendar la selección de los jueces
constitucionales, al menos en gran parte, a los órganos
políticos representativos. Pero existe diversidad de soluciones
a la hora de fijar la duración del mandato de los jueces. Así,
mientras que en los Estados Unidos los jueces federales
ocupan su cargo de forma vitalicia, en Europa los jueces de los
304 Por esta razón, puede decirse (simplificando mucho) que un sistema de justicia consti tucional como el americano, que reconoce a todos los jueces la

facultad de controlar la ley en el contexto de casos concretos protagonizados por individuos y grupos, es superior en este as pecto a un sistema como el europeo en su

versión original, que entrega esa facultad a un Tribunal Constitucional que decide en abstracto, y al que los individuos y grupos no tienen acceso, o tienen un acceso

muy dificultado (pues el círculo de legitimados para poner en tela de juicio la ley queda circunscrito, básicamente, a un conjunto de instituciones públicas).

305 Una defensa del control judicial basada en la superioridad de la posición institucional del juez para hacerse eco de quejas que el proceso político

puede preferir ignorar, y para escuchar un amplio conjunto de argumentos de diversos sujetos, puede encontrarse en Owen Fiss («The Supreme Court 1978 Term.

Foreword: The Forms of Justice», 93 Harvard Law Review, 1 (1979), pág. 13.
 Una defensa de la rigidez constitucional 39

Tribunales Constitucionales tienen un mandato limitado 306. La

ventaja de la solución americana es que asegura una mayor
independencia de los jueces, pues las mayorías gobernantes
no pueden ejercer presión sobre ellos con ofertas de nuevos
cargos para después del mandato judicial. El inconveniente es
que aumenta el riesgo de que se produzca un divorcio entre las
opiniones de los jueces y el consenso básico existente en la
socie- dad307. La solución europea tiene, obviamente, la ventaja
de que asegura una mayor armonía entre la jurisprudencia y la
opinión pública mayoritaria, pero con el riesgo de una menor
independencia efectiva del juez308. No es fácil indicar cuál es el
punto de equilibrio adecuado. Quizás es éste uno de los
aspectos más delicados del diseño de la justicia constitucional
en una democracia.
IV. LA JUSTIFICACIÓN DE LA RIGIDEZ
Teniendo en cuenta lo visto hasta ahora, ¿cómo justificar la
rigidez de la Constitución?
1. LA RIGIDEZ COMO TÉCNICA PARA PROTEGER LA
PRÁCTICA
ARGUMENTATIVA ANTE EL JUEZ CONSTITUCIONAL
La rigidez de la Constitución puede verse como un medio
para garantizar y preservar la práctica de dar y pedir razones
ante el juez constitucional. En efecto:
Si la Constitución fuera flexible, la mayoría parlamentaria
podría liberarse fácilmente de la carga de dar al juez buenas
razones en defensa de la ley que ha aprobado. La mayoría
podría sin dificultad reformar la Constitución ex ante (antes del
proceso de control judicial). Con ello frustraría la posibilidad
misma de impugnar la ley ante el juez, pues bajo la
306 De doce años en Alemania y de nueve en Italia, Francia, España y Portugal. En Austria, en cambio, los jueces del Tribunal Constitucional ocupan su

La justice
cargo hasta que alcanzan la edad de 70 años. (Un límite de edad de 68 años existe también en Alemania). Sobre ello, Domini- que Rousseau,

constitutionnelle en Europe (Paris: Montchrestien, E.J.A, 1998), págs. 57-9.

307 En Estados Unidos, Michael Perry, por ejemplo, en su libro The Constitution in the Courts - Law or Politics (New York: Oxford

University Press, 1994), pág. 197, ha sugerido la

conveniencia de que los jueces de la Corte Suprema sean nombrados por un número limitado de años, a fin de lograr que el control judicial de la ley sea más sensible

a la voluntad de «We the people».

308 Una de las razones que pueden darse para justificar el carácter secreto de los votos de los jueces del Tribunal Constitucional y la prohibición de que

se publiquen opiniones disidentes es, precisamente, la necesidad de salvaguardar la independencia del juez constitucional en el contexto de un sistema que otorga a

éste un mandato limitado en el tiempo. En este sentido, Mary Volcansek, Constitutional Politics in Italy. The Constitutional Court (New
York: St. Martinas Press, Inc., 2000), págs. 8, 24. En Europa, los votos particulares de los magistrados del Tribunal Constitucional se publican en Alemania, España y

Portugal, pero no en Francia, Austria e Italia.

 40 Víctor Ferreres Comella

Constitución reformada no habría ninguna duda acerca de la

validez de esa ley. Alternativamente, la mayoría podría reformar
la Constitución ex post (es decir, después de la decisión judicial).
Si la mayoría estuviera decidida a reformar la Constitución para
el caso de que el juez concluyera que la ley es contraria a la
Constitución, no tendría que esforzarse demasiado en dar
buenas razones al juez.
En la medida en que la Constitución es rígida, estas
estrategias se ven dificultadas, por lo que aumentan los
incentivos para que la mayoría se tome en serio la carga de
ofrecer al juez razones de peso para justificar la ley ante el
reproche de que lesiona alguno de los derechos y libertades
garantizados en la Constitución. Correlativamente, aumentan
los incentivos para que quienes creen tener buenos
argumentos constitucionales en contra de la ley, los articulen
ante el juez: saben que si tienen éxito, su victoria no se es-
fumará fácilmente a través de una reforma constitucional.
2. LA REFORMABILIDAD COMO MEDIO DE CONTROLAR
LAS INTERPRETACIONES JUDICIALES
La rigidez implica dificultad para reformar, pero implica
también refor- mabilidad. ¿Por qué aceptar la reformabilidad? ¿Por
qué no proteger absolutamente la práctica argumentativa ante
el juez, vedando toda posibilidad de reforma constitucional?
La principal razón es que el juez es falible. La justificación
del control judicial no reside en la predicción de que el juez
acertará siempre al interpretar los derechos enunciados en la
Constitución. Tampoco se basa en el cálculo de que el juez
acertará más veces que el legislador democrático. El
fundamento de esta institución descansa en la deseable
contribución que el juez puede hacer al diálogo colectivo,
recordando a los ciudadanos y a sus representantes el peso
que tienen ciertos derechos, y enriqueciendo la deliberación
pública con argumentos y puntos de vista que no han sido
tenidos en cuenta en sede parlamentaria. Esta contribución
sólo es posible si la práctica argumentativa ante el juez está
protegida (de ahí la rigidez constitucional). Pero, en última
instancia, la comunidad política debe poder expresar, tras
deliberar, cuál es su juicio con respecto a una determinada
cuestión controvertida.
 Una defensa de la rigidez constitucional 41

Por ello, los órganos políticos deben poder «responder» al

juez a través de una reforma constitucional 309. No se trata de
«suprimir» el derecho abstracto enunciado por la Constitución,
sino de expresar una determinada interpretación o
consecuencia concreta de este derecho (o de un conjunto de
derechos), que difiere de la establecida por el juez.
La institución del control judicial de la ley pierde legitimidad
democrática si los órganos representativos no pueden
controlar, a través de la reforma constitucional, las
interpretaciones del juez310. Es interesante señalar a este
respecto que Alexis de Tocqueville, cuando explicaba por qué
los franceses de su época, a diferencia de los americanos, no
podían aceptar el establecimiento de un sistema de control
judicial de la ley, argumentaba que la Constitución francesa de
1830, a diferencia de la americana, no era reformable. Al no ser
reformable, decía, los jueces habrían asumido un poder
excesivo si se les hubiera facultado para controlar la
constitucionalidad de la ley.311
En este sentido, conviene llamar la atención sobre la
importancia del principio de escritura. El hecho de que los
derechos y libertades estén recogidos en un texto (o referidos
indirectamente en un texto) abre la posibilidad de «responder»
al juez: los órganos representativos pueden reescribir ese
texto. Si, en cambio, la facultad de control del juez no
descansara sobre la previa existencia de un texto, sería más

309 En Francia, dos reformas relativamente recientes se han aprobado para neutralizar decisiones del Consejo Constitucional que habían invalidado leyes

ordinarias: la reforma de 25 de noviembre de 1993 (en materia de asilo), que responde a la sentencia de 12-13 de agosto de 1993, y la reforma de 8 de julio de 1999

(sobre cuotas femeninas en las elecciones), que responde a la sentencia de 14 de enero de 1999 (así como a la de 18 de noviembre de 1982).

En Irlanda, la decimoséptima enmienda, de 17 de septiembre de 1997, se adoptó como reacción a la sentencia de la Corte Suprema en el caso Attorney
General v. Hamilton (1993), que había sostenido que las deliberaciones del gobierno estaban absolutamente protegidas por el secreto. La reforma

(aprobada por referéndum el 30 de octubre de 1997) modificó el artículo 28, e introdujo dos excepciones a este principio de reserva.

En los Estados Unidos, cuatro enmiendas constitucionales tuvieron por finalidad contrarrestar la jurisprudencia de la Corte Suprema: la decimoprimera

enmienda responde a la sentencia Chisolm v. Georgia (1793), la decimocuarta a Dred Scott v. Sandford (1856), la decimosexta a Pollock v.
Farmers' Loan and Trust Co. (1895), y la vigésimosexta a Oregon v. Mit- chell (1970). Más recientemente, se propuso una enmienda (que no
prosperó) para contrarrestar el precedente United States v. Eichman, 110 S.Ct.2404 (1990), una decisión por la que la Corte protegió la quema de la

bandera nacional como ejercicio de la libertad de expresión.

310 En el mismo sentido, Nicolo Zanon, «La Corte, il legislatore ordinario e quello di revi- sione, ovvero del diritto all' ‘ultima parola’ al cospetto delle

decisioni d'incostituzionalitá», en Giurisprudenza Costituzionale, 1998, número 6, págs. 3179-83.

311 Alexis de Tocqueville, La Democracia en América, Vol. 1 (Madrid: Alianza Editorial, 1993): «Si en Francia los tribunales pudiesen

desobedecer las leyes, fundándose en que las consideran inconstitucionales, el poder constituyente se hallaría realmente en sus manos, ya que ellos serían los únicos

que gozarían del derecho de interpretar una Constitución cuyos tér minos nadie puede cambiar. Vendrían a desplazar a la nación y dominarían a la sociedad al me nos

tanto como la debilidad inherente al poder judicial les permitiese». En cambio, «en Amé rica, donde la nación siempre puede, modificando su Constitución, reducir a los

magistrados a la obediencia, no hay que temer semejante peligro» (págs. 94-95).

 42 Víctor Ferreres Comella

difícil para esos órganos articular su respuesta 312.

En congruencia con todo lo anterior, habría que entender
que las llamadas «cláusulas de intangibilidad» (que figuran en
Constituciones como las de Italia, Francia, Alemania, Grecia y
Portugal313) constituyen barreras frente a la destrucción de los
derechos abstractamente reconocidos en la Constitución, pero
no impiden los intentos de los órganos representativos de mo-
dificar la interpretación judicial de esos derechos en relación
con una determinada controversia. Y, viceversa, habría que
entender que, aunque una Constitución carezca de cláusulas
de intangibilidad, los derechos abstractos que reconoce son
inmunes a toda supresión ulterior. En este sentido limitado, los
derechos operan como límites implícitos a la reforma. 314
3. LA «RESPUESTA LEGISLATIVA» COMO MEDIO
ALTERNATIVO A
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En el apartado anterior he tratado de defender la
reformabilidad de la Constitución como medio de canalizar la
respuesta de la comunidad política a una determinada
interpretación judicial. Ahora bien, la reforma constitucional no
deja de plantear algunos inconvenientes. Los órganos
representativos tratarán, legítimamente, de articular una
respuesta que neutralice de manera efectiva la interpretación
del juez. Con este objetivo, pueden verse obligados a incurrir
312 Esta «respuesta» es posible aunque la Constitución, en lugar de enumerar los derechos, remita a un conjunto de principios no escritos. El Preámbulo

de la Constitución francesa de 1958, por ejemplo, remite (a través del Preámbulo de la de 1946) a los «principios fundamen tales reconocidos por las leyes de la

República», que son principios no escritos (pues aunque deben encontrar reflejo en leyes escritas del pasado, no se hallan formulados de manera canó nica en ningún

texto). El Consejo Constitucional puede invalidar una ley por contradecir tales principios. Ahora bien, aunque se trate de principios no escritos, los órganos políticos

pueden «responder» al Consejo: pueden reformar la Constitución y explicitar en ella una interpreta ción de los principios que difiere de la establecida por el Consejo. Lo

importante es que exista un texto en el que los órganos políticos puedan escribir su discrepancia.

313 Vid la Constitución de Italia (artículo 139), de Francia (artículo 89), de Alemania (artículo 79.3), de Grecia (artículo 110) y de Portugal (artículo
288).

314 La Constitución española, por ejemplo, no contiene cláusula alguna de intangibilidad. Sin embargo, algunos autores consideran que ciertos principios

La reforma
son irreformables, como los que garantizan los derechos fundamentales (o, al menos, un núcleo de ellos). Sobre esta cues tión, Pedro de Vega,

constitucional y la problemática del poder constituyente (Madrid: Tecnos, 1985), págs. 151-160, 219-303; Javier Jiménez Campo,
«Algunos problemas de interpretación en torno al título X de la Constitución», Revista del Departamento de Derecho Político (UNED),

núm. 7, 1980, págs. 95-100. Por otra parte, en la práctica los contenidos afectados por el procedimiento especial previsto en el artículo 168 son de muy difícil reforma.

La voluntad constituyente parece haber sido la de hacerlos inmutables de facto, según explica Javier Pérez Royo, La reforma de la Constitución
(Madrid: Congreso de los Diputados, 1987), págs. 156-7, 190, 202.

En los Estados Unidos la doctrina dominante es que no existen límites implícitos a la re forma. En el pasado, sin embargo, hubo voces favorables. Véanse las

referencias recogidas en John Vile, «The Case Against Implicit Limits on the Constitutional Amending Process», incluido en la colección de ensayos editados por

Sanford Levinson, Responding to Imperfection, op. cit., págs. 191-6. Una tesis similar ha sido defendida en la actualidad por Walter Murphy, «Merlinas
Memory: The Past and Future Imperfect of the Once and Future Polity», también en Levinson, ibid.; y Jeff Rosen, «Was the Flag Burning Amendment

Unconstitutional?», 100 Ya- le Law Journal, 1073 (1990).

 Una defensa de la rigidez constitucional 43

en alguno de estos dos extremos en el momento de dar

contenido a la reforma: a) «elevar de rango» la ley que fue
invalidada por el juez; o b) remitir al legislador ordinario la
concreción del derecho abstracto que ha provocado la
controversia, «desconstitucionalizando» de esta manera su
contenido. En ambos casos la Constitución reformada pierde
capacidad para canalizar la deliberación pública actual y futura,
pues en el primer caso la Constitución «habla demasiado
claro» (con respecto a la cuestión controvertida de que se
trate), mientras que en el segundo «no dice nada».
Por ello, sin perjuicio de la legitimidad de la reforma
constitucional como respuesta al juez, debe admitirse también
la posibilidad de un segundo tipo de respuesta, que podemos
denominar «respuesta legislativa», a través de la cual el
legislador ordinario aprueba una ley de contenido similar o
idéntico al de otra ley que fue invalidada. Con ello trata de
provocar una segunda ronda de debate ante el juez, con la
esperanza de convencer a éste de la necesidad de modificar su
anterior línea jurisprudencial.
Obsérvese que se trata de una modalidad de respuesta
legislativa distinta de la prevista en la actualidad en el Reino
Unido, donde ciertos tribunales tienen competencia para
declarar la incompatibilidad entre una ley y la Human Rights Act de
1998, siendo el Parlamento quien decide en último término si, a
la vista de una declaración judicial de incompatibilidad, la ley
debe ser modificada o no315. También es distinta de la técnica
prevista en el sistema canadiense, donde se permite al
Parlamento aprobar una ley idéntica a la que fue invalidada por
un juez, e inmunizarla frente a un ulterior control judicial, a
través de una explícita declaración a tal efecto.316
Se trata, por el contrario, de que el legislador, a pesar de la
declaración de inconstitucionalidad que ha recaído sobre una
ley, pueda aprobar otra de igual o similar contenido, pero sin
inmunizarla frente al posterior control judicial.
Cuanto más rígida sea la Constitución, en mayor medida es
315 Este sistema ha sido introducido por la Human Rights Act de 1998. Un comentario sobre esta ley puede encontrarse en K.D. Ewing, «The
Human Rights Act and Parliamentary Democracy», 62 The Modern Law Review, 79 (1999).
316 Vid el artículo 33 de la Charter of Rights and Freedoms de 1982. Algunos derechos no pueden ser neutralizados de este modo: los

derechos lingüísticos, la libertad de movimiento y los derechos políticos. La declaración que protege a la ley (la cláusula non obstante) produce efectos durante

un plazo máximo de cinco años, plazo que puede ser prorrogado a través de sucesivas declaraciones.
 44 Víctor Ferreres Comella

necesario admitir este tipo de respuesta legislativa. (En

España, por ejemplo, es muy improbable que el Tribunal
Constitucional sea respondido por los órganos políticos con una
reforma constitucional, pues la reforma es, por el momento, un
tema tabú 317). Naturalmente, el Parlamento no puede actuar
frívolamente. Debe haber transcurrido un plazo razonable
desde que se dictó la sentencia judicial invalidatoria de la ley
anterior. En particular, seguramente es necesario que se haya
elegido un nuevo Parlamento. Cabe, pues, condicionar la
legitimidad de este tipo de reacción legislativa, pero no negarla
de manera absoluta318.
Ocurre, además, que el sistema jurídico debe posibilitar la
evolución de la jurisprudencia constitucional. (Como argumento
a favor de la publicación de los votos particulares de los jueces
suele decirse, con razón, que es deseable dejar constancia de
la existencia de una interpretación alternativa, que algún día
puede convertirse en dominante). Ahora bien, esta evolución
tiene que ser posible en una doble dirección: tanto en un
sentido desfavorable para el legislador como en un sentido
favorable. Pues bien, en determinados sistemas políticos es
difícil que la jurisprudencia evolucione en una dirección
favorable al legislador, a no ser que se permita al Parlamento
aprobar una nueva ley de contenido idéntico o similar al de otra
que fue invalidada en el pasado. Se trata de aquellos sistemas
que (a) no son federales, sino que concentran el poder
legislativo en un solo Parlamento; y (b) no configuran el control
de constitucionalidad como control concreto, sino abstracto. En
efecto:
a) En los sistemas federales, para posibilitar un cambio
jurisprudencial favorable al legislador no es necesario que el
mismo Parlamento estatal que aprobó la ley invalidada apruebe

317 Como ha señalado Pedro Cruz Villalón, «Constitución y Tiempo: primera década», 15 Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense, 335 (1989), pág. 361, el Tribunal Constitucional sabe que no tiene nada que temer del poder de reforma, lo que le co loca en
una posición más difícil.

318 Algunos autores consideran que la aprobación de la nueva ley supone un ilícito. Así, Javier Jiménez Campo, «Consideraciones sobre el control de

constitucionalidad de la ley en el

Derecho español», en La jurisdicción constitucional en España (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995), pág. 92; Raúl Bocanegra, El
valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1982), pág. 236. A favor de la
respuesta legislativa se pronuncian, en cambio, Stephen Macedo, Liberal Virtues (Oxford: Clarendon Press, 1991), pág. 151; y Luís Nunes de Almeida, en

Eliseo Aja (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual (Barcelona: Ariel, 1998),

pág. 244.
 Una defensa de la rigidez constitucional 45

otra de contenido idéntico o similar, pues es probable que en

otro Estado de la federación exista una ley parecida, lo que
permitirá plantear de nuevo la misma controversia interpretativa
ante el juez319. En cambio, en un sistema donde el poder
legislativo está centralizado en un único Parlamento, esta
posibilidad no existe.
b) En los sistemas en los que el control de constitucionalidad
no se produce en abstracto, sino en el contexto de casos
concretos, el juez no destruye la ley que estima
inconstitucional. Lo que hace es inaplicar la ley al caso con-
creto y sentar un precedente que bloquea la aplicabilidad de
esa ley a casos similares. Si, en el futuro, el juez revoca o
restringe el precedente, la ley recupera total o parcialmente su
aplicabilidad. Por ello, los operadores jurídicos (tanto
particulares como funcionarios) pueden plantear nuevos casos
con el objeto de minar un precedente controvertido y
«recuperar» así la ley. Esta «desobediencia» es menos visible
y solemne que la respuesta legislativa 320. En los sistemas de
control abstracto, en cambio, las cosas son distintas. Aquí,
cuando el Tribunal Constitucional invalida una ley, la expulsa
del sistema jurídico de manera irreversible.
Así pues, en un sistema donde el poder legislativo está
concentrado en un único Parlamento y donde el control de
constitucionalidad es de tipo abstracto, resulta más difícil
desencadenar una cambio jurisprudencial favorable al
legislador, como no sea a través de la aprobación
parlamentaria de una nueva ley. Podríamos decir que, en un
sistema de esta naturaleza, si el control de constitucionalidad
se concentra en el Tribunal Constitucional, la «desobediencia»
necesaria se concentra en el Parlamento.
Ahora bien, hay que señalar que allí donde el control de
constituciona- lidad es «concreto», se suele acudir a la doctrina
del precedente para introducir cierto orden en el sistema. Pero
una versión relativamente fuerte de esta doctrina, como la que
opera en los países del common law, puede dificultar los cambios
jurisprudenciales. Así, en los Estados Unidos, una sentencia de
319 Una interesante explicación de las interacciones interpretativas entre la Corte Suprema de los Estados Unidos y los diversos Estados es la ofrecida

por Barry Friedman, «Dialogue and Judicial Review», 91 Michigan Law Review, 577 (1993).
320 La legitimidad de cierto grado de desobediencia de los funcionarios y cargos públicos es aceptada en los Estados Unidos incluso por autores como

Larry Alexander y Frederick Schauer, que insisten en la necesidad de que el tribunal actúe como autoridad que zanja polé micas interpretativas. Véase, «On

Extrajudicial Constitutional Interpretation», 110 Harvard Law Review, 1359 (1997), pág. 1386.
 46 Víctor Ferreres Comella

la Corte Suprema que declare que una ley es contraria a la

Constitución tiene un efecto de bloqueo general: este efecto se
extiende, no sólo a esa ley, sino a cualquier otra que sea
similar (con independencia de que se haya aprobado en el
pasado o se apruebe en el futuro). Además, aunque la Corte
puede revocar sus precedentes, les otorga cierto peso
intrínseco, más allá de su corrección sustantiva, lo que
sobreprotege a las interpretaciones pasadas frente a su
correción futura.321
La situación es distinta en los países europeos que
pertenecen a la tradición del civil law y que han establecido
Tribunales Constitucionales. En primer lugar, los efectos de
una decisión invalidatoria del Tribunal se limitan normalmente a
la ley enjuiciada. La ley es expulsada, sí, pero sólo esa ley lo es
(pues se considera que sólo a ella se extiende el efecto de
cosa juzgada). Esto significa que si existe otra ley similar (sea
una ley aprobada por el mismo Parlamento después de la
sentencia, sea -en los países federales- una ley aprobada por
el Parlamento de otro Estado), será necesario abrir un nuevo
proceso ante el Tribunal Constitucional, en el contexto del cual
éste podrá reconsiderar su interpretación pasada 322. En
segundo lugar, aunque el Tribunal tienda a respetar sus
propios precedentes, no les otorga tanto peso intrínseco como
el que reciben en los Estados Unidos. La idea de que un
precedente tiene alguna autoridad más allá de su valor como
interpretación correcta del Derecho es bastante ajena a la
tradición del civil law. Como dijo el Tribunal Constitucional
alemán, el Tribunal «debe contrastar los actos del legislador

321 Así, en la sentencia Casey, 505 U.S. 833 (1992), la Corte Suprema decidió reafirmar el precedente Roe, 410 U.S. 113 (1973), a pesar de que
tres jueces de la mayoría (O'Connor, Kennedy y Souter) se inclinaban por pensar que el precedente Roe no era una interpretación correcta de la Constitución.
Fueron las razones vinculadas a la doctrina del precedente (básicamente, la necesidad de proteger la integridad judicial y las expectativas creadas entre los ciu -

dadanos) las que inclinaron la balanza a favor de reafirmar Roe.

En este sentido, Michael Stokes Paulsen, «Abrogating Stare Decisis by Statute: May Con- gress Remove the Precedential Effect of Roe and Casey?»,
109Yale Law Journal, 1535 (2000), ha hecho recientemente una interesante propuesta: El Congreso podría abrogar el efecto de la doctrina del stare
decisis para una categoría de casos (el aborto, por ejemplo). Con ello estaría obligando a los jueces federales a interpretar la Constitución sin dar ningún peso
intrínseco a los precedentes (es decir, sin otorgarles ningún valor más allá de su corrección material). Ob viamente, el Congreso no estaría imponiendo a los jueces su

interpretación de la Constitución: éstos seguirían siendo libres para determinar cuál es la interpretación correcta de este texto. Simplemente les estaría exigiendo que

examinaran la cuestión interpretativa como cuestión nueva, partiendo de cero, sin sentirse vinculados por los precedentes.

322 Así, en España el Tribunal Constitucional ha dicho que los Jueces ordinarios no pueden inaplicar por sí mismos una ley, sino que habrán de elevar una

cuestión al Tribunal Constitucional, «por más que lo en ella dispuesto se corresponda, a juicio de los Jueces ordinarios, con el contenido de otro precepto legal

sometido en su día a control de constitucionalidad y declarado entonces contrario a la Norma fundamental» (STC 23/1988, Fundamento Jurídico 2).
 Una defensa de la rigidez constitucional 47

con la propia Constitución, y no con los precedentes» 323. Así

pues, la existencia de una doctrina débil de los precedentes
modera la rigidez potencial que el sistema europeo de control
abstracto encierra.
En suma, podemos decir (simplificando en alguna medida
esta cuestión) que la «respuesta legislativa» es particularmente
necesaria, para posibilitar los cambios jurisprudenciales
favorables al legislador, allí donde existe un único Parlamento
con competencia legislativa sobre una materia, y un Tribunal
Constitucional que enjuicia en exclusiva y en abstracto la
validez de las leyes. En estos sistemas, la ausencia de una
fuerte doctrina del precedente facilita que una eventual
«respuesta legislativa» pueda provocar la reconsideración por
parte del Tribunal Constitucional de su anterior jurisprudencia.
V. CONCLUSIÓN
¿Es excesiva la rigidez constitucional? Lo sería,
ciertamente, si la Constitución expresara los derechos y
libertades en términos tan taxativos que, con el transcurso del
tiempo, se creara un divorcio entre su contenido y el consenso
mayoritario existente en la sociedad. Pero si la Constitución
recurre a la abstracción, este riesgo se reduce drásticamente.
Lo que realmente constriñe a la mayoría son las decisiones
adoptadas por los jueces constitucionales al interpretar esos
derechos abstractos, decisiones que son difíciles de
contrarrestar desde el momento en que la Constitución es
rígida. La justificación de la rigidez reside en la necesidad de
proteger la práctica argumentativa que se despliega en el foro
judicial: la rigidez crea incentivos para que la mayoría se tome
en serio la carga de dar razones en defensa de la ley en ese
foro, a la luz de un conjunto de principios constitucionales que
la propia mayoría acepta.
La rigidez, sin embargo, no es absoluta: no privilegia de
manera irreversible las interpretaciones judiciales frente a las
de los órganos representativos, pues éstos pueden responder
por medio de una reforma constitucional o, de forma menos
contundente, a través de una «respuesta legislativa». Los
323 BVerfGE 77, 84 (104). Véase la referencia en Robert Alexy y Ralf Dreier, «Precedent in the Federal Republic of Germany», en Neil MacCormick y

Robert Summers, Interpreting Precedents. A Comparative Study (Ashgate, Dartmouth, 1997), págs. 26-27.
 48 Víctor Ferreres Comella

derechos que figuran en la Constitución adquieren significado,

pues, a través de un proceso en el que las mayorías políticas
(y/o supermayorías) desempeñan un importante papel.
¿Es insuficiente, entonces, la rigidez? Para quienes creen
que las mayorías (y, por tanto, también las supermayorías)
tienen una tendencia estructural a satisfacer sus preferencias
en detrimento de los derechos de los individuos y de las
minorías, la rigidez constitucional, al no ser absoluta, resulta
insuficiente: aunque se exija una supermayoría de 2/3 o de 3/4
para reformar la Constitución, por ejemplo, ¿quién va a
proteger los derechos de la minoría que constituye el 1% de la
población? Sin embargo, la experiencia histórica parece indicar
que, si bien las mayorías políticas pueden adoptar decisiones
erróneas en materia de derechos, no puede decirse que tengan
una tendencia estructural a lesionarlos. Al fin y al cabo, en
muchos países han sido las mayorías políticas las que han
instaurado y mantenido en vigor las Constituciones. Incluso los
derechos más claramente dirigidos a la protección de las
minorías (como el derecho a no ser discriminado en virtud de la
raza) forman parte del consenso político contemporáneo en
muchas democracias. Si ello es así, entonces la rigidez
constitucional, que protege, pero no inmuniza, las
interpretaciones judiciales frente a un juicio adverso de los
órganos políticos representativos, no es una técnica
insuficiente para proteger los derechos.
A DOXA 23 (2000)
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD II: ACEPCIONES DE NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Comanducci P (2016), Estudios sobre constitución y derechos

fundamentales, Instituto de Estudios Constitucionales, México

y
 ESTUDIOS SOBRE ,
CONSTITUCION Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
Colección
Constitución y Derechos
 F RANCISCO D OMÍNGUEZ S ERVIÉN
Gobernador Constitucional
J UAN M ARTÍN G RANADOS T ORRES
Secretario de Gobierno
J UAN M ANUEL A LCOCER G AMBA
Secretario de Planeación y Finanzas
J OSÉ DE LA G ARZA P EDRAZA
Oficial Mayor
R OGELIO F LORES P ANTOJA
Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Estudios sobre Constitución
y derechos fundamentales

Paolo Comanducci
Primera edición: noviembre
de 2016

CENTENARIO
DÉLA CONSTITUCIÓN^
Política de los Eátados Unidos Mexicanos «■*'’* QUEK¿TARS «x*

Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro
México, 2016
Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales © Paolo Comanducci

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro Poder

Ejecutivo del Estado de Querétaro Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur Col.
Centro, 76000, Querétaro, México

ISBN: 978-607-7822-29-5

Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan

una posición de la institución editora.

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni parte de este

libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento
electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o
cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación,
sin permiso expreso del editor.
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Coordinación
Rogelio Flores Pantoja

Edición
Carolina Hernández Parra
Alfredo Pérez Guarneros
Diseño de portada
Antonio Rangel

Formación
Felipe Luna
Contenido

Prefacio............................................................................................. 11

I. Epistemología jurídica................................................................ 13
1. Conocer el derecho.............................................................. 13
2. Empirismo y constructivismo.............................................. 15
3. El objeto “derecho”............................................................. 18
4. La teoría del derecho........................................................... 24

II. El objeto “Constitución” y su interpretación.............................. 27

III. El neoconstitucionalismo......................................................... 41
1. Neoconstitucionalismo teórico,
ideológico y metodológico................................................ 41
1.1. Neoconstitucionalismo teórico..................................... 43
1.2. Neoconstitucionalismo ideológico............................... 45
1.3. Neoconstitucionalismo metodológico.......................... 52
2. Algunas consideraciones críticas......................................... 53

IV. Democracia
y derechos fundamentales.......................................................... 59
1. Introducción........................................................................ 59
2. Diferentes enfoques y sentidos............................................ 60
3. Modelo de Estado
constitucional de derecho.................................................. 72

I |
 Paolo
Comanducci

4. Críticas al modelo de Estado

constitucional de derecho.................................................. 75
5. Respuesta a las críticas:
el contractualismo.............................................................. 77
6. Conclusión.......................................................................... 83

V. Problemas de compatibilidad
entre derechos fundamentales................................................. 85
1. Introducción......................................................................... 85
2. Nivel teórico........................................................................ 87
2.1. Teorías del derecho...................................................... 87
2.2. (In)compatibilidad
entre derechos fundamentales......................................... 89
2.3. (In)compatibilidad en abstracto.................................... 91
2.4. (In)compatibilidad en concreto..................................... 99

Bibliografía....................................................................................105

I
Prefacio

Accediendo a la amable invitación del director del Instituto de

Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, maestro Rogelio
Flores, reúno en este pequeño volumen algunos ensayos que a lo largo
de las últimas décadas he dedicado al derecho constitucional desde el
punto de vista general y abstracto, típico de la teoría analítica del
derecho.
Los temas tratados son diferentes pero interconectados entre sí. Se
empieza (cap. I) planteando la pregunta básica y preliminar de cómo se
conoce el derecho, cuestión que a su vez depende de cómo se
configura el objeto “derecho”: ¿es el derecho un conjunto de hechos o
un conjunto de normas? El debate epistemológico entre empiristas y
constructivistas se cruza entonces con el debate iusteórico entre
realistas y normativistas, produciendo un abanico de respuestas, cada
una de las cuales esclarece algún aspecto del fenómeno jurídico y de su
complejidad.
Ya que la Constitución es pacíficamente considerada una pieza
fundamental de los derechos contemporáneos, se analizan a
continuación (cap. II) las distintas configuraciones que se han
plasmado del objeto “Constitución”, según el uso teórico o práctico
que de tal objeto se quiere realizar. Entre las respuestas relevantes a la
pregunta “¿qué es la Constitución?”, se han destacado algunas que
conllevan el problema de la supuesta especificidad de la interpretación
constitucional frente a la interpretación de los demás documentos
normativos.
Sucesivamente (cap. III) se presenta el marco teórico e ideológico
en que se desarrollan los debates antes analizados, es decir la galaxia
del neoconstitucionalismo, de la que se ofrece un análisis crítico y una
tentativa de sistematización.
El movimiento del neoconstitucionalismo está estrechamente
conectado al fenómeno de la constitucionalización del derecho, que
está afectando casi todos los sistemas jurídicos contemporáneos. El rol
central que ocupa en ellos la Constitución puede generar tensiones con
la idea misma del régimen democrático, concebido como una forma de
gobierno en que las decisiones públicas son tomadas en cada situación
deliberativa por la mayoría de los votantes. En el capítulo IV se
examinan estas tensiones y se aboga por un modelo de Estado de
derecho en el cual los procedimientos democráticos encuentren su
límite en la Constitución, y sobre todo en los derechos fundamentales
que ella expresa y garantiza.
Finalmente (cap. V) se retoma el asunto del conocimiento del
derecho, y en particular de la naturaleza de las actividades llevadas a
cabo por la así llamada “ciencia jurídica”, y discutiendo algunas tesis
de Luigi Ferrajoli, se critican las posturas “irenistas” en materia de
derechos fundamentales y se reafirma el rol central de la interpretación
en el conocimiento y en el uso del derecho.

Córdoba (Argentina), agosto de 2016

 I. Epistemología jurídica

1. C ONOCER EL DERECHO

Que el derecho pueda ser conocido, es en sentido técnico una

presuposición, o sea, un presupuesto necesario de muchas prácticas
sociales complejas. Su cognoscibilidad —podríamos decir: la calidad
disposicional del derecho a ser conocido objetivamente— otorga
sentido a prácticas que de otra forma no lo tendrían, como por
ejemplo:
• la enseñanza del derecho y su correlativo aprendizaje;
• el asesoramiento legal por parte de “profesionales” o “ex-
pertos”,
• las discusiones entre las partes en un proceso acerca de la
solución correcta del conflicto —es decir, la solución basada
sobre el derecho aplicable— y la actividad de aplicación de
normas previas por parte de los jueces;
• el conjunto de operaciones llevadas a cabo por la dogmática
jurídica, y
• las creencias compartidas en la certeza del derecho como valor
e ideal regulativo, etcétera.
En otras palabras, debemos presuponer que el derecho es cognoscible
si queremos llevar a cabo esas actividades sin engañar
“ideológicamente” no solo a los demás, sino a nosotros mismos.
Ni los más radicales representantes del realismo jurídico, es-
candinavo o estadounidense, o de los Critical Legal Studies, han
llegado a negar la posibilidad de conocer de alguna forma, algo al que
se le pueda llamar “derecho”, dado que ellos tienen como

I 13
|
mínimo la pretensión de presentar teorías científicas verdaderas acerca
del derecho.
Pero circulan dudas sobre el grado de objetividad del conoci-
miento jurídico. Dudas como las de los realistas, que provienen del
interior del pensamiento jurídico, o dudas externas que provienen de
los estudios económicos o políticos.
Y entonces, ¿cómo se conoce el derecho?, ¿con qué metodología,
instrumentos, procedimientos? Las formas de conocer el derecho —
tema que intentaré tratar de manera muy general en este breve ensayo
— son el objeto de la epistemología jurídica. 1
La epistemología jurídica guarda unas relaciones muy estrechas
con la reflexión sobre la ciencia del derecho, 324 325 que en efecto ha
sido, y es a menudo presentada como el objeto específico de la
epistemología jurídica. La reconstrucción histórica y el análisis,
también comparativo del “método” propio de la ciencia del derecho,
serían entonces las tareas típicas de la epistemología jurídica. No
puedo aquí sin embargo, por razones evidentes, dar cuenta en
perspectiva diacrónica de la discusión sobre el “método” de la ciencia
del derecho.326 Me parece suficiente subrayar cómo el eje central de
estas discusiones son las relaciones —de inclusión-exclusión, de
asimilación-diferenciación— entre la ciencia del derecho y la ciencia,
o más modestamente, las otras ciencias. El cambio de las concepciones
—y de las prácticas— de la ciencia ha afectado sin lugar a dudas la
configuración de

324Cfr. Samuel, G., Epistemology and Method in Law, Aldershot, Ashgate, 2003, p. 12:
“Legal epistemology will thus involve a reflection on the activity of legal science or,
if the notion of a legal science is unacceptable, on what it is to have knowledge of
law”.
325Cfr. Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986;
Nino, C. S., Algunos modelos metodológicos de ‘ciencia’ jurídica, México, Fontamara,
 la ciencia del derecho, determinando al menos parcialmente, su
modificación. Para entender la situación actual de la epistemología
jurídica, debemos por tanto, dirigir nuestra atención hacia el debate
epistemológico contemporáneo, hacia las discusiones actuales acerca
de la ciencia y más en general, acerca de las formas de conocimiento.

2. E MPIRISMO Y CONSTRUCTIVISMO

Las dos posturas —las dos familias de concepciones— que en el

último siglo se han enfrentado en el campo epistemológico, son el
empirismo y el constructivismo.327 328 El primero supone necesa-
riamente el realismo “metafísico”, es decir, la convicción, que no
puede ser verificada empíricamente, de que existe un mundo externo,
independiente de los sujetos que lo conocen. El segundo no supone
necesariamente el realismo “metafísico”, pero tampoco lo rechaza
necesariamente.
Según el empirismo, la dirección de ajuste (direction of fit)s
apropiada —también en las ciencias sociales— es la que podríamos
llamar episteme-a-mundo: la epistemología depende de la ontología, la
epistemología adecuada es la que se ajusta al objeto investigado (a su
naturaleza, a su manera de ser). Según el constructivismo, en cambio,
la dirección de ajuste apropiada — también y quizás sobre todo en las
ciencias sociales— es la que podríamos llamar mundo-a-episteme: la
ontología depende de la epistemología, en el sentido que no hay para
los hombres otra manera de acceder a la “realidad” que a través de
nuestras “gafas” epistemológicas.
El empirismo es una postura muy bien conocida y casi de sentido
común desde hace tiempo. Utiliza el concepto de verdad como
correspondencia y criterios heurísticos verificacionistas (o bien
1993; Ratti, G. B., Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Turín, Giappichelli, 2008.
326Cfr. al menos, acerca del debate en los siglos xix-xx: la clásica obra de Larenz,
K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlín-Gottingen-Heide- lberg, Springer, 1960;
Carrino, A. (ed.), Metodologia della scienza giuridica, Nápoles, Edizioni Scientifiche
Italiane, 1989; Chiassoni, P., L’utopia della ragione analitica. Origini, oggetti e metodi della
filosofia del diritto positivo, Turín, Giappichelli, 2005; y la síntesis muy ágil de Millard,
É., Théorie géné- rale du droit, París, Dalloz, 2006.
327 En muchas ocasiones estas posturas han sido también llamadas,
respectivamente, realismo y antirealismo. Prefiero no utilizar estas dos expresiones en
aras de evitar una confusión con otros “realismos” mencionados en el texto: el
metafísico y el jurídico.
328 Cfr. Anscombe, G. E. M., Intention, Oxford, Blackwell, 1957, sect. 32.
falsacionistas). La postura constructivista y su noción de “niveles de
realidad”,329 es en cambio relativamente reciente y menos conocida.
Por eso me parece pertinente presentarla con algún detalle.
Según el constructivismo, podemos conceptualmente distinguir
una visión retínica y una visión epistémica del mundo. La primera está
constituida por la percepción de los datos sensoriales brutos que nos
permite ver el mundo, pero no entenderlo. Vemos cosas, oímos
sonidos, olemos aromas, etc., pero no los entendemos, no los
conocemos, no los reconocemos, etc. La visión retínica es igual para
todos los seres humanos “normales” y nos ofrece una idéntica imagen
del mundo. La visión epistémica en cambio, está constituida por la
inserción de los datos sensoriales en la red de nuestros conocimientos
previos, por la reelaboración de esos datos a la luz de nuestros conoci-
mientos, por la misma parcial determinación de lo que vemos sobre la
base de lo que nos esperamos ver. Se trata, por tanto, de una visión
impregnada de teoría, que por supuesto utiliza además instrumentos
que potencian los cinco sentidos humanos. Siempre, después de los
primeros meses de vida, los hombres tienen una visión epistémica, en
el sentido de que la visión retínica incesantemente viene reelaborada
epistémicamente.
La visión epistémica, dependiendo de la calidad y cantidad de los
conocimientos poseídos, puede brindarnos y de hecho nos brinda una
visión “estratificada” del mundo: la realidad es percibida
diferentemente según los diferentes puntos de vista que se asumen.
Expresándose de otra forma, podríamos decir que percibimos —o sea
construimos— varios niveles de realidad. Un mismo objeto, un mismo
estado de cosas puede, por tanto, tener apariencias profundamente
distintas según la diferente visión epistémica con la que se lo mira.
Pongo un ejemplo trivial. Una mesa está constituida por una
superficie compacta y sin huecos, si su imagen retínica está re-
elaborada epistémicamente en el interior de una teoría física
preatómica, mientras que está constituida por una red de conexiones
químicas y electromagnéticas, y entonces tiene muchos “huecos”, si su
imagen retínica, tal vez a través de un microscopio, está reelaborada
epistémicamente en el interior de una teoría física contemporánea. No

329Cfr. Goodman, N., Ways of Worldmaking, Indianapolis-Cambridge, Hac- kett,

1978; Piattelli Palmarini, M. (ed.), Livelli di realta, Milán, Feltrinelli, 1984;
Watzlawick, P. (ed.), L’invention de la réalité. Comment croyons-nous ce que nous croyons
savoir? (1981), París, Seuil, 1992.
tiene mucho sentido afirmar que la primera imagen es falsa —o irreal
— y la segunda es verdadera —o real—, o viceversa. Solo se trata de
dos diferentes niveles de realidad o si se prefiere, de la adopción de
dos distintos puntos de vista. Por decirlo con las palabras de uno de los
constructivistas más convencidos en el ámbito jurídico: “la única
realidad con la que tenemos contacto es una realidad para nosotros, en
el sentido de una realidad que constituye el resultado, siempre
revisable, de nuestras tentativas de reconstruirla a partir de los
esquemas conceptuales —potencialmente plurales— en cada ocasión
disponibles en el interior de un determinado contexto cultural”. 330
Verdaderas no son, entonces, las proposiciones que reflejan
correctamente la realidad, como afirma el empirismo, que en última
instancia postula la existencia de una realidad que es independiente del
sujeto que la conoce. Verdaderas pueden llamarse las proposiciones
que son coherentes en el interior de nuestros esquemas conceptuales, y
según los criterios de nuestras teorías acerca de la realidad. Una
realidad que epistémicamente —pero también ontológicamente, en
opinión del constructivismo más radical, que no comparte el realismo
“metafísico”— depende de los sujetos que la conocen, o sea que la
construyen.
En el marco jurídico reencontramos ambas posturas, la empi- rista
y la constructivista, en sus respectivas versiones descriptivas —que
responden a la pregunta “¿Cómo se conoce?— y normativas o
metodológicas —que responden a la pregunta “¿Cómo se debe
conocer, cuáles son los procedimientos correctos o adecuados para
conocer?”—, aun si la constructivista es quizás todavía poco difundida,
sobre todo entre los operadores prácticos del derecho.

330Villa, V., “Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive po-

sitivism”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000. Ricerche di
giurisprudenza analitica, Turín, Giappichelli, 2001, pp. 255-88, en la p. 277. Cfr.
también Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Turín, Giappichelli, 1999.
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Cabe sin embargo advertir que la postura constructivista tiene

unos argumentos a su favor. La gran mayoría de los juristas sigue
siendo convencida que la epistemología depende, en última instancia,
de la ontología: es decir, adhiere a una metafísica realista. Pero se va
difundiendo la idea según la cual no disponemos de un acceso directo e
inmediato a la realidad, ni siquiera a los “hechos brutos”. Por tanto, si
no queremos convertirnos en em- piristas totalmente ingenuos,
debemos admitir que la correspondencia o no de nuestras
proposiciones con la realidad depende también de la previa
configuración del objeto de investigación. Así se llega a pensar que en
alguna medida la ontología depende de la epistemología, no en el
sentido —típico del constructivismo más radical— que toda realidad es
subject-dependent, sino en el sentido que nuestros criterios de verdad
—no nuestro concepto de verdad— son necesariamente coherentistas.
Las proposiciones son verdaderas en la medida en que corresponden a
una “realidad” previamente configurada, es decir, al fin y al cabo, si
corresponden a —o sea son coherentes con— otras proposiciones pre-
viamente aceptadas, que generalmente pertenecen a conjuntos de
proposiciones que llamamos teorías. Esta posición epistemológica
sigue siendo en el fondo empirista —o al menos realista metafísica—,
pero tiene en cuenta debidamente la enseñanza de Quine. 331
En el ámbito jurídico, entonces, una epistemología adecuada,
además de ser deudora de los fines de la investigación y de su con-
secuente nivel de abstracción, depende en primer lugar de qué es el
derecho, de su naturaleza, de su estatus ontológico. Pero lo que el
derecho es depende a su vez, en alguna medida, de cómo configuramos
el derecho, es decir, de qué concepto de derecho manejamos. Y sobre
este punto quiero detenerme ahora.

3. E L OBJETO “ DERECHO ”

La pregunta “¿Qué es el derecho?”, en el interior de un enfoque

analítico, puede interpretarse de dos maneras distintas: como una
pregunta ontológica sobre la naturaleza del derecho, o bien, como una
pregunta lingüística sobre qué significa la palabra “derecho”. Las dos

331 Quine, W. V. O., “Two Dogmas of Empiricism” (1951), en From A Logical Point of
View. 9 Logico-Philosophical Essays, 2a ed. rev., Nueva York-Hagers- town-San
Francisco-Londres, Harper & Row, 1961, pp. 20-46.

I
18
 Epistemologíajurídic
a

preguntas son bien diferentes, ya que se refieren a objetos

potencialmente diferentes. La segunda es claramente metalingüística,
mientras que la primera versa sobre un objeto del cual se está
justamente buscando la naturaleza, que bien podría no ser solo
lingüística.
Mientras que las actividades que hay que desarrollar para contestar
a la segunda pregunta consisten principalmente en recoger usos
lingüísticos, las actividades que se deben llevar a cabo para contestar a
la primera pregunta pueden ser de muchos tipos distintos, nunca
reducibles a la mera recolección de usos lingüísticos. Las dos
preguntas, aún si claramente pueden tener muchas relaciones entre sí,
son conceptualmente diferentes, versan sobre objetos prima facie
diferentes y deben por tanto ser tratadas en modo distinto para evitar
confusiones.
La filosofía analítica del derecho ha ido progresivamente des-
plazando su interés desde la segunda hacia la primera cuestión,
también porque la pregunta acerca de los significados de la palabra
“derecho” ha sido contestada amplia y profundamente por varios
teóricos del derecho en la segunda mitad del siglo xx, que han
contribuido a elaborar una respuesta estándar a aquella cuestión. 332
A la pregunta ontológica, en cambio, no hubo y no hay todavía
una respuesta estándar. La pregunta ha sido interpretada de las maneras
más variadas: como pedido de definición de un concepto o bien de
identificación de un fenómeno; y en ese último caso como pedido de
descripción de un dato preexistente o de construcción teórica del
objeto de investigación. Y así sucesivamente.
En el interior del enfoque analítico en teoría del derecho, la
respuesta solía consistir en la tesis según la cual el derecho es un
fenómeno eminentemente lingüístico. Se puede por ejemplo afirmar333
334
que el derecho -positivo- es un subconjunto de discursos que se
332Cfr. entre otros: Williams, G., “The Controversy Concerning the Word ‘Law’
(1945)”, en Laslett, P. (ed.), Philosophy, Politics and Society, Oxford, Biackweii, 1956;
Tarello, G., Progetto per la voce “Diritto” di una enciclopedia, en “Política del diritto”, II,
6, pp. 741- 47; Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos
Aires, 1988.
333 Cfr. Comanducci, P., Diritto positivo: due esercizi di dissezione, en
Zacearía, G. (ed.), Diritto positivo e positivita del diritto, Turín, Giappichelli, 1991, pp.
113-24.
334 Hoy sin embargo, prefiero a esa tipología otra, un poco más sencilla,
que distingue entre discursos en el derecho (que agrupan los discursos del y con el

19
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

inserta en el conjunto más general de los discursos en el marco

jurídico, que podemos llamar el “lenguaje jurídico”. Este último
incluye al menos cuatro tipos de discursos:
1. discursos del derecho, o sea, el conjunto constituido por los
documentos normativos autoritativos (Constitución, leyes,
decretos, reglamentos, etc.);
2. discursos acerca del derecho, o sea, el conjunto de discursos
que versan descriptiva o valorativamente, sobre los discursos
del y con el derecho;
3. discursos con el derecho, o sea, el conjunto de los discursos
que se configuran como juicios jurídicos o razonamientos
jurídicos, es decir, discursos que toman, proponen o justifican
decisiones jurídicas;
4. discursos para el derecho, o sea, el conjunto de discursos
preliminares respecto de los demás, que enfrentan problemas
lógicos, metodológicos y epistemológicos en el análisis de los
discursos jurídicos.11
El derecho -positivo- en nuestras organizaciones jurídicas, no
podría entonces identificarse únicamente con los discursos del derecho,
sino más bien como la conjunción de todos los discursos del derecho y
de algunos discursos con el derecho, sin olvidar las interacciones y los
nexos genéticos que unen el derecho positivo a los demás discursos
con el derecho y a los discursos acerca del derecho y para el derecho.
Hoy en día, sin embargo, las respuestas más difundidas y re-
levantes a la pregunta acerca de la configuración del derecho no
apuntan más a subrayar exclusivamente los componentes lingüísticos
del fenómeno jurídico. A pesar de ser muy variadas, creo que todas
pueden ser agrupadas en dos grandes clases -o en una combinación
entre las dos-: la que afirma que el derecho es un
conjunto de hechos y la que afirma que el derecho es un conjunto de
normas. La combinación está constituida por la afirmación que el
derecho es un conjunto de razones para la acción, que son hechos que
tienen una especial vinculación con las normas jurí- dicas. 335 Pero no
me detendré aquí sobre esa última respuesta. 336

derecho) y discursos acerca del derecho.

335 Cfr. Raz, J., Pratical Reason and Norms, Londres, Hutchinson, 1975.
336Sobre la cual véase al menos: Bayón, J. C., La normatividad del derecho. Deber jurídico y
razones para la acción, Madrid, CEC, 1991; Redondo, M. C., La noción de razón para la
acción en el análisis jurídico, CEC, Madrid, 1996.

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20
 Epistemologíajurídic
a

Según la manera en que se configure el derecho —como conjunto

de hechos o en cambio como conjunto de normas— varía la
epistemología apropiada para conocerlo. La tesis me parece trivial,
pero no siempre se saca de ella una de sus consecuencias necesarias: es
decir, que no puede haber un único enfoque epistemológico para
acercarse al fenómeno jurídico. Hay varios enfoques, todos en algún
sentido adecuados.
El derecho como conjunto de hechos —de hechos “institu-
cionales” según la terminología de Searle— 337 suele ser definido hoy
en día como una práctica social que está constituida por una multitud
de comportamientos, lingüísticos y no, de individuos, grupos e
instituciones, por sus relaciones recíprocas, por un sistema de
distribución de bienes y valores sociales, por un aparato coactivo, etc.
La epistemología adecuada para conocer —describir, explicar,
entender— estos fenómenos debería ser brindada por las ciencias y la
filosofía sociales —sociología, psicología, análisis económico, teoría
jurídica de corte realista, etc.—. Estos enfoques epistemológicos se
desarrollan en diferentes niveles de generalidad y de abstracción: van
desde investigaciones sobre los mecanismos sociales comunes en cada
derecho moderno hasta investigaciones de alcance muy restringido y
de baja abstracción, como las que versan, por ejemplo, sobre la
práctica de las entrevistas del presidente de la República italiana al
momento de la formación de un nuevo gobierno, en los últimos diez
años.
Problemas epistemológicos muy interesantes y discutidos hoy en
día en la literatura pertinente, surgen en relación a las

337 Cfr. Searle, J. R., The Construction of Social Reality (1995), Penguin
Books, Londres, 1996.

21
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

condiciones de verdad de las proposiciones que dan cuenta del

derecho como práctica social, ya que los hechos institucionales que en
buena medida constituyen esta práctica, son —siguiendo a Searle—
ontológicamente subjetivos y su existencia depende de creencias
compartidas además de reglas constitutivas. Por tanto, los
procedimientos de verificación de la correspondencia entre las
proposiciones de las ciencias sociales y los hechos institucionales
tienen que ser distintos de los procedimientos de verificación en las
ciencias naturales, que se ocupan en general de fenómenos
ontológicamente objetivos. En mi opinión, esto sigue afectando el
grado de objetividad epistemológica de las proposiciones acerca del
derecho como práctica social, que me parece muchas veces inferior al
grado alcanzado por las proposiciones de las ciencias naturales. Dicho
de otra forma, es mucho más difícil en las ciencias sociales que se
formen paradigmas, como suele pasar en las ciencias naturales y en las
formales.
El derecho, concebido y configurado como conjunto de normas, es
el que se enseña y se estudia tradicionalmente desde la Edad Media en
las facultades de Derecho, que se produce por ejemplo en los
parlamentos, se aplica en los tribunales, se cumple o no por parte de
los individuos, etcétera.
Conocer el derecho así configurado, tiene gran relevancia social,
ya que todos, aun si a veces por distintas razones estamos interesados
en enterarnos de qué acciones han sido prohibidas, obligatorias o
permitidas por las autoridades: “¿Qué se debe o no se debe hacer —
según un derecho, por ejemplo según el derecho italiano vigente—?”,
esta es la pregunta fundamental a la que quieren contestar los enfoques
epistemológicos de quienes configuran el derecho como un conjunto
de normas. Los documentos producidos por las autoridades y sus
actuaciones institucionales, desde este punto de vista, solo son los
medios a través de los cuales se puede conocer un derecho que no se
identifica con aquellos hechos, sino que es en cambio el contenido de
significado de aquellos. Conocer un derecho es principalmente
interpretar actos y documentos autoritativos, usando técnicas
semánticas generales —propias de una lengua natural— y
específicamente jurídicas, y después sistematizar de varias formas los
contenidos normativos individualizados.

|
22
 Epistemologíajurídic
a

Es la dogmática jurídica338 o quizás más en general, la cultura

jurídica interna —o sea el conjunto de los operadores jurídicos—, la
que cumple principalmente el papel social de conocer y hacer conocer
un derecho, es decir sus normas, o lo que es lo mismo, qué se debe o
no se debe hacer según cuanto él dispone.
Hay por supuesto miles de problemas epistemológicos conectados
con la metodología de la dogmática jurídica, relativos a las condiciones
de verdad, o como hoy se prefiere decir, de corrección de sus
proposiciones, y a la objetividad contextual o no, débil o fuerte, de los
conocimientos adquiridos por ella.339
En el presente trabajo por razones de brevedad, no puedo
detenerme en un análisis pormenorizado de la naturaleza de las
variadas actividades llevadas a cabo por la dogmática, que no son
claramente todas de tipo cognoscitivo. Solo me parece oportuno
destacar la ambigüedad con la que a veces se plantea la relación entre
un derecho y la dogmática jurídica que le corresponde, preguntándose
si este derecho constituye o no un “dato” para la dogmática. 340
La ambigüedad del planteamiento depende de la sutil ambigüedad
de la palabra “dato”. En una primera acepción, por “dato” se entiende
cualquier objeto de conocimiento que “se da”, es decir que existe
independientemente del sujeto que intenta conocerlo. En una segunda
acepción, por “dato” se entiende cualquier objeto que “viene dado
por”, es decir que proviene de un sujeto diferente del sujeto cuyo punto
de vista ha sido tomado en consideración, en nuestro caso: la
dogmática jurídica. Podríamos quizás afirmar que en la primera
acepción, “dato” designa algo preconstituido con respecto al
conocimiento, en la segunda algo preconstituido con respecto a la
decisión.
Por tanto cabe reformular la cuestión, dividiéndola en dos
preguntas para evitar la ambigüedad:
a) “¿Un derecho —positivo— es o no un objeto preconstituido
con respecto a la actividad cognoscitiva de la dogmática?”
b) “¿Un derecho —positivo— es o no un objeto preconstituido

338 La dogmática es a veces llamada scientia iuris a veces iuris-prudentia,

según se quiera subrayar uno que otro aspecto de su metodología.
339Cf., entre otros, Nino, C. S., op. cit.; R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica (1978),
CEC, Madrid, 1989.
340 Cf. Comanducci, P., op. cit.
23
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

con respecto a la actividad decisional de la dogmática?”

Creo que hoy en día nadie contestaría con un sí o con un no
rotundos a estas preguntas. Lo que son realmente interesantes —desde
un punto de vista epistemológico— son los matices con que se pueden
responder las dos preguntas, dando cuenta también y sobre todo, del
rol de la dogmática como fuente intersticial del derecho y como
productora y reproductora de influyentes ideologías en el marco de la
cultura jurídica interna y externa.

4. L A TEORÍA DEL DERECHO

Hasta ahora he presentado sumaria pero explícitamente, dos grandes

familias de enfoques epistemológicos referidos respectivamente al
derecho como conjunto de hechos —los de las ciencias sociales— y al
derecho como conjunto de normas —los de la dogmática—. Pero más
bien implícitamente, he presentado, usándola, una tercera familia de
enfoques epistemológicos: los de la teoría o filosofía del derecho, que
apuntan a conocer, como se usa decir, el derecho y no un derecho —o
algunos derechos—, al que apuntan en cambio las ciencias sociales y
la dogmática.
Al menos en la tradición metodológica de tipo analítico, la teoría
del derecho se ocupa exactamente de los mismos objetos de las
ciencias sociales y de la dogmática. La gran diferencia del enfoque
iusfilosófico depende esencialmente del mayor nivel de abstracción en
el que se colocan sus discursos, que lleva a los filósofos del derecho a
elaborar modelos reconstructivos y explicativos de la realidad, más que
a describirla directamente. Esto aclara, por ejemplo, por qué la
filosofía del derecho se ha ocupado preferentemente de la estructura y
de las funciones de los diferentes sistemas jurídicos y no de sus
contenidos normativos específicos.
Sobre el estatuto epistemológico de la teoría del derecho los
mismos teóricos discrepan fuertemente entre sí. 341 Sin embargo, hay

341 Un ejemplo entre muchos está constituido por la reciente discusión

entre Ferrajoli, Jori, Guastini y yo sobre la cuestión de si la teoría del derecho pueda o
no, deba o no ser normativa, o si en cambio deba y pueda ser no- valorativa.
Discusión en la que, creo, ninguno de los cuatro ha logrado convencer a los demás.
Cfr. P. Comanducci, Problemi di compatibilita tra diritti fondamentali, L. Ferrajoli, Diritti
fondamentali e democrazia costituzionale, L. Ferrajoli, La pragmatica della teoria del diritto,
M. Jori, Pragmatica, scien- za giuridica e diritti, R. Guastini, Rigidita costituzionale e

I
24
 Epistemologíajurídic
a

un acuerdo bastante amplio sobre cuáles deberían ser los objetos

privilegiados de la teoría del derecho. Es decir, los mismos que
admirablemente individualizó Herbert Hart hace unas décadas: 342 los
conceptos jurídicos fundamentales —empezando pero no terminando
con el concepto de derecho—, los razonamientos jurídicos, las
relaciones entre derecho y moral. Se trata también de tres áreas
centrales de las prácticas sociales llamadas “derecho” —es decir, del
derecho así como es configurado por las ciencias sociales— y de tres
problemas centrales de aquellos conjuntos de normas que la dogmática
configura como derecho.
Estoy personalmente convencido de que la teoría del derecho
debería seguir investigando estos objetos, seguir asumiendo actitudes
analíticas —por ejemplo cumplir con el imperativo de Norberto
Bobbio: ¡Distingue frequenter!—, y seguir utilizando instrumentos de
análisis lingüístico, al lado del uso creciente de investigaciones
ontológicas.
Si se dan estas condiciones, si la filosofía del derecho logra
cumplir con estas pautas, creo que seguirá teniendo un lugar im-
portante, me atrevería a decir necesario, en la formación de los juristas
como lo ha tenido en el último siglo de este y del otro lado del
Atlántico.

normativita della scienza giuridica, todos en Comanducci, P. y Guastini R. (eds.), Analisi e

diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappichelli, 2004.
342Por un amplio panorama al respecto véase Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.),
Interpretación constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2005, 2 vols.

25
|
 II. El objeto “Constitución”
y su interpretación

¿Qué es la “interpretación constitucional”?, es decir, ¿qué designa esta

expresión? La respuesta estándar a la pregunta es una definición por
género y diferencia, siendo el género la interpretación —o bien la
interpretación jurídica— y siendo la especie constituida por el objeto
que se interpreta, es decir la Constitución, que presentaría
peculiaridades frente a otros textos susceptibles de interpretación como
la ley, la sentencia, el contrato, el acto administrativo, el testamento, el
tratado, etcétera.
Por consiguiente, las discusiones contemporáneas que versan
sobre la “naturaleza” de la interpretación constitucional 1 dependerían
de la configuración del género, de la configuración del objeto
“Constitución” o de ambos. Por decirlo rápidamente, y adelantando
algunos conceptos que se aclararán más adelante, el esquema
explicativo de las diferentes posturas sobre la “naturaleza” de la
interpretación constitucional sería el esquema 1:
Sobre esta base se plantea generalmente el problema de la
especificidad de la interpretación constitucional, que dependería por
tanto, de las diferencias que se dan entre la Constitución y los otros
objetos de interpretación.
No quiero contestar la eficacia de esta manera de plantear el
problema de la interpretación constitucional. En mi opinión, sin
embargo, resulta quizás más útil para entender las discusiones

I 27
|
 Esquema 1

“Naturaleza” de ¡a in- Objeto de inter- “Naturaleza” del objeto de la

terpretación pretación interpretación
modelo descriptivo de
actividad cognitiva (p.
Constitución como norma
ej.: formalismo, Constitución
Dworkin) modelo axiológico de Cons-
titución como norma
modelo descriptivo de
actividad decisio- nal (p. Constitución como norma
Constitución
ej.: realismo, Hart) modelo axiológico de Cons-
titución como norma

contemporáneas sobre el tema, invertir el orden de los factores. Me parece en efecto, que en el
plano teórico —es decir de la teoría del derecho constitucional— primero se plantea el
problema de qué es el objeto “Constitución” y después sobre la base de la respuesta a la
primera cuestión, se plantea el problema de la interpretación de aquel objeto previamente
configurado. En el esquema 2 se muestra cómo resultaría entonces:
Esquema 2
Objeto de interpreta- “Naturaleza” del “Naturaleza” de la interpre-
ción objeto de la inter- tación
pretación
Constitución modelo descriptivo actividad cognitiva (p. ej.:
de Constitución formalismo)
como norma
actividad decisional (p. ej.:
realismo, Hart)
Constitución modelo axiológico de actividad cognitiva (p. ej.:
Constitución como Dworkin)
norma
actividad decisional (p. ej.:
Marmor)

Antes de profundizar el tema en el plano teórico y conceptual, cabe subrayar que en el

plano práctico —el de los operadores del derecho— a menudo se escoge uno u otro modelo de
Constitución —previamente elaborado por la teoría constitucional y/o por los tribunales
constitucionales— en función del tipo de interpretación constitucional que se quiere llevar a
cabo. Por ejemplo, si se quiere afirmar que una ley es inconstitucional, hace falta configurar la
Constitución como un conjunto de normas y en particular de principios, que por su
“naturaleza” deben ser interpretados extensivamente y así se podría lograr mostrar en su caso,
que la ley es contraria a un principio constitucional. Es decir, si se quiere interpretar
extensivamente se configura el objeto “Constitución” de forma que “imponga” una
interpretación extensiva de un determinado tipo. Y al revés, si no se quiere interpretar
extensivamente, se configura la Constitución de modo diferente, por ejemplo como un
programa político o bien como si fuera un documento normativo común y corriente, etcétera.
Volvamos al plano teórico y presentemos las concepciones de la Constitución que más
circulan en la cultura jurídica de los países contemporáneos, al menos de aquellos que se
encuentran en alguna etapa del proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico.
Estas concepciones son muchas y divergentes. En algunos trabajos anteriores he intentado
clasificarlas insertándolas en el interior de cuatro modelos, construidos usando dos parejas
conceptuales: modelo descriptivo/modelo axiológico; Constitución como orden/Constitución
como norma.343
El primer modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de la Constitución
concebida como norma. De modo más preciso, “Constitución” designa en esta acepción, un
conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que
respecto a las otras reglas jurídicas son fundamentales —es decir, fundantes de todo el
ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas—.
El segundo modelo puede ser calificado como modelo axiológico de la Constitución
concebida como norma. De modo más preciso, “Constitución” designa en esta acepción, un
conjunto de reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento, que
respecto a las otras reglas jurídicas son fundamentales, es decir, fundantes de todo el
ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas —hasta aquí se repite
la definición precedente—, “con la condición de que posean determinados contenidos a los que
se atribuye un valor específico”. 344 En este modelo, como sostiene Dogliani, la Constitución
aparece “cargada de un valor intrínseco: la Constitución es un valor por sí misma”. 345
Tanto en el primero como en el segundo modelo, la Constitución no es un conjunto de
fenómenos sociales, sino una norma: eso permite distinguir con claridad esos modelos de otros
y otorgarles la idéntica denominación de modelos de la Constitución entendida como norma, y
no como conjunto de programas políticos o formulaciones ideológicas. Pero el primero es un
modelo descriptivo y el segundo un modelo axiológico: en el primero, Constitución es una
norma entre las otras normas, es un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades
respecto a los otros textos normativos, pero no difiere de ellos cualitativamente; en el segundo,

343Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos, ed. por R. Escudero Alday, Madrid,
CEPC, 2010, cap. 8.
344Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1994, p. 14.
345 Ibidem, p. 15.
Constitución es norma dotada de valor específico, es por sí misma productora de otras normas
y es cualitativamente diferente de las demás normas del sistema.
El primer modelo es el menos necesitado de ejemplos, pues en él se inscriben las
concepciones de Constitución que se elaboraron a partir de las revoluciones estadounidense y
francesa y que se difundieron después entre los liberales y demócratas de los siglos xix y xx, y
todavía conservan su hegemonía en la dogmática jurídica de la Europa continental. Se trata de
aquellas concepciones que de modo general identifican a la Constitución con un texto
normativo específico, de tal modo que se habla de concepto documental de Constitución, o de
Constitución formal, o incluso de Constitución en sentido formal.
Sin embargo, este modelo comprende conceptos de Constitución que se diversifican desde
varios aspectos. Dentro de un amplio espectro esos conceptos pueden situarse entre dos polos.
El primero de esos polos está representado por un concepto de Constitución —como
norma— simplemente documental: “Constitución” designa a cualquier documento normativo
que se llame “Constitución” —o “ley fundamental”—. Cerca de este polo se si túan todas
aquellas concepciones que distinguen a la Constitución de las otras leyes por alguna
característica formal —p. ej., los procedimientos más complicados de producción, revisión y
abrogación—.
El segundo polo está representado por un concepto de Constitución —como norma—
fundado en el contenido: “Constitución” designa solo aquel documento normativo, o aquella
parte que contenga un específico contenido normativo. En las cercanías de este polo se sitúan
todas las concepciones que identifican la Constitución, por ejemplo, con las metanormas sobre
la producción del derecho o con las normas que instituyen y organizan los máximos poderes
del Estado; o con las normas que identifican los fines globales del régimen, etc. Como puede
verse, en la óptica adoptada aquí solo hay una diferencia de grado entre el concepto de
Constitución —autodenominado “puro”— propuesto por Hans Kelsen —por el cual la
Constitución determina quién produce y cómo se produce y se aplica el derecho— y conceptos
declaradamente políticos, según los cuales la única “verdadera” Constitución es la que tutele
determinados derechos y libertades individuales. Sin embargo, las concepciones de la
Constitución que he llamado “políticas” se clasifican preferentemente dentro del segundo
modelo. En toda clasificación hay por fuerza un elemento de valoración, una opción
metodológica. Por eso, las concepciones “de contenido” de la Constitución presuponen una va-
loración que considera determinados elementos relevantes para definir la “Constitución” como
un documento normativo. Si la valoración se detiene aquí, nos mantenemos dentro del modelo
ya descrito de la Constitución como norma. En cambio, se pasa a un modelo axiológico cuando
se considera al objeto Constitución en sí mismo como dotado de valor positivo y como
generador de normas. Con frecuencia se trata de matices, pero me parece que es posible
distinguir entre quién destaca que un determinado documento tiene como fin tutelar las
libertades fundamentales —y se sitúa de esa manera dentro del modelo descriptivo— y quién,
además, valora positivamente ese fin —y se emplaza así en el modelo axiológico—.
 El segundo modelo es seguramente el más reciente. El primer modelo adquirió plena
autonomía cuando se asentó el positivismo jurídico en el siglo xix, mientras que el segundo
modelo aparece vinculado genéticamente con la ideología constitucionalista o mejor dicho con
una variante suya que podemos llamar, parafraseando a Bernard Manin,346 el
constitucionalismo de las reglas. En mi opinión, este segundo modelo adquiere interés como
objeto de estudio solo después de la promulgación de las constituciones europeas de la
posguerra, y sobre todo en los últimos cuarenta años. Así lo explicitan en el ámbito teórico
algunos filósofos del derecho347 y algunos constitucionalistas que sintonizan con la actuación
de varias cortes constitucionales —pienso, por supuesto, en la italiana; pero también en el
Tribunal Constitucional español, la Corte Constitucional alemana, el Consejo Constitucional
francés, la Corte Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia—.
En el segundo modelo se concibe la Constitución como un documento normativo que
presenta características específicas que lo distinguen de los otros documentos normativos, y
particularmente de la ley. Así:
a) La Constitución se sitúa en el vértice de la jerarquía de las fuentes y además, modifica
cualitativamente esa jerarquía. El “legicentrismo” del modelo estatal decimonónico es
sustituido por la omnipresencia de la Constitución, que informa por sí misma a todo el
sistema: por ejemplo, toda la legislación es entendida como actuación de la Consti-
tución y se interpreta a la luz de la Constitución. Ya no resulta posible concebir los
sistemas jurídicos como sistemas exclusivamente dinámicos: se entienden también
como sistemas estáticos.
b) La Constitución es un conjunto de normas —como en el primer modelo—. Sin
embargo, no solo contiene reglas,

6
346Cfr. Manin, B., “Les deux libéralismes: marché ou contre-pouvoirs”, en In- terventions, núm. 9, 1984, pp. 10-24.
347Cfr. p. ej. Gianformaggio, L., L’interpretazione della costituzione tra appli- cazione di regole ed argomentazione basata su
principi (1985), en Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, ed. por E. Diciotti y V. Velluzzi, Turín, Giappichelli,
2008, pp. 173-204.
 c) sino también principios, que son los que la caracterizan. Esos principios no son
formulados necesariamente de modo expreso y pueden ser reconstruidos tanto a partir
del texto como prescindiendo de él.
d) La Constitución tiene una relación especial con la democracia en un doble sentido: c1)
hay una conexión necesaria entre —una concepción de la— democracia —la
democracia como isonomía— y —el segundo modelo de— Constitución —no puede
haber constitución sin democracia ni democracia sin Constitución—, y c2) la Cons-
titución funciona necesariamente como límite de la democracia entendida como regla
de mayoría.348
e) La Constitución funciona como puente entre el derecho y la moral —o la política—,
ya que abre el sistema jurídico a consideraciones de tipo moral en un doble sentido:
d1) los principios constitucionales son principios morales positivizados, y d2) la
justificación en el ámbito jurídico —sobre todo la justificación de la interpretación—
no puede dejar de recurrir a principios morales.
f) La aplicación de la Constitución, a diferencia de la ley, no puede hacerse por el
método de la subsunción, sino que precisamente por la presencia de los principios,
debe realizarse generalmente por medio del método de la ponderación.
Como ejemplos del segundo modelo podemos tomar las elaboraciones de autores como
Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Alexy, Habermas, Marmor, que defienden todas o solo algunas
de las cinco tesis que acabo de exponer.
Ahora bien, dependiendo de que un teórico adopte el primero o el segundo modelo de
Constitución, diferente será la manera en que concebirá la interpretación de la Constitución.
Hay además diferencias —en la mayoría de los casos solo de grado— en la configuración de la
interpretación constitucional en función de la concepción de la interpretación que se adopte.

348Sobre estos temas véanse: en este mismo libro el cap. 4; Salazar Ugarte, P., La democracia constitucional. Una
radiografía teórica, México, IIJ-UNAM- FCE, 2006.
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Por razones de simplicidad, reducimos a dos las concepciones de

la interpretación, tomando en cuenta solo dos casos paradigmáticos,
pero sin olvidar que hay varias concepciones intermedias y muchos
matices que realizar.349
a) Interpretación cognitiva: i.e., interpretación como actividad de
comprensión del significado, o bien como actividad de
descubrimiento del significado “correcto” de los documentos
normativos.
b) Interpretación decisional: i.e., interpretación como actividad
de decisión del significado —es la postura del escepticismo
radical—, o bien de elección de uno de los significados
posibles —es, entre otros, la postura de Kelsen—, o bien de
elección discrecional del significado en caso de dudas o de
discusión, cuando hace falta argumentar a favor de la elección
que se realice —es la postura de Hart—.
Tenemos así al menos cuatro respuestas diferentes a la pregunta
sobre la naturaleza de la interpretación constitucional, como se había
adelantado supra en el esquema 2:
1. interpretación cognitiva del modelo descriptivo de Cons-
titución;
2. interpretación decisional del modelo descriptivo de
Constitución;
3. interpretación cognitiva del modelo axiológico de Consti-
tución;
4. interpretación decisional del modelo axiológico de Cons-
titución.
Ellas responden, por consecuencia, de manera distinta a la
pregunta sobre la especificidad de la interpretación de la Constitución
frente a la interpretación de la ley.
Cabe asimismo subrayar que las varias teorías de la interpretación
constitucional —a veces sin distinguir claramente lo que están
haciendo— adoptan enfoques empíricos o bien normativos. En el
primer caso describen cómo se realiza, en general o en un

349Cfr. en “Ragion pratica”, núm. 34, 2010, la parte monográfica sobre “Inter-
pretazione e diritto”, a cargo de P. Denaro e I. Trujillo, con contribuciones de V.
Villa, M. Atienza, I. Trujillo, Z. Bankowski y M. Troper.
I
33
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

contexto determinado, la interpretación constitucional. En el se-

gundo, prescriben cómo debe realizarse la interpretación constitucional
para que sea una buena interpretación. Parece más frecuente que los
enfoques empíricos sean adoptados por las teorías que usan el modelo
descriptivo de Constitución, mientras que los enfoques normativos
sean adoptados por las teorías que usan el modelo axiológico de
Constitución. Hay sin embargo excepciones, ya que a veces también
las teorías que usan el modelo descriptivo de Constitución adoptan
enfoques normativos.
Empecemos con caracterizar brevemente la interpretación
constitucional en la manera en que la entienden los que usan el modelo
descriptivo.350 Siendo la Constitución un conjunto de normas como la
ley, la especificidad de la interpretación constitucional es cuestión de
grado y no categórica. Las diferencias dependen de:
a) Los intérpretes típicos o privilegiados de la Constitución, si es
que los hay. En realidad esta diferencia no me parece muy
importante: así como sucede con la ley, todos en principio
pueden interpretar la Constitución y muchos órganos pueden
hacerlo con efectos jurídicamente relevantes.
b) Los problemas típicamente constitucionales, que a su vez
dependen de la formulación, del contenido y de las con-
secuencias de la Constitución. En efecto: la formulación
constitucional a menudo presenta un alto grado de gene-
ralidad; el contenido incorpora principios fundamentales; las
consecuencias jurídicas, políticas e institucionales de algunas
interpretaciones de la Constitución —en particular las de los
jueces constitucionales— tienen una trascendencia mayor que
la de muchas interpretaciones de la ley.
c) Las técnicas interpretativas empleadas, que a menudo son de
tipo extensivo, sistemático y teleológico, y las co-
rrespondientes técnicas argumentativas.
Los que usan el modelo descriptivo de Constitución por supuesto
analizan también las interpretaciones que de la Consti

9
350Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 8.2.3.
|
34
 El objeto "Constitución" y su interpretación

tución ofrecen los tribunales constitucionales. Y aquí reside en mi

opinión la diferencia más relevante entre los que comparten una
concepción cognitiva de la interpretación y los que en cambio
comparten una concepción decisional. Según los primeros, la
Constitución es —o sea, el significado del documento constitucional es
— conceptualmente independiente de la interpretación de los
tribunales constitucionales. La ciencia del derecho constitucional —de
corte normativista— tiene que describir el significado del documento
constitucional, que se puede conocer con independencia de la
actuación de las cortes, que pueden equivocarse como cualquiera, en
su interpretación.351 352 En cambio, según los que tienen una
concepción decisional de la interpretación, la Constitución es lo que
los tribunales constitucionales —y otros órganos relevantes— dicen
que es a través de sus interpretaciones.
Los que usan el modelo axiológico de Constitución, detectan una
radical especificidad de la interpretación constitucional frente a la
interpretación de la ley11 en dependencia de la especificidad de la
Constitución frente a la ley. Por ejemplo, Andrei Marmor 353 enumera
cinco rasgos específicos de la Constitución frente a la ley: supremacía
jerárquica, longevidad, rigidez, contenido moral, generalidad y
abstracción. Estos rasgos —y sobre todo el del contenido moral—
determinan la especificidad de la interpretación constitucional que con
frecuencia debe ser llevada a cabo a través de la ponderación entre
principios, valores y derechos fundamentales.354
También en este caso, los que usan el modelo axiológico de
Constitución analizan las interpretaciones que de la Constitución
ofrecen los tribunales constitucionales. Y aquí de nuevo reside la
diferencia más destacada entre los que comparten una concepción

351Cfr. el ponderoso volumen de Vignudelli, A., Interpretazione e costituzione. Miti, mode e

luoghi comuni del pensiero giuridico, Turín, Giappichelli, 2011.
352 Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 8.2.4,
que versa en particular sobre la “lectura moral” de la Constitución propuesta por
Ronald Dworkin.
353Cfr. Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, 2a ed., Oxford, Hart Pu- blishing,
2005, cap. VI (“Constitutional Interpretation”).
354 La ponderación puede ser categórica o ad hoc: la primera se realiza, por
ejemplo, en las decisiones abstractas de las cortes sobre la constituciona- lidad de una
ley; la segunda se realiza cuando las cortes deciden un caso específico. Cfr. Pino, G.,
Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bolonia, Il
Mulino, 2010, pp. 187-90. Véase también Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 175 y ss.

35
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

cognitiva de la interpretación y los que comparten una concepción

decisional. En opinión de los primeros, el significado del documento
constitucional es conceptualmente independiente de la actuación de los
tribunales constitucionales, que solo pueden llevar a la luz el
significado que la Constitución tiene y que no depende de las
opiniones políticas o morales de las cortes. Es esta la postura de
Ronald Dworkin,355 que sin embargo subraya la labor de la Corte
Suprema de Estados Unidos como parte relevante de la tarea colectiva
de identificar el significado “correcto” de la Constitución. Hay otros,
como por ejemplo José Juan Moreso, 356 que más claramente afirman
que los tribunales constitucionales pueden equivocarse a la hora de
interpretar la Constitución, o en general, el derecho. Los que en
cambio comparten una concepción deci- sional afirman —como
Marmor— que la Constitución es lo que los tribunales constitucionales
dicen que es, aun si agregan que a veces los tribunales pueden
equivocarse al respecto.
Quiero terminar mi exposición, que hasta aquí ha sido solo una
modesta tentativa de poner un poco de orden en las discusiones
contemporáneas sobre interpretación constitucional, con unas breves
consideraciones críticas en el plano teórico y del análisis conceptual,
respecto a las cuatro nociones de interpretación constitucional que he
esquemáticamente presentado. Mejor dicho: respecto a tres de ellas, ya
que mis preferencias van hacia la interpretación decisional del modelo
descriptivo de Constitución como norma. Voy a ser tajante en mi
presentación, por razones de brevedad.
Respecto a la interpretación cognitiva del modelo axiológico —
Dworkin—, puedo decir que la encuentro una postura coherente, que
adopta un enfoque específicamente normativo y no empírico, i.e., que
nos dice principalmente cómo se debe interpretar la Constitución.
Pienso, sin embargo, que se trata de una postura inaceptable en sus
presupuestos ontológicos y sobre todo epistemológicos, además de ser
peligrosa por algunas de sus consecuencias. Los presupuestos
ontológicos se refieren a la existencia de una moral crítica, objetiva,
racional o verdadera, que nos sirva como criterio para interpretar
correctamente la Constitución. El presupuesto epistemológico se

355 Cfr. p. ej. Dworkin, R., Freedom’s Law, Oxford, Oxford University
Press, 1996.
356Cfr. Moreso, J. J., La Constitución: modelo para armar, Madrid-Barcelona- Buenos Aires,
Marcial Pons, 1997, especialmente pp. 175-81.
|
36
 El objeto "Constitución" y su interpretación

refiere obviamente a la posibilidad de conocer objetivamente dicha

moral. Esta postura puede además ser peligrosa por la siguiente razón:
la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral, 357 el así
llamado “imperialismo de la moral” que deriva de la lectura moral de
la Constitución, me parece una manera de socavar una de las funciones
esenciales del derecho: constituir una guía de las conductas, dotada de
alguna previsibilidad y capaz de ser un “mínimo común normativo”
frente al histórico fracaso de las morales positivas o de las que se
autoproclaman verdaderas en solucionar los conflictos y dirigir los
comportamientos en la sociedad.
Respecto a la interpretación decisional del modelo axiológico —
Marmor—, mi impresión es que se trata de una postura contradictoria.
Si la Constitución es lo que dice el Tribunal Constitucional, este último
—desde un punto de vista epistemológico— no se puede equivocar: la
interpretación del tribunal es performativa, ya que diciendo hace la
Constitución. Pero si se adopta el modelo axiológico según el cual la
Constitución incorpora principios y valores morales, las decisiones del
Tribunal Constitucional que van en contra de estos principios y valores
se equivocan, siempre desde un punto de vista epistemológico. El
Tribunal en estas ocasiones no se equivocaría —ya que dice lo que es
la Constitución— y simultáneamente se equivocaría —ya que no
determina correctamente el significado moral de la Constitución—.
Respecto a la interpretación cognitiva del modelo descriptivo —
formalismo—, se trata de una postura que —como está ampliamente
criticada y rechazada en relación a la interpretación de la ley— a
fortiori no parece aceptable cuando tiene como objeto la Constitución.
Queda, por tanto, la alternativa constituida por la interpretación
decisional del modelo descriptivo en sus dos versiones: débil, la de
Hart, y fuerte, la del realismo jurídico. La interpretación constitucional
desde el punto de vista teórico, es una tarea llevada a cabo
discrecionalmente por múltiples sujetos en cooperación pero a menudo
en competencia entre sí. Discrecionalmente, ya que no hay
metacriterios compartidos para elegir los criterios interpretativos que
usar para atribuir sentido a la Constitución. Por múltiples sujetos, ya
que al lado del Tribunal Constitucional actúan varias instituciones,
desde jueces a otros órganos de relevancia constitucional. El resultado
de este complejo juego de cooperación, negociación, argumentación 358
357 Cfr. P. Comanducci, Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 5.2.
358 En efecto se puede atribuir sentido a la constitución también a través de
actos que no son directamente interpretativos, como por ejemplo las conductas
37
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

y también de lucha de poder, es contextual y variable en el tiempo. Lo

que es la Constitución, lo que significa el texto constitucional, se puede
detectar ex post (post interpretationem), y es lo que se enseña en las
facultades de Derecho y que sirve como base para hacer previsiones
sobre los significados futuros de la Constitución. Es un equilibrio
contingente que depende de la actuación, interpretativa o no, de una
multitud de agentes, entre los cuales cabe incluir también a teóricos
normativos influyentes como Alexy o Dworkin.
Hablando de la Constitución como resultado de una pluralidad de
actividades —interpretativas o no—, o bien —si se prefiere— como
resultado de una práctica compleja que involucra los operadores
institucionales, profesionales y doctrinales del derecho, hemos
individualizado un sentido ulterior de “Constitución”: no más
Constitución como norma, sino Constitución como producto de un
conjunto de hechos sociales, un hecho social ella misma, un hecho
institucional que puede ser analizado con los instrumentos típicos de
las ciencias sociales y comprendido con las herramientas que nos
brinda la filosofía social, elaborada por autores como John Searle o Jon
Elster.
Estas nociones de interpretación constitucional como actividad y
como resultado, lo repito, son las preferibles desde el punto de vista de
una teoría a-valorativa del derecho. Pero hay que afirmarlo claramente
al finalizar mi exposición, estas nociones —aun si creo que pueden ser
útiles y hasta necesarias para los operadores institucionales y
profesionales del derecho— no son para ellos suficientes. Las
respuestas a las preguntas “¿cómo se ha interpretado la Constitución?”
o “¿cuál es el resultado de las actividades interpretativas de la
Constitución?” son útiles pero no suficientes para responder a la
pregunta que se plantean los operadores prácticos del derecho: “¿cómo
debo interpretar la Constitución?”. Para responder a esta última
pregunta hacen falta doctrinas normativas. Doctrinas normativas que
en mi opinión, deben brindar propuestas fiables, estables y
compartidas. Fiables, es decir que por ejemplo, no remitan las
decisiones interpretativas a las subjetivas creencias morales de los
jueces. Relativamente estables, o sea que permitan por ejemplo un
grado razonable de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las
acciones del legislador; en particular la previsibilidad que una ley sea
juzgada o no como conforme a Constitución por el Tribunal

institucionales.
|
38
 El objeto "Constitución" y su interpretación

Constitucional. Y compartidas, al menos en gran medida, por la

cultura jurídica de un país.
Estas propuestas normativas están siendo elaboradas en todo el
mundo por filósofos del derecho como Robert Alexy o como los del
grupo de Alicante. Pero la responsabilidad principal y última para que
estas propuestas lleguen a ser fiables, estables y compartidas pertenece
—yo creo— a los tribunales constitucionales. Al menos algunos de
ellos —como en Latinoamérica, la Corte Constitucional de Colombia
— han decidido tomar en sus manos esta difícil tarea y aceptar el
desafío que supone llevarla a cabo.

39
|
 III. El neoconstitucionalismo

Durante los últimos treinta-cuarenta años, en muchos países de la

Europa continental y sucesivamente en varios países del mundo, se han
realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico: un cambio
estructural, la “constitucionalización” del derecho, y un cambio
doctrinal, la afirmación del “neoconstitucionalismo”. Se trata de
cambios relacionados entre sí, ya que uno favorece y sustenta al otro,
en un proceso de acción y retroacción. En este ensayo no me detendré
sobre el primero1 y brindaré en cambio una presentación del segundo
(párr. 1), ofreciendo después una apreciación crítica de una única
forma de neoconstitucionalis- mo, aquella teórica (párr. 2).

1. N EOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO ,
IDEOLÓGICO Y METODOLÓGICO

El neoconstitucionalismo359 360 contemporáneo es una doctrina que

según sus partidarios, surge justamente en conexión con el de-

359Lo tomo en cuenta brevemente en el ensayo “Democracia y derechos fun-

damentales”, en este mismo volumen.
360“Neoconstitucionalismo” es una etiqueta que, a finales de los años noventa del
siglo pasado, unos integrantes de la escuela genovesa de teoría del derecho —Susanna
Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo— han empezado a usar, como forma de
clasificar, para criticarlas, algunas tendencias pospositivistas de la filosofía jurídica

I 40
|
sarrollo del proceso de constitucionalización del derecho, y que
pretende superar y en un sentido suplantar, sea al positivismo jurídico,
sea al iusnaturalismo.
Es bastante conocida la distinción formulada por Bobbio entre tres
tipos o tres acepciones de positivismo jurídico: 361 362 me parece
oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificación
análoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo —teórico,
ideológico, metodológico— incluso porque de ese modo, resultará más
comprensible y significativa la confrontación crítica entre tipos
homogéneos de positivismo, y respectivamente, de
363
neoconstitucionalismo.
La utilización de tal tripartición permite, por otro lado, evidenciar
las diferencias existentes entre constitucionalismo y
neoconstitucionalismo. El constitucionalismo ha sido funda-
mentalmente una ideología dirigida a la limitación del poder y a la
defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos
fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo

contemporánea, que presentan rasgos comunes pero también diferencias entre sí. La
etiqueta ha tenido mucho éxito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa —
particularmente en
361España e Italia— y Latinoamérica —particularmente en Argentina y México—
los estudios de esas tendencias, y su comparación con el positivismo jurídico.
362 Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965), Comunitá,
Milán, 19722. Véase, en español: Bobbio, N., El problema del positivismo jurídico, trad.
por E. Garzón Valdés, Buenos Aires, Eudeba, 1965 y Bobbio, N., El positivismo
jurídico, Madrid, Debate, 1993.
363 Sobre las relaciones entre positivismo jurídico, constitucionalismo y/o
neoconstitucionalismo, véase: Barberis, M., La heterogeneidad del bien. Tres ensayos
sobre el pluralismo ético, México, Fontamara, 2006; Carbonell, M. (comp.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, UNAM-Trotta, 2003; Duarte, É. O. R. y Pozzolo, S.,
Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. As faces da teoria do Direito em tempos de
interpretando moral da Constituido, Sao Paulo, Landy Editora, 2006; Mazzarese, T. (ed.),
Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Turín, Giappichelli,
2002; Pino, G., “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional
States”, en Law and Philosophy, núm. 18, 1999, pp. 513-536; Pozzolo, S.,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Turín, Giappichelli, 2001; Prieto, L.,
“Costituzionalismo e positivismo”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e
diritto 1996. Ricerche di filosofia analitica, Turín, Giappi- chelli, 1996, pp. 207-226;
Prieto, L., Constitucionalismo y positivismo, 2a ed., México, Fontamara, 1999; Sastre
Ariza, S., Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, prólogo de L. Prieto, Madrid,
McGraw-Hill, 1999.
 El neoconstitucionalismo

habitual aunque no necesario,364 el iusnaturalismo, que sostiene la tesis

de la conexión identificativa entre derecho y moral, y por otro lado,
tiene como adversario directo el positivismo ideoló- gico. 365 El
constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoría del
derecho: la teoría dominante en el siglo xix y en la primera mitad del
siglo xx es sin duda la positivista y no me parece que el
constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemonía con
una diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente
como una ideología y una correlativa metodología, sino también y
explícitamente, como una teoría concurrente con la positivista.

1.1. Neoconstitucionalismo teórico

El neoconstitucionalismo como teoría del derecho, aspira a describir

los logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso que ha
comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral
del proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la
reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además
que por una Constitución “invasora”, por la positivización de un
catálogo de derechos fundamentales, por la presencia en la
Constitución de principios y no solo de reglas, y por algunas

364No necesario, ya que han existido positivistas que si bien se han adherido a la
ideología constitucionalista, sin embargo han rechazado lo que podríamos llamar el
“constitucionalismo metodológico”, es decir, la idea de que las constituciones, y sobre
todo los principios y los derechos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un
5 puente entre el derecho positivo y la moral.
365La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me parece
la principal contraposición que subyace en el pionero trabajo de Matteucci, N.,
Positivismo giuridico e costituzionalismo (1963), Bologna, Il Mulino, 1996. Sobre ello, y
sobre la discusión que siguió entre Bobbio y Matteucci, cfr. Margiotta, C., Bobbio e
Matteucci su costituzionalismo epositivismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a
Nicola Matteucci, en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 30, 2, 2000, pp.
6 387-425.

42
|
 El neoconstitucionalismo

peculiaridades de la interpretación y de la

43
|
aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y
a la aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucio- nalismo
representa por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista
tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación
hacen que esta no refleje más la situación real de los sistemas jurídicos
contemporáneos. En particular el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo, tres de las características destacadas del
iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen
sostenibles.
Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se
asiste a la formación de dos tendencias contrapuestas de pensamiento:
mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más
que la continuación, con el mismo método pero con un objeto —
parcialmente— modificado del iuspositivismo, otros sostienen, por el
contrario, que las transformaciones del objeto de investigación
comportan la necesidad de un cambio radical de metodología, y que
por tanto, el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas
respecto al iuspositivismo teórico. Examinaré críticamente esta
segunda tendencia en el parágrafo 4.1.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico —que
se caracteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la
estructura y en el papel que en los sistemas jurídicos contemporáneos
asume el documento constitucional— adopta a veces como objeto de
investigación, lo que he definido como el “modelo descriptivo de la
Constitución como norma”, y a veces por el contrario, el “modelo
axiológico de la Constitución como norma”.366
Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico —
distintivos respecto a la teoría iuspositivista tradicional— es sin duda
la tesis según la cual la interpretación constitucional, como
consecuencia del proceso de constitucionalización del derecho,
presenta hoy de hecho, algunas características peculiares respecto a la
interpretación de la ley.367 Pero tales peculiaridades

366Cfr. en este mismo volumen el ensayo “El objeto ‘constitución’ y su inter-

 vienen diversamente configuradas según que se adopte uno u otro
modelo de Constitución. Dado que a mí me parece que si adopta el
modelo axiológico de Constitución como norma, el constitucionalismo
no se presenta tanto como una teoría del derecho sino como una
ideología, mencionaré en el siguiente subtítulo 1.2, bajo el título de
constitucionalismo ideológico, la correspondiente doctrina de la
interpretación constitucional.
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de
Constitución como norma, entienden que la constitución presenta al
menos un característica en común con la ley: la de ser también ella un
documento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia,
configura normalmente la interpretación constitucional, al igual que la
interpretación de la ley, como una especie del género interpretación
jurídica, siendo esta última generalmente definida como la adscripción
de significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura
reciente la tendencia que se encuentra es la de configurar las
peculiaridades de la interpretación constitucional respecto a la
interpretación de la ley como una cuestión de grado, y no como
diferencias cualitativas. Al interior de esta posición común, sin
embargo, se encuentra alguna diversidad de acentuación, que depende
en buena medida del hecho de que algunos autores, a diferencia de
otros, dan también cuenta desde un punto de vista externo moderado,
de la actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales a
su vez, parecen comúnmente asumir no el modelo descriptivo sino el
axiológico de Constitución.

1.2. Neoconstitucionalismo ideológico

Cuando se presenta —también— como una ideología, el neocons-

titucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología
constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la
limitación del poder estatal —que era por el contrario absolutamente
central en el constitucionalismo de los siglos xviii y xix—, mientras
que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales. Este cambio de acento es fácilmente explicable por el

pretación”.
367Cfr., en general, Moreso, J. J., La indeterminación del derecho y la interpretación de la
Constitución, Madrid, CEC, 1997.
hecho de que el poder estatal en los ordenamientos democráticos
contemporáneos, no es más visto con temor y sospecha por la
ideología neoconstitucionalista, que más bien se caracteriza justamente
por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democrático de
derecho, que se ha afirmado progresivamente en Occidente y que va
expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo. 368
El neoconstitucionalismo ideológico no se limita, por tanto, a
describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los
valora positivamente y propugna su defensa y ampliación. En
particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de
tutela de los derechos fundamentales —podríamos en este sentido
hablar de “neoconstitucionalismo de los contrapoderes”—, pero más
todavía destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del
judicial estén directamente encaminadas a la concretización, la
actuación y la garantía de los derechos fundamentales previstos en la
Constitución —podríamos en este sentido hablar de un
“neoconstitucionalismo de las reglas”—.
Dado que algunos de sus promotores —pienso por ejemplo en
Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky— entienden que en los
ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporáneos se
produce una conexión necesaria entre derecho y moral, el
neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive a entender que
puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución
y a las leyes que son conformes a la Constitución. Y en este específico
sentido, el neoconstitucionalismo parece tener alguna conexión con el
positivismo ideológico. Pero este punto va profundizado: por eso voy a
brindar preliminarmente un análisis esquemático del positivismo
ideológico, dirigido a mostrar cómo bajo ese rótulo se encuentran
posturas que presentan rasgos algo diferentes entre sí.
Según Bobbio, el positivismo como ideología tiene como máxima
fundamental: “Se deben obedecer las leyes en cuanto tales” 369 y no
porque sean justas. La ideología positivista es para él sintetizable así:
“El derecho, por la manera en la que es puesto y hecho valer, o bien
por el fin al que sirve, cualquiera que sea su contenido, tiene por sí
mismo un valor positivo y se debe brindar obediencia incondicionada a

368Cfr. Hierro, L. L., Estado de derecho. Problemas actuales, México, Fontama- ra, 1998.
369 Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 136.
sus prescripciones”.11 Desarrollando y parcialmente modificando370 371
las ideas de Bobbio, creo que se pueden útilmente distinguir al menos
tres versiones del positivismo ideológico: latissimo, lato y stricto
sensu.372
El positivismo ideológico latissimo sensu es la versión segu-
ramente más antigua, y que ha encontrado en las palabras del Creonte
de Sófocles una de sus expresiones más célebres. Se puede sintetizar
en la idea según la cual se debe obediencia al derecho
independientemente de su contenido, como así también de su forma y
estructura. En otras palabras, se debe obediencia a cualquier orden de
la autoridad, es decir: se debe obediencia a la autoridad. Esta versión
ofrece generalmente una justificación del por qué se debe obedecer: en
la mayoría de los casos —piénsese en Hobbes— para evitar el recurso
a la violencia en las relaciones sociales. No hay en esta versión una
moralidad interna y necesaria en el derecho —es decir relativa a su
contenido, forma o estructura—, sino una justificación moral “externa”
de la autoridad, de sus órdenes y por consiguiente del derecho. El valor
moral que se persigue es la paz social.
El positivismo ideológico lato sensu es la versión decimonónica o
genéricamente moderna. Se puede sintetizar en la idea según la cual se
debe obediencia al derecho independientemente de su contenido —el

370Ibidem, pp. 113-14. Sobre los varios tipos de positivismo jurídico, cfr. también:
Bulygin, E., El positivismo jurídico, México, Fontamara, 2006; Dimoulis, D., Positivismo
jurídico. Introdugao a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político, Sao
Paulo, Método, 2006; Escudero R., Alday, Los calificativos del positivismo jurídico. El
debate sobre la incorporación de la moral, Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Jiménez Cano,
R. M., Una metateoría del positivismo jurídico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial
Pons, 2008.
371En efecto, pienso que no tiene demasiada utilidad la dicotomía, propuesta por Bobbio
entre dos distintos tipos de argumentación a través de los cuales se atribuiría una
valoración positiva al derecho existente. Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, cit., p. 110: “1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es decir
de ser emanación de una voluntad dominante, es justo [...]; 2) el derecho [...] sirve,
con su propia existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para
alcanzar ciertos fines deseables, como el orden, la paz, la certeza y en general la
justicia legal”. Es el segundo tipo de argumento y no el primero, el que en mi opinión
caracteriza de manera sobresaliente las distintas formas históricas de positivismo
ideológico.
372 Esta tipología, por supuesto, no pretende ser exhaustiva, ya que no
logra enmarcar algunas formas “mixtas” de positivismo ideológico, que combinan
ciertos elementos típicos de posturas neoconstitucionalistas. Pienso en particular a las
opiniones expresadas por Campbell, T. D., The Legal Theory of Ethical Positivism,
Aldershot, Dartmouth, 1996.
legislador es el dueño del derecho—, pero no cualquier conjunto de
órdenes de una autoridad constituye un derecho: solo lo constituyen las
leyes generales y abstractas a las que los mismos poderes están en
alguna medida sometidos. La justificación del deber de obediencia
depende —además que del valor moral de la paz social— de la
moralidad interna del derecho, 373 es decir, del valor intrínseco de su
forma —gobierno per leges— y de su estructura —gobierno sub lege
—. Solo está justificada la obediencia a las leyes de un Estado de
derecho. El valor moral que se persigue es la igualdad formal.
El positivismo ideológico stricto sensu es la versión democrática
de la segunda mitad del siglo xx. Se puede sintetizar en la idea según la
cual se debe obediencia al derecho independientemente de su
contenido, pero solo si sus procedimientos de formación son
democráticos, es decir, si las leyes —generales y abstractas— han sido
aprobadas por la mayoría. Aquí el valor intrínseco del procedimiento
democrático —que respeta más que cualquier otro el valor de la
autonomía, además de perseguir aquellos de la paz social y de la
igualdad formal ya que atribuye a todos los ciudadanos un igual
derecho de participación política— justifica el deber de obediencia a
las leyes aprobadas por la mayoría —sin limitaciones sustanciales, y
por tanto cualquiera que sea su contenido—. Está justificada la
obediencia a las leyes de un Estado democrático —en sentido
procedimental— de derecho.
Según el neoconstitucionalismo ideológico contemporáneo, en
cambio, se debe obediencia al derecho solo si tiene un determinado
contenido, es decir, si se conforma a una Constitución que tiene a su
vez un determinado contenido: una Constitución formada por un
conjunto de principios, valores y derechos fundamentales que
constituyen —al menos en opinión de algunos autores cognitivistas
como Dworkin; no en opinión de otros, no cognitivistas como Ferrajoli
— la positivización de la moral crítica. La justificación de la
obediencia al derecho, no a cualquier derecho, es brindada por una
moral que “nace” fuera del derecho y después se incorpora al sistema
jurídico en su más alto nivel, la constitución. Solo está justificada la
obediencia a las leyes de un Estado constitucional y democrático de
derecho.

373 Este último concepto es analizado en los detalles por Escudero Alday,
R., Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, CEPC, 2000.
 En resumen, podríamos decir que todos los tipos de positivismo y
neoconstitucionalismo ideológicos afirman que se debe obedecer al
derecho por razones morales.374 Se distinguen entre sí, sin embargo,
por los valores morales que conforme a cada uno de ellos justifican la
obediencia y por el concepto de derecho que usan.
Por lo que se refiere a los valores morales, se trata respecti-
vamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de la paz
social;
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de la igualdad
formal;
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de la
autonomía;
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de los
derechos fundamentales.
Por lo que se refiere al concepto de derecho, se trata respec-
tivamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de
cualquier conjunto de órdenes de la autoridad,
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de cualquier
conjunto de normas generales y abstractas,
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de cual-
quier conjunto de normas aprobadas por la mayoría,
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de cualquier
conjunto de normas conforme a los derechos fundamentales.

374 Un análisis pormenorizado de las justificaciones morales que han sido

presentadas a favor del deber de obediencia al derecho, y entonces de la así llamada
“obligación política”, se encuentra ahora en Vilajosana, J. M., Identificación y
justificación del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2007, cap. IV.
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Si se acepta esta reconstrucción de los varios tipos de positivismo

ideológico y de sus relaciones con el neoconstituciona- lismo
ideológico, el debate contemporáneo entre los partidarios del así
llamado “modelo Westminster”, es decir, de una democracia
procedimental sin vínculos sustanciales 375 y los del modelo de Estado
constitucional de derecho, es decir, de una democracia procedimental
con vínculos sustanciales —superioridad de una Constitución que
incorpora un bill of rights y control judicial de legitimidad
constitucional de las leyes—,376 podría ser leído —esta es mi propuesta
interpretativa— como un contraste entre positivistas ideológicos —
stricto sensu— y neoconstitucionalistas ideológicos.
Se trata de una discusión de ética normativa que se desarrolla a
menudo mezclando dos planos que en mi opinión deberían mantenerse
diferenciados: el plano empírico del funcionamiento de las
democracias reales y del control de constitucionalidad real; y el plano
ideal, filosófico-político, de la respectiva justificación de los dos
modelos sobre la base de los principios y valores liberales. 377
La pregunta fundamental del debate entre positivistas y neo-
constitucionalistas ideológicos es la siguiente: ¿Cuál es el diseño
institucional que mejor realiza el valor de la autonomía individual?
¿El modelo Westminster o el Estado constitucional de derecho? Dicho
de otra forma: ¿Cuál de los dos diseños institucionales está más
justificado por el valor liberal cardinal, el de la autonomía? De este
debate me ocupo brevemente en el ensayo “Democracia y derechos
fundamentales”, en este mismo volumen.

375 Cfr. por ejemplo: Bayón, J. C., “Derechos, democracia y constitución”,

en Discusiones, núm. 1, 2000, pp. 65-94; Waldron, J., Law and Disagreement, Oxford,
Clarendon Press, 1999; Waldron, J., The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge
University Press, 1999.
376Cfr. por ejemplo: Dworkin, R., La democraziapossibile. Principiper un nuovo dibattito
politico (2006), Milán, Feltrinelli, 2007, cap. 5; Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal (1989), Madrid, Trotta, 1995, 4a ed., 2000, parte V; Ferrajoli, L.,
Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, espec. vol.
II; Ferreres, V., El control judicial de la constitucionalidad de la ley, México, Fontamara,
2008; Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), Madrid, Trotta,
1995; Zagrebelsky, G., Il «Crucifige!» e la democrazia, Turín, Einaudi, 1995;
Zagrebelsky, G. La virtu del dubbio. Intervista su etica e diritto, ed. por G. Preterossi,
Roma-Bari, Laterza, 2007.
377Que los participantes en la discusión compartan al menos algunos principios
fundamentales de corte liberal es, en mi opinión, justamente lo que hace posible y
fructífero el debate.

|
50
 El neoconstitucionalismo

Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiológico de la

Constitución como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone
generalmente en evidencia una radical especificidad de la
interpretación constitucional respecto a la de la ley, y también de la
aplicación de la Constitución respecto a la aplicación de la ley. Tales
especificidades derivan de la diversidad del objeto Constitución
respecto a la ley y se manifiestan sobre todo en relación a las
respectivas técnicas interpretativas. Muy claro y ejemplificativo en ese
sentido es Ronald Dworkin, especialmente en el trabajo titulado The
Moral Reading of the Constitution.378
Con respecto a la aplicación de la Constitución y en particular de
los principios, valores y derechos constitucionales —que son un
conjunto contradictorio—,379 los neoconstitucionalistas ideológicos
afirman que ella se actúa a través de la ponderación, que ellos
contraponen al tradicional procedimiento subsuntivo de aplicación de
las reglas en el marco jurídico.
De forma muy esquemática, y que por supuesto requeriría un
soporte argumental que omitiré aquí, se puede sostener que
contrariamente a lo que afirman algunos neoconstitucionalistas
ideológicos:
a) La aplicación solo es subsuntiva ya que la actividad de
ponderación se realiza antes de la aplicación en sentido
estricto. La solución del conflicto entre principios a través de
la ponderación genera una regla, y es esta última la que
encuentra aplicación subsuntiva en los concretos casos
singulares.
b) La ponderación no es solo típica de los principios, sino que
puede también realizarse antes de la aplicación de reglas
jurídicas. Y esto es así toda vez que se individualicen dos o
más disposiciones que se asume, a través de una oportuna
interpretación, expresen reglas total o parcialmente aplicables
al mismo supuesto de hecho. En esos casos el intérprete puede
378 Publicado por primera vez en The New York Review of Books, 21 mar
1996, pp. 46-50; luego incluido, como introducción, en Dworkin, R., Freedom’s Law,
Oxford, Oxford University Press, 1996. Para una reconstrucción de la posición de
Dworkin en materia de interpretación constitucional, véase en este mismo volumen el
ensayo “El objeto ‘constitución’ y su interpretación”.
379 Cfr. Celano, B., “Diritti, principi e valori nello Stato costituzionale di
di- ritto: tre ipotesi di ricostruzione”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e
diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappiche- lli, 2005, pp. 53-74.

51
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

operar una ponderación entre las dos reglas en lugar de

configurar una contradicción entre ellas.
c) La ponderación no es la solución de un conflicto aparente, no
determina unívocamente sobre la base del contenido de los
derechos y principios un resultado estable —es decir, una
regla entendida como condicional universal e inderrotable
—.380 La ponderación, si no es un vacío o una pura
metáfora,381 es la solución contextualmente determinada y por
ende inestable, de un genuino conflicto entre derechos,
principios y valores.

1.3. Neoconstitucionalismo metodológico

Algunas variantes del neoconstitucionalismo y en especial aquellas que

se presentan —también— como una ideología, presuponen una toma
de posición metodológica que propongo llamar —con algo de
arbitrariedad, lo admito— “neoconstitucionalismo metodológico”. La
referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin. 382
Tal denominación recuerda explícitamente el y se contrapone al
positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis según la
cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y
distinguirlo por tanto del derecho como debería ser. Esta tesis tiene,
como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales
del derecho y la de la no conexión necesaria entre derecho y moral.
Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene también al menos un
presupuesto: la aceptación de la gran división entre ser y deber ser en
su formulación lingüística, como distinción entre describir y valorar-
prescribir. No tiene sin embargo como presupuesto, la tesis metaética
no-cognitivista en el ámbito moral: por lo menos no necesariamente,

380 Cfr. ibidem, p. 68.

381 Cfr. ibidem, p. 70.
382Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relación con el positivismo
jurídico, cfr. Bongiovanni, G., Teorie “costituzionalistiche” del diritto. Morale, diritto e
interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin, Bologna, CLUEB, 2000; Bongiovanni, G.,
Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma- Bari, Laterza, 2005; García Figueroa, A.,
Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald
Dworkin y Robert Alexy, Madrid, CEPC, 1998; Giordano, V., Il positivismo e la sfida dei
principi, Ná- poles, ESI, 2004; Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico,
cit.; Prieto, L., Constitucionalismo y positivismo, cit. En particular sobre la teoría de los
derechos fundamentales de Alexy véase: Menéndez, A. J. y Eriksen, E. O. (eds.),
Arguing Fundamental Rights, Dordrecht, Springer, 2006.

I
52
 El neoconstitucionalismo

aún si de hecho muchos teóricos positivistas son no-cognitivistas y la

mayoría de los críticos del positivismo son cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario
—al menos respecto a situaciones de derecho constitucio- nalizado,
donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales
constituirían un puente entre derecho y moral— la tesis de la conexión
necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.

2. A LGUNAS CONSIDERACIONES CRÍTICAS

Desarrollaré como conclusión, algunas consideraciones críticas sobre

el neoconstitucionalismo como teoría. En efecto, ya critiqué en otra
ocasión unos aspectos del neoconstitucionalismo como metodología y
como ideología.383
Como ya he sugerido en las páginas precedentes, creo que se
puede mirar favorablemente a la teoría del derecho neoconstitu-
cionalista, que me parece que da cuenta mejor que la tradicional

383 Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogi-
dos, ed. por R. Escudero Alday, Madrid, CEPC, 2010, caps. 5 y 6.

53
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los sistemas

jurídicos contemporáneos. Por otro lado, el neoconstitucio- nalismo
teórico, si acepta la tesis de la conexión solo contingente entre derecho
y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodológico,
al contrario, podríamos decir que es su hijo legítimo. Dado que han —
parcialmente— cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto
a los típicos del siglo xix y de la primera mitad del siglo xx, la teoría
del derecho neoconsti- tucionalista resulta ser nada más que el
positivismo jurídico de nuestros días.
Las únicas críticas que presentaré se dirigen contra aquellas
variantes del neoconstitucionalismo teórico, como por ejemplo la de
Ferrajoli o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstrucción del
estatus y de las tareas de la teoría del derecho desde mi punto de vista
inaceptable.
Luigi Ferrajoli, en algunos de sus escritos 384 y no solo en Derecho
y razón, ha afirmado que la ciencia jurídica hoy y en los países
democráticos, es necesariamente “normativa”. En particular, Ferrajoli
entiende que la “descripción” de la Constitución es normativa respecto
a los niveles inferiores del ordenamiento. La operación de Ferrajoli me
parece la siguiente: una vez interpretada la Constitución como
contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesión
política de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la
invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales
contrastantes con esos valores, prescribiendo a los órganos
competentes la anulación o derogación de las disposiciones
inconstitucionales y el colmar las lagunas —que de axiológicas
devienen, en la configuración de Ferrajoli, lagunas técnicas—.
Un ejemplo. Ferrajoli, dada la definición teórica de “derecho
subjetivo” como una posición de ventaja que implica la existencia de
una obligación correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que
cuando un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley
que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia
de una laguna —técnica— que debería ser denunciada por la ciencia
jurídica —normativa—.

384 Cfr., entre otros, Ferrajoli, L., “Derechos fundamentales”, en Derechos y

garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999; “Los derechos fundamentales en la
teoría del derecho”, en Ferrajoli, L. et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2001.

I
54
 El neoconstitucionalismo

A mí me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesión

al neoconstitucionalismo ideológico —y no teórico— y del haber
asignado un rol normativo a la ciencia jurídica. De forma coherente
con la definición teórica de “derecho subjetivo” presentada, Ferrajoli
debería —con Kelsen— concluir a nivel teórico, que si se instituyen en
un ordenamiento concreto derechos sin las obligaciones
correspondientes, estos presuntos derechos no son tales. No debería
concluir que existe una laguna técnica, sino que no existe el derecho
subjetivo en cuestión. Obviamente desde un punto de vista de política
del derecho, se puede afirmar que estamos en presencia de una laguna
axiológica, que el legislador debería intervenir para colmarla, que la
técnica normativa de instituir derechos sin las obligaciones
correspondientes está en contraste con el modelo de un legislador
racional, etcétera. O bien, se podría cambiar la definición teórica y
distinguir entre derechos perfectos —que cuentan con las
correspondientes obligaciones— y derechos imperfectos —que no
cuentan con las correspondientes obligaciones—.
Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la im-
plicación lógica —permitido implica no prohibido— y la implicación
en el interior de una teoría —el derecho subjetivo supone una
obligación correspondiente—, por una parte, y por otra, la tesis de
política del derecho de iure condendo según la cual, si existe un
derecho reconocido a nivel constitucional, debe existir una obligación
correspondiente reconocida a nivel legislativo. Se trata de dos cosas
completamente diversas, y afirmar que de la primera deriva la segunda
equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de proposiciones que
prescriben cómo el derecho debe ser —sin lagunas ni contradicciones
— sea derivable de un conjunto de proposiciones que describen cómo
el derecho es —ordenamiento bidimensional, Constitución rígida que
enuncia derechos, etc.—. Esta tesis me parece adscribible a la familia
de los naturalismos jurídicos, y por tanto del todo contradictoria con
las premisas divisionistas de la teoría neoconstitucionalista de
Ferrajoli.
Creo que la expresión “ciencia jurídica”, tal como la usa Fe-
rrajoli es ambigua, porque se refiere tanto a la teoría del derecho como
a la dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la
dogmática conviene a la teoría del derecho y viceversa.
Particularmente espinoso es justamente el problema de la “poli-
ticidad” de la ciencia jurídica. Estaría de acuerdo con Ferrajoli en que

55
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

la actividad de la dogmática es necesariamente —también— política,

pero ¿por qué también debería serlo la de la teoría del derecho,
entendida como metaciencia jurídica? Y luego: ¿en qué modo un
modelo explicativo del Estado constitucional de derecho es también
normativo, como afirma Ferrajoli? ¿Y sirve como instrumento de
control y de crítica? A mí me parece que obviamente, solo un modelo
normativo puede servir para controlar y criticar, no desde luego un
modelo explicativo. Lo que el derecho es, no puede servir para criticar
lo que el derecho es ni para indicar lo que el derecho debe ser. Y sin
embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. Dado el
modelo explicativo de cómo el derecho es, el teórico, según Ferrajoli,
debería criticar los alejamientos del modelo. La única explicación es
que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo
en ello: por lo demás es un modelo que cuenta con toda mi simpatía.
Pero explicar el derecho es otra cosa y el teórico debería hacer
solamente esto.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto de
vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho
se puede conocer solo desde el interior, participando en la práctica
social llamada “derecho” —punto de vista interno débil—, y además
muestra y propugna la adhesión a los valores expresados por el
derecho y sobre todo por la Constitución. Y dado que la práctica
“derecho” es una combinación de juicios de hecho y de valores,
también la teoría resulta compuesta del mismo modo: como dice
Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una scientia iuris.
A mí me parece que el derecho como práctica social, no presenta
características distintivas tales como para exigir un acercamiento
metodológico distinto del que tiene por objeto otras prácticas sociales,
y que por tanto, solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista
externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias
sociales, no valorativo. Pero hay una exigencia expresada por
Zagrebelsky y por otros estudiosos que debe ser tenida en cuenta: la de
considerar como imprescindible, para poder conocer la idea del
derecho, el punto de vista interno de los operadores —jueces,
legisladores, juristas y simples ciudadanos—. Tenerlo en cuenta es una
cosa distinta de hacerlo propio. Podemos distinguir un punto de vista
externo radical, comportamentista o normativista, para el que solo
cuentan como objetos de investigación los comportamientos de los
actores de la práctica o las normas en su formulación. Y hay un punto

|
56
 El neoconstitucionalismo

de vista externo moderado, para el cual además de los precedentes,

cuentan como objeto de investigación también las actitudes internas de
los actores de la práctica, en particular la idea de derecho que ellos
presuponen.
Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento meto-
dológico, a aportar una teoría del derecho satisfactoria —y podría
enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir,
proponiendo teorías normativas de la Constitución, de los principios,
de la interpretación, etcétera—, pero su obra 385 es sumamente útil
como objeto de la teoría del derecho que asume un punto de vista
externo moderado, y que la interpreta como una doctrina jurídica y
valora su potencialidad práctica-operativa. De hecho, como todas las
obras de los grandes juristas dogmáticos, la doctrina de Zagrebelsky
aporta como material preelaborado una síntesis de la mentalidad y de
las actitudes de un grupo —por lo demás influyente— de juristas,
sobre cuya teoría del derecho conviene reflexionar.

385 Pienso sobre todo en Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos,
justicia, Madrid, Trotta, 1995; La crucifixión y la democracia, Ariel, Barcelona, 1996.

57
|
 IV. Democracia
y derechos fundamentales

1. INTRODUCCIÓN

El tema de este ensayo es por supuesto demasiado amplio y genérico

para poderlo tratar de forma detallada: solo me limitaré a presentar
unas consideraciones introductivas.
Desde un punto de vista metodológico, la configuración de las
relaciones entre democracia y derechos fundamentales —o sea
derechos humanos jurídicos— depende al menos: a) del enfoque que
se adopta, y b) de los sentidos de “democracia” y “derechos
fundamentales”, que son múltiples.
En este ensayo, por tanto, voy a ofrecer primero un panorama
sintético de los diferentes enfoques y de algunos sentidos de
“democracia” y “derechos fundamentales” (párr. 2). Elegido adoptar
un enfoque filosófico-jurídico y filosófico-político de corte normativo,
voy a presentar en seguida (párr. 3) un modelo que implica una
relación necesaria entre democracia y derechos fundamentales, basado
en la obra de Luigi Ferrajoli y parecidos a otros modelos muy
conocidos, como los de Rawls, Habermas y Hoffe.
Examinaré después algunas críticas —presentadas, entre otros, por
Waldron y Bayón— en contra de este modelo, críticas que subrayan la
superioridad axiológica de la democracia sobre los derechos
fundamentales (párr. 4). Para responder a estas críticas, voy a ilustrar
una posible fundamentación del modelo en la ideología contractualista
(párr. 5), analizando también en un

I 59
|
inciso, las relaciones entre contractualismo, democracia y derechos fundamentales.
En la conclusión (párr. 6) adoptaré un enfoque más bien político para mencionar muy
brevemente los principales problemas de implementación de los derechos fundamentales, que
están estrechamente conectados con los problemas de ampliación de la democracia en el
interior de cada país y en el nivel internacional.

2. DIFERENTES ENFOQUES Y SENTIDOS

Las distinciones que siguen, aún si tediosas, son necesarias a mi entender, ya que:
a) estamos tratando con palabras eminentemente “persuasivas” y con temas “calientes”
—y no “fríos”—;
b) el uso no siempre consciente de las expresiones “democracia” y “derechos
fundamentales” en diferentes sentidos, crea a menudo un riesgo real de malentendidos
en la discusión, y
c) las conclusiones, aún si acertadas, que se obtienen adoptando un enfoque no son
siempre comparables con las soluciones que se obtienen adoptando otro enfoque —ni
se oponen ni se respaldan—, y a veces tampoco son “exportables” afuera del enfoque
en cuestión.
Y yo sigo pensando que las confusiones conceptuales, las disputas verbales, el sincretismo
metodológico, no ayudan, sino dañan a la tarea científica.

2.1. Sin pretensión de ser exhaustivos, se pueden distinguir al menos estos diferentes
enfoques con los que se puede tratar y de hecho ha sido tratada la conexión entre democracia y
derechos fundamentales:1
1. Enfoques jurídicos que a su vez se distinguen en enfoques teóricos, históricos,
sociológicos, dogmáticos y normativos —modelos y propuestas de iure condendo—.
386

2. Enfoques políticos que a su vez se distinguen en enfoques de teoría o ciencia política,

históricos y normativos —modelos filosóficos y propuestas operativas—.
3. Enfoques morales que a su vez se distinguen en enfoques metaéticos y enfoques
normativos, enfoques históricos y sociológicos.
Esta clasificación puede cruzarse con otra que distingue entre enfoques teóricos —
construcción de modelos explicativos—, empíricos —que describen situaciones de hecho— y
normativos —directamente prescriptivos, o bien que construyen modelos prescriptivos—: los
primeros dos dicen cuáles son, el tercero cuáles deben ser las relaciones entre democracia y
derechos fundamentales, habiendo previamente brindado un análisis de democracia y derechos
fundamentales.

386Hay por supuesto otros más: enfoques económico, sociológico general o sistémico, antropológico, etc.
 En este ensayo, primero voy a presentar brevemente un modelo jurídico-normativo —que
tiene también pretensiones teóricas— de las relaciones entre democracia y derechos fundamen-
tales; después trataré de discutir en el interior de un enfoque filosófico-político-normativo, la
posible fundamentación del modelo jurídico. Mi propio nivel de discurso va a ser
principalmente metateórico.

2.2. Respecto a los distintos significados de “democracia” y “derechos fundamentales” cabe

subrayar lo siguiente.

2.2.1. “Democracia” es hoy una palabra con fuertes connotaciones valorativas positivas —y
no siempre fue así—. Esto en parte explica por qué hay tantas discusiones sobre la definición
de “democracia”:387 si algo es “democrático” es bueno, y por tanto, hay la tendencia a definir
“democrático” todo lo que nos gusta: formas de gobierno, partidos, mecanismos electorales,
procedimientos de toma de decisiones, etcétera.
Entre las múltiples tentativas de brindar una definición con pretensiones —casi nunca
logradas— de neutralidad, se pueden individualizar tres grupos de definiciones:

387Cfr. Greppi, A., Concepciones de la democracia en el pensamiento político contemporáneo, Madrid, Trotta, 2006.
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
a) Definiciones procedimentales: son todas aquellas que pueden
resumirse bajo la fórmula “gobierno del pueblo”. La
democracia es una forma de gobierno en donde —según la
etimología de la palabra— es el pueblo que directa o
indirectamente toma las decisiones públicas, a las que están
sujetos también los que no están de acuerdo con ellas. Dos
precisiones: el “pueblo” puede ser entendido o bien —según
una perspectiva de individualismo metodológico— como un
conjunto de individuos —todos los ciudadanos o la mayoría
de ellos—, o bien —según una perspectiva holista— como
una entidad orgánica, un cuerpo no reducible a los individuos
que lo componen; los diferentes procedimientos a través de
los cuales el pueblo toma las decisiones, individualizan
distintas formas de democracia directa o de democracia
representativa.
En este sentido de “democracia” se llaman también “de-
mocráticos” los métodos con que se toman las decisiones
colectivas y las reglas que rigen estos procedimientos —es
decir que indican quién decide y cómo se decide—.
Todas estas definiciones configuran la que a veces se llama
democracia formal, procedimental o política. En esta familia
incluiría tanto a las concepciones que de forma simplista
equiparan democracia y regla de mayoría, como las
concepciones “deliberativas” de la democracia. 388
b) Definiciones sustanciales: son todas aquellas que pueden
resumirse bajo la fórmula “gobierno para el pueblo”, y no
necesariamente del pueblo. La democracia es una forma de
gobierno que dicta el qué se decide, es decir, los límites sobre
lo que se puede y lo que no se puede decidir según los
procedimientos de la democracia formal o según otros
procedimientos. Aquí también el “pueblo” puede ser
entendido como conjunto de individuos —versiones
individualistas y a menudo liberales— o como un cuerpo
orgánico —versiones holistas y a menudo totalitarias, de
izquierda o de derecha—. El qué se decide tiene que ser algo
en el interés del pueblo: según los diferentes límites y
presupuestos de la toma de decisiones colectivas, se dis-

388Sobre estas últimas, y en general sobre las distintas concepciones procedi-

mentales de la democracia, véase Martí, J. L., La república deliberativa. Una teoría de la
democracia, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006.
I
62
 Democracia y derechos fundamentales

tinguen en este sentido de “democracia”, las democracias

constitucionales, sociales, populares, etcétera.
c) Definiciones mixtas: son todas aquellas que pueden resumirse
bajo la fórmula “gobierno del pueblo para el pueblo”, es decir
que unen las dos precedentes “dimensiones” de la democracia,
a veces haciendo prevalecer la primera, a veces la segunda.
Son según creo, las más exitosas hoy en día en Occidente.
La definición que me interesa analizar otorga una prioridad
axiológica a la democracia sustancial —en su versión constitu-
cionalista— sobre la puramente procedimental. En palabras de Bobbio:
“La democracia no es solo un método, sino también un ideal: el ideal
igualitario. Donde este ideal no inspira a los gobernantes de un
régimen que se llama democrático, la democracia es un nombre en
vano. No puedo separar la democracia formal de la sustancial. Tengo
el presentimiento de que donde solo existe la primera, un régimen
democrático no está destinado a durar”. 389 En esta versión de Bobbio,
en las concepciones de Ferrajoli y de muchos más, la democracia, más
allá de ser un procedimiento de toma de decisiones colectivas, es
isonomía, es decir, igualdad en la distribución a todos de los derechos
fundamentales —es decir, de los derechos humanos positivizados e
incorporados en una Constitución rígida—: lo que no se puede decidir
son violaciones de los derechos fundamentales, lo que se debe decidir
es la implementación de los derechos fundamentales. La igualdad de
todos en los derechos es, como veremos, también un presupuesto de
esta versión de la democracia.

2.2.2. “Derechos fundamentales” también es una locución con una

fuerte carga positiva, al menos en Occidente. Y esto en parte

389Carta de Norberto Bobbio a Guido Fasso, del 14 de Febrero de 1972, publicada por
C. Faralli, Presentazione de Fasso, G., La democrazia in Grecia (1959), reimp. ed. por C.
Faralli, E. Pattaro, G. Zucchini, Milán, Giuffre, 1999, p. XI (cit. por Ferrajoli, L., Los
fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 346).
63
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
2.2.3. explica las discusiones sobre la definición de “derechos funda-
mentales”, que versan principalmente hoy en día sobre tres clases de
problemas: aquellos relativos a la identidad de los derechos
fundamentales, aquellos relativos a su fuente de producción y aquellos
relativos a su contenido.
Los problemas relativos a la identidad —o al estatus, o a la
naturaleza— pueden ser sintéticamente expresados en las preguntas:
¿qué son los derechos fundamentales?, ¿cuáles son sus titulares? Los
problemas relativos a la fuente de producción en las preguntas: ¿de
dónde derivan?, ¿cuál es su fundamento? Los problemas relativos a su
contenido en las preguntas: ¿cuáles son los derechos fundamentales?,
¿cuál es su catálogo?390
Estas preguntas implican a su vez las siguientes subcuestiones:
¿qué son, de dónde derivan, cuáles son los derechos?; ¿qué son, de
dónde derivan, cuáles son los derechos fundamentales? Es decir, los
problemas de identidad, fuente y contenido de los derechos
fundamentales, incluyen en su interior los problemas generales y muy
debatidos por la teoría jurídica moderna —desde Bentham en adelante
—, relativos al concepto de derechos subjetivos; y los problemas más
específicos y también muy discutidos por la teoría jurídica
contemporánea, relativos a aquellos derechos subjetivos que se definen
como “fundamentales”.
No puedo, por supuesto, analizar aquí por extenso la configuración
del concepto de derecho subjetivo. 391 Cabe solo recordar que existe
todavía una profunda discusión teórica sobre una mul

390En las últimas décadas, las contribuciones más influyentes sobre el tema de los
derechos fundamentales, en el marco de la filosofía del derecho, han sido
probablemnte las de Ronald Dworkin y de Robert Alexy. Véase, en particular:
6 Dworkin, R., Los derechos en serio (1977), Barcelona, Ariel, 1984; Alexy, R., Teoría de
los derechos fundamentales (1986), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993;
Alexy, R., Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2004; Alexy,
R., Teoría del discurso y derechos constitucionales, México, Fontamara, 2005. Sobre la
teoría de Alexy véase ahora Menéndez, A. J. y Eriksen, E. O. (eds.), Arguing Funda-
mental Rights, Dordrecht, Springer, 2006.
|
64
 Democracia y derechos fundamentales

tiplicidad de cuestiones que versan sobre la identidad, la fuente de

producción y el contenido de los derechos subjetivos en general. Me
limito a inventariar brevemente las que, en mi opinión, son los
principales problemas al respecto.
Se discute en primer lugar —se trata de un problema de identidad
—, si existe una noción unitaria de derecho subjetivo o nociones
diferentes en dependencia del dominio en el que la locución “derecho
subjetivo” es empleada.
Suponiendo que existe una noción unitaria, se discute en segundo
lugar —se trata también de un problema de identidad— cuál es la
definición más adecuada de esta noción:
• si en términos de interés reconocido y protegido por parte de
un orden normativo —interest theories—, o
• en términos de poder de la voluntad individual —will theories
—, o
• en términos de pretensión justificada de conseguir que otros
actúen de una determinada forma, positiva o negativa —
claim-right theories—, o
• en términos de una esfera de libertad garantizada en contra de
las interferencias ajenas, o
• en términos de una posición subjetiva correlacionada a
obligaciones correspondientes de otros sujetos (Hans Kelsen),
o
• en términos de punto de conexión entre una pluralidad
disyuntiva de supuestos de hecho y una pluralidad cumu-
lativa de consecuencias normativas (Alf Ross), etcétera.
Se discute en tercer lugar —se trata una vez más de un problema
de identidad—, cuáles clases de sujetos tienen de hecho o pueden tener
potencialmente la titularidad de derechos: se discute en particular sobre
la titularidad por parte de sujetos que no pertenezcan a la clase de los
seres humanos adultos y física y psíquicamente sanos —por ejemplo:
embriones humanos, enfermos terminales, animales no humanos, etc.
—, y se discute también sobre la posibilidad de una titularidad
colectiva, es decir, de grupos, comunidades, géneros, clases de edad,
etcétera.
Se discute en cuarto lugar —se trata de un problema de fuente de
producción—, cuál es el origen del derecho subjetivo: ¿es una

391Cfr., entre las obras recientes sobre el tema: Cruz Parcero, J. A., El lenguaje de los
derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007;
Rainbolt, G. W., The Concept of Rights, Dordrecht, Springer, 2006.
65
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
calificación normativa elemental o derivada?, ¿su fuente está
constituida por el derecho objetivo, por la moral, por la naturaleza,
etcétera?
Se discute en quinto lugar —se trata de un problema de contenido
—, cuáles son los derechos en un doble sentido. Por un lado, en el
sentido de cuál es la tipología de los derechos —cuál es el esquema
ordenador de los derechos “posibles” que defina las características
esenciales de algunos tipos-ideales de derechos subjetivos—; por el
otro, en el sentido de cuál es la clasificación de los derechos —cuáles
son los “verdaderos” derechos que pueden ser insertados en el interior
de los tipos-ideales previamente identificados—.

2.2.2.1. Por lo que se refiere a los problemas de identidad de los

derechos qua derechos fundamentales, encontramos aquí especificados
los tres problemas antes mencionados. En resumen, se trata del
problema de la existencia o no de una noción unitaria de derechos
fundamentales, de cuál es esta noción —si es que existe—, y de cuáles
son los titulares de los derechos fundamentales. Mientras que el primer
problema no es muy debatido y en general se supone que existe una
noción unitaria de derechos fundamentales, no es así con el segundo:
hay en efecto diferentes teorías sobre la configuración de la noción de
derechos fundamentales — will theories, interest theories, etc.—.
Respecto de la titularidad, cabe notar que calificar a estos derechos
como “humanos” no es suficiente para cerrar las discusiones. Sería
simplista pensar —sobre todo en el marco moral— que no hayan zonas
de penumbra por el solo hecho que estos derechos pertenezcan a
“todos los seres humanos”.

2.2.2.2. Por lo que se refiere a los problemas de fuente de producción,

el debate se desarrolla principalmente entre dos posturas: la que afirma
que los derechos fundamentales son morales —es decir que su fuente
de producción es algún tipo de ley o principio moral—, y la que afirma
que los derechos fundamentales son jurídicos —es decir que su fuente
de producción es la Constitución, la ley, la costumbre, las decisiones
judiciales, etcétera—.
El mismo problema, desde un punto de vista más general, puede
ser configurado como un problema de fundamentación: ¿los derechos
fundamentales tienen una fundación moral y por tanto valen con
independencia de su contingente reconocimiento jurídico, o tienen en
cambio, una fundación jurídica y valen por tanto si y solo si reciben
algún tipo de reconocimiento jurídico? Hay sin embargo muchos
|
66
 Democracia y derechos fundamentales

autores que quitan relevancia práctica a esta alternativa: la gran

mayoría de los derechos humanos “morales” —ya que están
incorporados hoy en día en las cartas constitucionales y en varios
documentos normativos de órganos internacionales (como la ONU, la
OSA o el Consejo Europeo)—, serían también derechos fundamentales
jurídicos. En las palabras siempre citadas de Bobbio: “Il problema di
fondo relativo ai diritti dell’uomo e oggi non tanto quello di
giustificar- li, quanto quello di proteggerli. É un problema non
filosofico ma politico”.392

2.2.2.3. Por lo que se refiere a los problemas de contenido, las

respuestas dependen en buena medida de las soluciones que se
ofrezcan a los citados problemas de identidad y fuente de producción
de los derechos fundamentales.
De todas formas, las discusiones que me parecen hoy más in-
teresantes —con independencia de cuál se afirme que es la fuente de
producción— son aquellas relativas al reconocimiento de tres
diferentes categorías de derechos fundamentales.
En primer lugar, los derechos “liberales” que fueron consagrados
en las primeras cartas de derechos del siglo xviii y que encuentran
ahora reconocimiento en casi todos los textos constitucionales, tanto en
el nivel nacional como internacional. Se trata principalmente de:
a) el metaderecho a gozar de los mismos derechos fundamentales
—sin discriminación alguna basada en la raza, el color de la
piel, el sexo, la lengua, la religión, las ideas políticas o de otro
tipo, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento u
otro estatus—;
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la libertad;
d) el derecho a la seguridad;

392 Bobbio, N., L’etá dei diritti, Turín, Einaudi, 1990, p. 16. 67
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
e) el derecho a la igualdad ante la ley;
f) el derecho a las garantías procesales, especialmente en materia
penal;
g) el derecho a la privacidad;
h) el derecho a la libertad de movimiento;
i) el derecho de asilo;
j) el derecho a la nacionalidad;
k) el derecho a formar una familia;
l) el derecho a la propiedad privada;
m) el derecho a la libertad de pensamiento;
n) la libertad de conciencia y de religión;
ñ) el derecho a manifestar las propias opiniones;
o) el derecho a asociarse;
p) el derecho a participar activamente y en igualdad de con-
diciones en el proceso de decisión política.393
En segundo lugar, los derechos “sociales” que, ausentes de las
primeras declaraciones de derechos, fueron consagrados en las
constituciones y en las cartas internacionales de la posguerra. Se trata
principalmente de:
a) el derecho a la seguridad social;
b) el derecho al trabajo;
c) el derecho a un salario proporcionado al trabajo y suficiente;
d) el derecho a formar sindicatos;
e) el derecho al descanso;
f) el derecho a un nivel de vida adecuado;
g) el derecho a la educación;
h) el derecho a participar en la vida cultural. 394
En tercer lugar, los derechos “culturales”, esto es, los derechos a
que se respete la propia identidad cultural en sentido lato

393Extraigo este elenco de los arts. 1-21 de la Universal Declaration of Human Rights,
adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948.

|
394Extraigo este elenco de los arts. 22-27 de la Universal Declaration of Human Rights.
68
 Democracia y derechos fundamentales

y, por tanto, la propia diferencia. La identidad está constituida en

términos generales por características culturales, étnicas, religiosas,
lingüísticas o de género. Tales características, en la medida en que sean
valoradas positivamente por los sujetos que las poseen —por lo
general integrantes de una minoría—, adquieren relevancia de cara a la
atribución de dos tipos de derechos: negativos los unos, positivos los
otros.
En el primer caso, se trata de la atribución de un derecho negativo
a que los particulares y el Estado no interfieran en la propia esfera
cultural, étnica, etc. Los derechos culturales negativos coinciden
parcialmente con algunos derechos liberales, dado que ciertos
elementos de una cultura son objeto específico de algunos derechos
liberales —por ejemplo, la religión, la opinión, la formación de una
familia—, pero existen otros elementos —como la lengua— que no
son, acaso contingentemente, objeto de ningún derecho liberal. Por lo
demás, en una cultura, una etnia, etc., puede haber elementos que
contrasten directamente con los derechos liberales —por ejemplo,
muchas culturas no admiten la libertad religiosa o el derecho a
asociarse libremente o los derechos políticos—.
En el segundo caso, se trata de la atribución de un derecho positivo
a que mediante las actitudes adecuadas y los comportamientos
oportunos por parte de los particulares y del Estado, se respete y se
pueda conservar la propia identidad cultural, étnica, etc. Los derechos
culturales negativos vienen ya previstos desde hace algunos años en
varias constituciones y en algunas declaraciones de derechos de ámbito
internacional;395 los derechos culturales positivos, en cambio, hasta
hace poco tiempo solo eran reivindicados por los movimientos
multiculturalistas o feministas y por las filosofías políticas
comunitarias, pero aún no habían sido consagrados en documentos
normativos de carácter internacional. Desde hace unos años, sin
embargo, se han convertido en objeto de atención y han sido
reconocidos por la Declaration on the Rights of Persons Belonging to
National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, adoptada por

En muchas cartas constitucionales, por ejemplo en la italiana, la lista es aún más

amplia y comprende, entre otros, el derecho a la salud.
395 Léase, por ejemplo, el art. 27 de la International Covenant on Civil and
Politi- calRights, adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de
1966: “In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons
belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the
other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practice their
own religion, or to use their own lan- guage”.
69
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992. 11
Los principales desacuerdos teóricos y políticos versan acerca del
contenido y sobre todo de las relaciones recíprocas entre estas
categorías de derechos. Podemos individualizar al menos tres grupos
de posturas al respecto.396 397
Las posturas “compatibilistas”, según las cuales los tres tipos de
derechos tienen que ser igualmente reconocidos: sus relaciones
recíprocas son paritarias y de armónico equilibrio.
Las posturas “incompatibilistas absolutas”, según las cuales el
conjunto de los tres tipos de derechos es en su interior contradictorio.
Las antinomias solo son evitables si se reconocen algunos tipos de
derechos y no otros. Las posturas incompati- bilistas absolutas se
diferencian entre sí según el tipo de derechos que reconocen —o que
rechazan—. Ellas se colocan generalmente entre dos posturas
extremas: la primera reconoce solamente a los derechos liberales y
rechaza, por consiguiente, a los otros tipos de derechos, que considera
todos como potencialmente destructores de los derechos liberales —
piénsese por ejemplo en el libertarismo de Nozick—; la segunda, en
cambio, no reconoce solamente a los derechos liberales que considera
como vacíos, mistificados, falsamente universales y en realidad
culturalmente caracterizados en sentido burgués —piénsese en algunas
de las variantes de la ideología marxista y en el feminismo radical—.
Las posturas “incompatibilistas relativas”, según las cuales los tres
tipos de derechos son a menudo, pero no siempre, incompatibles entre
sí. Las posturas incompatibilistas relativas piensan, sin embargo, que
hay criterios para solucionar las antinomias entre derechos sin que
resulte necesario rechazar el reconocimiento de alguno de ellos. Estas
posturas generalmente proponen algún tipo de jerarquía interna entre
los distintos tipos de derechos. También en este caso las preferencias
son muy variadas. Podríamos de todas formas agruparlas
esquemáticamente en dos grandes tendencias: la de construir una
jerarquía en orden descendiente, que va de los derechos liberales a los
sociales, a los culturales, y la tendencia de construir esta misma
396Los arts. 1.4, párrafos 2 y ss., y 5 de dicha Declaration prevén la tutela de los derechos
culturales positivos. Los arts. 2 y 4.1 afianzan, en cambio, la tutela de los derechos
culturales negativos.
397 Sobre los conflictos entre derechos fundamentales véanse las
penetrantes observaciones de Celano, B., “Diritti, principi e valori nello Stato costi-
tuzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione”, en Comanducci, P. y Guas- tini R.
(eds.), Analisi e diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappichelli, 2005,
pp. 53-74. El tema viene profundizado también en este mismo volumen, en el ensayo
“Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales”.
I
70
 Democracia y derechos fundamentales

jerarquía en orden ascendiente.

2.2.2.4. En lo que sigue adoptaré una noción amplia de derechos

fundamentales, prescindiendo de las discusiones relativas a la
identidad y al contenido de esos derechos. Por las finalidades de mi
trabajo —es decir, en aras de analizar las relaciones entre derechos
fundamentales y democracia—, supongo poder prescindir de la
determinación de una precisa identidad de los derechos fundamentales
y, al menos parcialmente, de su contenido. En otras palabras, supongo
que lo que afirmaré puede valer cualquiera que sea la identidad y el
contenido de los derechos fundamentales. Respecto a la fuente de
producción, solo voy a tomar en consideración, sin detenerme sobre el
asunto, los derechos fundamentales “jurídicos”.

2.3. Ahora bien, desde un enfoque jurídico los derechos funda-

mentales —es decir los derechos humanos positivizados y cons-
titucionalizados— tienen una relación contingente con la democracia
procedimental. Pueden darse, en efecto, democracias sin derechos
fundamentales, es decir, democracias sin límites sobre lo que se puede
o no se puede decidir por parte del pueblo; y derechos fundamentales
sin democracia, por ejemplo en una monarquía ilustrada. Aun si parece
ser que al menos los derechos fundamentales políticos, es decir de
participación política, son un presupuesto necesario de la democracia
procedimental y, como veremos, en algunas concepciones “cerradas”
de la democracia, son además un límite necesario de este tipo de
democracia.
3. MODELO DE ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo normativo

—aun si en opinión de algunos de sus seguidores, con pretensiones
teóricas— de conexión necesaria entre democracia y derechos
fundamentales: el modelo de Estado constitucional de derecho. Voy a
dar cuenta de este modelo apoyándome sobre todo en la obra de
Ferrajoli,398 aun si se podría hacerlo a partir de otras más.
Este modelo constituye una modificación evolutiva del modelo de
Estado de derecho decimonónico: conserva algunos de sus rasgos,

398 Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995, 4a ed., 2000, parte V. Véase también Ferrajoli, L., Garantismo. Una
discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. Sobre varios aspectos de su
obra, Cfr. Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento de
Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-IIJ-UNAM, 2005.
71
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
pero parcialmente los modifica y agrega otros. Es un Estado en que
tiene vigencia el principio de legalidad: un Estado per leges y sub
lege. 399
Es un Estado per leges, es decir que actúa a través de leyes
generales —que se dirigen a clases de ciudadanos— y abstractas —
que regulan clases de casos—. La generalidad es una característica
que se opone a los privilegios y asegura la igualdad formal frente a la
ley. La abstracción es una característica que se opone a la
retroactividad de la ley y asegura cierto grado de estabilidad y certeza
del derecho, y cierto grado de previsibilidad de las decisiones
judiciales. Estos rasgos ya estaban presentes en el modelo de Estado
de derecho decimonónico.
Es un Estado sub lege, en un doble sentido:
a) porque en el plano formal, todo poder está subordinado a
leyes generales y abstractas que lo disciplinan y cuya
observancia está controlada por jueces independientes —el
Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces ordinarios
para las sentencias, los tribunales administrati vos o los
jueces ordinarios para los actos de la administración—, y
b) porque en el plano sustancial, todos los poderes están al
servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los
ciudadanos —en la Constitución hay obligaciones de los
órganos públicos correspondientes a los derechos fun-
damentales, los ciudadanos tienen derecho de activar la tutela
judicial de sus derechos—.
Un Estado sub lege en el plano sustancial, es un Estado donde
tiene vigencia el principio de legitimidad —es decir, el principio de
legalidad en sentido sustancial—: todos los actos normativos, incluso
las leyes, deben conformarse al contenido de los derechos
fundamentales.
Hay, por tanto, diferencias importantes entre este modelo y el
Estado de derecho del siglo xix. El legislador no es más omnipotente
ya que el ciudadano tiene derechos frente a él. La incorporación de
derechos fundamentales en el interior de una Constitución rígida y el
control de constitucionalidad de las leyes no existían en el modelo
decimonónico, así como las obligaciones positivas del Estado de
implementar algunos tipos de derechos fundamentales.
El modelo de Estado constitucional de derecho es, como ya
subrayé, un modelo normativo, pero tiene también en opinión de
399
I Cfr. ibidem, pp. 855 y ss.
72
 Democracia y derechos fundamentales

algunos de su seguidores pretensiones explicativas, ya que debería dar

cuenta del proceso de “constitucionalización” que se va desarrollando
en muchos países y en particular en la Europa continental.
Se trata de un proceso al término del cual el derecho resulta
“impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución: un
derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
invasiva que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y
los comportamientos de los actores políticos. Se trata además de un
concepto graduado: un derecho puede ser más o menos
constitucionalizado. Siguiendo a Guastini,400 las principales
condiciones de constitucionalización son:
• la existencia de una Constitución rígida, que incorpora los
derechos fundamentales;
• la garantía jurisdiccional de la Constitución;
• la fuerza vinculante de la Constitución —que no es un
conjunto de normas “programáticas”, sino “preceptivas”—;
• la “sobreinterpretación” de la Constitución —se le interpreta
extensivamente y de ella se deducen principios implícitos—;
• la aplicación directa de las normas constitucionales, también
para regular las relaciones entre particulares, y
• la interpretación adecuadora de las leyes.
Volviendo al tema principal de este ensayo, podemos entonces
afirmar que se da una conexión necesaria entre el modelo de Estado
constitucional de derecho y las dos dimensiones de la democracia de
las que hemos hablado más arriba, la procedimental y la sustancial. 401
En efecto, el Estado constitucional de derecho formula reglas:
a) sobre quién decide en asuntos colectivos y sobre cómo se
decide;
b) sobre qué se decide.
Estas reglas corresponden a los dos principales sentidos de
“democracia”: como procedimiento y como isonomía. Las reglas
a) establecen el sufragio universal, el principio de mayoría, la
elección de los órganos, etc. Las reglas
b) establecen las garantías —primarias y secundarias— de los
derechos fundamentales, qué se debe y qué no se debe decidir:

400 Cfr., sobre todo, Guastini, R., “La constitucionalización del

ordenamiento: el caso italiano”, en Guastini, R., Estudios de teoría constitucional,
México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001.
401Cfr. Salazar Ugarte, P., La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, IIJ-
UNAM-FCE, 2006.
73
|
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
es decir, la prohibición de limitar o suprimir los derechos
liberales y culturales negativos, y la obligación de realizar los
derechos sociales y culturales positivos.
Podríamos en resumen afirmar que en este modelo, no se da
democracia sustancial sin garantía de los derechos fundamentales, es
decir, sin superioridad de la Constitución sobre la ley y sin control de
constitucionalidad de la ley. Y tampoco puede darse democracia
procedimental sin garantía, al menos, de los derechos fundamentales
de participación política.

4. CRÍTICAS AL MODELO DE ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Los partidarios de la democracia procedimental pura, en contra del

modelo de Estado constitucional de derecho y de las definiciones
mixtas de democracia —que unen elementos procedimen- tales y
sustanciales—, afirman que la regla de mayoría es contradictoria con la
superioridad de la Constitución y con el control de constitucionalidad.
Y que por tanto, no es plausible la idea misma sobre la que se basa el
modelo de Estado constitucional de derecho, es decir, la idea según la
cual es posible mantener juntas de manera armónica la regla de
mayoría qua instrumento para tomar decisiones colectivas, y una
garantía de los derechos fundamentales a través de su incorporación a
una Constitución rígida, protegida por el control judicial sobre la
legitimidad constitucional de las leyes.
La regla de mayoría sería contradictoria con la superioridad de la
Constitución, ya que si hay procedimientos más difíciles para cambiar
la Constitución —frente a los que se siguen para cambiar la ley—, esto
quiere decir que una minoría puede rechazar un cambio constitucional
querido por la mayoría.
La regla de mayoría sería contradictoria con el control de
constitucionalidad de las leyes, ya que esto equivale a dejar la última
palabra sobre lo que la mayoría puede o no decidir a una pequeñísima
minoría —por ejemplo a los jueces constitucionales—. La democracia
mixta —es decir, la que pone límites sustanciales a los procedimientos
democráticos— violaría el principio de igualdad, es decir, el derecho
de igual participación política de los ciudadanos.
I
74
 Democracia y derechos fundamentales

Los argumentos de Waldron,402 uno de los principales fautores de

esta postura, son fundamentalmente dos:
a) Las reglas últimas para tomar decisiones colectivas son todas
procedimentales y son todas falibles. Los partidarios de las
definiciones mixtas de democracia se equivocan en pensar que
puedan darse restricciones sustanciales a la toma de decisiones
colectivas: todas las restricciones son procedimentales y los
procedimientos pueden dar cualquier resultado en la fase
constituyente como en la fase constituida.
b) Todos los procedimientos tienen valor intrínseco según cómo
se decide e instrumental según qué se decide —es decir, según
los resultados de la decisión—. La regla de mayoría tiene
mayor valor intrínseco de las demás reglas ya que respeta la
igualdad, y por tanto, el valor supremo de la autonomía
individual. Y para Waldron, no hay que tener en cuenta el
valor instrumental ya que todos los procedimientos son
falibles, es decir, pueden dar resultados “equivocados”.
Una versión más débil de la tesis b) es presentada por Bayón.403
No todos los procedimientos, según Bayón, tienen el mismo valor
instrumental, ya que no todos son igualmente falibles. Hay que
balancear, caso por caso, el mayor valor intrínseco de la regla de
mayoría con su posible menor valor instrumental. Hay que dejar la
última palabra al legislador —constitucionalismo débil—, aun si a
veces pueden darse condiciones en las que serían legítimos la
superioridad de la Constitución y el control de constituciona- lidad.
Siempre hay que mantener una concepción “cerrada” de la regla de
mayoría: no se puede decidir por mayoría, no decidir más por mayoría.
Los derechos fundamentales de igual participación política son, por
tanto, indisponibles por el legislador.
5. RESPUESTA A LAS CRÍTICAS:
EL CONTRACTUALisMO

Una de las posibles respuestas a estas críticas, consiste en justificar la

imposición de límites sustanciales a la regla de mayoría recurriendo a
la ideología contractualista, y pasando por tanto, de un enfoque
jurídico-normativo a un enfoque filosófico-político- normativo. De
402 Cfr. sobre todo Waldron, J., Law and Disagreement, Oxford, Clarendon
Press, 1999, en especial la parte III, “Rights and Judicial Review”; The Dig- nity of
Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999. Véase también Corso, L.,
Potere giudiziario e sovranita popolare, Turín, Giappiche- lli, 2008, pp. 79 y ss.
403Cfr. Bayón, J. C., “Derechos, democracia y Constitución”, en Discusiones, núm. 1,
2000, pp. 65-94.
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
esta forma, se intentará también justificar la superioridad axiológica de
la democracia mixta sobre la democracia puramente procedimental.
Antes de presentar esta respuesta, en el apartado que sigue voy a
delinear rápidamente unas relaciones conceptuales que unen
contractualismo y democracia.

5.1. Bobbio ha afirmado que no hay conexión necesaria entre el

contractualismo moderno y la democracia: hay contractualistas que no
son demócratas —por ejemplo Hobbes— y demócratas que no son
contractualistas. Hay, sin embargo, una considerable coincidencia entre
democracia y contractualismo, no solo en el sentido que muchos
demócratas son contractualistas y muchos contractualistas son
demócratas, sino en el sentido que el con- tractualismo moderno
representa “uno de los momentos decisivos para la fundación de la
teoría moderna de la democracia”.404
Algo parecido podría decirse respecto al contractualismo
“ortodoxo” de John Rawls y al contractualismo libertario de Robert
Nozick. Más aún: desde una perspectiva contractualista, hay una
conexión necesaria entre contractualismo y democracia liberal. No se
trata tanto de una conexión que podríamos definir de tipo
“sociológico”: solo en las democracias liberales se desarrolla el
contractualismo; la democracia liberal constituye el objeto privilegiado
de las evaluaciones, críticas y propuestas de reforma llevadas a cabo
por el contractualismo. Se trata, sobre todo, de una menos trivial
conexión conceptual, desde un punto de vista ético-político, que se
podría expresar con dos proposiciones:
(a) “Solo el contrato social justifica la democracia”.
(b) “Solo la democracia —entre las distintas formas de gobierno
— está justificada por el contrato social”.
Estoy consciente de la ambigüedad de estas proposiciones, que
depende esencialmente de los distintos sentidos que los con-
tractualistas —solo me ocuparé aquí de Rawls y Nozick— atribuyen a
“democracia” y “contrato”. En dependencia de estos distintos sentidos,
como veremos, resultan distintas las ideas que Rawls y Nozick tienen
de la conexión ético-política entre democracia —i.e., su respectiva
concepción de la democracia— y con- tractualismo —i.e., su respectiva
doctrina neocontractualista—.

404 Bobbio, N., voz Democrazia, en Dizionario di Política, dir. por N. Bobbio, N.
Matteucci, G. Pasquino, UTET, 2a ed., Turín, 1983, pp. 308-18, en la p. 311.
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76
 Democracia y derechos fundamentales

Para Rawls405 (a) significa que la democracia no es justificada por

sí misma, sino en la medida en que constituye una imple- mentación de
los principios de la justicia. Significa en otras palabras, que solo el
contracto social —en la forma en que lo entiende Rawls: como acuerdo
racional e imparcial, como deliberación que deriva de lo que hay
esencialmente en común en la naturaleza de los hombres— justifica la
democracia. En este sentido, para Rawls la democracia es más un
gobierno para el pueblo que del pueblo.
Para Rawls (b) significa que solo la democracia —constitucional
— es la forma de gobierno en la que pueden encontrar implementación
sus dos principios de la justicia. La democracia —constitucional— es:
en acuerdo con el primer principio si incorpora en la Constitución la
garantía de las libertades fundamentales; y es el procedimiento mejor
—se trata de un caso de justicia procedimental imperfecta— para
garantizar una legislación justa y una correcta aplicación de la ley por
parte de jueces y funcionarios. La implementación de los principios de
la justicia se lleva a cabo en un proceso en cuatro etapas, que
corresponden en efecto a las principales instituciones de una
democracia constitucional.
Para Nozick406 (a) significa que solo los contratos —es decir, los
acuerdos entre libres voluntades individuales— pueden dar vida a un
gobierno legítimo, y por tanto, a la democracia también.
Para Nozick (b) significa que solo la democracia, si se la concibe
correctamente, es justificada por los contratos. Nozick usa
“democracia” para designar: respecto a su institución, más un gobierno
del pueblo que para el pueblo; respecto a su funcionamiento, un
gobierno que realice la “isonomía”, es decir, la igualdad de todos
frente a la ley, lo que es equivalente en una perspectiva libertaria, a la
no violación de los derechos individuales de nadie.
De lo dicho, resulta que diferente es el sentido en que Rawls y
Nozick hablan de “contrato”: racionalístico el primero; volun- tarístico
el segundo.
Algún diferente matiz también se puede encontrar en los sentidos
en que ellos hablan de “democracia”.
Para Rawls, la democracia es conjuntamente procedimental y
sustancial. En sentido procedimental, la democracia consiste en la
igual participación política que solo puede ser limitada en aras de una
ampliación del sistema total de las iguales libertades. En sentido

405 Cfr. Rawls, J., Teoría de la justicia (1971), 2a ed., México, FCE, 1995.
406 Cfr. Nozick, R., Anarquía, Estado y utopía (1974), México, FCE, 1988.
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
substancial, la democracia no es tan solo la igualdad frente a la ley,
sino también la igualdad en la distribución de los bienes sociales
primarios —libertades y oportunidades, riqueza y renta, y bases
institucionales del respeto de uno mismo—.
Para Nozick, la democracia es procedimental y consiste en la igual
participación política, pero está radicalmente limitada por el derecho
de veto que cada cual conserva en contra de todas deliberaciones que
lesionen sus derechos. Una desigualdad en el trato o en la participación
política solo puede ser instituida a través del consenso explícito de los
individuos interesados.
Conectada con la diferente manera de entender la democracia, está
la diferente manera de entender y evaluar las libertades políticas en su
relación con las libertades civiles.
Para Rawls las libertades políticas, aun si tienen valor intrínseco,
son sobre todo instrumentales respecto a las civiles y son subordinadas
a aquellas desde un punto de vista axiológico. Una restricción en las
libertades políticas, si está compensada por un aumento en las
libertades civiles, sería aceptable: por ejemplo, se pueden introducir
limitaciones a la regla de mayoría en aras de una mejor garantía de las
libertades civiles. Rawls, además,

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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

subraya el valor de la libertad política, es decir su posibilidad de

ejercicio efectivo, que puede ser asegurado por la financiación de los
partidos, la redistribución de la renta, etcétera.
Para Nozick, las libertades políticas son instrumentalmente
importantes respecto al nacimiento de un Estado legítimo, pero
sucesivamente carecen de relevancia práctica ya que casi no queda
nada que decidir colectivamente: los derechos individuales y las
normas que los garantizan, limitan radicalmente el espacio de acción
de la política.
Los contractualismos de Rawls y Nozick, como es bien sabido,
tienen signos políticos muy diferentes cuando se usan para evaluar las
democracias reales. Lo de Rawls se presenta como una apología de las
democracias constitucionales que actúan políticas redistributivas de la
renta y de las oportunidades. Lo de Nozick representa en cambio una
crítica feroz del modelo del welfare state. Una democracia welfarista,
según Nozick, viola necesariamente los derechos individuales y hace
que los hombres lleguen a ser esclavos del Estado o de otros
hombres.22
En mi opinión, sin embargo, hay un rasgo común en la estructura
profunda de las dos doctrinas, más allá de sus diferentes conclusiones
operativas. Se trata de la común insistencia sobre el respeto de las
reglas fundamentales del juego social como elemento permanente en la
alternancia de mayorías y minorías en el cambio de las situaciones
económicas, de los paradigmas culturales, de las agrupaciones sociales.
El acuerdo sobre las reglas —morales y políticas— del juego
social y su respeto por parte de todos, es considerado por Rawls y
Nozick como la garantía profunda y no aleatoria, de las libertades de
cada cual. Como garantía, por ejemplo, de que las reglas
constitucionales que aseguran las libertades y el respeto por las
minorías, no sean derrotadas por una mayoría contingente. El contrato
social, en otras palabras, garantiza que la democracia como
procedimiento de toma de decisiones colectivas no destruya la
democracia como isonomía, como igual distribución de los derechos
fundamentales.
22
Cfr. Nozick, R., op. cit., pp. 280-81.
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 Democracia y derechos fundamentales

5.2. La estrategia más interesante para responder a las críticas de

Waldron y Bayón no es, a mi parecer, la que hace hincapié sobre el
mayor valor instrumental de los procedimientos de un Estado
constitucional de derecho frente a la simple regla de mayoría. Aún así,
estoy personalmente convencido de que un análisis del funcionamiento
de los sistemas políticos contemporáneos podría confirmar esa
superioridad instrumental.
Prefiero hacer hincapié sobre el valor intrínseco de la regla de
mayoría y poner en tela de juicio la afirmación que es superior a los
procedimientos del Estado constitucional de derecho. Desde esta
perspectiva, se podría tener en cuenta también que los procedimientos
democráticos reales de toma de decisiones públicas a menudo no
respetan, e incluso no pueden respetar —según el teorema de Arrow—
la voluntad de la mayoría de los decisores, y entonces el valor de la
igualdad en la participación política. Pero hay que comparar
coherentemente el valor intrínseco de la democracia procedimental
pura y de los procedimientos del Estado constitucional de derecho, o
bien en la realidad, o bien en el interior de un modelo normativo,
asumiendo en este último caso un punto de vista filosófico-político.
Dejo de lado, por tanto, los argumentos que se basan sobre datos
empíricos para concentrarme solo en los argumentos éticos.
Waldron y Bayón afirman que la regla de mayoría tiene un valor
intrínseco superior a cualquier otro procedimiento de toma de
decisiones públicas, y basan su afirmación sobre el valor último de la
—igual— autonomía de los individuos.
Ferrajoli, entre otros, rechaza esta justificación afirmando que hay
otros valores, otros intereses igualmente o incluso más valiosos que la
autonomía: la vida, la seguridad y la libertad, por ejemplo. 407 Y no se
ve por qué garantizar solo la autonomía, es decir, los derechos de
participación política, y no el derecho a la vida, a la libertad, etc., de
los individuos.
Hay sin embargo, otra estrategia para contestar a la postura de
Waldron y Bayón, aun aceptando su tesis de que la autonomía es el
valor último que justificaría la regla de mayoría.
Si estamos como estamos, en un nivel de discurso normativo de
tipo filosófico-político, la autonomía según su etimología quiere decir
“dar normas a sí mismo”, y se contrapone a la hete- ronomía, que es

407Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p.
355.

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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

“recibir normas de parte de otros”. Ahora bien, es verdad que la regla

de mayoría es superior a cualquier “regla de minoría” en el sentido que
respeta más la igualdad de seres autónomos, pero no me parece verdad
que la regla de mayoría sea siempre la regla intrínsecamente superior
respecto a todas las demás reglas para tomar decisiones colectivas.
Esto depende del contexto en que las reglas actúan.
Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en
sociedad, o sea, tomar decisiones colectivas que vinculan a todos,
parece correcto afirmar que la regla de mayoría es superior
intrínsecamente a cualquier otra regla.
Pero si se trata de un contexto donde justamente lo que hay que
decidir es si vivir en sociedad, si tomar o no decisiones colectivas que
vinculan a todos, entonces la unanimidad es intrínsecamente superior a
la regla de mayoría ya que no viola —como lo hace la regla de
mayoría— la autonomía de ninguno. Y si, lo repito, estamos en un
nivel de discurso normativo de tipo filo- sófico-político, este último es
el contexto: tenemos que contestar a la objeción del anarquista —
según el cual cualquier kratos, cualquier poder es ilegítimo porque
viola la autonomía—, o bien solucionar el problema de Rousseau —
encontrar una forma de gobierno en la que todos, obedeciendo solo a sí
mismos, obedezcan también a las leyes del Estado—.
Personalmente creo que la objeción del anarquista no es refutable
—a nadie cuando nace, se le da la opción de pactar las reglas de la
vida en común; cualquier poder heterónomo tiene un grado de
ilegitimidad, aun si no todos los poderes son igualmente ilegítimos—,
y que por tanto, el problema de Rousseau no se pueda solucionar de
manera completa —siempre en la sociedad, se obedece a otros y no
solo a sí mismos—.
Pero si no todos los poderes son igualmente ilegítimos, de-
beríamos preferir los menos ilegítimos. En una situación ideal,
contrafáctica, en la que seres racionales tuvieran que elegir a qué tipo
de poder someterse, el contractualismo afirma que el mal menor sería
elegir una democracia procedimental con límites sustanciales, es decir,
un procedimiento distinto de la simple regla de mayoría. Confiar en la
sola democracia procedimental sería peligroso para los intereses o los
derechos fundamentales de cada individuo. La decisión racional sería
de sustraer al dominio de la mayoría los intereses o los derechos
fundamentales y dejar a la decisión de la mayoría todos los demás
asuntos. La unanimidad racional en los asuntos fundamentales sería un

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82
 Democracia y derechos fundamentales

procedimiento intrínsecamente superior a la regla de mayoría, ya que

no violaría en absoluto el valor de la autonomía.

6. CONCLUSIÓN

Dos palabras sobre los problemas de implementación de los derechos

fundamentales y de la democracia mixta, desde un punto de vista
político, hoy en día.
En el modelo normativo de Estado constitucional de derecho, que
adopta la definición mixta de democracia, el crecimiento de la
democracia necesariamente implica una mayor implementa- ción de
los derechos fundamentales, así como una mayor garantía de los
derechos fundamentales necesariamente implica una ampliación de la
democracia.
¿También es así en la realidad contemporánea, desde un enfoque
de ciencia o sociología política? Parece ser que sí, aun si
contingentemente: el desarrollo de las garantías, también interna-
cionales de los derechos fundamentales, favorecen el desarrollo de las
democracias, así como el desarrollo de las democracias favorece la
garantía de los derechos fundamentales.
Recuérdense las palabras de Bobbio: el problema político más
relevante hoy en día no es encontrar el fundamento de los derechos
fundamentales, sino garantizarlos. Y el problema de la democracia,
podríamos añadir, no es justificarla, sino fortalecerla y ampliarla.
Respecto a los derechos fundamentales y a la democracia la
situación de su desarrollo, como todos saben, es muy diferente en el
Occidente industrializado y en el tercer mundo.
A grandes rasgos se puede decir lo siguiente. En el Occidente
industrializado se garantizan bastante los derechos de libertad y
formalmente los derechos de participación política, pero no su valor
igual: las democracias occidentales son más parecidas a sistemas
oligárquicos que a democracias procedimentales. Los derechos
sociales reconocidos en el nivel constitucional, no tienen en muchos
casos garantías primarias ni secundarias. En el tercer mundo la
situación es por supuesto todavía peor: hay Estados sin garantías
primarias y/o secundarias de los derechos de libertad; hay Estados
donde no son realizados tampoco formalmente los derechos de

83
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

participación política, es decir, donde no rige la democracia

procedimental; en la casi totalidad de los Estados no están
garantizados los derechos sociales.
Además de todo esto hay un pesado déficit de democracia —
procedimental y sustancial— en el nivel internacional: la “sociedad”
internacional no es democrática. Y sobre este nivel se está apuntando
de nuevo la atención de la filosofía política y de los juristas: después
de Kant, y en la primera mitad del siglo xix, de Kelsen, autores como
Habermas, Rawls y Hoffe han trabajado en la construcción de un
modelo teórico-normativo de república federal mundial —ya que la
ONU, además de todo, no es una organización completamente
democrática desde un punto de vista procedimental—.
Estas propuestas parecen brindar un respaldo filosófico a los
requerimientos de la parte más razonable de los movimientos new-
global activos en varias partes del mundo: en un eslogan, lo que se
pide desde un punto de vista político-normativo es que la globalización
de los mercados, que ya existe y es probablemente inevitable, sea
acompañada por la difusión global del Estado constitucional de
derecho, un objetivo que está todavía lejos de ser realizado.

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84
 V. Problemas de compatibilidad
entre derechos fundamentales

1. INTRODUCCIÓN

El tema de los derechos fundamentales y de su compatibilidad se

puede enfocar en diferentes niveles de análisis. Siguiendo una
sugerencia de Luigi Ferrajoli, 1 yo diría que hay al menos cuatro niveles
en los que se puede examinar este tema.
• Un nivel histórico-sociológico donde se analizan, por un lado,
las distintas generaciones de los derechos fundamentales y su
desarrollo histórico, y por el otro, cuáles son los derechos de
hecho vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia
de sus garantías.
• Un segundo nivel dogmático, que quizás es más conocido
entre los operadores prácticos del derecho, que estudia en un
ordenamiento jurídico específico las reglas que confieren
derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de
conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales.
• Un tercer nivel filosófico-político, en que se trata sobre todo
de justificar desde un punto de vista moral o político los
derechos fundamentales; nivel en que se discute, por ejemplo,
si hay una adecuación de la realidad jurídica a un

Cfr. Ferrajoli, L., “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Ferrajoli L.

et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. por A. de Cabo y G. Pissarello,
Madrid, Trotta, 2001, pp. 289-291.

I 85
|
 modelo filosófico propuesto, o en que se discute críticamente
sobre las instituciones jurídicas existentes.
• Y al final, un nivel teórico en el cual se discute el concepto
de derechos fundamentales, su tipología y estructura, y se
construyen modelos explicativos de la realidad jurídica.
El nivel teórico tiene una primacía lógica sobre los demás niveles, ya
que antes de analizar de cualquier forma el tema, se debe individualizar
el objeto de análisis —¿qué son los derechos fundamentales?— y esta
es sin lugar a dudas una tarea teórica.
Entonces, a la pregunta: ¿Hay compatibilidad o incompatibilidad
entre los derechos fundamentales?, se pueden dar respuestas distintas y
no necesariamente incompatibles entre sí, según el nivel de análisis
que se elija, según la definición que se maneje de derechos
fundamentales y también según lo que se entienda por
(in)compatibilidad.2
Yo limitaré mi discurso solo al nivel teórico, con fugaces refe-
rencias a los demás niveles.
Entre las diferentes posturas teóricas que se enfrentan en el debate
contemporáneo solo daré cuenta de dos. Esta elección se explica por la
simple razón de que una de ellas tiene como uno de sus representantes
más destacados a Luigi Ferra- joli, cuyas tesis quiero discutir aquí, y
porque la otra ha sido desarrollada conectándose con el realismo
jurídico escandinavo y norteamericano justo en mi Universidad, por la
escuela de Tarello a la que pertenezco. Por eso, quizás no voy a ser
completamente imparcial en la presentación crítica de las dos posturas.

Da manera muy tentativa, diría que en un nivel teórico hay incompatibilidad entre
normas (generalmente principios) que confieren derechos fundamentales cuando los
dos derechos no pueden ser satisfechos contemporáneamente (en abstracto o en
concreto). En un nivel filosófico-político hay incompatibilidad absoluta entre
derechos fundamentales si no se puede brindar una justificación coherente de ambos
en el interior de un mismo sistema filosófico-político normativo; hay en cambio
incompatibilidad relativa si, en una situación concreta, ambos derechos no pueden ser
satisfechos contemporáneamente.
 2. N IVEL TEÓRICO

2.1. Teorías del derecho

Voy a caracterizar primero de manera muy esquemática las dos
alternativas teóricas, ya que, lo repito, en mi opinión la respuesta a la
pregunta sobre la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales
depende en buena medida de la opción por una u otra teoría.
La primera alternativa consiste en una teoría reconstructiva, crítica
o normativa en sentido metodológico: la tarea del teórico del derecho
consiste en estipular un aparato conceptual 408 sobre la base de
explícitas pautas metodológicas, y luego en construir modelos con
pretensiones explicativas de la realidad —estos modelos, sin embargo,
pueden también tener usos normativos para criticar la realidad y servir
de ideales regulativos—. Este tipo de teorías pueden incluso definirse
—siguiendo a Bobbio— como “metajurisprudencias” 409 prescriptivas,
en el doble sentido de que:
a) “prescriben” a la dogmática jurídica de describir el derecho y
le prohíben —cuando ella participa en la construcción del
derecho— hacerlo ocultamente, sobre la base de opciones
valorativas escondidas, y
b) “corrigen” el lenguaje del legislador y de la dogmática, ha-
ciendo terapia lingüística y conceptual en un nivel meta-
lingüístico.410

408Cfr. Jori, M., Ferrajoli sobre los derechos, en Ferrajoli L. et al., Los fundamentos de
los derechos fundamentales, cit., p. 118.
409La expresión “metajurisprudencia” es usada por Bobbio para designar cualquier
teoría que verse sobre las actividades desarrolladas —o que deberían ser desarrolladas
— por la dogmática jurídica.
410La filosofía analítica del lenguaje distingue entre dos posibles objetos de
discurso: uno extralingüístico y otro lingüístico. Los objetos extralingüísticos del
discurso son hechos, eventos, estados de cosas, etc., y los objetos lingüísticos del
 Los criterios para evaluar —también comparativamente— este
primer tipo de teorías, en las que incluyo también la de Fe- rrajoli, son
fundamentalmente dos: el de la coherencia interna y el de la potencia
explicativa —alcance y capacidad de dar cuenta de los elementos
relevantes de la realidad—.
La segunda alternativa teórica consiste en una teoría descriptiva
que se sitúa en un mayor nivel de abstracción respecto a la primera
alternativa. La tarea del teórico del derecho consiste en dar cuenta de la
realidad jurídica concebida como fenómeno eminentemente
lingüístico: de los discursos del legislador, de los jueces, de los
operadores prácticos del derecho, de la misma dogmática. También —
siguiendo a Bobbio—, podría definirse este tipo de teorías como
metajurisprudencias descriptivas que explican y analizan las
operaciones predominantemente prácticas, normativas, de los distintos
actores del juego jurídico.
Ambas posturas teóricas —la normativa y la descriptiva— tienen
necesariamente un aparato conceptual que les sirve como herramienta
para desarrollar sus actividades de investigación —por ejemplo, un
concepto de derechos fundamentales—: pero la primera —la teoría
normativa— lo estipula explícitamente, la segunda lo recoge sobre
todo de la práctica de los juristas y de los órganos, tomando como
punto de partida un inventario de los usos lingüísticos. Piénsese, por
ejemplo, en la diferencia entre la definición explícitamente estipulativa
que Ferrajoli ofrece de derechos fundamentales, y una definición
léxica —típica del segundo enfoque—, que hace un inventario de los
sentidos en que hoy se habla de derechos fundamentales en un sistema
jurídico determinado.

hablar de la casa y decir que tiene cuatro habitaciones; y otra cosa es hablar de “casa”
y decir que tiene cuatro letras. En el primer caso, el discurso versa sobre una entidad
física y se coloca en el primer nivel del lenguaje. En el segundo caso, nuestro discurso
versa sobre una palabra —y esto en el lenguaje escrito, se señala habitualmente
poniendo la palabra entre comillas— colocándose en un segundo nivel del leguaje.
Los discursos que versan sobre otros discursos —o sobre otras entidades lingüísticas
— son llamados metadiscursos, es decir, se colocan en un nivel metalingüístico. Los
discursos —o las otras entidades lingüísticas— acerca de los cuales se habla son

discurso son palabras, locuciones, enunciados, etc. No se trata de una distinción con
carácter concluyente ni mucho menos de una duplicación del mundo: también los
objetos lingüísticos son reducibles a hechos o eventos. No obstante, con el fin de
realizar un análisis del lenguaje, parece oportuno introducir esta distinción para dar
cuenta de los distintos niveles lógico-semánticos en los que se coloca el discurso. Una
cosa es
 llamados discursos-objeto.
En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de teorías,
los primeros —digamos Ferrajoli— afirman que los segundos no hacen
teoría, sino sociología del derecho. Mientras que los segundos —
digamos los Genoveses— acusan a los primeros de no hacer teoría,
sino filosofía política normativa: es decir que la teorías del primer tipo
serían normativas no solo en sentido metodológico, sino más bien
ideológico.
Tomando ahora distancia de este debate, quizás se podrían captar
las diferencias entre los dos enfoques como una cuestión de grado y no
cualitativa.
Usando una analogía, se podría decir que los partidarios de las
teorías normativas se parecen a los gramáticos, y los partidarios de las
teorías descriptivas se parecen a los compiladores de diccionarios.
Gramáticas y diccionarios son metalenguajes que hablan de un mismo
lenguaje objeto, una lengua natural —el español, el italiano, el francés
—. Las gramáticas son directamente normativas —prescriben reglas de
usos correctos del lenguaje—, mientras que los diccionarios son
directamente descriptivos —brindan informaciones sobre los usos
corrientes del lenguaje—. Pero las gramáticas, indirectamente, reflejan
también los usos lingüísticos correctos y son por tanto también
descriptivas; y los diccionarios eligen solo algunos de los sentidos en
que se usan las palabras de una lengua y son por tanto también
normativos.
Paralelamente se podría decir que las teorías del primer tipo, las
normativas, son también indirectamente descriptivas, ya que los
conceptos y los modelos que construyen pretenden dar cuenta de los
elementos relevantes de la realidad jurídica; y que las teorías del
segundo tipo, las teorías descriptivas, son también indirectamente
normativas, ya que necesariamente seleccionan solo algunos usos
lingüísticos y eligen, con el criterio de la relevancia, solo algunos
elementos de la realidad jurídica.

2.2. (In)compatibilidad entre

derechos fundamentales

Sea cual sea el enfoque elegido, en un nivel teórico, dada una de-
finición de derecho subjetivo y de derechos fundamentales —de-
finición brindada por las respectivas teorías—, se plantea el problema
de la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales: mejor dicho,
entre normas, a menudo principios, que confieren derechos
fundamentales.
Cabe observar de paso, que aquí solo me planteo explícitamente el
problema de los conflictos entre derechos fundamentales, y no el de los
conflictos entre, por un lado, normas que confieren derechos
fundamentales, y por el otro, normas que adscriben obligaciones o
prohibiciones (no me ocupo, por ejemplo, del conflicto entre la libertad
de expresión y la prohibición de expresar determinadas ideas, aún si
por supuesto, estos conflictos podrían también ser reconstruidos —
eventualmente— como antinomias entre derechos: la libertad de
expresión y el derecho- poder de limitarla por parte de un órgano del
Estado).
Ahora bien, me parece que un rasgo común de varias teorías
normativas —y entre ellas la teoría de Ferrajoli— es la afirmación de
que no se dan en abstracto conflictos entre derechos fundamentales —
o que si estos conflictos se dan, no son muy “graves”—, y/o que, si se
dan en la fase de la aplicación de los derechos fundamentales en
situaciones concretas pueden ser resueltos racionalmente —o sea que
la solución de conflictos cumple con criterios de racionalidad que
permiten además prever ex ante cuál derecho va a prevalecer, o al
menos cuál debería prevalecer en un conflicto entre derechos
fundamentales—.
En cambio, las teorías descriptivas generalmente afirman que de
hecho puede darse incompatibilidad entre los derechos fundamentales
y que no es generalmente posible prever ex ante cuál derecho va a
prevalecer en una situación concreta de conflicto, por falta de un
criterio único o correcto de resolución de los conflictos.
Para dar cuenta de estas distintas respuestas a la cuestión sobre la
compatibilidad o no entre derechos fundamentales, me parece oportuno
desarrollar mi análisis en dos distintos niveles, que llamaré
(in)compatibilidad “en abstracto” y “en concreto”. En efecto, la
incompatibilidad o la compatibilidad pueden ser configuradas o bien
en la fase de interpretación en abstracto de las formulaciones que
confieren derechos fundamentales —en la que se prescinde de
cualquier supuesto de hecho concreto—, o bien en la fase de
interpretación en concreto de dichas formulaciones, es decir, en la fase
de su aplicación a un caso.
 2.3. (In)compatibilidad en abstracto

Las teorías descriptivas que afirman la posibilidad de conflictos en

abstracto entre derechos fundamentales, proceden generalmente así.
Primero reconstruyen a partir de un análisis de los usos lingüísticos de
los juristas, una noción de derecho subjetivo, clase a la que pertenece
el subconjunto de los derechos fundamentales. Es decir, identifican
generalmente estructura y tipología de los derechos subjetivos y
después de los derechos fundamentales. Como los derechos subjetivos
son de distintos tipos, esto permite individualizar en el plano abstracto
los conflictos potenciales entre las normas que los confieren. Y permite
averiguar después, haciendo referencia a un sistema jurídico específico
y basándose en el aparato conceptual previamente elaborado, las
eventuales incompatibilidades que se den en abstracto entre los
derechos que son considerados fundamentales en ese sistema jurídico.
Por ejemplo, una teoría del derecho descriptiva puede utilizar,
quizás reformulándolo, un análisis estándar de derecho subjetivo,
como es el clásico análisis de Wesley N. Hohfeld.
Como es conocido, según Hohfeld, la pluralidad de palabras que
los juristas usan sin mucho rigor para hacer referencia a posiciones
jurídicas de ventaja, y correlativamente de desventaja, pueden ser
reducidas sin gran pérdida de significado, a ocho conceptos o
modalidades jurídicas fundamentales —cuatro modalidades activas y
cuatro pasivas—, que Hohfeld agrupa en dos tablas: una de
correlativos y otra de opuestos.
Genaro Carrió, en su “Nota preliminar” a la traducción española
del artículo de 1913,411 que después constituirá el núcleo del

411Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, trad. por G. R. Carrió, Buenos

Aires, Centro Editor de América Latina, 1968, de Hohfeld, W. N., “Some Fundamental
Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning. I”, en Yale Law Journal, vol. 23, núm. 1,
1913, pp. 16-59.
 libro de Hohfeld Fundamental Legal Conceptions,7 da un resumen
muy bien hecho de la tabla de correlación y oposición de Hohfeld.
Como no sabría decirlo mejor, voy a citar a Carrió:

En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro modalidades activas —

que suelen ser encubiertas por un uso indiscriminado de la palabra “derecho”
(subjetivo)— y se las presenta en su relación con las cuatro modalidades
pasivas correspondientes. Mientras que cada una de las modalidades activas
identifica la situación de un sujeto A en su relación con un sujeto B, cada una
de las modalidades pasivas identifica la situación que, en cada caso, tiene B
frente a A. A la modalidad activa “derecho” (en sentido estricto), le
corresponde como su complementaria, en cabeza de otro sujeto, la modalidad
pasiva “deber”; a la modalidad activa “privilegio” le corresponde la
modalidad pasiva “no-derecho”; a la modalidad activa “potestad” le
corresponde la modalidad pasiva “sujeción”; y a la modalidad activa
“inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva “incompetencia”. Con otros
términos: Si A tiene derecho a que B haga el acto X, B tiene el deber frente a
A de hacer el acto X, etc. 8

Los derechos subjetivos y los derechos que se definen como

fundamentales en los sistemas jurídicos contemporáneos, pueden ser
analizados usando este aparato conceptual. Así es fácil darse cuenta
que muchos derechos, y varios derechos fundamentales, son figuras
jurídicas complejas formadas por la unión de varias modalidades
activas elementales. En palabras de Carrió: “Decir que A es propietario
del objeto Z, importa afirmar que A tiene, frente a cada uno de los
otros miembros de la comunidad, un cúmulo de derechos, privilegios,
potestades e inmunidades superpuestos, relativos al objeto Z”. 9
Desarrollando libremente el análisis de Hohfeld y aplicándolo al
problema de la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales, una
teoría del derecho descriptiva podría decir

7 Cfr. Hohfeld, W. N., Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning and
Other Legal Essays, ed. por W. W. Cook, New Haven, Yale UP, 1923.
Carrió, G. R., “Nota preliminar”, en W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales,
8 cit., pp. 13-14.
Ibidem, p. 15.

9
que hay incompatibilidad en abstracto entre dos normas que ambas
confieren derechos fundamentales, si se dan dos condiciones:
1. si los supuestos de hecho a los que se aplican —o sea sus
ámbitos de aplicabilidad— son total o parcialmente coin-
cidentes, y
2. si la primera norma adscribe a una clase de sujetos una
modalidad activa y la segunda adscribe a otra clase de sujetos,
la modalidad activa opuesta a la que debería ser la modalidad
correlativa de la modalidad adscripta por la primera.
Parece, dicho así, muy complicado. En realidad es muy sencillo.
Tomamos la pretensión, por ejemplo, o sea el derecho subjetivo en
sentido estricto. El correlato de la pretensión es el deber de otra
persona. El opuesto del deber es el privilegio. Entonces hay
incompatibilidad entre dos normas —con ámbitos de aplica- bilidad
total o parcialmente coincidentes— si una atribuye una pretensión a
una clase de sujetos, y la otra atribuye a otra clase de sujetos un
privilegio; o bien si una atribuye una potestad y la otra una inmunidad.
Si una —pongamos— confiere el derecho a que nadie obstaculice la
manifestación de las opiniones, y la otra confiere el privilegio al
gobierno de censurar preventivamente la manifestación de opiniones a
través de la prensa.
Cabe agregar, sin embargo, que la mayoría de las normas que
confieren derechos fundamentales —normas que hoy a menudo se
llaman principios— en nuestros sistemas jurídicos tienen un ámbito de
aplicabilidad “abierto”, es decir, que sus condiciones de aplicabilidad
son ausentes o bien ampliamente indeterminadas. Esto provoca a
menudo que en el plano abstracto de la interpretación, es muy difícil
—pero no imposible— que se presenten casos de incompatibilidad
entre principios que confieren derechos fundamentales. Es más
probable que casos de incompatibilidad se detecten —y se configuren
por parte de los juristas— cuando, en la aplicación de las normas a un
caso concreto, se “cierren” sus condiciones de aplicabilidad.
Pero queda claro que para una teoría descriptiva, los conflictos
entre derechos fundamentales son posibles también en el plano
abstracto —de la interpretación de un documento constitucional, por
ejemplo—.
Diferente es la conclusión a la que llegan varias teorías nor-
mativas, y específicamente la teoría de Ferrajoli. En Derecho y razón10
y más aún en libros sucesivos —Los fundamentos de los derechos
fundamentales y Derechos y garantías—,11 él ha presentado una
novedosa teoría de los derechos fundamentales que finalmente se ha
insertado en un trabajo mucho más amplio, Principia iuris.12 Esta
teoría de los derechos fundamentales comprende una definición
formal, una tipología y una fundamentación ética de los derechos
fundamentales. Por supuesto, no voy a exponer ahora por completo
esta teoría. Solo presentaré un pequeño resumen, suficiente para
comprender cuál es la postura de Ferrajoli frente al problema de la
(in)compatibilidad en abstracto entre derechos fundamentales. La
definición formal de Ferrajoli de derechos fundamentales es la
siguiente: “Son «derechos fundamentales» todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres
humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o
personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo»
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscripta a un sujeto por una norma jurídica”. 13 Y agrega:
“Los rasgos estructurales que, con base en esta definición distinguen a
estos derechos de todos los demás, son tres, todos ellos independiente
del contenido de las expectativas que tutelan: a) la forma universal [en
el sentido lógico] de su imputación...; b) su estatuto de reglas generales
y abstractas.; c) su carácter indisponible e inalienable”. 14
Sobre la base de esta definición formal y estructural, Ferra- joli
construye una doble tipología, que es también formal, de los derechos
fundamentales: “una subjetiva, relativa a las clases de 412 413 414 415 416
sujetos a los que se atribuyen tales derechos; la otra objetiva, relativa a
los tipos de comportamiento que son el contenido de tales
derechos”.417 Sin entrar en los detalles de esta doble tipología, cabe
subrayar la distinción entre derechos fundamentales primarios y
secundarios —que se refiere tanto a los sujetos como a sus contenidos
—: los derechos primarios, respecto a su contenido, son los derechos
de libertad y los derechos sociales; los derechos secundarios son en

412 Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4a ed., Madrid,
Trotta, 2000.
413 Ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, 2a ed., Madrid,
Trotta, 2001.
414 Ferrajoli, L., Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (2007),
Madrid, Trotta, 2011, vol. 2.
415 Ferrajoli, L., “Derechos fundamentales”, en Ferrajoli, L. et al., Los
fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 19.
416 Ibidem, pp. 291-292.
417 Ibidem, pp. 292-293.
cambio los derechos de autonomía, privada y política. Cito: “Mientras
los derechos primarios consisten, esencialmente, en expectativas
sustanciales (de no lesión, en el caso de los negativos, o de prestación,
en el caso de los positivos) y, por consiguiente, en los beneficios que se
les aseguran a sus titulares, los derechos secundarios, sean civiles [es
decir privados] o políticos, al ser ejercidos mediante actos que
producen efectos jurídicos, son además poderes y como tales, se
encuentran sometidos, en el Estado de derecho [cursiva mía], a límites
y vínculos legales”.418
En mi opinión, aquí está la clave de la postura de Ferrajo- li acerca
de la compatibilidad entre derechos fundamentales, ya que es aquí que
su teoría pasa desde una definición y una tipología puramente formales
y estipulativas de los derechos fundamentales, a un plano que es a la
vez explicativo y normativo: explicativo de una específica realidad
jurídica, el Estado constitucional de derecho; y normativo en sentido
no solo metodológico como era hasta aquí, sino también ético-político.
Ferrajoli construye un modelo que es explicativo y normativo a la
vez, en el que instituye una clara jerarquía entre derechos
fundamentales. Me permitan una larga cita muy esclarecedora de las
ideas de Ferrajoli al respecto:

Es preciso distinguir tres niveles de figuras deónticas. En el nivel más bajo

está la libertad natural o extrajurídica, que no es un derecho sino una
situación de no-derecho. Es la libertad que consiste en poder hacer
deónticamente todo lo que se puede hacer materialmente, incluso asesinar o
robar o de algún modo dañar a los demás, y que, por lo tanto, está destinada
a ser limitada (y dentro

418 Ibidem, p. 298.

 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

de tales límites, protegida), por un lado por las leyes, y por otro por los
negocios jurídicos entre particulares. En un plano superior están los poderes
—privados y públicos, vinculados, unos directa y otros indirectamente, a los
derechos de autonomía, respectivamente civiles y políticos— cuyo ejercicio,
a través de leyes y negocios jurídicos, limita siempre la libertad. Finalmente,
en un plano superior a tales poderes se encuentran los derechos de libertad,
sean de rango constitucional, lo que es necesario para que operen como
límites frente al poder legislativo, sean de rango legislativo, lo que es
suficiente para que sirvan como límite a los poderes contractuales. Las
libertades negativas y positivas del primer tipo son limitadas de distintas
maneras por el ejercicio de los derechos-poderes de autonomía: de manera
aproximadamente igual por las leyes, de forma desigual por la contratación
privada. Las libertades positivas del segundo tipo, es decir, los derechos de
autonomía, dado que interfieren en las libertades del primer tipo, son,
además poderes limitados en cuanto tales por el derecho. Finalmente, las
libertades negativas del tercer tipo, o sea, los derechos de libertad, son
precisamente los límites impuestos a los derechos-poderes de au-
tonomía.419

La jerarquía instituida por Ferrajoli entre derechos fundamentales

primarios y secundarios refleja —pero solo parcialmente— las
jerarquías existentes en muchos sistemas jurídicos contemporáneos que
constitucionalizaron a los derechos fundamentales; pero siendo
explícitamente instrumental420 a la consecución de fines o valores
ético-políticos —Ferrajoli menciona esencialmente cuatro de estos
valores: la igualdad, la democracia, la paz y la tutela del más débil—,
esta jerarquía está también en tensión crítica con la realidad jurídico-
institucional de nuestros estados contemporáneos. En efecto, el modelo
de Ferrajoli, en sus empleos normativos, constituye un ideal regulativo
que sirve para criticar los sistemas jurídicos existentes si se alejan del
modelo, y para determinar las metas que tales sistemas deberían
alcanzar.
Sobre la base de esta reconstrucción de la teoría de Ferrajoli, es
fácil entender su postura acerca de la compatibilidad entre derechos
fundamentales.
Ferrajoli, criticando la tesis propuesta por las teorías descriptivas,
es decir que los derechos fundamentales pueden colisionar en abstracto
entre sí y entrar “en relación recíproca de suma cero”, 421 admite que

419 Ibidem, pp. 310-311.

420 Cfr. Ibidem, pp. 317 y 362.
421Pintore, A., “Derechos insaciables”, en Ferrajoli, L. et al., Los fundamentos de los derechos
I
96
 Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales

pueden darse conflictos entre derechos fundamentales, pero limita

muchísimo el alcance de esta posibilidad. En efecto, para él solo
pueden darse conflictos422 entre algunos derechos de libertad —“que
encuentran los límites impuestos por su convivencia con los derechos
de libertad de los demás”—: 423 se trata en particular de la libertad de
expresión frente al derecho a la privacidad, de la libertad de asociación
y del derecho de huelga frente a los demás derechos fundamentales.
Pero los conflictos política y socialmente más relevantes a los que
apuntan las teorías descriptivas, en el interior de la teoría de Ferrajoli
no se dan. No hay conflicto posible “para la mayor parte de los de
derechos de libertad que consisten en inmunidades”, 424 es decir, para la
libertad de conciencia, la inmunidad frente a la tortura o a las penas
arbitrarias, el derecho a la vida y a la integridad personal.
No hay conflictos entre los derechos sociales a prestaciones
positivas y los otros derechos fundamentales. No lo hay con los
derechos de libertad, ya que en el modelo de Ferrajoli los derechos
sociales no encuentran límites en los derechos de libertad, “sino solo
en los costes de su satisfacción, financiados con la recaudación fiscal,
en perjuicio de los derechos patrimoniales”. 425 Ni hay conflicto entre
los derechos sociales y en general los derechos primarios, y los
derechos de autonomía privada —de intercambio e iniciativa
económica— y política, ya que estos últimos son derechos-poderes.
Afirma Ferrajoli: “Dado que los derechos de autonomía consisten en
poderes jurídicos, su relación con los otros derechos fundamentales no
es configurable como «conflicto», sino más bien como sujeción a la
ley”.426 No hay, por último, conflictos entre derechos fundamentales
en el caso de los así llamados “derechos culturales”, ya que estos
últimos o son reducibles a derechos de libertad o a derechos sociales, o
bien, no siendo atribuidos a individuos sino a colectividades, no son
derechos fundamentales, según la definición misma de Ferrajoli.
Hasta aquí la reconstrucción —espero fiel— de la postura de
Ferrajoli. Desde el punto de vista de una teoría descriptiva —hacia la

fundamentales, cit., p. 350.

422Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 351-352.
423 Ibidem, p. 353.
424 Ibidem, p. 351.
425 Ibidem, p. 354.
426 Ibidem, p. 353.
97 |
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

cual van mis evidentes simpatías—, el planteamiento de Ferrajoli

puede ser criticado siguiendo dos líneas argumentales, que me limito a
esbozar brevemente.
La primera línea argumental apunta a la falta de coherencia interna
del modelo —es una vieja polémica que tenemos con Luigi Ferrajoli
—. Él es declaradamente divisionista, acepta, es decir, la gran división
entre ser y deber ser pero construye un modelo teórico que tiene —
contemporáneamente— las dos opuestas direcciones de ajuste: palabra
a mundo, mundo a palabra. Es decir, exactamente lo que resulta
inaceptable para un divisionista. El mismo modelo es —a la vez—
normativo desde el punto de vista ético-político, y explicativo de la
realidad. En mi opinión, Ferrajoli construye una teoría que quiere ser a
la vez formal —fruto de estipulación—, explicativa —pretende dar
cuenta de la realidad—, y además instrumental a la realización de
finalidades ético-políticas. Sigo sin poder entender, a pesar de los
argumentos de Ferrajoli, cómo esta teoría puede ser compatible con
una postura divisionista, es decir, que acepta la división entre “ser” y
“deber ser” y la así llamada “ley de Hume”.
La segunda línea argumental, conectada con la precedente, apunta
a la falta de capacidad explicativa de la teoría de Ferrajoli. Es decir, si
no tomamos su modelo como ideal regulativo, sino más bien como una
herramienta para entender nuestra realidad jurídica y específicamente
los problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales, la
teoría de Ferrajoli resulta, en algunas de sus piezas, muy lejana de la
manera en que los dogmáticos y los operadores prácticos del derecho
configuran e interpretan las relaciones entre los derechos
fundamentales —pienso sobre todo en la reconstrucción que Ferrajoli
da de los derechos de autonomía privada y de las relaciones entre los
derechos sociales y los demás derechos fundamentales—.
Si Ferrajoli contestara esta crítica —como suele hacer— su-
brayando el carácter formal, es decir estipulativo de sus tesis, diciendo
entonces que no le importa dar cuenta de lo que piensan o construyen
los dogmáticos o los juristas, en mi opinión, su tesis estaría begging
the question: porque la cuestión es justamente, la capacidad de las
estipulaciones de dar cuenta de la realidad. Si no, ¿por qué
estipulamos?
En mi opinión, la razón de esta posición de Ferrajoli se encuentra
en la relación de medios al fin que él instituye entre su teoría y la
realización de algunas finalidades ético-políticas. Son estas finalidades

|
98
 Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales

y no las puramente explicativas, que me parece le importan en serio a

Ferrajoli.

2.4. (In)compatibilidad en concreto

La última y mucho más breve parte de este ensayo, versa sobre la

(in)compatibilidad en concreto entre derechos fundamentales.
Ninguna teoría del derecho, ni de corte descriptivo ni de corte
normativo, niega que en la realidad de nuestros sistemas jurídicos
puedan darse conflictos entre derechos fundamentales en la fase de su
aplicación a casos concretos. Sería suficiente un simple vistazo a la
jurisprudencia de cualquier Tribunal Constitucional para darse cuenta
que algunos de los fallos más importantes se ocupan justamente de este
tipo de conflictos. Aquí entonces, la oposición entre teorías
descriptivas y teorías normativas se manifiesta sobre todo en la distinta
apreciación que los dos tipos de teorías dan del procedimiento usado
para resolver tales conflictos. Las teorías descriptivas, y en particular
las que se conectan al realismo jurídico, subrayan el amplio margen de
discrecionalidad del que gozan los jueces —ordinarios y/o
constitucionales— al momento de solucionar un conflicto entre
principios que adscriben derechos fundamentales. Como estos
principios presentan a menudo condiciones de aplicación fuertemente
indeterminadas, el juez, antes de aplicar uno u otro principio de una
forma que puede ser reconstruida como subsuntiva, pondera o balancea
—según la terminología hoy en día muy de moda— los principios en
cuestión, determinando cuál debe prevalecer en el caso concreto.
Actuando así, el juez “cierra” las condiciones de aplicación —el
ámbito de aplicabilidad— de los principios, pero solo para el caso que
está juzgando. Ya que nada impide que en otro caso, aunque parecido
al precedente, él u otro juez no “reabra”, quizás por el procedimiento
que en el Common Law se llama de distin- guishing, el balance entre
los principios y lo resuelva de manera distinta o no haga jugar un
principio adicional, revisando así las condiciones de aplicación de
aquellos principios que confieren derechos fundamentales. Siendo así
las cosas, resulta imposible, cuanto menos muy difícil, prever ex ante
cuál será el resultado de la ponderación judicial en casos futuros.
Según las teorías descriptivas, por tanto, aun si puede satisfacer
otros fines valiosos desde un punto de vista ético- político, la presencia

99 |
 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

en un sistema jurídico de principios que confieren derechos

fundamentales, con condiciones de aplicaciones genéricas, disminuye
la posibilidad de alcanzar el valor de la seguridad jurídica. Hay en
cambio, teorías normativas que rechazan rotundamente esta
conclusión. La más conocida es sin lugar a dudas la teoría de Dworkin,
pero justamente por eso, porque es muy conocida, no me voy a detener
sobre ella aquí. Presentaré en cambio, brevemente una propuesta de
José Juan Moreso427 y dos argumentos críticos en contra de esta pro-
puesta.
Por razones de brevedad y para evitar demasiados tecnicismos,
voy a simplificar drásticamente la argumentación de More- so, que es
muy sofisticada. Me limitaré a presentar la idea intuitiva que él
desarrolla e intenta fundamentar.
Moreso centra su teoría acerca de la ponderación entre principios
constitucionales que confieren derechos fundamentales sobre la
distinción entre normas derrotables y normas in- derrotables, y sobre la
noción de revisión de una norma derro- table. El aparato lógico que usa
Moreso ha sido elaborado por Carlos Alchourrón en sus últimos
trabajos: la idea de Moreso es justamente aplicar este aparato lógico
para dar cuenta de la ponderación judicial entre principios. La tesis de
Moreso es que muchos principios constitucionales pueden ser concebi-
dos como normas derrotables —es decir que pueden ser superadas,
desplazadas por otros principios, pero no derogadas o anuladas, como
le pasa en cambio, a una regla cuando entra en conflicto con otra regla
y es superada por esta—. Los conflictos entre normas derrotables
pueden ser resueltos, según Moreso, de una manera racional: es decir
que la solución puede ser racionalmente fundamentada y controlada, y
por eso también prevista. La solución del conflicto pasa a través de la
revisión de las normas derrotables en conflicto, siendo esta revisión
una operación sujeta a numerosos vínculos formales: en esto
consistiría, según Moreso, la ponderación judicial. Como resultado de
la revisión de los dos principios constitucionales en conflicto,
tendremos dos nuevas normas que serán entre sí compatibles.
Las razones que parecen empujar a Moreso a configurar los
principios fundamentales que confieren derechos fundamentales como
normas derrotables, son de orden ético-político. Si concibiéramos —y

427 Moreso, J. J., “Conflitti tra principi costituzionali”, en Ragion pratica, núm. 18,
2002, pp. 207-227.
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10
0
 Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales

aplicáramos— los principios constitucionales como normas

inderrotables, se producirían en la fase de su aplicación conflictos
prácticos insanables: en el sentido de que tendríamos dos principios
constitucionales en conflicto, ninguno de los cuales puede ceder frente
al otro. Sería, por tanto, un conflicto práctico sin solución. Mientras
que si los concebimos como normas derrotables, esto permite una
solución racional de los conflictos entre derechos fundamentales.
Si bien esta propuesta de Moreso acerca de la incompatibilidad en
concreto entre derechos fundamentales me parece muy inteligente y
bien argumentada; me parece que puede ser criticada simétricamente a
la de Ferrajoli, por falta de coherencia interna y capacidad explicativa.
La primera crítica ha sido desarrollada de forma absolutamente
brillante por Bruno Celano428 y no puedo hacer otra cosa que brindar
aquí un resumen de una pequeña parte de su argumentación.
Celano se hace una pregunta muy sencilla: ¿Los principios
constitucionales revisados, es decir, las dos nuevas normas que son el
resultado de la ponderación y que son entre sí compatibles, son normas
derrotables o inderrotables?
Si la respuesta de Moreso es que son normas a su vez derro-
tables, el criterio de ponderación racional brindado por Moreso no
tiene ninguna utilidad, ni teórica ni práctica, ya que se limita a
postergar al infinito el problema del conflicto entre derechos. En un
nuevo caso siempre quedaría abierta la posibilidad de efectuar otra
ponderación entre las dos nuevas normas derrotables y el resultado de
la ponderación podrían ser dos nuevas normas, a su vez derrotables y
así hacia adelante.
Si la respuesta de Moreso —y esta es seguro la respuesta de
Moreso— es que los principios constitucionales revisados son normas
inderrotables, el criterio propuesto tendría, en cambio, utilidad teórica
y práctica, ya que permitiría una revisión estable de los principios en
conflicto, generando dos principios entre sí compatibles.
Pero según Celano —y yo estoy de acuerdo con él—, Moreso no
ofrece ningún argumento para sostener esta segunda solución. Si hay,
se pregunta Celano, razones ético-políticas para considerar derrotables

428 Celano, B., “«Defeasibility» e bilanciamento. Sulla possibilitá di revisioni sta- bili”,
en Ragionpratica, núm. 18, 2002, pp. 229-45. Véase la respuesta de Moreso a estas
críticas: A proposito di revisioni stabili, casi paradigmatici e ideali regolativi: replica a Celano,
en “Ragion pratica”, núm. 18, 2002, pp. 247-54.

101
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 ESTUDIOS SOBRE CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

dos principios constitucionales en conflicto, ¿por qué estas mismas

razones no deberían ser tomadas en cuenta en el caso de conflictos
entre principios constitucionales revisados? ¿Por qué estas razones
juegan un papel en la primera revisión y no deberían jugarlo más en las
siguientes?
La segunda crítica a Moreso es más bien externa a su propuesta
teórica y no interna como la de Celano, que acepta los presupuestos del
planteamiento de Moreso. Retomo aquí la crítica que hace rato hice a
Ferrajoli. La teoría de Moreso carece de capacidad explicativa de la
realidad de nuestros sistemas jurídicos: no nos dice cómo los jueces
ponderan principios constitucionales, no nos dice cómo de hecho se
solucionan los conflictos entre derechos fundamentales. Nos dice, en
cambio, cómo se debería desarrollar la ponderación, cómo deberían
racionalmente solucionarse los conflictos entre derechos
fundamentales. En todo esto no hay nada de malo, al contrario.
Cualquiera puede presentar propuestas normativas en sentido ético-
político para mejorar el funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos,
y Ferrajoli y Moreso lo hacen muy bien. Presentan propuestas muy
finas y bien argumentadas.
Lo que no me parece lícito es confundir o sobreponer estas
propuestas, que son normativas no solo en sentido metodológico, sino
más bien en sentido ético-político, que son valorativa- mente
comprometidas como si fueran explicación de la realidad jurídico-
institucional.
Lo que no me parece lícito, para decirlo con viejas palabras de
Bobbio, es confundir el derecho tal como es, con el derecho como
debería ser.

|
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Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales
de Paolo Comanducci
se terminó de imprimir en el mes
de noviembre de 2016, en los Talleres Gráficos
del Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro,
dependientes de la Oficialía Mayor, bajo la
dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez
su tiraje consta de
1 000 ejemplares.

Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro

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CONSTITUCION ■ Y
DERECHOS
FUNDAMENTALES
Este libro reúne trabajos dedicados al derecho
constitucional desde el punto de vista general y abstracto,
típico de la teoría analítica del derecho. Los temas tratados
son diferentes pero interconectados entre sí. Comienza
planteando la pregunta básica y preliminar de cómo se
conoce el derecho, cuestión gue, a su vez, depende de
cómo se configura el objeto "derecho": ¿es el derecho un
conjunto de hechos o un conjunto de normas?. El debate
epistemológico entre empiristas y constructivistas se cruza
entonces con el debate iusteórico entre realistas y
normativistas, produciendo un abanico de respuestas, cada
una de las cuales esclarece algún aspecto del fenómeno
jurídico y de su complejidad.
Ya gue la Constitución es principalmente considerada una
pieza fundamental de los derechos contemporáneos, se
analizan las distintas configuraciones que se han plasmado
del objeto "constitución", según el uso teórico o práctico
que de tal objeto se quiere realizar. Entre las respuestas
relevantes a la pregunta "¿qué es la constitución?" se han
destacado algunas que conllevan el problema de la
supuesta especificidad de la interpretación constitucional
frente a la interpretación de los demás documentos
normativos.
Sucesivamente se presenta el marco teórico e ideológico
en que se desarrollan los debates antes analizados, es
decir la galaxia del neoconstitucionaüsmo, de la que se
ofrece un análisis crítico y una tentativa de sistematización.
El movimiento del neoconstitucionalismo está
estrechamente conectado al fenómeno de la
constitucionalización del derecho, que está afectando casi
todos los sistemas jurídicos contemporáneos. El rol central
que ocupa en ellos la constitución puede generar tensiones
con la idea misma del régimen democrático, concebido
como una forma de gobierno en que las decisiones
púbücas son tomadas, en cada situación deüberativa, por
la mayoría de los votantes. Se examinan estas tensiones y
se aboga por un modelo de Estado de derecho en el cual
los procedimientos democráticos encuentren su límite en la
constitución, y sobre todo en los derechos fundamentales
que ella expresa y garantiza.
Finalmente, se retoma el asunto del conocimiento del
derecho y, en particular, de la naturaleza de las actividades
llevadas a cabo por la así llamada "ciencia jurídica".
Discutiendo algunas tesis de Luigi Ferrajoli, se critican las
posturas "irenis- tas" en materia de derechos
fundamentales y se reafirma el rol central de la
interpretación en el conocimiento y en el uso del derecho.

ISBN 978-607-7822-29-5
□iñiñii
ia
QUERÉTARO
ESTÁ EN NOSOTROS II
INSTITUTO DE
ESTUDIOS
786077 CONSTITUCION
822295 ALES
DEL ESTADO DE
QUERÉTARO
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

2. Pino G (2011), Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el

neoconstitucionalismo y sus críticos, Universidad de

Palermo, España.
PRINCIPIOS, PONDERACIÓN, Y LA SEPARACIÓN
ENTRE DERECHO Y MORAL.
SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Y SUS CRÍTICOS 429

Giorgio Pino
versidad de Palermo

RESUMEN. En el ensayo Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista , Luigi F - E RRAJOLI ofrece

una oportuna clarificación teórica y conceptual sobre el así llamado neoconstitucio- nalismo.
Por mi parte, en esta contribución intentaré desarrollar algunas observaciones sobre tres
puntos acerca de los cuales me encuentro en relativo desacuerdo con el análisis de F ERRAJOLI : el
tratamiento de la distinción entre reglas y principios, la interpretación de la práctica de la
ponderación, y el problema de la separación entre Derecho y moral. Además, ofreceré un
panorama de los significados del (neo)constitucionalismo, y, respecto a tal panorama,
consideraré el modo en el cual F ERRAJOLI sitúa su propia posición teórica.
Palabras clave: FERRAJOLI , positivismo jurídico, neoconstitucionalismo, principios, pon-
deración, separación entre Derecho y moral.
ABSTRACT. Luigi F ERRAJOLI 's essay Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista represents a
much-need theoretical and conceptual clarification of so-called neo-constitutiona- lism. In
turn, in my contribution to the debate I will try to develop some reflections on three points of
disagreement with F ERRAJOLI : his theoretical assessment of the distinction between rules and
principles, his interpretation of the «balancing» technique, and his views on the relation
between law and morality. Also, I will offer a reconstruction of the meaning of «neo-
constitutionalism», and will try to locate F ERRAJOLI 's theoretical stance within it.
429 Fecha de recepción: 20 de junio de 2011. Fecha de aceptación: 4 de julio de 2011.
Agradezco a Mauro BARBERIS, Giorgio BONGIOVANNI, Paolo COMANDUCCI, Luigi FEKRAJOLI, Riccardo GÜASTINI, Aldo SCHIAVELLO y Vittorio
VILLA por haber leído y comentado una versión precedente de este escrito.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 201-228
 202 Giorgio Pino

Keywords: F , legal positivism, neo-constitutionalism, legal principles, balancing,

ERRAJOLI

separation between law and morality.

E
l denso ensayo de Luigi FERRAJOLI , Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista (de
aquí en adelante: CPCG), ofrece una oportuna clarificación teórica y conceptual sobre el
neoconstitucionalismo: un enfoque iusfilosófico que aúna algunas tesis claves fácilmente reconocibles, al
menos en sus rasgos generales, pero que parece algo heterogéneo, poco analítico, por lo general
declamatorio, algunas veces caracterizado más por tesis «en sentido negativo» (y en particular por el
rechazo del positivismo jurídico) que «en sentido positivo». Es cierto, de todas maneras, que no obstante estos
defectos teóricos (verdaderos o presuntos), el neoconstitucionalismo merece ser estudiado y discutido, ya que esta
etiqueta captura algo central, o por lo menos interesante, de los ordenamientos jurídicos contemporáneos.
Si bien FERRAJOLI ha sido considerado normalmente uno de los más reconocidos representantes del
neoconstitucionalismo 430, el filósofo italiano es, en este ensayo, abiertamente crítico, e incluso polémico, respecto a
tal movimiento. Por mi parte, en las observaciones que siguen, quisiera tomar en serio algunas de las tesis del
neoconstitucionalismo (o mejor, algunas de las tesis que FERRAJOLI considera que son generadas automáticamente por,
y que quizás él considera también como monopolio del, neoconstitucionalismo), y tratar de poner a prueba si las
críticas de FERRAJOLI dan en el blanco. Dicho quizás más claramente, tengo la impresión de que las críticas de FERRAJOLI
al neoconstitucionalismo terminen por envolver también algunas tesis que pueden ser consideradas compartibles —
porque son teóricamente fecundas, en tanto adecuadas desde un punto de vista explicativo, etc.— independientemente
de la adhesión al pensamiento neoconstitucionalista (cualquier cosa que sea lo que esto signifique), y que, por tanto,
tales tesis pueden ser defendidas sin necesidad de suscribir en bloque todas las (otras) tesis habitualmente atribuidas al
neoconstitucio- nalismo.
En particular, intentaré desarrollar algunas observaciones sobre tres puntos acerca de los cuales me encuentro en
relativo desacuerdo con el análisis de FERRAJOLI : el tratamiento de la distinción entre reglas y principios (§ 2); la
interpretación de la práctica de la ponderación (§ 3); el problema de la separación entre Derecho y moral (§ 4). Antes
de tratar los puntos anteriores, ofreceré un panorama de los significados del (neo) constitucionalismo (§§ 1, 1.1), y,
respecto a tal panorama, consideraré el modo en el cual FERRAJOLI sitúa su propia posición teórica (§ 1.2).
1. NEOCONSTITUCIONALISMO: LA PALABRAS Y LAS COSAS

Resulta útil recordar que el término «neoconstitucionalismo» tiene una historia un poco reciente, aun cuando
muy afortunada, en el léxico teórico-jurídico 431. No obstante la fortuna que tal término ha encontrado en el léxico
teórico-general reciente (sobre todo en lengua italiana y española), al significado del mismo no le corresponde una
claridad comparable: «neoconstitucionalismo» ha sido de hecho utilizado para definir una o más de las siguientes
cosas (y tal vez todas en conjunto):
a) Una forma de Estado (el Estado constitucional de Derecho): una particular estructura de la organización

430 Cfr. ad es. M. A TIENZA, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, 309; T. M AZZARESE, «Diritti fondamentali e
neocostituzionalismo: un inventario di problemi», en E AD. (comp.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali,
Torino, Giappichelli, 2002, 1-69 (9); E AD ., «Towards a Positivist Reading of Neo-constitutionalism», Associations, 6, 2002, núm. 2,
233-260 (234); P. COMANDUCCI, «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», Isonomía, 16, 2002, 89-112 (90, 102-
104); A. SCHIAVELLO , «Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?», Diritto & Questioni pubbliche, 3, 2003, 37-49 (37); M. CAR-
BONELL, «El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis», en M. C ARBONELL y L. GARCÍA JARAMI- LLO (comps.), El canon
neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, 153-164 (153); M. B ARBERIS, Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto, Bologna, Il
Mulino, 2011,232-234. Vid. L. PRIETO SANCHÍS, «Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el Estado
constitucional», Doxa, 31, 2008, 325-354, para una indicación atenta de las divergencias entre el pensamiento de F ERRAJOLI y las
posiciones neoconsti- tucionalistas estándar.
431 La maternidad del término «neoconstitucionalismo» es por lo general atribuida a S. P OZZOLO, «Neoconstitucionalismo y
especifidad de la interpretación constitucional», Doxa, 21, II, 1998, 339-353; EAD., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino,
Giappichelli, 2001; EAD., «Neocostituzionalismo. Breve nota sulla fortuna di una parola», Materiali per una storia della cultura giuridica,
2008, 2, 405-417. Sobre la difusión del término «neoconstitucionalismo», vid. también G. BONGIOVANNI, «Neocostituzionalismo», en
Enciclopedia del diritto, Annali, III, 2011.
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 203

jurídica, caracterizada por la presencia de una constitución extensa (que contiene un elenco de principios ético-
políticos, de derechos fundamentales que normalmente provienen del iusnaturalismo iluminista, de la tradición ético-
política liberal, pero también de ideales social-demócratas) 432, rígida (no modificable por medio de la ley ordinaria),
y garantizada (por la presencia de alguna institución judicial o para-judicial que tiene el poder de anular los actos
legislativos inconstitucionales) 433.
b) Una cultura jurídica que se explica en un conjunto de prácticas o de actitudes interpretativas y argumentos
adoptados por los juristas y por las Cortes (por ejemplo: la interpretación adecuadora, la aplicación directa de la
constitución, el efecto de irradiación, la super- o hiper-interpretación de la constitución, etc.), especialmente en el
contexto de ordenamientos jurídicos que tienen las características mencionadas sintéticamente en el literal a) 434;
prácticas y actitudes interpretativas que presuponen evidentemente la asunción de la constitución como documento
jurídico normativo o preceptivo, y que tienen como objetivo la mayor penetración posible de la constitución en todos
los sectores del ordenamiento jurídico. Se trata entonces de una particular conformación (no del ordenamiento, sino)
de la cultura jurídica, caracterizada por la asunción de una particular ideología de las fuentes del Derecho (la
supremacía estructural, material, y axiológica de la constitución respecto a las otras fuentes del Derecho) 435.
c) Una teoría del Derecho, es decir, un conjunto de tesis que tienen carácter explicativo y reconstructivo de una
específica experiencia jurídica históricamente determinada —en particular, de la experiencia jurídica que se encarna
en la forma de Estado indicada en el literal a), y en la cultura jurídica indicada en el literal b)— tesis que conciernen
por ejemplo a: la presencia de los principios en el ordenamiento jurídico, su estructura, y su rol en la argumentación
jurídica; el concepto de ponderación; la presencia de elementos morales en la interpretación y argumentación jurídica;
la reconstrucción del sistema de las fuentes en un ordenamiento constitucionalizado; la teoría de la norma y de la
validez, etc. 436; se puede hablar, en este sentido, de neocons- titucionalismo «teórico» 437.
d) Una filosofía del Derecho, o mejor un conjunto de tesis filosófico-jurídicas, sobre la naturaleza del Derecho,

432 «Los Bills of Rights y los conjuntos de principios y valores contenidos en las actuales cartas constitucionales han absorbido
buena parte de la ética occidental de los últimos cuatro siglos»: así B. CELANO, «Principios, reglas, autoridad. Consideraciones sobre
M. Atienza y J. Ruiz Manero, Ilícitos atípicos», 2006, en Id., Derecho, justicia, razones. Ensayos 2000-2007, Madrid, CEPC, 2009, 171-191
(189).
433 Cfr. ad es. R. DWORKIN, «Constitutionalism and Democracy», en European Journalof Philosophy, vol. 3, 1, 1995, 2-11 («By
“constitutionalism” I mean a system that establishes individual legal rights that the dominant legislature does not have the power to override or
compromise», 2); T. MAZZARESE, «Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi», cit., 8-9; P. C OMANDUCCI ,
«Formas de (neo)constitucio- nalismo: un análisis metateórico», cit., 89, 95-96; L. P RIETO SANCHÍS, Justicia constitucional y derechos
fundamentales, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, 101 y ss.; G. BONGIOVANNI,
«Neocostituzionalismo», cit.; hablan de «new constitutionalism» exactamente en este sentido, A. STONE SWEET y J. MATHEWS,
«Proportionality Balancing and Global Constitutionalism», Columbia Journal of Transnational Law, vol. 47, 2008, 73-165 (esp. 85-87).
434 La suma de a) y b) ha sido definida por Riccardo GUASTINI como el conjunto de las «condiciones de constitucionalización»
del ordenamiento; cfr. R. GUASTINI, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano», en M. C ARBONELL (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, 49-73; vid. también G. PINO, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato
costituzionale, Bologna, Il Mu- lino, 2010, 121-126.
435 Hablan de «constitucionalización de la cultura jurídica» y de «cultura jurídica constitucionalizada», G. T ARELLO, L’interpretazione
della legge, Milano, Giuffre, 1980, 337 (la constitucionalización como «operación cultural»); A. G ARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la
moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos, Madrid, Trotta, 2009, 64; G. P INO, «Conflitto e
bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi», Ragion pratica, 28, 2007, 219-273 (224-230); Id., Diritti e
interpretazione, cit., 121-126.
436 Algunos ejemplos de investigaciones teóricas de este tipo: L. F ERRAJOLI, «Il diritto come sistema di ga- ranzie», Ragion pratica,
1, 1993, 143-161; Id., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol. 1. Teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007; L. P RIETO
SANCHÍS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., cap. 2; A. GARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad, cit.; C. BERNAL
PULIDO, «Refutación y defensa del neoconstitucionalismo», en M. C ARBONELL (comp.), Teorías del Neoconstitucionalismo , Madrid, Trotta,
2007, 289-325.
437 Las expresiones «neoconstitucionalismo teórico», «metodológico» e «ideológico» han sido acuñadas por P. C OMANDUCCI ,
«Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit., parafraseando las otras acepciones análogas de positivismo
jurídico individuadas por N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, edizioni di Comunita, 1977 (después, la tripartición
es también empleada por M. BARBERIS, Giuristi e filosofi , cit., 231-238).
 204 Giorgio Pino

sobre sus relaciones con otros fenómenos sociales y normativos, una definición del concepto de Derecho, etc., entre
las cuales se destacan: d1) el énfasis sobre la conexión necesaria entre Derecho y moral, en una o más de las posibles
formas en las cuales tal conexión se puede presentar: en particular, en relación con la definición del concepto de
Derecho y la identificación del Derecho (la idea según la cual el Derecho no se puede agotar en el conjunto de las
decisiones formalmente correctas adoptadas por una autoridad política, sino que incluya también, necesariamente, una
dimensión material, sustancial, que lo ligue a la justicia) 438, y en relación con la continuidad entre razonamiento
jurídico y razonamiento moral 439 440; d2) la primacía del punto de vista interno, el punto de vista del participante en la
práctica jurídica, para la comprensión del Derecho 11; d3) la calificación del Derecho como una «práctica social» en la
cual la dimensión interpretativa y argumentativa es central 441; d4) la idea de que esté disponible, siempre o en la
mayor parte de los casos, una única respuesta justa o correcta a los problemas jurídicos 442; d5) la adhesión a alguna
forma de objetivismo ético 443; d6) el rechazo del positivismo jurídico, o bien porque es considerado inadecuado para
comprender los ordenamientos jurídicos contemporáneos, o bien porque es considerado equivocado en sí, una
filosofía del Derecho inaceptable en cualquier contexto iuspolítico 444 (y no sólo en el ámbito de los Estados
constitucionales). Se puede hablar, en este sentido, de neoconstitucionalismo «metodológico» 445.
e) Una actitud ideológica y axiológica de aprobación y adhesión moral a un Derecho que tenga ciertas
características: en particular, un ordenamiento jurídico que tenga las características indicadas en el literal a), y
eventualmente en el cual se haya desarrollado una cultura jurídica como aquella indicada en el literal b); en otras pa-
labras, la actitud de adhesión ideológica puede ser manifestada, o sólo respecto al modelo «estructural» del Estado
constitucional de Derecho, o también respecto a las prácticas interpretativas y argumentativas que caracterizan a una
cultura jurídica cons- titucionalizada 446. La adhesión ideológica al Estado constitucional de Derecho es una
consecuencia del hecho de que tal forma de organización ius-política es considerada particularmente adecuada para
realizar y tutelar valores determinados, como la democracia en sentido sustancial, la igualdad, los derechos

438 R. DWORKIN, Law’s Empire, Cambridge (MA), Harvard U. P., 1986; Id., in Robes, Cambridge (MA), Harvard U. P., 2006; R.
ALEXY, «On the Concept and the Nature of Law», Ratio Juris, vol. 21, 3, 2008, 281-299; Id., «The Dual Nature of Law», Ratio Juris,
vol. 23, 2, 2010, 167-182; G. Z AGREBELSKY, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale , Bologna, Il Mulino, 2008,
parte I.
439 Las argumentaciones más explícitas en tal sentido están en R. A LEXY, Concetto e validita del diritto, 1992, Torino, Einaudi,
1997; Id., «The Special Case Thesis», Ratio Juris, vol. 12, 4, 1999, 374-384; R. DWORKIN, Justice in Robes, cit. Sobre los diversos
modos en los cuales se pueden dar las relaciones entre Derecho y moral, cfr. de todos modos infra § 4.

440 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., 14; R. ALEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; M. ATIENZA, El Derecho como
argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, 53.
441 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., 13; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi, 1992, esp. cap. VII;
M. ATIENZA, El Derecho como argumentación, cit.; Id., «Tesis sobre Ferrajoli», Doxa, 31, 2008.
442 R. DWORKIN, Law’s Empire, cit., esp. cap. 7; R. ÁLEXY, «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica», Doxa, 5,
1988, 139-151; N. MACCORI ICK, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reaso- ning, Oxford, Oxford U. P., 2005, 278-279; M.
ATIENZA, «In merito all’unica risposta corretta», Ragion pratica, 2010, 45-58.
443 R. ALEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; R. DWORKIN, «Objectivity and Truth: You’d Better Be- lieve It», Philosophy and
Public Affairs, vol. 25, 2, 1996, 87-139; M. ATIENZA, El Derecho como argumentación, cit., 53.
444 En el primer sentido, M. ATIENZA y J. RuiZ MANE: O, «Dejemos atrás el positivismo jurídico», Isono- mía, 27, 2007, 7-28 (25).
En el segundo, R. DWORKIN, «The Model of Rules I», 1967, en Id., Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 19782; Id., Law’s
Empire, cit.; Id., Justice in Robes, cit. (esp. «Introduction» y caps. 6, 7, 8); R. A LEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; Id., «On the
Concept and the Nature of Law», cit.
445 Para una valoración en conjunto, G. BONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2005; Id.,
«Neocostituzionalismo», cit.; M. BARBERIS, «Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale», Ragion pratica, 14, 2000,
147-162 (150-151); S. POZZOLO, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, cit., 11.
446 Como veremos dentro de poco, la posición de F ERRAJOLI es sólo la primera; cfr. en cambio, p. ej., V. V ILLA , Il positivismo
giuridico: metodi, teorie, giudizi di valore: metodi, teorie, giudizi di valore. Lezioni di filosofia del diritto, Torino, Giappichelli, 2004, 248, que
reivindica «una actitud favorable al proceso de cons- titucionalización».
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 205

fundamentales, etc. Se puede hablar, en este sentido, de neoconstitucionalismo «ideológico», o «axiológico» 447.
[Además, si se considera específicamente el punto de vista de los juristas, y en particular de los funcionarios, esta
última acepción de neoconstitucionalismo es conceptualmente
indistinguible respecto a la acepción del literal b); esto resulta evidente si se considera que la adhesión a una ideología
de las fuentes del Derecho por parte de un jurista no es otra cosa que una elección ético-política 448].

1.1. Sobre los usos de «neoconstitucionalismo» (una modesta propuesta de limpieza lingüística y
conceptual)

Si esta reconstrucción de los usos de la palabra neoconstitucionalismo es plausible, se pueden hacer tres
observaciones.
La primera observación concierne al problema de la heterogeneidad del neoconsti- tucionalismo, que por lo
general es señalada, desde un punto de vista crítico, como un vicio 449: la pluralidad de las tesis sostenidas por los
autores supuestamente neoconstitu- cionalistas hace que el neoconstitucionalismo resulte en un coacervo de tesis
heterogéneas, algunas veces contradictorias entre ellas, y por tanto destinadas a crear problemas y aporías en la
compresión filosófica del Derecho, y no a resolverlas. Ahora bien, creo que esta objeción por un lado sea muy
exigente y, por otro lado, que sea inexacta.
La objeción es muy exigente porque bajo su filo caerían las cabezas de muchas, probablemente de todas, las
corrientes filosófico-jurídicas (y filosóficas en general) descritas en un nivel suficiente de abstracción. Por ejemplo,
no se puede decir que el mismo «positivismo jurídico» exhiba un grado considerable de homogeneidad y com-
pactibilidad: incluso las tesis más fundamentales del positivismo jurídico son objeto de controversia entre los
sostenedores del positivismo jurídico 450 (como lo demuestra la, última en orden de tiempo, controversia entre
iuspositivistas «inclusivos» y «exclusivos»), tanto así que algunas veces se considera preferible calificar el
positivismo jurídico como, genéricamente, una tradición de investigación, e incluso otras veces se propone la
cancelación misma de la locución «positivismo jurídico» del léxico de la teoría del Derecho 451.
La objeción es inexacta, además, porque no es el movimiento neoconstitucionalista, en efecto, el que está
patológicamente compuesto y el que es heterogéneo. Más bien, es la palabra «neoconstitucionalismo» la que es usada
para designar cosas (muy) diversas entre ellas: un tipo de ordenamiento jurídico, un conjunto de prácticas
447 Vid. una formulación clara de tal posición en U. S CARPELLI, Cos’e il positivismo giuridico, Milano, edi- zioni di Comunita, 1965,
150-153 (esp. 150, sobre la «integración constitucionalista del positivismo jurídico»); Id., «Dalla legge al codice, dal codice ai
principí», Rivista di filosofia, 1987, 1, 3-15 (esp. 12-13). Al neoconstitucionalismo ideológico le es algunas veces imputada la
afirmación de una obligación moral incondicionada de obediencia al Derecho del Estado constitucional (cfr. P. C OMANDUCCI , «Formas
de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit., 100): no obstante, esta parece ser una representación caricaturesca,
fácilmente desmentida si se leen las obras de los principales autores neoconstitucionalistas (cfr. a propósito J. J. M ORESO ,
«Comanducci sobre neoconstitucionalismo», Isonomía, 19, 2003, 267-282, esp. 272-273).
448 Sobre la dimensión política de la actividad del jurista, cfr. U. S CARPELLI, Cos’é il positivismo giuridi- co, cit.; M. JORI, «Le scelte
politiche del giurista», Rivista di diritto processuale, 3, 1973, 306-313; G. PINO, «L’applicabilitá delle norme giuridiche», ponencia en el
XVI Seminario hispano-italiano-francés de teoría del Derecho (Barcelona, Universitá Pompeu Fabra, octubre 2010).
449 Cfr. ad es. A. SCHIAVELLO, «Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?», cit., 37.
450 V. VILLA , Il positivismo giuridico: metodi, teorie, giudizi di valore, cit., 26, incluye al positivismo jurídico entre las «nociones
esencialmente contestables», es decir, los conceptos cuyo «núcleo duro» es sujeto a contestación. Para una panorámica de la
diversidad de posiciones que florecen bajo la enseña del positivismo jurídico es útil consultar la antología de A. S CHIAVELLO y V.
VELLUZZI (comps.), Il positivismo giuridico contemporaneo. Una antologia, Torino, Giappichelli, 2005.
451 Cfr., en el primer sentido, V. V ILLA, «Concetto e concezioni di diritto nelle tradizioni teoriche del positivismo giuridico», en
G. ZACCARIA (comp.), Diritto positivo e positivita del diritto, Torino, Giappichelli, 1991, 155-189; J. R AZ , «The Argument from Justice, or
How Not to Reply to Legal Positivism», en G. PA- VLAKOS (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford,
Hart, 2007, 17-35 («theories belong to a tradition by their frame of reference, sense of what is problematic and what is not, and by similar
historical features which do not presuppose that they all share a central credo», 22). En el segundo sentido, G. T ARELLO, Diritto, enunciati, usi,
Bologna, Il Mulino, 1974, 88.
 206 Giorgio Pino

interpretativas, una teoría del Derecho, una filosofía del Derecho, una actitud ideológica.
Por mi parte, considero apropiado usar el término neoconstitucionalismo para designar, con las especificaciones
oportunas: un tipo de cultura jurídica [el sentido b)]; un tipo de teoría del Derecho [el neoconstitucionalismo teórico,
el sentido c)]; y un tipo de ideología del Derecho [el neoconstitucionalismo ideológico, el sentido e)]. Me parece en
cambio inoportuno utilizar «neoconstitucionalismo» tanto para designar un tipo de ordenamiento jurídico [el sentido
a)], como para designar las tesis iusfilo- sóficas sintéticamente descritas en el literal d) —el así llamado
neoconstitucionalismo «metodológico»—.
En el primer caso (un tipo de ordenamiento jurídico), la ambigüedad del «neocons- titucionalismo» puede de
hecho ser fácilmente evitada utilizando la locución, además bastante difundida, «Estado constitucional de Derecho».
En el segundo caso (un conjunto de tesis filosóficas sobre la naturaleza del Derecho), el uso de la palabra
«neoconstitucionalismo» parece inapropiado por varias razones: en primer (y menos importante) lugar, porque los
autores que sostienen las tesis calificadoras del así llamado neoconstitucionalismo «metodológico» no se auto-
definen de un modo tal (algunos de ellos se autodefinen más bien anti-positivistas, o post-positivistas, o no-
positivistas) 23; en segundo lugar, porque las tesis filosóficas que caracterizan esta orientación (el énfasis sobre la
conexión necesaria entre Derecho y moral, la primacía del punto de vista interno, la calificación del Derecho como
una «práctica social» interpretativa y argumentativa, la idea de la única respuesta justa, el rechazo del positivismo
jurídico, etc.) no tienen algún nexo necesario con la presencia de una constitución al interior de un ordenamiento
jurídico, ni con la circunstancia de que una eventual constitución tenga ciertos contenidos o de que esté garantizada
por procedimientos agravados de modificación y de institutos de judicial review 24; ni los autores presuntamente
neoconstitucionalistas buscan argumentar a favor de un nexo similar entre sus tesis y la presencia de una constitución
—normalmente ellos sostienen que sus tesis tienen carácter enteramente general sobre la naturaleza del Derecho—.
En este sentido un punto que efectivamente aúna a todos los autores definidos neoconsti- tucionalistas es la tentativa
de superar las tesis fundamentales del positivismo jurídico. Por estas razones, es preferible abandonar del todo la
etiqueta «neoconstitucionalismo metodológico» y adoptar, en cambio, a falta de mejor, aquella de post-positivismo, o
anti-positivismo, o no-positivismo 25 (en lo que sigue utilizaré estas etiquetas como sinónimas). 452 453 454
452 Cfr. p. ej., R. ÁLEXY, «On the Concept and the Nature of Law», cit.; Id., «The Dual Nature of Law», cit.
453 Esto es evidente de modo particular en R. DWORKIN, «The Model of Rules I», cit.; Id., Law’s Empire, cit.; Id., Justice in Robes,
cit.; R. ÁLEXY, Concetto e validita del diritto, cit.; Id., «On the Concept and the Nature of Law», cit.; G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua
giustizia, cit., parte I. Cfr. además S. P OZZOLO, Neocostituziona- lismo epositivismo giuridico, cit., 126-127, que hace un elenco de diez
tesis «neoconstitucionalistas» en las cuales la constitución no es mencionada , y ninguna de las cuales está conectada con la presencia de
una constitución extensa, rígida y garantizada; de modo análogo, M. ÁTIENZÁ, El sentido del Derecho, cit., 309, hace un elenco de
doce tesis que caracterizan el «paradigma constitucionalista» (que se vuelven catorce en Id., El Derecho como argumentación , cit., 55-
56), de las cuales sólo dos están conectadas con la presencia de la constitución (la reformulación en sentido sustancial de la validez, y
la interpretación conforme a la constitución).
454 Cfr. p. ej., T. BUSTAMANTE, «A Defence of Post-Positivism», Analisi e diritto, 2008, 229-249. Sobre la connotación anti-positivista
de los autores normalmente definidos neoconstitucionalistas, vid. S. POZZOLO,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, cit., 11; V. VILLA, Ilpositivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore, cit., 247-248; A.
GARCÍA FIGUEROA, Criaturas de la moralidad, cit., 60. Por otra parte, también el positivismo jurídico «se caracteriza originariamente por
oposición a todas las formas de iusnaturalismo» (R. GUA- STINI, Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli, 1990, 275; cfr. también A.
Ross, «Il concetto di validita e il conflitto tra positivismo e giusnaturalismo», 1961, en A. S CHIAVELLO y V. VELLUZZI (comps.), Il
positivismo giuridico contemporaneo, cit., 79-95, 81).
Sea dicho de paso, que no encuentro razones decisivas para incluir a Carlos NIÑO en el panorama de los autores
neoconstitucionalistas, considerando que NIÑO: a) ha sido crítico respecto a la judicial review, un instituto querido por los
neoconstitucionalistas teóricos e ideológicos, y que es característico de la estructura del Estado constitucional de Derecho [cfr.
Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994; «A Philosophical Reconstruction of Judicial
Review», en M. ROSENFELD (ed.), Cons- titutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy. Theoretical Perspectives, Durham (NC), Duke U.
P., 1994, 295-333; de modo que no me parece compartible la calificación de N IÑO como «neoconstitucionalista ideológico» en M.
BARBERIS, Giuristi e filosofi, cit., 237-238]; b) nunca ha refutado la tesis positivista de la separación identificativa o conceptual entre
Derecho y moral (cfr. Introducción al análisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980 2, cap. 1; en Derecho, moral y política, cit., cap. 1,
defiende en cambio una versión débil y pragmática de esta tesis); c) ha sostenido algunas formas de conexión entre Derecho y moral
—la conexión justificativa y la conexión interpretativa— que son del todo compatibles con, y aún más, en cualquier modo requeridas
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 207

La segunda observación es que, exactamente como observaba BOBBIO a propósito de los tres significados del
positivismo jurídico 455, los varios aspectos del neoconstitu- cionalismo no sólo son cosas diversas, sino que no se
implican recíprocamente —es por tanto posible adherir a una forma de neoconstitucionalismo y no a otra—; y
además, las varias formas de neoconstitucionalismo pueden ser defendidas o bien criticadas sobre la base de
argumentos diferentes (en otras palabras, no se trata de tesis necesariamente aceptables o rechazables en bloque).
La tercera observación es que resulta ampliamente redimensionado, o de todos modos seriamente calificado, el
lugar común de la incompatibilidad o contraposición entre neoconstitucionalismo y positivismo jurídico. De hecho,
una vez aclarado que tanto «postivismo jurídico» como «neoconstitucionalismo» hacen referencia a cosas diversas, se
pueden someter a comparación y contraste uno y otro, pero operando, por decirlo así, sólo sobre entidades
homogéneas.
Así, se descubrirá fácilmente que el neoconstitucionalismo teórico está ciertamente en conflicto con el
positivismo jurídico 456 (porque, banalmente, el objeto que tales teorías buscan describir y explicar es diverso), pero
esto no parece un gran resultado visto que, desde hace tiempo, el positivismo teórico ha sido abandonado por los
mismos iuspositivistas. Es más, es del todo posible una declinación iuspositivista del neocons- titucionalismo
«teórico»: un intento de explicación de las características del Estado constitucional de Derecho a la luz de una
metodología iuspositivista. Como afirma Paolo COMANDUCCI, «el neoconstitucionalismo teórico, si acepta la tesis de la
conexión sólo contingente entre Derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodológico, al
contrario, podríamos decir que es su hijo legítimo. [...] la teoría del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada
más que el positivismo jurídico de nuestros días» 457.
Igualmente, el neoconstitucionalismo ideológico es contrastante con el positivismo ideológico 458, y una versión
actual de este contraste está representada por el debate sobre la legitimidad de la judicial review of legislation y sobre
su compatibilidad con la democracia representativa y los valores de igualdad y de autonomía de los ciudadanos 459.

por, el positivismo metodológico (cfr. Derecho, moral y politica, cit., caps. 2 y 3; «Breve nota sulla struttura del ragio- namento
giuridico», Ragion pratica, 1, 1993, 32-37).

455 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., caps. V y VI.

456 Vale enunciar, en la caracterización ofrecida por N. B OBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., 107-110, el conjunto
de las siguientes tesis: el carácter eminentemente coactivo del Derecho (el Derecho es un conjunto de normas que se hacen valer
con la fuerza, y cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social); la teoría imperativista de la norma
jurídica; el estatalismo; la supremacía de la ley entre las fuentes del Derecho; la completitud y coherencia del ordenamiento, el
formalismo interpretativo.
457 P. COMANDUCCI, «Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico», cit., 102. Tentativas de análisis iuspositivista
de las características del Estado constitucional de Derecho son ofrecidas por L. P RIETO SANCHÍS, Constitucionalismo y positivismo, México,
Fontamara, 1997; G. PINO, «Legal Positivism in Contem- porary Constitutional States», Law and Philosophy, vol. 18, 1999, 513-536;
T. MAZZARESE, «Towards a Positivist Reading of Neo-constitucionalism», cit.; V. V ILLA, 1lpositivismo giuridico: metodi, teorie, giudizi di
valore, cit., 248-260; y también la literatura citada supra, nota 7.
458 El positivismo ideológico es una doctrina de la obediencia al Derecho según la cual hay una obligación moral de obedecer al
Derecho positivo. Según N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., 110112, 114-117, se presenta en dos versiones: una
versión moderada (la existencia misma de una reglamentación jurídica, emanada por un poder que tiene el monopolio de la fuerza en
un grupo social, cumple con una importante función de orden, paz social, certeza en las relaciones intersubjetivas, es decir,
contribuye en sí al logro de valores considerados merecedores de ser perseguidos), y una versión radical (el Derecho es un valor en
sí, por esto mismo el Derecho válido también es Derecho justo). El positivismo ideológico moderado es una filosofía política inteligible
y sensata, que por un lado individualiza algunos valores que merecen ser perseguidos, y por otro lado señala al Derecho positivo
como un instrumento plausible para perseguirlos; por el contrario, la versión radical es sobre todo una actitud o un preconcepto, que
opera tácitamente cuando no se distingue entre el Derecho positivo y los valores que éste persigue.
 208 Giorgio Pino

Por el contrario, el neoconstitucionalismo ideológico no es incompatible con el positivismo metodológico (y, por
tanto, con una declinación positivista del neocons- titucionalismo teórico); en realidad son dos empresas intelectuales
diversas: una es una empresa epistemológica, cognoscitiva, que consiste en la explicación de las características del
Estado constitucional de Derecho; la otra es una empresa de filosofía política normativa, que consiste en la
recomendación y en la aprobación de un cierto modelo de Estado, o bien en la asunción de una cierta ideología de las
fuentes del Derecho; y, una vez que los dos planos hayan sido oportunamente distinguidos, ambas empresas
intelectuales pueden ser perseguidas, sin contradicción alguna: nada impide a un iuspositivista ser también, sobre un
plano filosófico-político, un defensor del Estado constitucional de Derecho. En otras palabras, la asunción de una
posición ético- política favorable al Estado constitucional de Derecho, o a los valores encarnados en esta forma de
Estado (la democracia en sentido sustancial, los derechos fundamentales de la tradición liberal y social-demócrata,
etc.), no está conceptualmente conectada con la exclusiva adopción de una filosofía del Derecho neoconstitucionalista
o postpositivista: una no implica la otra.
Por último, el neoconstitucionalismo metodológico, o anti-positivismo, es incompatible con el positivismo
jurídico metodológico (identificable con cualquier posición filosófico-jurídica que suscriba la tesis de los hechos
sociales —todo el Derecho es sólo Derecho positivo, puesto exclusivamente por actos humanos— y la tesis de la no
necesaria conexión identificativa entre Derecho y moral —la identificación del Derecho válido puede prescindir de
consideraciones morales—).

1.2. La posición de FERRAJOLI

Como lo decía antes, FERRAJOLI es abiertamente crítico respecto al neoconstitucio- nalismo, del cual ofrece
también una caracterización en parte original. En particular, al interior del área semántica del neoconstitucionalismo
FERRAJOLI individualiza:
— El «ius-constitucionalismo» o «Estado constitucional de Derecho» que designa un ordenamiento jurídico en
el cual existe un nivel jurídico-positivo superior a la legislación ordinaria [esto corresponde con aquello que he
indicado arriba como sentido a) del neoconstitucionalismo].
— El constitucionalismo «argumentativo», o «principialista», en contraposición con el constitucionalismo
«normativo» o «garantista». Esta contraposición es la que más interesa a F ERRAJOLI , y de esto nos ocuparemos en lo
que sigue de este trabajo.
El constitucionalismo principialista se basa, según FERRAJOLI , sobre la idea que los derechos fundamentales sean
valores o principios morales, estructuralmente diversos de las reglas, en cuanto dotados de una normatividad más
débil, sujetos no a sub- sunción, sino a ponderación legislativa y judicial. El constitucionalismo principialista puede
presentarse sea en una versión iusnaturalista (representada por R. DWORKIN, R. ALEXY, M. ATIENZA, J. Ruiz MAÑERO y G.
ZAGREBELSKY: cfr. CPCG, nota 50), sea en una versión iuspositivista; las dos versiones son distintas por la adhesión por
parte de la primera, y no por parte de la segunda, a la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral (cfr.
CPCG, nota 4). De la calificación de los derechos fundamentales como principios, se siguen las tres principales tesis
del constitucionalismo principialista: la conexión entre Derecho y moral; la distinción cualitativa entre principios y
reglas; el rol de la ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional 460.
En cambio, el constitucionalismo garantista es puramente positivista, y tiene como tesis fundamental la idea que
los derechos fundamentales implican la existencia o imponen la introducción de las reglas que garantizan su respeto
(las reglas son las garantías de los derechos): se sigue la sujeción (incluso) de la legislación a normas sobre la

460 Como se puede ver, en estas acepciones del neoconstitucionalismo F ERRAJOLI hace confluir indistintamente elementos que
pertenecen a planos diversos: prácticas interpretativas y argumentativas [neoconstitucionalismo en sentido b)]; tesis sobre la
estructura de la norma jurídica [neoconstitucionalismo en sentido c)]; tesis sobre la relación entre Derecho y moral
[neoconstitucionalismo en sentido b)]. Como pretendí argumentar arriba (§ 1.1), sobreponer estos niveles no contribuye a la claridad
y fecundidad del análisis del neoconstitu- cionalismo.
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 209

producción no sólo formales, sino también sustanciales (relativas a los contenidos de las normas producidas), cuya
violación genera «antinomias por comisión» o «lagunas por omisión».
Esta última es obviamente la posición teórica adoptada por el mismo FERRAJOLI quien por tanto, usando las
categorías introducidas antes (§ 1), puede ser considerado, desde este punto de vista, un neoconstitucionalista teórico.
En particular, FERRAJOLI afirma la superioridad neta del constitucionalismo garantista sobre aquel principialista, sea
desde el punto de vista de la mayor capacidad explicativa del primero respecto al segundo (por ejemplo, los
principialistas ven principios y ponderación en todas partes, mientras que el rol tanto de los principios como de la
ponderación sería en realidad mucho más circunscrito), sea desde el punto de vista «normativo», en cuanto que sólo el
constitucionalismo garantista estaría en grado de preservar la normatividad de la constitución —mientras los
principialistas determinarían, en última instancia, su vaciamiento—.
Además, la posición de FERRAJOLI es adscribible también al neoconstitucionalismo ideológico porque, más allá de
las tesis de tipo estrictamente teórico, incluye también una valoración abiertamente favorable a la forma de Estado
encarnada en el Estado constitucional de Derecho [el significado a) de neoconstitucionalismo] 461, considerado como
una técnica esencial para lograr la democracia en sentido sustancial y para la tutela de los derechos fundamentales en
la forma de derechos civiles, derechos de libertad y derechos sociales — mientras FERRAJOLI es claramente crítico
respecto a las prácticas argumentativas ampliamente difusas en las culturas jurídicas constitucionali- zadas [el
significado b) de neoconstitucionalismo]. FERRAJOLI en otras palabras asocia, de modo declarado, una filosofía política
a la teoría del Derecho, y ambas son parte de «un proyecto normativo que requiere ser realizado a través de la
construcción —mediante políticas y leyes de actuación— de garantías idóneas e instituciones de garantía» (CPCG, §
3).
Incidentalmente, se puede notar que el nexo estrechísimo que FERRAJOLI establece entre teoría del Derecho y
filosofía política provoca algunas distorsiones de perspectiva que, a mí me parece, dirigen cada vez más a FERRAJOLI en
la dirección del neocons- titucionalismo ideológico (con el riesgo de que la ideología termine, por tanto, por
contaminar la teoría). Un ejemplo de esta superposición entre teoría e ideología (o filosofía política) es el siguiente:
FERRAJOLI presenta el constitucionalismo garantista como una evolución y un complemento del paradigma
iuspositivista, no sólo porque éste ofrecería al positivismo los instrumentos teóricos para comprender la estructura del
Estado constitucional (hasta aquí se trata de una afirmación del todo pacífica, por lo menos entre los iuspositivistas),
sino también porque permitiría democratizar los contenidos de la producción normativa, mientras el «primer
positivismo» consentía una democratización sólo de las formas de la producción normativa 462.
Esta tesis suena un poco extraña. Primero, no es claro en qué sentido se hable, aquí, de positivismo jurídico:
¿positivismo en sentido teórico, metodológico, o ideológico? En realidad, parece que aquí FERRAJOLI use «positivismo
jurídico» para designar al mismo tiempo una forma de Estado, es decir, el Estado legislativo del siglo XIX, y la
ideología que ha acompañado su formación. En segundo lugar, el nexo establecido por FERRAJOLI entre positivismo
jurídico y democracia (incluso democracia en sentido formal-procedimental) es discutible desde un punto de vista
historiográfico, ya que el positivismo jurídico se desarrolla como teoría (e ideología) del Estado de Derecho del siglo
XIX, que ciertamente no se puede considerar como un modelo de Estado democrático y de democracia representativa
463
. En tercer lugar, al menos si adoptamos el punto de vista del positivismo metodológico (que concibe el Derecho

461 En efecto, de tal forma de Estado, o de tal conformación del ordenamiento jurídico, F ERRAJOLI parece refutar un solo
aspecto: la formulación vaga e indeterminada de los derechos fundamentales por parte de las constituciones «largas»: cfr. CPCG, §
6; Id., «I diritti fondamentali nella teoria del diritto», en L. F ERRAJOLI , Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, Laterza, 2001,
119-175 (158); sobre esto, vid. también infra, § 2.
462 CPCG, § 3: «Sólo la rígida disciplina positiva de la producción jurídica está en condiciones de democratizar sus formas y
contenidos. El primer iuspositivismo del Estado legislativo de Derecho equivale a la positivización del “ser” legal del Derecho, que
permite la democratización de sus formas de producción, condicionando su validez formal a su carácter representativo , sobre el cual se
funda la dimensión formal de la democracia política» (las primeras cursivas son mías, la segunda es del texto original).
 210 Giorgio Pino

como un hecho, como el producto de específicos actos humanos), el carácter democrático representativo de los
procedimientos que se siguen para producir el Derecho no juega de forma directa ningún rol 464: las herramientas
conceptuales de KELSEN, por ejemplo (quien fue incluso un ferviente demócrata), no requiere de ningún modo que la
delegación de la autoridad normativa (el carácter nomodinámico del Derecho) se otorgue a órganos representativos —
y en esto está precisamente la «pureza» de la teoría kelseniana 465—. Dicho esto, incluso es verdad que algunas
características del modelo teórico positivista se prestan a interesantes desarrollos en términos de teoría democrática
(por ejemplo, el énfasis mismo sobre la positividad del Derecho abre inmediatamente la pregunta sobre quién es el
sujeto autorizado para poner y modificar el Derecho, y con qué forma de legitimación) 466, y de hecho un autor
iuspositivista como Uberto SCARPELLI ha sostenido, de modo notorio, la oportunidad política de una integración
«democrática» del positivismo jurídico (la adhesión al positivismo jurídico está políticamente justificada sólo si éste
se integra con valores democráticos) 467 —esto demuestra, a contrario, que el vínculo entre positivismo y democracia
es absolutamente contingente—.
De todos modos, en los parágrafos siguientes intentaré examinar las objeciones que FERRAJOLI dirige al
constitucionalismo principialista, no para defender tal posición teórica, sino para verificar, sobre todo, si el
constitucionalismo garantista sea efectivamente preferible desde un punto de vista explicativo o desde uno normativo,
por lo menos con referencia a los tres temas ya señalados de la definición y rol de los principios (§ 2), de la
ponderación (§ 3), y de la separación entre Derecho y moral (§ 4).
2. SOBRE EL DERECHO NEOCONSTITUCIONALISTA «POR PRINCIPIOS»

FERRAJOLI plantea tres tipos de crítica a la distinción entre reglas y principios (y en realidad a la configuración
misma de la categoría de los principios): escaso alcance empírico, escasa fuerza explicativa, consecuencias prácticas
nefastas de la distinción (el debilitamiento del valor vinculante de las normas constitucionales). Por tanto, de las tres
críticas las primeras dos son de carácter teórico-general, la tercera es normativa y de política del Derecho. F ERRAJOLI
propone además sustituir las definiciones que circulan en la literatura «principialista» (los principios son ponderables
y derrotables, son «preceptos de optimización», son normas que no se aplican, sino que «se respetan», etc.) con una
distinción entre principios «directivos» y principios «regulativos» —los primeros consisten en directivas para el
legislador futuro, los segundos son, en cambio, inmediatamente vinculantes y se aplican por medio de la subsunción;
además, están también los principios que atribuyen derechos sociales, que tienen características tanto de los principios
«directivos» como de los principios «regulativos»—. No obstante, en lo que sigue, me ocuparé sólo de los principios
regulativos.

464 Cfr. M. HARTNEY, «Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation», Ratio Juris, vol. 7, 1, 1994, 4455: «Legalpositivism is
simply a theory about what counts as law and nothing else: Only rules with social sources count as legal
rules. [...] Some theorists may be legalpositivists because they are moral skeptics or utilitarians or
political authoritarians or because they believe all laws are commands, but none of these theories are part
of legal positivism» (48).
465 H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Statu, 1945, Milano, Etas, 1994, 445-446: «El ideal del positivismo jurídico es preservar
la teoría del Derecho positivo respecto a la influencia de cualquier tendencia política o, lo que es lo mismo, de cualquier juicio
subjetivo de valor».
466 Consideraciones de este tipo son desarrolladas, p. ej., por J. W ALDRON, «Can There Be a Democratic Jurisprudence?», Emory
Law Journal, vol. 58, 2009, 675-712; WALDRON pone también en evidencia los perfiles sobre los cuales el modelo positivista no ofrece
ninguna contribución a la teoría de la democracia.

467 U. S CARPELLI, Cos’e il positivismo giuridico, cit., 149.

 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 211

En lo que concierne al aspecto teórico de la cuestión, FERRAJOLI , por un lado, asume como blanco de crítica la
teoría de la distinción «fuerte» entre reglas y principios (la tesis según la cual reglas y principios son dos tipos de
normas mutuamente exclusivas, que tiene propiedades claramente distintas e incompatibles), que es compartida en
una forma u otra por todos los autores adscribibles al constitucionalismo «princi- pialista» no positivista, mientras que
los autores que se adhieren a cualquier forma del iuspositivismo normalmente defienden la teoría de la distinción
débil (cuantitativa, gradual) entre reglas y principios 468. A la teoría de la distinción fuerte, FERRAJOLI opone la idea que
entre reglas y principios se dé únicamente una diferencia de estilo, en la formulación de las respectivas disposiciones:
los principios son normas formuladas «con referencia a su respeto y no —como ocurre con las reglas— a su violación
y a su consiguiente aplicación» (CPCG, § 5).
Por consecuencia, según FERRAJOLI , reglas y principios son en realidad la misma cosa, o mejor son dos caras de la
misma moneda: un principio se convierte en una regla cuando es violado (y, por tanto, aquellos que son designados
como principios son, en realidad, reglas que son observadas desde una específica perspectiva): «cualquier principio
que enuncia un derecho fundamental —por la recíproca implicancia que liga a las expectativas en que consisten los
derechos, con las obligaciones o prohibiciones correspondientes— equivale a la regla consistente en la obligación o
en la prohibición correspondiente» (CPCG, § 5, cursiva adicionada) 469.
Creo que esta caracterización extremadamente debilitada de los principios sea insatisfactoria, por dos órdenes de
razones. En primer lugar, es insatisfactoria porque está sujeta a una simple falsificación: es verdad que los principios
expresos son por lo general formulados con referencia a su respeto, pero por el contrario, banalmente, no es verdad
que las reglas sean siempre formuladas haciendo referencia a su violación (un examen rápido de los textos
normativos más comunes lo puede confirmar: ni siquiera la norma sobre el homicidio en el Código Penal italiano está
formulada haciendo referencia a su violación 470; lo mismo puede decirse de normas constitutivas como aquéllas
sobre la adquisición de la mayoría de edad, o sobre la formación de los contratos y de los otros actos jurídicos; de
normas que reglamentan actos procesales, etc.) 471. Más bien, las reglas son formuladas teniendo en consideración
una conducta, un comportamiento más o menos determinado, y asociando a ésta una calificación deóntica o de todos
modos una consecuencia jurídica más o menos determinada 472. Y es precisamente en este «más o menos
determinada» que reside un aspecto importante de la diferencia entre las reglas y los principios, visto que en el caso
de los principios tanto el supuesto de hecho como (sobre todo) la consecuencia jurídica son muy genéricas e
indeterminadas: un principio puede ser aplicado en muchos modos diversos, y no todos previsibles ex ante de modo

468 Personalmente, soy un sostenedor de la teoría de la distinción débil entre reglas y principios (para una defensa de esta
posición, reenvío a G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., cap. III; Id., «Principi e argomenta- zione giuridica», Ars Interpretando. Annuario
di ermeneutica giuridica, 2009, 131-158). No obstante, considero que sería ingenuo poner muchas esperanzas en la distinción «débil»
para una eficaz defensa del positivismo jurídico. El argumento de la distinción débil, en realidad, no sólo pone en evidencia que los
principios son similares a las reglas (por ejemplo, porque también los principios están sujetos a un test de validez): también pone en
evidencia que las reglas son similares a los principios, que su aplicación es susceptible de valoraciones «ponderativas», particularistas
y graduales peligrosamente cercanas a formas de argumentación moral. Por tanto, la distinción débil es un arma de doble filo: si es
verdad que reglas y principios presentan muchas similitudes, esto podría generar perplejidad sobre la idoneidad del paradigma
iuspositivista para dar cuenta de la existencia y del rol de las mismas reglas.
469 CPCG, § 5: «Principios en materia de derechos y reglas en materia de deberes, son, en resumen, las dos caras de una misma
moneda, equivaliendo la violación de los primeros —ya sea por comisión o por omisión— a la violación de las segundas».
470 Art. 575 CP: «Cualquiera que ocasione la muerte a un hombre es castigado con una reclusión no inferior a veintiún años».
471 Me doy cuenta de que estoy jugando, por lo menos en parte, con la ambigüedad entre normas dirigidas a los órganos de
aplicación (normas primarias en sentido kelseniano) y normas dirigidas a los ciudadanos (normas secundarias en sentido kelseniano).
Pero si consideramos el Derecho como un ordenamiento principalmente nomodinámico, como también lo hace F EKRAJOLI , entonces la
perspectiva de los órganos de aplicación es prioritaria respecto a aquella de los ciudadanos.

472 Cfr. S. PEKRY, «Two Models of Legal Principles», Iowa Law Review, vol. 82, 1997, 787-819: «The ex- plicit content of
principles is value-oriented, whereas that of rules is action-oriented» (788).
 212 Giorgio Pino

exhaustivo 473.
En segundo lugar, el plantemiento de FERRAJOLI es insatisfactorio porque estipular una diferenciación meramente
de estilo entre reglas y principios, con el fin de subrayar en última instancia la equivalencia entre reglas y principios,
deja en la sombra un aspecto que me parece esencial del concepto de principio jurídico: me refiero a la dimensión
«normogenética» de los principios, su capacidad para justificar otras normas (otras normas ya existentes, respecto a
las cuales el principio es individualizado como la razón; o bien otras normas —implícitas— que el mismo intérprete
debe formular argumentativamente a partir del mismo principio) 474.
Por tanto, hace parte exactamente de la naturaleza de los principios solicitar reglas de actuación: la aplicación de
un principio es siempre mediada por una regla, y la relación entre principios y reglas no es de equivalencia, sino de
justificación (el mismo FERRAJOLI reconoce además que «se puede incluso afirmar que detrás de cada regla hay también
un principio»: CPCG, 38). Y por otra parte, puesto que los principios son genéricos e indeterminados (como FERRAJOLI
también lo admite), entonces un principio podrá justificar muchas normas diversas, en lugar de ser equivalente a una
única regla. Una cuestión en absoluto diversa es, obviamente, la individualización del sujeto institucional al cual debe
ser atribuido la realización de determinatio, si sólo al legislador o también a los jueces 475 —y nótese que es este
problema el que precisamente le interesa más a FERRAJOLI—: en efecto, la idea de FERRAJOLI es que los principios cons-
titucionales deben ser aplicados sólo por el legislador, el cual dará lugar o a Derecho legítimo (si aplica bien los
principios constitucionales) o a Derecho ilegítimo (si omite aplicarlos, o si los aplica mal violándolos activamente)
476
. Pero ésta es una cuestión de política del Derecho, no de teoría del Derecho, la cual no puede ser resuelta con una
jugada puramente definitoria como la de postular una diferencia sólo estilística entre reglas y principios 477.
Ahora bien, tanto la dimensión normogenética de los principios, como la posibilidad de que un principio
justifique normas diferentes, resultan de hecho anuladas por la tesis de la equivalencia entre reglas y principios, según
la cual a cada principio corresponde una única y específica regla (que representa la prohibición de violar el principio).
La tesis de la equivalencia, en otras palabras, me parece que adolece, y no por casualidad, de un defecto teórico
simétrico respecto a la tesis de la distinción fuerte entre reglas y principios: como la tesis de la equivalencia (o de la
distinción muy débil) no logra explicar adecuadamente el funcionamiento de los principios, la tesis de la distinción
fuerte no logra tampoco dar cuenta del funcionamiento de las reglas, ya que construye un modelo de regla del todo

473 Cfr. L. PRIETO SANCHÍS , Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., 127: cuando debe aplicar un principio, «el juez carece
de una consecuencia jurídica concluyente para aplicar al caso».
474 Sobre la función «normogenética» de los principios, cfr. E. B ETTI, Interpretazione delta legge e degli atti giuridici (Teoria generale e
dogmatica), Milano,Giuffre, 19712, 317 (los principios tienen «una función genética respecto a las normas»); J. R AZ, «Legal Principles
and the Limits of Law», Yate Law Journal, vol. 81, 1972, 823-854 («principles as grounds for making new rules», 841); S. BARTOLE,
«Principi generali del diritto (diritto costituzionale)», en Enciclopedia del diritto, vol. XXXV, 1986, 515, 531; F. MODUGNO, «Principi ge-
nerali dell’ordinamento», en Enciclopedia giuridica, vol. XXIV, 1991, 4, 8-9; U. SCARPELLI, «Diritti positivi, diritti naturali: un’analisi
semiotica», en S. CAPRIOLI y F. TREGGIARI (a cura di), Diritti umani e civilta giuridica,
Perugia, Stabilimento Tipografico Pliniana, 1992, 31-44 (39: los principios como «matrices y generadores de normas»); F. VIOLA y G. ZACC ARIA, Diritto e
interpretazione. Líneamentí di teoría ermeneutica del diritto , Roma- Bari, Laterza, 1999, 386; G. ZAGREBELSKY, La legge e il suo diritto, cit., 219; G. PINO,
Diritti e interpretazione, cit., cap. III.
475 Cfr. a propósito B. CELANO, «Derechos fundamentales y poderes de determinación en el Estado constitucional de Derecho», 2005, en Id.,
Derecho, justicia, razones, cit., 281-298.
476 Cfr. CGCP, 34: «En el modelo del constitucionalismo iuspositivista, la reparación de las lagunas y de las antinomias en las que aquéllas se
manifiestan no se confía al activismo interpretativo de los jueces, sino sólo a la legislación, y, por ello, a la política, en lo que se refiere a las lagunas, y a la
anulación de las normas inválidas —y por tanto a la jurisdicción constitucional—, en lo que se refiere a las antinomias» (cursiva mía).
477 Esto podría ser otro caso en el cual la filosofía política de FERRAJOLI , inspirada por una separación rigurosa entre funciones de gobierno (entre
las cuales está la legislación) y funciones de garantía (entre las cuales está la jurisdicción), termina por caer pesadamente sobre las categorías teóricas, deformándolas:
FERRAJOLI está en contra, en un ámbito filosófico-político, de los ejercicios de creatividad jurisprudencial, y entonces postula en ámbito teórico la equivalencia entre
reglas y principios —lo cual es en realidad una directiva meta-interpretativa que impone a los jueces la interpretación restrictiva de las normas de principio— (para la
distinción entre función de gobierno y función de garantía, vid. L. FERRAJOLI, Principia iuris, vol. 1, cit., 869-875).
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 213

artificial (las reglas serían siempre in- derrotables por consideraciones de «peso», etc.) que no encuentra contraparte
en la realidad 478.
Hasta aquí los presuntos defectos teóricos de la categoría de los principios. Por otra parte, está la tesis normativa,
de política del Derecho, según la cual el uso de (y el énfasis sobre) los principios tiene efectos indeseables de
debilitamiento de la normati- vidad de las constituciones. Creo que este riesgo es exagerado. No es inevitable que el
uso argumentativo de los principios constitucionales determine su debilitamiento normativo (o de todas maneras un
debilitamiento de la constitución): de hecho, en Italia, muchos principios constitucionales han adquirido normatividad
sólo, o en primer lugar, gracias a la actividad interpretativa de la jurisprudencia y de la doctrina, mientras que el
legislador mantenía en consideración una condición de culpable inercia 479; en la cultura jurídica italiana de la
segunda mitad del siglo veinte (en particular a partir de finales de los años sesenta), la jurisprudencia tanto ordinaria
como constitucional ha sido un factor primario para asegurar la normatividad de la constitución, mucho más que el
poder legislativo: la fuerza preceptiva de la constitución es resultado de la cons- titucionalización de la cultura
jurídica. Ha sido precisamente la constitucionalización de la cultura jurídica con su bagaje de prácticas interpretativas
y argumentativas más o menos atrevidas (la interpretación adecuadora, el efecto de irradiación, la aplicación directa
de la Constitución por parte de los jueces ordinarios, etc.) la que ha favorecido la cada vez mayor penetración de la
constitución en el ordenamiento jurídico italiano, y la que le ha hecho adquirir valor totalmente normativo y no sólo
de invitación y programa dirigido al legislador. Obviamente, se pueden tener las opiniones más diversas sobre la
legitimidad de la «suplencia judicial» respecto a la inercia del legislador, pero lo que se ha observado hace poco sobre
la historia reciente de la cultura jurídica italiana es suficiente para contradecir la tesis según la cual el uso
jurisprudencial de los principios los debilite (o los debilite necesariamente).
El riesgo de protagonismo judicial excesivo podría de todas maneras evitarse, según FERRAJOLI , recurriendo a
formulaciones más rigurosas, claras, precisas, de los textos constitucionales, que eviten decisiones muy creativas por
parte de la jurisprudencia.
Aunque aquí no tengo el espacio para argumentar de manera satisfactoria en contra de esta tesis 480, considero
que sea difícilmente plausible, incongruente, que una constitución contenga regulaciones detalladas, derechos
formulados y regulados de manera circunstanciada y precisa (como en cambio sí esperaríamos encontrar en un texto
legislativo, que precisamente tiene la función no de proclamar un derecho o principio, sino de regular su ejercicio y
aplicación). Muy brevemente, las razones por las cuales esto no sería plausible tienen que ver con la circunstancia
que, en el contexto de los Estados constitucionales de Derecho, las constituciones tienen las siguientes características
principales: a) son fruto de compromisos entre diversas fuerzas políticas que expresan visiones diversas de la
sociedad; b) tienen por lo general una connotación pluralista, que deriva de su carácter de pacto y compromiso: de
modo que asumen el pluralismo (la diversidad de las concepciones del bien, de la vida buena, de la libertad, de las
relaciones sociales) no sólo como un dato de hecho, sino también como un valor para ser preservado, y quizás el
único (meta-)valor que es más importante que los otros; c) deben aplicarse, potencialmente, a toda la sociedad: una
constitución es, casi literalmente, un proyecto orgánico de fundación de un orden social, y d) están pensadas para
durar por mucho tiempo.
Si esta representación de las características principales de las constituciones contemporáneas es correcta,

478 Sobre la incapacidad de las teorías de la distinción fuerte para explicar el funcionamiento de las reglas (tanto que, aceptando tal enfoque, las
reglas no existirían), cfr. T ENDICOTT, «Three Puzzles about Legal Rules», en P. CHIASSONI (ed.), The Legal Ought, Torino, Giappichelli, 2001, 65-82 (a
propósito de DWOR IN); B.
CELANO, «Principios, reglas, autoridad», cit. (a propósito de A TIENZA y RuiZ MAÑERO); A. GARCÍA FlGUEROA, Criaturas de la moralidad,
cit., 141-143 (a propósito de ALEXY).
479 A propósito de esto, vid., entre otros tantos, P. F. GROSSI, Attuazione e inattuazione delta Costituzione , Milano, Giuffre, 2002.
480 Para un argumento más detallado reenvío a G. P INO, «Il linguaggio dei diritti», Ragion pratica, 31, 2008, 393-409; Id., Diritti
e interpretazione, cit., cap. V; vid. además B. CELANO, «¿Cómo debería ser la disciplina constitucional de los derechos?», 2002, en Id.,
Derecho, justicia, razones, cit., 195-234; R. BIN, «Che cos’e la Costituzione?», Quaderni costituzionali, 2007, 1, 11-52.
 214 Giorgio Pino

entonces el carácter indeterminado de las cláusulas constituciones es precisamente la mejor garantía de la

conservación en el tiempo de la autoridad y normatividad del texto constitucional. A fin de cuentas, si fuese necesario
someter el texto de la constitución a una modificación formal cada vez que la formulación, de por sí rigurosa y
precisa, de los derechos en tal texto contenidos se volviese obsoleta, esto produciría al menos dos consecuencias
indeseables: en primer lugar, hasta que la modificación de la constitución no haya sido efectivamente perfeccionada,
el texto constitucional resultará obsoleto (y, por tanto, desacreditado) 481; en segundo lugar, sería percibido como
totalmente legítimo e incluso indispensable, por parte de la cultura jurídica y de las fuerzas políticas, someter a
modificaciones frecuentes al texto constitucional (para mantenerlo a pesar del paso del tiempo).
Me parece del todo evidente que ambas consecuencias se traducirían bien pronto en una muy probable
desvalorización de la fuerza normativa de la constitución (un texto que envejece deprisa, y que está bien modificarlo
continuamente).

3. SOBRE LA PONDERACION

Uno de los efectos negativos del constitucionalismo principialista es, según F E- RRAJOLI , la difusión de la
ponderación como técnica de argumentación jurídica. Esta crítica de FERRAJOLI parece dirigirse tanto a los teóricos que
han conceptualizado, y quizás también fomentado, esta técnica argumentativa, como a las cortes que de hecho la
emplean. En realidad, FERRAJOLI reconoce que la ponderación representa una técnica del todo legítima y fisiológica en
un ordenamiento jurídico: sea en el ámbito de las elecciones legislativas, sean en el ámbito de la interpretación
judicial; no obstante, considera que el rol reconocido a esta técnica haya sido excesivamente enfatizado, sea respecto
a cuanto de hecho sucede, sea, sobre el plano normativo, respecto a aquello que debería ser el perímetro justo de los
poderes del legislador y de los jueces.
Respecto a la ponderación legislativa, FERRAJOLI afirma que ésta es ciertamente requerida por los principios
directivos y también, al menos en parte, por los derechos sociales; en cuanto a lo que concierne a los principios
regulativos, en cambio, éstos normalmente no requieren ponderación, a menos que no estén sometidos a limitaciones
(expresas) por parte de los principios directivos (por ejemplo un derecho de libertad que es limitado por exigencias de
«seguridad» genéricamente formuladas).
Este cuadro es, con la excepción que diré, compartióle; y FERRAJOLI tiene absolutamente razón, además, en
subrayar que por lo general la relación entre derechos fundamentales no es sólo de conflicto, sino también de
«sinergia»: de hecho, por lo general, el valor de un Derecho deriva, inter alia, de la existencia de otros Derechos;
normalmente el goce de un derecho fundamental requiere que también sean reconocidos y garantizados otros
derechos fundamentales.
No obstante tengo la impresión que el cuadro propuesto por FERRAJOLI termine por confirmar, antes que desmentir,
la tesis «principialista» de la inevitabilidad de la ponderación (incluso, en este caso, de la ponderación legislativa); de
hecho, si leemos el modo en el cual son formulados los derechos fundamentales en un texto constitucional
contemporáneo o en una «carta de derechos» (por comodidad hago implícitamente referencia a la constitución
italiana, pero lo mismo se podría decir, creo, para la constitución española, para el CEDH, etc.), nos damos cuenta
inmediatamente que la gran mayoría de los derechos fundamentales, aun cuando proclamados por principios
regulativos, incorporan excepciones y limitaciones provenientes de principios directivos: «orden público», «utilidad
social», «dignidad humana», «motivos de sanidad o de seguridad», etc. Además, y esta es la excepción a la que hacía
referencia arriba, no es así seguro, a menos de convertirlo en una verdad analítica por medio de la estipulación, que
los derechos fundamentales reconocidos por los principios regulativos no entren en conflicto entre ellos: un ejemplo,
además, lo ofrece el mismo FERRAJOLI , cuando indica la posibilidad de conflicto entre libertad de prensa y derecho a la

481 ¿A cuántas modificaciones habría sido necesario someter un texto constitucional que hubiese regula do de modo detallado la
libertad de manifestación del pensamiento, o el derecho a la privacy, así como eran conocidos hace sesenta años?
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 215

intimidad 482. De este modo el espacio de los conflictos y de las relativas ponderaciones se extiende de modo ulterior.
Por tanto, es discutible la conclusión que «en la mayor parte de los casos generalmente analizados [...] los
principios se aplican a sus violaciones sin que necesariamente intervengan —más que en otros juicios—
ponderaciones y opciones subjetivas de valor» (CGCP, 43): por el contrario, se podría más bien afirmar que las
hipótesis de aplicación categórica de un principio son las más raras, y que a menudo el principio aplicado
categóricamente ha sido previamente objeto de una oportuna —y quizás tácita— delimitación a la luz de otros
principios. En todo caso, al menos uno de los ejemplos que FERRAJOLI aduce sobre aplicación por medio de subsunción
de un principio (las discriminaciones en violación del principio de igualdad) parece infeliz, porque la aplicación del
principio de igualdad implica necesariamente, y no contingentemente, valoraciones sustanciales sobre la
admisibilidad, razonabilidad, etc., de una cierta discriminación legislativa (hacer distinciones es, en un cierto sentido,
parte del trabajo cotidiano del legislador).
Respecto a la ponderación judicial, FERRAJOLI subraya que la ponderación no representa ni una novedad aparecida
con el Estado constitucional de Derecho y la cons- titucionalización de la cultura jurídica, ni una técnica exclusiva de
la interpretación constitucional —y esto es del todo compartible 483—; según FERRAJOLI la ponderación representa
«poco más que una expresión nueva para denominar a la vieja “interpretación sistemática”» (CGCP, 46) —esta
afirmación es también en ciertos aspectos incontestable 484, si entendemos genéricamente la interpretación sistemática
como una técnica basada en utilizar, en el procedimiento interpretativo sobre una norma, todas o algunas otras normas
del sistema—.
Por otra parte, la reconducción de la ponderación a la interpretación sistemática termina siendo poco informativa,
ya que «interpretación sistemática» no designa una específica técnica interpretativa, sino una entera familia de
técnicas interpretativas, unidas por el hecho de hacer, en algún sentido, referencia al sistema, o a partes de éste, o de
cualquier modo al contexto en el cual está ubicada la disposición objeto de interpretación 485. Por tanto, definir la
ponderación como un miembro de la familia de la interpretación sistemática dice poco, hasta que no se aclare de qué
modo la ponderación considere las otras normas relevantes: cuál sea la peculiaridad de la ponderación en el ámbito de
las técnicas interpretativas sistemáticas.
Ahora bien, FERRAJOLI hace referencia a dos ulteriores elementos para caracterizar la ponderación: en primer
lugar, el mayor grado de discrecionalidad que la ponderación comporta respecto a las otras técnicas, determinado por
la necesidad de establecer, con un juicio subjetivo de valor por parte del juez, el «peso» de las normas que son objeto

482 Cfr. CGCP, 49 (en las categorías de FERRAJOLI, se trata respectivamente de un derecho de libertad y de un derecho de
inmunidad). He discutido más ampliamente el tratamiento ferrajoliano de los conflictos entre derechos fundamentales en G. P INO ,
«Conflictos entre derechos fundamentales. Una critica a Luigi Ferrajoli», Doxa, 32, 2009, 647-664; cfr. además J. J. MORESO, «Sobre
los conflictos entre derechos», en M. CARBONELL y P. SALAZAR (coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, 159-170; L. PRIETO SANCHÍS, «Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el
Estado constitucional», cit., 340-351; A. PlNTORE, «Il nome delle cose. In margine a Principia iuris di Luigi Ferrajoli», Sociologia del
diritto, 2009, 2.
483 Sobre este punto, cfr. G. PINO, «Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali», cit., esp. 222-230 (para una sintética
genealogía de la ponderación); Id., Diritti e interpretazione, cit., cap. VII (para la distinción entre ponderación entre principios
constitucionales —ponderación «como técnica»— y ponderación en los otros sectores del Derecho —ponderación «como lógica»—);
cfr. también R. BIN , «Ragionevolezza e divisione dei poteri», Diritto & Questionipubbliche, 2, 2002; M. BARBERIS, «Legittima difesa e
bilanciamenti», en A. BER- NARDI, B. PASTORE y A. PUGIOTTO (comps.), Legalitdpenale e crisi del diritto, oggi. Un percorso
interdisciplinare, Milano, Giuffre, 2008, 85-104 (esp. 86-89).
484 Vid. en este sentido también M. DOGLIANI, «Il “posto” del diritto costituzionale», Giurisprudenza cos- tituzionale, 1993,525-
544 (531). Es verdad, por otro lado, que es controvertido si la ponderación es realmente configurable como un tipo de interpretación:
cfr. R. BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffre, 1992, 60-61; R.
GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffre, 2004, 296.
485 Por ejemplo, el «combinato disposto»; el argumento topográfico, o de la sedes materiae; el argumento de la constancia
terminológica, y también aquél de la inconstancia terminológica; el argumento conceptualista, o dogmático; el argumento de los
principios en general; la interpretación adecuadora (cfr. G. T ARELLO, Linterpretazione della legge, cit., 375-378; R. GUASTINI,
Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 167-176).
 216 Giorgio Pino

de ponderación. En segundo lugar, el hecho que, según FERRAJOLI , la ponderación tiene por objeto no normas o
principios, sino las «circunstancias de hecho» que justifican la aplicación de las normas: son por tanto las diversas
circunstancias de hecho que se presentan en los diversos casos que hacen que en un caso se deba aplicar un cierto
principio, y en otro caso otro principio.
En mi opinión, esta línea de argumentación es sorprendente: ¿en qué sentido, en realidad, se pueden ponderar
«hechos»? Un hecho, en sí, no «pesa» más o menos que otro hecho: los hechos adquieren relevancia, y por tanto
«peso», en el Derecho como en otro lugar, sólo a la luz de algún criterio normativo, como lo puede ser una norma
jurídica (regla o principio), una valoración moral o equitativa, una estimación económica, etc. 486; también en los
ejemplos considerados por FERRAJOLI (la valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes, o de las causas de
justificación, en un juicio penal) las circunstancias de hecho sólo son visibles a la luz de un criterio normativo, que a
veces puede no estar explicitado, y otras veces puede ser enteramente remitido a la apreciación del juez 487. Se sigue
que, si por ejemplo el criterio relevante es un principio constitucional, la ponderación consiste en atribuir un peso a
los principios relevantes (peso que podrá ser influenciado, obviamente, por la consideración de las circunstancias
fácticas: por la importancia que cada principio asume respecto a las circunstancias de hecho relevantes) 488. Temo que
presentar diversamente la cuestión, además de ser discutible sobre el plano teórico, tiene el riesgo de dejar en la
sombra el hecho que son balanceados, y aplicados según un orden de preferencia, exactamente principios
constitucionales —con la relativa asunción de responsabilidad institucional que esto comporta—.

4. LA SEPARACION ENTRE DERECHO Y MORAL

En fin, el último elemento objeto de crítica del constitucionalismo principialista por parte de F ERRAJOLI es la tesis
de la conexión necesaria entre Derecho y moral; FE- RRAJOLI reclama, contra esta tesis, la superioridad de la tesis
positivista de la separación entre Derecho y moral, en el sentido que «la existencia o la validez de una norma no
implica en absoluto su justicia, y ésta no implica en absoluto su validez» (CGCP, 31). En particular, la tesis de la
separación entre Derecho y moral, en la formulación poco antes vista, no sería puesta en peligro por la acaecida
positivización en los textos constitucionales de los Derechos naturales y de los principios éticos provenientes de la
tradición del iusnaturalismo iluminista.
Aunque estoy de acuerdo con la afirmación de FERRAJOLI , considero que sea necesario identificar más
detalladamente varios aspectos del problema de las relaciones entre Derecho y moral; de este modo se podrá destacar
que muchos tipos de conexión entre Derecho y moral son clara o banalmente necesarios (hasta aquí poco importa que
se trate de una necesidad conceptual o de una necesidad empírica); que ningún defensor del positivismo jurídico tenga
razón para negarlos; y que más bien (una vez sustentada la tesis positivista de la separación, en la forma específica
requerida por el positivismo jurídico) es muy oportuno que los iuspositivistas presten mayor atención teórica a

486 Una objeción análoga a aquélla formulada en el texto está en P. C HIASSONI , «La defettibilita nel di- ritto», Materialiper una
storia della cultura giuridica, 2008, 471-506 (esp. 476-477), a propósito de la así llamada derrotabilidad «óntica» —es decir, la idea
que algunas veces los que son derrotables son los hechos, y no las normas— (tesis sostenida p. ej., en J. H AGE, «Law and
Defeasibility», en IVR - Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law, diciembre de 2004; G. SARTOR, «Sillogismo
e defeasibility. Un commento su Rhetoric and the Rule of Law di Neil MacCormick», Diritto & Questioni pubbliche, 9, 2009, 9-27, 21).
487 Sobre los modos en los cuales el Derecho de vez en cuando impide o requiere al juez que recurra a argumentos y
valoraciones morales, vid. J. RAZ, «Incorporation by Law», 2004, en Id., Between Authority ad Interpretation, Oxford, Oxford U. P., 2009,
182-202.
488 Por ejemplo, a la libertad de expresión puede ser atribuido un peso diverso si es considerado en el ámbito de un debate
político, o en el ámbito de investigaciones periodísticas de interés público, o de una publicidad comercial; a la tutela de la intimidad
puede ser atribuido un peso diverso si se trata de una figura pública o de un ciudadano común (por lo general la primera está menos
garantizada que la segunda), o hace referencia a hechos banales e insignificantes o a hechos «sensibles» como información sobre la
salud, la vida sexual (id.); al derecho a la salud puede ser atribuido un peso diverso según se haga referencia a elecciones de fin de
vida o a la libertad de no vacunarse, etcétera.
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 217

algunas de estas conexiones. Todo esto, en otras palabras, para evitar el riesgo que una tesis que aunque siendo del
todo exacta como aquella enunciada por FERRA- JOLI y por casi todos los iuspostivistas, se reduzca a ser un fortín
inexpugnable, pero puesto en guardia en un territorio ya ampliamente conquistado por los bárbaros.
Hablaré genéricamente de «relaciones» entre Derecho y moral, y con esto quiero dejar abierta, por el momento,
la cuestión acerca de si la relación, que de vez en cuando se toma en consideración, tiene el carácter de una conexión
necesaria, o de una conexión sólo empírica y contingente (y, por tanto, se trate de una relación de «se- parabilidad»),
o de una verdadera y precisa separación (es decir, la necesidad de una no conexión) —por otra parte, para algunas de
la hipótesis que veremos enseguida, entender si se trata de una relación necesaria o más bien contingente termina
siendo, después de todo, un aspecto secundario de la cuestión 60—.
R1) Relaciones identificativas entre Derecho y moral: relacionadas, obviamente, con el problema de la
identificación del Derecho 61. Este problema puede ser puesto en al menos tres planos distintos 62:
R1a) El problema de la identificación del concepto de Derecho (y, por tanto, el problema de la definición del
Derecho, el problema del ¿quid ius?); desde este punto de vista, la tesis de la conexión sostiene que la definición del
concepto de Derecho incluye necesariamente elementos morales 63, mientras que la tesis de la separación sostiene que
el concepto de Derecho puede o debe ser reducido a elementos puramente fácticos;
R1b) El problema de la identificación de las fuentes del Derecho; desde este punto de vista, la tesis de la conexión
sostiene que las fuentes del Derecho, o algunas de estas, pueden ser identificadas a través de consideraciones de
naturaleza moral (por ejemplo, podrían ser consideradas fuentes del Derecho: la equidad, determinados preceptos
morales, la naturaleza de las cosas, la intuición moral, etc.); en cambio, la tesis de la separación sostiene que las
fuentes del Derecho consisten sólo en hechos empíricamente comprobables (principalmente, hechos humanos), sin
hacer alguna referencia a consideraciones morales; eventualmente, la moral puede desarrollar el rol de fuente del
Derecho si esto está contingentemente previsto por la norma de reconocimiento 489 490 491 492 de un cierto sistema
jurídico (y la existencia de la norma de reconocimiento es a su vez un hecho, de modo que el fundamento último de la
identificación del Derecho sigue siendo de tipo fáctico);
R1c) El problema de la identificación de las normas jurídicas; desde este punto de vista, la tesis de la conexión
sostendrá que la interpretación jurídica «en sentido estricto» (la atribución de significado a documentos normativos, el
problema del ¿quid iuris?), requiere necesariamente valoraciones y argumentos morales, mientras que la tesis de la
separación sostendrá que valoraciones y argumentos morales nunca son requeridos, o que lo son sólo de modo
contingente, en la interpretación jurídica.
R2) Relaciones interpretativas entre Derecho y moral: consideran el problema de si la actividad de interpretación
«en sentido amplio» 64 requiere necesariamente, o bien sólo de modo contingente, o bien excluya necesariamente,
recurrir a valoraciones y argumentos morales. De modo diverso respecto a R1c), aquí «interpretación» no se refiere
sólo a la atribución de significado a una fuente, sino en general a la elección de la norma aplicable a un caso y, por
tanto, puede requerir la solución de problemas de antinomias, lagunas, aplicabilidad, concreción de cláusulas
generales y de conceptos elásticos e indeterminados, ponderación, derrotabilidad, etc.; la respuesta a la cuestión
acerca de si hay o no una conexión interpretativa entre Derecho y moral puede consistir en una tesis definitoria,

489 Como afirma M. BARBERIS, «Una disputa quasi oxoniense. Raz vs. Alexy sul positivismo giuridico», Ra- gion pratica, 34, 2010,
203-220, «conexiones contingentes (entre Derecho y moral) pueden resultar no menos interesantes e importantes» (220).
490 Las primeras tres formas de relación (identificativa, justificativa, interpretativa) reelaboran una importante clasificación ya
propuesta por C. N IÑO, Derecho, moral y política, cit.; cfr. también P. C OMANDUCCI , «Las conexiones entre el Derecho y la moral»,
Derechos y libertades, VIII, 12, 2003, 15-26; M. BARBERIS, «Una disputa quasi oxoniense», cit., NIÑO y BARBERIS hablan de conexión (o
separación) conceptual o definitoria, allá donde yo he preferido usar (como C OMANDUCCI ) identificativa; las razones de esta elección
resultarán aclaradas dentro de poco.
491 Una análoga distinción entre varias formas de relación identificativa ha sido evidenciada en M. B ARBE- RIS, «Una disputa quasi
oxoniense», cit., 216-220; un señalamiento en tal sentido se encuentra ya en L. G IAN- FORMAGGIO, «Rapporti tra etica e diritto»,
1990, en EAD., Filosofia e critica del diritto, Torino, Giappichelli, 1995, 43-59 (a 45).
492 Para una valoración crítica de este «definitional approach» a la cuestión de la relación entre Derecho y moral, cfr. J. R AZ,
Practical Reason and Norms, Oxford, Oxford U. P., 1975, 19902, 163-165.
 218 Giorgio Pino

relativa al concepto de «interpretación», o bien en un conjunto de tesis normativas sobre la «buena interpretación».
R3) Relaciones justificativas entre Derecho y moral: concierne al problema de si el Derecho representa una razón
justificativa autónoma, si es fuente autónoma de obligaciones morales, o bien si puede justificar decisiones (de los
órganos de aplicación) y comportamientos (de los ciudadanos) sólo con base en una elección moral. En otras palabras,
se trata del problema de la obligación de obedecer al Derecho: la tesis de la conexión sostiene que no existe una
obligación autónoma de obedecer al Derecho (tal obligación sólo podría derivar de consideraciones morales),
mientras que la tesis de la separación sostiene que Derecho y moral son dominios prácticos separados, cada uno de los
cuales es fuente de obligaciones autónomas genuinas y, por tanto, el Derecho puede ser obligatorio de por sí (el deber
de obedecer al Derecho es autónomo respecto a los deberes de origen moral); esta puede ser una tesis definitoria,
relativa al concepto de Derecho (concepto que incluiría así el elemento de la obligatoriedad), o bien un conjunto de
tesis filosófico-políticas sobre las condiciones que justifican obedecer al Derecho.
R4) Relaciones funcionales entre Derecho y moral: el Derecho puede ser considerado una condición esencial para
la existencia, el mantenimiento y el funcionamiento de la sociedad; y, si a la existencia de la sociedad se atribuye
valor moral positivo, entonces de esto se sigue un tipo de conexión necesaria entre Derecho y moral. O bien, de modo
más débil, el Derecho puede desarrollar importantes funciones respecto a la moral: puede hacer que ciertas exigencias
morales muy genéricas, indeterminadas, 493 conflictivas, sean más determinadas y precisas; una vez que el Derecho
ha dado forma pública y determinada a ciertas exigencias morales, hace que sean más fácil de respetar y proteger en
la práctica; y así sucesivamente.
R5) Relaciones causales entre Derecho y moral: siendo el Derecho positivo fruto de actos humanos (por lo
general deliberados) de producción normativa, es evidente que la producción del Derecho positivo tenga en cuenta los
valores morales y las exigencias difundidas en la sociedad, o que sean consideradas como tales por parte de las
autoridades normativas; aquí la moral relevante no es necesariamente una moral verdadera, objetiva, o compartida por
unanimidad en la sociedad: puede tratarse de la moral del grupo dominante, o de exigencias morales que una
autoridad legitimada, sobre base representativa, cree sean compartidas por su electorado.
R6) Relaciones psicológicas entre Derecho y moral: el hecho que el Derecho prohíba, obligue, permita ciertas
conductas puede originar la convicción, incluso sólo subliminalmente, pero no por esto menos influyente en la
realidad, que aquellas mismas conductas sean también moralmente prohibidas, obligatorias, o permitidas. El Derecho,
en otras palabras, puede tener el efecto (corresponda o no esto a una política deliberada por parte de las autoridades
normativas) de influenciar sobre la mentalidad difundida, sobre la conformación de la moral social del grupo al cual
se aplica.
R7) Relaciones de contenido entre Derecho y moral: al menos en parte, Derecho y moral regulan la misma
materia; si bien sería una exageración no plausible afirmar que Derecho y moral tienen in toto el mismo objeto
(existen claramente materias objeto de regulación jurídica y que son moralmente irrelevantes, y viceversa), no
obstante es evidente que muchos problemas morales son también objeto de disciplina jurídica (el Derecho regula
muchas materias dotadas de relevancia moral).
R8) Relaciones estructurales entre Derecho y moral: es posible que las características formales y estructurales del
Derecho, o algunas de éstas, sean adecuadas, por sí mismas, para generar consecuencias moralmente apreciables; así,
la generalidad de las reglas jurídicas podría asegurar una forma embrional de justicia que consiste en tratar, en
relación con las hipótesis de aplicación de la regla, todos los casos iguales de modo igual (justicia formal). O bien, la
presencia de órganos de solución autoritativa de las controversias permitiría estabilizar ciertas relaciones sociales,
evitar que la incerteza sobre ciertas relaciones se prolongue eternamente, etcétera.
R9) Relaciones de reenvío entre Derecho y moral: a veces sucede que el Derecho requiera (a los ciudadanos, o

493 Sobre esta acepción amplia de interpretación, cfr. G. T ARELLO, Linterpretazione delta legge, cit., 2433. P. CHIASSONI ,
«L’interpretazione dei documenti legislativi: nozioni introduttive», en M. B ESSONE (comp.), Interpretazione e diritto giudiziale I. Rególe,
metodi, modelli, Torino, Giappichelli, 1999, 21-45, 22-23 (interpretación «en sentido amplio»); Id., Tecnica dell’interpretazione giuridica,
Bologna, Il Mulino, 2007, cap. II («interpretación metatextual»). Interpretación en sentido estricto y en sentido amplio son de todos
modos actividades muy contiguas: es sólo por comodidad expositiva que las trato bajo etiquetas diversas.
 Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 219

más frecuentemente a los órganos de aplicación) realizar valoraciones morales; esto puede suceder cuando una norma
jurídica sea formulada incluyendo estándares morales (buena fe, corrección, etc.), o a través de la positiviza- ción de
principios morales.
R10) Relaciones valorativas entre Derecho y moral: el Derecho, se dice, es por su naturaleza un tipo de cosa (al
igual que tantas otras, pero a diferencia de tantas otras) que se presta para ser valorado primariamente en términos de
justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, etc.; esta característica del Derecho parecería revelar o por lo menos
aludir a algún tipo de relación entre Derecho y moral.
Esta pedante articulación de las posibles relaciones entre Derecho y moral nos deja ahora en condición de valorar
con mayor precisión los términos del debate entre positivistas y neoconstitucionalistas sobre la relación entre Derecho
y moral.
El positivismo jurídico, en general, defiende la tesis de la separación en sentido R1b): define de manera fáctica las
fuentes del Derecho —en esto consiste precisamente el carácter positivo del Derecho—: el Derecho válido es el
Derecho que ha sido puesto por medio de ciertos hechos humanos. En cambio, el positivismo jurídico incluso no
define el concepto de Derecho en términos exclusivamente fácticos [el sentido R1a)]: en realidad, los positivistas no se
ocupan normalmente de la cuestión acerca de la definición del concepto de Derecho, y no se ocupan de esto bajo el
capítulo de la tesis de la separación entre Derecho y moral 65: los positivistas generalmente no utilizan la tesis de la
separación como (parte de) una definición del concepto de Derecho, ni tampoco afirman que el concepto de Derecho
deba ser construido excluyendo todo elemento moral.
El positivismo jurídico admite además, por lo general, la conexión interpretativa entre Derecho y moral tanto en
el sentido estricto de R1c), como en el sentido amplio de R3): para tener una confirmación es suficiente pensar en el rol
de la discrecionalidad judicial en la teoría de la interpretación de HART o en aquélla de KELSEN 66. Por último, el
positivismo jurídico admite incluso la conexión justificativa entre Derecho y moral (R3), como consecuencia necesaria
de la reducción del Derecho a mero hecho 67 (en cambio, el positivismo ideológico «radical», admitiendo que sea
todavía una forma de positivismo jurídico, niega tal conexión). Y ésta es también, como lo hemos visto, la posición de
FERRAJOLI , que reconoce tranquilamente la presencia de factores morales en la interpretación, y que niega que el
Derecho sea de por sí obligatorio (de hecho, FERRAJOLI critica la falacia «ético-legalista» que consiste en la
identificación y en la confusión de la justicia con la validez).
Todos los otros tipos de relación entre Derecho y moral son objeto de discusiones al interior de la tradición
teórica iuspositivista, y representan cuestiones de notable interés teórico, pero de su aceptación o de su rechazo no se
sigue nada, me parece, respecto a la capacidad de la tesis estrictamente positivista de la separación identifi- cativa
entre Derecho y moral: se trata de cuestiones sobre las cuales los iuspositivistas pueden disentir razonablemente entre
ellos. Por ejemplo, algunos positivistas sostienen tranquilamente que tienen estatus de conexión necesaria entre
Derecho y moral 494 495 496 las relaciones causales (R5) 68, la relación de contenido (R7) 69, y la conexión valorativa
494 Sin embargo, véase alguna oscilación entre la identificación del Derecho (válido) y del concepto de Derecho en N. BOBBIO, 1l
positivismo giuridico, cit., 134-136; Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., 106; además, por lo menos en Introducción al
análisis del Derecho, cit., cap. I, C. NIÑO sostiene la preferencia por una definición fáctica del concepto de Derecho, y califica tal
posición como positivismo metodológico o conceptual. La trasformación de la tesis de la separación en una cuestión sobre la
definición del concepto de Derecho es por lo general realizada por autores antipositivistas (con el fin de mostrar la no plausibilidad de
esta tesis): cfr. R. ÁLEXY, Concetto e validitá del diritto, cit.; K. FÜSSER, «Farewell to “Legal Positivism”: The Sepa- ration Thesis
Unravelling», en R. GEORGE (ed. by), The Autonomy Of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Oxford U. P., 1999, 119-162.
495 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, 1960, Torino, Einaudi, 1990, cap. VIII; H. L. A. H ART, The Concept of Law, Oxford, Clarendon,
1961, 19942, cap. VII (y vid. también 204-205, donde la interpretación es señalada como una de las posibles hipótesis de conexión
entre Derecho y moral). Vid. también U. SCARPELLI, «Il positivismo giuridico rivisitato», Rivista difilosofia, 3, 1989, 461-475 (esp. 470-
471).
496 J. RAZ, «Incorporation by Law», cit., 189: «in such cases [es decir, cuando se afirma que el Derecho es legítimo, ndr] we cannot
separate law from morality as two independent normative points of view, for the legal one derives what validity it has from morality»; insiste
sobre el hecho que la tesis positivista de las fuentes sociales es «normatively inert», J. GARDNER, «Legal Positivism: 5*A Myths»,
American Journal of Jurisprudence, vol. 46, 2001, 199-227 (213). No obstante, se puede notar que resulta problemática, en este
cuadro, la definición kelseniana de validez como fuerza vinculante.
 220 Giorgio Pino

(R10) 70. Algunos positivistas afirman, y otros lo niegan, que tengan estatus de conexión necesaria entre Derecho y
moral la relación estructural (R8) 71, y la relación funcional (R4) 72. Algunos iuspositivistas afirman que en el caso de
la relación de reenvío (R9) la moral entra a hacer parte del Derecho (logrando en tal modo una conexión «por incor-
poración» entre Derecho y moral), mientras otros afirman que incluso en estos casos los dos dominios permanecen
netamente separados 73. Por último, algunos iuspositivis- tas sostienen que, dada la relación psicológica entre Derecho
y moral (R6) (considerada de modo verosímil no como una conexión necesaria, sino como una conexión empíri-
camente recurrente), una actitud iuspositivista sea pragmáticamente preferible porque «educa» a los ciudadanos a
pensar que no haya una obligación intrínseca de obedecer al Derecho y, por tanto, los adiestra para la crítica moral del
Derecho 74. Pero todas éstas, repito, no son tesis calificadoras del positivismo jurídico: no hay una respuesta
típicamente iuspositivista a estas preguntas.
En cambio, el neoconstitucionalismo «metodológico», o anti-positivismo, afirma que entre Derecho y moral se
den conexiones (generalmente presentadas como conexiones conceptuales, necesarias) de tipo identificativas (sea a
nivel de concepto de Derecho, sea a nivel de identificación de las fuentes o de las normas) y de tipo interpretativas
(cfr. supra, nota 9 y texto correspondiente). 497 498 499 500 501 502 503

497 A. Ross, «Il concetto di validita e il conflitto tra positivismo e giusnaturalismo», cit., 82; H. L. A. HART, The Concept of Law,
cit., 198.
498 H. L. A. HART , The Concept of Law, cit., 188, a propósito del «contenido mínimo del Derecho natural» habla de un «elemento
común» del Derecho y de la moral de una sociedad; vid. además J. RAZ, «About Mo- rality and the Nature of Law», 2003, en Id.,
Between Authority adInterpretaron, Oxford, Oxford U. P., 2009, 166-181 (168); B. CELANO, «Iusnaturalismo, positivismo jurídico y
pluralismo ético», 2005, en Id., Derecho, justicia, razones, cit., 127-150.

499 L. GREEN, «Legal Positivism», en StanfordEncyclopedia of Philosophy, 2003, § 4.2 («necessarily, law is
justice-apt»).
500 Para la tesis afirmativa, H. L. A. H ART , «Positivism and the Separation of Law and Morals», 1958, en Id., Essays in
Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, 81; Id., The Concept of Law, cit., 206-207. Para la tesis negativa, J.
GARDNER, «The Virtue of Justice and the Character of Law», Current Legal Problems, vol. 53, 1, 2000; L. G REEN, «The Germ of Justice»,
Oxford Legal Studies Research Paper No. 60/2010 (available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1703008 ).
501 T. ENDICOTT, «Una teoria del diritto naturale», Materiali per una storia della cultura giuridica, 2005, 191-211 (una versión débil
del argumento «funcional» es defendido, p. ej., por T. H ONORÉ , «The Dependance of Morality on Law», Oxford Journal of Legal Studies,
vol. 13, 1, 1993, 1-17; J. RAZ , «Incorporation by Law», cit. 192); contra, P. CHIASSONI , «Una teoria del diritto naturale? Alcune
perplessita», Materiali per una storia della cultura giuridica, 2005, 213-223 (219).
502 Para la tesis según la cual el reenvío a la moral determina su incorporación en el Derecho, H. K ELSEN, «La garanzia
giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale)», 1928, en Id., La giustizia costituzionale, Milano, Giuffre, 1981, 143-206,
188-190; Id., Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 134; M. KRAMF.R, «Why The Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal
Norms», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, 3, 2007, 555-562 (y en general todos los iuspositivistas «inclusivos»). Para la tesis
que también en caso de reenvío permanezca la separación entre Derecho y moral, J. R AZ, «On The Autonomy of Legal Reasoning»,
1993, en Id., Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford,Oxford U. P., 1994, 326-340: el razonamiento
jurídico «about the law» concierne a la individualización del Derecho cómo éste está contenido en fuentes sociales, y es autónomo de
la moral, mientras el razonamiento jurídico «according to law» se presenta cuando las fuentes del Derecho reenvían a consideraciones
extrajurídicas, y es una forma de razonamiento moral.

503 H. L. A. HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals», cit., 53-54; Id., The Concept of Law, cit., 296; J.
RAZ, «The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism», cit., nota 28 («Legal positivists are more likely than
natural lawyers or other non-positivists to affirm that sometimes courts have (moral) duties to disobey
unjust laws»).
 221 Giorgio Pino

A propósito de la teoría positivista de la separación entre Derecho y moral, he evo-

cado anteriormente la imagen del fortín inexpugnable en un territorio ya conquistado.
Quizás ahora resulte más claro el motivo por el cual he usado esta imagen. De hecho, me
parece que los iuspositivistas hayan dedicado, y dediquen todavía (el ensayo de FERRAJOLI
es, en cualquier modo, un ejemplo) considerables energías intelectuales a la defensa de la
versión típicamente iuspositivista de la tesis de la separabilidad 504, subestimando la
importancia y la inevitabilidad de otros tipos de relaciones entre Derecho y moral
especialmente en el Estado constitucional de Derecho 505. Esto se demuestra por el hecho
que la tesis positivista es generalmente formulada como una tesis sobre la identificación
del Derecho válido, sobre la definición de validez 506; tal calificación puede ciertamente
ser compartida, pero bajo la condición de entenderla como referida sólo a la validez
formal: la corrección formal, procedimental de los actos de producción jurídica, las
condiciones que consienten «el reconocimiento de un texto normativo como fuente del
Derecho» 507.
En cambio, cuando con validez se haga referencia a la validez material de las normas
en tal modo producidas (la conformidad de una norma respecto a normas superiores en
sentido material) 508, el asunto se complica, porque este segundo tipo de juicio de validez
incluirá inevitablemente una actividad interpretativa relevante, que por tanto plantea
problemas de relación entre Derecho y moral del tipo R1c) y R2). De hecho, si la
determinación de la validez material de las normas jurídicas requiere necesariamente
interpretación, y si en tal actividad interpretativa también está involucrada la determi-
nación del significado de las normas superiores, y si, por último, tales normas superiores
son formuladas de modo tal que incluyan conceptos morales, cuya interpretación requiere
una forma de razonamiento moral, entonces la conclusión es inmediata: en el Estado
constitucional de Derecho, la determinación de la validez material de las normas jurídicas,
además de los componentes valorativos normalmente incluidos en cualquier actividad

504 Uno de los ejemplos más espectaculares es J. C OLEMAN, The Practice of Principle. In
Defence of a Prag- matist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford U. P., 2003.
505 No intento sostener que en el Estado legislativo, o de todos modos a nivel infra-constitucional
(en los códigos, en las leyes, etc.), este tipo de relación entre Derecho y moral no se presente. Intento
decir que en el contexto del Estado constitucional de Derecho este tipo de relación adquiere una
visibilidad mucho mayor, que hace imposible no ocuparse o desatender tal fenómeno.
506 Cfr. H. KELSEN, Teoría generale del diritto e dello Stato, cit., 114-115; H. L. A. HART, The Concept of
Law, cit., 185-186; J. COLEMAN y B. LEITER, «Legal Positivism», en A Companion to Philosophy of Law and
Legal Theory, edited by D. PATTERSON, Oxford, Blackwell, 1996, 241-260 (243); J. G ARDNER, «Legal
Positivism: 5^ Myths», cit., 223; L. G REEN , «Legal Positivism», cit.; A. M ARMOR, «Exclusive Legal
Positivism», en J. COLEMAN y S. SHAPIRO (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of
Law, Oxford, Oxford U. P., 2002, 104-124; K. E. HlMM , «Inclusive Legal Positivism», ibid., 135; J. J.
MORESO, «En defensa del positivismo jurídico inclusivo», en P. N AVARRO y M. C. REDONDO (comps.), La
relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, 93-116 (94-
95).
507 R. GUASTINI, «Le avventure del positivismo giuridico», en E. BULYGIN, Ilpositivismo giuridico
(2006), a cura di P. CHIASSONI , R. GUASTINI y G. B. RATTI , Milano, Giuffre, 2007, XXXVII-XLVIII
(XLVI).
508 Para un tratamiento más detallado de los conceptos de «validez material» y de «superioridad
material», reenvío a G. PINO, «Norme e gerarchie normative», Analisi e diritto, 2008, 263-299. Cfr.
también R. GUASTINI, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Milano, Giuffre, 2010, 255-256.
 222 Giorgio Pino

interpretativa, requiere también una forma de razonamiento moral.

Obviamente esta conclusión se sigue sólo si se acepta la premisa que la interpretación
de los conceptos morales incluidos en cláusulas constitucionales requiera alguna forma de
razonamiento moral. Esto puede ser contestado, me parece, de dos modos (por lo general
convergentes): afirmando que las constituciones «presuponen» valores y principios
morales como cualquier otra ley; y sosteniendo que de todos modos se trata de valores y
principios morales positivizados: una vez reconocidos por el Derecho positivo aquellos
valores morales se convierten en no otra cosa que Derecho. Llamaré a esto «el argumento
del Rey Midas» 509.
Ahora bien, me parece que el argumento del Rey Midas indique una radical subes-
timación del problema de la relación interpretativa entre Derecho y moral en el Estado
constitucional. Si con este argumento se quiere sostener que ciertos principios morales se
convierten en jurídicos a causa del reconocimiento ocurrido en un acto normativo que tiene
el estatus de fuente del Derecho, esto es verdad, pero es absolutamente banal. En cuanto a
la afirmación que todas las leyes presuponen principios y valores morales, también esto es
verdad, banalmente verdadero, pero éste no es el punto de la cuestión. El punto no es que
las constituciones, como cualquier otra ley, presupongan elecciones de valores; el punto
más bien es que las constituciones contemporáneas, a diferencia de lo que ocurre
normalmente en las leyes, formulan expresamente valores ético-políticos 510. Y de esta
expresa formulación de principios morales descienden algunas consecuencias
absolutamente relevantes en el plano de la interpretación de las relativas disposiciones
constitucionales. La consecuencia principal es que es inevitable que para interpretar una
cláusula constitucional formulada en términos morales se deba recurrir a algún tipo de
argumentación moral 511. Cierto, es obvio que una vez que los principios morales hayan
entrado a hacer parte del Derecho su aplicación está afectada por técnicas, argumentos,
razones específicamente jurídicas (por ejemplo, el respeto de los precedentes, la
recurrencia a analogías consolidadas, o la presencia de límites y excepciones expresas,
textualmente formuladas, al campo de aplicación de aquel principio moral). Pero esto no
quita que la compresión del contenido de aquel principio, y su aplicación, sea siempre
mediada por formas de razonamiento moral, contaminadas por consideraciones jurídicas
512
.

509 Uso esta definición inspirándome en H. K ELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 164:
«Como todo eso que el Rey Midas tocaba se transformaba en oro, así todo eso a lo que el Derecho se
refiere se vuelve Derecho, es decir, algo jurídicamente existente» (vid. también 134). Argumentos de
este tipo se pueden encontrar en T. M AZZARESE , «Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un
inventario di problemi», cit., 16; R. G UASTINI, «Sostiene Baldassarre», Giurisprudenza costituzionale, 2007,
1373-1383; Id., «Le avventure del positivismo giuridico», cit., XLV (los conceptos morales, una vez
positivizados, «cesan de ser conceptos morales y se vuelven conceptos jurídicos»); Id., «A proposito di
neo-costituzionalismo», cit.
510 Como ya he observado (supra, nota 76), esto algunas veces sucede también en el lenguaje
legislativo, pero de modo mucho más raro (puede suceder que en una ley hayan declaraciones de
principio, pero la reglamentación legislativa es por lo general una reglamentación de detalle).
511 Metodologías alternativas para la interpretación de estas cláusulas podrían ser: la
interpretación literal, la interpretación intencionalista (según la voluntad de los constituyentes), la
interpretación según la consciencia social. He pretendido mostrar la no plausibilidad de metodologías
similares en G. PINO, «Il linguaggio dei diritti», cit.; Id., Diritti e interpretazione, cit., cap. V.

A
512
DQXA 34 (2011)
Un mercado regulado, una sustancia química, una fórmula matemática no cesan de ser lo que
son, se vuelven «jurídicas», porque han sido contempladas por una norma jurídica. Para entender
Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. Sobre el... 223

Entonces, por lo menos en el contexto del Estado constitucional de Derecho,

consideraciones morales influyen sobre la determinación de la validez material de las
normas jurídicas, ampliando la incidencia de la conexión interpretativa entre Derecho

aquel fenómeno como mercado, como sustancia química, como fórmula matemática, se deberá
recurrir a criterios que provengan respectivamente de la economía, de la química, de la matemática.
y moral, y restringiendo proporcionalmente la importancia de la tesis positivista de la
separación, cada vez más limitada a sólo una tesis sobre la identificación de las fuentes, de
la validez formal513. De modo que existe un aspecto de la validez —la validez material—
para el cual la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral no vale, y, según los
mismos iuspositivistas, no vale necesariamente.
He llegado a la conclusión. La fusión, al menos en algunos casos (pero son casos
muy importantes), entre razonamiento jurídico y razonamiento moral, que es consecuencia
de la necesidad de interpretar cláusulas constitucionales que reenvían expresamente a
principios morales, es un dato de hecho ineludible. Esto no requiere abandonar la tesis
positivista de la separación, pero limita drásticamente su relevancia sólo a la
determinación de la validez formal. Y bien, es lícito solicitar a una teoría iusposi- tivista
que intente hacerse cargo también de este nivel de análisis 514 (siempre que no se
acontente, desde luego, con relegar estos problemas al pantano de la discrecionalidad
interpretativa y de las incontrolables opciones subjetivas de valor). En otras palabras, a
falta de un análisis similar, la tesis de la separación no sólo arriesga con reducirse a una
representación consolatoria que nos reasegura que nosotros iuspositivistas, por un lado, no
somos imperialistas éticos y, por otro, que estamos empeñados en (o por lo menos
recomendamos) un conocimiento científico del Derecho, sino que al mismo tiempo
arriesga con desatender varios tipos muy relevantes, y también filosóficamente
interesantes, de relación entre Derecho y moral.
(Traducción de Diego MORENO CRUZ)

513 Esto porque «la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral [...] considera sólo la
identificación de las fuentes del Derecho positivo, no la identificación de su contenido» (R. G UASTINI,
«Le avventure del positivismo giuridico», cit., XLVI).
514 Algunos intentos de análisis de este tipo: J. J. M ORESO, «Dos concepciones de la aplicación de
las normas de derechos fundamentales», en J. BETEGÓN , J. DE PARAMO y L. PRIETO SANCHÍS (comps.),
Constitución y derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2004, 473-489; B. CELANO, «El razonamiento
jurídico: tres temas clave, y lo que la filosofía puede (o no puede) hacer acerca de ellos», 2005, en
Id., Derecho, justicia, razones, cit., 151-169; G. PINO, Diritti e interpretazione, cit., cap. V.
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

/
UNIDAD III: PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Ferrajoli L (2012), El constitucionalismo entre

principios y reglas, Universidad de Roma III, Doxa 35.

V _________________J
EL CONSTITUCIONALISMO
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS *

Luigi Ferrajoli
versidad de Roma III

RESUMEN. En este texto el autor retoma el debate desarrollado en el número anterior de Doxa a partir de su artículo
«Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista». Vuelve así a defender la tesis de la separación
entre derecho y moral y el no cognitivismo ético; propone una redefinición de los conceptos de regla y de principio
como base para sostener que los derechos fundamentales son tanto reglas objeto de aplicación como principios
objeto de argumentación. Sostiene que buena parte de los conflictos entre principios son susceptibles de
«soluciones en abstracto», que evitan la necesidad de ponderación; la resolución de otros conflictos de este género
depende, en cambio, a su juicio, no de la ponderación entre las normas involucradas, sino de la ponderación de las
circunstancias singulares de los casos en presencia.
Palabras clave: constitucionalismo, cognitivismo ético, reglas, principios, «soluciones en abstracto»,
«ponderación equitativa».
ABSTRACT. In this text the author resumes the debate that was developed on his paper «Constitucionalismo
principialista y constitucionalismo garantista» in the previous issue of Doxa. So he de- fends again the theses of the
separation between law and morality and the ethical non-cognitivism; he proposes a redefinition of the concepts of
rule and principle as basis to hold that fundamental rights are simultaneously both rules to be applied and principles
object of argumentation. The author argues that most conflicts between principles are susceptible of «abstract
solutions», thus they do not require any balancing. Even if such balancing is sometimes required for the resolution of
other conflicts of this genre this is not, however, a balancing of the rules involved but a balancing of the unique
circumstances of the cases at hand.
Keywords: constitutionalism, ethical cognitivism, rules, principles, «abstract solutions», «equitable
balancing».

-k
Fecha de recepción: 14 de de 2012. Fecha de aceptación: 13 de
octubre noviembre de 2012.

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35 (2012) ISSN: 0214-8676 pp. 791-817
 792 Luigi Ferrajoli

1. CONCEPCIONES DEL CONSTITUCIONALISMO.

E
DOS CUESTIONES CONTROVERTIDAS

l debate sobre el constitucionalismo desarrollado en el último número de esta revista ha tenido el mérito
de confrontar las diversas concepciones que hoy existen en la materia. La anclada en el tradicional
paradigma paleopositivista, según la cual las constituciones rígidas se habrían limitado a injertar un nuevo
nivel en la estructura en grados del viejo estado legislativo de derecho sin alterar el modelo normativo; la
opuesta y hoy prevaleciente pospositivista y tendencial- mente neoiusnaturalista, según la cual los
principios morales de justicia introducidos en las constituciones —objeto de ponderación y no, como las reglas, de
aplicación mediante subsunción— habrían restablecido la conexión premoderna de derecho y moral y puesto fin a la
separación entre las dos esferas producida en el derecho moderno con la afirmación del paradigma positivista; y la
que, en fin, he llamado «garantista», según la cual el constitucionalismo es el fruto de un cambio de paradigma, tanto
del derecho y de la democracia como de la ciencia jurídica, consistente en la positivización de límites y vínculos a la
producción normativa en su conjunto, bajo la forma de principios y derechos fundamentales, que, casi todos, se
comportan exactamente como las reglas frente a sus violaciones. De este modo, el constitucionalismo garantista
resulta ser la plena realización tanto del positivismo jurídico como del estado de derecho, pues en su virtud todo
poder, incluido el legislativo, está sometido al derecho, es decir, a normas, formales y sustanciales, dirigidas en
primer término a limitar y vincular su ejercicio, y en un segundo momento a censurar y remover sus violaciones. De
aquí se sigue una virtual ilegitimidad del derecho positivo vigente, que la ciencia jurídica debe constatar y la
jurisdicción y la política corregir y reparar.
Pero nuestro debate ha tenido, al menos para mí, otro mérito aún más importante. La discusión, además de
inducirme a precisar, aclarar y en algunos casos corregir las tesis que inicialmente sostenía, ha servido, a mi juicio,
para eliminar ciertas incomprensiones recíprocas y también para reducir disensos y divergencias debidos, sobre todo
en ocasiones, a la diversidad de los aparatos conceptuales utilizados. Lo que me propongo en este artículo, dedicado
a la segunda de las aludidas concepciones del constitucionalismo, es mostrar algunas de sus posibles convergencias
con el constitucionalismo garantista, una vez redefinidas ciertas categorías de estos diversos aparatos.
En el ensayo Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista que abrió nuestra discusión
presenté los principios constitucionales como normas sustanciales sobre la producción normativa 1. Tales principios,
y en particular los derechos fundamentales que consagran, son en primer lugar «normas», al estar atribuidos inme-
diatamente con carácter general y abstracto a sus titulares; a diferencia de los derechos patrimoniales, como el
derecho real de propiedad o el de crédito, que son, en cambio, 515 pre-dispuestos por las normas que los regulan
como efectos de los actos singulares previstos en ellas. En segundo lugar, son normas «sustanciales» sobre la
producción de normas, en el sentido de que disciplinan no la forma, sino el significado, esto es, la sustancia de las
normas producidas, condicionando su validez a la coherencia con los derechos y los principios de justicia formulados
en ellas.
Estas dos tesis suscitan dos importantes cuestiones teóricas. La primera se refiere a la naturaleza de las normas
en que consisten los derechos fundamentales: si se trata de «reglas», o bien de «principios» en potencial conflicto,
resoluble en cada caso merced a su «ponderación». La segunda tiene que ver con la naturaleza de sus significados o
contenidos sustanciales: si tales contenidos, al consistir en principios ético-políticos de justicia, han restablecido o
no la «conexión entre el derecho y la moral», contradiciendo el principio positivista de la separación de las dos
esferas. Sobre ambas cuestiones sostendré dos tesis opuestas a otras tantas tesis de fondo que caracterizan la concep-
ción del constitucionalismo que hoy prevalece, la pospositivista, denominada por lo común «neoconstitucionalista» y

515 Según la definición D9.12 de «normas sustanciales» formulada en Principia iuris. Teoria del diritto e della democracia, 3 vols.,
Roma-Bari, Laterza, 2007, trad. esp. de P. A NDRÉS IBÁÑEZ, J. C. BAYÓN, M. GASCÓN ABELLÁN, L. PRIETO SANCHÍS y A. Ruiz MIGUEL,
Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011 (por la que se citará), vol. I, cap. IX, § 9.7, 488-492 (en
adelante, los tres volúmenes: I, Teoría del derecho; II, Teoría de la democracia; III, La sintaxis del derecho, se indicarán como Pil, Pili e
PilII, y las definiciones y los teoremas con las letras D y T seguidas de numeración progresiva).
 El constitucionalismo entre principios y reglas 793

que yo he llamado principialista 516. En primer lugar, el carácter de reglas de la mayor parte de las normas que
enuncian derechos fundamentales, en oposición a su consideración habitual de principios, objeto de ponderación y
no de aplicación; en segundo lugar, la separación de derecho y moral que a mi juicio, en contra de la tesis de la
conexión, no desaparece con la sustancia democrática injertada en las constituciones por tales derechos. En lo que
sigue, ilustraré ambas tesis, que tienen considerable alcance para una teoría normativa, no solo de la democracia
constitucional sino también de la democracia política.

2. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS TESIS DE LA CONEXION Y DE LA SEPARACIÓN DEL

DERECHO Y LA MORAL

Los derechos fundamentales, y en general todos los principios establecidos en las actuales constituciones,
consisten claramente en valores morales y políticos de justicia altamente compartibles. De aquí, según muchos
autores, la idea de que su constitucio- nalización ha hecho insostenible el principio positivista de la separación de
derecho y moral y restablecido la conexión entre las dos esferas 517. ¿Qué entienden, con esta tesis, quienes sostienen
la conexión de derecho y moral? Desde luego, no algo tan simple como que las leyes tienen contenidos morales, o
que nuestras constituciones democráticas incluyen principios morales sumamente apreciables, o, en fin, que en la
interpretación de las leyes y de las constituciones se producen tomas de posición orientadas por opciones morales
que deben ser argumentadas racionalmente. Éstas son tesis obvias y descontadas que ninguna persona de buen
sentido, y ciertamente ningún defensor de la separación, ha pensado negar. En realidad, lo que sostienen los epígonos
de la conexión es una tesis bastante más comprometedora, a saber, que los principios constitucionales, poco importa
si todos o algunos, incorporan no una determinada moral, aunque sea compartida, sino la moral o la justicia en un
sentido objetivo de la palabra 518.

516 He criticado esta concepción del constitucionalismo oponiéndole el enfoque garantista, en el ensayo citado y además en la
réplica del debate a que dio lugar —«Constitucionalismo principialista y constitucionalis mo garantista», en Doxa, núm. 34, 2011, 15-
53, y «El constitucionalismo garantista entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo», ibid., 311-361, en los que he cuestionado
también el enfoque paleopositivista— en «Principia iuris. Una discusión teórica», en Doxa, núm. 31, 2008, § 1.3,402-403, donde he
retomado e ilustrado las diferencias entre las dos aproximaciones ya puestas de relieve por L. P RIETO SANCHÍS, «Principia iuris: una
teoría del derecho no neo-constitucionalista para el Estado constitucional», ibid., 325-353, y, con mayor amplitud, en Intorno a
«Principia iuris». Questioni epistemologiche e questioni teoriche, § 14.1.4, en P. DI LUCIA (ed.), Assiomatica del normativo. Filosofia critica
del diritto in Luigi Ferrajoli, Milano, Edizioni Universitarie di Lettere Economia Diritto, 2011, 248-261.
517 Me limito a recordar a R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, London, Gerald Duckworth & Co. Ltd., 1977, cap. I [hay trad.
esp. de M. GUASTAVINO, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984; si bien aquí, aun con indicación de las páginas de la edición
española, no se seguirá ésta en su literalidad (N. del T.)]; C. S. NIÑO, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980;
id., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fun- damentación, Barcelona, Ariel, 1989; J. H ABERMAS, Derecho y moral (1988), en apéndice
a Facticidad y validez, traducción e introducción de M. JIMÉNEZ REDONDO, Madrid, Trotta, 1998; R. ALEXY , «On Necessary Relations
between Law and Morality», en Ratio Juris, 1989, núm. 2, 167 y ss.; id., El concepto y la validez del derecho (1992), trad. esp. de J.
MALEN SEÑA, Barcelona, Gedisa, 1997; G. Z AGREBELSKY (l992), El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia , trad. de M. GASCÓN ABELLÁN,
Madrid, Trotta, 10.a ed., 2011, § 4, 162; id., Introduzione a R. Alexy. Concetto e validita del diritto, Torino, Einaudi, 1997, XIX; id., La
legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2008, cap. I, § 2, 24 (ed. esp. en curso de preparación
por Trotta); M. ATIENZA, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, 112; id., El derecho como argumentación. Concepciones de la
argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, 53 y 245; id., «Tesis sobre Ferrajoli», en Doxa, núm. 31, 2008, § 6, 215; id., «Dos versiones
del constitucionalismo», en Doxa, núm. 34, 2011, 80, 82, 85; J. J. MORESO, «El reino de los derechos y la objetividad de la moral»
(2002), en Diritti umani e oggettivita della morale, E. DICIOT- TI (ed.), Siena, Di Gips, 2003, 9-40, 285; id., «Ferrajoli o el
constitucionalismo optimista», en Doxa, núm. 31, 2008, § 4; F. MODUGNO, Scritti sull’interpretazione costituzionale, Nápoles, Esi,
2008. Para mayores referencias a esta literatura y para una crítica más analítica, remito a Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista, op. cit., § 2, 21-23, y § 4, 28-34.
 794 Luigi Ferrajoli

Así pues, esta tesis descansa en la idea de que existe, no una pluralidad de concepciones morales y políticas
diversas y a veces en conflicto, sino la moral; y que ésta se identifica, en todo o en parte, con el conjunto o con la
mayor parte de los valores establecidos por las actuales constituciones democráticas. Por tanto, para quienes
sostienen esta idea, los principios formulados en nuestras constituciones —la igualdad, la libertad, los derechos
fundamentales— no son simplemente valores de justicia que ellos comparten y defienden con firmeza, sino
principios y contenidos de justicia «verdaderos» y, en algún sentido de la palabra, «objetivos». Así, la conexión entre
derecho y moral que teorizan, se resuelve en un tendencial iusnaturalismo conjugado con esa variante del legalismo
ético que es el constitucionalismo ético. Es decir, en una concepción directamente opuesta a la aquí sostenida del
constitucionalismo como segundo positivismo, esto es, como positivismo jurídico reforzado en virtud de la
positivización también de las opciones que deben presidir la producción del propio derecho positivo.
Conforme a esta segunda concepción —la del constitucionalismo como positivismo ampliado a las opciones
mismas que deben presidir la producción legislativa—, la constitucionalización de los principios de justicia no incide
en modo alguno en la separación de derecho y moral. En efecto, la tesis de la separación es simplemente un corolario
del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente. Sólo quiere decir que, en
un ordenamiento nomodinámico, «derecho» es todo y sólo lo puesto como tal por las autoridades jurídicamente
habilitadas para producirlo, sea cual fuere —guste o no guste, se considere justo o injusto— su contenido normativo;
que, consecuentemente, el derecho es cosa distinta de la moral, dado que el carácter positivo de una norma, aunque
sea de rango constitucional, no implica su justicia, resultando siempre posible que la misma sea juzgada injusta o
inmoral (por todos, por algunos o incluso por uno solo); que la tesis según la cual la justicia de una norma no es
condición necesaria ni suficiente de su validez registra «un dato de hecho», como escribió H. HART remitiéndose a J.
ÁUSTIN, que «permite a los juristas obtener una nueva claridad» 519. La moral y la justicia —por más que los
principios y valores estipulados en una constitución sean moral y políticamente compartidos (por nosotros)— son
siempre puntos de vista externos al derecho: los puntos de vista morales y políticos, no objetivos sino subjetivos, de
cada uno de nosotros, ya sean de adhesión o de rechazo, total o parcial, de los principios y valores
constitucionalmente establecidos. Prueba de ello es que tales principios y valores no están en absoluto dados, sino
que —de la igualdad a la libertad de conciencia, del rechazo de la pena de muerte al principio de la paz, de los
derechos de los trabajadores a los derechos sociales a la salud y a la educación— todos se han afirmado histórica-
mente frente a principios y valores diametralmente opuestos pero compartidos por grandes mayorías; que se han
estipulado en el pacto constitucional de convivencia precisamente porque, todavía hoy, no suscitan universal
consenso y, por eso, deben ser puestos al reparo de contingentes y siempre posibles mayorías contrarias; y que los
defendemos con tanta mayor fuerza y pasión cuanto más constatamos que no son universalmente compartidos y
menos aún tenidos por objetivamente verdaderos, sino, al contrario, constantemente violados, ignorados e incluso
negados o contestados 520.

3. OBJETIVISMO MORAL FUERTE Y OBJETIVISMO MORAL DEBIL.

¿UNA SIMPLE DISCREPANCIA SOBRE EL SIGNIFICADO DEL TERMINO
VERDADERO?

Pero cabe que el disenso entre los asertores de la separación y los asertores laicos y liberales de la conexión de
derecho y moral sea más superficial de lo que parece. En el punto de partida hay ciertamente una diversa concepción

519 H. L. A. HART, «El positivismo y la separación entre el derecho y la moral», en Derecho y moral. Contribuciones a su análisis,
trad. esp. y nota preliminar de G. R. CARRIÓ, Buenos Aires, Depalma, 1962, 12.
520 Para una mejor clarificación de lo que se entiende y lo que no debe entenderse, y no ha sido nunca sostenido por ninguna
persona de buen sentido, con la tesis positivista de la separación de derecho y moral, remito a mi El constitucionalismo garantista
entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo op. cit., § 5, 337-339.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 795

de la moral, ligada a su vez al carácter fuertemente equívoco y comprometedor de la noción de «objetivismo moral»
521
, asumida por los primeros en apoyo de la conexión. En efecto, con esta expresión cabe referirse, grosso modo, a
dos concepciones metaéticas diversas, no siempre claramente distinguidas en el debate filosófico-moral: aa) la
concepción ontológica del que considera que existe un mundo objetivo de valores morales respecto del cual una tesis
moral puede ser calificada de verdadera o falsa, y ab) la concepción racionalista de quien considera que los juicios
morales pueden ser tenidos como verdaderos o como falsos según cuenten o no con una justificación adecuada
fundada en principios morales asumidos como objetivamente válidos. Por otra parte, existen también dos
concepciones diversas del anti-objetivismo moral: ba) la concepción escéptica del que entiende que los juicios
morales no son argumentables racionalmente, al ser fruto de opciones subjetivas y emotivas ni verdaderas ni falsas;
bb) la concepción racionalista de quien considera que, en último término, los juicios morales no son ni verificables ni
refutables, aunque sí argumentables racionalmente a partir de asunciones que son el fruto de opciones subjetivas que,
siendo argumentables, no son ni verdaderas ni falsas.
Como es obvio, las tesis metaéticas más inconciliables son las de las concepciones recogidas en aa) y ba). La
tesis aa) expresada de manera emblemática por la Iglesia católica y, en general, por los fundamentalismos religiosos,
es una tesis metafísica que supone la existencia de valores objetivos en cuanto inscritos en la naturaleza y/o queridos
por Dios. La tesis ba) es una tesis irracionalista que niega la posibilidad de argumentación racional en materia moral,
como si la única forma de argumentación racional fuese la dirigida a sustentar la verdad o falsedad de las tesis
asertivas. Diré que estas dos concepciones, por más que opuestas, comparten la misma equivalencia entre razón y
verdad, entre racionalidad y objetividad, entre argumentación racional y fundación objetiva o cognoscitiva.
La posición metaética de la mayor parte de los principialistas que sostienen la conexión de derecho y moral
refleja preferentemente la segunda de las dos concepciones del objetivismo moral antes ilustradas, la que se expresa
en la tesis ab). Con las expresiones «objetividad», «verdad» o «falsedad» de las tesis morales también ellos aluden
en realidad a su justificación racional 522, como si no existieran razones no de tipo teorético sino de tipo moral, en
apoyo no de la verdad o de la objetividad sino de la justicia, no de nuestros conocimientos sino de nuestras tomas de
posición y más en general de nuestras opciones primitivas, también de carácter teórico. Piénsese no sólo en los
juicios de valor morales o políticos, sino también en los estéticos, y sobre todo en las soluciones de gran parte de las
cuestiones filosóficas y teóricas, a comenzar por la aquí discutida de filosofía moral, que, de identificar racionalidad
y objetividad (o verdad), resultarían todas descalificadas como irracionales, por quien sostiene soluciones diversas.
Las discrepancias sobre tales juicios y cuestiones —a veces superables, a veces reducibles, a veces insuperables e
irreducibles— versan, en último término, sobre las asunciones y los valores de partida. Los desacuerdos producidos
entre personas que comparten los mismos valores de fondo o las mismas asunciones primitivas son superables o al
menos reducibles. Si compartimos los principios de igualdad y de dignidad de la persona, no será difícil llamando a
la coherencia con estas comunes asunciones, concordar, y quizá convencer a los que disienten, de lo inaceptable de,
521 Sobre la cuestión de la objetividad de la moral y sobre las múltiples respuestas ofrecidas por la reflexión metaética, vid. la
importante colección de ensayos Oggettivitd e morale. La riflessione etica del Novecento, G. BONGIOVANNI (ed.), Milano, Mondadori,
2007.
522 J. J. MORE SO, por ejemplo, después de haber propuesto como definición de «objetivismo moral» la tesis de que «hay un
conjunto privilegiado de principios (o valores, razones, pautas) morales válidos con independencia de cualquier contexto (de las
creencias y deseos de los seres humanos en cualesquiera circunstancias», funda en ella la tesis ético-cognoscitivista, que él llama
«tesis semántica del objetivismo moral», según la cual «los juicios morales son aptos para la verdad y la falsedad», identificando el
«criterio para aceptarlos», o sea, «la calidad de un juicio moral» en «las razones que seamos capaces de ofrecer a su favor»
(«Antígona como defeater. Sobre el constitucionalismo garantista de Ferrajoli», en Doxa, núm. 34, 2011, 185, 188 y 191). En el
mismo sentido, A. RuiZ MIGUEL, Las cuentas que no cuadran en el constitucionalismo de Ferrajoli, ibid., 277-280, y M. A TIENZA, «Cuento de
navidad», en Analisi e diritto 2009, Torino, Giappichelli, 2009, 16-117. También J. RuiZ MAÑERO : «Entiendo por objetivismo [...] la
posición que sostiene, en primer lugar, que los juicios morales son racionalmente fundables o justificables [...] Aquí, me parece,
solo cabe hablar de “verdad”, como decía, en el sentido en que “verdad” equivale a “justificación racional”» (L. F ERRAJOLI y J. RuiZ
MAÑERO, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, Madrid, Trotta, 2012, 69 y 71). Para una crítica más amplia de esta
identificación entre verdad objetiva y justificación racional, remito a El constitucionalismo garantista entre paleo-iuspositivismo y neo-
iusnaturalismo, op. cit., § 5, 339-344.
 796 Luigi Ferrajoli

por ejemplo, tantas formas de opresión o discriminación en perjuicio de los inmigrantes. Por el contrario, se puede
discutir hasta el aburrimiento de cuestiones éticas o políticas con un fascista o con un racista, pero al fin, si éste no se
convence hasta el punto de cambiar las propias ideas de fondo, quedará constancia de lo insuperable del disenso y la
discusión tendrá que abandonarse por estéril. Por eso un buen resultado de todas las discusiones sobre cuestiones
morales o políticas, pero también sobre gran parte de las cuestiones filosóficas o teóricas, es siempre la identificación
y la clarificación de las asunciones de las que se parte, sean comunes o diversas. Pero esto quiere decir que los
valores morales y políticos últimos —la democracia, la igualdad, la libertad, la dignidad de las personas— no se
demuestran, no se deducen, y tampoco se inducen de la más o menos amplia aceptación compartida. Simplemente se
eligen, se postulan y se defienden. Podemos argumentar la racionalidad de estas opciones a los fines de la con-
vivencia pacífica y civil y del respeto que tenemos por nosotros mismos. Pero frente a un fascista o un racista que
parte de asunciones morales opuestas el debate se detiene. Diré que, precisamente, la autenticidad y el rasgo
distintivo de la razón práctica y, en particular, de la moral, radica en la conciencia y en la responsabilidad de la
opción, a veces problemática y hasta dramática.
Me pregunto, entonces, por qué, para postular la posibilidad de argumentar racionalmente una tesis moral
relativa a principios asumidos como fundamentales, hay que sostener la verdad o la objetividad de la misma. Este
nexo entre verdad y argumentación racional es comprensible y explicable en las posiciones objetivistas más conse-
cuentes, como las del ontologismo moral indicadas bajo aa) y sostenidas, por ejemplo, por la Iglesia católica; la cual,
en virtud de la opción iusnaturalista o incluso de una suerte de positivismo divino que vincula el bien y el mal a la
voluntad de Dios, supone la existencia objetiva de entidades, valores o reglas morales, a partir de las cuales es po-
sible presentar como verdaderas sus tesis en materia, por ejemplo, de aborto, divorcio, procreación asistida o
reconocimiento de las parejas de hecho, y descalificar las tesis opuestas como falsas. Pero es claro que, en todo caso,
el objetivismo y el cognoscitivis- mo ético son incompatibles con el liberalismo, que excluye que se puedan imponer
a quienes no los comparten (no las acciones, o mejor las omisiones de daños a terceros), sino los juicios morales,
cualesquiera que sean. En efecto, aquellos comportan inevitablemente —y de hecho han comportado, cuando han
sido y son todavía impugnados por las iglesias, a comenzar por la católica— la intolerancia, como falsas, de las tesis
no compartidas y el rechazo del pluralismo moral, político y cultural. Pues, frente a una tesis falsa —por ejemplo «2
+ 2 = 5», «p implica no-p», o «Cristóbal Colón descubrió América en 1692»— se dirá no solo que es un error, sino
que es una afirmación intolerable. Prueba de ello es el hecho de que las tesis morales de una ética cognoscitivista
como la católica, que, precisamente, por haber sido asumidas como verdaderas pretenden imponerse a todos como
normas jurídicas, no son confutables en su terreno por una ética objetivista de tipo laico o racionalista, sino sólo
contestando o refutando de raíz el objetivismo metaético que está en su punto de partida. Y es que estas tesis son
irrefutables en el terreno de la verdad, precisamente porque las tesis éticas diversas sostenidas por metaéticas
igualmente cognoscitivistas se presentan también ellas como verdaderas, a pesar de no ser demostrables lógicamente
ni comprobables empíricamente, en vez de presentarse como principios normativos, argumentables como justos
sobre la base de juicios de valor. Naturalmente, la implicación entre objetivismo ético e intolerancia no significa en
modo alguno que los objetivistas laicos sean intolerantes. Sólo quiere decir que la misma tiene el valor de un
argumento a contrario contra las tesis metaéticas de los que se declaran objetivistas pero rechazan la (acusación de)
intolerancia. Pues este rechazo implica, por modus tollens, la negación del objetivismo y del consiguiente
cognoscitivismo ético.
Por eso, el objetivismo moral más consecuente, el de las éticas religiosas, al tener que fundarse sensatamente en
la verdad, acaba por anclarse a una metafísica iusnatura- lista, al voluntarismo y al positivismo divino o a ambas
cosas al mismo tiempo. Cuando, por el contrario, el rasgo distintivo y el fundamento de la ética laica residen en la
elección, y por ello en la autonomía de la persona: en no hacer el mal y en hacer el bien, no porque lo quiere Dios o
alguna norma o valor objetivo y heterónomo, sino porque se quiere de manera autónoma. La moral laica, por
oposición a las morales objetivistas, inevitablemente heterónomas, se funda en la autonomía de la conciencia, en
virtud de la cual sería insensata, antes aún que inmoral, la disposición de Abrahán a sacrificar a Isaac sólo porque
Dios lo quiera. Al contrario de la moral laica, autónoma por definición, las morales objetivistas acaban en cambio
 El constitucionalismo entre principios y reglas 797

por tener, tendencialmente, el mismo estatuto del derecho: no es casual que la ética católica resulte a veces calificada
por las jerarquías como «derecho natural».
En suma, el terreno del objetivismo ético y de las verdades morales —en contra de la idea corriente de que en él
hallarían un fundamento más seguro, por objetivo, los juicios morales y la defensa de valores que profesamos con
firmeza, y por eso también un anclaje más seguro las ponderaciones entre principios— es siempre resbaladizo.
Sabemos que en la historia del pensamiento político, de PLATÓN y ARISTÓTELES en adelante, las argumentaciones
fácticas en apoyo de la desigualdad de los hombres han sido bastante más numerosas que las producidas a favor de
su igualdad e igual dignidad. Pero esto quiere decir que la igualdad no es un hecho sino un valor; que su afirmación
no es una aserción, sino una prescripción; que como tal la asumimos y la defendemos, precisamente porque, de
hecho, somos diferentes y desiguales. En apoyo, por un lado, del igual valor que queremos garantizar a todas
nuestras diferencias de identidad (de sexo, lengua, religión, nacionalidad, opiniones políticas y condiciones
personales y sociales, como dice el art. 3.1 de la Constitución italiana); y, por otro, de la eliminación o reducción,
que queremos promover, de las desigualdades económicas y materiales
(como obstáculos al pleno desarrollo de la persona humana, como dice el segundo apartado del mismo artículo). En
pocas palabras, que la igualdad, la dignidad de la persona, las libertades y los demás derechos fundamentales no son
ni valores objetivos ni principios descontados 523.
Precisamente por eso tales valores se encuentran estipulados en constituciones rígidas supraordenadas a
cualquier poder: porque no son en modo alguno compartidos por todos. Y el papel de las constituciones no consiste
en reflejar los valores de todos: si así fuera tendríamos constituciones mínimas y prácticamente inútiles. Su papel se
cifra en estipular valores o principios como cláusulas del pacto social de convivencia, incluso contra las opiniones de
las contingentes mayorías. Y su legitimación no depende de que sean queridas por todos, sino del hecho de que
garanticen a todos. Es por lo que defendemos y argumentamos nuestros principios morales y políticos con bastante
mayor firmeza y pasión de la que ponemos en la defensa de nuestras tesis asertivas: porque sabemos que aquéllos,
repito, son a menudo violados o negados, por lo que deben ser defendidos con tanto mayor empeño cuanto más
difundidas estén sus violaciones y negaciones; y, sobre todo, porque consideramos legítimas e incluso racionalmente
argumentables (en esto consiste la tolerancia) las opiniones morales y políticas opuestas, que contestamos, no porque
sean falsas y como tal refutables, sino simplemente porque las consideramos, al igual que sus premisas de fondo,
inmorales o injustas.
Pero entonces, excluidas las tesis del ontologismo en sentido fuerte y del irracionalismo emotivista, las
divergencias entre el objetivismo de los que se limitan a sostener la posibilidad de una argumentación racional de las
tesis morales, aunque sea suponiendo que sus asunciones sean verdaderas u objetivamente válidas, y los que sostie-
nen la misma posibilidad refutando cualquier forma de objetivismo o cognoscitivismo ético, consisten, en último
término, en el diverso significado que asocian a las nociones, claramente estipulativas, de «verdadero», «falso» y
«objetivo», más extenso para los primeros y más restringido para los segundos. Por otra parte, es también esto lo que
distingue a los objetivistas moderados o laicos de los objetivistas fundamentalistas, que creen, en cambio, en la
existencia de un mundo natural o sobrenatural de valores o principios morales y, por consiguiente, de verdades
morales. Así sucede que el disenso entre concepciones racionalistas es poco más que terminológico. Al respecto —
sin esperar convencer a los sostenedores de un objetivismo y un ontologismo mínimos (después de todo, también en
este caso estamos en presencia de asunciones últimas, diversas y no demostrables)— únicamente diré que la excesiva
extensión en su léxico del término «verdadero», en sustitución de términos más pertinentes como «justo» o «bueno»,
debilita gravemente sus tesis morales. No sólo porque, al no ser admisibles tesis falsas, las expone a la acusación de
intolerancia, sino también porque, por desgracia, en el terreno inverosímil del objetivismo moral, cualquier tesis ya

523 Vale la pena recordar las palabras de BECCARIA: «Quien lea con ojos de filósofo los códigos de las naciones y sus anales, hallará casi siempre
que los nombres de vicio y de virtud, de buen ciudadano o de reo cambian con las revoluciones de los siglos» (De los delitos y de las penas, edición bilingüe al
cuidado de P. ANDRÉS IBÁÑEZ, prólogo de P CALAMANDREI , Madrid, Trotta, 2011, 131); y las de HOBBES : «Por la diversidad de las pasiones, sucede que lo que
uno llama bueno, otro lo llama malo; y el mismo llama ahora buena a una cosa y enseguida la llama mala; y a la misma cosa la llama buena si se trata de él, y
mala si se trata de otro» [T. HOBBES, De Cive (1647), trad. esp., Tratado sobre el ciudadano, edición de J. RODRÍGUEZ FEO, Madrid, Trotta, 1999, 131].
 798 Luigi Ferrajoli

ha sido sostenida y puede todavía sostenerse.

Por eso tengo la impresión de que la defensa del objetivismo moral, aunque sea débil y moderado, por parte de
muchos neoconstitucionalistas principialistas, está en realidad conectada con la defensa de la primera de las dos tesis
antes recordadas. La idea de que los principios de justicia y los derechos formulados en nuestras constituciones son
principios morales y en algún sentido objetivos, y por ello la tesis de la conexión entre el derecho y la moral como
sistema objetivo de valores, sirve, en efecto, de un lado, para acreditar la idea de que los mismos son todos principios
distintos en sentido fuerte de las reglas y, de otro, para dotar de alguna compensación a su indeterminación y de un
anclaje extrajurídico y objetivo, aunque sea ilusorio, a su ponderación, hasta la tesis extrema de la existencia de una
sola solución correcta, mantenida por DWORKIN 10.

4. REGLAS Y PRINCIPIOS. UNA PROPUESTA DE REDEFINICIÓN

Llego así a la discrepancia del segundo y todavía más importante orden de tesis que caracteriza a la concepción
principialista del constitucionalismo: la configuración de las normas constitucionales sustanciales, y en particular de
los derechos fundamentales, no como «reglas» sino como «principios», objeto de ponderación y no de aplicación,
como las reglas.
La distinción entre reglas y principios es ciertamente una importante adquisición de la actual teoría del derecho.
Sin embargo, la cuestión de fondo es la definición de estas dos clases de normas. Concretamente, el significado
intensional de la noción de «principios» por oposición al de «reglas» y, consecuentemente, su significado extensio-
nal, es decir, la clase de las normas —inclusiva o no de los derechos fundamentales— calificables como principios.
Como se sabe, los criterios propuestos para distinguir entre las dos clases de normas son en parte diversos. Según R.
DWORKIN , «las reglas son aplicables en la forma del todo-o-nada», en el sentido de que son aplicables o no aplicables
determinadas consecuencias jurídicas según concurran o no las condiciones previstas por ellas; en cambio, los
principios, «no indican consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando se den las condiciones previstas»;
por eso, las primeras se aplican a los casos subsumibles en ellas, mientras los segundos se pesan, de modo que
prevalece aquel que tiene asociado en cada caso mayor peso o importancia 11. Para R. ALEXY, en cambio, los
«principios son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de ser susceptibles de diversos grados de
realización» y de los que, según las circunstancias del caso, son derivables en cada supuesto reglas mediante su pon-
deración; al contrario, «las reglas son siempre normas que pueden ser realizadas o no realizadas», de este modo, «si
una regla es válida, entonces es obligatorio hacer exactamente lo que la misma reclama» 12. M. ATIENZA y J. Ruiz
MAÑERO , a su vez, sitúan la 524 525 526 diferencia entre principio y regla en el hecho de que «los principios configuran
el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada» 527. Y G. ZAGRE- BELSKY distingue las
reglas de los principios a partir del dato de que sólo las primeras y no los segundos prevén supuestos de hecho
subsumibles en ellas 528. En todos los casos, lo que tienen en común estas diversas connotaciones de las dos clases
de normas es el papel central asociado a la ponderación de los principios en oposición a la aplicación de que son en

524 «El déficit de racionalidad y con ello de legitimidad» que puede derivarse de esa indeterminación, escribe L. PRIETO SANCHÍS, «es
compensado por buena parte de los enfoques constitucionalistas mediante una compleja y poderosa teoría de la argumentación jurídica, en la que acaso depositen más
confianza de la debida» («La teoría del derecho de “Principia iuris”», en Jueces para la Democracia. Información y debate, núm. 64, 2009, 58).

525 R. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., 74-76.

526 R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales (1985), trad. esp. de E. GARZÓN VALDÉS, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
cap. III, § 2, 86-87.
527 M. ATIENZA y J. Ruiz MAÑERO, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, cap. I, § 2.1, 9.
Mientras, añaden, las reglas son «razones perentorias para la acción», los principios son razones para la acción, no perentorias, sino ponderables con otras razones o
principios.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 799

cambio susceptibles las reglas y, consecuentemente, la tesis de que los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos son objeto de ponderación y no de aplicación, en tanto que concebidos como principios entre ellos
virtualmente en conflicto.
Creo que una definición más precisa de las dos clases de normas permite excluir estas tesis. Con tal fin es útil
partir de la noción de «reglas» acogida por los propios constitucionalistas principialistas. La aplicabilidad de las
reglas en la forma todo-o-na- da según la tesis de DWORKIN, su realizabilidad o no realizabilidad según la noción de
ÁLEXY, su forma cerrada y no abierta según la definición sugerida por ATIENZA y Ruiz MAÑERO y la referencia a
supuestos de hecho subsumibles en ellas según la noción de ZAGREBELSKY, son todas connotaciones que pueden ser más
claramente expresadas y formalizadas a través de la referencia empírica al comportamiento o al acto jurídico que
constituye su observancia o su violación, que las reglas deben tener en todo caso. Conforme a esto puede afirmarse
que son reglas, y de manera más precisa, reglas deónticas, todas y solo las normas de las que cabe configurar los
actos que son su observancia o su inobservancia 529. Llamaré, en cambio, principios directivos, o simplemente
directivas, a las normas que formulan objetivos políticos y de las que, por eso, no son concebibles una violación o
una específica observancia; en efecto, pues su referencia empírica no consiste en comportamientos determinados,
cualificables como sus cumplimientos o incumplimientos, sino en políticas públicas, es decir, en complejos
heterogéneos de posibles actividades, ninguna de las cuales es abstractamente predeterminable como su actuación o
inactuación. Sin embargo, por lo común, entre principios y reglas no hay contraposición. Existen muchas normas que
son al mismo tiempo reglas y principios, y que por eso llamaré principios regulativos: es el caso de la mayor parte de
los derechos fundamentales y del principio de igualdad, normas con respecto a las cuales principios y reglas son
caras de la misma moneda. Es la tesis que trataré de demostrar y que quizá puede valer, si no para conciliar, al menos
para reducir las distancias entre las diversas concepciones del constitucionalismo.
5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO REGLAS OBJETO DE APLICACIÓN Y
COMO PRINCIPIOS OBJETO DE ARGUMENTACIÓN

Preguntémonos, pues, a partir de estas redefiniciones, ¿cómo se configuran los derechos fundamentales? Estos
derechos son ante todo derechos subjetivos que se distinguen por su carácter universal, o sea, general además de
abstracto, en el sentido lógico de la cuantificación universal de sus titulares (omnium). En segundo lugar, consisten
en expectativas negativas de no lesión, como en el caso de todos los derechos de libertad y de inmunidad, o bien en
expectativas positivas de prestación, como lo son todos los derechos sociales, por ejemplo los derechos a la
asistencia sanitaria y a la educación. A ellos corresponden, en tercer lugar —por la correlación lógica existente entre
expectativas pasivas y modalidades deónticas activas 530— prohibiciones y obligaciones (erga omnes) impuestas a la
esfera pública como su garantías. En cuarto lugar, y consecuentemente, los mismos tienen como temas-objeto y
como referencias empíricas comportamientos determinados, que son exactamente los mismos que forman los temas-
objeto y las referencias empíricas de sus garantías: la no-lesión de los derechos de libertad, con la consiguiente
prohibición, y la satisfacción de los derechos sociales, con la consiguiente obligación por parte de los poderes

529 Esta equivalencia entre «reglas (o normas) deónticas» y su posible observancia o inobservancia se expresa en Pil, § 4.7, 230, y § 8.3, 403, por
los teoremas T4.66 e T8.35: (x)(y)(RDEyx = (OSSxy v IOSxy)) e (r)(x)(NDErx = ((OSSxr v IOSxr)-NORr)); donde la variable «x» denota el tema-objeto común tanto
a regla (o norma) deóntica como a observancia o inobservancia y consistente en un comportamiento o en un acto jurídico. Donde no quepa una precisa y determinada
observancia o inobservancia, conforme a la tesis T2.2, no podrá hablarse de figuras deónticas (ibid., § 2.1, 138-141), y por eso tampoco de reglas o normas deónticas
sino de los que llamaré «principios directivos».
530 Vid. el postulado P3 y las tesis T2.58-T2.69 en Pil, § 2.3, 145-151.
 800 Luigi Ferrajoli

públicos 531.
De aquí se sigue que los derechos fundamentales son reglas deónticas 532, es decir, figuras deónticas de carácter
universal cuyos temas-objeto consisten en posibles actos o comportamientos que son su observancia o su
inobservancia. En cuanto tales, los mismos, pueden ser unas veces respetados y otras violados, actuados o inactuados
y, de cualquier modo, aplicables a sus violaciones, según la noción de «reglas» sugerida también por los autores
antes citados. Precisamente, en cuanto normas de rango constitucional, son normas sustanciales sobre la producción
jurídica, que comportan para el legislador: a) la prohibición de su lesión, es decir, de la producción de leyes con-
trarias a ellos, que de violarse dará lugar a antinomias, y b) la obligación de producir leyes de actuación, que en el
caso de ser violada ocasionará lagunas. Las consecuencias jurídicas de las antinomias, que DWORKIN reclama para que
existan «reglas», consisten en la anulabilidad o en la inaplicabilidad de las leyes que lesionen los derechos fun-
damentales constitucionalmente supraordenados a ellas, según que los ordenamientos estén dotados de control
concentrado o difuso de constitucionalidad de las leyes. Las consecuencias jurídicas de las lagunas son más
problemáticas; pero nada excluye que, al igual que en ordenamientos como el portugués y el brasileño, se prevea
también para ellas, como efecto, por ejemplo, la obligación de su denuncia a los órganos legislativos por parte de los
tribunales constitucionales 533 y eventualmente la irrogación de sanciones por el correspondiente incumplimiento 534.

Es en esta su naturaleza de reglas deónticas donde reside la normatividad de los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos, tanto en relación con la legislación como con la jurisdicción: vinculada la primera
a su respeto y a su actuación, y la segunda a su aplicación sustancial a los actos inválidos que son sus violaciones 535.
Y es por la posibilidad de sus violaciones, por acción o por omisión, por lo que las normas que los establecen son
caracterizables como reglas deónticas 536. Se trata, precisamente, de las reglas que diseñan la que he llamado la
esfera inmediatamente imperativa de lo «no decidible» y que constituye el rasgo característico de la democracia
constitucional. Esto es, la esfera de lo que la legislación tiene prohibido o está obligada a decidir, conformada por las

531 Es lo que resulta de la estructura diádica, tanto de las expectativas negativas o positivas en que consisten los derechos, como de las
correlativas prohibiciones y obligaciones en que consisten sus garantías y que tienen en común con las primeras los mismos temas-objeto, consistentes en la posible
existencia de los actos jurídicos de los que los derechos son expectativas pasivas y las garantías son modalidades activas. Me remito aquí a los teoremas T2.60 y T2.61
—(x)((y’)ASPy’x = (y’’)OBLy”x) e (x)((y’)ASPy’ ±x = (y”)DIVy”x)— sobre la correlación entre expectativas positivas y obligaciones y entre expectativas negativas
y prohibiciones (PiI, § 2.3, 149); al teorema T3.36 sobre la noción de «garantía» como obligación o prohibición correspondientes a una expectativa positiva o negativa
(ibid., § 3.5, 188); a las definiciones D10.20 y D11.1 de «derecho subjetivo» y de «derechos fundamentales», y a los teoremas T11.14, T11.102-T11.111 sobre las
garantías primarias de los derechos fundamentales consistentes —según sean derechos individuales negativos o derechos sociales positivos— en prohibiciones de
lesión (o límites fundamentales) o bien en obligaciones de prestación (o vínculos fundamentales), unos y otros absolutos, es decir, erga omnes (ibid, § 11.1, 689, y §
11.9, 729-733).
532 Vid. en Pil, § 11.1, 689-690, las tesis T11.16-T11.20.
533 Se trata del control de constitucionalidad por omisión previsto en el art. 283 de la Constitución portuguesa y del art. 103, § 2 de la
Constitución brasileña.
534 S. SENESE ha propuesto integrar el modelo de la «recomendación» previsto en la Constitución brasileña con el adoptado por los Tribunales
europeos de Estrasburgo y Luxemburgo, de la condena del estado incumplidor a pagar periódicamente una determinada suma de dinero hasta el momento del
cumplimiento («Consideraciones extravagantes de un “jurista empírico”», en Doxa, núm. 31, 2008, 378-381). Añadiré —aunque la cuestión merecería un tratamiento
más amplio— que la previsión de efectos no es en absoluto un rasgo distintivo de todas las reglas. La idea bastante difundida (vid., por ejemplo, R. GUASTINI, La
sintassi del diritto, Torino, Giappichelli, 2011, cap. IV, § 3, 44-46); M. BARBERIS, Manuale di filosofia del diritto, Torino, Giappi- chelli, 2011, 134-136) de
una única «forma lógica» de las normas como «enunciados condicionales» que ligan a un antecedente (una conducta, un resultado, determinadas circunstancias o
condiciones) un consecuente (una cualificación deóntica o un efecto jurídico) es el fruto de una falsa generalización, probablemente sugerida por el conocido esquema
«si A entonces B», basado en la centralidad de la sanción, con el que KELSEN representa la estructura de todas las normas. En realidad la misma refleja la estructura de
las que, en la tipología de las reglas y de las normas citadas infra en la nota 28, he llamado normas hipotéticas, pero no en cambio la estructura de todas las que he
llamado normas téticas: de las normas penales primarias a las prohibiciones y las obligaciones en materia de circulación vial, del repudio de la guerra al principio de
igualdad y a los derechos fundamentales. Para una discusión más detallada de la cuestión, vid. L. FERRAJOLI y J. RuiZ MAÑERO, Dos modelos de constitu-
cionalismo, op. cit., 99-119.
535 Sobre las nociones de «respeto», «aplicación», «aplicación formal» y «aplicación sustancial» y sobre las nociones correlativas de
«coherencia», «correspondencia», «conformidad» y «subsunción», remito a Pil, § 9.15-9.16, 525-534.
536 Es un teorema banal derivable de las tesis T4.66 y T8.35, citadas en la nota 13.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 801

garantías primarias de los derechos de libertad y de los derechos sociales, cuyas violaciones comportan como
consecuencia jurídica, para la jurisdicción, la obligación de aplicarlas, en virtud de lo que he llamado las garantías
secundarias, esto es, la obligación de anular o inaplicar las leyes en contradicción con aquéllos. Conviene recordar
que en la experiencia jurisprudencial italiana el reconocimiento de esta impe- ratividad de las normas
constitucionales sustanciales ha representado un fundamento decisivo del rol garantista de la jurisdicción: fue la
Corte Constitucional la que en su primera sentencia afirmó el carácter inmediatamente preceptivo de aquéllas,
poniendo fin, en la primera posguerra, a su interpretación por la Corte de Casación 537 como «normas
programáticas» de políticas futuras, según la caracterización que hoy ofrecen
M. ÁTIENZA y J. Ruiz MAÑERO , o la análoga de las mismas normas como «mandatos de optimización», propuesta por R.
ÁLEXY 24.

No obstante, estas reglas tienen una intrínseca y feliz ambivalencia. Vistas desde abajo, ex parte populi, son
derechos, de los que todos son titulares en cuanto personas o ciudadanos. Miradas desde arriba, ex parte principis,
son reglas, es decir, prohibiciones u obligaciones que tienen por destinatarios a los poderes públicos. Es por lo que
las he llamado «principios regulativos». Por lo general, su expresión en las constituciones no adopta la forma de
obligaciones o prohibiciones, sino la de derechos y, por consiguiente, de expectativas 25: de expectativas negativas de
no lesión o restricción, como en el caso del principio de igualdad y de los derechos de libertad y de autonomía; o de
expectativas positivas de prestaciones, como en el de los derechos sociales. Precisamente por eso tienen la forma de
principios, porque de este modo las constituciones proclaman explícitamente las expectativas, es decir, los intereses
o las necesidades vitales que estipulan como valores y como cláusulas y razón social del pacto de convivencia,
dejando implícitas las garantías, esto es, las obligaciones y las prohibiciones correspondientes. Porque, en otras
palabras, como bien ha subrayado G. PINO, de esta forma las constituciones expresan directamente los fines y las
opciones ético-políticas que el ordenamiento quiere perseguir con los principios 26. Pero es claro que con respecto a
sus violaciones e incumplimientos estos principios se manifiestan como reglas, en el sentido ya ilustrado de que son
aplicables judicialmente a las primeras y actuables legislativamente en el caso de los segundos. Se trata siempre de
las mismas normas, o en todo caso de normas implícitas una en la otra.
Por lo demás, sobre todo en las declaraciones de derechos del siglo XVIII, estas normas fueron expresadas a
menudo en forma de reglas, es decir, de prohibiciones perfectamente equivalentes a los derechos correspondientes:
«El Congreso no aprobará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla
libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, etc.», afirma la primera enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos; «Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado, sino en los casos previstos por la ley»,
establece el art. 7 de la Declaración francesa de 1789. Estas normas, cualquiera que sea su fórmula, si se miran como
principios, enuncian directamente valores: igualdad, libertad, salud, educación, previsión social y otros similares. Si,
en cambio, son vistas como reglas, resultan «opacas» 27 en relación con aquéllos, aunque les sean funcionales, dado
que indican directamente las conductas prohibidas que son sus violaciones o bien las conductas obligatorias que son
sus actuaciones. Dicho brevemente, expresan las garantías primarias, como, por ejemplo, las prohibiciones de

537 M. ATIENZA y J. RuiZ MANERÍ , Tres problemas de tres teorías de la validez jurídica , en J. MALEM , J. OROZCO y R.
VÁZQUEZ, La función judicial. Etica y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, 94 y 99; R. ALEXY, Teoría de los derechos
fundamentales, op. cit., cap. III, § 2, 86.
 802 Luigi Ferrajoli

discriminación, o de limitaciones y 538 539 540 541 restricciones de la libertad, o bien la obligación de prestaciones,
como las escolares o sanitarias a cargo de la esfera pública.
Por tanto, esta ambivalencia de los principios regulativos permite evidenciar el doble papel normativo del
constitucionalismo, capaz de satisfacer las diferentes exigencias de las dos concepciones, principialista y garantista.
En cuanto principios, aquéllos operan como argumentos en las motivaciones de la interpretación judicial o de la
política legislativa 542. De aquí su llamada función «normogenética», es decir, su aptitud para justificar una
pluralidad de reglas, sean explícitas o implícitas 543. Es precisamente en ellos, y tanto más si son de rango
constitucional, donde se apoya la argumentación racional, ya que expresan la razón de ser de las normas en las que
son enunciados. Pero, en cuanto reglas, los mismos se aplican o se actúan. De aquí su normatividad fuerte y su papel
garantista como normas rígidamente vinculantes para la jurisdicción y la legislación. En fin, también las normas
formuladas en forma de reglas, cuando son utilizadas como argumentos interpretativos, se manifiestan y son
invocadas haciendo hincapié en su razón de ser, es decir, sobre los principios en que se fundan. Puede incluso
afirmarse que así como todo principio regulativo es aplicable como regla a sus violaciones, tras de cada regla —de la
prohibición de estacionar al castigo del homicidio— hay generalmente un principio utilizable en la argumentación.
En pocas palabras, la argumentación es siempre por principios, mientras la aplicación lo es siempre de las reglas
correspondientes. Y si es cierto que toda aplicación supone normalmente una argumentación por principios, es
también cierto que toda argumentación tiene por finalidad la aplicación de una regla. De cualquier modo, en el caso
de los principios regulativos, principios y reglas no son normas distintas y menos aún contrapuestas, sino que son las
caras de la misma moneda.
La verdadera diferencia respecto a las reglas deónticas tiene que ver con los que he llamado principios
directivos, es decir, con las normas de las que no cabe concebir precisas violaciones, subsumibles como tales en
ellas. En efecto, estos principios, estos sí, son normas que imponen políticas —es decir, actividades no
predeterminadas sino libradas a la autonomía del legislador— idóneas para alcanzar las finalidades indicadas por
ellos. Sin embargo, el campo de denotación de esta categoría, al no comprender la mayor parte de los derechos
fundamentales, es bastante más restringido de lo que piensan muchos de los neoconstitucionalistas principialistas.
Por ejemplo, en la Constitución italiana, enuncian principios directivos el art. 1.1.°: «Italia es una República fundada
en el trabajo»; el art. 3.2.°: «Es misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la
efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país»; el art. 9.1.°:
«La República promoverá el desarrollo de la cultura y de la investigación científica y técnica»; el art. 35.1.°: «La
República tutelará el trabajo en todas sus formas y aplicaciones»; el art. 47.1.°: «La República fomentará y tutelará el
538 Se trata de la Sentencia 1/1956 de la Corte Constitucional. El carácter programático de las normas sus tanciales de la
Constitución fue declarado por la Casación, Secciones Unidas, el 7 de febrero de 1948 (cfr. «Foro italiano», 1948, II, 57). La misma
Casación, sin embargo, afirmó después el carácter de «norma preceptiva de inmediata aplicación» del derecho del trabajador,
previsto en el art. 36 de la Constitución, «a una retribución proporcionada a la cantidad y a la calidad de su trabajo y en todo caso
suficiente para asegurar al mismo y a su familia una existencia libre y digna» (Sentencia 3046/1954, de 13 de septiembre).
539 Según la noción de derecho subjetivo definida en Pil, § 10.11, D10.20, 605.

540 G. Pino, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale,

Bologna, Il Mu- lino, 52 y 130-131.

541 Ibid.
542 Según C. LUZZATI, este rasgo de tipo pragmático es el más característico de los principios: «lo que hace de una norma un principio es, grosso
modo, su uso como argumento capaz de justificar una conclusión práctica» (Príncipi e principi. La genericita del diritto, Torino, Giappichelli, 2012, 2; cfr.
anche, ib-id., 37-39 y 115-120).
543 F. MODUGNO, «Principi generali dell’ordinamento», en Enciclopedia giuridica, vol. XXIV, 1991, § 4, 8-9; G. PINO, Diritti e interpretazione, op.
cit., cap. III; id., «Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. Sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos», en Doxa, núm. 34, 214.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 803

ahorro». Como es de ver, se trata de normas que, aunque no inmediatamente aplicables a precisas violaciones, tienen
enorme relevancia política, ya que definen la identidad democrática de la República. Más precisamente, así
entendidos, aquéllos son, en el léxico que propongo, reglas constitutivas de la identidad de la institución política
constituida por el Estado italiano 544. Por eso, a diferencia de los derechos fundamentales, igualmente constitutivos
de la identidad democrática de un ordenamiento, no conforman la esfera de lo «no decidible o no decidible que no»;
no prohíben ni prescriben actividades determinadas, sino que tienen sólo el débil valor deóntico consistente en
prescribir políticas idóneas para obtener los resultados programados, sin que sean en modo alguno concebibles
específicas actividades consistentes en su observancia o en su violación 545.
Naturalmente, no basta que la constitución use la palabra «derecho» para hallarse frente a una regla. Por
ejemplo, «el derecho al trabajo» previsto en el art. 4 de la Constitución italiana, al no resultar imaginables precisas
violaciones del mismo, a tenor de las definiciones que he propuesto, no es una regla, sino un principio directivo: la
directiva del pleno empleo que los poderes públicos deben perseguir con políticas adecuadas. Por eso tiene
exactamente el mismo significado que el art. 40.1.° de la Constitución española, según el cual «los poderes públicos
[...] realizarán una política orientada al pleno empleo». Por otra parte, no siempre es claro si se está frente a un
principio directivo o un principio regulativo. En muchos casos la cuestión es de grado, en el sentido de que, en
concreto, pueden darse principios con un grado mayor o menor de capacidad regulativa. Lo importante es que la
distinción conceptual entre los dos tipos de principios sea clara en el plano teórico. No obstante, todos los principios
directivos, además de connotar la identidad de las instituciones y de promover políticas, al igual que el resto de los
principios regulativos, son utilizables como argumentos relevantes en la interpretación constitucional. Por ejemplo,
los arts. 1 y 4 de la Constitución italiana pueden valer muy bien como argumentos de apoyo de la invalidez de una
ley restrictiva de los derechos de los trabajadores, o también, a la inversa, como ha sucedido en la jurisprudencia
constitucional italiana, para sostener la validez de leyes que imponen límites al poder del empleador de despedir a un
trabajador, por ejemplo la existencia de una justa causa 546.
Esta cuestión tiene una enorme relevancia práctica, y no sólo teórica. La tesis de que los derechos
fundamentales y el principio de igualdad establecidos en las constituciones —es decir, las normas sustanciales de
mayor importancia sobre la producción legislativa— son (solo) principios y no (también) reglas, objeto de
ponderación y no de aplicación por los legisladores y los jueces constitucionales, sirve de hecho para debilitar la
normatividad de las constituciones, para favorecer una impropia autonomía de la legislación y de la jurisdicción,
bastante más allá de los ordinarios márgenes de lo opinable en las actividades interpretativas, y, por eso, para
contradecir los dos fundamentos, por así decir estructurales, del paradigma constitucional del estado de derecho. De
una parte, la jerarquía de las fuentes y la colocación de la constitución en el vértice del ordenamiento como conjunto
de normas vinculantes para todos los poderes constituidos, ya que la ponderación legislativa y la judicial se resuelven

544 Para una más clara y precisa caracterización de estos principio dentro de la tipología de las normas que he propuesto, me parece útil citar
algunas asunciones elementales formuladas en Pil, Preliminares, 85, y §§ 4.5-4.6, 222-228. Según el postulado P7, las reglas «o bien son ellas mismas modalidades, o
expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus». Según las
definiciones D4.6 y D4.7, son reglas téticas las «que disponen modalidades, expectativas positivas, expectativas negativas o estatus» y reglas hipotéticas las «que
predisponen modalidades, expectativas positivas, expectativas negativas o estatus» como efectos, cuando se trate de normas hipotéticas, de los actos jurídicos que son
su causa (T8.33). Cruzando esta distinción con la de reglas deónticas y reglas constitutivas (D4.8, D4.9, T4.55-T4.56) tendremos cuatro clases de reglas: las reglas
tético-deónti- cas, que disponen ellas mismas modalidades deónticas o expectativas positivas o negativas (T4.58); las reglas tético-constitutivas, que disponen ellas
mismas estatus ónticos (T4.59); las reglas hipotético-deónticas, que pre-disponen modalidades deónticas o expectativas positivas o negativas; las reglas hipotético-
constitutivas, que pre-disponen estatus ónticos (T4.61). La tipología de las normas jurídicas, que son las reglas producidas por actos jurídicos (D8.1), calca por
completo la de las reglas (T8.21-T8.29 e T8.36): por eso, las normas se distinguirán en tético-deónticas, hipotético-deónticas tético-constitutivas e hipotético-
constitutivas (Pil, § 8.28.3, 399-406).
545 La naturaleza de reglas y no de principios y valores de la mayor parte de las normas sustanciales de la Constitución italiana, y en particular de
los derechos fundamentales es sostenida por G. AZZARITI , «Inter- pretazione e teoria dei valori: tornare alla Costituzione», en A. PALAZZO (ed.), L interpretazione
della legge alle soglie del XXI secolo, Nápoles, Esi, 2001, §§ 7-9, 242-249; por A. PACE, «Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori», en G.
AZZARITI (ed.), Interpretazione costituzionale, Torino, Giappichelli, 2006, 86 y ss.; y por F. BILANCIA, «Positivismo giuridico e studio del diritto costituzionale»,
destinado a los Studi in onore di Alessandro Pace.
546 Sentencias de la Corte Constitucional núm. 47/1976, de 16 de marzo, y 189/1980, de 22 de octubre.
 804 Luigi Ferrajoli

en la elección, aunque sea argumentada, de los principios constitucionales considerados en cada en cada caso más
«pesados» en perjuicio de los tenidos por más ligeros. De otra, la separación de poderes y la sujeción de los jueces a
la ley, ambas oscurecidas por el papel creativo del derecho asignado a la función judicial, transformada por la
ponderación en una fuente, con la consiguiente distorsión del principio de legalidad como única norma de
reconocimiento del derecho vigente, en nuestros ordenamientos de civil law 547. En síntesis, la ponderación de las
normas es una operación jurídicamente inadmisible y lógicamente anómala: poco menos que una contradicción en
los términos.
Si se quiere evitar estas aporías será preciso reconstruir de un modo diverso la estructura del razonamiento
judicial exigido por el concurso o los conflictos entre normas y, por tanto, también entre derechos y principios
constitucionales. No sólo porque la ponderación contradice la lógica del estado de derecho, sino también porque la
metáfora de la diversidad de peso corresponde en realidad a procedimientos cognoscitivos que requieren análisis
diferenciados. Con ese fin, distinguiré dos tipos de soluciones de tales concursos o conflictos, ambos compatibles
con la jerarquía de las fuentes, con la separación de poderes y con el principio de sujeción a la constitución tanto de
los jueces como de los legisladores: la solución de los conflictos concebibles en abstracto y la de los conflictos que
se presentan en concreto.

6. SOBRE LAS SOLUCIONES DE LOS CONFLICTOS

6.1. Las soluciones en abstracto

Gran parte de los conflictos entre derechos, imaginables en abstracto, no son conflictos en sentido propio que
requieran ponderaciones. Se trata más bien de límites impuestos por alguno de ellos al ejercicio de otros, implícitos
en la estructura lógica de los mismos principios o derechos, a veces explicitados por las propias normas constitucio-
nales y en todo caso reconocibles en general y en abstracto en sede de interpretación judicial o doctrinal. No se trata
de límites dictados por opciones morales o ideológicas, aunque de ordinario reflejen la máxima kantiana según la
cual el derecho debe consistir en la limitación de las libertades de cada uno para hacerlas compatibles con las
libertades de los demás 548. Se trata de límites de carácter lógico y conceptual. No son límites valora- bles en cada
ocasión según la singularidad de los casos, sino de relaciones entre tipos de derechos reconocidas en el plano teórico
o doctrinal de una vez para siempre, es decir, con argumentos que, por más que opinables, son presentados o
sostenidos como válidos en cualquier caso 549. Diré que éste es el papel más relevante de la doctrina jurídica.
Un primer límite tiene que ver con las relaciones entre inmunidades fundamentales y los demás derechos

547 Recuérdese este inquietante pasaje de R. DWORKIN: «La primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos contiene la previsión
normativa de que el Congreso no limitará la libertad de expresión. ¿Es esta una regla, de modo tal que si una ley concreta limitase la libertad de expresión sería
inconstitucional? Los que entienden que la primera enmienda es «un absoluto» dicen que debe ser interpretada de este modo, es decir, como una regla. ¿O, en cambio,
afirma simplemente un principio, de manera que, descubierta una limitación de la libertad de expresión, la misma sería inconstitucional salvo que el contexto
evidenciase algún principio o alguna consideración de oportunidad política que en determinadas circunstancias tenga el peso suficiente para permitir aquella
limitación? Tal es la posición de los que sostienen el que he llamado factor “del riesgo claro e inminente” o alguna otra forma de “ponderación”» (op. cit., 78-79).
548 I. KANT, En torno al tópico «Tal vez esto sea correcto en teoría, pero no sirve en la práctica» [1793], trad. de M. F. PÉREZ
LÓPEZ y R. RODRÍGUEZ ARAMAYO, en Teoría y práctica, Madrid, Tecnos, 1986, 29: «El derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su
concordancia con la libertad de todos, en tanto esta concordancia sea posible según una ley universal; y el derecho público es el conjunto de leyes externas que
hacen posible tal concordancia sin excepción. Kant formuló la misma noción de derecho en Die Metaphysik der Sitten [1797], trad. esp. de A. CORTINA y J.
CONILL, La metafísica de las costumbres, con estudio preliminar de A. Cortina, Introducción a la doctrina del derecho, B, 38: «El derecho es el conjunto
de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de libertad»; ibid., C, 38: «Una acción es conforme
a derecho cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal». Es
sustancialmente el mismo principio formulado por J. STUART MILL en términos utilitaristas: «el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o
colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección» o bien «evitar que perjudique a los demás» [J.
STUART MILL, Sobre la libertad (1858), trad. esp. de P. DE AZCÁRATE , Madrid, Alianza Editorial, 1970, 65].
549 Como escribe C. LUZZATI, «dados dos principios cualesquiera sometidos a ponderación, solo caben tres posibilidades recíprocamente
excluyentes: o pesan lo mismo, o el primero pesa más que el segundo o viceversa. Pero lo que no puede suceder es que esta relación cambie según los
diversos contextos» (Príncipi e princípi, op. cit., 176).
 El constitucionalismo entre principios y reglas 805

fundamentales. Los derechos fundamentales consistentes en meras inmunidades, esto es, solamente en expectativas
pasivas y no también en modalidades activas, o sea, en facultades o poderes —por ejemplo, la libertad de
pensamiento o de conciencia, o la inmunidad frente a las torturas—, puesto que no comportan ningún acto como su
ejercicio, están tendencialmente en el vértice de la jerarquía. En efecto, al no poder limitar o interferir las libertades y
los derechos ajenos, son un límite al ejercicio de todos los demás derechos y no son limitables por el ejercicio de
ninguno de éstos. Pero es claro que un límite semejante, además de ser de carácter lógico, es también reconocible en
el plano jurídico merced a la prevalencia de las normas especiales sobre las normas generales. Por ejemplo, nunca se
ha dudado de que la libertad de manifestación del pensamiento tenga un límite en la dignidad de la persona, y por eso
su inmunidad frente a difamaciones, injurias o calumnias.
Hay un segundo límite, de bastante mayor importancia, que mira a las relaciones entre todos los derechos
fundamentales, incluidos los derechos sociales y los derechos de libertad —ya sean meras inmunidades o también
facultades, como por ejemplo la libertad de manifestación del pensamiento— y los derechos fundamentales de auto-
nomía civil, que son además poderes, dado que su ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos en la
esfera jurídica de otros. Es un límite ligado a una cuestión de gramática jurídica: aunque todos estos derechos sean de
un rango constitucional equivalente, el ejercicio de los segundos —repárese, no los segundos, es decir, los derechos
civiles de autonomía, sino los actos que son su ejercicio, como por ejemplo los de carácter contractual— se hallan,
en la estructura en grados del ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al que pertenecen todos los
derechos fundamentales, ninguno de los cuales puede ser por eso derogado por ellos. También este segundo límite se
encuentra a veces establecido por las propias normas constitucionales. Por ejemplo, el art. 41 de la Constitución
italiana dispone que «La iniciativa económica privada es libre» pero «no puede desarrollarse en contra de la utilidad
social o de modo que cause daño a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana». Una norma, esta segunda, que
prevé de manera explícita un límite de tipo teórico o conceptual, dado que según ella el ejercicio del derecho-poder
de iniciativa económica, es decir, de los derechos civiles de autonomía privada, no puede ocasionar daño a los
derechos de libertad, a la seguridad o a la dignidad de la persona 550. Así tenemos tres clases de derechos
fundamentales —las simples inmunidades fundamentales, los derechos activos de libertad y los derechos-poder de
autonomía— la primera de las cuales está supraorde- nada al ejercicio de todos los demás, mientras el ejercicio de la
tercera está subordinado, en la estructura gradual del ordenamiento, al respeto de todos los demás 551.
Sería deseable que las normas constitucionales, en virtud del principio de que son tanto más vinculantes cuanto
más precisas y unívocas, formulasen explícitamente los límites que algunos derechos fundamentales imponen al
ejercicio de otros derechos también constitucionalmente proclamados 552. Es lo que establece, por ejemplo, aunque
sea en términos bastante genéricos, el art. 79.3.° de la Ley Fundamental alemana, que afirma la rigidez absoluta de
los «principios enunciados en los arts. 1 y 20», es decir, de la intangibilidad de la «dignidad del hombre» y de la
sujeción al derecho de todos los poderes públicos, sugiriendo de este modo su carácter supraordenado a cualquier
otro principio. Pero los límites y los contra-límites entre derechos fundamentales, cuando son configurables en
abstracto, deben en todo caso argumentarse y establecerse con carácter general, es decir, de una vez por todas, por la
doctrina y la jurisprudencia 553, entre cuyos principales cometidos figura, precisamente, la argumentación de las
soluciones en abstracto de los problemas interpretativos determinados por los concursos de normas. Se tratará, es

550 El mismo límite al ejercicio de tales derechos-poder puede hallarse en el preámbulo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, que habla de desarrollo «sostenible», es decir, compatible con la garantía de los bienes y de los derechos establecidos en ella.
551 Sobre esta jerarquía, remito a PH, § 1.6, 127-128; § 2.4, 154-155, y 11.6, 711-717; Pili, § 15.1, 302-303, y § 15.10, 346-347.
552 En efecto, como siempre, el grado de discrecionalidad de la interpretación judicial depende de la semántica del lenguaje legal, en este caso del
lenguaje constitucional. Sobre los límites y las jerarquías entre principios fijados por el propio texto constitucional, vid. A. PACE, «Interpretazione costituzionale e
interpretazione per valori», en G. AZZARITI (ed.), Interpretazione costituzionale, Torino, Giappichelli, 2007, 83-103.
553 Es lo que indirectamente ha hecho, por ejemplo, la Sentencia núm. 1146/1988 de la Corte Constitucional italiana, al establecer que «la
Constitución contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera por leyes de revisión
constitucional o por otras leyes constitucionales», afirmando con esto su superioridad jerárquica en relación con otras normas de la misma Constitución.
 806 Luigi Ferrajoli

obvio, de argumentaciones opinables, pero siempre propuestas como válidas con carácter general, prescindiendo de
las singularidades de los casos concretos enjuiciados.

6.2. Las soluciones en concreto. La ponderación equitativa

Algo muy distinto es, en efecto, la solución de los conflictos en concreto, es decir, los del segundo tipo de mi
distinción: el generado por la singularidad de los casos particulares objeto de enjuiciamiento. Se trata de la
ponderación como «especificación» o «concreción» de los principios, en que piensan normalmente sus asertores, a
veces también en presencia de conflictos concebibles y solucionables en abstracto 554. Lo que aquí se da es una
confusión entre hechos y normas. En efecto, pues en concreto lo que cambia no son las normas, siempre iguales, sino
los casos juzgados, que, aunque sub- sumibles en las mismas normas, son siempre irrepetiblemente diversos unos de
otros. Por eso, en estos casos, la llamada ponderación concierne, no a las normas aplicables, sino a los rasgos
singulares e irrepetibles de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Incide en la comprobación de la verdad de hecho
y no de la verdad jurídica. Piénsese, en materia penal, en la valoración de las circunstancias atenuantes y de las
agravantes y en el juicio de prevalencia de las primeras sobre las segundas o de las segundas sobre las primeras; en el
juicio sobre la proporcionalidad de la defensa a la agresión, o del acto ejecutado al riesgo experimentado, a los fines
de la apreciación de las eximentes de legítima defensa o del estado de necesidad; en la valoración equilibrada de los
indicios, de las pruebas y contrapruebas en la inducción probatoria; o en la valoración de la gravedad del hecho a
tenor de sus concretas y singulares circunstancias. Piénsese, en materia civil, en la ponderación de las variadas
circunstancias del hecho a los fines de la valoración de la buena fe, de la entidad del daño injusto 555, de la culpa en
los ilícitos civiles, de los vicios del error, el dolo o la violencia en la prestación del consentimiento por los
contratantes, o de las conductas y las culpas de los cónyuges en el juicio de separación, etc. Piénsese, en materia
constitucional, en las múltiples e imprevisibles circunstancias de hecho ponderadas en la valoración de las
violaciones de los principios de igualdad y dignidad de la persona, o de los derechos fundamentales, tanto de libertad
como sociales. En todos estos casos los jueces no valoran las normas a las que están sujetos, sino, precisamente, los
hechos que están llamados a juzgar. No pesan las normas, sino las circunstancias de los hechos sometidos a su juicio.
Y no pueden dejar de hacerlo porque el juicio no versa sobre los hechos en abstracto, sino sobre hechos concretos y
sus circunstancias irrepetibles.
Este tipo de ponderación equivale, pues, a una operación requerida por la que he llamado la dimensión
equitativa de la jurisdicción: una dimensión indebidamente descuidada por la reflexión epistemológica, a pesar de ser
componente esencial e ineludible de cualquier juicio 556. En materia de equidad, hay un equívoco epistemológico
que pesa sobre nuestra tradición jurídica, a partir de ARISTÓTELES . La equidad sería «una corrección de la justicia legal»
557
, «lo justo que está fuera de la ley escrita» 558, «la recta razón, que interpreta y enmienda la ley escrita» 559, «una

554 J. J. MOR: SO, «Conflitti tra principi costituzionali», en Ragion pratica, núm. 18, 2002, 201-220; D. MENDONCA, Los derechos en
juego. Conflicto y balance de derechos, Madrid, Tecnos, 2005; M. BARBERIS, Stato costituzionale, op. cit, 69-70; G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua
giustizia, op. cit., 218-219.
555 P. TRIMARCHI ha situado la «valoración comparativa de dos intereses contrapuestos» en la base del problema del ilícito civil, «Illecito (diritto
privato)», en Enciclopedia del diritto, vol. XX, Milano, Giuffre, 1970, 98.
556 Derecho y razón, op. cit., cap. III, § 11, 155-166.
557 ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, introducción de E. LLEDÓ, trad. y notas de J. PALLÍ BONET, Madrid, Gredos, 1988, V, 10, 1137b,
263,
558 ARISTÓTELES, Retórica, edición de Q. RACIONERO, Madrid, Gredos, 1990, I, 13, 1374a, 285.
559 T. HOBBES, «Diálogo entre un filósofo y un jurista» [1655], en Diálogo entre un filósofo y un jurista y otros escritos
autobiográficos, edición de M. A. RODILLA, Tecnos, 58 y 65, donde HOBBES retoma la definición de equidad de Sir Edward Coke.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 807

ruptura del derecho formal» 560, «la muleta de la justicia» que «nos obliga a transgredir la justicia formal» 561, un
remedio de las deformaciones de la ley mediante el recurso al «derecho natural» 562, o, en fin, «la justicia del hombre
en contraste con la justicia de la ley» 563. En realidad, aquélla no se opone en modo alguno a la ley o a la justicia
legal o formal, pues no consiste sino en la comprensión y en la valoración de las concretas e irrepetibles
circunstancias y connotaciones que hacen a cada hecho diverso de todos los demás, aunque pertenezcan todos al
mismo supuesto legal. Es, en suma, un tipo de averiguación fáctica inevitablemente exigido, sobre todo ante un
concurso de normas, por la comprensión de la singularidad de los hechos, y no, por cierto, una fuente o un método de
producción normativa 564. Por lo demás, como prueba de la tesis de que la ponderación tiene por objeto, no las
normas, sino las circunstancias de los hechos previstos por ellas, los propios teóricos de la ponderación de los
principios, en el análisis de las argumentaciones en apoyo de las soluciones ponderadas de los llamados «casos
difíciles», hacen siempre referencia al carácter concreto de tales casos y a su irrepetible singularidad 565.
Es pues evidente que la valoración equitativa de los hechos juzgados retroactúa sobre la que he llamado
«interpretación operativa» y que, por ello, en la identificación de las normas más apropiadas, se orienta por la
singularidad de los hechos sometidos a juicio 566. De aquí la variedad de las interpretaciones y de las máximas
producidas por la inabarcable casuística jurisprudencial. Pero lo que cambia no son las normas, siempre las mismas,
sino los hechos, que son siempre diversos y que el juez lee sub specie iuris, es decir, según la pertinencia de las
reglas que está llamado a aplicar y su interpretación sistemática. Volviendo a nuestros ejemplos, el juez no pondera
las normas sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, las normas que incriminan conductas, las relativas a las
eximentes, o las normas sobre la libertad de prensa y sobre el derecho a la privacidad. Y ni siquiera deriva las reglas
aplicables de la ponderación de los diversos principios subyacentes a las mismas, al contrario de lo que dice Á LEXY.
Sí pondera, en cambio, las diversas circunstancias fácticas que justifican la prevalencia de las agravantes o las
atenuantes, las particularidades del hecho que justifican o no la aplicación de una eximente, o bien si el hecho es un
legítimo ejercicio de la libertad de prensa o una violación de la privacidad ajena.

7. DERECHO VIGENTE Y DERECHO VIVIENTE

En definitiva, la ponderación como método de solución de los problemas interpretativos no tiene cabida en la
aplicación de la ley. Es una metáfora sugestiva, que como todas las metáforas, si tomada al pie de la letra, introduce
560 G. W. F. HEGEL, Principios de la filosofía del derecho o derecho natural y ciencia política [1821], trad. de J. L. VERI AL, Barcelona,
Edhasa, 1988, apartado 23, 295.
561 Ch. PERELMAN , La justicia [1945], trad. de R. GUERRA , México, UNAM, 1964, 46.
562 F. CARNELUTTI, Derecho y proceso, trad. de S. SENTÍS MELENDO, Buenos Aires, EJEA, 1971, 158.
563 N. BOBBIO, «Governo degli uomini e governo delle leggi?» [1983], en 1l futuro delta democrazia, To- rino, Einaudi, 1984, 161 (hay
trad. esp. de J. MORENO , El futuro de la democracia, Barcelona, Plaza & Janés, 1985).
564 Que es como parece que entiende, en cambio, M. A TIENZA, tanto la ponderación como la argumentación (en El derecho como
argumentación, op. cit.). Quizá es lo que explica el hecho de que ATIENZA considere ponderación y argumentación como temas de la
teoría del derecho; y, consecuentemente, también el reproche que, como otros, me ha dirigido tantas veces, de la falta de una
teoría de la interpretación y de la argumentación en mi teoría del derecho. Esta ausencia se debe al hecho de que la teoría de la
interpretación, como la teoría de la prueba, la teoría de la equidad y, por otra parte, la teoría del método axiomático en la
construcción de la teoría del derecho, pertenecen a la teoría del conocimiento jurídico: la primera a la teoría del conocimiento,
doctrinal y judicial, del derecho vigente; la segunda a la teoría del razonamiento probatorio; la tercera a la teoría de la comprensión
equitativa; la cuarta a la metateoría del derecho.
565 R. ALEXY , Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., § 3.2, 89: «en los casos concretos los principios tienen diferente peso»
y «prima el principio con mayor peso». La misma referencia a la ponderación en los «casos concretos» se encuentra en M. A TIENZA,
El derecho como argumentación, op. cit., cap. 3, § 8, 168-174.
566 «Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa», en Rivista internazionale di Filosofia del Di- ritto, I, 1966, 290-304,
y últimamente en Pil, Preliminares, 98; § 4.4, 220-221; § 6.12, 320-321; § 8.8, 423-424; § 9.6, 488; § 9.16, 533-534; § 12.8,
831-836.
 808 Luigi Ferrajoli

inevitables distorsiones. Los principios no son normas expuestas a las opciones ponderadas de los legisladores y de
los jueces, sino, por el contrario, límites y vínculos impuestos a unos y otros. En cuanto a los conflictos, los dilemas
y las incertidumbres que se dan en presencia de concursos de normas, se resuelven en el plano general y abstracto
con argumentos, aunque sean opinables y controvertidos, en apoyo de la calificación jurídica propuesta como la más
correcta a tenor de las normas existentes. Y cuando los concursos y los dilemas surgen a propósito de los casos
concretos, a través de la comprensión y la valoración equitativa de las circunstancias, singulares e irrepetibles, que
hacen a cada caso irreductiblemente distinto de todos los demás. En ambos tipos de supuestos, concebir la
ponderación como opción ponderada de una norma con menoscabo de otra 567 y admitir por tanto la derogabilidad de
las normas constitucionales 568, equivale a hacer vana la sujeción del juez a la ley. La ponderación, entendida de ese
modo, repito, es una operación jurídicamente incompatible con el principio de legalidad y con la lógica del estado de
derecho. Otra cosa es que se llame ponderación a cualquier tipo de opción interpretativa de las que siempre
concurren en la práctica jurídica, pero entonces convendría no usar esa palabra, ya comprometida con las teorías que
la han contrapuesto a la subsunción. En cualquier caso, ponderación es un término infeliz y distorsionador: porque
transforma la aplicación de la ley en una operación desvinculada de ésta, o porque se usa con un significado
demasiado extenso, hasta el punto de designar cualquier tipo de razonamiento jurídico y de interpretación
sistemática. La cuestión no es meramente terminológica. Las teorías cumplen un papel performativo del derecho y
del imaginario de los jueces y los juristas. Uno de los argumentos habitualmente usado en apoyo de la ponderación
es el realista, conforme al cual ponderación es, precisamente, lo que hacen los jueces. Admitiendo, solo como
hipótesis, que (y en todo caso en la medida en que) fuera ciertamente eso lo que hacen los jueces —y no la normal
interpretación sistemática del complejo conjunto de las normas de que se compone cualquier ordenamiento—, la
teoría de la ponderación serviría para legitimar y favorecer esa práctica, anómala e impropia al mismo tiempo.
Todo esto no excluye en modo alguno el papel de la argumentación por principios. Al contrario, puede
afirmarse que toda la actividad jurisprudencial, precisamente porque sometida a la ley y por ello a la carga de la
motivación, consiste en una actividad argumentativa además de, y antes que, aplicativa. Esta fenomenología del
derecho —de la legislación, por una parte, y de la jurisdicción por otra— puede verse con más claridad distinguiendo
netamente entre el derecho vigente y el derecho viviente. Esta distinción es el reflejo de la necesaria ambivalencia
del derecho moderno, ligada a su vez a su naturaleza lingüística y positiva. Gracias a esta naturaleza lingüística, todo
fenómeno normativo puede ser considerado al mismo tiempo como acto normativo y como norma, el primero como
signo y causa de la segunda, la segunda como significado y efecto del primero 569. Por eso cabe dar dos respuestas a
la pregunta «qué es el derecho positivo», diversas pero ambas empíricamente plausibles a tenor de los dos puntos de
567 «Cuando dos principios entran en colisión» —afirma, por ejemplo, ÁLEXY—, «uno de los dos principios tiene que ceder
ante el otro. Pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una
cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se
afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso» (R. Á LEXY, Teoría de
los derechos fundamentales, op. cit, cap. III, § 3.2, 89). De este modo, escribe justamente R. GUASTINI, la ponderación acaba por
resolverse en una técnica argumentativa consistente, no en atemperar principios, sino en apartar, suprimir o sacrificar uno en
beneficio del otro, además, según una «jerarquía axiológica móvil» entre principios, variable caso por caso a discreción del
intérprete (Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffre, 2004, 216-221 y 252-253).
568 En inglés «defeasibility», en castellano «derrotabilidad». Sobre los diversos significados de «defectibilidad» («defettibilitd»),
vid. P. CHIASSONI, «La defettibilita nel diritto», en Materiali per una storia delta cultura giuridica, 2008, 2, 471-506. «Los principios son
normas derrotables» afirma, por ejemplo, A. G ARCÍA FlGUEROA, y «la derrotabilidad es una propiedad esencial de las normas
jurídicas en los Estados constitucionales», de modo que la norma «N puede verse inaplicada [mediante la ponderación] y debe serlo si y solo si surgen
nuevas excepciones justificadas y que quizá no fueron previsibles ex ante» (Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al
derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009, 20, 151 y 136). Sobre el «carácter defectible» de los derechos fundamentales consecuente a sus
potenciales conflictos y sobre el «carácter aproximativo» de su interpretación consecuente a su indeterminación, cfr. también T. MAZZARESE, «Ancora su
ragionamento giudiziale e diritti fondamentali. Spunti per una posizione “politicamente scorret- ta”», en Ragionpratica, núm. 35, 2010, § 5.3.
569 Sobre las relaciones de implicación recíproca entre signo y significado, entre causa y efecto, entre fuente o acto normativo y norma, remito a
PU, § 4.1, D4.1, 209-211; § 5.4, D5.2 y T5.29-T5.31, 256-259; § 8.1, D8.2, 397-399, y § 9.5, T9.60-T9.61, 479.
 El constitucionalismo entre principios y reglas 809

vista desde los que cabe observar el fenómeno jurídico. Podemos responder que el derecho consiste en el conjunto de
los actos lingüísticos y de los enunciados prescriptivos válidamente producidos por las autoridades normativas de un
determinado ordenamiento. Pero también podremos decir que el derecho consiste en el conjunto de los significados
normativos asociados a aquellos enunciados por la interpretación de los operadores jurídicos. La primera respuesta es
la propia de las concepciones normativistas, la segunda es la ofrecida por las concepciones realistas del derecho: dos
concepciones por lo general contrapuestas, pero que se implican recíprocamente, como caras de la misma moneda 56.
El postulado del positivismo jurídico es el principio normativista de que el derecho es todo y sólo lo que es puesto o
producido por las autoridades habilitadas para producirlo, es decir, un conjunto de signos y de enunciados
normativos. Pero este principio, esencial para asegurar al derecho objetividad positiva e intersubjetividad, se conjuga
necesariamente con el principio realista de que el derecho es la pluralidad de las interpretaciones normativas
asociables a tales signos y enunciados. Podemos disentir sobre el significado de la norma sobre el hurto contenida en
el art. 624 del Código Penal italiano. Pero lo que representa nuestra común referencia empírica es el enunciado
formulado por tal artículo.
Por eso diremos que el derecho vigente (positivo, objetivo o empíricamente existente) es el conjunto de los
actos y de los enunciados prescriptivos producidos, en un determinado ordenamiento, por las autoridades habilitadas
en él para la producción normativa; y que el derecho viviente (interpretado, argumentado o aplicado) es el conjunto
de las interpretaciones diversas y diversamente argumentadas según los diversos intérpretes y las diversas
circunstancias de hecho, ofrecidas por la jurisprudencia. El primero enuncia, como los diccionarios, las reglas de uso
de los términos de la lengua jurídica —«hurto», «apropiación indebida», «libertad de prensa», «dignidad de la
persona», etc.—; el segundo es el lenguaje jurídico que utiliza tales términos aplicando sus reglas de uso. Por eso,
una cosa es reconocer las incertidumbres y los dilemas que se dan en el uso de la lengua, y de ahí la carga de la
motivación argumentada de las opciones interpretativas; y otra distinta transformar la argumentación en una fuente
de producción del derecho vigente. El derecho vigente es la única lengua de que disponen los jueces para nombrar
los hechos que enjuician: como hurto o apropiación indebida, como ejercicio de la libertad de prensa o como
difamación, no porque pesen el significado de estas palabras —es decir, las normas sobre el hurto, la apropiación
indebida, la libertad de prensa y sobre la dignidad de las personas (más de lo que pesamos, hablando, las palabras
«silla» o «butaca»)—, sino porque valoran (o, si se quiere, pesan) las particularidades singulares de los hechos
enjuiciados que los hacen identificables y más fundadamente designables como hurto, apropiación indebida, legítimo
ejercicio de la libertad de prensa o indebida difamación lesiva de la dignidad personal.
Por otra parte, es claro que derecho vigente y derecho viviente se implican recíprocamente, del mismo modo
que cada signo implica uno o más significados y todo significado implica un signo. El derecho viviente es como lo
interpretan, lo argumentan y lo aplican los operadores jurídicos. En este sentido, tanto si el derecho vigente está
formulado en reglas como si lo está en principios, se presenta efectivamente «como argumentación», según la bella
imagen propuesta por M. ÁTIENZA 57. Pero su base empírica es el 570 571

570 Cfr, sobre la cuestión, A. RENTERÍA DÍAZ, «Normativismo e giusrealismo nella teoría del diritto di Luigi Ferrajoli», en P. DI LUCIA (ed.),
Assiomatica del normativo, op. cit, 199-222. Sobre la distinción entre «derecho vigente» y «derecho viviente», remito a Intorno a «Principia iuris», op. cit.,
ibid, § 14.1.3.2, 243-248.
571 M. ÁTIENZA, El derecho como argumentación, op. cit. En este sentido el derecho viviente corresponde a la concepción realista y
pandectística del derecho recientemente expresada por R. GUASTINI: «Los textos normativos no tienen, por así decirlo, vida propia independientemente de la
interpretación y de la dogmática, de modo que lo que nosotros llamamos “el derecho” es indistinguible de los conceptos y de las doctrinas que usan los juristas,
aparentemente para describirlo en el nivel del metalenguaje, en realidad para modelarlo. En resumen, desde este punto de vista, el derecho es —en todo tiempo y
lugar— simplemente indistinguible, como habría dicho G. Tarello, de la “cultura jurídica”» (R. GUASTINI, «Algunos aspectos de la metateoría de “Principia iuris”»,
en Doxa, núm. 31, 2008, 254-255).
El constitucionalismo entre principios y reglas 810

derecho vigente, reconocible a partir del principio de legalidad. Por eso es inadecuado
e insuficiente el enfoque realista, que identifica el derecho sólo con el derecho viviente,
ignorando, o, en cualquier caso, descuidando su base empírica, positiva, objetiva o
vigente; del mismo modo que es inadecuado e insuficiente el enfoque puramente nor-
mativista, que identifica el derecho sólo con el derecho vigente, ignorando o, en todo caso,
descuidando el papel performativo del derecho viviente desarrollado por la ciencia jurídica
y por la jurisprudencia 572. Esquemáticamente, limitándonos a la relación entre ley
ordinaria y juicio, diremos que el derecho vigente es producido por la legislación y la
constitución, mientras que el derecho viviente lo produce la jurisdicción. Ni la jurisdicción
ordinaria puede producir o alterar el derecho vigente en sus distintos niveles, al que está
subordinada; ni la legislación puede producir o alterar el derecho viviente por el que es
aplicada 573. Éste es, en último término, el sentido de la separación de poderes.

8. EL CONSTITUCIONALISMO, LA JERARQUIA DE LAS FUENTES Y

LA SEPARACIÓN DE PODERES

Es precisamente la separación de poderes la que resulta comprometida por las doc-

trinas principialistas. Dado que conciben los derechos constitucionalmente establecidos
como principios objeto de ponderación, y no como reglas objeto de aplicación,
promueven un activismo judicial que comporta el riesgo de disolverse en una profunda
desnaturalización de la jurisdicción, que tales doctrinas convierten en una fuente de
derecho. Esto, según una concepción de ascendencia estadounidense, que en virtud de la
regla del stare decisis atribuye a aquella un carácter creativo e innovador y un papel
sustancialmente legislativo 574. Nacida en el sistema jurídico americano de common law
basado en los precedentes como fuente y en la no completa identificación entre derecho y
legislación, esa concepción ha sido aplicada por tales doctrinas al constitucionalismo
europeo, a partir de una lectura en términos de principios morales sugerida, sobre todo en
Alemania, por la «jurisprudencia de los valores» adoptada por el Tribunal Constitucional
alemán en oposición al formalismo paleopositivista. De aquí el aval, en nombre de una
mayor racionalidad, a la discrecionalidad judicial a través de la técnica de la ponderación
y la consideración de la jurisprudencia constitucional como «fuente primaria» del derecho
575
.

572 Sobre el papel performativo de la teoría y de la ciencia jurídica en relación con su objeto, vid. también
PiI, Introducción, § 7, 31-36, y PiII, 40-41, 55-56, 98-101, 585-586 y 803-804.
573 Por eso diremos, con referencia, por ejemplo, al ordenamiento italiano, que la Corte de Casación, es
decir, la jurisdicción de legitimidad, censura el derecho viviente dejando intacto el derecho vigente. La Corte Constitucional,
como jurisdicción sujeta al derecho constitucional vigente, censura, en cambio, el derecho legislativo vigente, anulando las leyes
que contradigan las normas constitucionales vivientes. La primera interviene sobre los significados, esto es, sobre el lenguaje del
derecho, o sea, sobre la validez del uso de los signos legislativos por parte de los jueces. La segunda, cuando no se limita a
recomendar interpretaciones compatibles con la constitución, interviene sobre los signos, sobre la misma lengua del derecho, por
tanto, sobre la validez de los signos producidos por el legislador.
574 L. LuiZ STRECK ha ilustrado la que llama la deriva «pamprincipialista» del derecho y de la jurispruden-
cia brasileñas, recogiendo una larga serie de principios de creación jurisprudencial carentes de cualquier anclaje en el texto
constitucional y solo fruto de la inventiva moral de los jueces (Verdade e Consenso. Constituigao, Hermeneutica e
Teorías discursivas. Dapossibilidade a necesidade de respostas corretas em direito , 3.a ed., Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2009, § 13.5, 470-496).
575 Sobre esta mutación de la jurisdicción constitucional en fuente de derecho a través de la ponderación y
sobre su ascendencia en la tradición constitucional estadounidense y alemana, vid. L. L. STECK, «Neocons- titucionalismo,
El constitucionalismo entre principios y reglas 811

Se trata de una tesis que es inadmisible para el enfoque garantista. La idea de que las
sentencias sean fuente contradice el principio de legalidad, la sujeción de los jueces
solamente a la ley y, por eso, la separación de poderes: en síntesis, la propia sustancia del
estado de derecho, al menos según ha sido estructurado en los sistemas de civil law. Al
igual que la tesis que postulase como fuente la doctrina, equivale a la propuesta de una
regresión al derecho premoderno. Frente a tesis semejantes es necesario insistir que
«fuentes» son sólo los actos o los hechos a los que el ordenamiento atribuye como efecto
la producción de normas vigentes que innovan o modifican el ordenamiento mismo 576; de
este modo, en los sistemas de civil law, la producción del derecho vigente está reservada a
las instituciones políticas o representativas, sean legislativas o de gobierno, a través de
cuyo ejercicio se crea nuevo derecho, esto es, nuevas normas destinadas a la aplicación
judicial.
Ciertamente, los precedentes jurisdiccionales tienen una notable capacidad de in-
fluencia en la jurisdicción. Pero es esencial no confundir prestigio (autorevolezza) y
autoridad, fuerza persuasiva y fuerza autoritativa. Solamente la autoridad es fuente de
derecho, según el clásico brocardo auctoritas non veritas facit legem. En cambio, la fuerza
vinculante de los precedentes se funda sólo en el prestigio sustancial, y no en alguna
autoridad formal como la que compete al poder legislativo 577. En pocas palabras, en
nuestros sistemas, los precedentes jurisprudenciales tienen el valor de argumentos
persuasivos, pero no el valor de leyes. Valen por su sustancia y no por la forma o el
órgano que los produce. Resultan invocados en otras sentencias por el valor asignado a la
coherencia, es decir, a una cierta uniformidad tendencial de la jurisprudencia, demandada
a su vez por el principio de igualdad ante la ley, y no, ciertamente, por su carácter de
«fuentes» vinculantes en cuanto tales. Influyen en la producción del derecho viviente, pero
no sobre la del derecho vigente. Dicho de otro modo, pueden, pero no deben, ser asumidos
como base de otras decisiones jurisdiccionales 578.

positivismo e pós-positivismo», en L. FEKRAJOLI , L. L. STRECK y A. KARAM TRINDADE (eds.), Garantismo, ermen&utica

e (neo-)constitucionalismo. Um debate com Luigi Ferrajoli, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2012, 61-63; y
A. KARAM TRINDADE, Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae
brasilis, ibid., 109-114.
576 En este sentido, vid. ultimamente, por ejemplo, G. PINO, «La gerarchia delle fonti del diritto. Costru-
zione, decostruzione, ricostruzione», en Ars interpretandi, XVI, 2011, 22-23.
577 Desde este punto de vista, a mi juicio, representa una aporía en un ordenamiento de civil law la lla-
mada «sumula vinculante» introducida por el art. 103-A de la Constitución brasileña, aprobado mediante la Enmienda
constitucional núm. 46/2004, que dota expresamente a la misma de un «efecto vinculante» para todos los órganos del poder
judicial y administrativo cuando sea aprobada por los dos tercios de los miembros del Tribunal Supremo Federal. Con ello se
contradice la separación de poderes bajo un doble punto de vista: sobre todo por el papel sustancialmente legislativo atribuido a
un órgano jurisdiccional; en segundo lugar, por la lesión de la sujeción del juez solamente a la ley. Algunos han visto una aporía
del mismo tipo —con violación de la «sujeción del juez solamente a la ley» establecida en el art. 101.2.° de la Constitución
italiana— en el art. 360 bis introducido en el Código Procesal Civil mediante la Ley 69/2009, de 18 de junio, según el cual no se
admite el recurso de casación «cuando la resolución impugnada haya decidido las cuestiones de derecho de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte y el examen de los motivos no ofrezca elementos para confirmar o modificar la orientación de la
misma». En realidad esta norma, que no mira a las sentencias de los jueces sino a los recursos de las partes, para desincentivarlos,
exigiendo en ellos cuando menos razonamientos adecuados, no altera en ningún sentido el valor solo «argumentativo» de los
precedentes en el ordenamiento italiano. Vid., en este sentido, el amplio análisis de P. CHIASSONI, Desencantos para
abogados realistas, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2012, cap. VI, 211-266.

A 578 DOXA 35 (2012)

G. PINO, op. cit., 45, habla al respecto de «fuentes permisivas» que «pueden ser tomadas en considera-
ción» pero también ignoradas «sin viciar por ello la validez de la decisión». La expresión «fuentes permisivas»
 En cambio, afirmar que los jueces crean derecho equivale a confundir interpretación
e innovación, aplicación y producción, juris-dicción y legis-lación, constatación del
significado de las leyes y voluntad legislativa, derecho viviente y derecho vigente. De
aquí la singular pero no casual convergencia de constitucionalismo principialis- ta,
realismo jurídico y neopandectística 579. Con un doble resultado. De un lado, estas
confusiones comprometen la fuente de legitimación de la jurisdicción y de su indepen-
dencia —la aplicación de la ley y la exclusiva subordinación a la ley—, favoreciendo la
pretensión de que los jueces, en cuanto producen y no simplemente aplican el derecho,
deben ser elegidos o designados por órganos electivos, o sea, recibir también ellos
legitimación de la representación política al igual que las funciones de gobierno. De otro,
estas mismas confusiones, que fueron propias del paradigma jurisprudencial del derecho
común antes de que se afirmase el principio de legalidad como norma de reconocimiento
del derecho vigente, favorecen una paradójica regresión premoderna de la que es la más
avanzada experiencia de la modernidad jurídica. En efecto, el constitucionalismo
principialista, al asociar el papel de fuente a la jurisprudencia, debilita la normatividad de
las constituciones, confiando la opción de qué principios constitucionales respetar o no
respetar, actuar o no actuar, a la ponderación judicial y no sólo legislativa, con el
consiguiente vuelco de la jerarquía de fuentes. Justo lo opuesto de lo que reclama el
constitucionalismo garantista con la teorización de la divergencia deón- tica entre el deber
ser constitucional y el ser legislativo del derecho y del consiguiente virtual desarrollo del
derecho constitucionalmente ilegítimo, tanto por acción como por omisión: un desarrollo
que hoy está comprometiendo al estado de derecho y a la democracia y de cuya crítica y
superación dependerá el futuro de uno y otra.
(Traducción de Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ)

579está tomada de H. L. A. H ART, El concepto de derecho (1961), trad. esp. de G. R. CARRIÓ, Buenos Aires, Abe- ledo

Perrot, 1968, segunda nota al capítulo VI, 312, que la ha usado —en oposición a las «fuentes formales» u «obligatorias» que el
ordenamiento impone aplicar— para designar las «buenas razones» en que se fundan las decisiones tomadas, por ejemplo, de
«un texto del Digesto» o de la obra de «algún jurista francés». A. PIZZO- RUSSO, a su vez, en un parágrafo titulado «Razones
que justifican la inclusión del precedente entre las fuentes del derecho», habla de «eficacia persuasiva» del precedente (Delle
fonti del diritto. Articoli 1-9, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 2012, 723-726). Todas estas consideraciones —el
hecho de que los precedentes tengan solo una eficacia persuasiva, que únicamente consistan en buenas razones no impuestas al
juzgador, que, en fin, como escribe PINO, no basten por sí solas para fundar una decisión judicial (op. cit., 45)— son, no
obstante, otras tantas razones que no justifican en absoluto la inclusión del precedente entre las fuentes del derecho, sino que, al
contrario, la excluyen como un factor de confusión inútil y distorsionador.

65
Ya señalada en Intorno a «Principia iuris», op. cit., § 14.1, 4, 250-252, y en

Constitucionalismo principia- lista y constitucionalismo garantista , op. cit., § 2, 21-

23.
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD III: PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

2. Moreso J (2000), Algunas consideraciones sobre interpretación

constitucional, Universidad PompeuFabra, Barcelona España. Doxa 23.

____________________________________

____________________________________ J

V
 José Juan Moreso 105

ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL

José Juan Moreso Universidad Pompeu Fabra

(Barcelona)

J
I
uan Ruiz Mañero, moderador de esta mesa redonda, nos ha planteado una serie
de cuestiones relevantes para una adecuada teoría de la interpretación
constitucional. No voy a contestar a todas ellas en esta intervención, aunque
debo decir de buen comienzo que el buen tino de Juan en la selección de las
cuestiones permite conjeturar que la respuesta a la mayoría de ellas es
afirmativa. En realidad, se trata de preguntas retóricas y, seguramente, lo que Juan
pretende es que expongamos algunas de nuestras razones en favor de las tesis que él
indirectamente presenta. En esta intervención, trataré de mostrar algunas de las pe-
culiaridades de la interpretación constitucional, producidas precisamente por la presencia
en nuestros textos constitucionales de conceptos esencialmente controvertidos de
determinado tipo. A continuación, me detendré en explicar las dificultades de aplicación
de este tipo de textos constitucionales a los casos individuales. En la exposición de estos
problemas, desarrollaré una réplica a dos de los argumentos que, surgidos de las filas del
positivismo jurídico, pueden argüirse contra las ideas que sostendré, se trata del
argumento de la controversia y del argumento de la autoridad. Deseo señalar de
antemano que mis ideas serán presentadas en esta intervención de una forma más bien
esquemática y, tal vez, algo especulativa, pero espero que sirvan para el coloquio
posterior.

II
Será útil, creo, para la explicación de algunas de las
peculiaridades de la interpretación constitucional, distinguir
entre enunciados jurídicos puros y enunciados jurídicos aplicativos o subsuntivos.
Llamaré enunciado jurídico no a un enunciado del Derecho, sino a
un enunciado acerca del Derecho, a enunciados que
comienzan con expresiones como («Según el Derecho,...;
o «Jurídicamente,...»). Los enunciados jurídicos puros son
 106 José Juan Moreso

aquellos cuya verdad depende únicamente de la existencia de

determinadas disposiciones jurídicas. Así, es un enunciado
jurídico puro aquel que afirma que según el artículo 12 de la
Constitución española los españoles son mayores de edad a
los dieciocho años. La verdad de los enunciados jurídicos
subsuntivos depende, en cambio, de la existencia de
determinadas disposiciones jurídicas y de la verdad de
determinadas oraciones fácticas. Así, es un enunciado jurídico
subsuntivo aquel que afirma que según el art. 12 de la C.E.
Elena es mayor de edad. La verdad de este enunciado jurídico,
depende de la existencia de una disposición en la Constitución
española con el contenido que conocemos y de la verdad de la
oración según la cual Elena es mayor de dieciocho años.1 El
caso anterior de enunciado subsuntivo es uno de los que in-
volucra un supuesto de subsunción individual. Sin embargo, en
la interpretación constitucional estamos, a menudo, interesados
en casos de lo que puede denominarse subsunción genérica, es
decir, si un predicado determinado (por ej., «ser mayor de
treinta años») está incluido o no en otro predicado (por ej.: «ser
mayor de dieciocho años»).580 581 La subsunción individual y la
subsunción genérica plantean los mismos problemas. Lo que
permite conjeturar una explicación de una de las diferencias a
menudo señaladas entre la aplicación de la Constitución y la
aplicación de la legislación ordinaria; aquella según la cual en el
primer caso, a menudo se enjuician normas y, en el segundo, a
menudo se enjuician hechos. Aparte de que esto no siempre es
así (por ej., los jueces y Tribunales ejercen el control de
legalidad de los reglamentos y, por lo tanto, en dichos casos
enjuician normas), la diferencia entre ambos casos puede verse
a la luz de la distinción entre subsun- ción genérica y
subsunción individual.
Los enunciados jurídicos referidos a la Constitución,
llamémosles enunciados constitucionales, que plantean problemas no

580 J. Raz ha distinguido entre pure legal statements y applicative (o, también, applied) legal statements en Joseph Raz, The

Concept of a Legal System, Oxford: Oxford University Press, 1970, 1980 , pp. 49-50 y 218 y The Authority of Law, Oxford: Oxford University
2

Press, 1979, p. 62. R. Hernández Marín llamó a estos enunciados enunciados consecutivos (Rafael Hernández Marín, Teoría general del

Derecho y de la Ciencia jurídica, Barcelona: P.P.U., 1989), en su reciente obra Interpretación, subsunción y aplicación del
Derecho, Madrid: Marcial Pons, 1999, los llama enunciados subsuntivos. Vd. también José Juan Moreso, La Indeterminación del
Derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 76-77.
581 Para la distinción entre subsunción genérica y subsunción individual puede verse Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, «Los límites de la lógica y el

razonamiento jurídico» en Análisis lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 308-9.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 107

son los enunciados puros como:

(1) Según el art. 15 CE, nadie podrá ser sometido a pena o
trato inhumano o degradante;
Sino los enunciados subsuntivos como:
(2) Según el art. 15 de la CE, no puede privarse a los
reclusos del acceso a las comunicaciones íntimas.
La verdad de (2) depende no sólo de la existencia en el
Derecho español de un art. como el 15 de la CE, sino también
de la verdad de una oración como
(3) El hecho de privar a los reclusos del acceso a las
comunicaciones íntimas es un trato inhumano y
degradante.
Ocurre, sin embargo, que (3) contiene un predicado como
«trato inhumano o degradante». Tal predicado es un predicado
moral, en el sentido de que expresa un concepto moral. Muchas
disposiciones de la CE contienen predicados morales. La
cuestión entonces es la siguiente: ¿son aptas para la verdad las
oraciones como (3)? Puesto que si no lo son, entonces algunos
de los enunciados subsuntivos constitucionales tampoco lo
serán.
Esta conclusión no es, para algunos autores, nada
sorprendente. Así, para Riccardo Guastini ningún enunciado
jurídico subsuntivo es apto para la verdad.582 Esto conlleva un
especial tipo de escepticismo interpretativo que no deseo
discutir aquí.
Otros autores, sin embargo, desean distinguir aquellos casos
en que la verdad de los enunciados jurídicos subsuntivos
depende de oraciones fácti- cas, de aquellos otros cuya verdad
depende de determinadas remisiones a la moralidad. En este
segundo supuesto, y dada la amplia discrepancia que existe
para determinar el contenido de dichas remisiones, opinan que
no es posible atribuir verdad o falsedad a dichas oraciones. Por
esta razón, la aplicación de las disposiciones constitucionales
que remiten a la moralidad está indeterminada. En dichos
casos, los jueces disponen de discrecionalidad. Es más, consideran
que una posición que acomode estas remisiones a la moralidad
socava las tesis iuspositivistas de las fuentes sociales del
Derecho y de la separación conceptual entre el Derecho y la
moral. Las siguientes palabras de J. Coleman expresan bien
582 Vd. por ejemplo «Due esercizi di non-cognitivismo» en Analisi e Diritto 1999, 277-280.
 108 José Juan Moreso

esta posición (que Coleman no com- parte): 583

Los iuspositivistas están comprometidos con la regla de
reconocimiento como una regla social. Una regla social está
constituida por la conducta convergente aceptada desde el
punto de vista interno. Los principios morales que cons-
tituyen las fuentes jurídicas obligatorias son inherentemente
controvertidos. El desacuerdo produce conducta divergente
más bien que convergente. Esto es, el desacuerdo o la
controversia invariablemente afecta a los principios morales
jurídicamente obligatorios socava la tesis de la regla social.
El contenido de tal regla viene dado por un argumento
sustantivo, controvertido, no por la práctica social
convergente.
Este es el argumento que deseo discutir en primer lugar y
que voy a denominar argumento de la controversia.
III
El argumento de la controversia tiene que ver,
fundamentalmente, con la cuestión de en qué medida es
posible ofrecer respuestas objetivas a cuestiones como la de si
determinado trato es o no degradante. 584 Habitualmente el
problema de la objetividad en materia moral se ha asociado con
el problema del realismo moral, esto es, el de si hay hechos o
propiedades morales independientes de nosotros (ahí fuera,
podríamos decir) capaces de hacer verdaderos nuestros juicios
morales. Se ha pensado, creo, que una respuesta negativa a
esta cuestión implicaba una respuesta no cognoscitivista en
materia moral, es decir, que los juicios morales no son aptos
para la verdad. Y que ello comporta que no hay lugar para la
objetividad en materia moral, esto es, que no hay lugar para el
acuerdo racional en materias morales. Esta era, por ejemplo, la
posición del emotivismo moral surgido en el ámbito del
positivismo lógico.585 Creo que hay varios pasos no justificados

583 Jules L. Coleman, «Second Thoughts and Other First Impressions» en Brian Bix (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal
Theory, Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 262.
584 En este punto seguiré las ideas de Bernard Williams, tal y como aparecen en el cap. 8 de Ethics and the Limits of Philosophy,
London: Fontana Press, 1985; «Ethics» en A. C. Grayling (ed.), Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 1995, pp. 546-582 y «Truth en Ethics», Ratio 8
(1985): 227-242.

585 Así por ejemplo en A. J. Ayer, Language, Truth, and Logic, London: Victor Gollancz, 1936. Dicha tesis dependía de la asunción irrestricta
(Norm and Action, London: Routledge & Kegan Paul, 1963, p. 104 nota 1): «Todavía no
del principio de verificación. Como afirma Georg Henrik von Wright

hace mucho tiempo se mantenía seriamente en algunos círculos filosóficos que las formulaciones normativas carecen de significado porque no son susceptibles de

verdad o falsedad. Esto ilustra el poder de los dogmas filosóficos - en este caso de la denomi nada teoría verificacionista del significado- para pervertir el uso del

lenguaje filosófico».
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 109

en dicho razonamiento. Ni el antirrealismo moral implica el no-

cognoscitivis- mo, ni ninguno de ambos implica el rechazo del
objetivismo en materia moral. Aunque, parece bastante claro
que la asunción del realismo moral conlleva el cognoscitivismo
y el objetivismo en materia ética.
Es posible rechazar el realismo moral, negando la existencia
de propiedades morales en el mundo. De esta manera, si los
juicios morales fueran descriptivos de estas propiedades
morales valdría acerca de ellos una error theory, como la de John
Mackie:586 así comprendidos todos los juicios morales son
falsos. Parece plausible pensar que los hechos morales no
tienen poder explicativo independiente,587 no integran lo que
Bernard Williams ha denominado la «concepción absoluta del
mundo».588 Ahora bien, el rechazo del realismo no conlleva la
asunción del no-cognoscitivismo. Tampoco los colores integran
la concepción absoluta del mundo y, en cambio, los enunciados
acerca de los colores son aptos para la verdad. De manera que
hay un espacio conceptual para el antirrealismo
cognoscitivista.589 590 Y todavía es posible sostener que la
analogía entre cualidades secundarias como los colores y las
propiedades morales anda desencaminada y no rechazar el
objetivismo en materia moral. Es posible sostener que los
juicios morales son re- ducibles a prescripciones y dejar un
amplio espacio para la objetividad, entendida como acuerdo
racional, en moral. Un caso obvio es el de la teoría kantiana. 11
Para Kant, los juicios morales más básicos son prescripciones y
el principio fundamental de la moralidad es literalmente un
imperativo. Más recientemente, R.M. Hare ha defendido una
posición prescriptivista compatible con el objetivismo moral.591
Con este paréntesis metaético trato de mostrar que la
objetividad moral es compatible con un amplio abanico de
posiciones filosóficas sustantivas y que, por lo tanto, la
586 Vd. Ethics. Inventing Right and Wrong, London: Penguin, 1977.
587 Vd. Gilbert Harman, The Nature of Morality, Oxford: Oxford University Press, 1977, cap. 1.
588 Bernard Williams, Ethics and Limits of Philosophy, supra nota 5, pp. 138-140.
589Vd., por ejemplo, John McDowell, «Values and Secondary Qualities» en Ted Honderich (ed.), Morality and Objectivity, London: Routledge &

Kegan Paul, 1985, pp. 110-129.

590 Vd. Bernard Williams, «Ethics», supra nota 5, p. 558.

591 Vd., por ejemplo, R. M. Hare, The Language of Morals, Oxford: Oxford University Press, 1952 y, más recientemente, Sorting Out

Ethics, Oxford: Oxford University Press, 1997. Otras posiciones cercanas al emotivismo moral, pero compatibles con el objetivismo son, por ejemplo, Allan Gibbard,
Wise Coices, Apt Feelings, Oxford: Oxford University Press y Simon Blackburn, Ruling Passions, Oxford: Oxford University Press, 1998.
 110 José Juan Moreso

posibilidad de objetividad en materias morales, de acuerdos

racionales, socava el argumento de la controversia. Ahora bien,
necesitamos un argumento ulterior para mostrar que es posible
predicar verdad y falsedad de oraciones como
(3) El hecho de privar a los reclusos del acceso a las
comunicaciones íntimas es un trato inhumano y
degradante.
Pues bien, incluso para un enfoque no-cognoscitivista de los
juicios morales, es posible mostrar como oraciones como (3)
son aptas para la verdad. El enfoque no-cognoscitivista suele
tener como referencia juicios morales que usan lo que se han
denominado conceptos morales ligeros (thin moral concepts) que, tal
vez, poseen sólo una dimensión prescriptiva, como «bueno»,
«correcto» o «deber». Pero el discurso moral, contiene también
conceptos morales densos (thick moral concepts), tales como
«honesto», «cobarde», o «trato degradante».592 Parece difícil
negar que pueda haber conocimiento acerca de los conceptos
morales densos. Poseemos dichos conceptos y sabemos a
menudo a lo que nos referimos cuando los usamos. Una ex-
plicación de la aptitud para la verdad de los juicios morales que
contienen conceptos densos, en la línea del prescriptivismo
hareano, es la que separa claramente dos dimensiones, la
descriptiva y la prescriptiva, de ambos conceptos. Su contenido
descriptivo tiene condiciones de verdad y lleva aparejada la
dimensión prescriptiva. Su contenido descriptivo hace que el
concepto sea guiado por el mundo, su dimensión prescriptiva lo
hace capaz de guiar la acción, de ofrecer razones para la
acción. Otros autores, como el mismo Bernard Williams, se
inclinan por pensar que la dimensión evaluati- va no puede ser
netamente separada del contenido descriptivo del concepto, tal
vez, porque piensan que lo evaluativo no puede reducirse
totalmente a lo prescriptivo, que evaluar no es únicamente una
función de desear y, seguramente, porque desean rechazar lo
que se ha denominado centralismo en moral, que presupone que
los conceptos morales ligeros son los más básicos (como
Hare), mientras afirman que las conclusiones que usan
conceptos morales ligeros sobrevienen a las que usan

592 Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy, supra nota 5, cap. 8.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 111

conceptos morales densos.593

Afortunadamente no es preciso pronunciarse sobre esta
delicada cuestión para aceptar que las oraciones que predican
conceptos morales densos de determinados comportamientos
son aptas para la verdad. Los miembros de la comunidad donde
está vigente la Constitución española poseemos el concepto de
trato degradante y somos capaces de aplicarlo con verdad a al-
gunos casos. De esta manera, nuestros enunciados
constitucionales subsun- tivos son aptos para la verdad.
Podría argüirse que el uso de oraciones que contienen
conceptos densos por parte de los intérpretes y, también, de los
órganos de aplicación del Derecho (como los Tribunales
Constitucionales) es un uso entrecomillado, un uso que se refiere a
lo que en la moral social española se conoce como trato
degradante, un uso desprovisto de dimensiones evaluativas. 594
La suerte de este argumento depende de la posibilidad de
separar netamente la dimensión descriptiva de la dimensión
prescriptiva de los conceptos morales densos. Pero aún si esa
posibilidad queda en pie, el intérprete o el aplicador precisan
moldear el concepto, ponerlo en relación con otros conceptos e,
inevitablemente, para moldear conceptos morales es preciso
disponer de un trasfondo moral sobre el cual trabajar.

IV
En el apartado anterior he tratado de mostrar que la
presencia de predicados morales en los textos constitucionales
no veda la posibilidad del conocimiento neutral de aquello que
nuestras Constituciones exigen. Esta conclusión nos autoriza a
concluir que la aplicación de las disposiciones constitucionales
que contienen predicados morales no es siempre discrecional.
Hay casos claros de aplicación del concepto tratos
degradantes. Es más, un concepto sin casos claros de
aplicación no sería ni siquiera un concepto. Es obvio, sin
embargo, que los conceptos morales densos son conceptos
esencialmente controvertidos.16 Podemos decir que un concepto es
esencialmente controvertido si y sólo si: 1) es valorativo, en el
593Vd. Susan Hurley, Natural Reasons, Oxford: Oxford University Press, 1990, cap. 2.
594 Vd. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico», supra nota 2, pp. 315-316.
 112 José Juan Moreso

sentido de que atribuye a los casos de aplicación del concepto

la posesión de algo valioso o disvalioso, 2) la estructura del
concepto es internamente compleja de manera que permite
criterios distintos que reconstruyen su significado y que
compiten entre ellos y 3) reales o hipotéticos, hay algunos
casos que son paradigmas de la aplicación del concepto. Por
esta razón, puede haber incertidumbre en la aplicación de un
concepto moral denso a un caso individual, diversas concepciones
de un mismo concepto producirán soluciones distin- tas.595 596 De
esta manera, habrá casos difíciles constitucionales, en los cuales el
Derecho queda indeterminado y la discreción judicial es
inerradicable. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido
que, en el ámbito penitenciario, no son tratos inhumanos o
degradantes ni la reclusión en celda aislada por catorce días,
prevista por el anterior Reglamento penitenciario (STC 2/1987,
de 21 de enero), ni la privación de televisor en la celda al in-
terno clasificado en primer grado (STC 119/1996, de 8 de julio),
ni la privación de comunicaciones íntimas a los internos
clasificados en primer grado (STC 89/1987, de 3 de junio).
Otras concepciones del concepto de trato degradante podrían
haber conducido a otras soluciones. Tal vez, estos son casos
difíciles.
Es oportuno, sin embargo, recordar aquí un argumento que
Joseph Raz, el mayor defensor del denominado positivismo jurídico
exclusivo, según el cual la identificación del contenido del Derecho
nunca puede depender de la apelación a criterios de moralidad,
sino únicamente a hechos sociales, usa contra el llamado
positivismo jurídico inclusivo, la posición según la cual la identificación
del Derecho aplicable por los jueces presupone a veces
-cuando las fuentes sociales del Derecho remiten a la
moralidad- el uso de pautas morales. Raz sostiene: 597
Los defensores de tal concepción del derecho [se refiere a los defensores del positivismo
inclusivo] han de suminisitrarnos un criterio adecuado para separar las referencias legales a la
moralidad, que hacen de su aplicación un caso de aplicación de reglas jurídicas preexistentes de los
casos de discreción judicial en los que el juez, al apelar a la consideración moral, está cambiando el
Derecho. No conozco ningún intento serio de suministrar tal criterio.

595 El locus classicus es W. B. Gallie, «Essentially Contested Concepts», Proceedings of Aristotelian Society, 56 (1955-6): 167-198.
596Vd. Ronald Dworkin, Law’sEmpire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, pp. 70-73.
597 Joseph Raz, «Legal Positivism and the Sources of Law» en The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 1979, p. 47 nota 8. Vd.

también Eleni Mitrophanous, «Soft Positivism», Oxford Journal of Legal Studies 17 (1997): 621-642, en p. 642.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 113

Ahora bien, al menos para los casos de aplicación de

conceptos controvertidos que remiten a la moralidad, el criterio
que los positivistas inclusivos podrían usar es el siguiente: dado
que dichos conceptos tienen un indiscutible componente
descriptivo y que permiten identificar paradigmas, entonces en
los casos paradigmáticos, y en los suficientemente cercanos a
ellos, los jueces aplican pautas preexistentes y no cambian el
Derecho; en los casos en que diversas concepciones compiten
y resuelven el caso de forma incompatible, los jueces tienen
discreción.
V
Algunas veces, la tesis de que el positivismo jurídico es
compatible con el hecho de que la identificación del contenido
del Derecho dependa, contingentemente, de determinadas
pautas morales, se conoce como incorpo- racionismo.598 Este término
puede inducir a confusión, al sugerir que las remisiones del
Derecho a la moralidad convierten las pautas morales en parte
del Derecho. No hay razones para adoptar este punto de vista.
Al menos, no más razones de las que habría para suponer que
cuando una disposición jurídica prohibe la construcción de
edificios de más de diez metros de altura en determinada zona,
o limita el peso al que determinados ascensores pueden ser
sometidos a cuatrocientos kilogramos, el Derecho incorpora el
sistema métrico decimal. Ahora bien, como los autores que
defienden esta posición se han encargado de mostrar, es
posible distinguir entre la validez de las normas entendida como
pertenencia a un sistema jurídico determinado, y la validez de las
normas entendida como aplicabilidad, es decir, como la obligación
jurídica de los jueces de usar determinadas normas para justi-
ficar sus decisiones.599 Cuando el Derecho usa conceptos

598 Sobre todo en la obra de Jules L. Coleman, así en «Negative and Positive Positivism», Journal of Legal Studies, 11 (1982):139-162;
«Authority and Reason», en R.P. George (ed.), The Autonomy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1996, pp. 287-320; «Incorporatinism,
Conventionality, and the Practical Difference Thesis», Legal Theory, 4 (1998): 381-426; «Se- cond Thoughts and Other First Impressions», supra nota 4.

599 Para la distinción, vd. Eugenio Bulygin, «Tiempo y validez» en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y Derecho , supra

nota 2, 195-214; José Juan Moreso, Pablo Navarro, «Applicabilitá ed Efficacia delle norme giuridiche» en Paolo Comanducci, Ric- cardo Guastini (eds.), Struttura e

Dinamica dei sistemi giuridici, Torino: Giappichelli, 1996, 15-36. Con referencia a la remisión a pautas de moralidad, W. J. Waluchow, Inclusive
Legal Positivism, Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 157 (el mejor libro, a mi juicio, sobre esta discusión en el seno del positivismo jurídico); José Juan
Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, supra nota 1, 157-8, Jules L. Coleman, «Se- cond

Thoughts and Other Personal Impressions», supra nota 4, p. 263 nota 22 y Scott J. Sha- piro, «On Hart’s Way Out» en Legal Theory, 4 (1998): 469-508, en

p.506.
 114 José Juan Moreso

morales densos o remite a determinadas pautas de moralidad,

no convierte con ello en parte del Derecho las normas morales,
sino que dichas pautas devienen jurídicamente aplicables para
los órganos de aplicación.

VI
Sin embargo, el argumento más importante en contra del
positivismo jurídico inclusivo es uno que podemos denominar el
argumento de la autoridad, y que surge de la concepción de la
autoridad de Joseph Raz y de su relación con las tesis centrales
del positivismo jurídico tal y como Raz las comprende. 600 De
hecho, Raz no comparte el argumento de la controversia,
puesto que afirma:601
Que la existencia y el contenido del Derecho es una
materia de hecho social que puede ser establecida sin
apelar a la argumentación moral ni presupone ni implica la
proposición falsa según la cual todas las cuestiones tácticas
son no controvertidas, ni la concepción igualmente falsa de
que todas las proposiciones morales son controvertidas.
El argumento de Raz es complejo y ha sido ampliamente
revisado y discutido. Mi pretensión es sólo presentarlo en una
forma muy, quizás demasiado, esquemática y prestar atención
a alguno de los pasos del argumento.
Una doctrina filosófica acerca del derecho tiene que
servirnos para comprender los rasgos más relevantes de la
naturaleza de esta institución social. Una característica
distintiva del derecho respecto a otros órdenes coactivos, e.g.
una banda de gángsters, es la pretensión de autoridad. Las
autoridades jurídicas sostienen que sus normas son legítimas,
es decir, que ellas pueden imponer obligaciones a los miembros
del grupo social. Esto, por supuesto, no garantiza que las
autoridades jurídicas sean realmente autoridades legítimas ya
que eso depende de pautas morales independientes de las
normas jurídicas. Sin embargo, un dato crucial para diferenciar
a un asaltante de una autoridad, e.g. un inspector fiscal, son las
razones que invocan para respaldar sus exigencias. Atribuir

600 Vd., por ejemplo, Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Oxford University Press, especialmente cap.2 y «Authority, Law, and

Morality» en Ethics in the Public Domain, Oxford: Oxford University Press, 1994, 194-221.
601 «Authority, Law, and Morality», supra en nota 21, p. 218. Y, por otra parte, una distin ción entre validez como pertenencia y validez como

aplicabilidad, puede hallarse en Joseph Raz, «The Identity of Legal Systems» en The Authority of Law, supra en nota 1, 78-102.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 115

autoridad a un individuo es reconocer su capacidad para

vincularnos mediante normas. Por consiguiente, una doctrina fi-
losófica tiene que explicar en qué consiste y bajo qué
condiciones es posible que el derecho tenga autoridad.
Según Raz, un enfoque positivista del derecho es la única
propuesta apta para dar cuenta del fenómeno de la autoridad
del derecho. La estructura central de su argumento es la
siguiente.
Las autoridades normativas son autoridades prácticas, es
decir, sus normas modifican nuestras razones para actuar. Por
ejemplo, nosotros no reconocemos ninguna autoridad a un loco
para determinar qué porcentaje de nuestros ingresos deben ser
destinados a sufragar los gastos del Estado. Así, aún si el loco
declara a viva voz que estamos obligados a tributar un veinte
por ciento de nuestras ganancias, su exclamación no genera
ninguna razón para hacer aquello que nos exigen.
Supongamos, en cambio, que la misma expresión es utilizada
por el parlamento. Reconocer que este órgano tiene autoridad
significa aceptar que debemos destinar el veinte por ciento de
nuestros ingresos a sufragar los gastos del estado.
Las normas válidas son razones excluyentes. Ellas desplazan
nuestras razones ordinarias del balance de razones. Aceptar
una norma significa que admitimos que debemos comportarnos
de una cierta manera, incluso cuando este comportamiento
vaya en contra de nuestros intereses. En su función normativa,
las autoridades ordenan (y no recomiendan o aconsejan) un de-
terminado comportamiento.
Normalmente, las autoridades intentan resolver problemas y
conflictos sociales mediante sus normas. La justificación de sus
normas se vincula directamente con las razones ordinarias que
los individuos tienen para comportarse de una cierta manera.
Las directivas de una autoridad se justifican normalmente en las
razones que existen para decidir los conflictos de una
determinada manera.
De esta manera, Raz denomina a su doctrina «la concepción
de la autoridad como servicio». Su rasgo principal es que las
autoridades son legítimas sólo si sus directivas nos permiten
actuar de conformidad con las razones que deben guiar
nuestras acciones de un modo mejor o más acertado que el que
podríamos conseguir sin ellas. La autoridad nos presta un servi-
cio al aplicar en fórmulas canónicas (normas) aquellas razones
 116 José Juan Moreso

subyacentes que deberían integrar el balance de razones para

nuestra acción. Este rasgo es denominado la tesis de la dependencia.
La concepción de la autoridad como servicio también pone de
manifiesto un requisito necesario para superar la objeción de la
irrelevancia de las autoridades. La autoridad sirve en la medida
en que cumplimos mejor con las razones subyacentes cuando
nos guiamos por sus directivas antes que por nuestra propia
deliberación sobre las razones aplicables en un determinado
caso. Este rasgo se denomina tesis de la justificación normal. Por
consiguiente, reconocer autoridad a un órgano, e.g. el
parlamento, implica considerar sus normas como razones para
desplazar nuestro juicio o balance de razones sobre una cierta
acción. Las normas de la autoridad no son una razón más en
nuestra deliberación, sino que su función es precisamente
reemplazar a esta deliberación. Por ello, este rasgo se
denomina tesis del reemplazo.
Un individuo puede ser una autoridad sólo cuando se dan las
circunstancias necesarias para tener autoridad. Una de estas
condiciones es la posibilidad de comunicar sus decisiones
(normas/directivas). Estas decisiones reflejan, cuando la
autoridad es legítima, las razones subyacentes para actuar en
una determinada situación. Esto implica que las normas de la
autoridad, i.e. aquello que ese órgano ha decidido, tiene que
ser identificadas sin recurrir al mismo balance de razones que
las normas pretenden reemplazar. Se sigue de ello que sólo
una teoría del derecho que sostenga que el derecho puede ser
identificado sin recurrir a argumentos morales sobre las razones
subyacentes para actuar puede dar cuenta del fenómeno de la
autoridad del derecho. Abandonar la tesis de las fuentes
sociales implica - según Raz - dejar sin posibilidad de análisis
un rasgo crucial del derecho y de su relevancia práctica, i.e. su
autoridad. Por ello, la opción entre positivismo y antipositivismo
se resuelve a favor del primer enfoque ya que este es el único
capaz de explicar la naturaleza del derecho.
Vale la pena recordar que Raz suele iniciar su explicación
del argumento de la autoridad apelando al ejemplo de dos
personas que confian a un árbitro la resolución de una
disputa.602 Es bastante convincente contemplar la decisión del
árbitro como una instancia que se adecua convenientemente a
las tres tesis de la autoridad: en particular, la decisión del
602Vd., por ejemplo, «Authority, Law, and Morality», supra en nota 21, pp. 196-7.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 117

árbitro es una razón para la acción que resulta de la

deliberación entre las razones subyacentes previas y, por otra
parte, esta decisión desplaza las razones previamente
existentes. Es también obvio, que la decisión del árbitro no
puede apelar a las razones subyacentes, una decisión que
dijera algo como: «A debe pagar a B X ptas, si B obró de buena
fe», no sería una decisión, puesto que haría falta resolver una
de las cuestiones subyacentes en litigio: la buena o mala fe de
B. También parece que este argumento da cuenta en el De-
recho de las decisiones judiciales y, por lo tanto, de la autoridad
de los órganos de aplicación, de hecho la doctrina de la cosa
juzgada puede entenderse con arreglo al argumento de Raz. Sin
embargo, ¿puede comprenderse de esta manera la autoridad
de los órganos legislativos? ¿Son las normas emitidas por los
órganos legislativos totalmente opacas a las razones sub-
yacentes?603 Creo que no. Y no sólo porque nuestros textos
constitucionales usan conceptos morales apelando así
directamente a las razones subyacentes para resolver los
casos, sino también porque en el Derecho de la modernidad la
presencia de elementos morales en la legislación que remiten a
las razones subyacentes es muy clara. Las causas de
justificación en el Derecho penal, los vicios del consentimiento
en el Derecho civil, etc., representan necesariamente la
apelación a pautas morales.604 ¿O es que para aplicar en un
caso de delito el estado de necesidad, o para anular un contrato
por error, puede hacerse sin apelar a las razones subyacentes?
En este sentido, nuestros textos constitucionales solamente
agudizan una tendencia que está presente en todo el Derecho
contemporáneo. Raz ha prestado atención a esta objeción, pero
sostiene -por razones que no son del todo claras para mí- que
algunas autoridades legislativas se asemejan en todos los
aspectos relevantes al caso del árbitro y que por lo tanto sus
normas están revestidas de autoridad en el mismo sentido que
las de éste.605
En mi opinión, sin embargo, sólo las decisiones judiciales
son totalmente opacas a las razones subyacentes. Tal vez una
603 Dudas sobre el uso del ejemplo del árbitro para dar cuenta de los rasgos centrales de todas las autoridades jurídicas han sido planteadas también por

Yasutomo Morigiwa, «Second- Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory» en Southern California Law Review, 62 (1989): 897-913, en p. 901 y
W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, supra nota 20, p. 132 y una defensa de Raz contra Waluchow en Tim Dare, «Wilfrid Waluchow and the
Argument from Authority» en Oxford Journal of Legal Studies, 17 (1997):347-366, en 356-359.

604 Vd. en este sentido las reflexiones de Francisco Laporta en Entre el Derecho y la moral, México: Fontamara, 1993, pp. 60-63.

605 The Morality of Freedom, supra nota 21, pp. 43-52.

 118 José Juan Moreso

forma de comprender esta idea, sea recordar cuál es, para John
Rawls, el proceso que va desde las razones subyacentes más
básicas hasta las razones opacas que son las decisiones
judiciales. Rawls imagina una secuencia en cuatro etapas en el
establecimiento de las cuestiones de justicia por parte de seres
racionales. La primera etapa consiste en la posición original en
la que se eligen los dos principios de justicia. La segunda etapa
estipula las normas constitucionales que aseguran el principio
de igual libertad para todos. La tercera etapa
tiene como objetivo el establecimiento de las reglas legislativas
de acuerdo con los principios de justicia -respetados los
derechos atrincherados en la segunda etapa, las decisiones
deben adecuarse al principio de la diferencia. La cuarta etapa
es la de la aplicación de las reglas generales a los casos in-
dividuales por parte de los órganos de aplicación. Cada una de
estas etapas presupone un progresivo levantamiento del velo
de la ignorancia que, por una parte, permite articular las normas
adecuadas para cada sociedad en concreto y, por otra, permite
hacerlo de forma justa, puesto que en todas las etapas deben
respetarse los principios de justicia.606 Pues bien, sólo en la eta-
pa de la aplicación del Derecho es posible atribuir a las
directivas jurídicas los rasgos de la concepción de la autoridad
como servicio. Al parecer, Raz se enfrenta con un dilema: o
bien sólo las directivas emitidas por los órganos de aplicación
están revestidas de autoridad y las normas generales emitidas
por los órganos legislativos carecen de autoridad, o bien
debemos rechazar alguna de las tesis centrales de la
concepción de la autoridad como servicio. El primer cuerno del
dilema comporta la implausible conclusión de que sólo son
jurídicas las decisiones judiciales, una posición extraña a otras
tesis razianas. Desarrollar una teoría de la autoridad distinta a
la de Raz, que acomodara los aspectos que he reseñado, está
más allá del propósito de esta intervención.
VII

606John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971, pp. 195-201.
28
Vd., por ejemplo, Luis Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, México: Fon- tamara, 1997, p. 58.
29
La posición de Hart al respecto en H.L.A. Hart, «Postscript» en The Concept of Law, se- cond edition by P. Bulloch and J. Raz, Oxford:

Oxford University Press, 1994.

30
Genaro R. Carrió, Dworkin y el positivismo jurídico, México: UNAM, 1981, p. 39.
 Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional 119

Dado que ni el argumento de la controversia ni el argumento

de la autoridad consiguen socavar la convicción de que es
posible guiar el comportamiento de los órganos de aplicación
mediante la apelación a pautas morales, parece que es posible
defender lo que se conoce como positivismo jurídico inclusivo, cercano
a lo que también ha sido denominado, constitucionalismo positivista,28 y
que dicha posición es compatible con las tesis centrales del
positivismo jurídico hartiano.29 Me complace terminar esta expo-
sición con las palabras de uno de los primeros defensores del
positivismo jurídico inclusivo, a menudo ignorado en la
discusión anglosajona al respecto, me refiero a Genaro R.
Carrió:30
Nada en el concepto de «reglas de reconocimiento» obsta, en consecuencia, para que aceptemos el
hecho de que los criterios efectivamente usados por los
 120 José Juan Moreso

jueces para identificar las reglas subordinadas del sistema puedan incluir referencias al contenido de
éstas. Puede ocurrir que, en una comunidad dada, las únicas costumbres consideradas jurídicas o
jurídicamente obligatorias sean aquellas compatibles con las exigencias de la moral. O bien, los
jueces pueden aceptar como válidas sólo aquellas leyes que, además de haber sido correctamente
aprobadas por un cuerpo con competencia para ello, no violen un catálogo escrito de derechos y
libertades individuales.

DOXA 23 (2000)
CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD IV: CRÍTICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO I.Meier E

(2012), (Neo) constitucionalismo e internacionalización de los derechos,

Revista Universitasnumero 15, Madrid España 2012.

J
_________________________________________

_________________________________________
 Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, n° 15, enero 2012, ISSN 1698-7950, pp. 27-64.

(NEO) CONSTITUCIONALISMO E INTERNACIONALIZACIÓN DE

LOS DERECHOS

(Neo) constitutionalism and internationalization of rights

*
Eduardo Meier García

RESUMEN: En este artículo se analiza el (neo) constitucionalismo como paradigma

jurídico y político descriptivo de los ordenamientos contemporáneos, que aunque
implique algo más que el positivismo jurídico, no será un modelo completo si no
asume plenamente el Derecho internacional de los derechos humanos.
ABSTRACT: This articie analyzes the (neo) constitutionalism as a legal and
political paradigm able to describe the contemporary legal systems, which
even if it means something more than legal positivism, it will not be a
complete model if it does not fully accept international law of human rights.

PALABRAS CLAVE: Internacionalización, derechos humanos, positivismo

jurídico, constitucionalismo, globalización.
KEY WORDS: Internationalization, human rights, legal positivism,
constitutionalism, globalization.

Fecha de recepción: 31-05-2011

Fecha de aceptación: 10-1-2012

Presentación

Muy recientemente se ha iniciado un debate, aparentemente no

exento de importancia y consecuencias prácticas 1, cuya fuente jurídica
podríamos ubicar a medio camino entre las corrientes iusfilosóficas y
constitucionalistas (en las que confluyen las perspectivas descriptivas
y las prescriptivas), que anuncia una "forma política inédita en el
continente [europeo]" y que pretende dar cuenta de una "nueva
cultura jurídica" o cuando menos de una nueva "teoría del derecho,
distinta de la teoría positivista que sirvió de marco

Abogado. Profesor de la Universidad Metropolitana de Caracas (Venezuela).

1
En este sentido, Ansuátegui Roig señala que los datos que nos ofrecen los
ordenamientos constitucionales y los problemas vinculados a los mismos
(distinción reglas-principios, necesidad de una argumentación racional, nueva
comprensión de la actividad de la jurisdicción, tensión entre derechos
[constitución] y democracia [decisiones de acuerdo con la regla de las
mayorías], desarrollo de los mecanismos de control de constitucionalidad sobre
el producto normativo del Poder legislativo, entre otros), forman parte de las
explicaciones y justificaciones del Estado constitucional. Ansuátegui Roig,
Francisco Javier. "Estado de Derecho, Crisis de la Ley y Estado Constitucional".
En: Horizontes de la Filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, (Vol. 2),
(Editor) Zapatero, Virgilio. Universidad de Alcalá de Henares, 2002, p. 257.

27
 Eduardo Meier
García
conceptual al Estado de Derecho decimonónico [o Estado legal de
Derecho]".2

El constitucionalismo contemporáneo ha introducido en el

Derecho una serie de cambios profundos y complejos que es necesario
analizar desde la perspectiva iusfilosófica. De todas las aristas de este
término o concepto denominado por algunos como
3
neoconstitucionalismo y que ha supuesto un cambio de paradigma en
la cultura jurídica y política4, tal vez el menos examinado ha sido el
proceso de constitucionalización del Derecho internacional de los
derechos humanos y su relación con la internacionalización de los
derechos.

Igualmente, "...tanto la jurisprudencia internacional como la

práctica de [algunos] Estados y organismos internacionales, y la
doctrina jurídica más lúcida, proveen elementos de los cuales se
desprende el despertar de una conciencia jurídica universal. Esto nos
permite reconstruir, en este inicio del siglo XXI, el propio Derecho
Internacional, con base en un nuevo paradigma, ya no más
estatocéntrico, sino más bien antropocéntrico, situando al ser humano
en posición central y teniendo presentes los problemas que afectan a
la humanidad como un todo" 5.

En estas líneas se abordará someramente el carácter completo

o no de una teoría (llámese constitucionalismo contemporáneo o
neoconstitucionalismo) que tenga como pretensión anclar todas las
dimensiones de los derechos en los poderes de la norma
2
Vid. Prieto Sanchís, L. "El Constitucionalismo de los derechos". En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Carbonell, Miguel (Editor), Editorial Trotta, Madrid, 2007, p.
213. Igualmente, Prieto Sanchís, L. "Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial". En: Neoconstitucionalismo(s). Carbonell, Miguel (Editor), Editorial Trotta,
Madrid, 2003, p.123.
3
Bernal Pulido señala que se debe ser muy cuidadoso a la hora de hablar de
neoconstitucionalismo, en aras de la claridad y consistencia conceptual, frente a
tanta heterogeneidad de autores y de síntesis, de tan diferentes contextos y con
tan disímiles puntos de vista sobre el neoconstitucionalismo, por lo que en un
principio desaconseja el uso de esta categoría como corriente teórica. Vid.
Bernal Pulido, Carlos. "El neoconstitucionalismo a debate", Temas de Derecho
Público N° 76, Instituto de Estudios Constitucionales "Carlos Restrepo
Piedrahita", Universidad de Externado, Bogotá, 2006, p. 29. Vid igualmente:
Carbonell, Miguel.
Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (Editor), Editorial Trotta, Madrid, 2003;
Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Carbonell, Miguel (Editor),
Editorial Trotta, Madrid, 2007 y Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo,
El canon constitucional, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (Editores),
Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Editorial Trotta, Madrid, 20l0.
4
Aguiló Regla, Miguel. "Sobre las contradicciones (tensiones) del
constitucionalismo y las concepciones de la constitución". En; El canon
constitucional, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (Editores), Instituto
de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 247
5
Corte IDH. Caso: Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de

28
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
2001. Serie C No. 75. Voto Concurrente del Juez A. A. Cangado Trindade, párr.
16.
constitucional o en los poderes de su órgano interno de interpretación
última (tribunales constitucionales o cortes supremas) y nada más;
preguntándonos si acaso con ello no solo se desconocería de plano y
se violaría el -en muchos casos- constitucionalizado Derecho
internacional de los derechos humanos, sino que toda explicación
racional sobre la democracia constitucional y el Estado constitucional
perdería relevancia e idoneidad, en circunstancias negadoras de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos y de los criterios
establecidos por los órganos encargados de su interpretación.

Si hoy día se reconoce que en las relaciones entre Derecho y

poder prevalece un derecho constitucionalizado y un poder del Estado
decididamente sometido al derecho, vale la pena indagar si esos
derechos humanos internacionalmente reconocidos deben penetrar y
transformar al poder político. En ese caso la teoría de los derechos
humanos (y la protección de los derechos humanos como principio
jurídico preferente) se convierte en una consecuencia lógica del
Estado constitucional y del neoconstitucionalismo, que sólo serían
conceptual y prácticamente completos si justifican y caracterizan la
infranqueable dirección ordenadora y funcionalista de los derechos,
orientando a todos los poderes públicos al reconocimiento, respeto y
garantía del DIDH, por encima incluso de la teoría de la soberanía y
de principios y derechos que se supone inherentes al Estado, como la
autodeterminación, la no intervención, la no injerencia y la inmunidad,
entre otros.

I. Democracia constitucional: ¿solo un modelo?

La democracia constitucional, como indica Barberis es "...la

doctrina que define la democracia en términos de derechos: derechos
de libertad, políticos, sociales y de cuarta generación [...]. Para esta
doctrina, una democracia respetuosa con los derechos coincide con el
Estado constitucional [...], caracterizado por la rigidez de la
Constitución y el control de legitimidad constitucional de las leyes" 6.

Pero desafortunadamente, sólo una cuarta parte de la

humanidad goza de la fortuna de vivir en sociedades organizadas
como democracias constitucionales. De los treinta países que
encabezan el ranking mundial elaborado por el Programa para el
Desarrollo Humano de Naciones Unidas (2007/2008), y tienen el
mayor PIB per cápita del mundo, sólo veinticinco son los que se
conocen como democracias constitucionales 7, con lo cual la realidad
pareciera abonar buenas razones para adoptar este modelo que -
apartando la ausencia de acuerdo sobre su alcance y contenido-
6
Barberis, Mauro. Ética para juristas, Editorial Trotta, Traducción de Álvaro
Núñez Vaquero, Madrid, 2008, p.81.
7
Moreso, José Juan. La Constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Filosofía y

29
 Eduardo Meier
García
derecho, Madrid, 2009, p.p. 22-23.
como afirma Moreso, es el diseño institucional que aporta mayores
garantías de éxito, entendido como bienestar humano 8.

Las democracias, incluso sus formas más depuradas como las

democracias constitucionales, no son perfectas e infalibles, por el
contrario, están sometidas siempre a la perfectibilidad en las épocas
en que se impone el encausamiento, o a la deriva autoritaria como
auténtico desbordamiento de los causes del derecho y de la razón.

Es muy importante precisar asimismo que si bien "...la

democracia se ha considerado el medio idóneo para la salvaguardia y
el respeto de los derechos humanos [y de los principios
democráticos], ello no significa que automáticamente éstos sean
respetados en un régimen democrático"9.

En efecto, las democracias constitucionales contemporáneas,

con sus constituciones sustanciales densamente rematerializadas y
tuitivas de los derechos, que gozan -por lo menos en el papel y
deseablemente en la acción- de un alto grado de institucionalidad y
legitimidad democrática, jurídica y política, son proclives a desconocer
el Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), con el
desconocimiento unilateral de los tratados y de las decisiones
jurisdiccionales internacionales. Este es el caso de los Estados Unidos
de Norteamérica y Canadá, que no han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH), lo que la doctrina ha
calificado como protección "a la carta" 10 para explicar una indeseable
fragmentación del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos (SIDH) entre Estados plena y voluntariamente
sometidos a la jurisdicción de la Corte IDH y otros que, a pesar de su
reconocida condición de democracias constitucionales, no terminan de
adherirse al sistema regional.

Asimismo, "es sobradamente conocido que en España sólo se ha

ejecutado una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos

8
Moreso señala que "sin querer establecer un nexo causal [...] parece
razonable que en el contexto de un sistema político respetuoso de los derechos
individuales, con instituciones democráticas sólidas, generadoras de confianza
en los ciudadanos y con división de poderes y respeto del principio de legalidad,
las posibilidades para el bienestar humano, concebido de un modo integral, se
incrementan". Moreso, José Juan. op.cit., 2009, pp. 22-23.
9
Úbeda de Torres, Amaya. Democracia y derechos humanos en Europa y América. Estudio
comparado de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos
humanos, Editorial Reus, Colección jurídica general, Monografías, Madrid, 2007, p. 33.
10
Burgorgue-Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya. Las decisiones básicas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia. Civitas,
Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 17-90.
Humanos, la sentencia Caso Barberá, Messegué y Jabardo contra

30
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
España de 6 de diciembre de 198811.

Podemos citar también el incumplimiento deliberado y absoluto

del DIDH contenido en las decisiones de la jurisdicción internacional,
como el de las Sentencias 1.942/03, 1.541/08, 1.939/08 y 1265/08
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano
que no acata las decisiones de la Corte IDH, o el caso: Medellin v.
Texas 552 U.S. 2008/5 de agosto, donde la Supreme Court of the
United States desconoce la jurisdicción de la Corte Internacional de
Justicia; hasta llegar a algunos pronunciamientos judiciales sin efectos
jurídicos o, lo que es lo mismo, una serie de obiter dicta nostálgicos
que apelan a conceptos tales como las "condiciones esenciales de la
soberanía" o "la identidad constitucional de Francia", empleados por el
Consejo Constitucional Francés, o la evocación de la cláusula
"superiorem non recognoscens" por la Corte constitucional italiana.

II. El constitucionalismo internacional como concepción

racionalista

Paralelamente al fenómeno de la globalización y justamente

para paliar su carácter avasallador y evitar que se imponga el poder
económico al político y se rehúse el elemento regulativo del Derecho,
con sus deseables expresiones de racionalidad, de comunicabilidad y
de corrección necesarias en todo sistema jurídico 12, ha surgido un
modelo -hasta los momentos virtual- de democracia cosmopolita de
carácter supranacional, el paradigma del constitucionalismo
internacional.

En efecto, se pueden sostener heterogéneas concepciones del

bien y opiniones distintas hasta en el plano ideal, y no sólo de hecho
sino también racionalmente, pero algunas respuestas son
discursivamente necesarias, como aquellas relativas al núcleo de los
11
Queralt Jiménez, Argelia. La interpretación de los derechos: del Tribunal de
Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2008, p. 55.
12
Vid. Alexy, Robert. La institucionalización de la justicia. Colección filosofía,
derecho y sociedad. Edición y presentación a cargo de José Antonio Seoane,
traducción de José Antonio Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo
Rodríguez, Editorial Comares, Granada, 2005, p.p 31 y s.s. Señala que las
normas jurídicas debidamente promulgadas y socialmente eficaces [como puede
ser una 'sentencia interpretativa o normativa' de un tribunal constitucional] que
son incompatibles con el núcleo de los derechos humanos básicos son
extremadamente injustas y, por tanto, no son derecho. Esta tesis coincide con la
famosa fórmula de Radbruch, que ha sido aplicada por los tribunales alemanes
al enfrentarse con el derecho nazi y de nuevo, después de 1989, en las
decisiones relativas al derecho de la República Democrática Alemana,
especialmente en la primera resolución del Tribunal Supremo Federal alemán
de los denominados tiradores del muro, de 3 de noviembre de 1992". op. cit., p.
76 derechos humanos básicos; otras son discursivamente imposibles,
como las que implican la violación de tales derechos 13.

En este sentido, el paradigma del constitucionalismo

31
 Eduardo Meier
García
internacional sostendría siempre la concepción racionalista de los
derechos humanos como posiciones preferentes frente a los poderes
político (autoritarismo) y económico (globalización), que en muchos
casos son ilimitados: sin más contención que el voluntarismo de los
Estados y los vaivenes caprichosos del capital global.

En efecto, desde que la dignidad de la persona y el respeto

universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
fueron proclamados en la Carta de San Francisco como propósitos
fundamentales de la Organización de las Naciones Unidas y del DIDH,
se inició un proceso de transformación en el Derecho internacional,
que puso en tela de juicio la anquilosada dependencia de la persona
con respecto al Estado, con la afirmación del principio de dignidad del
ser humano y la primacía y posición preferente de los derechos
fundamentales (principio de derechos humanos) y dada la intensa
democratización de los Estados desde la segunda post-guerra mundial
(principio democrático). Porque, como señala Ansuátegui, la
democracia se erigió en el marco natural de los derechos
fundamentales, ya que el Poder político democrático es el único capaz
de vincularse, autolimitándose, con la moralidad de los derechos, y
por ende, el volumen y las exigencias de esa ética mínima son mucho
mayores que en otros sistemas. Además, la democracia adquiere
sentido a partir del respeto de las exigencias individuales de los seres
humanos [incluso más allá de la ciudadanía]. A partir de ahí es
importante el paulatino aumento del protagonismo y de la capacidad
de actuación del individuo en el ámbito del Derecho Internacional 14.

III. El neoconstitucionalismo como teoría

Se hace mención de un nuevo paradigma con el progresivo

afianzamiento, la rematerialización y el carácter invasivo de los textos
constitucionales, así como el posicionamiento (privilegiado) de los
jueces frente al legislador (el novísimo binomio "jurisdicción
constitucional" y Constitución), sino que se enfila decididamente a
cambios más profundos en el modo de concebir las relaciones
políticas, jurídicas y sociales, que apunta a la médula, a la esencia del

13
Alexy, Robert. La institucionalización de la justicia. op. cit., p. 83.
14
Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "La Declaración Universal de Derechos
Humanos y la ética pública" En: Estudios en Homenaje al 60 Aniversario de La
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948-2008), Luis Fernando García
Rodríguez (Coordinador), Fundación Universitaria de Derecho, Administración y
Política, México, 2008, pp. 21-41.
Estado de Derecho o Estado constitucional: a su desempeño
democrático y tuitivo de los derechos fundamentales 15.

Nos referimos al neoconstitucionalismo que, como ya se afirma,

pretende convertirse en una teoría 16, y en tal sentido deberá acarrear

32
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
la función de analizar los conceptos y problemas básicos y comunes a
distintos sistemas jurídicos, conformar categorías estructurales o
formales; en fin, asumir la carga de establecer sus presupuestos
fundamentales en el marco de un sistema jurídico y político
democrático, que tenga -cuando menos- un carácter general, esto es,
sea capaz de elaborar un discurso racional que no se conforme con
explicitar o describir la singularidad del constitucionalismo europeo
derivado de la segunda posguerra.

Esta última condición (universalidad o generalidad frente a la

singularidad geográfica y temporal de un constitucionalismo
eurocéntrico) parece advertirla Haberle cuando señala que el Estado
constitucional es en la actualidad una obra comunitaria pluri-temporal
y pluri-espacial -aunque históricamente haya sido un proyecto
europeo-atlántico-, por lo que hay que incluir en la comparación
jurídica, de entrada, y en "clave cosmopolita", a los países en
desarrollo y los "micro Estados"17.

Por su parte, debemos mencionar que la utilidad teórica del

neoconstitucionalismo como paradigma asociado al Estado
constitucional, no ha estado exenta de cuestionamientos. Se ha dicho
que no es un nuevo paradigma, ni mucho menos, sino que estamos en
presencia de una mera reinterpretación del ordenamiento jurídico, o
que simplemente se trataría de "...una etiqueta vacía que sirve para
explicar con un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de
otra manera"18.

En el Derecho parece imposible decir algo rigurosamente nuevo

y de lo que se trata, más bien, es de establecer conexiones

15
Señala Ansuátegui Roig al referirse a los diferentes modelos de Estado de
Derecho que, si bien en todos se identifican elementos comunes, no es en
cualquier unión o combinación de los conceptos de Estado y Derecho que se
configura tal concepto esencialmente controvertido. De allí que su propuesta se
encause por la condicionada presencia de los derechos fundamentales que,
como específico tipo de instituciones jurídicas, se articulan y condicionan los
mecanismos jurídicos y de ejercicio del Poder político en el marco de un
determinado ordenamiento jurídico. Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "Las
definiciones del estado de derecho y los derechos fundamentales". En Sistema,
158/2000, ARCE, Madrid, 2000, p. 92.
16
Vid. Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo, Editorial Trotta,
Carbonell, Miguel (Editor), Madrid, 2007, pp. 9-11.
17
Haberle, P. El Estado constitucional, Astrea, traducción Héctor Fix-Fierro,
Buenos Aires, 2007, p. 442
18
Carbonell, Miguel. op.cit., 2007, p. 9.
modestamente inéditas de viejos fenómenos que gracias a ellas
pueden explicarse mejor19.

No obstante, este nuevo paradigma jurídico y político pretende

explicar la dinámica acaecida en los ordenamientos jurídicos de las

33
 Eduardo Meier
García
democracias constitucionales contemporáneas, en las que tal
esclarecimiento resultaría escueto si sólo apeláramos al positivismo
jurídico. De modo tal que el neoconstitucionalismo se asume -inter
alia- como una fórmula descriptiva del Estado constitucional, "fórmula
política liberal democrática propia de los países occidentales y que, de
una manera más o menos costosa, se abre paso en el resto del
mundo"20.

Además, lo que supondría una novedad dentro del estudio del

Estado Constitucional, es advertido por Carbonell 21 como aquella
explicación de conjunto. En otras palabras, la novedad estaría en los
efectos de los neoconstitucionalismos, la observación de la
combinación de los tres elementos en pleno desarrollo, esto es, el
Estado constitucional de Derecho en completo funcionamiento. Tales
elementos serían: (i) la presencia de constituciones materiales, con
alto grado de sustantividad normativa, que condicionan la actuación
del Estado; (ii) las prácticas jurisprudenciales innovadoras, adaptadas
a la teoría de la argumentación jurídica y según cánones o parámetros
de interpretación nuevos, que emanan de las estructuras judiciales de
más alto nivel de los sistemas jurídicos y que normalmente son
consecuencia de la justiciabilidad de los derechos fundamentales; más
concretamente, de los enunciados normativos constitucionales, en
sintonía con el modelo de Constituciones garantizadas y con un denso
contenido sustantivo formado por normas de diferente denominación y
grado de indeterminación (valores, principios, derechos o directrices)
que exigen una tarea interpretativa más compleja y; (iii) los
desarrollos teóricos novedosos que no sólo se conforman con describir
el fenómeno jurídico (carácter descriptivo), sino más intensamente
aún, a crearlo (carácter prescriptivo), con auténticas aportaciones,
que en palabras de Ferrajoli "operaría[n] como una meta-garantía en
relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes,
ineficientes o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura
externas del derecho inválido o incompleto" 22.

19
Nieto, Alejandro. El Arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, p. 10.
20
Prieto Sanchís, L. Ley, principios y derechos. Cuadernos "Bartolomé de las
Casas", n° 7, Universidad Carlos III de Madrid, Dikynson, Madrid, 1998, p. 32.
21
Vid. Carbonell, Miguel. op.cit., 2007, pp. 9-12.
22
Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La Ley del más débil. Editorial Trotta, 3a
Edición, 2002, Madrid, p. 33. En este sentido, Nino señala que casi nunca el
dogmático es consciente de su función creadora del derecho, por lo cual su
esfuerzo de hallar fundamentación legal para las soluciones que propone,
responde
Precisamente esas conexiones explícitas serían las que a una
"teoría del neoconstitucionalismo" interesaría revestir de los alcances
dogmáticos necesarios, que le permitan marcar distancia con las
teorías positivistas de la primera mitad del siglo XX o demarcarse del
constitucionalismo clásico, y principalmente, presentar en términos
coherentes su tesis constructiva del ordenamiento jurídico.

34
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
No obstante, para que el neoconstitucionalismo sea reputado
como una determinada teoría del derecho, no sólo será suficiente con
su concebida perspectiva normativa, la vocación de prescribir un
deber ser universalizable, sino que requerirá una buena dosis de
sistematización.

Además, como apunta Nino al referirse al significado de la

palabra "ciencia", tal pretensión exigirá "...indicar el conjunto de
características que sin ser necesarias ni suficientes, individualmente
consideradas, son relevantes para la identificación de la actividad
científica y señalar también las relaciones y jerarquía de estas
características"23, y de allí "cumplir con la función de construir un
sistema de soluciones coherentes con postulados valorativos
específicos"24.

El neoconstitucionalismo exige para ser reputado como una

teoría constitucional autónoma construir un sistema de soluciones
coherentes, de conceptos útiles, capaz de reformular y reconstruir el
generalmente a la creencia sincera de que las mismas se hallan incluidas de alguna manera, a veces
misteriosa, en el sistema jurídico vigente y que su función consiste en descubrirlas. De tal manera que
la aceptación dogmática del derecho positivo y la propuesta de soluciones valorativamente adecuadas
no presenta generalmente para el jurista un conflicto de ideales, aunque de hecho su adhesión al
derecho tal como fue formulado se resienta. Vid. Nino, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la
dogmática jurídica. Con referencia particular a la dogmática penal, UNAM, México, 1989, pp.
33-34. Igualmente, Susana Pozzolo colige que si la ciencia tiene la tarea de reformular y reconstruir el
ordenamiento jurídico, ayudando a los juristas prácticos a solucionar los problemas que surgen de la
interpretación y aplicación del derecho, debe usar conceptos normativos, conceptos que sin ser
formulados en una perspectiva descriptiva tomen en consideración el contenido obligatorio del
derecho. Pozzolo, Susana. "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional",
Doxa 21, 1998, p. 344.
23
Nino, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. Con referencia
particular a la dogmática penal, UNAM, México, 1989, p. 12.
24
Nino, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica...op.cit., 1989,
p. 33. Señala Nino que para cumplir con tan importante función el dogmático
utiliza un aparato conceptual y retórico que permite ofrecer soluciones con un
alto grado de conformidad con criterios valorativos presentados, al mismo
tiempo, como derivados del derecho positivo. Igualmente, Ansuátegui Roig se
pregunta hasta qué punto los datos suministrados por los ordenamientos
jurídicos preceden a la reflexión doctrinal o son en realidad el resultado de ésta.
Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "Estado de Derecho, Crisis de la Ley y
Estado Constitucional". En: Horizontes de la Filosofía del Derecho: Homenaje a Miguel
García San Miguel, (Vol. 2), (Editor) Zapatero, Virgilio. Universidad de Alcalá de
Henares, 2002, p. 263.
ordenamiento del Estado, y aportar soluciones desde la dogmática a
los juristas prácticos (incluyendo los jueces y el legislador) que deben
a su vez aportar soluciones a los problemas reales.

IV. Constitución y Constitucionalismo

De entrada se impone reconocer que los conceptos de

Constitución y de Constitucionalismo son conceptos esencialmente

35
 Eduardo Meier
García
controvertidos (Essentially Contested Concepts),25 y que en su caso
pueden contener una pluralidad de significados, que no es extraño que
a su vez puedan entenderse de varios modos o admitir distintas
interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas,
incertidumbre o confusión.

Cuando se habla de constitucionalismo, nos advierte Atienza,

hay que empezar por aclarar que la expresión es ambigua, puede
referirse tanto al fenómeno como a la manera de conceptuarlo, tanto
a un proceso de cambio que está teniendo lugar en el derecho, como
a su plasmación en el ámbito del pensamiento jurídico 26. Así como el
concepto de Constitución no puede ser entendido y establecido sin
vincularlo con el constitucionalismo, éste último no puede ser acotado
sin precisar lo que entendemos por Constitución en el
constitucionalismo.

De allí que más que superar las considerables ambigüedades

conceptuales o polisemias, intentaremos, como hace Barberis, una
neta re-definición de los dos términos, o lo que es lo mismo, posibles
y óptimas definiciones. Así 'constitucionalismo' asumiría el sentido
normativo de ideal de la limitación jurídica del poder, mientras que
'Constitución', por el contrario, debe ser usado sólo en el sentido
cognoscitivo de constitución material, funcional y sustancial,
constituciones que podrán ser después valoradas positiva o
negativamente sobre la base de los valores del constitucionalismo 27.

Para muchos no resulta tan evidente que Constitución y

constitucionalismo no sean expresiones similares. Para la ciencia del
Derecho Constitucional la Constitución es la regla fundamental que da

25
Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "Las definiciones del estado de
derecho y los derechos fundamentales". En: Sistema, 158/2000, ARCE, Madrid,
2000, pp. 9293.
26
Atienza, Manuel. Constitucionalismo, globalización y derecho. El canon
constitucional, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (Editores), Instituto
de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 264.
27
Barberis, Mauro. Ética para juristas, Editorial Trotta, Traducción de Álvaro
Núñez Vaquero, Madrid, 2008, p.137.
identidad a un ordenamiento. Cosa diversa es el constitucionalismo
que designa un movimiento político, filosófico y cultural 28.

Si bien constitucionalismo es un vocablo culto y semi-técnico:

una palabra acuñada por estudiosos para otros estudiosos y, como tal,
aparentemente inadecuada para suscitar pasiones populares 29, la
palabra Constitución forma parte del lenguaje coloquial, está en la
boca del ciudadano común, es de uso corriente en regímenes
auténticamente democráticos, como en los que el "garantismo" y el

36
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
constitucionalismo se reducen dramática y gradualmente y en los que
finalmente la Constitución es una mampara, una fachada que esconde
o camufla la realidad.

La idea misma de Constitución es anterior a su concepto, que

surge como el nacimiento del Estado de derecho a finales del siglo
XVIII. Son múltiples los significados y matices dados al término
Constitución, y aunque su empleo es común en el lenguaje jurídico, su
connotación política es incuestionable. La noción de ley fundamental
tendría, según Guastini30, cuatro significados principales: (i) como
todo ordenamiento político de tipo liberal; (ii) un cierto conjunto de
normas jurídicas que caracterizaría e identificarían todo
ordenamiento; (iii) como un documento normativo y nada más; y (iv)
finalmente como un particular texto normativo dotado de ciertas
características formales, o sea, de un peculiar régimen jurídico.

La Constitución es también un modo de ordenación de la vida

social, en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las
generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre
gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos
disponen de unos ámbitos reales de libertad que permiten el control
efectivo de los titulares ocasionales del poder. Se trata de la
Constitución democrática, la Constitución material, donde no es
posible -desde luego- el despotismo de apariencias constitucionales 31.

La Constitución tiene como objeto inicial y final la libertad, en

tanto se ha erigido como la única forma válida de limitación del poder,
y como se vio, sólo ese concepto de Constitución ha permitido
28
Barbera, Augusto. "Le basi filosofiche del costituzionalismo". En: Le basi
filosofiche del costituzionalismo. Lineamenti di filosofia del diritto costituzionale,
coordinati da Augusto Barbera e Gianfrancesco Zanetti, Editorial Laterza, 6 a
edición, Bari, 2004, p. 3.
29
Barberis, Mauro. Etica para juristas, op. cit., p. 135.
30
Guastini, R. "Sobre el concepto de constitución". En: Teoría del
Miguel Carbonell (Editor), Trotta, IIJ-
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos.
UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-16
31
Rubio Llorente, Francisco. La forma del poder. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 25.
la limitación jurídica del poder como afirma Aragón Reyes 32, siendo
que allí donde la Constitución tiene por objeto la libertad, haya
existido y exista el Derecho constitucional, en cuanto que éste no es
más que la "técnica jurídica de la libertad".

En efecto, el constitucionalismo es una técnica jurídica de la

libertad, por medio de la cual se asegura a los ciudadanos el ejercicio
de sus derechos individuales y al mismo tiempo, el Estado es colocado
en la posición de no poderlos violar33.

Pero el término "Constitución", en un sentido liberal, que

aparece en un primer momento como límite al poder político, que sin

37
 Eduardo Meier
García
embargo hoy en día no es suficientemente explicativo, denota no
cualquier organización, sino una liberal y garantista, es algo más.
Como señala Guastini todo Estado estaría provisto de Constitución,
mientras los Estados liberales son Estados constitucionales, los
Estados despóticos no son Estados constitucionales, por carecer de
Constitución, porque un Estado puede llamarse constitucional,
únicamente cuando satisface dos condiciones (disyuntivamente
necesarias y conjuntivamente suficientes): (i) garantiza los derechos
ciudadanos en sus relaciones con el Estado y (ii) los poderes del
Estado están divididos y separados34.

Hasta ahora lo que hemos manejado no es un concepto

ideológico de Constitución, sino un concepto "adecuado", como el
único eficaz de Constitución y allí le sobra razón a Aragón Reyes 35
cuando señala que ello es capital en el constitucionalismo, porque sólo
-lo que este autor denomina- la "Constitución constitucional" [o la
Constitución del constitucionalismo], [el constitucionalismo de los
derechos o, si se prefiere, Constituciones materiales garantizadas 36],
pareciera ser el único paradigma capaz y cualificado para realizar su
objetivo limitador y garantizador, que es el objetivo por antonomasia
del Derecho, por supuesto, el objetivo final del Derecho internacional
de los derechos humanos.

32
Aragón Reyes, R. "La constitución como paradigma". En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (Editor), Trotta, IIJ-
UNAM, Madrid, 2007, p. 35
33
Matteuci, Nicola. "Voz 'constitucionalismo'". En: Diccionario de Política. Bobbio,
N., Mateucci, N y Pasquino, G (Directores), Vol. I, 12 a ed., Siglo XXI, México,
2000, p. 336.
34
Guastini, R. "Sobre el concepto de constitución". En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (Editor), Trotta, IIJ-
UNAM, Madrid, 2007, pp. 16-27.
35
Aragón Reyes, R. "La constitución como paradigma". op.cit. 2007, p.35
36
Prieto Sanchís, L. "El Constitucionalismo de los derechos". En: Teoría del
neoconstitucionalismo, Carbonell, Miguel (Editor), Editorial Trotta, Madrid, 2007, p.
213.
IV.1. La Constitución del constitucionalismo

La Constitución del constitucionalismo es una constitución en

sentido material, como conjunto de normas fundamentales, de
organización política y regulación de la democracia, donde rige un
Estado Constitucional efectivamente limitado por el Derecho. Los
derechos fundamentales o humanos son exigencias éticas universales
y necesarias para que el Estado constitucional y el constitucionalismo
dejen de ser expresiones más o menos abstractas y entusiastas de un
fenómeno jurídico contemporáneo.

Los derechos fundamentales son la clave del Estado

constitucional, el marco ideal y conceptual del constitucionalismo,

38
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
pero también y especialmente, la vara con que se miden el efectivo
cumplimiento y la materialización del principio de derechos humanos y
de los principios democráticos.

Más allá de que el Estado esté provisto de una Constitución

interesa la eficacia de ese texto, la verdadera y substancial
articulación de los derechos y garantías de la persona. Más allá de los
fenómenos teóricos que pretenden explicarse con fórmulas tales
como: neoconstitucionalismo, paradigma constitucionalista,
constituciones densamente rematerializadas, en fin, lo que interesa es
el disfrute real de los derechos, que la Constitución y el
constitucionalismo rijan como tal, más allá de cualquier adorno o
floritura.

Los derechos fundamentales son considerados como leyes del

más débil, como instrumento de lucha frente al absolutismo de los
poderes públicos, o frente al absolutismo de concepciones
comunitarias o corporativistas, o de concepciones de supremacía de la
voluntad general (como el transpersonalismo totalitario), excluyentes
del principio de respeto a las minorías, cuando la verdad es que las
Constituciones y su sistema de valores y derechos fundamentales se
articulan para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la
voluntad popular.

Las Constituciones no son para homogeneizar cultural y

políticamente, e instrumentalizar al individuo o crear una identidad
colectiva unívoca o adoctrinar un cohesión social, impuesta siempre
por los que son política, social o económicamente más fuertes (la ley
del más fuerte), las Constituciones son códigos de derechos
fundamentales o humanos, contenidos y principios democráticos para
garantizar la convivencia pacífica entre sujetos virtualmente en
conflicto37.

También en el sentido de un concepto "adecuado", como el

único eficaz, es de hacer notar, como lo hace Ansuátegui, 38 que los
derechos constituyen una realidad pluridimensional, y justamente es
una realidad plural y compleja, el germen del cual se desprende una
complejidad que implica una multiplicidad de perspectivas posibles,
las cuales son necesariamente interdependientes. No obstante es el
enfoque jurídico el que primordialmente interesa a los juristas y a
efectos prácticos y para que la discusión no sea estéril, nos
ubicaremos justamente en el enfoque jurídico de los derechos
fundamentales o derechos humanos, sin entrar en la muy manida
discusión, relativa a si los derechos fundamentales son derechos
humanos positivizados o si los derechos humanos sólo serían los
contenidos en declaraciones o tratados internacionales.

El constitucionalismo es un movimiento del pensamiento que

desde sus raíces estuvo orientado a perseguir una finalidad política

39
 Eduardo Meier
García
concreta, consistente esencialmente en la limitación del poder público
y en la afirmación de la esfera de autonomía normativamente
garantizada39.

En efecto, el constitucionalismo se refiere a esos límites

implícitos y explícitos, al proceso de elaboración de las decisiones
políticas estatales, límites que pueden ser procedimentales o
sustantivos; esto es, pueden determinar de qué forma tomar
decisiones e impulsar cambios (procedimentalismo), o directamente
bloquear ciertos tipos de cambio (sustantivismo). El
constitucionalismo define la forma y los límites adecuados de la acción
del Estado, y su conformación y configuración a lo largo del tiempo
como un conjunto de doctrinas y prácticas que han
contribuido de manera decisiva a inaugurar uno de los principios
centrales del liberalismo europeo: que el alcance del Estado debe
restringirse y su práctica acotarse con el objetivo de asegurar a cada
ciudadano el máximo grado de libertad posible40.

37
Ferrajoli, L. "Pasado y futuro del Estado de Derecho". En:
Neoconstitucionalismo(s), Carbonell, Miguel (Edit.), Editorial Trotta,
Madrid, 2003,
p. 28.
38
Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "La Declaración Universal de Derechos
Humanos y La ética pública". En: Estudios en Homenaje al 60 Aniversario de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948-2008), Luis Fernando García
Rodríguez (Coordinador), Fundación Universitaria de Derecho, Administración y
Política, México, 2008, pp. 21.
39
Fioravanti, Maurizio. Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali,
Editorial Laterza, 1a edición, Bari, 2009, pp. 5-69.
40
Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997, p. 73
En un principio el Constitucionalismo se entendió como aquella
doctrina de la garantía de los derechos básicos y de la organización
separada de los poderes que podía asegurarse simplemente a través
de una Constitución. A lo anterior debe agregarse que hoy se entiende
por "constitucionalismo" [aunque algunos autores precisen que se
trataría más del "neoconstitucionalismo"] no sólo la neta presencia de
una Constitución, sino la institucionalización jurídica de su supremacía
sobre cualquier otra norma. Tal principio de supremacía de la
Constitución está garantizado mediante dos instituciones
características del modelo americano: por un lado, (i) la rigidez
constitucional, es decir, la imposibilidad o la mayor dificultad de
reforma de la norma constitucional en comparación con las leyes
ordinarias (la mayor dificultad procede generalmente de la exigencia
de mayorías parlamentarias reforzadas, a las que pueden sumarse
requisitos como el referéndum, la ratificación parlamentaria, la
aprobación por la totalidad o un alto número de los Estados federados,
etc.); y, por otro lado, (ii)la previsión de algún sistema de control
judicial de revisión de la constitucionalidad de las leyes 41.

El constitucionalismo es referido como aquella teoría política y la

40
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
práctica que de ella deriva, que postula que las facultades de gobierno
deben ser estructuradas y limitadas por una Constitución vinculante,
que incorpore a su vez ciertos principios básicos, y en la que están
plenamente garantizados la protección de los valores humanos como
la libertad y la dignidad de las personas42.

Así, si el principio de legalidad formal es el postulado del

positivismo jurídico clásico, conocido como mera legalidad, por el
contrario, el paradigma constitucionalista es el que domina en el
derecho contemporáneo y tal como se ha configurado a finales del
siglo pasado y comienzos de éste, en los ordenamientos estatales
democráticos con la generalización de las Constituciones rígidas y, en
perspectiva, en el derecho internacional con la sujeción de los Estados
a las convenciones sobre derechos humanos, permiten concebirlo
como un nuevo paradigma fruto de una profunda transformación
interna del paradigma paleo-positivista43.

41
Ruiz Miguel, Alonso. "La democracia constitucional". En: El saber del
ciudadano. Las nociones capitales de la democracia,Alianza Editorial, Madrid, 2008,
p. 253.
42
The new Oxford companion to law, Editado por Peter Cane y Joanne Conaghan,
Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 209-210.
43
Vid: Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, traducción
de A. de Cabo y G. Pisarello, AA.VV, Trotta, Madrid, 2001. Señala que "[l]a mera
legalidad operaba como metanorma de reconocimiento de las normas vigentes,
conforme al cual una norma jurídica, independientemente de su contenido,
existe y es válida en virtud exclusivamente de sus formas de producción. La
afirmación de este postulado provocó un radical cambio de paradigma respecto
del derecho premoderno: la separación entre derecho y moral, es decir, entre
validez y justicia, como consecuencia del carácter totalmente artificial y
convencional del derecho
En el derecho contemporáneo, el constitucionalismo, tal como
resulta de la positivización de los derechos fundamentales como
límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a
una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce
en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la
primera revolución se expresó mediante la afirmación de la
omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad
(o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la
existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con
la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o
de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley
a vínculos ya no sólo formales sino fundamental y principalmente
sustanciales, impuestos por los principios y los derechos
fundamentales contenidos en las Constituciones 44.

Recapitulando lo expresado hasta ahora, vale precisar que al

referirnos al constitucionalismo lo haremos en función de una teoría
capaz de explicar la realidad jurídica de forma útil y adecuada, así
como de dar cuenta e incidir en los complejos y acuciantes problemas

41
 Eduardo Meier
García
de hoy, como la redistribución de la riqueza, la reducción de las
desigualdades, la gestión de los flujos migratorios mundiales, la
reducción de los riesgos contra el medio ambiente y la erradicación de
las redes trasnacionales de terrorismo 45, entre otros, por lo que
tendremos que apelar a algo más que los textos constitucionales y a
lo que dicen de ellos sus máximos intérpretes.

Regularmente se dice que en el modelo normativo del Estado

constitucional de derecho, que adopta la definición mixta de
democracia, el crecimiento de la democracia necesariamente implica
una mayor implementación de los derechos fundamentales, así como
una mayor garantía de los derechos fundamentales necesariamente
implica una ampliación de la democracia46.

Pero en los complejos sistemas que definen los actuales Estados

constitucionales, no basta una aproximación puramente normativista o
una aproximación puramente realista. Si se quieren evitar
contradicciones y aporías, ambas representaciones corren el existente. En
el denominado derecho moderno, la juridicidad de una norma ya no depende de su justicia o
racionalidad intrínsecas, sino sólo de su positividad, o sea, del hecho de ser "puesta" por una autoridad
competente en la forma prevista para su producción. (Ibídem., pp. 52-53).
44
Ferrajoli, Luigi. ob. cit., 2001, pp. 52-53.
45
Trujillo, Isabel. "Giustizia globale: le nuove frontiere dell'eguaglianza", Editorial
Il mulino, Bolonia, 2007, pp. 7-193.
46
Comanducci, Paolo. "Derechos humanos y democracia". En: Teoría de la Justicia y
los Derechos Fundamentales, Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-
Barba, Vol. III, Dykinson, Madrid, 2008, p. 367.
riesgo de ofrecer una representación del derecho falsa por incompleta,
parcial y distorsionada47.

En una interesante condensación de las posibilidades de la

noción de constitucionalismo, Barberis señala que (i)
terminológicamente, "constitucionalismo" indica el valor, y también la
doctrina (normativa) de la limitación jurídica del poder político, a
diferencia de "constitución", que debería indicar un instrumento para
la limitación del poder y el objeto de la doctrina constitucional,
mientras que (ii) deontológicamente, "constitucionalismo" indica un
ideal, pero un ideal realizable, e incluso en buena parte realizado, al
menos en Occidente, quizás incluso el único de los valores
occidentales que se presta realmente a ser exportado -aunque
pacíficamente, si no casi exclusivamente con el ejemplo- porque se
corresponde también con ideas no-occidentales de regularidad y orden
en el gobierno. Finalmente, desde un punto de vista (iii) axiológico, el
constitucionalismo no sólo es un valor instrumental; puede ocurrir que
éste prevalezca de hecho, y deba prevalecer de derecho, también
sobre la justicia48.

Pero lo más destacable de la teoría del Derecho constitucional y

más concretamente de la teoría del constitucionalismo, es que
imposibilitaría hoy día (como sí lo permitió el positivismo

42
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
decimonónico), defender tesis tales como el estatalismo, el
legicentrismo o el formalismo interpretativo 49, o el nacionalismo
constitucional y el transpersonalismo totalitario. En ello incide la
tendencia a asimilar la legitimidad constitucional a la justicia; no
obstante la posibilidad de un derecho injusto es sólo reducida, no
excluida, por las instituciones del Estado constitucional. La rigidez y el
control de legitimidad constitucional sólo pueden reducir la posibilidad
de leyes injustas, no eliminarla del todo50.

El constitucionalismo es una idea que se ha realizado en parte

en los Estados occidentales, pero sólo en parte, si no echemos una
mirada a los desajustes estructurales y contingentes que viven hasta
las democracias constitucionales.

Según la concepción iuspositivista de la legitimidad

constitucional, por el contrario, el control de legitimidad no se justifica
ciertamente porque la Constitución pueda considerarse una suerte de
derecho natural sino, justamente al contrario, porque se
47
Ferrajoli, L. La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación
coloquio jurídico europeo, Madrid, 2008, pp. 42-43.
48
Barberis, Mauro. Ética para juristas. Editorial Trotta, Traducción de Álvaro
Núñez Vaquero, Madrid, 2008, p.160.
49
Atienza, Manuel. "Argumentación y constitución". En: Fragmentos para una
teoría de la constitución, Iustel, 1a edición, Madrid, 2007, p.117
50
Barberis, Mauro Ética. op. cit., 2008, p.160.
trata siempre de un derecho positivo, como tal no necesariamente
justo. El constitucionalismo, en este sentido, no lleva a cuidarse sólo
de las leyes, sino también de la misma Constitución" 51.

IV.2. La globalización y los arquetipos constitucionales

Con razón se señala que la idealidad del Estado de Derecho, la

del Estado liberal, la del Estado democrático y la del Estado social se
consideran componentes consustanciales y complementarios,
necesariamente conjugados entre sí y agregados al
constitucionalismo, desde el momento en que el sentido y la dirección
de los mismos es fundamentalmente erradicar los males más
característicos (y probados) de las dominaciones políticas: la
arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusión política y la exclusión
social52.

La desigualdad y la exclusión, en fin, la pobreza son males

probados de la ausencia de políticas públicas y del ejercicio avieso y
arbitrario del poder, de un poder que en muchas latitudes se ha
distanciado del constitucionalismo, dejando de lado su principio
democrático y la posición preferente de los derechos fundamentales.

En efecto, la situación del mundo globalizado, como señala

Atienza, probablemente no sea sostenible a mediano y largo plazo,
especialmente por la sobreexplotación indiscriminada de sus recursos,

43
 Eduardo Meier
García
pero también por la injusticia que acusa la situación en que una
minoría de individuos vive en la opulencia, en el derroche y la
exclusión, mientras un 80% restante sufren graves carencias
estructurales, no cuentan con un mínimo de ingresos, con una
deseable renta básica universal. De allí la exigencia moral "de llevar
las instituciones del constitucionalismo (las instituciones surgidas para
implementar la protección de los derechos humanos y asegurar un
ejercicio democrático del poder) al ámbito mundial..."53.

En este nuevo mapa transfronterizo de desigualdades y

exclusiones es innegable que el Estado y sus diseños institucionales y
arquetipos constitucionales [Estado de Derecho y Estado
Constitucional], son protagonistas de primer orden, que no obstante
seguirán perdiendo su razón de ser si no comienzan a ocuparse
seriamente de las innumerables personas que viven con menos de un
dólar al día, de la proporción de gente que sufre de hambre,
enfermedades y mortalidad infantil, de la precariedad de la educación
51
Ibídem.
52
Aguiló, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Colección Pensamiento
Jurídico Contemporáneo, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 108.
53
Atienza, Manuel. Constitucionalismo, globalización y derecho. El canon
constitucional, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (Editores), Instituto
de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Editorial Trotta, Madrid, 2010, pp. 280-281.
y de los servicios de salud primaria, así como de los objetivos de
preservación del medio ambiente y de la biodiversidad.

El Estado necesita a menudo reformas, precisamente para

ceñirse mejor a objetivos y propósitos de carácter público 54. En
especial, suprimir o paliar la brecha de la desigualdad social y
económica, y en esto es fundamental el desarrollo económico, en el
que los seres humanos, como señala Sen 55, lejos de ser instrumentos,
de ser cosificados por las estructuras burocráticas el Estado, son un
fin que busca la ampliación de las capacidades humanas para realizar
actividades elegidas y valoradas libremente, pues lo que importa es la
libertad real de las personas, la capacidad para conseguir realizaciones
valiosas.

Los mecanismos en que opera la globalización de la pobreza,

como explica Reinert, deben comenzar con una análisis crítico de los
desafíos actuales (verbi gratia los Objetivos de Desarrollo del Milenio
de las Naciones Unidas), que atacan los síntomas pero no las causas
profundas de la pobreza, y parecen estar demasiado sesgados hacia la
economía paliativa, destinada a aliviar los dolores de la pobreza más
que a facilitar cambios nacionales y globales, estructurales y
fundamentales, que dé lugar a un auténtico desarrollo económico, que
evite un colonialismo del bienestar paralizante en el que los países
más ricos mantienen la subyugación política de los más pobres 56.

Así como debería ocurrir en materia económica, es necesario

44
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
que la "Teoría del constitucionalismo" y la "Teoría de la democracia"
fomenten la democracia constitucional sobre cambios estructurales
fundamentales, sobre la institucionalidad democrática, que es
racionalidad del ejercicio del poder y de la dimensión de Derecho. Si
bien el desarrollo económico y social como estadio previo al desarrollo
humano integral, requiere un desarrollo efectivo y no transferencias
pasivas que se convierten al final en colonialismo encubierto, el
cambio radical del constitucionalismo contemporáneo exigirá desistir
de la disyuntiva, o dilema (real o aparente) entre
54
Giddens, Anthony. Europa en la era global. Editorial Paidós, Colección Estado y
Sociedad, número153, Barcelona, 2007, p. 142.
55
Sen, Amartya. Bienestar, justicia y mercado. Introducción de Damián Salcedo,
Pensamiento Contemporáneo, número 48, Ediciones Piados, Barcelona, 1997,
p. 80.
56
Reinert explica cómo el libre comercio provoca en ciertos contextos el
empobrecimiento de los pueblos y sin embargo los gobiernos occidentales
siguen insistiendo complacidos en él y ofrecen más ayudas como incentivos
para aceptarlo. Así, las buenas intenciones del libre comercio global esconden y
encubren, tras aquel idealismo y generosidad, una realidad estrambótica y a
veces criminal y corrupta. Reinert, Erik S. La globalización de la pobreza: cómo se
enriquecieron los países ricos... y por qué los países pobres siguen siendo pobres.
Traducción castellana de Juanmari Madariaga, Barcelona, 2007, pp. 3-131.
racionalidad y voluntad, que al final sólo sirve para explicar una
especie de "colonialismo" jurídico del poder, la estatización y
burocratización de las decisiones jurídicas y la politización del derecho,
que esconden siempre una falta de racionalidad en la voluntad
general.

Porque al final el Derecho se dirige al desarrollo humano

integral, procura la concreción de todas las dimensiones de la dignidad
humana, y para ello, debe delinear la voluntad del Estado, encausar el
poder (y si es necesario, dominarlo), racionalizar la democracia sin
pedir de más y frustrar sus expectativas, pero tampoco bloqueando
los cambios que hemos denominado estructurales. Sólo así es
concebible una auténtica democracia constitucional, una democracia
de prudencia y equilibrios recíprocos entre el Poder y el Derecho.

Por eso es tan importante toda forma de racionalización del

poder por el Derecho. Nadie duda sobre el carácter controvertido del
discurso y el papel del Estado57 en las sociedades democráticas, en las
que la autoridad estatal legítima proviene de su carácter racional y de
la responsabilidad de las instituciones encargadas por la comunidad
política para actuar autoritativamente en ciertas áreas, mientras que
queda prohibida su intervención en otras58.

El constitucionalismo, como paradigma asociado al Estado

constitucional, se explica en la medida que aquél refleje un esfuerzo
por establecer una relación razonable entre los encargados de la
autoridad del Estado y los que no lo son59.

45
 Eduardo Meier
García
V. La supra-estatalidad normativa de la Constitución del
constitucionalismo

Como se afirmó, la Constitución del constitucionalismo "lleva a

cuidarse también de la misma Constitución" 60, lo que quiere decir que
la supremacía constitucional atiende principalmente a la supremacía
de los derechos, responde a una supra-estatalidad normativa que
gravita en torno a una posición ideológica de corte antropocéntrico, a
una posición jurídico-política pro homine o pro personae, que da
aplicación preferente al principio de protección de los derechos
humanos y de promoción de los principios democráticos.

La Constitución del constitucionalismo jamás apelaría a la razón

de Estado y a la demás prerrogativas conferidas al Estado, a la
57
Gregg, Samuel. La libertad en la encrucijada: el dilema moral de las sociedades
libres, Madrid, Ciudadela Libros, S.L., Madrid, 2007, p. 131.
58
Ídem, p. 145.
59
Ibídem.
60
Ibídem.
protección de un derecho a la soberanía, a la autodeterminación o a la
no interferencia -entre otros principios atinentes al Estado, a la Nación
o al Estado-nación-, cuando la verdad es que el Derecho pretende
penetrar y transforma positivamente al Poder, y en su caso la supra-
estatalidad normativa tiene como última ratio a la persona humana, el
Derecho internacional de los derechos humanos está dispuesto para
reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los
Estados para hacerlo.

En efecto, así como no existe un concepto univoco de Estado de

Derecho o Estado Constitucional, ni su desempeño podría ser
homogéneo para todos los Estados del orbe, toda vez que, desde
luego, no es el mismo en todas partes, y al no coincidir la Constitución
de los Estados nacionales -que tampoco puede ser norma suprema en
la misma medida en todas las latitudes 61- genera una serie de
problemas que se manifiestan directamente, y exigen soluciones de
índole jurídica y política.

Una de esas soluciones se estaría materializando en los

reiterados intentos de extender más allá del Estado los principios y las
instituciones del constitucionalismo, así como en imponer a las
Constituciones de los Estados nacionales el Derecho internacional de
los derechos humanos (DIDH).

Pensemos en una Constitución abierta o armonizadora del

DIDH, que en ese sentido impulse al constitucionalismo, no sólo a
cuidarse de las leyes y de la misma Constitución, 62 sino de la
interpretación que hagan los sujetos competentes en el sistema
jurídico, esto es, los jueces nacionales o jurisdicciones
constitucionales, sobre la viabilidad o no del DIDH en el orden interno,

46
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
sobre su alcance y sobre cómo debe entenderse en el derecho interno
las prescripciones internacionales sobre derechos humanos.

Por el contrario, una Constitución cerrada o excluyente del

DIDH, sería, parafraseando a Nino, "[una] Constitución como carta de
navegación"63 incompleta y con destino incierto para la democracia y
los derechos fundamentales. Sería una Constitución incompleta si no
incorporara el DIDH, ya sea de forma directa (ejecución stricto sensu)
o en sus efectos interpretativos (pro futuro y erga omnes) en sede
judicial.

61
Zagrebelsky, G. "Jueces constitucionales". En: Teoría del neoconstitucionalismo,
Carbonell, Miguel (Editor), Editorial Trotta, 2007, Madrid, p. 92
62
Barberis, Mauro. Ética para juristas, Editorial Trotta, Traducción de Álvaro
Núñez Vaquero, Madrid, 2008, p. 160.
63
Nino, Carlos S. Fundamentos de Derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires,
1992, p. 1.
En la actualidad la ausencia de reconocimiento de este control
externo sobre las bases jurídicas e institucionales que sustentan la
autoridad del Estado, ponen en jaque todo el sistema de legitimidad
sustentada en una relación política y jurídica que sea respetuosa con
los derechos, porque constituye en sí mismo la propia negación de los
derechos, la negación de un esfera de los derechos, como es la
dimensión del DIDH.

La negación del DIDH, tanto de sus normas convencionales, así

como el desconocimiento de los mecanismos de garantía y supervisión
de las obligaciones internacionales (sentencias, medidas cautelares o
provisionales, informes, recomendaciones, visitas in loco, etc.) traen
consigo consecuencias ineludibles sobre la legitimidad de la autoridad
del Estado, y suelen generar un clima de impunidad fáctica y jurídica,
que se refleja en manifestaciones de violencia, mayor iniquidad y
exclusión de los sectores estructuralmente vulnerables (minorías,
desplazado, mujeres).

Bien es sabido que el constitucionalismo es una ideología, una

concepción de la autoridad legítima. En tal sentido, en el marco de sus
exigencias intrínsecas, el constitucionalismo sólo admite alcanzar una
relación política y jurídica que sea respetuosa con los derechos.

Ya lo hemos advertido, la Constitución del constitucionalismo no

es cualquier texto normativo, su contenido material no pude estar
exento de racionalidad y de prudencia, y tener como premisa
fundamental el valor axiológico y el compromiso ético de los derechos
fundamentales y los principios democráticos.

Como afirma Aragón "[n]o es concebible, pues, la Constitución

como norma, y menos la Constitución del Estado social y democrático
de Derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los

47
 Eduardo Meier
García
controles64.

64
Vid: Aragón, Manuel. Constitución y control del poder, Introducción a una teoría
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Señala
constitucional del control.
Aragón que: "La creación de tribunales constitucionales, la aplicación de la
Constitución por los jueces, en suma, es sólo una faceta, aunque sea la más
relevante, de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de las leyes, de
los reglamentos y de otros actos del poder público e incluso del poder social o
de los particulares (Drittwirkung), o a la resolución jurisdiccional de los conflictos
de atribuciones o de competencias, la ampliación y eficacia de los controles se
manifiesta en la completa sumisión de la Administración a la ley, con la
desaparición de ámbitos exentos, en el establecimiento de nuevas instituciones
de fiscalización (como la figura del ombudsman), en la extensión del control
parlamentario a actividades o entidades de carácter administrativo, en la
multiplicación, por vías formales, de otros medios de control del poder a cargo
de asociaciones, sindicatos o grupos de interés e incluso en la creación [...] de
instrumentos supranacionales, políticos y jurídicos de control." (op. cit., pp. 41-
42).
De ahí que estos controles se hayan ampliado y enriquecido en
la teoría y en la práctica constitucional de nuestro tiempo, como
garantías de una compleja división y limitación del poder, o, si se
quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitución,
preservando y regulando su equilibrio, es capaz de dotar de unidad 65.

La Constitución del constitucionalismo debe tener una clara

vocación universalista, racional e imparcial, nada puede primar sobre
los aspectos racionales e imparciales, pues si eso ocurre, entonces
difícilmente puede pensarse que una Constitución supera las
exigencias del constitucionalismo. La Constitución no puede verse
como un mandato, ni como un contrato 66.

En línea con lo anterior, el constitucionalismo es una ideología

que puede caracterizarse a partir de estas dos notas: (i) sitúa el
"reconocimiento" de los derechos al frente de la legitimidad de un
sistema jurídico político; lo que supone que el respeto a los derechos
desempeña un papel central en la justificación de la acción política
jurídica de la comunidad de referencia; (ii) recurre a la forma
constitucional -entendida como opuesta a la forma legal ordinaria
como la garantía de ese papel atribuido a los derechos-. Estas dos
características hacen que la Constitución del constitucionalismo no
pueda verse como una mera función del poder político existente en un
momento dado; corno un mero intento de perpetuar una dominación
política. En este sentido, la Constitución formal o tiene un fuerte
componente de liberación política o no es Constitución según el
constitucionalismo67.

El "reconocimiento" de los derechos, que el constitucionalismo

coloca al frente de la legitimidad de un sistema jurídico político, les

48
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
confiere a los derechos fundamentales un papel central de
fundamentación o justificación, valen para fundamentar la obligación
política, sirven para establecer bajo qué condiciones el individuo de
una comunidad política está obligado a obedecer (cumplir) las normas
que esa misma comunidad se ha dado o reconocido.

El constitucionalismo en tanto ideología de los derechos

contiene una teoría de la justicia. Como asevera Aguiló, en el centro
de las discusiones del Constitucionalismo, está el poder político que
sólo fundado en los derechos fundamentales es poder político legítimo,
es autoridad legítima, tiene título para ordenar y lo ordenado es
obligatorio. Por eso se dice que el constitucionalismo, en cuánto
ideología de los derechos, es una concepción de la autoridad legítima.
Pero los derechos también sirven para fundamentar los
65
Ibídem.
66
Aguiló, Josep. La Constitución del estado constitucional. Colección Pensamiento
Jurídico Contemporáneo Palestra -Temis, Lima-Bogotá, 2004, pp. 123-124.
67
Aguiló, Josep. op.cit., 2004, p.107.
límites del poder político, esto es, lo que el poder político puede y no
puede ordenar legítimamente68.

En definitiva, en el constitucionalismo de los derechos sólo es

legítima una Constitución que exige al poder político que sea
autoridad legítima, que se legitime de cara al control externo del
poder ejercido por el DIDH. La constitución del constitucionalismo
aboga por la supra-estatalidad normativa y por la supremacía
constitucional en tanto supremacía de los derechos.

VI. La internacionalización del constitucionalismo

Tal como advirtiéramos preliminarmente, el constitucionalismo,

siguiendo a Ansuátegui69, es una propuesta filosófica en torno a la
necesidad de limitar el poder como exigencia del reconocimiento y
garantía de los derechos de los individuos, y en tal sentido presenta
una vocación expansiva, que puede explicarse desde diferentes
perspectivas. No obstante aquí nos interesa considerar la
constitucionalización del ámbito internacional en el marco de un
discurso cosmopolita.

Hay que reconocer, como lo ha hecho la doctrina, que el

discurso sobre la ampliación del escenario constitucionalista -además
de no ser un discurso doctrinariamente pacífico- va más allá de los
confines de los Estados (escenario natural en el que hasta ahora se ha
venido desarrollando), porque resulta obvio (y así lo exige la realidad)
que la lógica de la limitación del poder y del desarrollo y realización de
los derechos -esencia de proyecto constitucionalista- trasciende a las
fronteras de los Estados70, y en ese sentido se trataría de una
reflexión que afecta evidentemente al futuro del constitucionalismo (y
del derecho internacional), determinada de manera importante por la

49
 Eduardo Meier
García
concepción de la historia de los derechos que se maneje.

En tal sentido, Ansuátegui señala que si la historia de los

derechos desde una visión progresiva, se entiende como una
evolución, parece que sus exigencias van más allá de los contextos
estatales, y como es lógico, ello no quiere decir que los Estados
pierdan su sentido y su carácter necesario71, seguirán siendo el

68
Aguiló, Josep. op.cit., 2004, p.112.
69
Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "La dimensión expansiva del
constitucionalismo. Retos y exigencias". En: Teoría y Metodología del Derecho,
entre la ética, la política y el derecho: estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-
Barba, (Vol. II), Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,
Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2008, pp. 77-78.
70
Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "La dimensión expansiva del
constitucionalismo. Retos y exigencias" op.cit., 2008, p. 84.
71
Ibídem.
escenario natural del constitucionalismo, pero con una nueva
dimensión expansiva.

Por tanto, el asunto sobre la creación de un constitucionalismo

cosmopolita debería centrarse en los mecanismos que le den la validez
y la eficacia necesaria de la traslación de los esquemas de
positivación, juridicidad y justiciabilidad o jurisdiccionalidad de los
derechos del nivel nacional al internacional, y viceversa, como una
comunicación de doble vía; que se comporte como un marco jurídico
estable y permeable a la ampliación del alcance de los derechos.

Así, la aplicación del paradigma del Estado Constitucional a la

esfera internacional, como subraya Ansuátegui, vendría justificada de
dos maneras diferentes, pero siempre centradas -en su fin último y
razón de ser- la limitación del poder:

(i) Por una parte, como el resultado lógico de la vocación de

universalidad de los derechos.
(ii) Y por otra, entendida como resultado de la necesidad de
superar déficits, fallas o deficiencias perceptibles en el
contexto constitucionalista, lo cual justificaría la vigilancia
y control también del poder político que se ejerce en el
marco del constitucionalismo, constituyendo así una de las
explicaciones del proceso de internacionalización de los
derechos72.

Para que pueda reputarse el globalismo jurídico como

racionalizador y democratizador, exige un control del poder, en el
sentido de limitación y encauzamiento de su ejercicio a favor de los
derechos fundamentales, que únicamente es posible si se cumple (ya
no con la pretensión de extender entre los Estados la obligación
democrática de construir una estructura común, transnacional, de
acción política que pueda, finalmente, organizar la política de la

50
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
autodeterminación)73, sino tan sólo con el estándar mínimo de
protección de los derechos humanos. El Estado-nación últimamente se
ha visto desafiado y desplazado del centro por la emergencia de
poderosos procesos infraestatales y de poderosos procesos
supraestatales74.

El objetivo de la internacionalización del derecho, como advierte

Barberis, se inicia con la sexta fase de la positivación de los derechos,
72
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, "La dimensión ...op.cit., 2008, p. 89.
73
Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita. Paidós, Barcelona, 1997, citado por Ansuátegui Roig, Francisco
Javier. op.cit., 2008, p. 87.
74
Sousa Santos, Boaventura de. Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido
común del derecho, Nota preliminar de Carlos Lema Añón, Trotta, 2008, Madrid,
2008, p. 69.
con la redacción de documentos internacionales, como la Declaración
Universal de Derechos (1949), con los que los representantes de los
Estados soberanos afirman empeñarse en respetar los derechos no
obstante el pretendido valor universal es más oral que jurídico, por lo
que este autor italiano, ajustando su opinión, prefiere definir ese
momento como un proceso de des-positivación de los derechos en la
medida que se confía su reconocimiento más a la doctrina y a la
jurisprudencia internacionalista que a la legislación.

Para Barberis, a propósito del reconocimiento internacional de

los derechos, como el reconocimiento constitucional, es necesario
distinguir entre "positivizaciones reales y aparentes, ejemplificada
esta última en las Constituciones 'fachada' de muchos países del
Tercer Mundo [y en ocasiones hasta del "Primer mundo"] o en la
prevalencia de doctrinas del 'derecho constitucional' contrarias a estos
valores del constitucionalismo, como el decisionismo de Schmitt" 75,
que terminan convirtiéndolo todo en declaraciones de buenas
intenciones, agotando toda forma de tutela de los derechos y
sacrificando lo que es verdaderamente importante, esto es, la
protección individual de los derechos fundamentales. Porque, como
afirma Ansuátegui, es el individuo el gran protagonista del discurso de
los derechos, en tanto que discurso moral y las necesidades morales a
las que los derechos intentan atender y reivindicar son las de los
individuos y no las de los Estados, pueblos o naciones. En tanto que el
Derecho y el Estado, al tener una naturaleza instrumental o medial,
carecen de fines en sí mismos, son instrumentos de la dignidad
humana, de sus formas de concreción y sus múltiples
manifestaciones. Mejor aún, "si se quiere mantener el respeto a los
derechos [y a los principios democráticos], los fines del Estado y del
Derecho no pueden ser contrarios a los del individuo" 76.

De allí "la incompatibilidad manifiesta de discursos colectivistas

[o transpersonalistas a rajatabla] reivindicativos de valores y
pretensiones que no sean las individuales, y que atribuyan valor al

51
 Eduardo Meier
García
sujeto en tanto que miembro del grupo y no en tanto que individuo,
presentarían -cuando menos- problemas de compatibilidad con el
sentido de los derechos [y de los principios democráticos], con ese
núcleo constituido por la dignidad, la libertad y la igualdad [seguridad
y solidaridad], que se tienen como valores en torno a los cuales se
articula el proyecto moral de los derechos y sin los cuales no es
posible el reconocimiento de una determinada propuesta como
perteneciente al ámbito de los derechos"77.

75
Barberis, Mauro. Ética para juristas, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 39. Para
Barberis, Carl Schmitt puede calificarse como constitucionalista sólo en el
sentido de doctrinario del derecho constitucional, (Ibídem., 2008, p. 39).
76
Vid. Ansuátegui Roig, Francisco Javier. "La dimensión...op.cit., 2008, pp. 93-
94.
77
Ibídem.
Dando un paso más, como afirma Gómes Canotilho, el Estado
de derecho democrático constitucional se estructura como una parte
fundamental de un sistema de complejidad. Con lo cual la teoría
constitucional sigue girando en tomo a la problemática del Estado de
derecho constitucional democrático, aunque con nuevos actores
sistémicos, internacionales y supranacionales78.

Los problemas del derecho constitucional se conectan hoy,

además, con su progresiva transformación en un simple derecho
regional del estado vaciado de muchas tareas soberanas que han ido
trasladándose [a otras instancias, exempli gratia, el derecho europeo].
A esta transformación viene asociada la pérdida del territorio que,
como se sabe, constituye un punto de referencia del actuar estatal y
por consiguiente tiene una enorme relevancia jurídica y política.
Cuanto más "supranacionalizado" o internacionalizado esté el derecho,
tanto menos territorio pertenecerá a los márgenes del "mundo jurídico
soberano"79.

De tal manera que el principio de autodeterminación debe ser

reinterpretado no sólo en el sentido de que los "pueblos" deben dejar
de estar sometidos a cualesquiera formas de colonialismo, sino
también en el sentido de que la legitimación de la autoridad y de la
soberanía política puede y debe encontrar fundamentos sociales y
políticos a otros niveles -supranacionales e infranacionales- diferentes
del ''tradicional'' y "realista" Estado-Nación.

Si ayer la "conquista territorial", la "colonización", el "espacio

vital", el "interés nacional" y la "razón de Estado" aparecían siempre
como categorías casi ontológicas, hoy los fines de los Estados pueden
y deben ser los de la construcción de "Estados de derecho
democráticos, sociales y ambientales", en el plano interno, y Estados
abiertos e internacionalmente "amigos" y "cooperantes" en el plano
externo80.

52
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
Con mucha razón, Gómes Canotilho alude a una triple
articulación del ius cogens, los derechos humanos y el papel de la
organización internacional, como un marco razonable para el
"constitucionalismo global".

78
Gómes Canotilho, José Joaquim. Teoría de la Constitución. Fragmento de la obra
Direito Constitucional e Teoria da Constituigao. 6a edición, Editorial Aldmedina,
Coimbra, traducción de Carlos Lema Añón, Cuadernos "Bartolomé de las
Casas" N° 31, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2003, p. 18.
79
Gómes Canotilho, José Joaquim. "Teoría de la Constitución... op.cit., 2003, p.
31.
80
Gómes Canotilho, José Joaquim. "Teoría de la Constitución... op.cit., 2003,
pp. 45-46.
VII. Constitucionalismo internacional. Aproximación
conceptual

Los rasgos caracterizadores del "constitucionalismo global"

como nuevo paradigma emergente, atendiendo a Gómes Canotilho,
serían: (i) asentamiento del sistema jurídico-político internacional no
sólo en el clásico paradigma de las relaciones horizontales entre
estados (paradigma hobbesiano/westfaliano, en la tradición
occidental), sino en el nuevo paradigma centrado en las relaciones
entre Estado/pueblo (las poblaciones de los propios estados); (ii)
emergencia de un ius cogens internacional materialmente informado
por valores, principios y reglas universales progresivamente
plasmados en declaraciones y documentos internacionales; (iii)
tendencial elevación de la dignidad humana a presupuesto
ineliminable de todos los constitucionalismos.

Este paradigma emergente que algunos quieren designar como

constitucionalismo global y que otros denominan constitucionalismo
internacional o democracia global no está todavía en condiciones de
neutralizar el constitucionalismo nacional, precisamente porque el
constitucionalismo se asienta aún en las siguientes premisas: (i)
soberanía de cada Estado, conducente en el plano externo a un
sistema de relaciones horizontales interestatales y, en el plano
interno, a la afirmación de un poder o supremacía dentro de
determinado territorio y traducido concretamente en el ejercicio de
competencias soberanas (legislación, jurisdicción y administración);
(ii) particular centralidad jurídica y política de la Constitución interna
como carta de soberanía y de independencia de cada Estado ante los
otros Estados; (iii) aplicación del derecho internacional en los términos
definidos por la constitución interna, rechazándose, en muchos
Estados, la aplicación de las normas de derecho internacional en el
ordenamiento interno sin su "conversión" o adaptación por las leyes
del Estado; (iv) consideración de las "poblaciones" o ''pueblos''
permanentemente residentes en un territorio como "pueblo del

53
 Eduardo Meier
García
Estado" que sólo en él, a través de él y con sumisión a él podrán
adquirir la "carta de nacionalidad"81.

Por su parte, Habermas, al referirse al constitucionalismo

internacional, estima que si una vez el Estado fue la solución, aquí [y
ahora] la solución debe provenir de un Estado de Estados: el Estado
internacional, señalando que así como los individuos sacrificaron una
vez su libertad natural y se unieron para formar una comunidad
estatalmente organizada y sometida a leyes coercitivas, así también

81
Gómes Canotilho, José Joaquim. "Teoría de la Constitución... op.cit., 2003, pp.
45 y ss.
los Estados deben unirse sacrificando su soberanía para formar una
"comunidad cosmopolita" sometida a una autoridad superior 82.

El núcleo innovador de su idea reside en la consecuencia de la

transformación del Derecho internacional, en tanto que derecho de los
Estados, en un derecho cosmopolita en tanto que derecho de los
individuos. La persona humana ya no es sujeto de derecho sólo en
tanto que ciudadano de sus respectivos Estados, sino también como
miembros de una "comunidad cosmopolita sometida a una autoridad
superior [Oberhaupt]". Los derechos humanos y civiles reconocidos a
los individuos deben atravesar ahora todas las relaciones
internacionales. Los Estados soberanos que se unen formando un
"gran cuerpo estatal" pagan la autorización de sus ciudadanos, como
ciudadanos cosmopolitas al precio de su propia mediatización. Al
asumir la condición de miembros de una república de repúblicas,
renuncian a la opción de sustituir el derecho por la política en sus
relaciones con otros Estados miembros.

La estatalización de las relaciones internacionales significa que

el derecho penetra y transforma completamente el poder político,
también en las relaciones exteriores entre Estados. De este modo
desaparece la diferencia entre soberanía exterior e interior, no sólo a
causa de la extensión global del Estado internacional inclusivo, sino
también por razones normativas: la fuerza vinculante de la
Constitución republicana difumina la "sustancia" de un poder de
autoafirmación que hacia fuera es "salvaje", no está jurídicamente
domesticado. Lo "político", entendido como una fuerza del poder
ejecutivo estatal que se conserva en cierto modo "detrás" del derecho,
pierde la última reserva de arbitrariedad con la aparición de un
escenario internacional83.

Señala Habermas que la constitucionalización del derecho

internacional no puede concebirse como la prosecución lógica de la
domesticación constitucional de un poder estatal que opera sin
sujeción alguna. El punto de partida de la juridificación pacificadora de

54
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
las relaciones internacionales lo constituye un derecho internacional
que en su forma clásica presenta el reflejo invertido de la relación
entre el Estado y la Constitución. En efecto, en el terreno del derecho
internacional no falta el elemento análogo a una Constitución que
funda una asociación de miembros libres e iguales. Lo que falta es un
poder supranacional más allá de los Estados rivales que aporte las
posibilidades de sanción y las capacidades de acción que, para
imponer sus reglas, requiere la comunidad de Estados
82
Habermas, J. "¿Tiene todavía alguna posibilidad la constitucionalización del
derecho internacional?". En: El Occidente escindido. Pequeños escritos políticos X.
Traducción de José Luis López de Lizaga, Trotta, Madrid, 2006, p. 125.
83
Habermas, J. "¿Tiene todavía alguna posibilidad la constitucionalización del
derecho internacional?". op.cit., 2006, p. 122.
constituida en la forma del derecho internacional. El derecho
internacional clásico es ya una especie de Constitución, en la medida
en que crea una comunidad jurídica entre partes que formalmente
tienen los mismos derechos. Ciertamente, esta proto-Constitución del
derecho internacional se diferencia de una constitución republicana en
varios rasgos esenciales. No se compone de individuos que forman
una comunidad jurídica, sino de actores colectivos, y además no tiene
la función de constituir una autoridad política (Herrschaft), sino sólo la
de formar poderes diferenciados (Gewalten). Además, para
convertirse en una Constitución en sentido estricto, a la comunidad de
sujetos del derecho internacional le falta la fuerza vinculante de las
obligaciones jurídicas recíprocas. Sólo la restricción voluntaria de la
soberanía (ante todo, la renuncia al núcleo mismo de la soberanía, el
derecho de guerra) puede convertir a las partes del contrato en
miembros de una comunidad políticamente "constituida". Con todo, al
declarar voluntariamente la proscripción de las guerras de agresión,
los miembros de una asociación de naciones asumen ya una
obligación que, incluso sin un poder coercitivo supraestatal, posee un
efecto vinculante más fuerte que el derecho consuetudinario y los
tratados interestatales84.

Pero tal vez lo más interesante y rescatable de la tesis de

Habermas es cuando señala que la constitucionalización del derecho
internacional que pone límites al poder, pero que no se constituye
como Estado, solo cumplirá las condiciones de legitimación de una
"situación cosmopolita" si tanto en el nivel de la ONU como en el de
los sistemas transnacionales de negociación se obtiene un "respaldo"
mediado por procesos democráticos de formación de la opinión y la
voluntad, que sólo pueden institucionalizarse plenamente en los
Estados constitucionales por complejos que sean estos Estados de
dimensiones continentales construidos federalmente. La
constitucionalización débil y desestatalizada sigue dependiendo del
suministro de legitimación procedente de los órdenes constitucionales
centrados en el Estado. Solo en éstos la parte organizativa de la
Constitución asegura a los ciudadanos un acceso igualitario a las
decisiones políticamente vinculantes del gobierno a través de los

55
 Eduardo Meier
García
espacios públicos institucionalizados, las elecciones, los parlamentos y
otras formas de participación. Sólo en el seno de los Estados
democráticos constitucionales existen disposiciones legales para una
inclusión igualitaria de los ciudadanos en el proceso de legislación. Allí
donde faltan estas disposiciones, como sucede en las constituciones
supranacionales, siempre existe el riesgo de que los intereses
"dominantes" en cada caso se hagan valer

84
Habermas, J. op.cit., 2006, p. 130.
hegemónicamente bajo la cobertura de leyes que rigen
imparcialmente85.

Otros autores, como es el caso de Held, utilizan la denominación

democracia cosmopolita para señalar que en el mundo moderno sólo
es posible concretar la democracia si se garantiza la accountability
(rendición de cuentas) de todos los sistemas de poder relacionados e
interconectados. Estos sistemas incluyen tanto las agencias que
forman parte de los Estados-nación como las organizaciones que
atraviesan las fronteras de territorios. Por consiguiente, la posibilidad
de la democracia hoy en día debe vincularse con un marco expansivo
de instituciones y procedimientos democráticos. Es necesario repensar
el significado y el lugar de la política democrática a la luz de un
conjunto específico de procesos locales, regionales y globales
superpuestos. Señala que la democracia debe dar cuenta en los
centros de poder (nacionales e internacionales) de tres rasgos de
estas mutaciones: en primer lugar, (i) que los procesos de
interconexión económica, política, legal, militar y cultural están
transformando desde arriba la naturaleza, el alcance y la capacidad
del Estado moderno, desafiando o directamente reduciendo sus
facultades "regulatorias" en ciertas esferas; en segundo lugar, (ii) que
la interconexión regional y global crea cadenas de decisiones y
resultados políticos entrelazados entre los Estados y sus ciudadanos
que alteran la naturaliza y la dinámica de los propios sistemas
políticos nacionales; y tercero, (iii) que muchos grupos, movimientos
y nacionalismos locales y regionales cuestionan desde abajo el Estado-
nación como sistema de poder representativo y responsable86.

Sin embargo, como afirma el propio Ferrajoli, el

constitucionalismo, más que una conquista y legado del pasado, el
legado más importante de nuestro siglo, es un programa para el
futuro en el sentido de que los derechos fundamentales incorporados
por las Constituciones deben ser garantizados y satisfechos
concretamente, por medio del garantismo. No obstante, el paradigma
de la democracia constitucional es todavía un paradigma embrionario,
que puede y debe ser extendido en una triple dirección: ante todo,
hacia la garantía de todos los derechos, no sólo de los derechos de

56
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
libertad sino también de los derechos sociales; en segundo lugar,
frente a todos los poderes, no sólo frente a los poderes públicos sino
también frente a los poderes privados; en tercer lugar, a todos los

85
Habermas, J. op.cit., 2006, p. 138.
86
Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997, p. 317.
niveles no sólo en el derecho estatal sino también en el derecho
internacional87.

A pesar de las críticas que se le hacen a Ferrajoli, a quien se le

señala por sus excesivas aspiraciones pandemocráticas o
iusglobalistas88, y por su entusiasmo en la apología a organizaciones
internacionales como la ONU, no es menos cierto que el conocimiento
del DIDH y la claridad sobre el alcance de las obligaciones
internacionales, que se ha logrado en buena parte gracias a la
vinculación y a la influencia de organismos internacionales, no sólo ha
producido una serie de profundas transformaciones sobre la soberanía
de los Estados, por conducto de la creciente fuerza jurídica normativa
y aplicativa de los derechos humanos en el Derecho Internacional en
general, sino que ha coadyuvado a mejorar la calidad de las
democracias.

Ferrajoli no niega las dificultades que están en el horizonte para

concretar un constitucionalismo internacional, diseñado por la Carta
de la ONU y por muchas Declaraciones y Convenciones
internacionales de derechos humanos, y su optimismo en torno a un
constitucionalismo ampliado a escala internacional de un Estado
internacional de derecho se centra en que su realización depende de
la política y del Derecho, de la voluntad de los países más fuertes en
mantener la paz y la igualdad en los derechos, y como muestran los
actuales procesos de integración, como el europeo, terminarán por
conducirnos a un nuevo orden planetario 89.

No obstante, antes de un constitucionalismo internacional, es

necesario dar pasos firmes en la consolidación de la democracia
constitucional, que los Estados terminen de entender que las
Constituciones son instrumentos de garantía iusfundamental
expansivos e incluso contramayoritarios, que no sirven para consolidar
proyectos políticos ni para ilustrar proyectos nacionalistas o la
voluntad común de un pueblo, sino para garantizar a todos, todos los
derechos, incluso frente a la voluntad popular.

En este sentido, antes de un constitucionalismo internacional, es

necesario reconocer en el sujeto individual un inequívoco sujeto de
derechos. Los derechos de la persona humana no son de titularidad

57
 Eduardo Meier
García
87
Ferrajoli, L. Democracia y Garantismo. Edición de Miguel Carbonell, Trotta,
Madrid, 2008, p. 35.
88
Zolo, D. "Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los Derechos
fundamentales. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli". En: Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello,
Trotta, Madrid, 2001, p. 101.
89
Ferrajoli, L. "Pasado y futuro del Estado de Derecho". En:
Neoconstitucionalismo(s). Carbonell, Miguel (Edit.), Editorial Trotta, Madrid,
2003, p. 29.
del Estado, ni de la Nación, ni de los pueblos. Sin embargo, los
operadores políticos y jurídicos de los Estados, y con cierta
regularidad los jueces de última instancia de los tribunales nacionales
-convertidos también en operadores políticos- suelen invocar el
principio de no intervención, el derecho a la autodeterminación de la
nación o de los pueblos, así como la inmunidad jurisdiccional para
justificar el incumplimiento de una decisión internacional, bien sea un
fallo judicial, una medida cautelar o una decisión arbitral internacional.

Antes de un constitucionalismo internacional es imprescindible

haber logrado previa y paralelamente a la consolidación de las
democracias constitucionales, la universalización del DIDH, de modo
tal que los Estados no puedan justificar la contumacia o rebeldía en el
cumplimiento de una orden internacional, muchas veces emanada de
un órgano internacional. De allí la importancia de una teoría y una
práctica del Estado constitucional consustancial a estos fines.

Sólo así cambiará la historia del Estado de derecho, del

constitucionalismo democrático y de los derechos humanos y
abandonaremos el "estado de naturaleza internacional". Ya no será la
historia de una larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir,
de esa "libertad salvaje" como se conoce en el pensamiento kantiano
-fuente de guerras internas y externas, de desigualdades y de
omnipotencia de la ley del más fuerte-. Pero antes hay que dar
importantes y decisivos pasos en torno a la aplicación del DIDH.

Desde el punto de vista descriptivo, un mundo globalizado sin

sistemas democráticos en la mayoría de los países y tremendamente
injusto en la distribución del poder y de la riqueza, condicionan, por el
momento al menos, la efectividad de la propuesta de un
"constitucionalismo cosmopolita" (D. Held 90; L. Ferrajoli91; J.
Habermas92). Pero desde una perspectiva prescriptiva no luce tan
difícil de realizar. Es muy prematuro para hablar de un
constitucionalismo internacional si antes no se perfecciona en toda
regla una "constitucionalización" del Derecho internacional de los
derechos humanos (DIDH), y su imbricación en el sistema de fuentes,
90
Held, David (1997): La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita. Paidós, Barcelona.
91
Ferrajoli, L.
(1998): Más allá de la Soberanía y la ciudadanía: Un constitucionalismo global,
Isonomía [Publicaciones periódicas]: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho

58
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
N° 9, octubre 1998, Traducción del inglés por Gerardo Pisarello. Publicado
originalmente en la obra colectiva: Bellamy, Richard.
Constitutionalism, democracy and sovereignty: American and European
perspectives / Richard Bellamy [et al.], Avebury Series in Philosophy, Aldershot,
Inglaterra, 1996.
92
Habermas, J. (2006): "¿Tiene todavía alguna posibilidad la
constitucionalización del derecho internacional?". En: El Occidente escindido.
Pequeños escritos políticos X. Traducción de José Luis López de Lizaga, Trotta,
2006, Madrid.
tanto en el plano normativo como aplicativo, integrando y nutriendo
los ordenamientos internos.

VIII. Constitucionalismo y Derecho internacional de los

derechos humanos

No podemos negar que el DIDH es un ordenamiento jurídico

incompleto e inacabado y con una gran posibilidad de quedar
frustrado, principalmente por el hecho de que la jurisdicción
internacional es una jurisdicción voluntaria que exige de los Estados la
aceptación expresa, en ello también debe concentrarse el bien común
de la propia comunidad internacional, no sólo con instar a la
universalización de los derechos fundamentales y los principios
democráticos es suficiente, es necesario dar pasos más firmes para
que los Estados comprendan la evidente fragilidad de seguir siendo
Estado-nación y nada más.

En ese sentido, la validez del Derecho internacional sería no sólo

egoísta, anclada en la propia conservación e interdependencia de los
Estados, sino una necesidad de seguir el conjunto de obligaciones
asumidas por los sujetos y actores internacionales en virtud de su
consentimiento o al margen del mismo, para preservar el orden
público internacional.

De allí la importancia de desarrollar, en el marco del

constitucionalismo, la categorías propias del Derecho internacional de
los derechos humanos y del Estado constitucional.

Con mucha razón señala Marina Gascón que el paradigma del

Estado constitucional, por cuanto supone el establecimiento de
vínculos políticos al poder, tiende a implantarse incluso en el ámbito
internacional mediante la suscripción de documentos normativos
supranacionales (así, la Carta de Naciones Unidas de 1945 y la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) y la creación de
Tribunales de Justicia llamados a garantizar su eficacia93.

Esta posición nos permitiría fijar otra de las coordenadas de

unión imprescindibles en nuestro análisis. En este caso, el
constitucionalismo y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos tendrían en común su fecha de gestación, por cuanto la
Carta de Naciones Unidas de 1945 y la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 inician el proceso de internacionalización

59
 Eduardo Meier
García
de los derechos humanos y libertades públicas, que interesan en el
plano de las Constituciones de los Estados como en el ámbito del

93
Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alonso. La Argumentación en el
Palestra, Lima, 2003, p. 23.
Derecho. Algunas cuestiones fundamentales,
Derecho Internacional94, el cual tienen en los derechos humanos una
de sus dimensiones constitucionales, con un alcance jurídico
innegable, de modo que todos los Estados tienen la obligación jurídica,
omnium y erga omnes, de respetar los derechos fundamentales de
toda persona que se encuentra bajo su jurisdicción.

La proclamación de 1945 y la reafirmación posteriormente en

múltiples tratados universales y regionales, de la dignidad de la
persona y el respeto universal de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales como centro de gravedad del desempeño
jurídico y político de cada Estado individualmente considerado y del
conjunto de ellos, organizados en la comunidad internacional, no sólo
ponen en cuestión la dependencia de la persona con respecto al
Estado con la afirmación del principio de dignidad del ser humano 95,
sino que exigen el reconocimiento del Derecho internacional de los
derechos humanos como una garantía de legitimidad del Estado
Constitucional.

Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional es

la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o
incluso por encima) de la ley (que pierde su sitial y deja de ser la vara
para medir la eficacia de los derechos), ya que la eficacia
sencillamente no emanará de los términos contenidos en la ley, sino
del reconocimiento constitucional, de los términos amplios e
imprecisos de la Constitución.

Ahora bien, en línea con lo anterior, el constitucionalismo o el

neoconstitucionalismo deberían admitir entre sus filas, como
auténticos rasgos o elementos que los identifiquen como
constataciones teóricas de evidente consecuencias prácticas, la
aplicación al interior de los Estados del DIDH; ello como característica
propia de la orientación del Estado a la protección de los derechos, lo
que exigiría una vuelta de tuerca en el sentido de incorporar la
constitucionalización del DIDH como rasgo determinante y
característico del más reciente cuadro del neoconstitucionalismo,
como parte de la continuación doctrinal de este paradigma
embrionario y todavía difuso asociado al Estado constitucional.

Esa Constitución rematerializada y omnipresente del

neoconstitucionalismo, que es la Constitución contemporánea en
muchos Estados, la Constitución del constitucionalismo, así como lo
que los jueces dicen que es la Constitución, debe dirigirse en forma y
sustancia a la tutela del DIDH y a la interpretación tendente a la

60
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
94
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. En prologo al libro Curso de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de Carlos Villán Durán, Trotta, Madrid,
2006, p. 23.
95
Carrillo Salcedo, Juan Antonio en Prólogo a la obra de Villán Duran, Carlos.
Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, Madrid, 2006, p.
21.
democratización de los derechos humanos como justas exigencias de
toda sociedad democrática.

Una Constitución cargada de principios y reglas, una

Constitución con un abultado y multiforme catálogo de derechos
fundamentales, no sirve de mucho a una teoría de los derechos desde
el punto de vista lógico, deontológico y ontológico, y por supuesto,
desde la visión axiológica de los derechos fundamentales, si no se
acepta sin fisuras en los ordenamientos nacionales el Derecho
internacional de los derechos humanos.

Esta visión supone un método articulador y tuitivo de los

derechos, ya no por algunas peculiaridades de la interpretación y de la
aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación
y a la aplicación de la ley, sino por las peculiaridades de la
interpretación y de la aplicación de las normas de DIDH, o lo que es lo
mismo, la existencia de un proceso jurídico trasnacional, consistente
en un conjunto de sub-procesos complejos y multidimensionales de
"interacción, interpretación e internalización" del derecho
internacional96, que procure el efecto útil de los derechos y el efecto
último sobre la dignidad y desarrollo humanos.

IX. Conclusiones

Si hoy día se reconoce que en las relaciones entre Derecho y

poder prevalece un derecho constitucionalizado y un poder del Estado
decididamente sometido al derecho, también el DIDH debe penetrar y
transformar al poder político. Lo cual se justifica en el carácter
universal y en la idea de supra-estatalidad de los derechos humanos y
la carga argumentativa que estos llevan implícita. Es por ello que la
teoría de los derechos humanos se convierte en una consecuencia
lógica del Estado constitucional y del neoconstitucionalismo, que sólo
serán conceptual y prácticamente completos si justifican y
caracterizan la infranqueable dirección ordenadora y funcionalista de
los derechos, orientando a todos los poderes públicos al
reconocimiento, respeto y garantía del DIDH, por encima incluso de la
teoría de la soberanía y de principios y derechos que se supone
inherentes al Estado, como la autodeterminación, la no intervención,
la no injerencia y la inmunidad, entre otros.

La progresiva internacionalización de los derechos humanos y la

paulatina constitucionalización del derecho del DIDH, no sólo ha
erosionado y 'relativizado' el principio clásico de soberanía, sino que
ha significado la racionalización del poder político, centrando a los

61
 Eduardo Meier
García
96
Koh, H. Transnational Lega/...citado por Bergallo, Paola. "Igualdad de género:
Experiencias y perspectivas para su exigibilidad judicial". En: Teoría y Crítica del
Derecho Constitucional, Tomo II, Derechos, Roberto Gargarella (Coord.),
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 569.
Estados para que se decanten por la democracia y desechen la
autocracia, por el poder limitado y delimitable racionalmente y no por
un poder absoluto e indómito, por una sociedad abierta, plural y libre
y no por una sociedad cerrada, enquistada en la intolerancia y
excluyente. De modo tal que los Estados tienen la obligación jurídica
general y frente a todos (omnium et erga omnes) de reconocer la
dignidad humana y respetar los derechos fundamentales de la persona
que se encuentre bajo su jurisdicción, de lo que ha derivado una
nueva visibilidad internacional de la persona humana como sujeto de
derecho, que ha adquirido incluso la capacidad de acceso directo ante
la jurisdicción internacional (ius standi) o para comparecer como parte
en juicio (ius standi in iuditio).

Es necesario reconocer en el sujeto individual un inequívoco

sujeto de derechos. Los derechos inherentes a la persona humana no
son de titularidad del Estado, ni de la Nación, ni de los pueblos. Sin
embargo, los operadores políticos y jurídicos de los Estados, suelen
invocar la soberanía como principio político preferente, el principio de
no intervención, el derecho a la autodeterminación de la nación o de
los pueblos, así como la inmunidad jurisdiccional para justificar el
incumplimiento o apartarse de una decisión internacional, bien sea un
fallo judicial, una medida cautelar o una decisión arbitral internacional.
Por ello es imprescindible haber logrado previa y paralelamente a la
consolidación de las democracias constitucionales, la universalización
del DIDH con su constitucionalización, de modo tal que los Estados no
puedan justificar la contumacia o rebeldía en el cumplimiento de una
orden o mandato internacional, en decisiones o fallos emanados de
sus jurisdicciones constitucionales o internas, que en lo que respecta a
los tratados sobre Derechos humanos no podrían considerarse normas
de cierre del sistema.

Así las cosas, ante la precariedad de una justicia global, la

aceptación, interiorización y aplicación del estándar mínimo del DIDH
por los Estados, en especial por los jueces y juezas nacionales, sería
una especie de revalorización realista del papel fundamental de los
controles externos, de la labor de promoción y protección -así sea
regional- de los derechos humanos como precondición fundamental
para la existencia y preservación de una sociedad democrática y de un
Estado respetuoso de la tutela fundamental de los derechos y de la
dignidad humana.

En fin, la Constitución del constitucionalismo no será completa si

no asume la constitucionalización y desarrollo jurisprudencial del
DIDH. La constitucionalización de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, y la recepción jurisdiccional interna
de los criterios establecidos por los órganos encargados de la

62
 (Neo)Constitucionalismo e internacionalización de los
derechos
interpretación de aquéllos, constituyen los pasos necesarios para la
consolidación del DIDH. La Constitución del constitucionalismo, del
constitucionalismo de los derechos, es una Constitución material
garantizada y en ese sentido es una Constitución rígida, que incorpora
los derechos fundamentales y le otorga fuerza jurídicamente
vinculante y aplicación directa a todos sus contenidos (institucional,
procedimental y sustantivo), lo que la convierte en un conjunto de
normas "preceptivas" y no meramente "programáticas" u
"ornamentales", de decidida influencia en el debate político,
condicionando que todo el ordenamiento se interprete conforme al
Texto Fundamental, con su consecuente "sobreinterpretación", como
rasgo que exige atenerse a la vis expansiva y al efecto de irradiación
de la Constitución y deducir principios y valores implícitos, más allá
del propio texto; con la misma razón, no sería forzado deducir que el
Derecho internacional de los derechos humanos forma parte de esa
constitucionalización y -explícita o implícitamente-, las Constituciones
y los órganos jurisdiccionales internos deben, a fortiori, articular
mecanismos para la garantía y protección de los derechos y
libertades, facilitando en el ámbito interno el amparo de los derechos
y garantías por intermedio de los órganos internacionales.

63
 CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO

UNIDAD IV: CRÍTICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO 2. Sanchis P (2008) Luis, Principia iuris: Una

teoría del

derecho no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional, Universidad de la castilla- la mancha,

España
PRINCIPIA IURIS: UNA TEORÍA DEL DERECHO
NO (NEO)CONSTITUCIONALISTA PARA
EL ESTADO CONSTITUCIONAL607

Luis Prieto Sanchís 608

Universidad de Castilla-La Mancha

RESUMEN. La teoría del Derecho de Principia iuris asume el nuevo paradigma del Estado constitu-
cional de Derecho y está especialmente diseñada para dar minuciosa cuenta del mismo. Sin
embargo, se distancia de las construcciones más usuales del neoconstitucionalismo en dos
aspectos capitales, que aquí son objeto de análisis. En el aspecto metodológico o conceptual, se
mantiene firmemente la perspectiva ilustrada y positivista de la separación conceptual entre
Derecho y moral, frente a las actuales revisiones «postpositivistas» o «neoiusnaturalistas». En
el aspecto teórico, y a diferencia también del neoconstitucionalismo, se mantiene una posición
más escéptica o menos confiada en las posibilidades de la argumentación jurídica, lo que tiene
dos consecuencias principales: una visión más restrictiva de la aplicación directa de la
Constitución y una visión no conflictualista de los derechos fundamentales en la línea de la lla -
mada teoría interna.
Palabras clave: FERRAJOLI, Principia iuris, neoconstitucionalismo, separación conceptual entre
Derecho y moral, derechos fundamentales.
ABSTRACT. The Principia Iuris legal theory adopts the new paradigm of constitutional State of Law
and has been specifically designed to account for it. However, it takes exception to the more fre-

607 Fecha de recepción: 1 de diciembre de 2008. Fecha de aceptación: 18 de

diciembre de 2008.
608 Al hilo de la lectura de Principia Iuris, este trabajo en parte reproduce y en parte matiza
y desarrolla ideas ya expuestas en otro precedente, «Constitucionalismo y garantismo»,
en M. CARBONELL y P. SALAZAR (eds.), 2005: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, Madrid: Trotta, pp. 41 y ss.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 325-354
 326 Luis Prieto Sanchís

quent constructions of neo-constitutionalism for two prime aspects, which will be considered in
this text. In the methodological or conceptual sense it firmly maintains the enlightened and
positi- vist stance of the conceptual separation between law and morals against the current
postpositivist or neoiusnaturalist approaches. In the theoretical sense, it differs from neo-
constitutionalism in that a more sceptical or doubtful approach is adopted with regards to the
possibilities of legal argumentation, resulting in two main consequences: a more restricted view
of the direct applica- tion of the Constitution as well as a non-conflictualist view of the
fundamental rights along the lines of the so-called internal theory.
Keywords: FERRAJOLI , Principia Iuris, neo-constitutionalism, conceptual separation between law
and morals, fundamental rights.
1. UNA TEORÍA DEL DERECHO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

P
rincipia Inris no es sólo una teoría del Derecho para el Estado constitucional; sus conceptos más
generales y elementales presentan un alcance más amplio, válido para explicar sistemas jurídicos
precedentes e incluso sistemas normativos no jurídicos. Sin embargo, los conceptos más elaborados y
complejos pretenden dar cuenta y adquieren toda su fuerza explicativa sólo a la luz del modelo
constitucionalista. El propio FERRAJOLI lo confiesa desde la primera página de la obra: la finalidad
perseguida por la teoría «es la redefinición del paradigma teórico y normativo de las modernas democracias
constitucionales»; de ahí que pueda decirse que «la teoría (normativa) de la democracia es el banco de pruebas de la
teoría (formal) del Derecho de los modernos ordenamientos constitu- cionales» 1.
De manera que Principia Inris puede considerarse también como la teoría jurídica del
garantismo por cuanto, como viene repitiendo el autor, «el paradigma garantis- ta es uno
y el mismo que el del actual Estado constitucional de Derecho» 609 610, representando «la
otra cara del constitucionalismo», concretamente aquella que se encarga de «formular
las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los
derechos reconocidos constitucionalmente» 611. En otras palabras, el Estado
constitucional de Derecho viene a expresar la fórmula política del garantismo, el único
marco institucional en el que puede prosperar su ambicioso programa cuyo elemento
medular consiste en una concepción artificial de las instituciones al servicio de los
609 Principia Inris. Teoria del diritto e della democrazia, 3 vols., Bari: Laterza, 2007, Prefacio, pp. V y
VII.
610 L. FERRAJOLI, 1999: «Garantías», trad. de A. DE CABO y G. PISARELLO, 2000: Jueces para la
democracia, 38, p. 40.
611 L. FERRAJOLI, 2002: «Juspositivismo crítico y democracia constitucional», trad.
de L. CÓRDOVA y P. SA- LAZAR, Isonomia, 16, p. 16. De ahí que en Principia Iuris se hable a veces
indistintamente del «paradigma constitucional o garantista»; así en § 12.1, vol. I, p. 849.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 327

derechos.
Ciertamente, el Estado constitucional tampoco presenta unos rasgos uniformes u
homogéneos en todas sus manifestaciones, ofreciendo versiones más o menos vigoro-
sas de control del poder. Como ha observado GUASTINI, la constitucionalización debe
concebirse como un proceso, no como una cualidad todo o nada, que se va fortaleciendo
o enriqueciendo con sucesivos elementos o exigencias 612: fuerza normativa o vinculante,
aplicación directa por los jueces y funcionarios sin necesidad de interposición legislativa,
mayor o menor rigidez frente a la reforma, garantía jurisdiccional más o menos amplia o
eficaz, etc.; y, sobre todo por lo que aquí interesa, una densidad variable de contenido
normativo. En relación con este último aspecto, podríamos dividir las Constituciones en
dos grandes categorías ideales: Constituciones formales o procedi- mentales, cuyo
objeto exclusivo sería organizar el poder y, con ello, las fuentes del Derecho (norma
normarnm), indicando quién manda y cómo manda, pero dejando que sean luego los distintos
órganos estatales quienes decidan qné debe mandarse o prohibirse; y las Constituciones
materiales o sustantivas, que incorporarían un programa político cerrado que
prácticamente asfixiaría la libertad política del legislador y de las demás instituciones, que
se convertirían así en meros ejecutores del documento constitucional613.
Lógicamente, ninguna de estas categorías se dan en estado puro: las Constituciones,
por muy formales que sean, necesariamente han de incorporar algunos preceptos
sustantivos, aunque sólo sea para asegurar las condiciones de la formación democrática
de la ley; y, por muy material que quiera ser, ninguna Constitución podría descender a la
regulación de tantos detalles que hiciera superflua la acción del legislador. Pero, aunque
no puedan encontrarse en estado puro, todas las Constituciones se aproximan a uno u
otro modelo e incluso podríamos designarlas con un nombre: Constituciones Kelsen y
Constituciones Ferrajoli. KELSEN, en efecto, tal vez sea el autor que, tomándose en
serio la fuerza normativa de la Constitución, más dificultades y cautelas mostró a la hora
de incorporar al texto principios o derechos, en suma, límites materiales a la acción del
legislador614. FERRAJOLI, por su parte, quizás sea el autor que, tomándose en serio la

612 R. GUASTINI, 1998: «La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico:

el caso italiano», en M. CAR- BONELL (ed. y presentación), 2001: Estudios de teoría constitucional,
México: UNAM, pp. 153 y ss.
613 Es bastante citada la imagen de E. F ORSTHOFF cuando critica a quienes quieren
ver en la Constitución una especie de huevo jurídico del que todo surge, desde el Código
Penal a la Ley sobre fabricación de termómetros, El Estado en la sociedad industrial, 1971, trad. de L.
LÓPEZ GUERRA y J. NICOLÁS MUÑIZ, 1975: Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 242.
614 Y ello expresamente ante el temor de que los jueces se convirtiesen en los
auténticos señores de la Constitución. De KELSEN vid., por ejemplo, 1928: «La garantía
jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», en J. RUIZ MANERO (ed.),
1988: Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid: Debate, pp. 142 y ss.
 328 Luis Prieto Sanchís

democracia parlamentaria, ha construido un modelo más denso y vigoroso de

Constitución normativa. Este es el núcleo del paradigma del constitucionalismo moderno:
la regulación no sólo del quién y del cómo se manda, sino también de qué puede o debe
mandarse; no sólo normas de competencia y procedimiento, condicionantes de la
vigencia de la ley, sino también normas sustantivas condicionantes de su validez. Si la
regulación de las formas caracteriza al positivismo jurídico y al Estado de Derecho en
sentido débil, «la regulación de sus significados mediante normas sustantivas caracteriza
en cambio al constitucionalismo y al Estado de derecho en sentido fuerte, que exigen que todos los
poderes, incluso el legislativo, se hallen sometidos a límites y vínculos de contenido»615.
En la fórmula garantista, en efecto, el respeto por las reglas de la democracia, esto
es, por las formas y procedimientos de producción democrática de las leyes, es una con-
dición necesaria y suficiente para asegurar la vigencia o validez formal, pero no así la
validez sustancial de las decisiones: «para que una ley sea válida es además necesaria
la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien podemos llamar
normas sustantivas sobre la producción [...] Estas reglas son esencialmente las
establecidas generalmente en la primera parte de las cartas constitucionales» 616.
La versión del constitucionalismo que se desprende de Principia Iuris resulta par-
ticularmente vigorosa617 y bien pudiera llamarse constitucionalismo rematerializado o de
los derechos. justamente, lo que caracteriza a las modernas democracias constituciona-
les es el sometimiento del Derecho al Derecho «no sólo en cuanto a la forma de producción, sino también
en cuanto a los contenidos producidos»; son las normas sustantivas, en particular los derechos
fundamentales, las que están en la base «del constitucionalismo jurídico, es decir, de la positivación no sólo
del “ser” sino también del “deber ser” del Derecho manifestada en el que he llamado principio de estricta
legalidad»618 619. Por eso, en el marco del Estado constitucional de Derecho «no existen poderes soberanos
o legibus soluti» 1 1 , pues el ejercicio de todos ellos viene sometido a requisitos formales acerca del quién y del
cómo se manda y, sobre todo, a requisitos materiales o sustantivos acerca de qué puede o debe mandarse.
Se forman así tres esferas a propósito de las decisiones políticas: la esfera de lo in- decidible, constituida
«por el conjunto de los derechos de libertad y de autonomía que impiden, en cuanto expectativas negativas,
decisiones que puedan lesionarlos o reducirlos; la esfera de lo indecidible que no, determinada por el
conjunto de los derechos sociales que imponen, en cuanto expectativas positivas, decisiones dirigidas a
satisfacerlos»; y la esfera de lo decidible, «en cuyo interior es legítimo el ejercicio de los derechos de

615 Principia Iuris, § 9.17, vol. I, p. 567.

616 L. FERRAJOLI, 2003: «Sobre la definición de “democracia”. Un discusión
con M. Bovero», trad. de N.
GUZMÁN, Isonomía, 19, p. 230.
617 Como «constitucionalismo fortísimo» ha sido calificado por P. DE L ORA,
«Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortisimo», en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, cit., pp. 251 y ss.
618 Principia Iuris, cit. § 12.1, vol. I, p. 848.
619 Ibídem, § 12.2, vol. I, p. 854.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 329

autonomía»620, tanto de la autonomía política mediante la representación, como de la autonomía privada

según las reglas del mercado 621. En la democracia constitucional forma y sustancia se asocian a las distintas
tipologías de derechos fundamentales: la democracia formal aparece generada por los derechos de
autonomía que determinan quién y cómo se manda; la democracia sustancial viene delimitada por los
derechos de libertad que dan lugar a obligaciones de abstención o respeto de ámbitos de inmuni dad (lo
indecidible) y por los derechos sociales que reclaman acciones positivas de dar o de hacer (lo indecidible que
no).
Es interesante destacar que en este constitucionalismo sustancial queda cancelada la tradicional tensión
entre democracia y Constitución, entre decisión mayoritaria y derechos, que tanto preocupa a la concepción
que el propio FERRAJOLI llama politicista o mayoritarista. No hay espacio para la conocida objeción
contramayoritaria porque no se conciben dos fuentes de legitimidad en permanente conflicto: los límites y
vínculos que pesan sobre el legislador son «a su vez democráticos, ya que consisten en derechos fun -
damentales, que son derechos de todos, y hacen referencia por tanto al pueblo —como conjunto de personas
de carne y hueso que lo componen— en un sentido más directo y consistente de cuanto lo hace la propia
representación política. Son contra-poderes, fragmentos de soberanía popular en manos de todos y cada
uno»622. La democracia es al mismo tiempo formal y sustancial, desmintiendo la divulgada concepción «de
la liberal-democracia como sistema fundado sobre una serie de reglas que aseguran la omnipotencia política
de la mayoría y la absoluta libertad de la economía de mercado», pues precisamente la garantía tanto de la
autonomía política como de la negocial reside, «con aparente paradoja», en su inderogabilidad política y en
su indisponibilidad privada; es decir, en representar, junto con los demás derechos fundamentales, un límite
infranqueable frente a los poderes mayoritarios y del mercado 15. En resumen, el paradigma del Estado
constitucional, heredero de la filosofía contractualista, supone que el consenso de los contratantes «no es un
acuerdo vacío, sino que tiene como cláusula y como “razón social” la garantía de los derechos
fundamentales, cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto, hasta la insurrección y
la guerra civil»16.
Ahora bien, que el constitucionalismo vertebre toda la teoría jurídica de Principia Iuris no significa que
pueda calificarse de neoconstitucionalista. Desde luego, tampoco resulta del todo claro en qué consiste el
neoconstitucionalismo, ni cuáles sean sus tesis indubitadas17, pero, sin detenerme en la cuestión, sugiero las
tres siguientes notas distintivas. Primera, una tesis que pudiéramos llamar metodológica o conceptual diri -
gida al corazón mismo del positivismo y que viene a sostener la relación necesaria entre Derecho y moral y
la primacía del llamado punto de vista interno, si no en todo sistema jurídico (que a veces esto también), sí
al menos en los sistemas constitucionales. Segunda, una concepción muy vigorosa de la fuerza normativa
de la Constitución que hace de ésta una norma directa e inmediatamente aplicable por los jueces, sin necesi-
dad de interpositio legislatoris. Y tercera, una visión conflictualista de las normas sustantivas de la
Constitución y en especial de los derechos fundamentales, que son concebidos al modo de los «principios»
(y no de la «reglas») y que reclaman el desarrollo de una depurada argumentación jurídica. Si la primera
característica conduce a lo que el propio F ERRAJOLI califica de «constitucionalismo ético», la segunda y la
tercera están en la base del activismo judicial, un reproche habitualmente formulado al neocons-

620 L. FERRAJOLI, «Sobre la definición de “democracia”», cit., p. 231.

621 Vid. una caracterización más precisa en L. FERRAJOLI, 1989: Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, trad. de P. ANDRÉS, A. RUIZ MIGUEL, J. C. BAYÓN, J. TERRADILLOS y R. CANTARERO, Madrid:
Trotta, 1995, pp. 855 y ss.; Los fundamentos de los derechos fundamentales, A. DE CABO y G. PISARELLO (eds.),
Madrid: Trotta, 2001, pp. 35, 167 y 339 y ss.; Principia Iuris, cit., § 11.18, vol. I, pp. 814 y ss.
622 L. FERRAJOLI, 2006: Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, trad. de A. GREPPI,
Madrid: Trotta, pp. 99 y ss.
 330 Luis Prieto Sanchís

titucionalismo, pero al que en mi opinión no se hace acreedor F ERRAJOLI 18.

2. LA PRIMACÍA DEL PUNTO DE VISTA EXTERNO Y LA SEPARACIÓN ENTRE
DERECHO Y MORAL
Como se ha dicho, tal vez el rasgo más destacado del constitucionalismo contemporáneo, y también el
principal argumento de las concepciones neoconstitucionalistas, 623 624 625 626 sea la rematerialización, esto es, la
(re)incorporación de contenidos sustantivos de carácter moral y político que pretenden condicionar de forma más o
menos severa qué es lo que pueden o deben mandar las instituciones y especialmente el poder legislativo. Este
fenómeno de la rematerialización constitucional ha sido expresado de muchas formas: la moral «ya no flota sobre el
derecho [...] (sino que) emigra al interior del Derecho positivo»627, de manera que «el conflicto entre derecho y moral
se desplaza al ámbito del Derecho positivo»628; cabe decir entonces algo metafóricamente que «el Derecho por
principios encuentra al derechos natural»629 o que se ha producido una «fusión entre el Derecho constitucional y la
teoría ética»630 desde el momento en que «la moralidad pública (valores morales) se realiza eficazmente a través del

623 De ahí que las funciones judiciales de garantía, aunque antimayoritarias,

resulten sin embargo democráticas: «en el sentido de que, siendo garantía para todos,
tales funciones se refieren al pueblo entero, no ya como representación de su mayoría,
sino como conjunto de todas las personas que lo componen», Principia Iuris, cit., § 12.7, vol. I,
p. 877.
624 Principia Iuris, cit, § 11.18, vol. I, p. 823.
625 Este es un término de reciente incorporación al léxico académico que tanto
puede referirse al tipo de Constituciones que han prosperado en la Europa de posguerra,
como a ciertas doctrinas o concepciones sobre el Derecho; aunque en este último caso
las tesis que se califican como neoconstitucionalistas no son en modo alguno uniformes
e incluso a veces resultan opuestas. Véanse S. POZZOLO, 2001: Neocostituzionalismo epositivismo
giuridico, Torino: Giappichelli; P. COMANDUCCI, 2002: «Forme di (neo)costituzionalismo:
una ricognizio- ne metateorica», en T. MAZZARESE (ed.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei
diritti fondamentali, Torino: Giappichelli, pp. 71 y ss.; y en este mismo volumen, T. MAZZARESE,
«Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi», pp. 7 y ss.
626 M. ATIENZA incluye a FERRAJOLI dentro del paradigma constitucionalista, junto a
MACCORMICK, RAZ, ALEXY y NINO, 2001: El sentido del Derecho, Barcelona: Ariel, p. 309. En un sentido
amplio de constitucionalismo tiene razón, pero creo que FERRAJOLI se distancia
bastante en varias de las tesis centrales que el propio ATIENZA atribuye al
constitucionalismo, como veremos seguidamente.
627 J. HABERMAS, 1981: «¿Cómo es posible la legitimidad por vía de
legalidad?», trad. e introducción de M. JIMÉNEZ REDONDO, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona:
Paidós, p. 168.
628 R. DREIER, 1985: «Derecho y moral», en E. GARZÓN VALDÉS (comp.), Derecho y filosofía,
Barcelona: Alfa, p. 74.
629 G. ZAGREBELSKY, 1992: El derecho dúctil, trad. de M. GASCÓN, epílogo de G. PECES-BARBA,
Madrid: Trotta, 1985, p. 116.
630 R. DWORKIN, 1977: Los derechos en serio, trad. de M. GUASTAVINO, presentación de A.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 331

Derecho»631. El propio FERRAJOLI ha reconocido un acercamiento entre «legitimación interna o deber ser jurí dico y
legitimación externa o deber ser extrajurídico» 632. Dicho de un modo más o menos literario, la conclusión parece
unánime: merced a las Constituciones, la moral —es decir, los venerables derechos naturales— han hecho acto de
presencia en el Derecho, más concretamente en la cúspide del Derecho.
Esta última matización es interesante porque, en realidad, la moral (la moral social,
buena o mala) siempre ha estado presente en el Derecho; las normas jurídicas que no
fueran de las llamadas meramente penales siempre han incorporado pautas o estánda-
res de comportamiento de naturaleza moral o sustantiva que le decían al destinatario lo
que podía, debía o no debía de hacer. La diferencia, que sin duda tiene suma impor-
tancia, es que por lo general dichas normas se dirigían a los ciudadanos y servían para
valorar su conducta, mientras que ahora pretenden vincular también a los poderes pú-
blicos, cuya conducta se expresa a su vez en forma de normas jurídicas. La consecuen-
cia es entonces que el juicio sobre la validez de las normas se ha convertido en un juicio
sustantivo que toma como parámetros normas constitucionales que encarnan al propio
tiempo normas de moralidad; singularmente, que expresan derechos fundamentales que
son, según opinión común, el compendio de la moral pública de la modernidad. El
garantismo necesita del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y
el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad
del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan en los
derechos fundamentales.
De aquí se deduce una conclusión que pocos podrán negar, y es que uno de los cri-
terios clásicos de distinción entre Derecho y moral se desvanece. Me refiero a la distin-
ción entre sistemas estáticos y dinámicos: en los primeros una norma es válida o perte-
nece al sistema cuando su contenido constituye una deducción de otra norma del
sistema, del mismo modo que lo particular puede ser subsumido en lo general o
universal; en cambio, en los segundos una norma es válida cuando el acto de su producción está au-
torizado y regulado por otra norma superior del sistema 633; de ahí que «la validez de una norma jurídica no
pueda ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor moral o político»634.
Justo lo contrario ocurre en el Estado constitucional sustancial o rematerializado: la validez de sus normas
puede ser discutida no sólo porque se hayan vulnerado las reglas de habilitación relativas al órgano y
procedimiento de producción, sino también porque su contenido no se muestre conforme con lo prescrito
por ciertos valores morales o políticos, porque mande o permita lo que no debería mandar o permitir y

CALSAMIGLIA, Barcelona: Ariel, 1984, p. 233.

631 G. PECES-BARBA, 1993: Ética Pública y Derecho, Madrid: Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, p. 32.
632 L. FERRAJOLI, Derecho y Razón, cit., p. 366.
633 Véase H. KELSEN, 1960: Teoría pura del Derecho, trad. de J. VERNEGO, México: UNAM,
1986, pp. 203 y ss.
634 H. KELSEN, 1944: Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de E. GARCÍA MAYNEZ, México: UNAM,
1979, p. 133.
 332 Luis Prieto Sanchís

penetre en la esfera de lo indecidible, o porque no mande lo que sí debería mandar y penetre en la esfera de
lo indecidible que no. Si puede decirse así, el Estado constitucional del garantismo descansa en un sistema
jurídico también estático y no sólo dinámico635.
Este acercamiento entre el modo de ser del sistema jurídico y el modo de ser del sistema moral
representa una muy fuerte tentación a la que pocos se resisten. La tentación, obvio es decirlo, consiste en
impugnar una tesis central del positivismo, aquella que sostiene la separación conceptual entre el Derecho y
la moral. Desde esta perspectiva, al menos allí donde existen Constituciones rematerializadas (es decir, de
manera contingente y no conceptual) la tesis positivista conduce a la esterilidad de todo esfuer zo
hermeneútico que no tenga presente esa feliz reconciliación entre el Derecho y la moral pública de la
modernidad: el sistema jurídico genera legitimidad, fundamenta un autónomo deber de obediencia (a un
Derecho que se supone que ya es justo, claro está) y reclama de los operadores jurídicos y en general de los
juristas una actitud comprometida o militante con un Derecho positivo al fin preñado de moralidad 636.
Más o menos esta es la tentación del constitucionalismo ético, una tentación a la que F ERRAJOLI ha
resistido como pocos, no cansándose de reiterar que «la doctrina ilustrada de la separación entre Derecho y
moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista» 637; doctrina que equivale a postular
tanto la «laicidad del Derecho» como la «laicidad de la moral» 638. Es más, el garantismo no sólo reposa en
la autonomía de la moral, sino que reclama la «primacía del punto de vista externo» o crítico respecto del
Derecho positivo, un punto de vista que impide «aquella variante del legalismo ético y del juspositivismo
ideológico que sería el constitucionalismo ético»639.
En este punto la discrepancia con el neoconstitucionalismo resulta patente en Principia luris
desde la misma Introducción: «la autonomía del punto de vista externo» cierra el paso «a
las dos opuestas confusiones entre Derecho y moral presentes en gran parte del
moderno “neo-constitucionalismo”: a la confusión del Derecho con la moral operada por
las distintas versiones del iusnaturalismo; a la confusión de la moral con el Derecho
operada por las distintas versiones del legalismo ético y en particular por la del

635 Más concretamente, «el fundamento de la vigencia es siempre y solamente

formal y nomodinámico, mientras que el de la validez es al mismo tiempo nomodinámico
en su aspecto formal y nomoestático en cuanto a su aspecto sustancial», Principia Iuris, §
9.17, vol. I, p. 568.
636 Intenté una aproximación crítica a esta derivación del constitucionalismo
contemporáneo en 1997: Constitucionalismo y positivismo, México: Fontamara, pp. 49 y ss.
637 L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 231.
638 Y que supone su recíproca autonomía: «por un lado, el principio en virtud
del cual el Derecho no debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento
de la (esto es, de una determinada) moral, sino únicamente como técnica de tutela de
intereses y necesidades vitales; por otro, el principio, inverso y simétrico, por el cual la
moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más bien excluye y
rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del Derecho», L. FERRAJOLI, Garantismo. Una
discusión sobre derecho y democracia, cit., p. 17.
639 L. FERRAJOLI, «Juspositivismo crítico y democracia constitucional», cit., p.
19.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 333

constitucionalismo ético»640. Nada, pues, de una complaciente asunción de las opciones

morales y políticas del Derecho como horizonte último de una ética pública, nada de
presunciones de justicia en favor de la legalidad, incluida la legalidad democrática, nada,
en fin, de fundamentos morales en favor de la obligación jurídica.
A mi juicio, este saludable distanciamiento moral respecto del Derecho representa
una de las peculiaridades más valiosas del constitucionalismo de FERRAJOLI. Y es que,
aunque sea muy consciente de que el criterio estático o sustantivo del que antes hemos
hablado ofrece un cierto parecido de familia con el iusnaturalismo 641, FERRAJOLI consi-
dera que aun la más óptima forma de organización política no deja de ser una utopía de
Derecho positivo que jamás será realizable a la perfección 642. El argumento no expresa
ninguna opinión intuitiva o caprichosa, sino que responde a una concepción profunda a
propósito de la naturaleza del Estado y de las instituciones. Como manifestación de la
Ilustración consecuente, para el constitucionalismo garantista el Derecho y su fuerza son
un mal, acaso un mal necesario, pero un mal al fin y al cabo, que conserva siempre un
irremediable residuo de ilegitimidad y, por tanto, una necesidad de justificación ante una
instancia superior, que es justamente la moral, siempre crítica y externa al Derecho
positivo. Todos los totalitarismos comportan una visión optimista del poder; «por el
contrario, el presupuesto del garantismo es siempre una concepción pesimista del poder
como malo, sea quien fuere quien lo posee, puesto que se halla expuesto en todo caso, a
falta de límites y garantías, a degenerar en despotismo» 643.
Creo que esta concepción de las instituciones se halla en el núcleo mismo de la fi-
losofía contractualista de la que el constitucionalismo es legítimo heredero: el Estado no
se concibe aquí como un hecho natural que hayamos de aceptar como un designio
divino, sino que es «un fenómeno artificial y convencional, construido por los hombres
para tutelar sus necesidades y derechos naturales [...] lo que es natural no es el Derecho
o el Estado, sino la ausencia del derecho y el estado de naturaleza» 644. De ahí que pueda
hablarse de una «irreductible ilegitimidad política del poder en el Estado de derecho [...]
640 Principia luris, cit., Introducción, 4, vol. I, p. 17. En la nota 25 de la Introducción
cita los nombres de R. ALEXY, R. DWORKIN y C. NINO como representantes de un
constitucionalismo «tendencialmente iusnatura- lista», vol. I, p. 74.
641 L. FERRAJOLI, «Juspositivismo crítico y democracia constitucional», cit., p.
7.
642 Ibídem, p. 14.
643 L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 885. «Mi pesimismo —ha matizado
recientemente— no se refiere en absoluto al Derecho y las instituciones, sino únicamente
al poder», siempre desbordante respecto al Derecho, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, p.
37.
644 L. FERRAJOLI, «Juspositivismo crítico y democracia constitucional», cit., p.
15.
 334 Luis Prieto Sanchís

Garantismo y democracia son siempre, en efecto, modelos normativos imperfectamente

realizados y valen por tanto, además de como parámetros de legitimación, también como
parámetros de deslegitimación política» 645. El Derecho, todo
Derecho, en cuanto que antinatural y orientado a la consecución de fines se halla siem-
pre necesitado de justificación, precisamente a la luz de una moral que es externa al De-
recho mismo y que toma cuerpo en los derechos fundamentales. Por muchos que sean
los valores morales incorporados por el constitucionalismo rematerializado, éste nunca
pierde su fondo de ilegitimidad y, por ello, nunca puede desvanecerse la tensión crítica a
la que nos invita la ilustrada primacía del punto de vista externo; tensión crítica que no
sólo ha de mantener el observador externo, sino la propia ciencia del Derecho. Lejos del
jurista complaciente con el Derecho positivo, lejos del jurista beato de la democracia
representativa, el garantismo propugna una ciencia jurídica crítica y comprometida, pero
comprometida con la efectividad de los derechos fundamentales.

3. LA DISOCIACIÓN ENTRE VIGENCIA Y VALIDEZ. EL PROBLEMA DE LAS

LAGUNAS Y DE LAS ANTINOMIAS
Si la separación entre el ser y el deber ser externo del Derecho es la aportación y el
rasgo característico del positivismo, la separación entre el ser y el deber ser interno del
Derecho lo es del constitucionalismo 646. La disociación entre vigencia y validez, que es
reflejo de esta última separación, constituye uno de los argumentos centrales de Principia
Iuris en cuanto que teoría del Derecho del Estado constitucional. De ahí el papel central
que desempeñan las lagunas y las antinomias o, si se prefiere, el problema de la plenitud
y de la coherencia del ordenamiento 647: las lagunas son vicios por omisión y suponen la
indebida omisión de una norma cuya producción resulta obligada por otra norma superior,
por ejemplo por un precepto constitucional relativo a derechos fundamentales 648; las
antinomias son vicios por comisión y suponen la indebida producción de una norma que
viene prohibida justamente por hallarse en contradicción con otra superior, en particular
con una norma constitucional que regula su producción 649. En suma, la fuerza normativa
645 L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., pp. 886 y ss.
646 Principia Iuris, Introducción, 6, vol. I, pp. 26 y ss.
647 «Un problema central de la democracia constitucional», Principia Iuris, § 10.19,
vol. I, p. 684.
648 Parece obvio que este concepto de laguna no se ajusta al tradicional, donde
por laguna se entiende simplemente la ausencia de una norma adecuada para regular un
cierto caso, no de una norma requerida por otra norma del sistema.
649 Tampoco el concepto de antinomia se ajusta por completo al tradicional.
Las antinomias que preocupan a FERRAJOLI, las antinomias en «sentido estricto», son
aquellas contradicciones que aparecen entre normas de distinto grado jerárquico; no las
que surgen entre normas de la misma jerarquía y que pueden resolverse mediante el
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 335

de la Constitución se juega en este capítulo, una fuerza que puede verse frustrada tanto
por acción como por omisión, ya que la existencia de lagunas y de antinomias convierte
en inaplicables y por tanto en ineficaces a las propias normas constitucionales: estas
últimas encarnan un «deber ser» jurídico que, sin embargo, se ve desmentido por su
«ser» legal.
Ciertamente, las lagunas y las antinomias generan una obligación de repararlas di-
rigida a la autoridad competente mediante la anulación o la derogación de la norma in-
debidamente existente o la introducción de aquella indebidamente inexistente. Ahora
bien, mientras esto no suceda, la Constitución deviene inaplicada: inaplicada bien porque
falta la norma necesaria para su realización, bien porque existe una norma legal (ésta sí
aplicable) que desvirtúa su contenido normativo. Este parece ser «un rasgo co mún a todos
los vicios, sean formales o sustanciales, comisivos u omisivos» y es que «no pueden ser eliminados ni
reparados si no es mediante una específica decisión, en observancia, justamente, de la norma por ella
inobservada»42. Podrá tratarse de una sentencia de anulación, de una disposición derogatoria o, en el caso de
las lagunas, de la introducción del acto cuya omisión supone una inobservancia. Pero de lo que no podrá
tratarse en ningún caso es de un acto interpretativo o de mera aplicación del Derecho. Aquí lo que se
requiere no es una interpretación de las normas existentes, sino la producción de una nueva norma que
colme la laguna o que ponga fin a la antinomia: «antinomias y lagunas en el sentido aquí definido no son
inmediatamente solventables por el intérprete, a quien no compete la alteración del derecho vigente
aplicable aun cuando ilegítimo. Requieren, en efecto, para ser removidas, la intervención de específicos
actos decisionales: precisamente, la anulación de las decisiones inválidas o la introducción de las decisiones
que faltan» 43.
Este carácter de «vicios» se refleja en los llamados «criterios» de resolución. Las antinomias y lagunas
«tradicionales» —que FERRAJOLI llama débiles— no encierran ningún vicio y encuentran su solución en
metanormas constitutivas, en cuanto tales inviolables, como son la analogía o el criterio cronológico y el de
especialidad, de las que bien puede hacer uso el intérprete. Por el contrario, los vicios de los que aquí habla -
mos sólo pueden superarse mediante el criterio jerárquico, que es una metanorma de- óntica o regulativa.
En suma, los principios de plenitud y coherencia son principios lógicos del Derecho, pero no en el Derecho,
«no estando expresados por normas jurídicas»; no son principia iuris et in iure, sino principia iuris tantum44. Es
el triunfo de la positividad: las normas constitucionales establecen sólo un deber ser, por ejemplo el deber
ser de dictar una ley o el deber ser de no dictarla, o de eliminar alguna vigente. Pero, mientras no se cumple
esa obligación por parte del legislador, la que viene inaplicada en realidad es la propia Constitución.
Comenzando por las lagunas, conviene advertir también que FERRAJOLI mantiene una concepción bastante
estricta de la tarea jurisdiccional, que «consiste siempre en la garantía secundaria de la obligación de anular
los actos inválidos o de la condena de los actos ilícitos» 45, es decir, por lo que se refiere a los actos
inválidos, presenta siempre un contenido negativo o de anulación. Muy lógico parece por tanto que la
jurisdicción no pueda remediar una laguna, algo que, por definición, requiere la producción de una nueva
norma, justamente de aquélla reclamada por la Constitución y que ha sido indebidamente omitida.
En realidad, la posición de FERRAJOLI a propósito de las lagunas creo que puede dar pie a dos
interpretaciones, una más radical o severa y otra más moderada, pero am bas no del todo acordes ni con la
práctica del constitucionalismo contemporáneo ni con las construcciones teóricas neoconstitucionalistas,
generalmente abiertas a un cierto activismo judicial que deposita en los aplicadores del Derecho la

criterio cronológico o el de especialidad.

 336 Luis Prieto Sanchís

responsabilidad de actuar la Constitución incluso asumiendo tareas cuasi legislativas. La primera in -

terpretación se traduciría en una revitalización del principio de la interpositio legisla- 650 651 652 653 toris: las
cláusulas materiales de la Constitución y, en particular, los derechos fundamentales tienen fuerza normativa, generan
obligaciones, pero en principio sólo frente al legislador; para que un juez ordinario pueda resolver un caso a la luz de
la Constitución, es decir, para que ésta resulte aplicable, es precisa una legislación de actuación. No cabe deducir de
modo directo deberes u obligaciones a partir de derechos fundamentales porque todas las garantías, tanto primarias
como secundarias, han de ser previamente diseñadas por el legislador, es decir, han de estar «puestas». Algún pasaje
de Principia Iuris parece avalar esta interpretación: los derechos fundamentales «requieren siempre, como primer y
prejudicial cumplimiento, una legislación de actuación, primaria y secundaria, que introduzca las correspondientes
garantías, respectivamente primarias y secundarias»; algo que ocurre no sólo con los derechos sociales, siempre
necesitados de desarrollo, sino también «con los derechos individuales, tanto civiles como de libertad, los cuales
exigen la introducción de las respectivas prohibiciones» 654. De este modo, si he entendido bien, en ausencia por
ejemplo de una ley de huelga que imponga al empresario la prohibición de despido de los trabajadores por incumpli -
miento de contrato, estaríamos ante una laguna de garantías primarias y resultaría que el precepto constitucional sería
inaplicable y por tanto ineficaz para tutelar la conducta huelguista.
Pues bien, si es esto lo que se quiere decir, la posición de FERRAJOLI resultaría de
una insoportable rigidez para el neoconstitucionalismo, que defiende con todo vigor la
tesis de la aplicación directa e inmediata de la Constitución y muy especialmente de sus
derechos de libertad. Es verdad que la Constitución puede necesitar inexcusablemente
una legislación de desarrollo, por ejemplo cuando «anuncia» instituciones o servicios
públicos (segunda hipótesis que veremos de inmediato), pero sus principios y derechos
resultan inmediatamente operativos aun sin normativa de desarrollo. En palabras de un
muy influyente autor español: «la Constitución (tiene) un valor normativo y vinculante
directo»; «es una norma jurídica efectiva, por tanto aplicable por sí misma»; un derecho
fundamental «tiene el carácter de Derecho directamente aplicable, sin necesidad del
intermedio de una Ley»655. Esta es una tesis arraigada en el seno del constitucionalismo
y, como dice GUASTINI, representa uno de los elementos esenciales del proceso de
constitucionalización: «la idea de que toda norma constitucional —independientemente de
su estructura o de su contenido normativo— es una norma jurídica genuina, vinculante y
susceptible de producir efectos jurídicos»656.
650 Principia Iuris, § 9.12, vol. I, p. 545.
651 Ibídem, § 10.19, vol. I, p. 687.
652 Ibídem, Introducción, 6, vol. I, p. 28.
653 Ibídem, § 11.17, vol. I, pp. 817-818.
654 Ibídem, § 13.15, vol. II, pp. 78-79. Esta necesidad de una «legislación de
actuación» obedece al carácter nomodinámico del Derecho, donde la existencia de una
norma no puede ser deducida a partir de otra norma, «sino inducida, como hecho
empírico, del acto de su producción», ibídem, § 12.14, vol. I, p. 916.
655 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, 1980: «La Constitución como norma jurídica», en A.
PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA (eds.) La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Madrid: Civitas,
pp. 111 y 121.
656 R. GUASTINI, «La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 337

Un ejemplo de la jurisprudencia española. El art. 30.2 de la Constitución dice así: «La

ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas ga-
rantías, la objeción de conciencia así como las demás causas de exención del servicio
militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria». En
ausencia de una normativa de actuación, nos hallamos muy probablemente ante una
laguna en el sentido de FERRAJOLI: primero, porque el propio precepto constitucional se
remite a una futura ley que establezca las «debidas garantías»; segundo, porque anuncia
una «prestación social sustitutoria» que requiere la organización de un servicio público; y
tercero, porque es la primera vez que en el ordenamiento español aparece la expresión
«objeción de conciencia», por lo que en 1978 carecía de un significado preciso
decantado por la tradición al que el juez pudiera acudir. ¿Significó esta laguna la
imposibilidad de aplicar directamente la norma constitucional y por consiguiente de
ejercer el derecho? La STC 15/1982, a propósito de un supuesto de objeción anterior a la
promulgación de la ley de desarrollo, ofrece una respuesta negativa: «El que la objeción
de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la
interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya
desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuen-
cia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por
sí mismo pretensiones individuales». En otras palabras, el derecho fundamental, además
de generar una obligación dirigida al legislador para que resuelva la laguna de garantías
primarias y secundarias, genera también algunas obligaciones directas, es decir, al
menos aquellas garantías primarias que son indispensables para la existencia del
Derecho.
Sin embargo, aunque FERRAJOLI insiste en que las lagunas son «imposibles de resolver
por el intérprete en el marco del Derecho vigente» 657, lo cierto es que en algunos pasajes
de Principia Inris esta es una cuestión que parece depender del Derecho positivo, que bien
puede establecer a través de una cláusula general o por vía interpretativa al menos las
garantías primarias de los respectivos derechos, es decir, las obligaciones dimanantes o
que son reflejo de los derechos constitucionales. Así sucedió en la Constitución francesa
del Año III658 o sucede hoy al amparo de la doctrina de la Corte constitucional italiana,
que ha reconocido (al igual que hizo más tarde la española) el carácter inmediatamente
preceptivo de todas las normas constitucionales. «Pero esto no es en verdad suficiente

italiano», cit., p. 158.

657 Principia Iuris, cit., § 10.19, vol. I, p. 685.
658 Que establecía en el art. 1 del capítulo «Deberes» que «la Declaración de
derechos contiene las obligaciones de los legisladores»; previsión que en verdad parece
algo modesta como para predicar que con ella quedaban colmadas las lagunas de
garantías, siquiera primarias.
 338 Luis Prieto Sanchís

para colmar las lagunas»659. Ahora bien, al margen de que ahora parece aceptarse lo que
antes se ha negado, es decir, que por vía interpretativa se puedan colmar las lagunas, tal
vez la pregunta que procede formular es qué tipo de lagunas pueden resolverse
directamente por los jueces y cuáles en cambio requieren necesariamente la
interposición del legislador, naturalmente en el marco del constitucionalismo actual. Tal
vez la segunda interpretación que antes anunciábamos nos ayude a responder.
La posición de FERRAJOLI admite en efecto una interpretación más moderada, según la
cual los contenidos sustantivos de la Constitución gozarían de inmediata fuerza
normativa, dando lugar a obligaciones directamente exigibles por el juez ordinario, por
ejemplo en un asunto civil o en el enjuiciamiento de un acto o disposición administrativa;
esto es, algunas garantías primarias serían aplicables aun en el supuesto de laguna
legal. Y es que «no todo vicio, en efecto, da lugar a antinomias o a lagunas [...] no es una
laguna cualquier incumplimiento de actos prescriptitos. La razón es simple: los vicios
formales y los vicios sustanciales que no implican normas sino situaciones singulares
dan lugar a prescripciones que, a causa de su singularidad, no entran a formar parte del
ordenamiento»52. En otras palabras, lo que al parecer sucedería es que esa aplicación
directa de los derechos sólo podría tener efectos negativos o de anulación (del despido
del trabajador huelguista, de la sanción al joven objetor de conciencia), es decir, daría
lugar a situaciones singulares, nunca efectos positivos o de creación normativa. Esto
parece evidente en algunas lagunas: cuando la garantía de un derecho reclama una
protección penal, es obvio que el juez no puede producir un nuevo tipo delictivo, que
sería contrario al principio de estricta legalidad penal; y lo mismo cabe decir cuando dicha
garantía requiere la organización de un servicio público, sanitario, educativo o similar; o,
en fin, cuando exige el establecimiento de una institución, como durante bastantes años
ocurrió con el jurado en España o con el Tribunal Constitucional en Italia. Pero parece
cierto también que en situaciones singulares de aplicación del Derecho el intérprete
puede salvar las lagunas de garantías primarias, imputando directamente las
obligaciones o prohibiciones que son «reflejo» del derecho fundamental; puede
considerar por ejemplo que, aunque ninguna ley lo establezca, la Constitución basta para
que el trabajador huelguista no sea despedido ni el objetor sancionado.
En cualquier caso, la práctica del constitucionalismo tampoco acepta pacíficamente
una concepción tan rigurosa de la función jurisdiccional como instancia sólo anula- dora, y
así se encarga de recordarlo el propio FERRAJOLI 53. En particular, las sentencias
llamadas aditivas o manipulativas suponen una legislación positiva en la medida en que
extienden una cierta disciplina normativa a favor de personas o supuestos inicialmente
no contemplados en la norma. Herramienta fundamental al servicio del principio de
igualdad, estas sentencias, con todas las limitaciones que se quiera, suponen una judi-
cialización de la tarea garantista consistente en colmar las lagunas. Y, por cierto, no veo

659 Principia Iuris, cit., § 10.16, vol. I, p. 675.

 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 339

ninguna dificultad para que esta técnica «antilagunas» (tal vez bajo los ropajes del ar-
gumento analógico) sea usada por el juez ordinario en aplicación directa del principio de
igualdad.
Aparentemente la función judicial resulta de mayor protagonismo en presencia de
antinomias dado que la resolución de éstas requiere, no una legislación positiva como en
el caso de las lagunas, sino una actividad negativa o anuladora; si la jurisdicción tan sólo
podía constatar las lagunas, parece en cambio que puede constatar y resolver las
antinomias. La existencia de una ley inconstitucional genera en efecto una obligación
alternativa: su derogación por el Parlamento o su anulación por el juez de constitucio-
nalidad. Sin embargo, antinomias y lagunas presentan un rasgo común y es que ninguna
de ellas admite una respuesta interpretativa, es decir, ninguna puede ser resuelta por el
juez ordinario, en el caso de las antinomias justamente mediante la pura y simple des-
aplicación de la norma ilegítima; con lo cual, como ya sabemos, viene desaplicada la
propia Constitución. De nuevo es necesario un «legislador negativo» (el Parlamento o el
Tribunal Constitucional) que derogue o anule la norma inconstitucional.
No queda claro, a mi juicio, si ésta pretende ser una tesis teórica o sólo una tesis
dogmática dependiente, por tanto, de las determinaciones del Derecho positivo. En 660 661
algunos pasajes parece sugerirse lo primero, sobre todo cundo se afirma la existencia de
una diferencia estructural entre los criterios cronológico y de especialidad y el criterio
jerárquico de resolución de antinomias 662, pero creo que debemos acoger la segunda
interpretación: que las antinomias impliquen la desaplicación de la Constitución a favor
de la norma contradictoria (mientras ésta no sea derogada o anulada, claro está) es una
característica propia de los llamados sistemas de jurisdicción concentrada 663, pero no de
los sistemas de jurisdicción difusa. Por ello FERRAJOLI se ve en la necesidad de acuñar
un género especial de antinomias a las que denomina como «débil-fuerte». Son débiles
aquellas antinomias que encuentran respuesta en los criterios cronológico y de
especialidad y que pueden ser resueltas directamente por el intérprete aplicando la
norma posterior o la norma especial; son fuertes, en cambio, las antinomias que ahora
interesan, aquellas que reclaman la consideración del criterio jerárquico, al parecer
inaccesible al intérprete. Pues bien, la antinomia débil- fuerte representa un tertium genus
«intermedio respecto a las antinomias en sentido fuerte y en sentido débil porque en
ellas, al igual que en las primeras, existe un vicio que sin embargo, como en las

660 Ibídem, § 10.19, vol. I, p. 687.

661 Ibídem, § 13.19, vol. II, pp. 97-98.
662 Así en el punto 3 de la Introducción o en algunos fragmentos de los
capítulos 10.19 y 12.13 de Principia luris, vol. I, pp. 12 y ss.; pp. 684 y ss.; pp. 908 y ss.
663 Así se reconoce expresamente en el punto 3 de la Introducción: en los
ordenamientos «dotados de constitución rígida y de control concentrado de
constitucionalidad, la solución del conflicto entre normas de distinto nivel no puede ser
obtenida directamente por el intérprete», vol. I, p. 13.
 340 Luis Prieto Sanchís

segundas, es directamente superable mediante la aplicación de la norma superior y la

desaplicación de la inferior, dejada en vigor aun cuando reconocida inválida». Así sucede
—añade— en muchos ordenamientos americanos y también en el italiano (y en el español)
en relación con los reglamentos inválidos que, al margen de que también puedan ser
anulados, deben en todo caso ser desaplicados 664.
Pero entonces, si no me equivoco, parece que la única diferencia entre las antinomias
fuertes y las débiles-fuertes reside en su forma de resolución (anulación/des- aplicación)
y ésta a su vez en la libre opción de los distintos ordenamientos. Con lo cual procede
preguntase cuál de los dos sistemas resulta preferible desde el punto de vista de la
eficacia del Estado constitucional y de la vigencia de los derechos fundamentales. Para
FERRAJOLI, «sin duda», resulta más eficaz el sistema kelseniano o europeo de la
anulación que el norteamericano de la desaplicación: primero, por la menor separación
orgánica del Tribunal Supremo norteamericano respecto de las instituciones de gobierno;
y segundo, por los mayores espacios de discrecionalidad de los que goza este último, lo
que se traduce en indeterminación y en una rebaja de garantías 665.
Esta opción a favor del modelo europeo es discutible 666, pero, al margen de prefe-
rencias, revela las fuertes reservas del constitucionalismo garantista hacia la deriva ju-
dicialista propia del neoconstitucionalismo. De entrada, no está de más recordar que el
diseño kelseniano de una jurisdicción concentrada respondió de modo explícito al
propósito de conjurar los riesgos de un excesivo protagonismo judicial, al que pre-
suntamente hubiera conducido en Europa la implantación del modelo norteamericano de
jurisdicción difusa, en detrimento de una democracia parlamentaria que en verdad no
pasaba por sus mejores momentos667. En realidad, cabe decir que el rechazo kelseniano
a la incorporación de principios sustantivos al texto constitucional y su diseño de una
jurisdicción concentrada responden a la misma preocupación: evitar el activismo judicial
y defender las prerrogativas del Parlamento. Pero es que, además, la imagen de un
control judicial de constitucionalidad por vía desaplicativa tampoco queda muy bien
parada en Principia Iuris: el problema de las antinomias, que lesionan la propia estructura
de la democracia constitucional y del Estado de derecho, se manifiesta en la «regresión a
un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno, que amenaza con arrasar el completo
orden de la democracia constitucional» 668; y, en fin, a la hora de tomar partido por el
modelo kelseniano, no deja de recordar los episodios de «gobierno de los jueces» y de

664 Principia luris, § 10.19, vol. I, pp. 689-690.

665 Ibídem, § 13.18, vol. II, pp. 93-94.
666 Por mi parte, he defendido la superioridad del sistema difuso en 2003: Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Trotta, pp. 168 y ss.
667 Me permito remitir nuevamente al trabajo citado en nota anterior, pp. 80 y
ss.
668 Principia Iuris, cit., § 13.15, vol. II, p. 80.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 341

jurisprudencia conservadora o antisocial que registra la historia del Tribunal Supremo

norteamericano669. En suma, la posición de FE- RRAJOLI resulta también en este punto poco
proclive a la vocación judicialista del neoconsitucionalismo.
Sin embargo, tal vez lo más llamativo de la práctica del constitucionalismo europeo
de posguerra y uno de los hallazgos más celebrados del judicialismo neoconstituciona-
lista haya consistido precisamente en abrir la posibilidad de una jurisdicción difusa en el
entramado institucional de un modelo de jurisdicción concentrada, algo que F ERRA- JOLI por
supuesto no contempla. Dicho más claramente: en la posibilidad de ensayar técnicas
desaplicadoras de la ley en sistemas que reservan el control de constitucionalidad a un
Tribunal Constitucional separado de la jurisdicción ordinaria. En línea de principio, como
sabemos, el juez nunca puede negarse a aplicar la ley y, si duda de su
constitucionalidad, ha de plantear la correspondiente cuestión o pregunta para que sea el
Tribunal Constitucional quien decida mediante una sentencia que, en su caso, tendrá los
efectos generales de la anulación, no los particulares de la desaplicación. Pero esto sólo
en vía de principio.
Básicamente, esta operación de ingeniería judicial comprende los siguientes pasos:
primero, obviamente, no poner en duda la constitucionalidad de la ley, algo que obligaría
a plantear la cuestión. Segundo, considerar sin embargo que resulta injusta o inadecuada
para regular el caso al implicar (insisto: en el caso) un sacrificio desproporcionado de
algún principio o derecho fundamental relevante. Tercero, construir un conflicto de
principios o derechos; concretamente un conflicto entre los principios o derechos que
están detrás de la ley, que se ven satisfechos o realizados por ésta, y aquellos otros en
pugna que aparecen sacrificados. Cuarto, argumentar a partir de las reglas de la
ponderación. Y quinto, finalmente, aplicar directamente el precepto constitucional
triunfante (en el caso) con la consiguiente desaplicación del precepto derrotado y de la
ley dictada a su amparo. Pero con ello entramos ya en la última de las discrepancias
entre FERRAJOLI y el neoconstitucionalismo.
4. LA DISOCIACIÓN DEL DEBER SER JURÍDICO. EL PROBLEMA DE LOS
CONFLICTOS DE DERECHOS
Si el positivismo se basaba en la disociación entre deber ser moral y ser jurídico, y si el
constitucionalismo lo hace en la disociación entre validez y vigencia, o sea entre el deber
ser jurídico (validez) y el ser también jurídico (vigencia), el neoconstitucionalis- mo parece
responder a una nueva disociación, esta vez, por paradójico que parezca, en la esfera
del propio deber ser jurídico. El positivismo anunciaba un conflicto externo, el que se
produce entre Derecho y moral; el constitucionalismo anuncia un conflicto interno entre
los distintos escalones del sistema, básicamente el que se produce entre Constitución y
ley, y que da lugar a los fenómenos ya comentados de las lagunas y de las antinomias.
El neoconstitucinalismo se vincula a otro episodio de conflicto aún más interno que se

669 Así en las notas 106 y 107 del § 13.18 de Principia Iuris, vol. II, pp. 141-142.
 342 Luis Prieto Sanchís

verifica en el seno mismo de las normas sustantivas de la Constitución. FERRAJOLI, que

es perfectamente consciente de los dos primeros conflictos, hasta el punto de hacer de
ellos el argumento central de su concepto (separación entre Derecho y moral) y de su
teoría (separación entre validez y vigencia) del Derecho, se muestra sumamente cauto
frente a este último conflicto, incluso a veces abiertamente contrario a su consideración.
Aquí se aprecia una nueva discrepancia entre el constitucionalismo de FERRAJOLI y las
más usuales presentaciones del neoconstitucionalismo, que acaso hacen de las
colisiones entre preceptos sustantivos de la Constitución la más destacada seña de
identidad del sistema jurídico constitucionalista; tal vez en ocasiones con alguna
exageración.
Ante todo, conviene advertir que en algunas doctrinas neoconstitucionalistas se
sostiene de modo explícito que los textos constitucionales no son como las leyes, y ello
no sólo en el obvio sentido formal de ostentar una jerarquía superior, sino en un sentido
más morfológico o estructural que afecta a su propia forma de ser. Las leyes son la
expresión de un momento político unitario o monolítico, la expresión de una mayoría
parlamentaria que, mejor o peor, responde a una determinada concepción moral y
política. Por supuesto, también existen contradicciones entre las leyes, pero éstas se
resuelven básicamente según un criterio cronológico. No ocurre así con las
Constituciones, al menos con las que rigen hoy en Europa; ellas pretenden expresar una
coexistencia de proyectos políticos posibles que se traduce en una coexistencia de
principios plurales y tendencialmente contradictorios, algo que afecta también y de modo
sobresaliente al corazón mismo de su normativa material, que son los derechos
fundamentales. Creo que este es el argumento principal que recorre todo el plantea-
miento de ZAGREBELSKY y me parece en lo esencial acertado para dar cuenta de lo
que sucede en algunas Constituciones, como por ejemplo la española, que precisamente
se quiso presentar como una Constitución de «consenso» que integraba (pero que no
siempre logró conjugar armónicamente) valores y principios políticos de distinta pro-
cedencia. Su lema bien pudiera ser «del carácter monolítico de la ley al pluralismo
constitucional». La Constitución pluralista no es ni un mandato ni un contrato y, por eso,
ni la teoría de la interpretación de la ley ni la del contrato resultan satisfactorias: no hay
voluntad constituyente que pueda ser tratada como intención del legislador, ni siquiera de
unas partes que llegan a un acuerdo. Lo que hay son «principios universales, uno junto a
otro según las pretensiones de cada parte, pero faltando la regulación de su
compatibilidad, la solución de las “colisiones” y la fijación de los puntos de equi librio»670; se

670 G. ZAGREBELSKY, 1998: «Storia e costituzione», en G. ZAGREBELSKY, P.

PORTINARO y J. LUTHER (eds.), Ilfuturo della costituzione, Torino: Einaudi. Tal vez esto explique
por qué el originalismo y la extraordinaria importancia que se concede en Estados Unidos
a las intenciones del constituyente resultan en cambio de muy escasa relevancia en
Europa.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 343

produce, pues, lo que se ha llamado una pluralidad de «mundos constitucionalmente posibles»671.

La cuestión no tendría mayor trascendencia si las Constituciones se conformasen con ser documentos
políticos sin fuerza normativa, una vistosa colección de principios morales y buenas intenciones destinada a
la «libre interpretación» por parte de las sucesivas mayorías de gobierno. Pero las cosas no son así: las
Constituciones hoy no sólo tienen una fuerza normativa indiscutible, sino que, merced a su remateriali -
zación, ofrecen soluciones o, cuando menos, orientaciones de sentido en las más variadas esferas de
relación jurídica. Esto es lo que se ha dado en llamar efecto impregnación o irradiación 672, que justamente
significa el desbordamiento de un Derecho constitucional que ahora inunda el conjunto del ordenamiento;
ya no se trata sólo de regular las relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que
todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado del chocola- te 673, encuentra alguna
respuesta constitucional. Pero, si esto es así, la imagen de las tres esferas que propone F ERRAJOLI en parte se
desvanece: ya no cabe hablar del ámbito de lo decidible como si éste fuera un mundo de absoluta libertad
para el legislador democrático, pues, como se ha dicho, la Constitución satura todo el sistema de una
normatividad supralegal; y acaso tampoco las esferas de lo indecidible y de lo in- decidible que no presenten
unas fronteras tan impenetrables como se sugiere, dado que muchas veces la Constitución no nos habla con
una sola voz. Porque, ¿qué es lo que cabe encontrar en la Constitución y en su catálogo de derechos
fundamentales? Pues sólo algunas veces respuestas categóricas y concluyentes; con frecuencia, únicamente
es posible recabar de ella razones tendencialmente conflictivas. Así, para seguir con nuestro ejemplo, una
ley que limite el horario de trabajo nocturno en las panaderías podrá alegar en su favor razones
justificatorias (la salud de los trabajadores, el derecho al descanso), pero también habrá de superar otras
razones en contra (la libertad negocial de las partes, el derecho del empresario a organizar el trabajo). Si
volvemos la mirada a la labor encomendada por el garantismo a los jueces y a la propia ciencia del Derecho
resulta que la esfera donde ha de desarrollarse su tarea depuradora ya no resulta tan clara ni perfilada.
Todo ello tiene que ver con un rasgo típico del constitucionalismo contemporáneo, que es la naturaleza
«principial» de sus normas sustantivas. Mucho se ha discutido sobre la diferencia entre reglas y principios y
no es cuestión de volver sobre el tema, pero, con independencia de si existe o no una diferencia fuerte o
cualitativa, en lo que parece alcanzarse cierta unanimidad es en que la idea de principios adquiere toda su virtualidad
jurídica en el marco de los conflictos normativos 674 y, más concretamente, de los conflictos normativos
intraconstitucionales: decimos que las normas son principios cuando sus colisiones no se saldan con la pérdida de
validez de uno de ellos, ni tampoco mediante la configuración de uno como excepción permanente al otro (según la

671 La expresión es de J. J. MORESO, 1997: La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid: CEPC, p. 167.
672 El «efecto irradiación» (Ausstrahlungswirkung) suele aludir en la doctrina alemana a
la eficacia o proyección de los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho
privado. Aquí se usa en un sentido más general. De impregnación habla R. GUASTINI en
«La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano», cit., pp. 153 y ss.
673 Ambos ejemplos pertenecen a la jurisprudencia alemana y puede verse su
comentario, respectivamente, en M. BOROWSKI, 2003: La estructura de los derechos fundmentales, trad. de
C. BERNAL, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 5 y ss., y R. ALEXY, 2002:
«Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales», trad. de C. B ERNAL, Revista Española de Derecho
Constitucional, 66, p. 28.
674 Aplicar un principio, dice L. GIANFORMAGGIO, comporta siempre aplicar
otro principio relevante en la situación específica, Studi sulla giustificazione giuridica, Torino:
Giappichelli, 1986, p. 117.
 344 Luis Prieto Sanchís

regla de la especialidad), sino con un triunfo que pudiéramos llamar circunstancial y que se decide a través de
ponderación; así, entre la libertad ideológica y la cláusula de orden público (que en la Constitución española figura
como un límite expreso, art. 16.1) no se advertiría una frontera nítida, de modo que, vulnerado el orden público, dejase
de actuar sin más la tutela iusfundamental, sino que cabe perfectamente que una misma conducta sea prima facie y
simultáneamente ambas cosas (ejercicio de la libertad religiosa y alteración del orden público), debiendo triunfar en
definitiva el Derecho o su límite según el peso de cada uno de ellos en el caso concreto. Por eso habla G UAS- TINI de
una «jerarquía móvil»675. Este es el núcleo del juicio de ponderación 676y es el núcleo también de toda una concepción
de los derechos fundamentales y de sus posibles restricciones677.
Pues bien, FERRAJOLI muestra muy poca simpatía hacia esta visión conflictualista de la
Constitución y de los derechos fundamentales. Aun cuando no deja de reconocer
algunos supuestos de conflicto entre derechos, así como la idoneidad del juicio de
ponderación como forma de resolverlos678, considera que la cuestión se ha dramatizado
en exceso por parte del neoconstitucionalismo, inventando conflictos allí donde sólo hay
límites y lesionando con ello la propia normatividad y supremacía constitucional. Porque
esta es una cuestión teórica, pero no carente de un importante trasfondo político o de
política jurídica. El excesivo conflictualismo principialista conduce, en efecto, «a un
debilitamiento del paradigma constitucional, cuya normatividad jurídica, si bien
respaldada por cartas constitucionales e internacionales, resulta devaluada a genérica
normatividad ético-política, como si esas cartas, en lugar de normas supraordenadas a
las ordinarias, fuesen, como escribe MAZZARESE, “meras declaraciones de intenciones
políticas”»679. De modo particular, concebir como conflictos lo que no son sino lesiones de
los derechos primarios (inmunidades, libertades y derechos sociales) a manos de los
derechos secundarios de autonomía política y negocial supone un indebido
debilitamiento de los primeros por obra de unos derechos que en realidad son poderes; y
«no podemos ignorar que las amenazas más graves a la democracia constitucional
provienen hoy de dos potentes ideologías de legitimación del poder: la idea de la

675 R. GUASTINI, 1999: «Los principios en el Derecho positivo», trad. de J.

FERRER, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Barcelona: Gedisa, p. 170.
676 Me permito remitir aquí también a Justicia Constitucional y derechos fundamentales, cit., pp. 175
y ss.
677 Me refiero a la concepción de los derechos fundamentales como principios
que defiende ALEXY, y que en lengua castellana ha sido objeto de un análisis exhaustivo y
enriquecedor por parte de C. BERNAL PULIDO, 2003: El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid: CEPC; y, con especial referencia a las leyes penales, por G. P.
LOPERA MESA, 2006: Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid: CEPC.
678 Así, en Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, cit., p. 85. La negación de los
conflictos «sería una extraña tesis ético-cognitivista», Principia Iuris, cit, § 13.14, vol. II, p. 72.
679 Principia Iuris, cit., Introducción, nota 25, vol. I, p. 74. La referencia a T.
MAZZARESE corresponde a «Di- ritti fondamentali e neocostituzioalismo: un inventario di
problemi», cit., p. 15.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 345

omnipotencia de la mayoría política y la idea de la libertad de mercado como nueva

Grundnorm del actual orden globalizado»680. En resumen, presentar como conflictos
dispuestos para la ponderación lo que son en realidad violaciones de derechos
fundamentales equivale muchas veces a escamotear la fuerza normativa de tales
derechos.
No dejan de llamar la atención estos temores de F ERRAJOLI hacia las consecuencias de
una concepción conflictualista de los derechos, pues representan un nuevo y sintomático
distanciamiento respecto del neoconstitucionalismo. Para los conflictualistas, en efecto,
una de las razones a favor de sus tesis es que propician mejor que cualesquiera otras el
ejercicio de las libertades, asumiendo como criterio interpretativo el in du- bio pro libertate y
haciendo recaer sobre el poder una carga de justificación de toda posible interferencia. El
conflictualismo, que es lo mismo que decir la teoría externa de los derechos
fundamentales, daría primacía a la libertad negativa sobre la libertad positiva 681 al tolerar
o permitir innumerables cursos de acción con las mínimas restricciones, es decir,
brindaría la más extensa protección de las esferas de libertad 682. El juicio de
ponderación, que es donde desemboca una visión conflictualista, ayuda a entender
cualquier conducta prima facie como un ejercicio de libertad, cuya limitación definitiva ha de
estar argumentada y contar con razones a favor al menos tan poderosas como para
fundamentar una interferencia justificada en dicha conducta. En suma, la concepción de
los derechos fundamentales que FERRAJOLI censura, lejos de suponer un debilitamiento de
los derechos, alentaría su máxima extensión y sería por tanto la más acorde con la
filosofía política liberal.
En mi opinión, es posible que ambas posiciones tengan su parte de razón. Si así
puede decirse, FERRAJOLI apuesta a favor de la intensión y el conflictualismo a favor de la
extensión; aquél teme que los juicios ponderativos conviertan en bagatela el núcleo mismo
de los derechos, mientras que éste confía en que esa misma ponderación propicie una
ampliación de las esferas protegidas. Si tenemos fe en la argumentación y en la
aplicación judicial del Derecho, el conflictualismo puede alentar un incremento de los
derechos y de sus ámbitos de protección, con la consiguiente minimización del poder; si
somos menos optimistas ante la argumentación y la acción de los jueces, la concepción
de FERRAJOLI nos garantiza tal vez menos derechos pero más fuertes. Recurriendo a ejemplos,
para el conflictualismo no es difícil considerar como ejercicio de derechos fundamentales
conductas tales como alimentar palomas (expresión del amor a los animales y por tanto
del libre desarrollo de la personalidad), cubrirse con turbante u objetar frente a un deber
680 Principia Iuris, cit., § 13.14, vol. II, p. 72.
681 En el sentido de I. BERLIN, 1969: Cuatro ensayos sobre la libertad, trad. de J. BAYÓN, Madrid:
Alianza, 1988, pp. 187 y ss.
682 Vid. M. BOROWSKI, «La restricción de los derechos fundamentales», cit., pp. 33 y ss.;
G. P. LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, cit., pp. 159 y ss.
 346 Luis Prieto Sanchís

jurídico que entendemos contrario a nuestra ideología o religión; pero es verdad que, a la
inversa, corre el riesgo de mostrarse comprensivo ante la lesión de una inmunidad o de
otra libertad si dicha lesión resulta proporcional para la satisfacción o realización de otro
bien digno de tutela. Por el contrario, como veremos, F E- RRAJOLI no admitiría una
ampliación del catálogo de derechos por vía interpretativa, pero se mostraría mucho más
estricto en la defensa de los derechos constitucionales, en particular de las inmunidades
y derechos de libertad.
A los efectos que aquí interesan, en el esquema que nos propone F ERRAJOLI cabe
distinguir cinco esferas: a) las inmunidades (o libertades «frente a»), como la libertad de
conciencia, la prohibición de la tortura o el derecho a la intimidad, cuyo rasgo ca-
racterístico es que su «ejercicio resulta imposible [...] no pudiendo interferir con ningún
otro derecho»; b) los derechos-facultad o derechos de libertad activa (o «libertades de»),
como la libertad de prensa o información, la libertad de reunión o la de asociación, que
ciertamente suponen un ejercicio, pero carente «de efectos jurídicos en otras esferas de
libertad»; c) los derechos autonomía, que son en realidad poderes cuyo ejercicio produce
«efectos también en la esfera jurídica de otros», ya sea mediante las leyes, expresión
indirecta de los derechos políticos, ya mediante los negocios jurídicos, expresión directa
de los derechos civiles de autonomía privada; d) los derechos sociales que, a diferencia
de todos los anteriores, representan expectativas positivas a prestaciones, como la
educación o la asistencia sanitaria; y e) la esfera de la libertad natural o de la mera
libertad, «aquella que sobrevive en el silentium legis (y que) no puede dejar de ser limitada
por el derecho positivo», esto es, limitada por el ejercicio de los derechos autonomía683.
Comencemos por las inmunidades que, como sabemos, al no ejercerse difícilmente
pueden entrar en conflicto con nadie, representando por el contrario límites insuperables
frente a cualquier otro derecho o poder. Seguramente, un conflictualista consecuente
rehusaría ver en las inmunidades límites tan absolutos que no admitiesen ponderación
alguna, pero cuando menos establecería una distinción entre aquellas inmunidades que
operan como reglas cerradas y concluyentes 684 de aquellas otras que parecen hacerlo
como principios. Por ejemplo, el honor y la intimidad o privacidad son inmunidades que

683 Principia Iuris, cit, § 11.6, vol. I, p. 758.

684 Así, el derecho del detenido a ser puesto a disposición judicial o en libertad
en el plazo de setenta y dos horas (art. 17.2 CE) responde al modelo de las reglas:
producida la condición de aplicación (que alguien esté detenido y hayan trascurrido
setenta y dos horas) la autoridad gubernativa no tiene nada que ponderar; tan sólo ha de
elegir entre la puesta en libertad o a disposición judicial. En otras palabras, existe un
derecho fundamental absoluto a no estar detenido gubernativamente más de setenta y
dos horas (dejando al margen, claro está, la legislación antiterrorista). Lo mismo ocurre,
por ejemplo, con la abolición de la pena de muerte o con la proscripción de la tortura que,
como dice el art. 15 CE, no podrá practicarse «en ningún caso».
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 347

para FERRAJOLI operan como límites a la libertad de expresión685, pero que según la doctrina y
la práctica neoconstitucionalista están destinadas al conflicto; es más, tal vez este sea el
supuesto paradigmático de conflicto y de ponderación entre derechos 686. En todo caso,
conviene advertir que FERRAJOLI habla de inmunidades en una acepción muy estricta:
inmunidades son sólo las libertades «frente a», aquellas «que no se ejercen», y hay
derechos de contenido complejo que, junto a la dimensión de inmunidad, incluyen
«facultades de» o libertades activas687. Pero, sea como fuere, su tesis es que las
inmunidades no entran en conflicto con nadie, sino que pueden ser sólo violadas
mediante el ejercicio de otros derechos, que es otra forma de decir que las inmunidades
triunfan siempre. Algo que no parece compartido por la visión conflictualista propia del

685 Principia Iuris, cit, § 15,7, vol. II, p. 338. En otro lugar (vid. infra nota 79), más que
sostener la preferencia general o incondicionada de la inmunidad frente a la libertad
activa, FERRAJOLI parece apostar por una integración normativa de ambos derechos,
en la línea de la teoría interna de los derechos fundamentales a la que me referiré de
inmediato.
686 Valga el siguiente ejemplo de la STC 104/1986: «nos encontramos ante un
conflicto de derechos ambos de rango fundamental, lo que significa que no
necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer
respecto del ejercicio que se haya hecho de aquellas libertades (las del art. 20), ni tam-
poco hayan de ser éstas consideradas como prevalentes, sino que se impone una
necesaria y casuística ponderación entre uno y otras». Conviene subrayarlo: prima facie, la
conducta enjuiciada representa un ejercicio de la libertad de expresión o información y, al
mismo tiempo, supone una lesión del derecho al honor o a la intimidad. Quién triunfe en definitiva
depende precisamente de cómo se resuelva el conflicto.
687 Este es el origen de un malentendido que explica en parte un pequeño
debate. En un trabajo anterior propuse como ejemplo de conflicto entre la libertad
religiosa y el derecho a la salud el caso de una confesión que ordenase el sacrificio de
animales con vulneración de la normativa sanitaria. Para FERRAJOLI la libertad religiosa
no opera aquí en su faceta de inmunidad, sino de libertad activa («libertad de») y, de
acuerdo con la clasificación de los derechos que acabamos de formular, tiene razón. Lo
curioso es que, así entendida, tampoco reconoce conflicto alguno susceptible de
ponderación; para él, sencillamente, la salud actúa como límite infranqueable a la libertad
activa en la línea de la teoría interna, de la que nos ocuparemos seguidamente. Por lo
que se refiere al segundo ejemplo, el caso real (STC 154/2002) es mucho más complejo
y en mi trabajo apareció tal vez algo simplificado (lo que explica la respuesta) Se trata de
unos padres, Testigos de Jehová, que fueron inicialmente condenados por la muerte de
su hijo, al que no se le practicó una necesaria transfusión de sangre; transfusión a la que
en realidad se oponía el hijo, titular del derecho de libertad religiosa, y no los padres, que
a lo sumo observaron una conducta pasiva y a quienes sin embargo se les reprochó no
 348 Luis Prieto Sanchís

neoconstitucionalismo, al menos en relación con todos los derechos inmunidad; y los

casos del honor y de la intimidad parecen ejemplos sobresalientes.
Por lo que se refiere al segundo supuesto, el de los derechos actividad (libertad de
expresión, reunión, asociación) parece admitirse sin dificultades la existencia de con-
flictos. Aquí parece existir acuerdo con el neoconstitucionalismo, pero sospecho que
FERRAJOLI mantiene una cierta imagen de tales conflictos cercana a la que suele
llamarse «teoría interna» de los derechos fundamentales, según la cual entre los
derechos y sus límites sería posible trazar una nítida frontera, de manera que podríamos
catalogar ex ante las conductas tuteladas por el Derecho y aquellas otras incursas en el
campo de actuación del límite688. En efecto, como ya se ha visto, resulta fácil imaginar
conflictos entre la libertad de información y el derecho a la privacidad, o entre el derecho
de huelga y el derecho a la salud «si aquél fuera ejercitable sin límites por parte del
personal sanitario»689. Pero se trata de «conflictos» resueltos por lo común por la propia

autorizar lo que el menor rechazaba. El propio Tribunal Constitucional resolvió el caso en

términos de conflicto entre la libertad religiosa y las obligaciones dimanantes del derecho
a la vida del menor: «la aparición de conflictos en razón de las creencias religiosas no
puede extrañar [...] La respuesta constitucional [...] sólo puede resultar de un juicio
ponderado». Véanse L. PRIETO, «Constitucionalismo y garantismo», cit., p. 50; L.
FERRAJOLI, Principia Iuris, cit, § 13, nota 74, vol. II, p. 132.
688 La teoría interna sostiene que las conductas o situaciones comprendidas
bajo el amparo de un derecho fundamental resultan perfectamente claras desde los
enunciados constitucionales, de manera que, mediando una correcta interpretación de
los mismos, podemos delimitar con absoluta precisión la suerte de nuestro caso: o
estamos en presencia de un ejercicio «típico» del derecho o libertad y entonces, por
cierto, nada hay que ponderar ni discutir, porque nuestra posición es inexpugnable
incluso para el legislador; o nos movemos por fuera del ámbito protegido por el Derecho,
en cuyo caso tampoco hay nada que discutir porque el asunto queda librado a la decisión
del legislador o de otras autoridades públicas. Esta teoría goza de bastante predicamento
en la doctrina de lengua española. Por ejemplo, I. DE OTTO, 1988: «La regulación del
ejercicio de los derechos y libertades», en L. M ARTÍN-RETORTILLO e I. DE OTTO, Derechos fundamentales y
Constitución, Madrid: Civitas, pp. 107 y ss.; J. ClANCIARDO, 2000: El conflictivismo en los derechos
fundamentales, Pamplona: Universidad de Navarra, pp. 223 y ss.; P. S ERNA y F. TOLLER, 2000: La
interpretación de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires: La Ley, pp. 37 y ss.;
T. DE DOMINGO, 2001: ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, Madrid: CEPC, pp. 337 y ss. Cercano
también a esta posición se encuentra J. A. GARCÍA AMADO, 2007: «Derechos y Pretextos.
Elementos de crítica del neoconstitucionalismo», en M. CARBONELL (ed.), Teoría del
neoconstitucionalismo, Madrid: Trotta, pp. 237 y ss.
689 Principia Iuris, cit., § 13.14, vol. II, p. 73. Esto es, al existir límites, en este caso de
origen legal merced a la remisión contenida en el art. 40 de la Constitución italiana, ya no
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 349

Constitución que prevé límites expresos al ejercicio de las libertades o se remite a una configuración
legal690; es decir, no se trata de verdaderos conflictos en sede interpretativa. «En todos estos casos, en
definitiva, los derechos de libertad activa tienen exactamente los contenidos y, por tanto, los límites [...]
establecidos por las normas que los enuncian»691.
Con todo, la adscripción de FERRAJOLI a la teoría interna, es decir, a la idea según a cual los derechos
tendrían unos límites precisos ex ante, al menos cuando viniesen expresamente contemplados en la
Constitución, resulta dudosa. Creo que lo demuestra este otro pasaje donde dice compartir mi opinión de
que «los derechos están limitados, pero los límites también lo están y precisamente por los propios
derechos, sin que desde la Constitución pueda deducirse en qué casos triunfan unos u otros» 692. Esta opinión
quiere expresar justamente la tesis de la teoría externa, haciéndose cargo de la inevitable imprecisión de los
enunciados relativos a derechos, así como de la no menos inevitable vaguedad de las fronteras entre los
derechos y sus límites. Por eso, como hemos dicho, para la teoría externa resulta perfectamente concebible
que una misma conducta sea en principio ejercicio de un derecho y, al mismo tiempo y también en
principio, que represente la vulneración de otro derecho. De ahí que proponga que toda conducta que
presente una propiedad adscribible a un derecho fundamental (o, lo que me parece equivalente, que pueda
considerarse dentro del marco semántico de un enunciado relativo a derechos, incluida, pues, la zona de
penumbra) deba ser tratada como un caso de ejercicio del derecho fundamental en cuestión; y ese «debe ser
tratada» significa simplemente que el asunto debe ser visto como un asunto con relevancia constitucional o,
si se quiere, como un asunto en el que concurren razones a favor de su reconocimiento (aunque también
concurran razones en contra). Esto explica la necesidad de distinguir un juicio prima facie y un juicio
definitivo: prima facie podemos considerar que una determinada conducta es ejercicio de la libertad de
información o del derecho de huelga, pero asimismo prima facie hemos de considerar que esa misma con-
ducta lesiona el honor o el derecho a la salud, y por tanto valorar que existen razones a favor y en contra de
la permisión. El juicio definitivo depende de la ponderación entre todas esas razones, que son razones
constitucionales.
El capítulo en el que FERRAJOLI se muestra más rotundamente «anticonflictualista» es sin duda el de los
derechos autonomía. Lo derechos de autonomía no colisionan con las libertades fundamentales, sino que

cabe hablar de conflicto. El límite no es así un elemento a ponderar, sino un obstáculo

insalvable al ejercicio del Derecho.
690 Principia Iuris, cit., § 13.14, vol. II, p. 73.
691 L. FERRAJOLI, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, cit., p.87 (cursiva añadido).
La adhesión a la teoría interna se muestra también clara en este fragmento: el derecho a
la intimidad ha de ser considerado sobre la base de la interpretación de nuestro entero
universo normativo, de manera que el mismo no ha de imponerse «donde prevalga el
derecho de otros a la información. Pero esta precisión o integración [...] es normativa ex
ante, y no ya operada arbitrariamente ex post: tiene su fundamento en normas del mismo
grado o nivel de la del derecho a la intimidad, aunque no sepamos, a causa de las
divergencias interpretativas que inevitablemente marcan la aplicación de la ley, en cuáles
casos el derecho a la información (y a qué informaciones) será de hecho considerado
prevalente sobre el derecho a la privacidad», «Entrevista a Luigi Ferrajoli», por A. G ARCÍA
FIGUEROA, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit, p. 528.
692 Principia Iuris, cit., § 13.14, vol. II, p. 74. Mi opinión en «Constitucionalismo y
garantismo», cit., pp. 50 y ss.
 350 Luis Prieto Sanchís

vienen sometidos a su imperio; nuestra capacidad negocial privada y nuestra autonomía política
indirectamente expresada en el ley tienen su frontera en el conjunto de los derechos fundamentales, y éste
sería el meollo del constitucionalismo rígido: los derechos triunfan siempre sobre el mercado y sobre la
política. Aquí existe una subordinación estructural de los derechos secundarios (de
autonomía) a los derechos primarios (inmunidades, libertades y derechos sociales), y
esto no ya en virtud de una cierta jerarquía de derechos 693, «sino por la relación gradual
que existe entre todos los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos,
sean primarios a secundarios, y las normas o las situaciones singulares producidas por el
ejercicio de los derechos secundarios [...] En el paso de los derechos de autonomía a las
situaciones producidas por su ejercicio se desciende en efecto un grado o nivel
normativo»694. Los derechos secundarios son poderes cuyo ejercicio mediante actos pres-
criptivos (contratos, leyes) produce efectos en la esfera jurídica de otros y por ello resulta
siempre «vinculado, en cuanto a los efectos de grado subordinado que produce dicho
ejercicio, a los derechos fundamentales pertenecientes al mismo grado o nivel normativo
[...] De aquí la sujeción a la ley de todos los poderes, políticos y privados, que en la
democracia constitucional son los unos expresión indirecta, a través de la representación
política, y los otros expresión directa de los derechos de autonomía política y civil». Es
decir, no es que los derechos autonomía se encuentren en un nivel jerárquico inferior;
son «los efectos indirectos o directos de su ejercicio —las normas legales producidas por
el ejercicio del poder legislativo, las situaciones producidas mediante el ejercicio de los
poderes negociales— los que se encuentran en un grado subordinado al conjunto de los
derechos fundamentales»695.
Creo que pocos rechazarían una idea tan atractiva que entronca la teoría de los de-
rechos fundamentales con la venerable teoría de los derechos naturales y del contrato
social: las instituciones nacen del consentimiento de los asociados y obtienen su legiti-
midad del servicio a los derechos; las leyes y demás disposiciones públicas sólo son le-
gítimas si dan cumplimiento a la «razón social» que justifica la existencia misma de la
asociación política, y esa «razón social» son precisamente los derechos fundamentales;
la autonomía negocial, a su vez, sólo es legítima si se mueve en la esfera de libertad de-
limitada asimismo por los derechos. Y, sin embargo, me parece que es aquí donde se
encuentra una de las discrepancias más relevantes entre FERRAJOLI y el
neoconstitucio- nalismo. No es que éste rechace el sometimiento de las leyes y negocios
al imperio de los derechos; es que antes de responder a la pregunta de si la ley o el
contrato violan un derecho construye (y resuelve mediante ponderación) un conflicto
intraconstitucional, es decir, un conflicto entre dos derechos fundamentales, de acuerdo
693 Aunque cabe esta interpretación. Véase P COMANDUCCI, «Problemas de
compatibilidad entre derechos fundamentales», en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli, cit., pp. 112 y ss.
694 Principia Iuris, cit., § 12.14, vol. I, p. 913.
695 Ibídem, § 11.6, vol. I, pp. 754-755.
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 351

con el modelo de ingeniería jurídica comentado al final del epígrafe anterior.

Examinemos por ejemplo el problema de la inalienabilidad de los derechos en las
relaciones jurídico privadas. Ciertamente, la titularidad de los derechos no puede ser
objeto de negociación en la medida en que la misma viene directamente atribuida por
normas téticas696, pero creo que no cabe decir lo mismo de su ejercicio, que puede quedar
condicionado, y mucho, por lo que se pacta en un contrato, en el que incluso pueden
concurrir eventualmente derechos fundamentales de dos partes; por ejemplo, si
aceptamos, como hay que aceptar en España, que la llamada libertad de enseñanza in-
cluye el derecho de los sujetos privados a fundar colegios con «ideario», entonces irre-
mediablemente resulta afectada la libertad ideológica de los profesores, que han de
«vender» parte de ella para impartir clase. Hasta dónde pueda llegar esa «venta» es algo
que también queda librado al juicio de ponderación, pero, en todo caso, si esto es así, me
parece artificioso decir que los derechos representan un límite insuperable para la au-
tonomía privada. De hecho, la amplia discusión que existe acerca de la virtualidad de los
derechos en las relaciones jurídico privadas se explica porque esos derechos entran en
conflicto con las cláusulas pactadas o, en general, con los derechos de la otra parte.
La respuesta de FERRAJOLI a una objeción semejante formulada por Moreso 697 es la
siguiente: en el «conflicto» entre la libertad del trabajador para vestirse como quiera y la
directiva del empresario para que use uniforme, o en el de la cláusula testamentaria que
impone al heredero la condición de no contraer matrimonio, no hay en realidad conflicto
alguno, pues tanto el trabajador como el heredero son absolutamente libres para
contratar o aceptar la herencia. En cambio, le parece obvio que se produciría una lesión
del derecho a la imagen y a la dignidad de la persona si el empresario exigiese a las
cajeras de un supermercado atender en top-less, o una lesión de la libertad de contraer
matrimonio si el mismo empleador condicionase la estabilidad contractual al man-
tenimiento de la soltería698. Es posible que la solución que alcanzásemos desde la teoría
externa y por vía ponderativa fuera similar. Lo que cambia es el modo de argumentar,
aunque creo que también en algún caso la propia conclusión. Como los partidarios de la

696 Que la titularidad sea inalienable tiene su fundamento en un rasgo en el que

insiste mucho FERRAJOLI, y es que los derechos fundamentales (pero no sólo ellos)
vienen reconocidos por normas téticas, mientras que otros muchos derechos (por
excelencia, los patrimoniales) lo son por normas hipotéticas. Norma tética es aquella que
atribuye inmediatamente situaciones o estatus a determinadas clases o sujetos, mientras
que normas hipotéticas son las que predisponen situaciones o estatus como efectos de los
actos previstos como hipótesis. Vid. Principia Iuris, cit., §§ 8.3 y 11.7, vol. I, pp. 424 y ss.; pp.
759 y ss.
697 Véase J. J. MORESO, «Sobre los conflictos entre derechos», en Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit, pp. 164 y ss.
698 L. FERRAJOLI, Principia Iuris, cit., § 13, nota 82, pp. 133-134.
 352 Luis Prieto Sanchís

teoría interna, FERRAJOLI sugiere que los derechos presentan un contenido definitivo ex ante,
fijado en la Constitución y tal vez en la ley, de modo que cualquier interferencia pública o
privada será o no legítima según penetre o no en la esfera tutelada, es decir, en el
contenido «verdadero» del Derecho. La teoría externa y el juicio de ponderación se
desarrollan en dos fases: en una primera se constata la relevancia de una conducta
desde la óptica de dos principios o derechos enfrentados: condicionar la forma de vestir o
el estado civil forma parte prima facie de la autonomía negocial y, por tanto de un derecho,
pero al propio tiempo interfiere en el ámbito de otros derechos (la libertad de
indumentaria, la dignidad, la libertad matrimonial). A su vez, en una segunda fase guiada
ya por la ponderación, habrá de valorarse la proporcionalidad entre el grado de lesión de
un derecho y de satisfacción de otro.
Argumentando desde la teoría externa, por ejemplo, podría considerarse aceptable la
exigencia de uniforme y no, en cambio, la de top-less, pero ello no porque en el primer caso
el trabajador sea libre de aceptar, pues ese argumento vale también para el segundo,
sino porque estimamos que este último comporta un sacrificio de la dignidad y de la
libertad que resulta desproporcionado y carente de justificación. Ahora bien, ¿qué clase
de condicionamientos en la indumentaria pueden considerase legítimos y cuáles no?
Esta es una pregunta que no admite una respuesta concluyente en abstracto: dependerá
del tipo de trabajo, de la clase de exigencia empresarial, etc. Algo parecido cabe decir del
segundo ejemplo: puede ser que existan mejores razones a favor de la cláusula testamentaria que
condiciona el disfrute de la herencia al hecho de no contraer matrimonio que a favor de esa misma cláusula
incorporada a una relación laboral; pero de nuevo el motivo tampoco puede ser que el heredero sea libre de
aceptar la herencia, pues también lo es el trabajador para rescindir su contrato. En suma, no hay un indu-
bitado contenido «verdadero» del derecho ex ante, sino un contenido ex post, que se obtiene después y no
antes de ponderar, es decir, de tomar en consideración las razones que hablan a favor de uno u otro derecho
91
.
Nuestra cuarta categoría de derechos son los derechos sociales. En opinión de F E- RRAJOLI, lo que
suele presentarse como un conflicto entre los derechos sociales y otros derechos fundamentales
generalmente no es tal cosa, sino un problema de costes económicos, de elecciones políticas sobre la
distribución de los recursos. Aquí FERRAJOLI tiene toda la razón: no se deben confundir las dificultades
fácticas con las jurídicas, lo que tampoco significa que éstas nunca puedan producirse, y el propio autor
reconoce algún caso de efectiva colisión 92. Ahora bien, detrás de las decisiones políticas no hay sólo
dificultades fácticas o de falta de medios, sino que hay también opciones en favor de un derecho u otro,
pues los derechos sociales pueden entrar en colisión entre sí o con otros derechos 93. Mantener este debate
sólo en la esfera política 94 supone renunciar a una posible, aunque mínima, tutela judicial de las posiciones
subjetivas de prestación. Presentar la cuestión como un conflicto entre derechos o bienes constitucionales
supone abrir la puerta a una ponderación capaz de colmar, siquiera parcialmente, las lagunas dejadas por la
ley y los reglamentos; pues cabe decir que los derechos sociales constitucionales son tan importantes que no
pueden quedar por completo a disposición de lo que decidan las mayorías o de lo que acuerden los
particulares en ejercicio de su libertad negocial 95. Justamente en eso consisten, para el propio F ERRAJOLI, los
derechos fundamentales, en quedar a salvo de la política y del mercado.
Finalmente, queda la cuestión de la mera libertad o de la libertad natural, aquella que surge del silentium
legis. La teoría externa que suele acompañar al neoconstitucio- nalismo no tiene inconveniente en construir
 Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 353

un derecho general de libertad96, derecho sin duda prima facie pero que tiene la virtud de brindar la más
amplia protección de la libertad, haciendo recaer sobre el poder la carga de la argumentación o justificación
de las eventuales restricciones; la cláusula genérica del «libre desarrollo de la personalidad» (art. 2.1 de la
Ley Fundamental alemana, art. 10.1 de la Constitución española), la liber-
91
Una exposición clara de las diferencias entre teoría interna y teoría externa de los derechos fundamentales puede verse en el trabajo de C. BERNAL PULIDO,
«Refutación y defensa del neoconstitucionalismo», en Teoría del neoconstitucionalismo, cit., pp. 308 y ss.
92
Así, en la prohibición o restricción de un género de producción nociva se produce una colisión entre el derecho a la salud y el derecho al trabajo, Los
fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 352.
93
Véase R. ALEXY, 1986: Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. GARZÓN VALDÉS, Madrid: CEPC, 1993, pp. 492 y ss.
94
Como en algún momento parece sugerir L. FERRAJOLI: «es claro que, siendo indiscutible la obligación de dictar una legislación de desarrollo que permita
satisfacer sus “contenidos esenciales”, esas opciones corresponden al legislador ordinario y a la administración pública», Principia Iuris, cit., § 13.14, vol. II, p. 73.
95
Sobre la tutela judicial de los derechos sociales he tratado en 1998: «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», en Ley, principios,
derechos, Madrid: Dykinson,, pp. 96 y ss.
96
Véanse R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 331 y ss.; C. B ERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, cit., pp. 646 y ss.; G. P. LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, cit., pp. 281 y ss.
tad ideológica y religiosa o simplemente la libertad personal suelen invocarse como co-
bertura constitucional de un tal derecho que nos permitiría afirmar que en el marco de un
constitucionalismo de los derechos toda acción u omisión está permitida, a menos que
esté prohibida u ordenada por una norma formal y materialmente constitucional 699.
Pues bien, una vez más FERRAJOLI parece distanciarse del neoconstitucionalismo:
«la mera libertad, aquella que sobrevive en el silentium legis, no puede dejar de ser limitada
por el Derecho positivo»700, es decir, representa el ámbito de actuación natural donde
pueden desarrollarse con toda libertad los derechos-poder de autonomía, tanto en la
dimensión pública o de las leyes como en la privada o negocial. En virtud del principio de
constitucionalidad, las únicas facultades intangibles son aquellas que aparecen
consagradas como libertades o derechos fundamentales y «es evidente» que la mera li-
bertad «no tiene nada que ver con los derechos fundamentales de libertad» 701.
Sin embargo, tampoco esto resulta muy claro. En un trabajo anterior F ERRAJOLI decía que
los derechos de autonomía que interfieren en la libertad natural son «poderes limitados
en cuanto tales por el Derecho»702. Pero, salvo que se refiriese a los límites formales
(competencia y procedimiento) para el ejercicio de los derechos de autonomía, ¿en qué
límites sustantivos cabe pensar si resulta que nos hallamos ante una esfera de «no
derecho»? En Principia Iuris podemos encontrar un principio de respuesta: «ciertamente
esta libertad (la mera libertad) es una libertad protegida —y no es poco— frente a las
violaciones ilegítimas: frente a los actos ilícitos, como por ejemplo las violencias
configuradas como delitos por las leyes penales, y frente a los actos inválidos, como por

699 He defendido la posibilidad de construir este derecho general de libertad o

«norma de clausura» del sistema de libertades en varias ocasiones. En particular en Justicia
constitucional y derechos fundamentales, cit., pp. 249.
700 Principia Iuris, cit., § 11.6, vol. I, p. 758.
701 Ibídem, § 1.6, vol. I, p. 133.
702 L. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 311.
 354 Luis Prieto Sanchís

ejemplo las disposiciones arbitrarias y contrarias a las leyes» 703; es decir, la libertad
natural está subordinada al legítimo ejercicio de cualquier poder y por ello puede ser
reducida o suprimida por cualquier acto preceptivo legítimo.
Pero, si esto es así, parece que también la libertad natural —sin dejar de ser el campo
para el ejercicio de los derechos autonomía— goza de una protección iusfundamen- tal.
De un lado, si está protegida frente a los actos ilícitos (por ejemplo, el delito de co-
acciones) entonces es que representa un bien jurídico merecedor de tutela penal y para
FERRAJOLI sólo los bienes fundamentales, y en particular los derechos fundamentales, se
hacen acreedores a dicha tutela704. Luego no parece aventurado afirmar que, frente a los
actos ilícitos, la posición de la libertad natural no difiere mucho de la posición de los
derechos fundamentales: quien mediante la violencia me impide u obliga a asistir a misa
está lesionando mi libertad religiosa y comete un delito de coacciones; y quien del mismo
modo me impide llevar sombrero o tener animales domésticos está lesionando mi libertad
natural o no regulada, pero comete un similar delito de coacciones. De otro lado, fuera ya
de los actos ilícitos, resulta que la mera libertad puede ser limitada por los actos
prescriptitos (leyes, contratos) siempre que sean «legítimos» o que no consti

703 Principia Iuris, cit., § 1.6, vol. I, p. 133.

704 No procede aquí extenderse en la teoría de FERRAJOLI sobre el bien
jurídico. Véase Derecho y Razón, cit., § 33, pp. 464 y ss.
Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 355

tuyan «disposiciones arbitrarias». Parece, por tanto, que la interferencia sólo

está permitida cuando se acredita la legitimidad o no arbitrariedad de la medida.
Pero ¿esto no equivale a imponer sobre el ejercicio de los derechos de autonomía
una carga de justificación, que es precisamente lo que pide la tesis del derecho
general de libertad? En otras palabras, me parece que esa prevención frente a la
arbitrariedad puede ser equivalente a la exigencia de justificación que, desde la
teoría externa, se requiere para toda interferencia en la esfera de la libertad
natural.
En definitiva, las esferas de lo indecidible y de lo indecidible que no que vienen
delimitadas por los derechos fundamentales presentan unos perfiles mucho menos
nítidos desde el momento en que se reconoce que los propios derechos entran en
conflicto y que tales conflictos no admiten una respuesta concluyente en el plano
abstracto de la validez, sino que remiten su configuración completa y definitiva a
un juicio de ponderación efectuado, en cada caso, a la vista de los derechos en
pugna. Y, si esto es así, como piensa el neoconstitucionalismo, entonces resulta
que la garantía jurisdiccional y la argumentación no pueden ser sólo una mera
actividad de constatación o verificación, sino también en parte constructiva. En
otras palabras, es verdad que las esferas de lo indecidible y de lo indecidible que no
aparecen delimitadas por los derechos fundamentales, pero no enteramente ex ante
o desde la Constitución, sino ex post o tras la resolución de los eventuales
conflictos. De ahí que el protagonismo judicial sea un rasgo típico del
neoconstitucionalismo.

5. ALGUNAS CONCLUSIONES
Principia Iuris constituye la gigantesca construcción teórica del garantismo y
representa una de las más estimulantes versiones del constitucionalismo. La
filosofía política que late tras la pulcritud formal de su método axiomático
recupera y lleva hasta sus últimas consecuencias lo mejor y más ambicioso del
programa ilustrado y contractualista que quiso ver en el Estado y en las
instituciones unos artificios instrumentales al servicio de lo único reconocido
como natural, los derechos de las personas de carne y hueso. Con Principia Iuris se
perfila, en efecto, uno de los modelos más exigente, minucioso y amplio de unos
derechos fundamentales que son la verdadera «razón social» del constituciona-
lismo democrático y que encarnan otros tantos requerimientos para que el poder y
su fuerza, irremediablemente malos y carentes de cualquier legitimación
inmanente, presenten un rostro más tolerable o menos tenebroso. Sin embargo, y
tal vez como consecuencia de su fidelidad a la Ilustración, hay dos aspectos en los
que FERRAJOLI se aleja claramente de las formulaciones neoconstitucionalistas
más divulgadas. El primero tiene que ver con a tesis básica del llamado
positivismo conceptual: no hay en FERRAJOLI la más mínima concesión ni al
neoiusnaturalismo constitucionalista, ni al positivismo incluyente o
incorporacionismo (no, al menos, a varias de sus consecuencias), ni, en fin, a
ninguna solución de compromiso que pueda sonar a constitucionalismo ético. Por
numerosos que sean los contenidos sustantivos (morales) que incorporen las
Constituciones como criterios de validez de las normas, por decisivas que sean las
 356 Luis Prieto Sanchís

consecuencias que ello tiene para nuestra comprensión del Derecho —y creo que
nadie como FERRAJOLI ha puesto más empeño en examinar y extraer conclusiones de
este fenómeno— la separación entre el Derecho y la moral, siempre externa y
crítica frente al poder, queda firmemente asegurada.
El segundo aspecto tiene que ve con la teoría de la
argumentación. El garantismo y en general el constitucionalismo
suelen ser acusados en Europa de judicialistas, en el sentido de
propiciar un control judicial de todos los actos de poder, incluida la
Ley, tomando como parámetro los escuetos preceptos
constitucionales, no siempre precisos y concluyentes. El déficit de
racionalidad y con ello de legitimidad que esto pueda suponer es
compensado por buena parte de los enfoques constitucionalistas
mediante una compleja y poderosa teoría de la argumentación
jurídica705 706, en la que acaso depositen más confianza de la debida.
Pero no es este el caso de FERRAJOLI: el extraordinario poder de
censura que el garantismo deposita sobre los jueces quiere hacerse
soportable a través de una visión cognitivista de la interpretación
donde el juez está llamado a constatar y, en muy escasa medida, a
escoger, valorar o decidir. Las cláusulas materiales de la
Constitución y en especial los derechos no le invitan al juez
garantista a ponderar pesos y proporcionalidades relativas, ni a
realizar juicios consecuencialistas; lo invitan simplemente a
subsumir. La ley y los pactos privados limitan nuestra libertad
natural, y aquí nada hay que discutir; a su vez, la ley y los pactos
vienen sometidos a la barrera in- franqueble y «evidente» de los
derechos constitucionalizados, y al parecer tampoco hay aquí nada
que discutir; y en fin, los derechos se formulan como mónadas
aisladas cuyos contornos aparecen perfectamente delimitados
desde su enunciado constitucional, y basta con aplicarlos a los
distintos supuestos de hecho.
GUASTINI ha llamado la atención sobre el cognitivismo de la
concepción garantis- ta de la interpretación y sobre su propósito por
reducir al mínimo la discrecionalidad judicial: «tácitamente, hace

705 Con razón M. ATIENZA ve en el constitucionalismo

uno de los factores que explican el desarrollo de la argumentación
en las últimas décadas, 2006: El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel,
p. 18.
706 R. GUASTINI, 1993: «I fondamenti teorici e filosofici
del garantismo», en L. GlANFORMAGGIO (ed.), Le ragioni del garantismo,
Torino: Giappichelli, p. 53.
Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo)constitucionalista para el... 357

suya la tesis ilustrada (de Montesquieu y Beccaria) según la cual el

poder jurisdiccional sólo puede funcionar como garantía o barrera
frente al poder ejecutivo a condición de ser un poder en cierto modo
nulo [...] (el juez) no debe tener espacios de valoración u opción [...]
debe ser sólo un poder cognitivo (cognitivismo)1 y no un poder
decisional (decisionismo)»w. No cabe duda que un juez empeñado en
colmar lagunas y en resolver (o esquivar) antinomias o imbuido de
una visión con- flictualista de la Constitución y de sus derechos, un
juez abierto al género de argumentación y a los cálculos de
proporcionalidad que están implicados por el juicio de ponderación,
resulta difícilmente compatible con esa visión cognitivista.
Por supuesto, FERRAJOLI no comparte la imagen más ingenua del
juez como «boca muda» de la ley o de la Constitución, una imagen
nacida en la ilustración pero divulgada y asumida como dogma por
el paleopositivismo. Él es consciente no sólo de la dis- crecionalidad
o subjetividad que acompaña a todo juicio interpretativo 707, sino
también del poder de disposición que entraña la denuncia de
lagunas y antinomias, es decir, que entrañan los juicios de
validez708. Sin embargo, esa imagen de «boca muda» creo que

707 La interpretación «comporta siempre, a causa de los

márgenes de indeterminación e imprecisión del lenguaje legal,
espacios de discrecionalidad interpretativa destinados a ser
llenados por opciones y juicios de valor que le confieren una
inevitable dimensión prescriptiva», Principia Iuris, cit., Introducción, 5, vol.
I, p. 21.
708pone de relieve las lagunas y las antinomias «goza de
facultades potestativas o valorativas que van contra la lógica de la
estricta legalidad en cuanto principio que excluye que el juez tenga,
aparte de un poder de denotación y connotación, también un poder
de decisión», «La teoría general del garantismo», en Garantismo. Estudios
A el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,
sobre DOXA cit., p.3129.
(2008)
viene a representar una especie de ideal regulativo. Las funciones públicas, dice
FERRA- JOLI, pueden dividirse en dos grandes categorías, reconducibles a las dos
grandes dimensiones de la producción jurídica: «voluntad y conocimiento,
innovación y conservación, disposición y verificación»709; si el primer elemento
de cada una de esas parejas caracteriza a las funciones de gobierno, el segundo es
el rasgo característico de las funciones de garantía jurisdiccional. De ahí que sus
fuentes de legitimación resulten opuestas: auctoritas non veritas facit legem para las
funciones políticas o de gobierno; veritas non auctoritas facit legem para las
jurisdiccionales.
Queda por plantear una última cuestión que aquí ya no podrá ser desarrollada.
Hemos mostrado que el neoconstitucionalismo, o al menos una de sus versiones
más influyentes, conjuga el rechazo a dos tesis o enfoques del positivismo
situados aparentemente en niveles distintos: el primero relativo a la separación
conceptual entre Derecho y moral, y el segundo a propósito de la interpretación y
de las posibilidades del razonamiento jurídico. Y hemos mostrado también cómo
FERRAJOLI se distancia con más o menos énfasis de esa versión del
neoconstitucionalismo. Ahora bien, ¿es posible mantener un riguroso positivismo
conceptual, en la línea de FERRAJOLI y, al propio tiempo, aceptar como saludable una
teoría de la interpretación y de la función judicial que estimula la aplicación
directa de la Constitución (por encima de lagunas y antinomias), los juicios
ponderativos y la visión conflictualista que hemos comentado, en la línea del
neoconstitucionalismo? ¿Resulta viable defender el punto de vista externo y
simultáneamente apelar a una argumentación racional a partir de contenidos
sustantivos como forma de mitigar la indeterminación del Derecho, pero también
como forma directa de realización del programa constitucional? Creo que buena
parte del neoconstitucionalismo respondería negativamente710, sosteniendo algo
así como que la incorporación de valores morales en la cúspide del sistema
jurídico y el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución conducen
sin remedio a la conexión necesaria entre Derecho y moral, a la primacía del
punto de vista interno y al desplazamiento del centro de gravedad en el Derecho
de la norma al razonamiento, de la nomodinámica a la nomoestá- tica; como si
existiera una inevitable implicación recíproca entre unas cosas y otras. Opino que
no es así, que resulta factible (y deseable) mantener la venerable tesis positivista
de la separación y, al mismo tiempo, defender el acierto y la fecundidad de la
teoría y de la práctica argumentativa emprendidas desde el neocontitucionalismo.
19
Cfr. Hart, H. L. A., “Philosophy of Law, Problems of”, en Edwards P. (ed. en jefe), The
Encyclopedia of Philosophy, Nueva York-Londres, The MacMillan & The Free Press/Collier-
MacMillan Limited, 1967, vol. VI, pp. 264-276.
106
Ya en Derecho y razón, cit., p. 877, se puede leer que el Estado

709 Principia Iuris, cit., § 12.7, vol. I, p. 876.

710 En este sentido la inteligente observación de A. G ARCÍA
FIGUEROA, «Ser o no ser normativo: un dilema para el positivismo
jurídico», en E. DlMULIS y E. O. RAMOS DUARTE (eds.), Positivismo
jurídico, Sao Paolo: Método (en prensa).
constitucional «debe admitir paradójicamente un poder de
disposición del juez, si no en la calificación de los hechos como
delitos, sí en la calificación como inválidas de las leyes que
permiten la calificación dispositiva de los hechos como delitos».
Con razón M. GASCÓN califica ésta como una «consecuencia
aporética» del planteamiento ferrajoliano: el juez que

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

cademia de la Magistratura

La Academia de la
Magistratura es la institución
oficial del Estado peruano, que
tiene como finalidad la
formación de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de
un sistema integral y continuo
de capacitación, actualización,
certificación y acreditación de
los magistrados del Perú.
CONSEJO
ACADEMIA DIRECTIVO
DE LA DE LA
MAGISTRATURA
Dr. Pedro Vallejos
Chávarry Gonzalo
Presidente del Consejo Directivo
Dr. César Hinostroza Pariachi Vicepresidente del Consejo Directivo

3
6 Academia de la Magistratura
2
 CURSO “ NEOCONSTITU

Dr. Héctor Lama More - CIONALISM O"

Consejero
Dr. Jorge Salas Arenas -
Consejero
Dr. Tomás Aladino Gálvez
Villegas - Consejero
Dr. Segundo Baltazar Morales
Parraguez - Consejero
Dr. Richard Alexander
Villavicencio Saldaña -
Consejero
Dr. Ernesto
Director Lechuga Pino -
General
Dr. Luis Alberto
Mandujano Pacheco
- Director Académico
El material del Curso “Neoconstitucionalismo”, ha sido elaborado por el Dr. Felix Paolo Aldea Quincho para la
Academia de la Magistratura, en Julio de 2016.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA - PERÚ

3
Academia de la Magistratura 6
3
 CURSO “ NEOCONSTITU

SILABO
CIONALISM O"

NOMBRE DEL CURSO “NEOCONSTITUCIONALISMO”

Programa de y
4. DATOS GENERALES

Actualización
Programa Académico

Perfeccionamiento.
Horas
Lectivas
74

Número
03

de Créditos Académicos
Dr. Félix Paolo Aldea Quincho.

Especialista que elaboró el

material
5. PRESENTACIÓN

El material autodidacta que

tiene en sus manos integra
el curso de
neoconstitucionalismo o
constitucionalismo
contemporáneo, este tiene
como objetivo el orientar al
discente en el entendimiento
y comprensión de las
diversas teorías, prácticas y
conceptos que rodean al
constitucionalismo
contemporáneo, así como
volverse una guía para
aplicar el marco conceptual
del neoconstitucionalismo en
su práctica jurídica y, a su
vez, identificar cuando se
está en presencia de
Academia de la Magistratura
prácticas derivadas de este.
CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

Para ello, el curso está

organizado de la siguiente
forma; primero, se explicará
a qué nos referimos
cuando hablamos de
neoconstitucionalismo,
segundo, se estudiarán
cuáles son sus
características, tercero,
explicaremos las
aportaciones al
neoconstitucionalismo
(encabezadas por diversos
autores), y para finalizar,
analizaremos las críticas que
se han hecho a este tan
controvertido “paradigma”
jurídico.
Al finalizar el curso el
6. COMPETENCIAS A ALCANZAR

discente:
• Comprende de forma
integral las diversas
dimensiones del concepto
neoconstitucionalismo,
maneje el marco conceptual
que lo integra en
discusiones académicas y, a
su vez, lleve dicho
conocimiento a su

3
Academia de la Magistratura 6
5
 práctica jurídica, ya sea a
CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

través del uso del marco

conceptual, así como por la
aplicación de los diversos
métodos de interpretación
o resolución derivados del
neoconstitucionalismo, que
contribuye a que estén a la
vanguardia en el
conocimiento jurídico, y
sean operadores que
racionalicen sus decisiones
y no sean meros
aplicadores del derecho.
• Construye, cuestiona y
reinventa el conocimiento
adquirido, para así
contribuir a la sana crítica
que siempre se requiere en
el ámbito académico y en el
de la práctica jurídica.
7. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I: NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Concepto Comprender los diferentes conceptos que existen sobre

• Reflexionar
CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

sobre el
paradigma
2. Características neoconstitucionalismo. Identificar cuáles son las características del

jurídico del
3. Nuevo papel de los jueces neoconstitucionalismo. Reconocer cuál es el papel de los jueces.

neoconstitucionalismo, su
concepto, características y el
Academia de la Magistratura
nuevo papel de los jueces
CURSO “ NEOCONSTITU

dentro del paradigma.

CIONALISM O"

Caso Sugerido:
Caso sobre el acceso al agua potable, Tibunal
4.4.
Constitucional del Perú, sentencia 05856-2013-
PA/TC:
http://www.tc.gob.pe/iurisprudencia/2014/05856-
2013- AA%20Resolucion.html
Lecturas Obligatorias:
6. Alfonso S (2008), Neoconstitucionalismo, Instituto

de política constitucional.
7. Giorgio P (2011), Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos, Universidad
de Palermo, España.
8. Aguiló J (2011), Sobre la constitución del Estado
constitucional, Universidad de Alicante, España,

Revista Doxa 200.

3
Academia de la Magistratura 6
7
 1. Santiago, Alfonso (2008), Neoconstitucionalismo, Instituto de política constitucional, Argentina.

2. Ferreres V (2000) Una defensa de la rigidez constitucional, Universidad PompeuFabra, Barcelona España.

CURSO “ NEOCONSTITU
Lecturas Complementarias: CIONALISM O"

1. Alexy R (1993), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
2. CONCEPTUALES
Carbonell M (2003), Neoconstitucionalismo, España, Trotta.
PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES
1. Neoconstitucionalismo metodológico. • Comprender el Identificar a qué acepción de

2. Neoconstitucionalismo teórico neoconstitucionalismo y su aplicación metodológico, teórico e neoconstitucionalismo refieren algunos

3. Neoconstitucionalismo ideológico ideológico. autores cuando

hablan de dicho concepto.

Lecturas Obligatorias:
UNIDAD II: ACEPCIONES DE NEOCONSTITUCIONALISMO

Comanducci P (2016),
Estudios sobre constitución y
III.

derechos fundamentales,
Instituto de Estudios
Constitucionales, México.
Pino G (2011), Principios,
ponderación y la separación
IV.

entre derecho y moral. sobre

el neoconstitucionalismo y
sus críticos, Universidad de
Palermo, España.
Lecturas Complementarias:
Bernal C (2007), El
neoconstitucionalismo a
3.

debate. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia.
Bernal C (2007), El
neoconstitucionalismo y la
4.

normatividad en el derecho.
Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Vídeo. Comanducci, Paolo,
Neoconstitucionalismo y
5.

positivismos jurídicos,
Academia de la Magistratura
disponible en:
CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

https://www.youtube.com/w
atch?v=9 x5SYer0UA

3
Academia de la Magistratura 6
9
 CURSO “ NEOCONSTITU

Caso Sugerido:
CIONALISM O”
UNIDAD III: PRACTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

CONCEPTU PROCEDIMEN ACTITUDIN

ALES
Control de constitucionalidad
TALES
Identificar cómo se materializa en la práctica, el
ALES
•Se espera que el discente tenga la capacidad de conocer las diversas

y neoconstitucionalismo Comprender y aplicar los métodos dimensiones del neoconstitucionalismo expresadas en los desarrollos

convencionalidad. La interpretación constitucional.

6.8.
constitucionales para la resolución de casos. teóricos que se abordan en esta unidad, para aplicar aquellos que sean

Límites de las decisiones mayoritarias. teórico-prácticos y se lleguen a analizar aquellos netamente teóricos.

Test de

proporcionalidad Teoría de la ponderación.

6.8. Caso sobre control de constitucionalidad/convencionalidad, Juzgado de

Familia de Cusco, 01305-2012-0-1001-JR-FC-03 (disponible en anexos)

6.9. Caso sobre juicio de ponderación, Tribunal Constitucional del Perú,

N.° 007-2006-PI/TC : http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-

2006-Al.htm

6.10. Caso sobre test de proporcionalidad, Tribunal Constitucional del

Perú, N.° 045-2004-PI/TC:

Lecturas
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045- 2004-AI.html

Obligatorias:
E) Ferrajoli L (2008), Democracia y garantismo, editorial Trotta, Madrid, pp. 102-109.

F) FerrajoliL(2012), El constitucionalismo entre principios y reglas , Universidad de Roma III, Doxa

35.

G) Guastini R, (2008) Teoría e ideología de la interpretación constitucional , Madrid, 2008, pp. 43-49 y 50-93.

H) Marti J (2007), Legitimidad y espacio para la democracia en Ernesto

3
7 Academia de la Magistratura
0
 Garzón Valdés, Universidad pompeufabra, Barcelona, Revista Doxa 30.

9.1 Moreso J (2000), Algunas consideraciones sobre interpretación constitucional, Universidad PompeuFabra, Barcelona España. Doxa
23.

9.2 Pozzolo S (1998), Neoconstitucionalismo y especificidad de la

interpretación constitucional, Universidad de Génova, Doxa 21.

Lecturas Complementarias:
A) Alexy R (2004), El concepto y la validez del derecho, España, Gedisa.

B) Alexy (1993), R, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales.

C) Carbonell M (2003), Neoconstitucionalismo, España, Trotta.

D) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacidarellano vs Chile, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 2006.

E) Dworkin R (2010), Los derechos en serio, España, Ariel, 2010.

F) Ferrajoli L (2004), Derechos y garantías: la ley del más débil, España, Trotta, 2004.

G) Ferrajoli L (2001), Los fundamentos de los derechos fundamentales, España, Trotta.

H) Hitters J (2009), Control de constitucionalidad y convencionalidad, Revista Estudios Constitucionales, Año 7, N°2, Chile.

I) Prieto L (2005), Apuntes de teoría del derecho, España, España, Trotta.

J) Prieto L (2003), Justicia constitucional y derechos fundamentales, España, Trotta.

K) Zagrebelsky, G (2003), El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, España, Trotta.

L) Zagrebelsky, G (2012), La virtud de la duda: una conversación sobre ética y derecho con Geminello, España, Trotta.
UNIDAD IV: CRITICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO

¿Es el
CONCEPTU
neoconsti
ALES Distinguir
PROCEDIMEN
las
TALES Asumir
ACTITUDIN
ALES
una
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E)
Obligatorias:
Barberis M (2011), Ferrajoli o el neoconstitucionalismo no tomado en serio, Revista Doxa 34, España 2011.
F) Pino G (2011), Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos , Universidad de Palermo, España.

G) Meier E (2012), (Neo) constitucionalismo e internacionalización de los derechos, Revista Universitasnumero 15, Madrid España 2012.

H) Sanchis P (2008) Luis, Principia iuris: Una teoría del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional , Universidad de la castilla- la mancha, España.

Lecturas Complementarias:
I) Ferrajoli L (2004), Derechos y garantías: la ley del más débil, España, Trotta.

J) Ferrajoli L (2001)s fundamentos de los derechos fundamentales, España, Trotta.

K) Gargarella R (2010), La crisis de la representación política, México, Fontamara, 2010.

 A) Vídeo. Ferrer, Jordi, Reflexiones críticas sobre el

neoconstitucionalismo, disponible en:

CURSO “ NEOCONSTITU
https://www. yo utube.com/watch? v=8FXxMEUURHo
CIONALISM O"

B) Zagrebelsky G (2012), La virtud de la duda: una conversación sobre ética y derecho con Geminello, España, Trotta.

8. MEDIOS Y MATERIALES.

Material
preparado
L) de lectura
por el
docente
Jurisprudencia
seleccionada
M)

Lecturas
recomendadas
N)

La metodología del
9. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

Curso
“Neoconstitucionalis
mo" es activa y
participativa,
basada
método en
del el
caso,
aprendiendo
lo vivencial, a desde
través
de una
concreta práctica
de los
casos
por el planteados
docente,
promoviendo
conformación la
de
grupos
análisis de
de estudios,
textos y
la resolución
cuestionarios de los
respectivos,
esto para todo
alcanzar
las competencias
esperadas en el
curso.
Para el desarrollo
del
los presente
discentes curso
tendrán
Aula acceso
Virtual de al
la
Academia
Magistratura,de ladonde
tendrán a su
 CURSO “ NEOCONSTITU

disposición todos los

CIONALISM O"

materiales
utilizados, las
diapositivas
sesiones de las
presenciales
lecturas y
obligatorias.
Se combina a
aprendizaje el
distancia
sesiones con
presenciales.
presencial: Fase
Interactiva;
siguientes con las
técnicas:
exposición
preguntas, y
lluvia de
ideas,
casos, análisis
debates, de
argumentación
Fase no oral.
presencial:
Lectura auto
instructiva y foro
virtual.
Para el desarrollo de
10. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

este curso,
discente el
cuenta con
el
delacompañamiento
profesor
especialista
será el quien
responsable
de asesorarlo
orientarlo en y
los
temas
la vez de
que estudio, a
dinamizarán
construcción la
del
aprendizaje.
también, Así
contarán
con un coordinador
quien estará en
3
7 Academia de la Magistratura
4
 CURSO “ NEOCONSTITU

permanente
CIONALISM O"

contacto
atender para
los
intereses,
inquietudes y
problemas sobre
diversos temas. los

3
7 Academia de la Magistratura
5
Se ha diseñado un
11. SISTEMA DE EVALUACIÓN

sistema de
evaluación
permanente,
manera pueda de
que el ir
discente
reflexionando y
cuestionando
diversos temaslos
propuestos
curso. Los en el
componentes
evaluativos serán
informados
oportunamente por el
coordinador
curso. del
Aguiló J, (2001)
12. BIBLIOGRAFÍA

Sobre la
O)

constitución del
Estado
constitucional,
Universidad de
Alicante, España,
Revista Doxa 2001.
Alexy R, (1993)
Teoría de los
P)

derechos
fundamentales,
Madrid, Centro de
Estudios
Constitucionales,
España.
Alexy R, (2004) El
concepto y la validez
Q)

del derecho,Gedisa,
 España.
Bernal C, (2007) El
R) Barberis M, (2011) Ferrajoli o el neoconstltuclonallsmo no tomado en serio, Revista Doxa 34, España.

neoconstitucionalismo a
S)

debate Bogotá:
Universidad
.

Externado de
Colombia.
Bernal C, (2007) El
neoconstitucionalismo y
T)

la normatividad en el
derecho. Bogotá:
Universidad
Externado de
Colombia.
Bovero M, (2008)
Que no es decidible
U)

cinco regiones del coto

vedado Revista Doxa
21, U niversidad de
,

turín.
Carbonell M, (2003)
Neoconstitucionalism
V)

ojrotta, 2003,
España.
Caso sobre control
de
W)

constitucionalidad/c
onvencionalidad,
Juzgado de Familia
de Cusco, 01305-
2012-0-1001-JR-
FC-03 (disponible
 en anexos)
Caso sobre el acceso
al agua potable,
X)

Tibunal
Constitucional del
Perú,
sentencia
05856-2013-PA/TC:
http://www.tc.gob.p
e/iurisprudencia/201
4/05856-2013- AA
%20Resolucion.html
Caso sobre juicio
de ponderación,
Y)

Tribunal
Constitucional del
Perú, N.° 007-
2006-PI /TC :
http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2
007/00007-2006-
AI .html
Caso sobre test de
proporcionalidad,
Z)

Tribunal
Constitucional del
Perú, N.° 045-
2004-PI/TC:
http://www.tc.gob.
pe/iurisprudencia/2
006/00045- 2004-
AI .html
 CURSO “ NEOCONSTITU

Comanducci P,
CIONALISM O"

(2016) Estudios sobre

AA)

constitución y derechos
fundamentales,
Instituto de
Estudios
Constitucionales,
México, 2016.
Corte I
nteramericana de
BB)

Derechos
Humanos, (2006)
Almonacidarellano vs
Chile, sentencia de
excepciones
preliminares, fondo,
reparaciones y
costas.
Dworkin R, (2010)
Los derechos en
CC)

serio, Ariel, España.

Ferrajoli L, (2001),
Los fundamentos de
DD)

los derechos
fundamentales,
Trotta, España.
Ferrajoli L, (2004),
Derechos y
EE)

garantías: la ley del

más débil, Trotta,
España.
Ferrajoli L, (2008)
traducido por Miguel
FF)

Carbonell, La esfera
de lo indecidible y la
 CURSO “ NEOCONSTITU

división de poderes,
CIONALISM O"

Chile.
Ferrajoli L,
(2008)Democracia y
GG)

garantismo, editorial
Trotta, Madrid.
Ferrajoli L, (2012)
El constitucionalismo
HH)

entre principios y reglas,

Doxa 35, 2012, U
niversidad de Roma
III, Roma..
Ferreres V, (2000)
Una defensa de la rigidez
II)

constitucional,
Universidad
PompeuFabra,
Barcelona España.
Gargarella, R,
(2010) La crisis de
JJ)

la representación
política, Fontamara,
México.
KK) Giorgio P, (2011) Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos,
Universidad de Palermo, España.

LL) Giorgio P. (2011) Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos,
Universidad de Palermo, España.

Hitters J, (2009)
MM) Guastini R, (2008) Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid.

Control de
NN)

constitucionalidad
yconvencionalidad,
Revista Estudios
Constitucionales,
Año 7, N°2, Chile.
Academia de la Magistratura
 CURSO “ NEOCONSTITU

Marti J, (2007)
CIONALISM O"

Legitimidad y espacio
OO)

para la democracia en
Ernesto Garzón Valdés,
Universidad
pompeufabra,
Revista Doxa 30,
Barcelona España.
• Meier E, (2012)
(Neo)
constitucionalismo e
internacionalización de
los derechos Revista
Universitasnumero
,

15, Madrid España.

3
8 Academia de la Magistratura
2
 Moreso J, (2000)
Algunas
PP)

consideraciones sobre
interpretación
constitucional, Revista
Doxa 23,
Universidad
PompeuFabra,
Barcelona España.
QQ) Pino G, (2011) Principios, ponderación y la separación entre derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos,
Universidad de Palermo, España.

RR)Pozzolo S, (1998) Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional, U niversidad de

Prieto L, (2003)
Génova, Doxa 21.

Justicia
SS)

constitucional y
derechos
fundamentales,
Trotta, España.
Prieto L, (2005)
Apuntes de teoría del
TT)

derecho, Trotta,
España.
UU) Rey E, (2008) Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Porrúa, México.

VV) Sanchis L, (2008) Principia iuris: Una teoría del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional, Universidad

Santiago, A.
de la castilla- la mancha, España.

(2008),
WW)

Neoconstitucionalismo
Instituto de política
,
 constitucional,
Argentina.
Vídeo. Comanducci,
Paolo,
XX)

Neoconstitucionalism
o y positivismos
jurídicos, disponible
en:
https://www.youtub
e.com/watch?v=9
x5SYer0U
Vídeo. Ferrer, Jordi,
A

Reflexiones críticas
YY)

sobre el
neoconstitucionalism
o, disponible en:
https://www
.youtube.com/watch
?v=8FXxM EU U RH
Zagrebelsky G,
o

(2003) El derecho
ZZ)

dúctil. Ley,
derechos, justicia,
Trotta, España.
Zagrebelsky G,
(2003) El derecho
AAA)

dúctil: ley, derechos

y justicia,
Trotta,España.
Zagrebelsky, G,
BBB)
(2012) La virtud de
la duda: una
conversación sobre
ética y derecho con
Geminello, Trotta,
España.
 PRESENTACIÓN

La Academia de la
Magistratura es la
institución oficial del
Estado Peruano que
tiene como finalidad
desarrollar un sistema
integral y continuo de
formación,
capacitación,
actualización, y
perfeccionamiento de
los magistrados del
Poder Judicial y
Ministerio Público.
La Academia de la
Magistratura, a través
de la Dirección
Académica ejecuta el
Curso
“Neoconstitucionalism
o” en el marco de
actividades de las
Sedes
Desconcentradas.
Para este fin, se ha
previsto la elaboración
del presente material,
el mismo que ha sido
elaborado por un
especialista de la
materia y sometido a
un tratamiento
didáctico desde un
enfoque andragógico,
a fin de facilitar el
proceso de enseñanza
y aprendizaje del
discente de una
manera sencilla y
práctica.
El presente material
se encuentra
estructurado en
cuatro unidades con
los siguientes ejes
temáticos:
Neoconstitucionalismo
; Acepciones de
neoconstitucionalismo
; Practica del
neoconstitucionalismo
y Criticas al
neoconstitucionalismo
Asimismo, el discente
tendrá acceso a un
Aula Virtual, siendo el
medio más importante
que utilizará a lo largo
del desarrollo del
curso, a través de ella
podrá acceder al
material
autoinstructivo,
lecturas y un dossier
de casos que le
permita aplicar los
conocimientos
adquiridos.
En ese sentido, se
espera que concluido
el presente Curso el
discente esté en
mejores condiciones
de construir,
cuestionar y
reinventar el
conocimiento
adquirido, para así
contribuir a la sana
crítica que siempre se
requiere en el ámbito
académico y en el de
la práctica jurídica.
Dirección Académica
 INTRODUCCIÓN

El neoconstitucionalismo se ha erigido en el siglo XX como uno de los conceptos más

importantes del estudio del derecho. Esto debido a que explica, o trata de explicar,
el fenómeno relativamente reciente de la aparición de los Estados constitucionales
de derecho, tanto en Europa como en Latinoamérica.

Es así que en la teoría jurídica sobresalen los aportes realizados por países como
España, Italia, Alemania, México, Colombia y Brasil, que tuvieron reformas o nuevas
constituciones que integraron una serie de características nunca antes vista, como
la incorporación detallada de derechos fundamentales y, en general, un alto
contenido moral en su texto.

A la par de estos cambios en los textos constitucionales, también los jueces

empezaron a tomar cada vez un papel más fuerte y relevante en la impartición de
justicia, no limitándose sólo en ser aplicadores de la ley, sino en interpretar
conforme a los textos constitucionales, contribuyendo al llamado proceso de
constitucionalización del derecho.

Como el lector podrá intuir, el neoconstitucionalismo no es sólo una teoría o

ideología, es una serie de fenómenos, circunstancias, aportes teóricos, etc., que
explican una realidad latente en diversas partes del mundo, incluyendo al Perú.

Por lo anterior, es necesario el estudio de este concepto, sus implicaciones y

críticas, pues resulta fundamental para el entendimiento del Estado constitucional
peruano y el nuevo papel que tienen los jueces en este.

El que suscribe espera que este esfuerzo de sistematización de un tema tan amplio

resulte una guía pedagógica para el estudio del neoconstitucionalismo.

 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
INDICE

UNIDAD I.NEOCONSTITUCIONALISMO........................................................................16
¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?..............................18CARACTERÍSTICAS
............................................................................................................ 19Nuevas constituciones
....................................................................................................... 20Nuevo papel de los jueces
......................................29UNIDAD II.ACEPCIONES DE NEOCONSTITUCIONALISMO
................................................................................................................................................ 37

Acepciones de neoconstitucionalismo..............................................39Neoconstitucionalismo
............................................................................................................................... metodológico
........................................................................................................... 40Neoconstitucionalismo
......................................................................................................................................... teórico
........................................................................................................... 41Neoconstitucionalismo
.................................................................................................................................... ideológico
.......................................42UNIDAD III.PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
................................................................................................................................................ 48
Control de constitucionalidad y convencionalidad..........50La interpretación constitucional
(RiccardoGuastini).....................................................52Límites a las decisiones mayorítarias
..............................................................................54Teoría de la ponderación (Robert Alexy)
........................................................................55Test de proporcionalidad (Martin Borowski)
............................................56UNIDAD IV.CRÍTICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO
................................................................................................................................................ 62
¿Es el neoconstitucionalismo un nuevo constitucionalismo? 64¿Justicia
constitucional o supremacía judicial? 64Constitucionalismo principialista
65Constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos ...
66La crítica a los argumentos contramayoritarios 67

Academia de la Magistratura
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

Academia de la Magistratura
UNIDAD I
NEOCONSTITUCIONALISMO
 PRESENTACIÓN

Esta primera unidad tiene como objetivo abordar de manera detallada qué
aspectos marcan el nacimiento del concepto neoconstitucionalismo, analizar las
principales características y fenómenos que lo definen, desde la adopción de
nuevas constituciones después de la Segunda Guerra Mundial hasta las más
recientes, así como el papel que han tenido los operadores jurídicos en el nuevo
Estado constitucional de derecho y por qué, en este contexto, se ha vuelto tan
importante su labor en el respeto y garantía de los derechos fundamentales y,
en general, de los principios y valores (contenido moral) de las constituciones
contemporáneas.

PREGUNTAS GUÍA
G) ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

H) ¿Cuáles son sus principales características?

I) ¿Cuáles son los problemas principales que aborda?

J) ¿Cuáles son los primeros textos constitucionales considerados

neoconstitucionalistas?

K) ¿Qué tipo de Estado surge con las nuevas constituciones de

principios y cuáles son sus características?

6. ¿Qué es el proceso de constitucionalización de derechos?

 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?
Según el catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, Luis Prieto Sanchís
(Carbonell, 2003), el neoconstitucionalismo o también llamado
constitucionalismo contemporáneo, puede denominar a un cierto tipo de Estado
de derecho (Estado constitucional de derecho), una teoría constitucional que
explique el modelo de Estado, y por último la ideología que defiende la fórmula
política asignada (Prieto, 2003).

Independientemente de la visión de diversos autores, el tema en cuestión es

aún difuso y, hasta ahora, no existe un consenso de todo lo que podría abarcar
este concepto. Sin embargo, en este módulo trataremos de abordar, a grandes
rasgos, los temas más importantes desde la visión de los autores denominados
neoconstitucionalistas.

El neoconstitucionalismo puede definirse como el conjunto de características

que comparten los sistemas jurídicos de occidente, que tienen una misma base
filosófica, basada en el modelo liberal de Kant. Está integrado de diversas
teorías constitucionales que surgieron a partir de la segunda posguerra,
manifestándose en la creación de nuevas constituciones en Europa: como la
Española (1978), Portuguesa (1976), Alemana (1949) e Italiana (1947). Sin
embargo, este fenómeno no fue privativo de Europa, también en América se
promulgaron nuevas constituciones como la Colombiana (1991), Brasileña
(1988) y la Peruana (1993).

Estas nuevas constituciones se caracterizan por incorporar principios (y

diferenciar estos de las reglas), que se manifiestan en amplios catálogos de
derechos. Esto tuvo como consecuencia que los jueces adoptaran un papel más
importante en el nuevo Estado Constitucional de Derecho, pues sus decisiones
empezaron a condicionarse y tomar como referente al texto constitucional. A
este proceso se le conoce como la constitucionalización del derecho, que se ha
dado de forma gradual en los países con nuevas constituciones de este corte,
reformando a la vez el derecho interno (sin importar la materia) y rompiendo
con

Academia de la Magistratura
 la clásica denominación de derecho privado y derecho público, pues la
Constitución se vuelve un documento "invasivo”, que llega a todas las esferas
del ordenamiento jurídico.

Lo anterior, junto a las nuevas prácticas judiciales, como la interpretación

conforme, la ponderación, etc., conforman lo que se denomina
neoconstitucionalismo.

2. CARACTERÍSTICAS

¡Atención!
Las principales características del neoconstitucionalismo son:

CCC) una nueva gama de constituciones que

incorporan a su texto valores

DDD) un nuevo papel de los jueces en el Estado

constitucional de derecho

• una serie de novedosos desarrollos teóricos

En la segunda parte del siglo XX y principios del siglo XXI se han conjugado una
serie de fenómenos en el ámbito jurídico que nunca antes habían coexistido en
el mismo momento, esto, según Miguel Carbonell, es lo que hace trascendente a
la época en la que vivimos, y que justifica la utilización del concepto
neoconstitucionalismo. Esta serie de fenómenos se podrían resumir brevemente
en dos características principales: una nueva gama de constituciones que
incorporan a su texto valores (lo cual rompe con la separación derecho-moral) y
un nuevo papel de los jueces en el Estado constitucional de derecho, que se
encargan de hacer respetar la Constitución a través de distintas formas de
interpretar, como la interpretación conforme, pro personae, el juicio de
ponderación, etc. Junto a ello, se han dado una serie de desarrollos teóricos que

han contribuido a describir esas características, pero eso será tema de otra

unidad.

De las principales características enunciadas se desprenden otras que a

continuación explicaremos brevemente.

Nuevas constituciones
Una de las principales características del neoconstitucionalismo es la existencia
de nuevas constituciones que incorporaron a su texto amplios catálogos de
derechos y principios, y no solo un modo de organización política.Para
comprender el desarrollo de las nuevas constituciones y el contenido de estas,
es importante realizar ciertas precisiones respecto del concepto y los modelos
de constitución, como a continuación se describe.

Concepto de Constitución
A lo largo de la historia se puede hablar de muchas acepciones de constitución.
No es materia de este material abordar de forma exhaustiva el desarrollo
histórico del concepto, sin embargo, sí podemos enunciar brevemente los
principales significados que existen hoy en día y las principales características
que ha tenido. El teórico italiano del derecho, RiccardoGuastini, propone cuatro
significados de Constitución:

9. Denota todo ordenamiento político liberal,

10. Denota el conjunto de normas jurídicas

fundamentales de un ordenamiento jurídico,

11. Denota simplemente a un documento normativo que lleva ese nombre, y

12. Denota un texto normativo dotado de ciertas características formales,

un peculiar régimen jurídico.
En lo que ve a sus funciones y estudio, la Constitución puede verse, a su vez, de

diversas formas:

4. Como límite al poder político: denota cualquier ordenamiento Estatal de

corte liberal, es decir, aquellos que para limitar el poder establecen una
división de poderes, es por ello que los Estados despóticos se presume
no tienen Constitución, a diferencia de los Estados de derecho, ahora
Estados constitucionales de derecho. En este sentido, un Estado
constitucional existe si se cumplen dos condiciones fundamentales: por
un lado, tener garantizados los derechos fundamentales, y por otro,
tener bien establecida una separación entre la función legislativa,
ejecutiva y judicial. En los años recientes, incluso se podría agregar a
esta condición la existencia de organismos constitucionales autónomos.

5. Como conjunto de normas fundamentales: también puede ser estudiada

como el conjunto de normas fundamentales o fundantes de un Estado.
Tienen que ser consideradas normas fundamentales de un ordenamiento
jurídico al menos las siguientes normas: I. las que disciplinan la
organización del Estado y el ejercicio del poder; II. las que disciplinan las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado; III. las normas que
disciplinan la legislación, o sea la facultad de hacer leyes y los
procedimientos a seguir; y por último, IV. las normas que expresan
valores y principios que informan todo el ordenamiento jurídico.

6. Como código de la materia constitucional: parte de la idea de que las

normas fundantes, en sentido material, forman lo que llamamos
Constitución, esto quiere decir que no todas las normas fundamentales
de un ordenamiento están integradas en el documento nombrado como
“Constitución”, y no todas las normas contenidas en la Constitución son
estrictamente fundamentales. Esta es la diferencia entre normas
formalmente constitucionales (todas las contenidas en dicho texto
aunque no sean fundamentales), y normas constitucionales en sentido
material, aquellas fundamentales que están en distintos documentos, no
 necesariamente dentro de la Constitución. Dicho lo anterior, al contener,

en su mayoría, normas fundamentales, la Constitución es el código de la

materia constitucional.

7. Como fuente diferenciada: al ser la Constitución un documento legal del

ordenamiento jurídico diferente al resto, constituye por sí mismo una
fuente diferenciada de derecho. Lo anterior se sustenta en dos premisas:
primero, tiene un procedimiento de formación que es diverso al de las
demás fuentes del derecho, y segundo, porque en su mayoría tienen una
fuerza que las pone por encima de las demás leyes del ordenamiento.
Actividad
Construir una definición de Constitución utilizando como referencia a la Constitución peruana de 1993.

8. Como locución del "sentido” material de ésta: se entiende como

ordenamiento que contiene las normas fundamentales de un Estado, y
solo eso, en tanto las normas que la integran son, en estricto sentido,
normas constitucionales.

Las distintas formas de estudiar el texto constitucional que hemos abordado nos

ayudan a comprender de mejor forma a qué nos referimos cuando hablamos de

Constitución en el neoconstitucionalismo.

Modelos de Constitución (Paolo Comanducci)

Para Paolo Comanducci existen en la actualidad al menos cuatro modelos
perfectamente distinguibles de Constitución, que tienen implícita la función que
se supone debe de cumplir lo que denominamos de esa forma (Constitución). El
autor divide esos cuatro modelos en dos partes, los modelos de Constitución
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
como orden, y los modelos de Constitución como norma, y a su vez, dentro de
cada división existen los descriptivos y axiológicos. Dentro de los primeros
(orden), el modelo axiológico se refiere a una serie de fenómenos sociales, con
un alto valor intrínseco, que son recuperados por el texto constitucional. El
segundo modelo (de orden) es el descriptivo, que expresa solamente un
conjunto de fenómenos sociales, es decir, un simple objeto que contiene y
genera normas, que no tiene un valor intrínseco y que, por ende, puede ser
descrito por los instrumentos de las ciencias sociales, como la sociología, la
ciencia política, etc. En otras palabras, es un objeto que regula las relaciones de
poder de una sociedad y que contiene los elementos más relevantes de un
sistema social y/o político.

Dentro del segundo grupo de modelos se encuentra, en primer lugar, el modelo

descriptivo (ahora como norma), que refiere a un conjunto de reglas jurídicas
positivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que, a diferencia de
las demás reglas, resultan ser fundamentales, es decir, son fundantes de todo el
ordenamiento. Para terminar, en segundo lugar, el modelo axiológico (concebido
como norma), que refiere a un conjunto de reglas jurídicas positivas,
consuetudinarias o expresadas en un documento que, a diferencia de las demás
reglas, resultan ser fundamentales, es decir, son fundantes de todo el
ordenamiento, y que a diferencia de la definición del modelo precedente, en este
modelo la Constitución posee un valor intrínseco, es un valor por sí misma. Esta
idea es tomada de Dogliani.

Como se puede intuir, la gran diferencia entre los dos grupos de modelos (orden
y norma) es que para el primero la Constitución es un conjunto de fenómenos, y
para el segundo, representa un conjunto de reglas. La diferencia entre un
modelo descriptivo y un axiológico se limita, esencialmente, al contenido moral
que tiene el texto constitucional y, por tanto, a su valor intrínseco y valor por sí
mismo.

Aparición de las nuevas constituciones.

Entre los países que vieron surgir los nuevos textos constitucionales están los

siguientes:

EEE) Italia (1947). Enuncia del artículo 1 al 12 una serie de principios

fundamentales, entre los que destacan: la garantía de los derechos, la

separación de iglesia y Estado, el repudio a la guerra y el principio de
igualdad aparejado a la dignidad humana. También enuncia en su título
primero un conjunto de derechos y deberes de los ciudadanos, como
garantías de orden judicial, además, enuncia principios de relaciones ético-
sociales, políticas y económicas.

FFF)Alemania (1949). La Constitución alemana, por su parte, incorpora dentro

de sus primeros 16 artículos una amplia gama de derechos, como libertad
de creencia, igualdad, asilo, petición, garantías judiciales e incluso
cláusulas de suspensión de derechos en los artículos 17, 18 y 19.

Academia de la Magistratura
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
GGG) Portugal (1976). Esta Constitución establece una serie de principios
fundamentales en sus primeros 11 artículos, que abarcan aspectos de los
elementos del Estado. En la primera parte que abarca de los artículos 12 al
24 integra garantías judiciales y derechos relacionados con extranjeros y
ciudadanos portugueses en el extranjero. Es de los artículos 25 al 49 se
compone de un amplio catálogo de derechos, desde garantías judiciales
hasta derechos fundamentales, como asociación, reunión, conciencia,
expresión, etc. Para terminar, del artículo 50 al 79 enuncia derechos
económicos, sociales y culturales, desde la educación, trabajo, vivienda,
acceso a la cultura, etc.

HHH) España (1978). Similar a las constituciones ya enunciadas, esta integra

un amplio catálogo de derechos en sus primeros artículos, dividiéndose el

título (De los derechos y deberes fundamentales) que

6
0 Academia de la Magistratura
2
 los integra en 5 capítulos. El capítulo segundo integra los derechos y

libertades, el tercero las garantías de los derechos y libertades

fundamentales, incluso, en el capítulo quinto hay una cláusula de

suspensión de garantías.

III) Brasil (1988). Por su parte, la primera Constitución

neoconstitucionalista de América Latina fue la brasileña, que integra

en su capítulo primero los derechos y deberes individuales y
colectivos, con una amplia gama de derechos contenidos en el artículo
5 (76 fracciones), mientras que en el capítulo segundo se integran los
derechos sociales, una vez más integrando en algunos artículos
numerosas fracciones.

JJJ) Colombia (1991). Esta Constitución es quizá de las más

representativas para el neoconstitucionalismo en América, integra en

su título primero una serie de principios fundamentales y en el título
segundo (De los derechos, garantías y deberes) un amplio catálogo de
derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, divididos
en dos capítulos. Contienen una amplia gama de libertades y derechos
de acceso a servicios.

KKK) Perú (1993). La Constitución vigente del Perú, al igual que las
constituciones ya enunciadas, comparte las mismas características del
neoconstitucionalismo. Así, el Título Primero (De la persona y
sociedad), integra cuatro capítulos: Derechos fundamentales de la
persona, De los derechos sociales y económicos, De los derechos
políticos y los deberes y De la función pública. Todos ellos integran
amplias listas de derechos de las personas que pueden ser exigibles y,
por ende, materializables, con excepción de los derechos sociales y
económicos que han sido abordados desde el constitucionalismo
aspiracional.
Incorporación de amplios catálogos de derechos
Como se desprende de la breve enunciación de características, todas tienen una
característica común, amplios catálogos de derechos y principios. Como
menciona Carbonell, estos derechos y principios se deben, en gran parte, a la
experiencia surgida de la Segunda Guerra Mundial, cuando aún era defendida la
Actividad
Identificar el catálogo de derechos de la Constitución peruana

idea de una separación entre derecho y moral. Sin embargo, después de los
graves crímenes cometidos durante esos años, se consideró incorporar a los
textos constitucionales derechos, desde civiles y políticos, hasta económicos,
sociales y culturales. Lo anterior, por la necesidad de limitar el poder del Estado
y marcar los límites de la actuación de los gobernantes.

Constituciones materializadas
Esta característica refiere al proceso por el cual, a través del control de
constitucionalidad, los principios, valores, y demás contenido moral de la
Constitución se ve materializado en la sociedad. Sentencias como las del
Tribunal Constitucional de Colombia en donde se ordena se instale servicio de
agua potable y drenaje a barrios marginados, son ejemplo de este proceso.
Cuando lo plasmado en la Constitución se ve reflejado en la sociedad y tiene un
impacto estructural en las instituciones del Estado se puede hablar entonces de
una Constitución materializada. Para lograr lo anterior, se requiere un fuerte
compromiso de los jueces constitucionales, pues es a través de estos que se
puede llevar a la realidad, a través de casos concretos, el contenido moral de
una Constitución.
 Rigidez constitucional
La rigidez constitucional para algunos autores es la clave para el cambio de
paradigma hacia el neoconstitucionalismo. De acuerdo con Guastini, "Una
constitución es rígida si y sólo si, en primer lugar, es escrita; en segundo lugar,
está protegida (o garantizada) contra la legislación ‘ordinaria’, en el sentido de
que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o
abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisión
constitucional (más complejo respecto del procedimiento de formación de
leyes).

De lo anterior podemos identificar como la rigidez constitucional permite

establecer una jerarquía y supremacía de la constitución frente a las leyes
ordinarias, lo cual exige a los jueces tomar decisiones conforme a los
Actividad
Identificar si el proceso de reforma la Constitución peruana responde a una Constitución "rígida”

parámetros constitucionales y abstenerse de aplicar normas contraria a estos.

También la rigidez constitucional, debido a ese proceso más complejo de

reforma, sostiene que los "vacíos” que existan para resolver un caso concreto
deben de ser llenados por el juez a través de alguna técnica de interpretación
constitucional (Guastini, 2007).

Incorporación de valores en la Constitución

Esta característica se refiere a la incorporación en la Constitución de elementos
morales de la sociedad, basados en una concepción kantiana de éticos mínimos
para garantizar la dignidad humana de las personas. Estos, la mayoría de las
veces, son representados por los derechos fundamentales incorporados a estos
textos constitucionales (derechos humanos positivizados, en su mayoría).
 También se puede traducir en ideales nacionales como la paz o el respeto al

medio ambiente.

La incorporación de estos valores responde, en gran medida, a la (por muchos

sostenida) superación del positivismo, es decir, de la necesaria conexión entre
derecho y moral.

Constitucionalización del derecho

La constitucionalización del derecho es un fenómeno derivado de un
entendimiento político y jurídico de la Constitución. Por un lado, en lo político, la
Constitución de los Estados representa los ideales a seguir en una sociedad, es
el pacto fundamental que consagra las aspiraciones de un pueblo, por lo cual el
derecho civil, penal, tributario, etc., debería ser congruente con la ley
fundamental. Por otro lado, en lo jurídico, en una hipotética pirámide de Kelsen,
al ser la ley fundamental, todo el ordenamiento jurídico debe acoplarse a esta,
no pudiendo contradecirla. Por las dos dimensiones (jurídica y política), a partir
de la creación de las nuevas constituciones ya enunciadas, se empezó a dar una
constitucionalización del derecho, es decir, un proceso de adaptación del
derecho interno a esos principios, valores y derechos que esos nuevos textos
consagraron. Lo anterior se logró gracias a mecanismos de interpretación
judicial como la interpretación conforme o el control de constitucionalidad
(después también de convencionalidad).

RiccardoGuastini, por su parte, habla de siete condiciones para hablar de la

constitucionalización del derecho:

C. Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos

fundamentales;

D. La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;

E. La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de

normas "programáticas” sino "preceptivas”;

F. La "sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta

 extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos;

G. La aplicación directa de los normas constitucionales, que también se

aplican a las relaciones entre particulares;

H. La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas

inferiores; e

I. Influencia de la Constitución en el debate político.

Esta idea nace del derecho norteamericano, que retoma el papel activo que

juega el juez al momento de tomar decisiones tomando en cuenta los principios

y derechos contenidos en su Constitución.

Nuevo papel de los jueces

En el neoconstitucionalismo, los jueces tienen un papel más racional guiado por
los principios, valores y demás elementos que componen el

neoconstitucionalismo. El papel es diferente cuando protege derechos

fundamentales, actúa en control de constitucionalidad de las leyes o estima
conflictos legales. Pensar que el papel del juez es igual en los tres eventos
constituye una equivocación que en poco ayuda al crecimiento y

perfeccionamiento de la labor judicial. Por lo tanto, se estima que un modelo

simple que no parta de los diferentes eventos en que debe actuar un juez no
contribuye a la explicación de esa labor judicial en el neoconstitucionalismo.

C. En materia de Derechos fundamentales el juez debe ser un juez

garantista, en el sentido de que está atento a proteger las amenazas
o violaciones que en contra estos se cometan. Es un juez que puede
construir normas adscritas de derechos fundamentales de diversas
fuentes (Bernal, 2003) para así poder cumplir con este cometido.

D. Respecto del control de constitucionalidad, por su parte, debe ser un

juez moderado. Pese a que tiene que velar por la protección de las
garantías constitucionales, también respeta los márgenes de acción
del legislador. La Constitución debe regular solamente los aspectos
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
importantes de la vida jurídica, pero al mismo tiempo debe dejar
ciertos márgenes de acción al legislador (Alexy, 2008). El juez
entiende que el órgano democrático, en los constitucionalismos
democráticos, es el legitimado para producir disposiciones jurídicas,
por lo cual solo puede invalidar su labor cuando se atente de
manera directa a la máxima validez jerárquica de la Constitución.

E. Frente a los conflictos legales debe ser progresista, atendiendo a los

contextos para reconstruir derechos fundamentales que deben ser
aplicados directamente a casos concretos, No se limita, pues, al
texto de la Constitución, el cual puede caracterizarse por su
indeterminación normativa, (semántica, sintáctica, estructural,
redundante y pragmática) (Bernal, 2003) si no que va más allá.

Como anteriormente se mencionó, los jueces constitucionales tienen un papel

mucho más relevante ahora que en el constitucionalismo clásico, esto debido a
las particularidades que tienen los nuevos textos constitucionales, por ejemplo,
que están formados de principios, listas de derechos fundamentales, son mucho
más rígidas, etc. Lo anterior causa que el juez tenga un rol activo al momento de
toma de decisiones, ya que tiene un amplio margen para interpretar en los
llamados casos difíciles, en donde principios entran en conflicto o en donde el
texto tiene que "estirarse” para poder resolver un caso específico.

Este nuevo papel del juez ha sido altamente criticable, pues se cree que atenta
contra la división de poderes, especialmente contra el legislativo, pues según las
críticas, la emisión de jurisprudencia creativa (posible gracias a la interpretación
evolutiva) hace que el juez se separe de los orígenes, adquiriendo un gran grado
de discrecionalidad que se puede traducir en una politización de su función. Para
defender la autonomía del juez frente a la política se tendría que defender la
autonomía de las cortes, a través de la forma de elegibilidad de los jueces y
formas de interpretar apegadas a la razón.

El nuevo papel del juez en el Estado constitucional de derecho refuerza la idea

de Zagrebelsky de una "Constitución viviente” que a continuación abordaremos.

6
0 Academia de la Magistratura
8
Constitución viviente (Zagrebelsky)
La idea de Constitución como documento viviente se sostiene en los principios
que contiene. A diferencia de los textos constitucionales pasados, las
constituciones que nacen a partir de la segunda posguerra ya no se ven en el
ordenamiento jurídico como textos que se tienen que interpretar con base en
una ideología estática, sino dinámica (según Wróblewski), ya que al estar
integradas por principios, derechos fundamentales y, en general, valores, estos
evolucionan con el paso del tiempo, lo cual obliga a darle vida a dicho texto y
mantenerlo vigente, sin la necesidad de reformarlo, ya que cuando se cae en el
hiper- reformismo constitucional se le despoja de su carácter especial de norma
fundante, que lo acercará más al trato de una ley cualquiera. En ese sentido, se
defiende la idea de una rigidez constitucional, o sea con pocos y controlados
cambios en su texto, lo cual obliga a la interpretación evolutiva.

Actividad

Analizar el caso sobre el acceso al agua resuelto por el Tribunal

Constitucional del Perú. Disponible en lecturas sugeridas.

Desarrollos jurisprudenciales
A partir de la creación de las nuevas constituciones, por ejemplo, en Perú la de

1993, y con el nuevo papel mucho más activo de los jueces, se han ido dando

una serie de desarrollos jurisprudenciales, muchas veces expresados en líneas

jurisprudenciales sobre algún tema en concreto.

Lo anterior sucede, en la mayoría de los casos, en países que han tenido una

transición hacia gobiernos democráticos, como es el caso de Perú.

Podríamos hablar de las líneas jurisprudenciales sobre debido proceso, casos de

corrupción en el gobierno, en materia de género, impunidad, etc., que han sido
desarrolladas por el Tribunal Constitucional del Perú. Todas ellas apegadas a los
derechos humanos y, muchas veces, tomando como referencia a la
jurisprudencia interamericana derivada de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, sobre todo, durante el periodo de César Landa Arroyo.

Nuevas formas de interpretar

En el nuevo Estado constitucional de derecho, el juez está obligado a trabajar
con los valores insertos en la ley fundamental, por ello, las formas tradicionales
de interpretación, como la interpretación exegética u originaria, que limitaban el
actuar del juez a un mero aplicador del derecho, en la actualidad resultan
inútiles para la labor del juzgador, sobre todo, cuando nos encontramos frente a
la coalición/conflicto entre principios, pues estos tienen que ser respetados y
deben satisfacerse en la mayor medida posible. Es así que el juez constitucional
cuando evalúa la constitucionalidad de las leyes no trabaja con reglas precisas,
sino con principios generales, los cuales exigen, por un lado, un trabajo de
concretización y, por otro, uno de ponderación o balanceamiento.

Además de esa nueva característica, la rigidez constitucional ha otorgado una

nueva responsabilidad a los jueces de, según muchos autores, crear derecho,
pues la interpretación del contenido de la Constitución tiene que ser garante de
los derechos fundamentales y, para ello, deben de adaptar lo dispuesto en la
Constitución al caso concreto, considerando que el contenido de los principios es
muy amplio y general, teniendo que llenar resquicios dentro de la norma.
 RESUMEN
UNIDADDE
I LA
El neoconstitucionalismo se puede definir como el conjunto de teorías,
fenómenos y base filosófica que comparten diversos sistemas
jurídicos de occidente después de la segunda posguerra. Entre sus
principales características están la existencia de nuevas
constituciones, la incorporación de amplios catálogos de derechos, las
constituciones materializadas, la rigidez constitucional, la
incorporación de valores al texto constitucional, el fenómeno de la
constitucionalización del derecho, un nuevo papel de los jueces en el
nuevo Estado constitucional de derecho, una serie de desarrollos
jurisprudenciales novedosos acompañados de un diálogo
jurisprudencial entre tribunales constitucionales, incluso, tribunales
locales y supranacionales, y por último, nuevas formas de interpretar
más dinámicas.

Todas esas características constituyen lo que conocemos como

neoconstitucionalismo. Además, de las características mencionadas se
pueden deducir los principales problemas a resolver por el
neoconstitucionalismo: la conexión derecho-moral, la distinción entre
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

VI. ¿Cuál es el papel del juez constitucional en el nuevo Estado

constitucional de Derecho?

VII. ¿Cuáles son las principales características de las nuevas

constituciones en América y Europa?

VIII. ¿Cuáles son las siete condiciones para hablar de

constitucionalización del derecho?

IX. Mencione los principios, valores y lista de derechos

fundamentales que integra la Constitución del Perú de 1993.

6
1 Academia de la Magistratura
2
 LECTURAS
Lecturas Obligatorias:
- Alfonso S (2008), Neoconstitucionalismo, Instituto de política
constitucional.

- Giorgio P (2011), Principios, ponderación y la separación entre

derecho y moral. sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos,
Universidad de Palermo, España.

- Aguiló J (2011), Sobre la constitución del Estado constitucional,

Universidad de Alicante, España, Revista Doxa 200.

- Ferreres V (2000) Una defensa de la rigidez constitucional,

Universidad PompeuFabra, Barcelona España.
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

UNIDAD II
ACEPCIONES DE NEOCONSTITUCIONALISMO

6
AcademiadelaMagistratura 1
5
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
PRESENTACIÓN

En esta unidad se analizarán las diversas acepciones de neoconstitucionalismo planteadas por Paolo
Comanducci, que encontramos en el ámbito académico y práctico, pues el constitucionalismo (considerado por
algunos como paradigma) abarca diversos contextos, por lo cual puede entenderse como una teoría,
metodología e incluso ideología del derecho, reuniendo estas tres acepciones en un mismo término, por lo cual
en esta unidad se pretende esclarecer las diferencias entre dichas acepciones y evitar la confusión de los
discentes de este curso.

PREGUNTAS GUÍA
C. ¿Qué acepciones de neoconstitucionalismo existen?

D. ¿En qué consiste el neoconstitucionalismo metodológico?

E. ¿En qué consiste el neoconstitucionalismo teórico?

F. ¿En qué consiste el neoconstitucionalismo como ideología?

G. ¿Cuáles son las diferencias entre las tres acepciones?

H. ¿Cuáles son los elementos comunes

entre las tres acepciones?

6
1 Academia de la Magistratura
6
Acepciones de neoconstitucionalismo
Paolo Comanducci recoge una distinción que realiza Norberto Bobbio
(Comanducci, 2017) para entender mejor de qué hablamos cuando utilizamos la
palabra neoconstitucionalismo. El autor sostiene que con una clasificación
tripartita de neoconstitucionalismo (teórico, ideológico y metodológico) también
se puede evidenciar la diferencia que existe entre constitucionalismo y
neoconstitucionalismo.

Desde la parte ideológica, por ejemplo, el constitucionalismo ha tenido como

objeto la limitación del poder y la defensa de las libertades naturales o derechos
fundamentales. A su vez, el constitucionalismo guarda una estrecha relación con
el iusnaturalismo, sobre todo, por la conexión entre derecho y moral, siendo
este último una perspectiva teórica. Sin embargo, el constitucionalismo no es
relevante como teoría del derecho, siendo que la teoría dominante fue el
positivismo.

Recuerda

Las tres acepciones del neoconstitucionalismo son: el metodológico, teórico e

ideológico.

Por su parte, en este apartado abordaremos como el neoconstitucionalismo se

presenta no sólo como una ideología y su correlativa metodología, sino también

como una perspectiva teórica.

 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
Neoconstitucionalismo metodológico
El término neoconstitucionalismo metodológico es utilizado, por Paolo
Comanducci, haciendo analogía al positivismo metodológico. Este último hacía
referencia a la necesaria distinción entre derecho y moral y en describir el
derecho "tal cual es”. Esto tiene como presupuesto la obligada distinción entre
el ser y el deber ser.

En las líneas que siguen se describe, a grandes rasgos, cómo es que desde un
neoconstitucionalismo metodológico (a veces llamado anti-positivismo) se
puede explicar la necesaria vinculación entre el derecho y la moral, ya sea desde
una conexión identificativa y/o justificativa.

Conexión identificativa
La conexión identificativa aborda la necesaria utilización de preceptos morales
en la definición de derecho. Esto quiere decir que el derecho, per se, implica la
utilización, adopción y aplicación de valores morales dentro del ámbito jurídico,
ya sea desde la creación de leyes, su vigilancia y su aplicación.

Conexión justificativa
La conexión justificativa hace referencia a las razones que tenemos para
observar el derecho. Por un lado, se aborda si es una fuente autónoma de
obligaciones morales y, por otro lado, si más bien adopta consideraciones
morales para sí. La tesis que se plantea en este apartado es que no hay
obligaciones morales inherentes al derecho que obliguen a observarlo, por el
contrario, se sostiene que la obligación de observancia sólo se podrá derivar de
consideraciones morales externas que tienen una estrecha relación con el
derecho. En pocas palabras, la obligación de observar el derecho no se deriva de
este mismo, sino de un factor externo: la moral. Esto tiene como implicación que
el derecho, por ejemplo, debe "ser justo.” Al respecto, la fórmula Radbruch
resulta un ejemplo emblemático de lo enunciado anteriormente.

Academia de la Magistratura
Motivación de la sentencia
El apartado sobre la motivación de la sentencia hace referencia a la obligación
del juez (a) de resolver sin dejar de lado el contenido moral de la Constitución, y
por ende, la debida observancia de la ley fundamental. Es así, que al resolver
sobre un caso, el juzgador en el Estado constitucional de derecho adquiere un
papel más amplio y dinámico en la toma de decisiones, empleando formas de
interpretar acordes a la rigidez constitucional.

Neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo como teoría describe, explica, comprende las
consecuencias y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico.
Es una toma de conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las
transformaciones jurídicas que se advierten. A su vez, trata de abordar el
impacto que ha tenido la constitucionalización del derecho como contra-teoría al
iuspositivismo jurídico tradicional, cuyo objeto de estudio era la ley, el Estado y
el formalismo interpretativo. Es así que como teoría trata de abordar la
positivización de un catálogo de derechos fundamentales, la presencia de
principios en la Constitución y no solo de reglas, y por último, una serie de
formas de interpretar más dinámicas y, en términos de Guastini, creativas.

Dentro del neoconstitucionalismo teórico hay dos corrientes, uno que tiene
como objeto de estudio a la Constitución como una norma que se describe y otro
que tiene como objeto de estudio la constitución pero en su contenido
axiológico.

Modelo descriptivo: Constitución como norma

Uno de los rasgos distintivos de este modelo es que se cree que la ley y la
Constitución comparten una característica común, que ambas son un documento
normativo. Dicho en otras palabras, lo que regula es exigible a través de los
tribunales del Estado. Desde este modelo la Constitución se analiza como texto,
 que si bien no es igual a una ley, si comparte al menos la característica ya
enunciada en líneas anteriores. En ese sentido, se analiza a la Constitución como
un conjunto de reglas jurídicas positivas que frente a otras reglas resultan
fundamentales, es decir, sostiene una jerarquía entre reglas fundantes (están
por encima) y las que son simples reglas.

Modelo axiológico: Principios y valores

Comanducci sostiene que cuando abordamos como objeto de estudio a la
Constitución desde su carácter axiológico, nos acercamos más a un
neoconstitucionalismo ideológico que a una teoría. Sin embargo, desde este
modelo se pueden estudiar la teoría, los principios y los valores integrados a la
Constitución desde su dimensión ética. Desde este modelo el
neoconstitucionalismo estudiaría a la Constitución como un conjunto de
fenómenos sociales que se van plasmando en la Constitución, por ejemplo,
reclamos de derechos, aspiraciones, etc. Al contener esa serie de elementos, la
Constitución adquiere un valor por sí misma. Como modelo, sostiene (al igual
que el modelo descriptivo) que hay reglas que son fundantes del ordenamiento
y reglas simples, con la diferencia de que en este caso dicha distinción está
condicionada al contenido axiológico de esas reglas fundantes, es decir, que
tengan un contenido que justifique otorgarles especial valor.

Neoconstitucionalismo ideológico
Cuando el neoconstitucionalismo se analiza como ideología se distingue del
constitucionalismo al poner en segundo plano el objetivo (históricamente
perseguido) de limitar el poder del Estado (Comanducci, 2017), mientras el
neoconstitucionalismo tiene como prioridad garantizar los derechos
fundamentales. Es así, que el constitucionalismo contemporáneo no se limita a
describir los procesos de constitucionalización del derecho, sino que también
evalúa de forma positiva y propugna por su ampliación y alcances.

En particular se valoran los mecanismos de protección de los derechos

 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O”
fundamentales, exigiendo a los poderes legislativo y judicial la concretización,
actuación y garantía de estos derechos. Algunos, según el mismo Comanducci,
lo llaman "constitucionalismo de reglas”.

En este sentido, el neoconstitucionalismo ideológico pone especial atención en

la diferenciación entre la interpretación constitucional y la de la ley, pues una
tiene un contenido que resulta fundamental y la otra no.

Validez del derecho (desde lo moral)

Algunos autores sostienen que para que se dé el proceso de
constitucionalización (enfocado en la protección de los derechos fundamentales)
tiene que existir una necesaria conexión entre el derecho y la moral. Es así, que
existiría una obligación moral, per se, de obedecer la Constitución, por parte de
los poderes públicos y de los ciudadanos. Entre los autores que sostienen esta
postura están: Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky.

Es aquí donde encontramos una diferencia con el positivismo ideológico, el cual,

a su vez, justifica el estudio del neoconstitucionalismo como ideología. Para el
positivismo ideológico la ley se debe observar con independencia de si es justa o
no, mientras que para el neoconstitucionalismo sólo se debe obediencia al
derecho si éste es conforme a la Constitución si y sólo si la ley fundamental
tiene un contenido de principios, valores y derechos fundamentales, es decir, la
positivización de la moral crítica (Comanducci, 2017). Según lo explicado, sólo
se debe obediencia a las leyes de un Estado constitucional y democrático de
derecho.

Validez del derecho (desde lo político)

Esto refiere a la legitimidad que tiene un texto constitucional en tanto es un
consenso político que expresa la voluntad de las mayorías. La validez de un
texto entonces estaría legitimada por una decisión mayoritaria. Como el lector
puede intuir, esto no pocas veces choca con el reconocimiento de ciertos
derechos a minorías, por ejemplo, matrimonio igualitario, permisión del aborto,
 etc. Es por ello que para preservar un núcleo duro de derechos a salvo de las
decisiones mayoritarias (sin denostar la legitimidad de las decisiones
mayoritarias) se crearon dos teorías muy parecidas: el ámbito de lo indecidible y
el coto vedado. Ambas refieren a que ese núcleo duro de derechos (a veces
conquistas históricas o máximas morales) que no puede desconocerse por
ningún motivo.

Lectura moral de la Constitución

Terminología tomada de Dworkin, hace referencia a la constante crítica que hizo
este autor al positivismo jurídico y a las alternativas que un juez tenía para
interpretar. Desde una interpretación originaria (que trata de recuperar lo que
quería decir el legislador) hasta una interpretación que favorezca ciertos fines
preestablecidos, el filósofo estadounidense se encarga de revelar que la función
del juez y, por ende, su decisión, nunca están desligadas de una lectura moral de
la Constitución, esto es, el derecho como práctica debe ser comprendido
mediante la captación de los principios morales que subyacen a dicha práctica y
la justifican, lo cual lleva a Dworkin a concluir que los jueces jamás tienen
discrecionalidad en sus decisiones, pues en sentido estricto siempre están
guiados por elementos morales a la hora de resolver. Esto derrumba las
pretensiones de una objetividad ciega (velo de ignorancia) del juez, y pone, para
fines de este curso, a la Constitución como eje de referencia por su contenido
moral.
RESUMEN DE LA UNIDAD II
En este apartado se ha
abordado una clasificación de
las acepciones que tiene el
vocablo neoconstitucionalismo,
ya sea como teoría (tomando
como referencia al
iuspositivismo), ya sea como
ideología (tomando como
referencia al iusnaturalismo y
iuspositivismo) y, por último,
como metodología (una vez
más tomando como referencia
al iuspositivismo).
Esto permite hacer una clara
distinción cuando hablamos de
neoconstitucionalismo para
evitar confusiones. Desde el
plano teórico describe, explica,
comprende las consecuencias
y alienta el proceso de
transformación del
ordenamiento
jurídico, todo tomando como
referente a la Constitución;
desde el plano metodológico,
hace referencia al
neoconstitucionalismo como
contraposición al
iuspositivismo, por la
distinción entre derecho y
moral; y como ideología, hace
referencia a que el fin de la
Constitución ya no solo es
limitar el poder del Estado,
sino que ahora tiene como
prioridad la garantía de los
derechos fundamente
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O1

AUTOEVALUACIÓ
N
¿Qué diferencia
hay entre las tres
61.

acepciones de
neoconstitucionali
smo?
Mencionar tres
situaciones en las
62.

que se distinga
cuando se habla
de
neoconstitucionalis
mo como
metodología,

6
2 AcademiadelaMagistratura
5
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

teoría e ideología.

6
2 Academia de la Magistratura
6
\
LECTURAS
Lecturas Obligatorias:
Comanducci P (2016),
Estudios sobre constitución y
-

derechos fundamentales,
Instituto de Estudios
Constitucionales,
Pino G (2011), México.
Principios,
-
ponderación
entre derechoy la
y separación
moral. sobre
el
susneoconstitucionalismo
críticos, Universidad y
de
Palermo, España.
UNIDAD III

PRÁCTICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

 PRESENTACIÓN

Han sido muchos los autores que se han declarado seguidores del neoconstitucionalismo, otros que se
consideran, incluso, críticos de este, sin embargo, tanto unos como otros han contribuido con aportaciones
desde lo teórico que en esta unidad nos vamos a encargar de analizar, pues todas, en conjunto, forman lo que
conocemos como neoconstitucionalismo. Es de especial relevancia aclarar que en esta penúltima unidad se van
a abordar desarrollos teóricos específicos, que han ayudado a describir, explicar, contribuir y resolver los
problemas jurídicos contemporáneos y que están estrechamente relacionados con los fenómenos que dan
origen al concepto neoconstitucionalismo.

PREGUNTAS GUÍA
VII. ¿Cuáles son los principales aportes teóricos al neoconstitucionalismo?

VIII. ¿Cuáles son los principales autores que han aportado al constitucionalismo?

IX. ¿Sobre qué materias versan dichas aportaciones?

X. Según dichas aportaciones, ¿qué papel tienen los jueces constitucionales?

 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

El control de
Control de constitucionalidad y convencionalidad

constitucionalidad
nace como
consecuencia de la
aplicación del principio
de jerarquía
constitucional, el cual
indica la existencia de
una estructura de
jerarquía normativa
presidida en la
cúspide por la
constitución,
denominada por
Kelsen como "la
norma de normas”. Lo
anterior indica que al
ser la Constitución la
máxima norma en el
ordenamiento interno,
cualquier disposición
que esté en contra de
ella, se considera
nula, es decir,
inconstitucional. Por
tanto, los operadores
jurídicos, de acuerdo
con la legislación de
cada Estado, deben de
realizar un control de
constitucionalidad de

Academia de la Magistratura
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

las normas para

verificar su
compatibilidad con la
Constitución.
De acuerdo con Juan
Carlos Hitters, existen
dos tipos de
contralores
constitucionales:
podemos hablar
entonces de un
contralor concentrado,
típico de algunas
Constituciones
Europeas, a partir de
la Austriaca de 1920,
donde la revisión de
es hecha
exclusivamente por un
único cuerpo diseñado
para tales fines; o en
su caso -como es por
demás sabido-, del
control difuso que
debe ser llevado a
cabo, como en
Estados Unidos y en
Argentina, por todos y
cada uno de los
magistrados
judiciales.
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

Desde el siglo XVII,

en Reino Unido, el
juez Coke estableció
una serie de criterios
en donde sostenía que
en conflictos entre
normas se debía elegir
lo más adecuado a la
Constitución (no
escrita), por ejemplo,
el caso Bonham, en

donde estableció que

una ley del
Parlamento no podía ir
en contra del
pues el colegio médico
common law,

del caso en cuestión

no podía ser juez y
parte en el proceso,
esto es, exigir una
colegiatura y
sancionar con cárcel el
incumplimiento. Pese
a este antecedente,
quizá por el carácter
no escrito y si
consuetudinario de la
Constitución británica,
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

no fue hasta
que se marco el inicio
Marbury vs Madison

del control de
constitucionalidad.
Atendiendo a que el
ordenamiento jurídico
interno debía ser
coherente con la
Constitución (escrita)
estadounidense se
declara nula una
disposición normativa:
 El magistrado presidente de la Suprema Corte Suprema de Justicia, Jhon
Marshall, en 1803, reconoció la supremacía de la Constitución de los Estados
Unido en este caso. El Congreso había dictado una ley ampliando la jurisdicción
de la Suprema Corte, facultándola a librar mandamientos en instancias
originarias. Marbury, nombrado juez de paz por el presidente Adams, poco
tiempo, antes de hacer entrega del Poder Ejecutivo a Jefferson, pidió a la
Suprema Corte que lo pusiera, en oposición del cargo, librando un mandamiento
contra el Secretario de Estados, Madison.

La Suprema Corte denegó el pedido, y declaró inconstitucional la cláusula de la Ley, dado que su competencia originaria provenía de la Constitución y el Congreso no podía
ampliar los casos de jurisdicción originaria. De acuerdo con la sentencia Marshall se pronunció respecto a que "La Constitución es, o bien una Ley Suprema y
soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordinarias, y como
todos las otras leyes, puede ser modificada cuando a la legislatura plaza modificarla. Si la primera parte de la alternativa
es cierta, una Ley contraria a la Constitución no es una Ley, si la última parte es la verdadera, las Constituciones escritas
son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder, que por su naturaleza misma no puede ser limitado.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron como formando la Ley
fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de
la legislatura repugnante a la Constitución es nula"

El control de convencionalidad es una confrontación entre las normas de

derecho interno y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
para verificar la compatibilidad de las normas con la Convención (Rey E, 2008).
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
no se vean desconocidas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.
Actividad

Analizar el caso que se encuentra en las lecturas sugeridas e identificar la parte en que el juez realiza el control de constitucionalidad/convencionalidad.

Lo anterior exige a los jueces tener una formación jurídica respecto de los
tratados internacionales, jurisprudencia y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, para realizar un control de
convencionalidad frente a los fundamentos jurídicos que se utilizan para la
resolución de casos y abstenerse de adoptar disposiciones contrarias a la CADH.

2. La interpretación constitucional (RiccardoGuastini)

Para adentrarnos al estudio de la interpretación resulta esencial hacer la
distinción entre ley, disposición y principio. Por un lado, la disposición es el
enunciado que regula algo, la ley es el conjunto de disposiciones y, por último,
la norma es el resultado de la interpretación de la disposición, es decir, es la
disposición dotada de significado. Según Guastini, una técnica de interpretación
consiste en un procedimiento que parte de un enunciado normativo, o un
fragmento de disposición, para llegar a un significado, o sea una norma. El
procedimiento por el cual se llega a una norma se puede considerar como un
procedimiento intelectual o como un discurso, el cual es el único que puede ser

Academia de la Magistratura
susceptible
análisis de uny
empírico
lógico.
Guastini sostiene que
hay cierta
especificidad en la
interpretación de la
Constitución por los
siguientes cuatro
argumentos:
Los textos
constitucionales son
m)

diferentes de
cualquier otro texto
normativo en virtud
de su objeto, ya que
disciplinan la
llamada materia
constitucional.
Los textos
constitucionales son
n)

diferentes a
cualquier otro texto
normativo en
función de su
contenido, ya que
no se limitan a
formular reglas,
también contienen
principios.
Los textos
normativos
o)
 constitucionales son
diferentes a
cualquier otro texto
normativo en
función de su
objeto, esta vez por
las relaciones
políticas que
regulan, ya sea
entre los órganos
del Estado, y
también entre
Estado y
ciudadanos.
Los textos
normativos
p)

constitucionales
están hechos para
durar en el tiempo,
su finalidad es dar
una estabilidad a la
sociedad, por lo cual
a través de la
interpretación se les
tiene que ir
adaptando a su
tiempo.
Por otro lado las
principales
oposiciones
doctrinales que se
encuentran dentro de
la interpretación
constitucional son las
siguientes:
oposición entre
ideología estática y
[8]

dinámica,
oposición entre
doctrina universalista y
[9]

particularista, y
oposición entre una
actitud y .
[10]

judicial restraint judicial activism

Para fines prácticos, la

segunda y tercera son
simples variantes de
la primera. A grandes
rasgos, la ideología
estática pugna por
una estabilidad y
seguridad jurídica,
mientras que la
segunda se inspira en
el valor de la
adaptación continua
del derecho a las
exigencias de la vida
social.
 Ahora bien, en lo que ve a las técnicas de la interpretación constitucional
podemos encontrar con seis centrales:

VII. La interpretación literal: es decir, se interpreta el texto constitucional a la

letra.

VIII. El argumento a contrario: es decir, utiliza la interpretación literal para

llenar un vació dentro de la disposición, por ejemplo, si se dice que los
ciudadanos tienen derecho a votar y no menciona a los extranjeros,
entonces los extranjeros no tienen derecho de votar.

IX. La intención del constituyente: es decir, volver a lo que quería decir el

legislador cuando creó la disposición.

X. La interpretación restrictiva y el argumento de la disociación: es decir, se

interpretan de forma restrictiva ciertos supuestos que según la
interpretación restrictiva deberían formar parte del mismo, esto se logra a
través de la disociación.

XI. La interpretación extensiva: es decir, cuando se incluyen en su campo de

aplicación ciertos supuestos que no entrarían si se interpretara de forma
literal el texto constitucional.

XII. La interpretación sistemática: es decir, aquella que otorga significado a una

disposición a la luz de otras disposiciones.

Límites a las decisiones mayoritarias

Para Ferrajoli, el "ámbito de lo indecidible” constituye el conjunto de principios
que, en democracia, no están sujetos a las decisiones mayoritarias. Bovero, por
su parte, recuerda la noción de "coto vedado” del filósofo argentino Ernesto
Garzón Valdés y la de "territorio inviolable” de Norberto Bobbio. En general,
todas se refieren a una idea de los límites a los poderes públicos, incluidas las
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

mayorías, todas elaboradas por la teoría liberal. Esto es importante, pues ese
ámbito incluye a los derechos fundamentales, presupuesto básico para los
Estados constitucionales democráticos de derecho.

Esta protección teórica a ese núcleo duro de principios toma relevancia cuando

las mayorías quieren, por decisión propia, despojar de sus derechos a grupos

minoritarios, en otras palabras, no reconocerles derechos a ciertos grupos, lo

cual sería inaceptable en una sociedad del siglo XXI.

Teoría de la ponderación (Robert Alexy)

La teoría de la ponderación de Alexy parte de la premisa (ya enunciada) de que
las nuevas constituciones integran principios a su texto. Dowrkin años antes ya
había escrito que todo sistema jurídico está conformado por dos tipos de
normas: reglas y principios. Es así que el autor alemán retoma la idea del
discípulo de Hart y hace una distinción entre dos tipos de normas. Por un lado,
las normas que integran y organizan a los poderes legislativo, ejecutivo y la
administración del Estado, y por otro, a las normas que limitan el ejercicio del
poder. Las más importantes son las que integran a los derechos fundamentales.
En estas, es donde se puede distinguir (por su amplio contenido) la diferencia
entre una regla y un principio. Cuando un tribunal resuelve sobre un caso en
donde sólo existen reglas en conflicto, estas se cumplen o no se cumplen. Sin
embargo, los principios no pueden recibir este tratamiento, pues al tener un
contenido (moral) más amplio, se tienen que cumplir en la medida de lo posible
cuando entran en conflicto.

La ponderación es un método interpretativo aplicable a los principios. De

acuerdo con Robert Alexy los principios no serían interpretables según el común
método llamado «subsunción» (relación lógica de una situación particular,
específica y concreta con la previsión abstracta e hipotética de la ley)como si lo
es frente a las normas. Los principios necesitan un método llamado ponderación
o balanceo el cual consta principalmente de tres pasos (Garrone, 2005):
 D. En primer lugar, una operación interpretativa tendente a localizar los
principios aplicables al caso concreto, los cuales se encuentran en colisión. En
efecto, se presupone que ambos regulan el caso, pero que tales regulaciones
son sólo parcialmente coincidentes.

E. En segundo lugar, los principios así localizados son internamente sopesados

para poder ponerlos en relación jerárquica, de forma axiológica; el principio de

mayor peso prevalece sobre el principio de menor peso.

F. En tercer lugar, la jerarquía axiológica instaurada por el intérprete se

Actividad

Analizar el caso que se adjunta sobre juicio de ponderación, identificando los principales argumentos vertidos por el juzgador.

caracteriza por no estar construida en abstracto, sino en concreto. Es decir, se

construye en relación al caso examinado y tiende, por tanto, a presentarse
cambiante en el sentido de que dependerá de las características peculiares de
cada caso específico. De este modo, el principio que prevalece en el caso
examinado podrá sucesivamente ceder en el juicio de otro caso concreto. La
relación axiológica, pues, se da cada vez para cada caso individual con base en
los juicios de valor formulados por el juez individual.

Test de proporcionalidad (Martin Borowski)

Estrechamente relacionado con la ponderación, el test de proporcionalidad es de
gran utilidad para los jueces cuando se evalúa la legitimidad de una restricción a
algún derecho, en el entendido de que al constituir principios estos deben ser
satisfechos en la medida de lo posible y que toda restricción debe estar
debidamente fundamentada. Fue utilizado en Alemania a finales del siglo pasado
por los tribunales administrativos, sin embargo, en los últimos años ha tenido
una amplia aceptación en los tribunales constitucionales de muchos países,
siendo utilizado incluso por tribunales supranacionales como el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Para lograrlo, Borowski (alumno de Alexy) propone un examen de proporcionalidad

que consiste en tres pasos que se describen a continuación:

E. Examen de idoneidad: se observa si la medida tomada para el caso

concreto es la adecuada para perseguir el objetivo constitucional
legítimo. Bernal Pulido dice que deben cumplir dos cosas: la legitimidad
constitucional del objetivo y la adecuación de la medida examinada.

F. Examen de necesidad: consiste en revisar que no haya o exista otra

forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de
proporcionalidad sea utilizado como último recurso.

G. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: consiste en evaluar la

protección de un derecho en detrimento de otro, es decir, que las
ventajas que se obtienen mediante la intervención sobre un derecho
fundamental deben compensar los sacrificios hacia otro. Para ello, debe
existir proporcionalidad en dos intensidades: aquel que se encuentra en
la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho
fundamental y aquel que radica en la afectación del derecho fundamental
de que se trate.

Actividad

Analizar el test de proporcionalidad realizado en la sentencia que se encuentra en las lecturas sugeridas de la unidad, identificando los argumentos principales.
 RESUMEN DE
IIILA UNIDAD
En esta unidad abordamos de forma breve los principales aportes teóricos que ha tenido el
neoconstitucionalismo; desde Guastini con la interpretación constitucional, en específico, lo referente a la
especificidad de esta y las técnicas de interpretación; los aportes de Ferrajoli, Bobbio y Garzón para limitar el
poder de las mayorías frente a las minorías cuando se trata de proteger los derechos fundamentales, todo a
través de el coto vedado, ámbito de lo indecidible y el territorio inviolable; la ponderación de Alexy como
mecanismo de solución de conflictos entre principios; la versión en examen del alumno de Alexy, Borowski, a
través del test de proporcionalidad;y el control de constitucionalidad y convencionalidad abordado por
diversos autores, como una forma de constitucionalizar el derecho y de permear el ordenamiento de valores y
principios.
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

AUTOEVALUACI
ÓN
VI. ¿Cuáles son las principales aportaciones en materia de
interpretación constitucional?

VII. Explica las teorías que resuelven los conflictos entre

principios.

VIII. Identifique en algún caso cómo se realiza el control de

constitucionalidad y/o convencionalidad.

4. Identifique en algún caso cómo se realiza un test de

AcademiadelaMagistratura
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

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 LECTURAS
Lecturas Obligatorias:
f) FerrajoliL(2012), El constitucionalismo entre principios y reglas, Universidad de Roma III, Doxa 35.

g) Moreso J (2000), Algunas consideraciones sobre interpretación constitucional, Universidad PompeuFabra, Barcelona España. Doxa 23.

(Disponible en el anexo de lecturas).

 CASOS SUGERIDOS
12. Caso sobre control de constitucionalidad/convencionalidad, Juzgado de Familia de Cusco, 01305-
2012-0-1001-JR-FC- 03 (disponible en anexos)

13. Caso sobre juicio de ponderación, Tribunal Constitucional del Perú, N.° 007-2006-PI/TC :
http://www.tc.gob.pe/iurisprudencia/2007/00007-2006- AI.htm

(Disponible en el anexo de casos)

UNIDAD IV
CRÍTICAS AL NEOCONSTITUCIONALISMO
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
PRESENTACIÓN

Al igual que en la unidad anterior, muchos han sido los autores que se consideran seguidores o críticos del
neoconstitucionalismo, muchos de ellos, incluso, han llegado a cuestionar o criticar el mismo término y su
pertinencia. En esta unidad nos encargaremos de enunciar algunas de las críticas más fuertes que se han
hecho a este, dando prioridad a las que tienen mayor vigencia en el contexto en el cual nos encontramos. La
mayoría sostienen que el neoconstitucionalismo no constituye en absoluto un nuevo tipo de
constitucionalismo, ni un concepto que enuncia algo nuevo para la teoría y práctica jurídica, algunas otras son
críticas venidas desde el neopositivismo (defender la distinción entre derecho y moral, romper la distinción
entre principios y reglas) y, unas más aventuradas, a proponer una nueva conceptualización.

PREGUNTAS GUÍA
15. ¿Constituye el neoconstitucionalismo una nueva forma de analizar el derecho?

16. ¿Por qué se sostiene que el neoconstitucionalismo no aporta algo nuevo a la teoría o
práctica jurídica?

17. ¿Cómo se aborda la injerencia de los tribunales supranacionales en la crítica al

neoconstitucionalismo?

¿Es el neoconstitucionalismo un nuevo constitucionalismo?

El constitucionalismo, como fenómeno social, político y jurídico originado a fines del siglo XVIII y primer tercio
del siglo XIX, tiene unos contornos bien precisos. Puede considerarse como un verdadero programa político,
basado en unos postulados filosófico—políticos y jurídicos, que permite a sus adherentes identificarse
nominativamente con la denominación.

Si se aplica el prefijo "neo" a este contenido, podría pensarse que el neoconstitucionalismo es un

resurgimiento de los postulados del constitucionalismo, o bien un constitucionalismo nuevo. Para ello, y con
independencia de su contenido, tendría que conservar al menos este carácter de programa dirigido a la forma
de organizar el poder, a sus criterios de legitimación y a la relación entre éstos y el derecho, sin embargo no lo
hace por lo cual no se puede hablar de un nuevo constitucionalismo.

¿Justicia constitucional o supremacía judicial?

Según Kramer, la supremacía judicial se refiere a la noción según la cual los jueces tienen la última palabra

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AcademiadelaMagistratura 4
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 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
cuando se trata de interpretar la constitución, determinando sus decisiones el significado de la constitución
para todos (Kramer, 2004) lo anterior hace referencia a la crítica que existe al neoconstitucionalismo al
convertirse este en en una herramienta para la supremacía judicial.

Por su parte, Waldron nos dice que por supremacía judicial se entiende una situación en la que (1) los
tribunales resuelven temas importantes para todo el sistema político, (2) esas resoluciones son tratadas como
absolutamente vinculantes para todos los otros actores del sistema político y (3) los tribunales no tienen
deferencia por las posiciones tomadas sobre esos temas por las otras ramas (Waldron, 2005). En algunos
sistemas normativos, los precedentes judiciales se han tornado de obligatorio cumplimiento para los jueces
que deben tomar una decisión en casos con similitud fáctica y/o jurídica.

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4 AcademiadelaMagistratura
8
 Si bien es verdad que el papel que juega la teoría constitucional es bastante
menor al lado de las previsiones constitucionales, también es cierto que sus
ideas permean en la sociedad y en el modo de evaluar una práctica como
legítima. En este sentido, el neoconstitucionalismo no ayuda a frenar, sino más
bien propicia la supremacía judicial.

Recuerda

Las principales críticas al neoconstitucionalismo giran en torno a sus tres problemas

fundamentales: la conexión derecho y mora, la distinción entre reglas y principios, y
la ponderación.

Constitucionalismo principialista
Ferrajoli después de haber sido relacionado con el neoconstitucionalismo, tomó
distancia de éste al acuñar su propia terminología: el constitucionalismo
principialista e iusnaturalista, diferenciado de su propia terminología inicial, es
decir, el constitucionalismo garantista y positivista. Para ello, ha tratado de
concebir al constitucionalismo no como una superación del positivismo jurídico,
sino como un perfeccionamiento de este.

Es precisamente sobre esa concepción de perfeccionamiento del iuspositivismo

que crea el constitucionalismo de principios, una teoría que a grandes rasgos
acepta que el derecho está íntimamente relacionado con la moral, sin embargo
considera que aunque es innegable que el derecho adopta preceptos morales,
estos cuando pasan al campo derecho se convierten en derecho (se positiviza la
moral), por tanto la relación entre derecho y moral no se sostendría. Como se
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"
puede observar, la teoría de Ferrajoli que trata de sostener un punto medio
entre los iuspositivistasy iusnaturalistas, sigue teniendo como punto central la
discusión de la relación entre derecho y moral, además de que como
consecuencia de ello da tratamiento de reglas a lo que los neoconstitucionalistas
consideran principios, pues considera que el constitucionalismo no es más que
la positivización de esos principios, que al encontrarse en el texto constitucional
se vuelven reglas.

Constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos

Unas de las tareas pendientes en los países con nuevas constituciones ha sido
lograr la asimilación completa del derecho internacional de los derechos
humanos, lo cual se traduce en el cumplimiento de las resoluciones derivadas
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han condenado la
responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a derechos
humanos.

No ha sido poca la resistencia a este proceso, en donde el neoconstitucionalismo

ha jugado un papel importante, pues por un lado se le ha relacionado con la
asimilación del derecho internacional, pero por otro lado, también se la ha
relacionado con el mantenimiento de conceptos de la teoría del Estado clásica,
por ejemplo, el concepto de soberanía o la supremacía (mal entendida) de la
Constitución, así como el papel de los máximos tribunales locales como órganos
de cierre y, por tanto, un rechazo a la jurisdicción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Los avances en la asimilación han sido lentos y han terminado en muchos países
con retrocesos en esta materia. Podría hablarse de la adopción de cláusulas de
apertura en algunas constituciones, los avances en el control de
convencionalidad, hasta las célebres sentencias que resolvieron que es
obligatoria la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Academia de la Magistratura
sin embargo, también en muchos países como Venezuela, República Dominicana
y, en algún momento, en el Perú, se han dado resistencias a este proceso de
asimilación. Lo anterior se ha traducido en teorías de inejecución de sentencias
de la Corte, los intentos de desconocer la competencia de la Corte, la denuncia
de la Convención Americana de Derechos Humanos, hasta (en el caso de
Venezuela) su salida de la Organización de Estados Americanos.

Todas las resistencias mencionadas se derivan de una concepción cerrada de

Constitución, que más que un documento jurídico se sigue viendo como una

manifestación política de soberanía de los Estados, lo cual no tiene porqué

traducirse en una falta de voluntad para cooperar en la comunidad internacional

y de cumplir con las obligaciones contraídas.

Lo anterior constituye uno de los más grande retos, pues con la llegada de
nuevos gobiernos de corte "cerrado”, se visualiza un retroceso en materia de
constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos.

La crítica a los argumentos contramayoritarios

Una de las críticas más duras hacia el neoconstitucionalismo es su relación con
los argumentos contramayoritarios. Uno de los mayores críticos a lo sostenido
por los autores liberales como Ferrajoli, Garzón Valdés y Sanchís, es el sociólogo
del derecho Roberto Gargarella.

Los argumentos contramayoritarios sostienen que hay enunciados, en el caso

del neoconstitucionalismo podríamos hablar de los derechos fundamentales, que
desde un objetivismo moral (doctrina filosófica que afirma que de manera
objetiva y racional se puede decir que es bueno o malo en una sociedad) se
puede determinar que hay decisiones que escapan a la voluntad de las
mayorías, lo cual constituye una defensa a las minorías. Sin embargo, no pocas
veces los argumentos contramayoritarios sirven para justificar o legitimar la
toma de decisiones de elites políticas y económicas, lo cual pone en entredicho
al Estado constitucional de derecho.
 Esta crítica también tiene como punto central el quiénes o quién decide lo que
objetivamente debe estar dentro de un coto vedado o ámbito de lo indecidible,
etc., y pone como principal punto de discusión la decadencia de las democracias
representativas. Lo anterior se ve expresado en el activismo judicial, que tiene
al juez, muchas veces, como creador del derecho, lo cual se ve como un
atentado a la decisión mayoritaria expresada en los parlamentos de los países.

Actividad

Realizar un debate en grupo, dividiendo los argumentos en posturas pro neoonstitucionalistas y contra neoconstitucionalistas.
 CURSO “ NEOCONSTITU
CIONALISM O"

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 RESUMEN
UNIDADDE
IVLA
CURSO “ NEOCONST654
ITU CIONALISM O"

Las principales críticas al neoconstitucionalismo desde Ferrajoli o Bernal, se

basan en cuestionar la originalidad y pertinencia del vocablo
neoconstitucionalismo. Algunas críticas más duras se enfocan en los principales
problemas a resolver, como la conexión entre derecho y moral, la distinción
entre los principios y las reglas o los ejercicios de solución de conflictos entre
principios. En tanto, autores como el mismo Ferrajoli proponen nuevas
conceptualizaciones, que defienden el perfeccionamiento del positivismo
jurídico, y otros más radicales que cuestionan las mismas bases filosóficas e
históricas de la conceptualización, como el mismo Gargarella. Por último, hay
críticas fuertes al activismo judicial, pues se ve como un atentado a la división
de los poderes, en específico, a la función legislativa.

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 CURSO “ NAcademiadelaMagistratura
EOCONSTITU CIONALISM O”
g) ¿Cuáles son los tres problemas del neoconstitucionalismo sobre los que
versan las principales críticas?

h) ¿Por qué se dice que el neoconsitucionalismo es un concepto vacío que no

nombre nada novedoso?

3. ¿Cuáles son las críticas neoconstitucionalismo? desde la filosofía al

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Lecturas Obligatorias:
CURSO “ NEOCONST656
ITU CIONALISM O"
- Meier E (2012), Revista Universitasnumero 15,
(Neo) constitucionalismo e internacionalización de los derechos,

Madrid España 2012.

- Sanchis P (2008) Luis, Principia iuris: Una teoría del derecho no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional,
Universidad de la castilla- la mancha, España.

(Disponible en el anexo de lecturas).

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ACAD656
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EMIA DE LA MAGISTRATURA
2
 CASOS SUGERIDOS CURSO “ NAcademiadelaMagistratura
EOCONSTITU CIONALISM O”

1. Caso sobre test de

proporcionalidad,
Tribunal
Constitucional del
Perú,
PI/TC:N.° 045-2004-
http://www.tc.gob.p
e/jurisprudencia/200
6/00045-2004-
AI.html
(Disponible en el anexo de casos)

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca

Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx

EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Eduardo FERRER MAC-GREGOR

Como un elemento de la imagen del mundo del tipo del “Estado

constitucional”, nos atrevemos a afirmar que los diversos
Estados constitucionales no existen más “para si”, sino que de
entrada constituyen una comunidad universal abierta. La
referencia al mundo y a sus semejantes en dicho mundo (la
humanidad) es un pedazo de su noción de sí mismos...
Peter HABERLE711

I. EL PARADIGMA DE LA SUPREMACÍA JURÍDICA

DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES

En el presente 2010 no sólo conmemoramos el Bicentenario de la Independencia y el

Centenario de la Revolución de nuestro país, sino también celebramos y recordar un
acontecimiento sin el cual no es posible en la actualidad entender el funcionamiento de
los Estados constitucionales de derecho:712 el emblemático caso del

711 El Estado constitucional, estudio introductorio de Diego Valadés, trad. e índices de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2003, p. 75.
712 Cuando se habla de “Estados constitucionales” se alude a sistemas jurí- dico-políticos que reúnen tres características: i) la existencia de una Constitu ción rígida o formal, diferenciada de la forma legal ordinaria; ii) el concepto de Constitución responde a las

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 CURSO “ NEOCONST658
ITU CIONALISM O"
doctor Thomas Bonham, resuelto por el juez Edward Coke hace 400 años;
precedente que se ha considerado el origen de lo que posteriormente se
convertiría en el principio de supremacía constitucional y del control judicial de la
Constitución.
En este emblemático caso de 1610 se inaplicó, por el juez presidente de la Court of
Common Pleas (Tribunal de Agravios Civiles o Comunes), una ley por contravenir los
principios del common law, es decir, los principios superiores que se crean por la fuerza de
los precedentes de los tribunales. Coke tiene en consideración varios precedentes
judiciales para establecer la doctrina por la cual los principios del common law se
encuentran por encima de los actos del Parlamento, de donde deriva la posibilidad de los
jueces de controlar las leyes cuando sean contrarias a tales principios y a la razón,
pudiendo declararse inválidas en ciertas circunstancias.3
Los hechos del caso consisten, de manera sucinta, en que el doctor Bonham fue
multado y encarcelado por haber incumplido una decisión del Real Colegio de Médicos de
Londres (Royal Co- llege of Physicians), que le había prohibido ejercer la profesión en
dicha ciudad. Bonham presentó una acción por arresto falso o

político, relativas a la limitación del poder político y la garantía de los derechos, y

iii) debe ser una Constitución formal practicada, es decir, haberse consolidado
una práctica jurídica y política que permita afirmar que de hecho en torno a la Constitución se ha
producido la estabilización de las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia, de
forma que ella pueda ser considerada norma fundamental. Cfr. Aguiló Regla, Josep, “Sobre la
Constitución del Estado constitucional”, Doxa, núm. 24, 2001, pp. 450-452.
3
Dice el fallo en su parte medular: “.. .And it appeareth in our Books, that in many Cases, the
Common Law doth controll Acts of Parliament, and somtimes shall adjudge them to be void: for
when an Act of Parliament is against Com- mon right and reason, or repugnant, or impossible to be
performed, the Common Law will controll it, and adjudge such Act to be void; and, therefore, in 8
E. 3. 30 a, b. Thomas Tregor’s Case upon the Statute of West 2. Cap 38. and Artic’ Super Chartas,
cap 9. Herle saith, Some Statutes are made against Common Law and right, which those who made
them, would not put them in execution...”. Cfr. Coke, Edward, The Selected Writings and Speeches of Sir
Edward Coke, Indianápolis, Steve Sheppard, Liberty Fund, 2003, vol. 1, cap. “Dr. Bonham’s Case”,
consulta http://oll.libertyfund.org/title/9n/106343, el 28 de mayo de 2010.
indebido (false imprisonment) ante el Tribunal de Agravios Civiles, alegando
fundamentalmente que podía ejercer su profesión debido al título que tenía de la
Universidad de Cambridge, que lo acreditaba en el conocimiento necesario para ejercer
su profesión. La resolución que se aprobó por mayoría de votos, estimó que las
facultades del Colegio para sancionar, se refieren a las faltas negligentes de los médicos
y no al ejercicio sin licencia otorgada por dicho Colegio; de tal manera que se estimó,
entre otras cuestiones, que la Ley (carta emanada por Enrique VIII y convertida luego en
Ley por el Parlamento) que permitía al Royal College para multar y ordenar arrestos,
contravenía principios del com- mon law, ya que las sanciones que aplicaba beneficiaban al
propio peculio del Colegio (recibiendo los censores la mitad de la multa), por lo que
nadie puede ser juez y parte de su propia causa. 713
Si bien la limitación del poder en general se remonta a la Grecia antigua,714 esta
sentencia marca un nuevo derrotero, particularmente para limitar el poder del
Parlamento; se creó la doctrina que otorga poderes a los jueces para controlar leyes
contrarias a los principios del common law, a manera de una higher law, teniendo
aceptación y popularidad durante la vida de Coke. Posteriormente a su fallecimiento
(1634), sus documentos y escritos fueron confiscados por orden de Carlos I, cediendo
terreno esta práctica en los años posteriores, hasta que se impusiera en definitiva la
supremacía parlamentaria a partir de Revolución de 1688, quedando afianzada un siglo
después en el Reino Unido por la influyente obra de Dicey, An Introduction to the Study of
the Law of the Constitution (1885). Esta soberanía parlamentaria, sin embargo, adquiere
ciertos matices, a partir del Decreto de Derechos Humanos de 1998 (Human Rights Act),

pretensiones normativas del constitucionalismo

713 Un reciente análisis de este histórico fallo, que incluye su traducción al es pañol, así como referencias a la personalidad de Edward Coke y de sus circuns tancias, véase González Oropeza, Manuel, Constitución y derechos
humanos. Orígenes del control jurisdiccional, México, Porrúa-CNDH, 2009, pp. 11-79.
714 Véase el interesante capítulo sobre “El control como fenómeno” y especialmente el apartado “A. Una cuestión histórica”, Valadés, Diego, El control del poder, México, UNAM, 1998, pp. 137 y ss.

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que permite otorgar mayor efectividad a los derechos humanos establecidos en la Con-
vención Europea de Derechos Humanos. La importancia de los casos Factortame
(especialmente las dos primeras resoluciones de 1991-1992) o Jackson vs. Attorney General
(2005) sobre la validez de la Hunting Act de 2004, podrían abrir “mayores adelantos
constitucionales en el futuro”.715
La doctrina de Coke fue retomada por las colonias americanas, donde las Charters
tenían prevalencia sobre las legislaturas de esas colonias, de tal manera que los jueces
declaraban nulos los actos provenientes de éstas. Incluso, antes del caso Marbury vs.
Madison (1803),716 que constituye el paradigma de la doctrina de la judicial review of
legislation, consolidada muchos años después, existieron más de veinte casos de
inconstitucionalidad de leyes estatales entre 1787 y 1803, como lo advierte
Cappelletti,717 citando a Kelly y Harbison.718
A pesar de que para un sector de la doctrina las ideas de Coke no influyeron en
realidad para el surgimiento de la judicial re- view en los Estados Unidos,719 la doctrina
dominante afirma que en aquélla se encuentra el origen de lo que hoy conocemos como
el control de constitucionalidad de las leyes. Como señala Grant, este tipo de control por
los jueces no se debe a Norteamérica, sino más bien constituye la aplicación, en las
constituciones escritas, de los principios y de las técnicas desarrolladas por el common law
inglés para impedir que las corporaciones públicas y privadas traspasaran el campo de su
autoridad.720
De ahí que Cappelletti sostuviera que dicho control judicial es producto de una
evolución histórica, que advierte como fenómeno universal, tanto en el common law como
en el civil law, distinguiendo tres etapas o épocas a manera de dialéctica hegeliana.
Primero, la etapa de la “justicia natural”, donde los actos del monarca y del Parlamento
eran combatidos por principios superiores no escritos, a manera de una higher law; luego,
con la Gloriosa Revolución inglesa y la Revolución francesa un siglo después, viniera la
etapa de la “justicia legal”, donde prevaleciera el “principio de legalidad”; para después
conjugar ambas ideologías en el periodo de la “justicia constitucional”, a través de los
mecanismos para garantizar las Constituciones.721
Las ideas de Locke y de Montesquieu sobre la división del poder sirven para el
establecimiento de los derechos fundamentales y la limitación del poder en el
constitucionalismo contemporáneo. Se consagra así el principio de supremacía
constitucional en el artículo VI, sección 2, de la Constitución de los Estados Unidos de
1787.722 Esa es la innovación y gran aportación americana, al incorporarse “en una
Constitución escrita ese parámetro normativo superior que decide la validez de las leyes
del Parlamento”.723
Al comentar Hamilton este principio en El Federalista (1780), sostenía que la
Constitución es de hecho una ley fundamental, debiendo ser así considerada por los jueces,
de tal manera que “debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del
pueblo a la intención de sus mandatarios”. 724 Asimismo, Hamilton reflexionaba sobre el

715 Jolowicz, John Anthony, “El control judicial de las leyes en el Reino Uni do”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, La ciencia del derecho procesal constitucional.

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del derecho, México, UNAM- Marcial Pons, t. I, p. 799.
716 En el caso Holmes vs. Walton (1780), se resolvió sobre la inconstitucionalidad de un estatuto local, lo que provocó que la legislatura aceptara el criterio procediendo a su reforma. También en el caso Commonwealth

vs. Caton, de 1782, el juez Wythe, quien fuera maestro de Marshall y que integraba el Tribunal de Apelación de Virginia, entendía ese poder de los jueces sobre la legislatura si traspasaba los límites que el pueblo le ha impuesto en la Constitución. Cfr Grant, J. A. C.,

“La Constitución de los Estados Unidos”, El constitucionalismo a mediados del sigloXIX, México, UNAM, 1957, pp. 703 y 704.

717 Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial review in the contemporary world, India- nápolis-Kansas City-Nueva York, The Bobbs-Merril Company, Inc., 1971, pp. 39, n. 51 y 52.
718 Kelly, A. H. y Harbison, W. A., The American Constitution, Its Origins and Development, 3a. ed., Nueva York, Norton, 1963, pp. 66-68. Sobre estos casos previos al emblematico fallo de

1803, véase también, García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional , 3a. ed., Madrid, Civitas, 1994, p. 55.

719 Véase, por ejemplo, el trabajo reciente de Rey, Fernando, “Una relectura del Dr. Bonham ’s Case y de la aportación de sir Edward Coke a la creación de la judicial review”, La ciencia del

derecho procesal constitucional, op. cit., supra nota 6, pp. 847-866. Este autor, que contrapone las ideas de Pluncknett (1926) y Thorne (1938), inclinándose por las de este último, se apoya en parte en el valioso trabajo
de Cook, Harold J., “Against Common Right and Reason: the College of Physicians vs. Dr. Tomas Bonham”, Law, Liberty and Parliament: Selected Essays on the writings of sir Edward

Coke (edited by Allen D. Boyer), Indianápolis, 2004, pp. 127 y ss.

720 Op. cit., nota 7, pp. 691-730.
721 Ibidem, pp. 42 y 43.
722 Article VI, clause 2: “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in

every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding”.

op. cit., nota 9, p. 53.

723 García de Enterría, Eduardo,

724 El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 2004, cap. LXXVIII, p. 332.
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derecho de los tribunales a declarar nulos los actos del Poder Legislativo con fundamento
en que son contrarios a la Constitución, señalando que

si los tribunales de
justicia han de ser
considerados como
baluartes de una
Constitución
limitada, en contra
de las
usurpaciones
legislativas, esta
consideración
suministrara un
argumento sólido
en pro de la
tenencia
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permanente de las
funciones
judiciales, ya que
nada contribuirá
tanto como esto a
estimular en los
jueces ese espíritu
independiente que
es esencial para el
fiel cumplimiento
de tan arduo
725
deber.
Se dejaba en claro la supremacía de la Constitución: “ningún acto legislativo contrario
a la Constitución puede ser válido”.726
Y también en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente francesa en 1789 (nueve años
después de las reflexiones de Hamilton), se establecería una idea toral del
constitucionalismo: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté ase-
gurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. Ahí
encontramos las dos columnas de hierro del constitucionalismo actual: la garantía de los

725 Idem.

726 Idem.

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derechos y la separación de poderes. En realidad, como sostiene Aragón,

ya no hay dos
objetivos que la
Constitución deba
cumplir sino uno,
puesto que sólo de
una manera
(mediante el
Estado
constitucional)
puede el poder
organizarse para
preservar la
libertad. El único
fin de la

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Constitución es,
pues, la libertad
(la libertad de
igualdad); la divi-
sión de poderes es
sólo una “forma”
727
de asegurarla.
En este contexto histórico es que Marshall dicta su famoso fallo de 1803. El principio
de supremacía constitucional es la fuente de su razonamiento, al otorgar la potestad a
los jueces de realizar un control sobre las leyes inconstitucionales, de tal manera que
“una ley contraria a la Constitución es nula y que los tribunales, además de los demás
poderes, están sometidos a la Constitución”.728
En Europa, donde existía la desconfianza y el temor del gobierno de los jueces, el
panorama cambió a partir de las Constituciones rígidas de la segunda posguerra y con la
consolidación de los tribunales constitucionales. Como lo significara Ferrajoli, se viene a
complementar el paradigma del Estado de derecho sometiendo también al legislador a la
Constitución y transformando así el viejo Estado de derecho en “Estado constitucional de
derecho”.729
El principio de supremacía jurídica de la Constitución en esta nueva etapa evolutiva se
ha convertido en uno de los signos distintivos de las Constituciones escritas, donde el
control de cons- titucionalidad de las leyes es una de sus manifestaciones más
importante; a pesar de que ha revivido el viejo debate sobre su dificultad
contramayoritaria que advertía hace décadas Bickel, 730 y cuyas tensiones entre el
constitucionalismo (especialmente el neoconstitucionalismo) y los principios
democráticos parecieran ineludibles.731
Los textos supremos dejaron de ser meras hojas de papel subordinadas a la voluntad
de los gobernantes en turno, como expresara Lasalle. 732 La fuerza normativa de la

727 Aragón, Manuel, “La Constitución como paradigma”, en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 29 y 30.
728 En Marbury vs. Madison, Marshall estima inconstitucional y, por tanto, inválida la Judiciary Act de 1789, doctrina que no volvió a utilizar la Corte Su prema de los Estados Unidos en vida de Marshall, sino hasta más de medio siglo después,
con el Chief Justice Roger B. Taney, en el malogrado caso Dred Scott vs. Sandford de 1857.

729 Cfr Ferrajoli, Luigi, en la obra conjunta con Atienza, Manuel, Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derecho, México, UNAM, 2005, pp. 89 y 90.

730 The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Nueva Heaven, Yale University Press, 1962.

731 Como bien señala Luis Prieto Sanchís, en la cultura jurídica y política se refiere al “constitucionalismo democrático”, como si se tratase de un binomio inescindible, cuando en realidad entre “Constitución” y “democracia” existe una tensión difícil de superar; cfr su

trabajo “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, op. cit., nota 6, t. I, pp. 805 y ss. Sobre estas tensiones y sobre su eventual convergencia, véase el

libro de Salazar, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica, 2006.

732 Cfr. Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Bogotá, Temis, 2005.
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Constitución implica un paradigma sin el cual no podría hoy entenderse el
constitucionalismo fuerte, donde los derechos fundamentales son garantizados y el
control de la constitucionalidad de las leyes por los jueces cobra vital importancia, sea
por cualquier juez en los sistemas difusos para la desaplicación de la norma al caso
particular; o bien por el juez constitucional en los modelos concentrados, para declarar la
invalidez de las normas con efectos generales.733
De esta forma, la supremacía jurídica de la Constitución es el rasgo más significativo
del Estado constitucional de derecho y el control de constitucionalidad de las leyes una
de sus expresiones más destacadas.734 Sin embargo, con el advenimiento del derecho
internacional de los derechos humanos, a partir de la segunda posguerra, se advierten
repercusiones trascendentales en los Estados nacionales, que implican nuevas y
complejas relaciones en los años recientes, con motivo de la aparición en el ámbito
interamericano de la doctrina del control de convencionalidad.

II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

Los decálogos de los derechos y sus garantías previstas en las Constituciones

nacionales resultaron insuficientes. La necesidad de que los Estados nacionales se
unieran para emitir documentos internacionales donde se reconocieran las derechos
humanos a manera de un estándar internacional y se establecieran órganos de
supervisión y control, se hizo patente después del sufrimiento de la humanidad al
terminar la Segunda Guerra Mundial.735
Ante este estado de cosas, comienza un proceso de internacionalización del derecho
constitucional (de los derechos humanos). El derecho internacional, que se encontraba
fundamentado en las relaciones de los Estados y no en la protección de los individuos,
inicia una transformación importante. Surge así el derecho internacional de los derechos
humanos, donde la interacción entre los derechos internacional, constitucional y procesal
resulta evidente, lo que también provoca nuevos entendimientos con el tradicional
concepto de “soberanía” y de los Estados nacionales.
La existencia de una pluralidad de órdenes jurídicos en un sistema mundial de niveles
múltipes, caracterizado por interrelaciones y jerarquías complejas, ha dado lugar al
transconstitucionalismo (en sus distintas formas).736 En este proceso y para los efectos que
nos interesan, nos centraremos en tres dimensiones, que reflejan la tendencia de este
constitucionalismo universal.737
A) SISTEMA UNIVERSAL . La Carta de Naciones Unidas (1945), firmada por 51 países
(actualmente son 192 los Estados miembros), representa el inicio de este movimiento,
después de la fallida Sociedad de Naciones.738 En su “preámbulo” se refiere a la
necesidad de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de
naciones grandes y pequeñas”. Los derechos y libertades deben además tener
“efectividad” como lo expresa el artículo 56, inciso c) de dicho instrumento fundacional.
La Comisión de Derechos Humanos (creada en 1946 y convertida en Consejo en

733 Como bien se sabe, en la actualidad no existen “modelos puros”, sino que se combinan las características de ambos sistemas clásicos, produciendo una amplia variedad de sistemas mixtos, duales o paralelos. Cfr. Fernández Segado, Francisco, La

justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano , México, UNAM,
2004; García Belaunde, Domingo, Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis, 2001.

734 La supremacía jurídica de la Constitución, dice Marina Gascón Abellán, “no es algo que deba presuponerse por su simple reconocimiento en el texto constitucional, sino que sólo existe en aquellos sistemas donde venga efectivamente realizada, lo que suele suceder

rigidez de la Constitución, es decir, cuando se establece un sistema de revisión constitucional especialmente refozado o en todo caso más complejo que la tramitación legislativa ordinaria, y (sobre todo) cuando se establece un sistema de
cuando se reconoce la

control de constitucionalidad de la ley y otros actos del poder”; véase su trabajo “Justicia constitucional: la invasión de lo político”, La ciencia del derecho procesal cons-
titucional, op. cit., nota 6, t. I, p. 688.
735 En general, sobre el desarrollo progresivo del derecho internacional a partir de 1945, véase Sepúlveda, César, El derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales

del siglo XXI, México, Fondo de Cultura Econó- mica-UNAM, 1995.

736 Véase el interesante libro de Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo, Sao Paulo, WFM Martins Fontes, 2009.

737 Cfr. Dienheim Barriguete, Cuauhtémoc Manuel de, Constitucionalismo universal: la internacionalización y estandarización de los derechos humanos, Buenos

Aires, Ad Hoc, 2009.

738 El antecedente de la ONU es la fallida Sociedad de Naciones, que naciera por el Tratado de Versalles en 1919 después de la Primera Guerra Mundial y formalmente desaparece en 1946.

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2006) se encargó de la redacción de lo que se convertiría en la Declaración Universal de
Derechos Humanos aprobada en París por la Asamblea General Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948. Esta declaración compuesta de tan sólo 30 artículos, constituye el
primer paso de la internacionalización del derecho constitucional en cuanto establece un
catálogo de derechos humanos para la humanidad. Si bien la declaración, en principio,
carece de fuerza jurídica, debido a su aceptación generalizada como instrumento de
humanización, progresivamente se le ha otorgado carácter vinculante, sea por los
tribunales internacionales o regionales, incluso por los propios ordenamientos y
tribunales internos. De esta manera, la Declaración Universal se convirtió en el eje o
piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos.
A partir de entonces se han venido aprobando numerosos e importantes documentos
y tratados internacionales en esa materia, algunos de ellos, por su importancia y a
manera de textos básicos, se les ha denominado en conjunto Carta Internacional de los
Derechos Humanos.739 Debe también destacarse que al lado de esta regulación
convencional de derechos, se han creado comités para supervisar el cumplimiento de las
obligaciones de los Estados signatarios,740 así como el establecimiento de órganos
jurisdiccio- nales.741
B) SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Paralelamente al sistema universal,
se han creado hasta el momento tres sistemas regionales en la protección de derechos
humanos: el europeo, el interamericano y el africano.742
1. Sistema Europeo. Es el más antiguo de los tres sistemas. Surge con la aprobación
por el Consejo de Europa,743 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950 y vigente en 1953). 744 Hasta la
entrada en vigor del Protocolo núm. 11 (1998) de dicho Convenio, existían tres órganos
de control: la Comisión, el Tribunal y el Comité de Ministros (representantes
permanentes de los Estados), con sedes en Estrasburgo, Francia. A partir de esa fecha
existe acceso directo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al desaparecer la
Comisión,745 lo que propició un aumento impresionante en el número de asuntos. Sólo en
2009 dicho Tribunal recibió 57,100 casos, lo que representa una cifra mayor a todos los
asuntos que resolvió en sus primeros 40 años de funcionamiento, que fue de 45,000
asuntos (1959-2008). Así, el rezago ascendió a 119,300 casos pendientes al 1o. de
enero de 2010, de los cuales más del 50% se refieren a demandas contra cuatro
Estados: Rusia, Turquía, Ucrania y Rumania.746
El Tribunal de Estrasburgo se integra por 47 jueces (uno por cada Estado integrante
del Consejo de Europa), nombrados por un único periodo de nueve años (a partir del
Protocolo 14). En general tiene competencias consultivas, para la interpretación y
aplicación de la Convención, y contenciosas, para conocer de: a) demandas interestatales (a
diferencia del sistema interamericano se han presentado casos) entre Estados miembros
por incumplimiento del Convenio, o b) demandas individuales, donde cualquier persona o
grupo puede plantear la demanda. En la actualidad son 800 millones de personas
pertenecientes a los 47 Estados miembros los que pueden tener acceso a esta

739 Así se le conoce al conjunto de instrumentos internacionales básicos para la protección de los derechos humanos, que se compone por la propia Declara ción Universal (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (ambos aprobados en 1966 y en vigor una década después). Asimismo, se contemplan en estos instrumentos básicos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), donde se establece la posibilidad de co -

municaciones individuales ante el Comité de Derechos Humanos, y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte (1989).

740 Comités de derechos humanos; de derechos económicos, sociales y culturales; para la eliminación de la discriminación racial; de los derechos del niño; contra la tortura; para la eliminación de la discriminación contra la mujer; y de los derechos de los trabajadores

migratorios.

741 La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de Naciones Unidas, previsto desde el texto original de la carta constitutiva de 1945. Posteriormente se han creado otros tribunales especializados como el Tribunal del Mar (1982). En materia penal

destacan los tribunales ad hoc: Nüremberg, Tokio, Ruanda, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, entre otros. Además, se ha creado la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto se firmó en 1998 y entró en vigor en 2002, lo que ha significado un significativo
avance al constituir un sistema permanente penal internacional.

742 Aunque se ve distante, sería deseable que en el futuro se incrementen los sistemas regionales, que pudieran impulsar las organizaciones de Estados, como la Liga de Estados Árabes o la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático.

743 El Estatuto del Consejo de Europa o Tratado de Londres (1949) fue firmado por 10 estados (actualmente son 47 Estados europeos y cinco observadores: Estados Unidos, Canadá, Japón y México, además de la Santa Sede).

744 También se aprobó en 1961 la Carta Social Europea, si bien no son objeto de control jurisdiccional y sólo cuentan con el control de los informes que deben rendir los Estados, sujetas a revisión por el Comité de Ministros del Consejo de Europa que puede emitir

recomendaciones, lo que ha propiciado un desequilibrio en la protección de estos derechos económicos y sociales, con respecto a los civiles y políticos previsto en la Convención de Roma, que tienen la vía abier ta ante el Tribunal de Estrasburgo. Sobre este instrumento

internacional, véase Quesada, Luis Jimena, “La Carta Social Europea y la Unión Europea”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 13, primer semestre de 2009, pp. 389-407.
745 En realidad la Comisión continuó sus funciones un año después, hasta el 31 de octubre de 1999, para desahogar los casos que había declarado admisibles con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Protocolo.

746 Más del 90% de las demandas no son admitidas, por lo que en realidad se han dictado cerca de 12,000 sentencias durante más de medio siglo de historia. Cfr. 50 years of activity: European Court of
Human Rights. Some facts and Fi- gues, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2010.
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jurisdicción internacional.
El 1o. de junio de 2010 entró en vigor el Protocolo 14 del Convenio, debido a la
ratificación de Rusia, que era el único de los 47 Estados que faltaba por ratificarlo y que
durante varios años se rehusó. Este ansiado instrumento supone reformas sustanciales
en la tramitación y efectividad del Tribunal,748 así como una importante vinculación con la
Unión Europea debido al Tratado de Lisboa que entró en vigor el 1o. de diciembre de
2009.40 Las reformas propuestas, sin embargo, parecen insuficientes. Representantes de
los 47 Estados integrantes del Consejo de Europa se reunieron el 18 y 19 de febrero de
2005 en Suiza, para reflexionar sobre el futuro del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, lo que dio lugar a la Declaración de Interlaken, estableciendo un plan de
acción a mediano y largo plazo, que será evaluado en 2011, 2012, 2015 y 2019. 41
2) Sistema interamericano. En 1948 se aprueba la Carta de la Organización de los
Estados Americanos por 21 países (actualmente son 35 miembros),42 en el seno de la IX
Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá. En esa misma reunión se aprobó la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primer documento
internacional con una proclamación general de derechos, ya que se anticipó varios meses
a la Declaración Universal.
La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) fue suscrita en
San José, Costa Rica, en 1969, entrando creación de un recurso por incumplimiento de
las sentencias, cuya competencia es del Comité de Ministros (conformado por
representantes permanentes de los Estados), y g) la posibilidad de que la Unión Europea
sea parte del Convenio, de conformidad con el Tratado de Lisboa. Un análisis crítico a
este Protocolo, puede verse en Pastor Ridruego, José Antonio, “El Protocolo número 14 a
la Convención Europea de Derechos Humanos: ¿estamos ante la reforma que necesita el
Tribunal?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 56, núm. 1, 2004, pp. 141-150.
40
Sobre los contenidos y repercusiones del Tratado de Lisboa, véase González Martín, Nuria,
“La Unión Europea como una fotografía en continuo movimiento. El Tratado de Lisboa”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 124, enero-abril de 2009, pp. 343-354.
41
Véase esta Declaración: High Level Conference on the Future of the Euo- pean Court of
Human Rights. Interlaken Declaration (19 de febrero de 2010).
42
Cuba se reincorpora a la OEA en 2009, al dejarse sin efectos una resolución de 1963 que se
excluyó al gobierno de dicho país en el sistema interamericano. Asimismo, debe considerarse que
Honduras fue suspendido del derecho de participación en 2009, derivado del golpe de estado, si bien
actualmente se encuentra en proceso de reincorporación (2010).
en vigor en 1978; instrumento que debe complementarse con sus protocolos
adicionales.43 El sistema se integra por la Comisión Interamericana, cuya sede se
encuentra en Washington, D. C., si bien la Comisión se estableció en 1959, inició
funciones al año siguiente; y la Corte Interamericana, radicada en San José, Costa Rica,
comenzando sus actividades en 1979. Hasta la fecha, de los 35 países que integran la
OEA, 24 han ratificado la CADH (con la denuncia de Trinidad y Tobago, una infructuosa
separación del Perú, y una recomendación de denuncia por la Sala Constitucional de
Venezuela)44 y 21 han aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

43
Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de
San Salvador, 1998); y Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (Asunción, Paraguay,
1990). Asimismo, debe tenerse presente otros instrumentos internacionales, entre los más
importantes destacan: Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Cartagena de
Indias, Colombia, 1985); Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(Belém do Pará, Brasil, 1994); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Belém do Pará, Brasil, 1994); Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Guatema-

747 En general, sobre el funcionamiento y futuro de la Corte Europea, véanse las interesantes reflexiones de Fix-Zamudio, Héctor, “La Corte Europea de De rechos Humanos y el derecho de amparo internacional”, El derecho de amparo
en el mundo, México, Porrúa-Fundación Konrad Adenauer, 2006, pp. 11051155.
748 Las reformas más significativas del Protocolo 14 son: a) nombramiento de los jueces por un único periodo de nueve años (en lugar de seis años con posibilidad de reelección); b) competencia de jueces individuales o únicos para poder desechar demandas (antes un

comité de tres jueces o una sala de siete jueces lo hacía), sin que exista recurso alguno; en caso de duda, este juez remitirá el asunto a un comité de jueces o a la sala; y no podrá el juez individual conocer de un asunto en contra del Estado que lo propuso; c) criterios de

admisibilidad más rigurosos, que implican la gravedad de la violación novedad y no asuntos reiterativos; d) competencia de los comités de tres jueces para resolver determinados asuntos (antes era competencia de las salas); e) las decisiones de admisibilidad y de fondo respecto

de demandas individuales se harán de manera conjunta, como de hecho se venía realizando, pudiendo en determinados casos separarlas; f) la

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la, 1999); Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (Comisión EOCONSTITU CIONALISM
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2000);
Carta Democrática Interamericana (Asamblea General de la OEA, 2001); Convención
Interamericana sobre la Corrupción (Caracas, Venezuela, 1996), entre otros.
44
Sólo Trinidad y Tobago se ha separado por la denuncia a la Convención en 1998, que entró en
vigor en 1999. El Perú, en la época de Fujimori, pretendió infructuosamente separarse del sistema; y
Venezuela recientemente, en la sentencia 1939 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela declaró “inejecutable” la sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Apitz
Barbera y otros vs. Venezuela, que versaba sobre la destitución arbitraria de tres jueces de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que solicitó al presidente de la República que
denunciara la Convención Americana, lo cual no ha sucedido. Sobre esta delicada sentencia, véase el
libro de Ayala Corao, Carlos, La “inejecución ” de las sentencias internacionales en la jurisprudencia constitucional
de Venezuela (1999-2009, Caracas, Fundación Manuel García-Pelayo, 2009; en general, sobre la
actuación de la Sala Constitucional de ese país, véase Brewer Carías, Allan R., Crónica sobre la “in”
justicia constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela , Caracas, Editorial Jurídica
Venezolana, 2007.
Ambos órganos se integran por siete miembros, con duración de cuatro años para los
comisionados y seis para los jueces, con posibilidad de reelección por una ocasión. A
partir de la opinión consultiva 20/09 solicitada por la República Argentina, resuelta en
septiembre de 2009, la Corte interpretó los artículos 44 y 45 del Pacto de San José,
limitando la figura de juez ad hoc para que integre la Corte cuando en la misma no
hubiere un juez de su nacionalidad, sólo en los casos contenciosos originados en co-
municaciones interestatales (hasta la fecha no se han presentado), excluyendo esa
posibilidad en casos originados en peticiones individuales, como se venía realizando;
señalando además que el juez nacional del Estado demandado no podrá participar en los
casos contenciosos originados en peticiones individuales; lo anterior se ha incorporado
en las reformas al Reglamento de la Corte Interamericana, en vigor desde el 1o. de
enero de 2010.749 Estas reformas resultan trascendentales, en la medida en que se otor-
gan más facultades a las presuntas víctimas y sus representantes, como la posibilidad de
presentar directamente la demanda, que antes realizaba la Comisión, 750 lo que pudiera
representar el camino para que en el futuro se aceptara el acceso directo del individuo
como sucedió en Europa.47
La Corte tiene básicamente dos atribuciones: la consultiva, con 20 solicitudes atendidas
hasta la fecha; y la contenciosa, con 120 casos resueltos (hasta diciembre de 2009)
originados de peticiones individuales (80 fueron resueltos entre 2004 y 2009). Asimismo,
su labor se complementa con resoluciones que dicta tratándose de medidas provisionales
(81 resoluciones, hasta 2009) y de supervisión de cumplimento de sentencias (hasta 2009,
104 casos se encuentran en este estado).48
3) Sistema africano. Es el más reciente de los sistemas regionales y todavía está en fase
de formación. La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, también
conocida como Carta de Banjul (1981 y vigente en 1986), fue aprobada en Nairobi,
Kenya, en la XVIII Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización para
la Unidad Africana, denominada desde 2002 como Unión Africana. Una de las principales
características de esta Carta es que se regulan los derechos económicos, sociales y
culturales, de manera conjunta con los derechos civiles y políticos, lo que no sucede en
los otros sistemas regionales, además destacan los derechos colectivos y del desarrollo
de los pueblos.
La Carta prevé una Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que se
integra por once personalidades africanas de prestigio. Fue constituida en 1987, teniendo
su sede en Banjul, Gambia. Asimismo, existe una Corte Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos, creada a través de un protocolo posterior a la Carta en Uagadugú,
Burkina Faso, en 1998 (en vigor a partir res notorios, entre otros aspectos relevantes

749 El primer Reglamento data de 1980; el segundo de 1991; el tercero de 1996; el cuarto de 2000, con reformas en 2003 y 2009 (vigente a partir del 1o. de enero de 2010). En realidad, esta última reforma constituye un nuevo Regla mento, por la cantidad y

trascendencia de sus reformas.

750 Con la reforma, el procedimiento ante la Corte se inicia con la presentación del informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención (informe de fondo) y no con la presentación de la demanda por la Comisión, dejando a las víctimas o a sus representantes dentro

de los dos meses siguientes la posibilidad de presentar dicha demanda de manera autónoma ante la Corte (escrito de so licitudes, argumentos y pruebas). La Comisión no puede ahora ofrecer testigos y declaraciones de las víctimas y sólo en algunos casos podrá ofrecer peritos;

se crea la figura del defensor interamericano en casos en que las víctimas no cuenten con representación legal (antes lo representaba la Comisión); se incor pora lo resuelto en la opinión consultiva 20/09, relativa a que los jueces no pueden participar de las demandas individuales

cuando el Estado demandado sea el de su nacionalidad y la figura del juez ad hoc se restringe exclusivamente para comunicaciones interestatales; se autoriza el uso de nuevas tecnologías, por ejemplo, notificaciones por medios electrónicos, declaraciones vía audiovisual,
etcétera; rectificación de las sentencias, de oficio o a petición de parte, por erro-

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que fueron motivo de esta reforma al Reglamento.
Sobre esta eventual reforma, véase la obra Candado Trindade, Antonio Augusto y Ventura
47

Robles, Manuel E., El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., San José, CIDH-
UNHCR, 2004.
48
Cfr. Informe Anual 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
de 2004), si bien la propuesta de su existencia fue realizada en 1961, en una reunión de
juristas africanos en Lagos, Nigeria.
La Corte se integra por once juristas. En 2006 fueron electos los primeros jueces, con
renovación y nuevos integrantes en 2008. Inició sus funciones de manera provisional en
Addis Abba, Etiopía, en noviembre de 2006; y luego en Arusha, Tanzania, a partir de
agosto de 2007. Hasta la fecha sólo 25 países han aceptado su jurisdicción, 49 de los 53
que integran la Unión Africana y que también ratificaron la Carta de Banjul. Tiene
competencias consultivas y contenciosas, y el primer fallo de la Corte fue emitido el 15 de
diciembre de 2009, en el caso Michelot Yogogombaye vs. República de Senegal.50
C) Derecho comunitario. Además de los tres sistemas regionales brevemente señalados,
debe advertirse que también en ciertos sistemas de integración comunitaria, también se
advierte la internacionalización de instituciones de derecho constitucional. Si bien estas
integraciones nacen con fines esencialmente económicos, progresivamente se ha
extendido a otras áreas, incluso a derechos humanos.
Lo anterior se aprecia claramente con el largo y sorprendente proceso evolutivo de la
hoy Unión Europea (1993),51 que iniciara 751 752 753 en 1951 con la Comunidad Europea del
Carbón y del Acero, con seis miembros (actualmente con 27); hasta llegar al
trascendental Tratado de Lisboa,52 que entró en vigor el 1o. de diciembre de 2009, a
manera de un paso más en la integración comunitaria.
En realidad este Tratado retoma parte del fallido Tratado Constitucional de 2004
(Constitución Europea). Entre sus múltiples aspectos relevantes, cabe destacar que de
conformidad con el artículo 6.2 la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Pro-
tección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, lo que implicará la
vinculación jurídica de dicho Tratado. Esta dimensión traerá una nueva relación del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Luxemburgo, que en principio
obedecían a dos órdenes jurídicos distintos y ahora en materia de derechos humanos
aplicarán el mismo instrumento, produciendo un orden jurídico constitucional complejo.53

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

La progresiva aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en el

ámbito interno de los Estados, se ha venido realizando a través de diversas fórmulas o
cláusulas cons-

Consejo, la Comisión (Colegio de Comisarios), el Banco Central, el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea y el Tribunal de Cuentas.
52
Denominado en realidad “Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea”, suscrito el 13 de diciembre de 2007 y
vigente a partir del 1o. de diciembre de 2009.
53
Sobre estas complejas relaciones, véase García Roca, Javier, El margen de apreciación nacional en la
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración,
Madrid, Civitas, 2010; Aparicio Wilhelmi, Marco, La construcción de un orden público constitucional
complejo. Derechos y Constitución en el Estado español como Estado autonómico e
integrado en la Unión Europea, México, UNAM, 2009.
751 Algeria, Burkina Faso, Burundi, Cote d’Ivoire, Comoros, Gabon, Gam- bia, Ghana, Kenya, Libya, Lesotho, Mali, Malawi, Mozambique, Mauritania, Mauritius, Nigeria, Niger, Rwanda, Sudáfrica, Senegal, Tanzania, Togo, Tunisia y Uganda.

752 Cfr. las páginas http://www.africancourtcoalition.org, http.V/www.achpr. org y www.african-court.org; así como los trabajos de Odimba, Jean Cadet, op. cit., nota 37, pp. 945-984; Saavedra Álvarez, Yuria, “El sistema africano de los derechos
humanos y de los pueblos. Prolegómenos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, UNAM, núm. 8, 2008, pp. 671-712; Harrington, Julia, “The African Court on Humans and Peoples’Rights”, en Evans,

Malcom, y Murray, Rachel (comps.), The African Charter on Humans and Peoples’s Rights: The System in Practice 1986-2000, Cambridge, Cambridge University

Press, 2002, pp. 305-334; Saccucci, Andrea, “Il Protocollo istitutivo della Corte africana dei diritti dell’uomo e dei popoli: un primo confronto con le altre Corti regionali”, Rivista di Diritto Internatiozale , núm. 4, 2004, pp. 1036-1065.

753 Véase el Tratado de la Unión Europea, que entró en vigor el 1o. de noviembre de 1993. Sus instituciones son: el Consejo Europeo, el Parlamento y el

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titucionales o bien a través del dinamismo de la jurisprudencia constitucional. 754
Una de las manifestaciones más claras sobre esta constitucio- nalización del derecho
internacional lo constituye otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales
en materia de derechos humanos. Cada vez son más los Estados latinoamericanos que lo
han aceptado, superando la clásica concepción de su equiparación legal. Esto ha
sucedido, por ejemplo, en Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú, Paraguay y muy
recientemente en República Dominicana, en su nueva Constitución proclamada el 26 de
enero de 2010.
Esta última refleja la tendencia evolutiva de apertura que están adoptando los textos
constitucionales de nuestra región en materia de derechos humanos, al establecer que
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratifi-
cados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación
directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado” (artículo 74.3).
Incluso, determinados ordenamientos constitucionales otorgan jerarquía
supraconstitucional a los instrumentos internacionales en derechos humanos, en la
medida en que sean más favorables en la protección de los derechos, como se establece
en las nuevas Constituciones de Bolivia (artículo 256.1), Ecuador (artículo 424),
Venezuela (artículo 23) o a través del dinamismo jurisprudencial en Costa Rica. 755
La incorporación de los derechos humanos de fuente internacional al catálogo de los
derechos fundamentales en las Constituciones nacionales, implica un “bloque de
constitucionalidad”,56 sirviendo como parámetro de control de la constitucionalidad de las
leyes y demás actos que violen dichos derechos. Este “bloque” también es motivo de
aceptación por parte de los máximos órganos jurisdiccionales a través de un sano
activismo judicial, como recientemente lo ha estimado la Suprema Corte de Justicia de
Uruguay en 2009.57
El bloque de constitucionalidad se ha venido ampliando. Además de los derechos
previstos en los tratados internacionales, también lo conforma la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se ha reconocido por la Corte
Constitucional de Colombia,58 la Sala Constitucional de Costa 11 de noviembre de 1992,
relativa al beneficio concedido exclusivamente a la mujer extranjera casada con
costarricense, lo que implica una desigualdad por razones de género, aplicándose
diversos tratados internacionales.
Como es bien conocido, la expresión es utilizada por vez primera por Louis Favoreu al
56

comentar un fallo del Consejo Constitucional de Francia en la década de los sesenta del siglo pasado,
donde, en principio, incluía a la propia Constitución de 1958, el preámbulo constitucional y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; bloque que se ha venido
ampliando en Francia y en los países donde se ha aceptado tiene contenidos distintos, como sucede
en España y en varios países de Latinoamérica. En general sobre la temática, véase Favoreu, Louis et
al., El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991.
57
Tradicionalmente los tratados internacionales tenían rango de ley. Sin embargo, un nuevo
criterio pareciera abrir la ventana hacia esta dimensión, en la sentencia 365, del 19 de octubre de
2009. Sobre esta sentencia, véase Ris- so Ferrand, Martín, “El derecho internacional de los derechos
humanos en la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay”, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 14, julio-diciembre de 2010 (en prensa).
58
A partir de la sentencia 225/95 del 18 de mayo de 1995, relativa a la naturaleza imperativa de
las normas humanitarias y su incorporación al bloque de constitucionalidad. También véase las
sentencias C-578/95 y C-258/97, entre otras.
Rica,756 el Tribunal Constitucional del Perú,757 la Corte Suprema de Argentina,758 o la
Corte Suprema de República Dominicana. 759 Lo anterior es un paso significativo hacia un

754 Una situación actual de esta dimensión puede verse en los diversos tra bajos contenidos en la obra colectiva García Ramírez, Sergio y Castañeda Her nández, Mireya (coords.), Recepción nacional del derecho

internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte In teramericana, México, UNAM, 2009;
especialmente sobre el caso mexicano, véase el ensayo de Carmona Tinoco, Jorge, “La recepción de la jurispruden cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ámbito interno. El caso de México”, pp. 245-290. Asimismo, véase la obra colectiva Becerra Ramírez,

Manuel (coord.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco años de su funcionamiento, México, UNAM, 2007.
755 La Sala Constitucional estableció que los derechos previstos en los tratados internacionales “priman sobre la Constitución” en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías. Véase la muy conocida sentencia 3435, del

756 A partir de la sentencia 3550-92, antes referida. Sobre esta sentencia y en general su rol en el sistema de Costa Rica, véase Hernández Valle, Rubén, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., San José, Juricentro, 2009.
757 Véase la sentencia 7/2007, de 19 de junio de 2007.

758 Sobre las diversas sentencias de la Corte Suprema argentina y su tenden- cial aceptación sobre el particular, véase Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de

constitucionalidad y convencionalidad)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 10, julio-diciembre de 2008, pp. 131-156.
759 cfr. “El bloque de constitucionalidad en la determinación de los principios fundamentales del debido proceso”, Diálogo Jurisprudencial, México, núm. 3, julio-
Véase la sentencia 1990-2003, de 13 de noviembre de 2003;

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“bloque de convencio- nalidad” como veremos más adelante.
Por otra parte, también se advierte esta constitucionalización del derecho
internacional de los derechos humanos a través de principios o criterios hermenéuticos.
Así, se han constitucionali- zado los principios pro homine y pro libertatis reconocidos en el
artículo 29 del Pacto de San José; o bien se han utilizado por las jurisdicciones
nacionales.760 También se advierte la tendencia de incorporar “cláusulas abiertas” de
recepción de la normatividad convencional o cláusulas constitucionales para interpretar
los derechos y libertades “de conformidad” con los instrumentos internacionales en la
materia.761
IV. EL CONTROL CONCENTRADO DE CONVENCIONALIDAD POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS

El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter

“concentrada” por parte de la Corte Interamericana, en sede internacional; y otra de
carácter “difusa” por los jueces nacionales, en sede interna.
La primera obedece a las facultades inherentes de la Corte Interamericana al resolver
los casos contenciosos sometidos a su consideración, en cuanto guardián e intérprete
final de la Convención Americana. Es en realidad un control “concentrado” de
convencionalidad, al encomendarse a dicho órgano jurisdiccional la facultad exclusiva de
“garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados” y “reparar las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”; todo lo cual,
cuando “decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por esta
Convención” (artículo 63, CADH), teniendo dicho fallo carácter “definitivo e inapelable”
(artículo 67, CADH); por lo que los Estados “se comprometen a cumplir con la decisión
de la Corte en todo caso de que sean partes” (artículo 68.1, CADH). 762
El control de convencionalidad constituye la razón de ser de la Corte Interamericana:
realizar un control de compatibilidad entre el acto de violación (en sentido lato) y el
Pacto de San José (y sus protocolos adiciones). En caso de violación (sea por acción u
omisión), la responsabilidad internacional recae sobre el Estado y no sobre alguno de sus
órganos o poderes. De esta manera, como lo ha sostenido García Ramírez en un
importante voto concurrente:763

Para los efectos de

la Convención
Americana y del
ejercicio de la
diciembre 2007, pp. 27-50.

760 A nivel constitucional se regula en Bolivia, Colombia, Perú y República Dominicana, por ejemplo. Además, un buen número de jurisdicciones constitucionales han utilizado el principio pro homine, pro persona o in bonum en
sus fallos.

761 Sobre la temática, véase el documentado libro de Caballero, José Luis, La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en México
y España, México, Porrúa, 2009.
762 Si bien la Comisión Interamericana tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte, en estricto rigor no realiza un “control de convencionali dad” por no tener propiamente

funciones jurisdiccionales. Las principales funciones de la Comisión se encuentran previstas en el artículo 41 de la CADH.

763 Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, párrafo 27.

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jurisdicción
contenciosa de la
Corte
Interamericana, el
Estado viene a
cuentas en forma
integral, como un
todo. En este
orden, la res-
ponsabilidad es
global, atañe al
Estado en su
conjunto y no
puede quedar
sujeta a la división
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de atribuciones
que señale el
derecho interno.
No es posible
seccionar
internacionalment
e al Estado, obligar
ante la Corte sólo a
uno o algunos de
sus órganos,
entregar a éstos la
representación del
Estado en el juicio
—sin que esa
representación
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repercuta sobre el
Estado en su
conjunto— y
sustraer a otros de
este régimen
convencional de
responsabilidad,
dejando sus
actuaciones fuera
del “control de
convencionalidad”
que trae consigo la
jurisdicción de la
Corte
Internacional.
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Esta caracterización de control de convencionalidad es la natural que realiza la Corte
Interamericana en sede internacional desde sus primeras sentencias; si bien es en ese
voto concurrente (2003) cuando por primera vez se utiliza la expresión. La tarea de la
Corte, continúa reflexionando García Ramírez, en otro voto concurrente:764

asemeja a la que
...se

realizan los
tribunales
constitucionales.
Éstos examinan los
actos impugnados
—disposiciones de
alcance general— a
la luz de las
normas, los
principios y los
valores de las
leyes
764 Voto concurrente razonado de Sergio García Ramírez en el caso Tibi vs. Ecuador, resuelto el 7 de septiembre de 2004, párrafo 3.

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fundamentales. La
Corte
Interamericana,
por su parte,
analiza los actos
que llegan a su
conocimiento en
relación con
normas, principios
y valores de los
tratados en los que
funda su
competencia
contenciosa. Dicho
de otra manera, si
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los tribunales
constitucionales
controlan la
“constitucionalidad
”, el tribunal
internacional de
derechos humanos
resuelve acerca de
la
“convencionalidad”
de esos actos. A
través del control
de
constitucionalidad,
los órganos
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internos procuran
conformar la
actividad del poder
público —y,
eventualmente, de
otros agentes
sociales— al orden
que entraña el
Estado de derecho
en una sociedad
democrática. El
tribunal
interamericano,
por su parte, pre-
tende conformar
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esa actividad al
orden
internacional
acogido en la
convención
fundadora de la
jurisdicción
interamericana y
aceptado por los
Estados partes en
ejercicio de su
soberanía.
Años después, vuelve García Ramírez a utilizar la expresión “control de
convencionalidad” en el mismo sentido, “fundado en la confrontación entre el hecho
realizado y las normas de la Convención Americana”,765 en el voto razonado emitido en el
caso Vargas Areco vs. Paraguay, del 26 de septiembre de 2006; mismo día en que se
decidió el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde el pleno de la Corte Interamericana
utiliza por vez primera la expresión “control de convencionalidad”, si bien otorgándole
una dimensión distinta: con carácter “difuso”, a manera de una fuerza expansiva de su
jurisprudencia hacia todos los jueces de los Estados que han reconocido su jurisdicción,

765 De tal suerte, dice García Ramírez, que derivado a ese “control de convencionalidad”, “no puede, ni pretende —jamás lo ha hecho—, convertirse en una nueva y última instancia para conocer la controversia suscitada en el orden interno”, pfo. 6 de referido voto

razonado.

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como a continuación pasamos a analizar.

V. EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD POR EL JUEZ NACIONAL: ¿UN NUEVO PARADIGMA

PARA EL ESTADO CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA?

Además del control concentrado de convencionalidad que realiza la Corte

Interamericana como una técnica connatural a su competencia, existe otro tipo de
control de carácter “difuso”, que debe realizarse por los jueces nacionales o domésticos
de los Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.766
Este control es una nueva manifestación de la constitucionali- zación del derecho
internacional. El “control difuso de conven- cionalidad” consiste en el deber de los jueces
nacionales en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos
internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior implica
reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios
jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo
de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A) Nacimiento de la doctrina. Fue establecida por primera vez en el caso Almonacid
Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, resuelto el 26 de septiembre de 2006. Esta sentencia
se inscribe en la línea de varios fallos de la Corte Interamericana en casos de leyes de
autoamnistía. Se resolvió la invalidez del decreto ley que perdonaba los crímenes de lesa
humanidad, en el periodo 1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet,
debido a que dicho decreto resultaba incompatible con la CADH careciendo de “efectos
jurídicos” a la luz de dicho tratado.
Sin embargo, en el fallo también se “avanza” hacia un nuevo tipo de control, teniendo
en cuenta la responsabilidad internacional del Estado. Se establece que la obligación
legislativa en sede intema, relativa a adoptar disposiciones de conformidad con la CADH
alcanza una obligación hacia el Poder Judicial:

de tal forma que el

aplicador de la ley
tenga una opción
clara de cómo
resolver un caso
766 Sobre la temática, véase Sagüés, Néstor, “El ‘control de convencionali- dad’ como instrumento para la elaboración de un ius commune interamericano”, en von Vogdandy, Armin et al., La justicia

constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitutionale commune en América Latina?, México, UNAM-Max Planc Institut, 2010, t. II (en prensa); Hitters, Juan Carlos, “Control
de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación. Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios Constitucionales, vol. 7, núm. 2, 2009, pp. 109-128; Rey Cantor, Ernesto, Control de

convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México, Porrúa-IMDPC, 2008, núm. 26; Albanese, Susana, El control de convencionalidad (coord.), Buenos Aires, Ediar,
2008.

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particular. Sin
embargo, cuando
el Legislativo falla
en su tarea de
suprimir y/o no
adoptar leyes
contrarias a la
Convención
Americana, el
Judicial permanece
vinculado al deber
de garantía
establecido en el
artículo 1.1 de la
misma y,
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consecuentemente
, debe abstenerse
de aplicar
cualquier
normativa
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contraria a ella.
Lo anterior significa que los jueces no son simples aplicadores de la ley nacional, sino
que tienen además, una obligación de realizar una “interpretación convencional”,
verificando si dichas leyes que aplicarán a un caso particular, resultan “compatibles” con
la CADH; de lo contrario su proceder sería contrario al artículo 1.1. de dicho tratado,
produciendo una violación internacional, ya que la aplicación de una ley inconvencional
produce por sí misma una responsabilidad internacional del Estado.768
Los jueces nacionales se convierten en “guardianes” de la con- vencionalidad. La
esencia de la doctrina del “control difuso de convencionalidad”, se encuentra en el
párrafo 124 de dicho fallo:

La Corte es
consciente que los
jueces y tribunales
internos están su-
jetos al imperio de
767 Pfo. 123 de la sentencia.

768 Esto aplica en general para cualquier órgano del Estado que aplique una ley inconvencional. La parte relativa del pfo. 123 de dicha sentencia señala: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley viola- toria de la Convención produce

responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones

de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”.

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la ley y, por ello,

están obligados a
aplicar las
disposiciones
vigentes en el
ordenamiento
jurídico. Pero
cuando un Estado
ha ratificado un
tratado
internacional como
la Convención
Americana, sus
jueces, como parte
del aparato del
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Estado, también
están sometidos a
ella, lo que les
obliga a velar por
que los efectos de
las disposiciones
de la Convención
no se vean
mermadas por la
aplicación de leyes
contrarias a su
objeto y fin, y que
desde un inicio
carecen de efectos
jurídicos. En otras
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palabras, el Poder
Judicial debe
ejercer una
especie de “control
de
convencionalidad”
entre las normas
jurídicas internas
que aplican en los
casos concretos y
la Convención
Americana sobre
Derechos
Humanos. En esta
tarea, el Poder
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Judicial debe tener

en cuenta no
solamente el
tratado, sino
también la
interpretación que
del mismo ha
hecho la Corte
Interamericana,
intérprete última
de la Convención
Americana.
Si observamos con atención los alcances del “control difuso de convencionalidad”,
podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque
de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional,
sea por las reformas que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a
través de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La
novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional
proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber”
de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque
de convencio- nalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos,
en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional.
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B) Desarrollo de la doctrina. Casi dos meses más tarde, en el caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, resuelto el 24 de noviembre de 2006, la Corte
Interamericana, invocando el precedente del caso de Almonacid Arellano, reitera su
doctrina del “control difuso de convencionalidad” y la “precisa” en dos aspectos: (i)
procede “de oficio” sin necesidad de que las partes lo soliciten; y (ii) debe ejercerse
dentro del marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, considerando otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia.769
García Ramírez y Candado Trindade formulan importantes votos razonados en ese
asunto. El jurista mexicano aclara que el “parámetro” de control de convencionalidad
debería no limitarse a la CADH, sino a todo el corpus iuris convencional de los derechos
humanos; y también precisa que este control adquiere “carácter difuso” al quedar en
manos de todos los tribunales, lo que permite un sistema de control extenso (vertical y
general). Por su parte, el jurista brasileño, hoy integrante de la Corte Internacional de
Justicia, agrega que los jueces nacionales deben aplicar no sólo el derecho constitucional
sino también el derecho internacional de los derechos humanos, ejerciendo ex oficio el
control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por
cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante
interacción para la protección de la persona humana.73
La doctrina sobre el “control difuso de convencionalidad” siguió consolidándose por
parte de la Corte Interamericana. Se reitera, de manera firme, en los siguientes casos:
1. La Cantuta vs. Perú, de 29 de noviembre de 2006. La Corte Interamericana analiza,
entre otras cuestiones, si en el Perú se continuaba aplicando las leyes de amnistía, a
pesar de la decisión previa de la Corte Interamericana en el diverso caso Barrios Altos vs.
Perú, del 22 de septiembre de 2005. En ese fallo se declaró que las leyes de autoamnistía
resultaban ab initio incompatibles sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de
convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana, evi-
dentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco
implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”.
73
Cfr. los votos razonados de ambos juristas, que aparecen al final de dicha sentencia.
con la Convención. Por lo tanto, su aplicación por parte de un órgano estatal en un caso
concreto, mediante actos normativos posteriores o su aplicación por funcionarios
estatales, constituye una violación a la CADH.
La Corte reitera la doctrina del “control difuso de convencio- nalidad” en el párrafo
173 de su sentencia, reproduciendo íntegramente lo señalado en primer precedente
establecido en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, en cuanto a los alcances de la res-
ponsabilidad internacional del Estado.
2. Boyce y otros vs. Barbados, del 20 de noviembre de 2007. En idénticos términos se
reitera la doctrina en el párrafo 78, haciendo referencia a los precedentes de los casos
Almonacid Are- llano y La Cantuta. Así, se estimó que la “cláusula de exclusión” prevista en
el artículo 26 de la Constitución de Barbados que impide la impugnación de leyes
vigentes, previas a la Constitución, con el propósito de revisar su constitucionalidad,
resulta contraria al artículo 2o. de la CADH, en relación con los preceptos 1.1, 4.1, 4.2 y
25.1 del mismo tratado internacional; de tal manera que por dicha “cláusula de
exclusión” se impedía realizar un examen de constitucionalidad del artículo 2o. de la Ley
de Delitos contra la Persona, que establecía una pena obligatoria de muerte para las

769 El pfo. 128 de dicho fallo señala: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están

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personas condenadas por el delito de homicidio. La Corte Interamericana, por
consiguiente, estimó que los tribunales de Barbados que conocieron del caso (incluida su
máxima instancia judicial), debieron haber realizado no sólo un análisis y control de
“consti- tucionalidad” de dicha Ley, sino también de “convencionalidad”.
3. Heliodoro Portugal vs. Panamá, del 12 de agosto de 2008. En el presente asunto se
condena al Estado a que adecue en un plazo razonable su derecho interno, para tipificar
los delitos de desaparición forzada de personas y de tortura, conforme los estándares
convencionales, específicamente en la Convención sobre Desaparición Forzada y la
Convención contra la Tortura. Así, en el párrafo 180 de la sentencia, se reitera la
doctrina del “control de convencionalidad”, según la cual, “cada juzgador debe velar por
el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del
instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos
humanos”, citando los precedentes de los casos Almonacid Arellano y de Boyce.
4. En la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 9 de mayo de
2008, en los casos Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes, ambos vs. Guatemala, así como de la
solicitud de ampliación de medidas provisionales del último de los casos. La Corte
Interamericana recordó que es obligación del Estado brindar un procedimiento que
garantice que toda persona condenada a muerte tenga el derecho a solicitar y, en su
caso, obtener indulto; de tal suerte que los recursos que debe ofrecer, no serán simples
formalidades condenadas de antemano a ser infructuosas. Destacó que en el supuesto
no deseado de que el Congreso de la República de Guatemala rechace el decreto donde
se estableciera el indulto, el Estado no habrá cumplido con sus obligaciones
internacionales y, como consecuencia lógica, no podrá ejecutar a ningún condenado a
muerte, hasta en tanto no se adecue la legislación a la CADH.
Es importante destacar que en apoyo a lo anterior, la Corte Interamericana invoca su
doctrina del “control de convencionali- dad”, recordando que cuando el Legislativo falla
en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la CADH, el Poder Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. Al
invocar la doctrina, si bien no señala los precedentes, es claro que lo toma del caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, ya que se refiere a que
este control debe realizarse ex oficio, aclarando que es “evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y las regulaciones procesales correspondientes”. Es decir,
se retoman las “precisiones” del caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, doctrina
que a su vez había surgido en Almonacid Arellano y reiterada conforme hemos analizado
con anterioridad.
5. Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, de 23 de noviembre de 2009. En
ese caso se condena al Estado mexicano, entre otras cuestiones, a realizar en un plazo
razonable las adecuaciones legislativas conforme los estándares convencionales, en un
doble aspecto: (1) por lo que respecta al tipo penal de desaparición forzada de personas
establecido en el artículo 215-A del Código Penal Federal (que restringe la autoría del
delito a “servidores públicos”), y (2) respecto al artículo 57, fracción II, inciso a), del
Código de Justicia Militar, que extiende la jurisdicción militar a aquellos delitos que no
tienen estricta conexión con la disciplina militar o con bienes jurídicos propios del ámbito
castrense; en este último supuesto, aclara que la inconvencionali- dad no deriva del
artículo 13 de la Constitución federal, sino del citado precepto del Código de Justicia
Militar, que ha servido de interpretación de los jueces locales y federales para extender
la jurisdicción militar a supuestos no autorizados. La Corte Interamericana, recuerda que
en múltiples ocasiones ha indicado que “[c]uando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez
natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado
al propio derecho de acceso a la justicia”.

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Se reitera la doctrina del control de convencionalidad utilizando las matizaciones
relativas a que opera “de oficio” y “en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes”; señalando la necesidad de que las in-
terpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia
material y personal de la jurisdicción militar, se realicen conforme a los principios
establecidos en la constante jurisprudencia de la Corte Interamericana en esa materia.
Deriva de esto último, con independencia de la necesaria reforma legislativa al Código
de Justicia Militar (que debe realizarse para cumplir cabalmente con la sentencia), los
jueces locales y federales (incluido el máximo tribunal del país), deben dejar de aplicar
dicho precepto realizando un “control de convencionali- dad” a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana.
C) Aplicación de la doctrina en México. La aplicación del control de convencionalidad
recién se utiliza a partir de 2009 a través del juicio de amparo por los jueces federales.
El primer caso lo constituye el amparo directo 1060/2008, resuelto el 2 de julio de 2009
por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y de Trabajo, del
Décimo Primer Circuito (con residencia en Morelia, Michoacán), 770 resuelto meses antes
del caso Rosendo Radilla que condena al Estado mexicano y donde ratifica la doctrina del
control de convencionalidad.
En este asunto se invoca el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Se estimó procedente el
amparo, utilizando la normatividad y jurisprudencia convencional. El tribunal consideró
que está legalmente vinculado a observar el “control de convencionalidad” en sede
interna, entendiendo como obligación aplicar en su ámbito competencial, además de las
legislativas, medidas de cualquier otro orden para asegurar el respeto de los derechos y
garantías, no sólo de la Constitución y de sus normas internas sino también de las
convenciones internacionales de las que México sea parte y de las interpretaciones que
de sus cláusulas llevan a cabo los organismos internacionales. Debe destacarse que este
precedente se debe al abogado del caso que invocó la CADH y el control de
convencionalidad.771
El segundo precedente que tenemos conocimiento fue resuelto el 21 de enero de
2010, por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
donde se invoca la doctrina del control de convencionalidad derivada de la condena en
contra del Estado mexicano en el caso Rosendo Radilla Pacheco; de donde derivó la tesis
aislada, cuyo rubro es:

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DEBE SER EJERCIDO POR LOS JUECES DEL ESTADO MEXICANO EN LOS ASUNTOS SOMETIDOS

A SU CONSIDERACIÓN, A FIN DE VERIFICAR QUE LA LEGISLACIÓN INTERNA NO CONTRAVENGA EL OBJETO Y FINALIDAD DE LA

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.772

De los anteriores precedentes que han ido delineando la jurisprudencia convencional

sobre el control de convencionalidad entre 2006 y 2010 y de lo sostenido a lo largo del
presente estudio, se pueden desprender las siguientes consideraciones:

1. Principio de legalidad. Los jueces y tribunales nacionales están sujetos al imperio de

la ley, que les obliga a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento

770 Un extracto de este fallo fue publicado con el título “Control de con vencionalidad de normas jurídicas internas”, Diálogo jurisprudencial. Derecho internacional de los derechos
humanos, México, UNAM, enero-junio de 2009, núm. 6, pp. 11-36.
771 Los planteamientos fueron realizados por Gumesindo García Morelos, destacado abogado y académico mexicano, que reside en la ciudad de Morelia.

772 Tesis aislada I.4o.A.91 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2010, t. XXXI, p. 2927.

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jurídico. Sin embargo, este principio ha sufrido un cambio fundamental en el Estado
constitucional de derecho, donde las leyes deben también estar sometidas a la
Constitución. De ahí que la supremacía de la Constitución y el control de
constituciona- lidad de las leyes sean un paradigma para el constitucionalismo de
nuestros días.
2. Principio de convencionalidad. El principio de legalidad coexiste con el de
convencionalidad, desde que los Estados se han comprometido a respetar los
derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales que
voluntariamente se han sometido. Por una parte, los Estados se comprometen a
respetar los derechos y libertades que establece la CADH, y a garantizar su libre y
pleno ejercicio sin ningún tipo de discriminación (artículo 1o.); además de adoptar
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer valer
esos derechos y libertades; por otra, reconocen la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, lo que implica aceptar que los tribunales
nacionales han dejado de tener la última palabra en determinados supuestos,
teniendo las decisiones de ese Tribunal Internacional el carácter de “definitivas e
inapelables” y los Estados parte se comprometen “a cumplir la decisión” (artículos
67 y 68.1 de la CADH).
3. Supremacía convencional. La “supremacía constitucional” se está redimensionando, a
partir del surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos en la
segunda mitad del siglo pasado. Los Estados se comprometen a respetar los
derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales, creándose
asimismo órganos de promoción, supervisión y control, donde los tribunales
regionales en la protección de estos derechos tienen una especial incidencia en los
órdenes jurídicos nacionales. Lo anterior se advierte en nuestra región, en donde la
CADH adquiere una prevalencia superior respecto de cualquier norma interna
(incluidas las Constituciones), como se ha puesto en evidencia con la evolutiva
jurisprudencia convencional, que hace suponer una “supremacía convencional”.
4. Fundamento: Buena fe y principio del efecto útil. En la opinión consultiva 14/94, de 9 de
diciembre de 1994, sobre la responsabilidad internacional por expedición y
aplicación de leyes violatorias de la Convención, la Corte Interamericana interpretó
los artículos 1o. y 2o. de la CADH, criterio que ha seguido en los años siguientes.
Sostiene que la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos en la CADH comprende la de no
dictarlas cuando ellas conduzcan a violarlos, fundamentando que descansa en un
principio general del derecho internacional, relativo a que las obligaciones deben ser
cumplidas de “buena fe” y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno; lo cual ha sido recogido por tribunales internacionales, como la Corte
Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, y también
ha sido codificado en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969. Precisamente la Corte fundamenta el control de
convencio- nalidad en la buena fe, por lo que establece que los jueces deben velar
por el effet utile de los instrumentos internacionales para que no sea mermado o
anulado por aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del
instrumento convencional o del estándar internacional de protección de los
derechos humanos.
5. Control de convencionalidad. Derivado de lo anterior, los jueces nacionales no sólo
están obligados a realizar un control de constitucionalidad dentro de sus respectivas
competencias y atribuciones, sino también un control de conven- cionalidad, en la
medida en que de no hacerlo, se podría producir una responsabilidad internacional
del Estado. Este control tiene las siguientes características básicas:
i) El juez nacional como juez interamericano. Los jueces de los Estados parte se
convierten en “guardianes” de la convencionalidad de las leyes y demás actos

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nacionales, al permitirles realizar un ejercicio o test de compatibilidad entre éstos y
la CADH;
ii) Carácter difuso. Se encomienda dicho control a todos los jueces nacionales, sin
importar la materia, jerarquía o si son jueces ordinarios o constitucionales, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes;
iii) Ex officio. Este control lo deben realizar los jueces nacionales con independencia
de petición o solicitud de parte, en el caso que estén conociendo;
iv) Bloque de convencionalidad. Si bien la doctrina de la Corte Interamericana limita
el ámbito de control a la CADH, lo cierto es que atendiendo al corpus iuris
interamericano, debe extenderse a sus protocolos adicionales (y en ciertos casos a
otros instrumentos internacionales), de conformidad al reconocimiento de cada
Estado y de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana; asimismo, debe
también extenderse a la jurisprudencia de dicho tribunal regional (que en estricto
rigor no sólo se configura con los casos contenciosos, sino también con las
opiniones consultivas y con criterios derivados de las medidas provisionales y de
supervisión de cumplimiento de las sentencias, donde se interprete la normatividad
convencional). De ahí que estemos ante un auténtico “bloque de convencionalidad”,
como parámetro de control ejercido por los jueces nacionales; v) Efectos. Las
normas y actos inconvencionales carecen de efectos jurídicos desde un inicio, lo
cual repercute evidentemente en los actos derivados de aquéllos. Ésta es una
problemática difícil que tendrá que considerarse por los operadores jurídicos
nacionales.

La doctrina del “control difuso de constitucionalidad” seguramente tendrá desarrollos

y matizaciones importantes en los próximos años, donde los jueces nacionales tendrán
un papel fundamental en su consolidación. Sólo a través de una interacción entre la
jurisprudencia convencional y la de los tribunales internos, se seguirá avanzando en la
creación de estándares en materia de derechos humanos. ¿Opera este tipo de control en
cualquier sistema? ¿Qué sucede en los sistemas donde no existe control difuso? ¿En qué
medida aplica para los tribunales, cortes y salas constitucionales? ¿Es obligatoria la
jurisprudencia convencional en aquellos asuntos donde no interviene un Estado parte?
¿Se trata de una “supremacía” o de una “primacía convencional”?
Tales interrogantes están latentes. El “control difuso de con- vencionalidad” implica no
sólo la aplicabilidad directa de la normativa convencional, sino también otorgar “efectos
expansivos” a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, a manera de un Tribunal
Constitucional Latinoamericano, lo cual no será fácil de aceptar por las jurisdicciones
constitucionales.773 Esta nueva doctrina, cuyo éxito dependerá de su reconocimiento y
eficaz práctica de los jueces nacionales, representa un nuevo paradigma para el Estado
constitucional de derecho en nuestra región, a manera de una evolución de aquel
emblemático caso resuelto hace 400 años por el legendario Edward Coke.
En todo caso, el diálogo jurisprudencial (regional y nacional) contribuirá a la
permanente interacción para construir un derecho público interamericano, recordando
que los instrumentos, órganos y tribunales nacionales e internacionales en esta materia,
tienen la misma y última finalidad: la protección efectiva del ser humano.

773 Algunas jurisdicciones constitucionales han aceptado la jurisprudencia de la Corte Interamericana como parte del “bloque de constitucionalidad”, como Argentina, Costa Rica, Colombia, Perú y República Dominicana, lo que abona hacia la aceptación del “bloque de

convencionalidad”.

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