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INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos el tema de la propiedad de la tierra y el acceso


de los campesinos a los recursos naturales, ha sido tema de debate en
los diferentes escenarios. Puesto que los derechos colectivos de las
minorías, pasan por un proceso de evolución en la protección de los
derechos humanos, esto quiere decir que, aquella protección que
inicialmente comprendía solamente a los derechos individuales de los
seres humanos, se extiende a una protección grupal de los derechos de
los individuos, que por un conjunto de características propias del grupo
corresponde hacerlo así, entre ellas las exigencias sociales que se
viven en la actualidad.
Aún cuando en el mundo actual, extremadamente individualista, pueda
resultar para algunos difícil de justificar la existencia de derechos
colectivos, y en donde los Estados modernos consideran que los
derechos colectivos son una categoría injustificada, innecesaria,
políticamente incorrecta y definitivamente, hasta los consideran
peligrosos, se ha logrado incluir en un ámbito de protección, a estos
derechos, como producto de procesos político jurídicos, por lo que
atraviesa la humanidad. En ese sentido, la interpretación de las
normas constitucionales relacionadas con el derecho a la consulta
previa sobre los recursos naturales en el Departamento de Cajamarca
periodo 2010 – 2012, son imperiosos por cuanto se está observando
un problema social álgido.

Entiéndase por consulta previa al reconocimiento de los derechos


colectivos que pertenecen a grupos cuyos integrantes están vinculados
por características comunes, factores culturales, étnicos, lingüísticos,
políticos, sociales e históricos. En el Perú estos derechos

1
corresponderían a un grupo bastante significativo de personas 1; toda
vez que se trata de reivindicaciones de nuevos derechos humanos,
referidos específicamente a poblaciones indígenas y/o a sociedades
étnicas y culturalmente diferenciadas, que tienen su origen ancestral en
este Perú que alberga a variados grupos etnoculturales en su seno.
En este contexto reivindicativo, los derechos colectivos de los pueblos
indígenas encuentran su fundamentación jurídica-política, en la
búsqueda de normas legales que les otorguen protección, para
equiparar de alguna forma las relaciones inequitativas existentes con
relación a otros grupos culturales que serían mayoritarios, estando
estos grupos "minoritarios", políticamente legitimados por su condición
histórica de pueblos originarios.

La interpretación de las normas constitucionales relacionadas con el


derecho a la consulta previa sobre los recursos naturales, además de
constituir una obligación asumida por el Estado peruano, ha llevado al
gobierno a analizar la situación actual, respecto del cumplimiento de la
Consulta Previa, verificar las condiciones sociales y jurídicas para su
cumplimiento por parte del Estado peruano y principalmente a evaluar
la viabilidad de su implementación.
En este contexto, el trabajo pretende desarrollar una secuencia de
actos y momentos socio-jurídicos, que aclararan algunos conceptos
referidos a los pueblos y a sus derechos colectivos; además este
trabajo pretende fortalecer los fundamentos de la Consulta Previa
desde una perspectiva del Convenio 169 OIT, avalada por la
Constitución Política del Perú y poniendo como pilares interpretativos a
la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos

1
Aproximadamente la tercera parte de la población nacional es indígena. Más de 9 millones de
peruanos. MI 2009.

2
Indígenas y las sentencias nacionales e internacionales 2 que hacen
referencia a la Consulta Previa.
Asimismo, este trabajo de una manera complementaria permite apreciar
a la Consulta Previa desde otras ópticas, distintas a la estrictamente
jurídica (derecho-obligación) y más bien orientadas al marco de diálogo
social y democrático, vista también como un instrumento de gestión
estatal y de herramienta útil para fortalecer la democracia en el país.

Para comprender la importancia de la Consulta Previa, debemos partir


por responder a los cuestionamientos que suelen ser parte de un
colectivo estatal: ¿Por qué es necesario que se haga un reconocimiento
especial a los pueblos? O ¿Por qué se tiene que generar normas
especiales para ellos? Al respecto el artículo 66 de la Constitución de
1993 proclamó escuetamente que “Los recursos naturales, renovables y
no renovables, son patrimonio de la Nación”, encargando a una ley
orgánica la regulación de las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a los particulares (la que se aprobó en 1997). Conviene
precisar que la Constitución de 1993 fue impulsada por el ex
Presidente Fujimori y aprobada por la mayoría de su partido. Se
caracteriza por haber establecido un modelo de economía de mercado
(pese a que al final de su trabajo el Congreso Constituyente agregó que
la nuestra es una “economía social de mercado”) y por la mayor
brevedad respecto de su referente inmediato, la Constitución aprobada
en 1979. En consecuencia, el presente trabajo busca responder este
cuestionamiento y al mismo tiempo pretende contribuir con la solución
de la problemática que aqueja a los pobladores rurales, fortaleciendo al
Estado peruano, a través de la implementación del Convenio N° 169 de
la OIT.

2
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional del Peru.

3
CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO

1.1. DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

De las normas constitucionales se desprenden los mecanismos de


participación a favor de los pobladores rurales, según la cual las
comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la
definición de las políticas estatales en el mismo grado que los demás
ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que
impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante,
también se ha considerado que la equidad en la participación opera sin
perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas
comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de
mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las
particularidades de esa identidad. El ordenamiento constitucional ha
abierto a las comunidades indígenas espacios concretos de
participación, además de los establecidos para todos los peruanos.

Caso especifico de Cajamarca es la tercera región del Perú con


conflictos entre población y empresas mineras. Según el último Reporte

4
de conflictos sociales de la Defensoría del Pueblo, hasta el mes de julio
se han reportado un total de 214 conflictos, de los cuales 118 son de
carácter “socioambiental”. Cajamarca se encuentra en el segundo lugar
con 18 casos después de Puno con 22. Por ello no resulta raro que
permanentemente se organicen paros y movilizaciones, como la que se
realizó en Vira Vira, en Chugur, donde se pidió que se dejen de otorgar
concesiones en Cajamarca.

Sobre el tema, el especialista en industrias extractivas, Carlos Monge


señaló en una reciente visita a la región “que no debería haber
concesiones en territorios donde hay reservas acuíferas, porque esto
podría generar el incremento de conflictos sociales” Asimismo indicó
que también es importante que las poblaciones sean informadas antes
de que se otorguen las concesiones.

Al momento existen 2,385 concesiones en la región, pero no hay


actividad minera en todas debido a que no se han concedido los
permisos ambientales que exige la ley. A inicios de este año el
INGEMMET otorgó 13 concesiones mineras, todas ellas al amparo del
Decreto Legislativo Nº 708, que contiene la Ley de Promoción de
Inversiones en el sector minero. Las empresas que tienen más
concesiones en la región son: Minera Yanacocha, Vale Perú y Minas
Buenaventura

Al respecto, Milton Sánchez, presidente de la Plataforma


Interinstitucional Celendina, sostiene que no tiene confianza en que se
apruebe la Ley de Consulta previa, ya que en algunos casos, el poder
económico puede comprar a la comunidad, como lo que ha pasado en
Conga, donde la comunidad se ha dividido”. De otro lado Rosa Duran,
vocera oficial de Gana Perú en Cajamarca declaró que “Ojala se

5
apruebe rápido para a partir de allí ver cómo se tratan los temas de las
concesiones mineras”.

Desde el sector empresarial, el responsable regional del Grupo Norte,


Freddy Regalado, indicó que: “El Estado debe ser el promotor y
responsable del desarrollo de todo este proceso. Mientras más
inversiones haya obviamente habrá mejores posibilidades para cumplir
con todos los compromisos como crear mejores condiciones de vida,
disminuir las brechas de pobreza que existen. En ese sentido,
esperamos que se apruebe la Ley de Consulta y que la población poco
a poco tengan que decidir ya que eso nos parece que es parte del
ejercicio democrático en el proceso de modernización del Estado
peruano”, puntualizó.

Sin embargo, no quedan claro en qué casos se aplicaría la Ley de


Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en el caso de Cajamarca,
donde no hay grupos ni organizaciones que se reconozcan como tales.
En todo caso la expectativa por la aprobación de la ley existe y es vista
como una vía para solucionar los diversos conflictos mineros que
existen en la región. En consecuencia ese derecho general de
participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que
conciernan a los pueblos indígenas. En este caso, la interpretación de
las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe
surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas
comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación
de su identidad diferenciada.

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1.2. DELIMITACION DE LA INVESTIGACIÓN

El presente estudio trata de interpretar las normas constitucionales


relacionadas con el derecho a la consulta previa sobre los recursos
naturales

a). DELIMITACIÓN ESPACIAL.

El presente estudio se lleva a cabo en el ámbito jurídico sobre la


interpretación de las normas constitucionales relacionadas con el
derecho a la consulta previa relacionado a los recursos naturales en el
Departamento de Cajamarca Periodo 2010 - 2011

b). DELIMITACIÓN TEMPORAL.

El estudio, por la forma como se ha planteado, reúne las características


de una investigación actual, razón por la cual temporalmente está
delimitada al año 2010 - 2011.

c). DELIMITACIÓN SOCIAL.

La presente investigación se encuentra en el ámbito jurídico, permite


determinar y analizar las normas constitucionales relacionadas con el
derecho a la consulta previa sobre los recursos naturales en el
Departamento de Cajamarca periodo 2010 - 2011

El grupo humano en que se aplicará la encuesta, es a los abogados,


jueces, fiscales, congresistas del Departamento de Cajamarca

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d). DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.

1. NORMAS CONSTITUCIONALES. Son reglas o preceptos de


carácter fundamental, establecida por el Poder constituyente y de
competencia suprema. Las normas constitucionales son: a)
Imperativas: llamadas también operativas, su aplicación funcionan
inmediata y directamente. Referido a los derecho individuales. Nos
definen el orden político jurídico del Estado. b) Programáticas:
referidas a funciones o actividades que debe desarrollar el gobierno
para el cumplimiento de sus fines. Expresan la ideología que inspira
la constitución. c) Teleológicas: Nos definen el deber ser del Estado,
precisa el modelo social adoptado, fundamentan la fórmula política.

2. DERECHO A LA CONSULTA. Es el derecho de los pueblos


indígenas u originarios a ser consultados en forma previa sobre las
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus
derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural,
calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la
consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo
nacional y regional que afecten directamente estos derechos

3. CONSULTA PREVIA. Se fundamenta en el derecho que tienen los


pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural

4. RECURSOS NATURALES. Los recursos naturales son los


materiales de la naturaleza que los seres humanos pueden

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aprovechar para satisfacer sus necesidades (alimento, vestido,
vivienda, educación, cultura, recreación, etc.). Los recursos
naturales son la fuente de las materias primas (madera, minerales,
petróleo, gas, carbón, etc.), que transformadas sirven para producir
bienes muy diversos.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN

En una sociedad democrática que persigue los ideales multicultural,


plurilingüe y multiétnico, de respeto a las ideologías y que se jacte de
respetar los derechos humanos; surge la posibilidad de ejercer el
derecho a la consulta libre previa e informada siempre que exista
materia suficiente que lesione esos  derechos fundamentales. En
un sistema de derecho donde prima la democracia que por ende,
conlleva a  principios tales como la individualidad, se encumbran
conceptos que abarcan la idea de que “cada uno es la persona más
importante en la búsqueda de su bienestar, el interés que cualquier otro
puede tener en mínimo en relación al propio. (...) Cada hombre posee
originalmente una completa libertad de accionar y disponer de sus
propiedades y de su persona según su voluntad, en los límites
impuestos por las leyes naturales, sin que sus decisiones  puedan
depender de la voluntad de cualquier otra persona” (John Stuart Mill).

La importancia de la acción de cualquier persona que ejerce su


derecho  respetándose a sí mismo, a  su conciencia, a sus principios y
demostrando así una actitud ejemplificadora que debe ser valorada por 
tratarse de una conducta heroica a favor de uno mismo, no es más que
eso, no debe ser ajena a la decisión del gobierno de turno al juzgar
dicho comportamiento. La libertad de conciencia consiste en no ser

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obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibición obedezca a creencias ancestrales o a convicciones morales,
encontrando su límite en las exigencias razonables del justo orden
público.

La objeción de conciencia distingue a aquellos hombres virtuosos que


practican en  forma leal sus convicciones. La primacía de la escala de
valores personal frente a las adversidades que puedan presentarse
hace a la identidad propia del sujeto moral. Es así como frente a una
situación que menoscabe nuestros principios alejándonos de aquello
que consideramos ético, de aquello que hemos construido  por medio
de nuestra experiencia, es fundamental resguardar la integridad de
igualdad frente a la explotación de nuestros recursos naturales y
manifestar el desacuerdo. Es así que encontramos en nuestro medio un
desconocimiento total acerca del derecho en mención y ni que decir de
los mecanismos a ejecutarse para su aplicación además se encuentran
una serie de problemas en cuanto a carencia de jurisprudencia
orientadora al respecto y de capacitación de todo funcionario de la
administración pública y de justicia por parte de todos nuestros
magistrados.

De lo expuesto anteriormente, se puede formular los problemas de la


siguiente manera:

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1.3.1. PROBLEMA PRINCIPAL

¿Cuáles son las normas constitucionales directamente relacionadas con


el derecho a la consulta previa e informada en el Departamento de
Cajamarca?

1.3.2. PROBLEMAS ESPECÍFICOS

a) ¿De qué manera se conocen, respectan y aplican estas normas en


las instituciones del sector público y justicia en el Departamento de
Cajamarca?

b) ¿Existe improvisación en la aplicación de estas normas en las


autoridades regionales del Departamento de Cajamarca?

c) ¿Cuál es el impacto en el medio ambiente con la concesión de


tierras comunales con la autorización de la consulta previa en el
Departamento de Cajamarca?.

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1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1 OBJETIVO GENERAL

Identificar las normas constitucionales directamente relacionadas con


el derecho a la consulta previa e informada en el Departamento de
Cajamarca

1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

a) Establecer de qué manera se conocen y se aplican estas normas en


las instituciones del sector público y justicia en el Departamento de
Cajamarca

b) Precisar si existe improvisación en la aplicación de estas normas en


las autoridades regionales del Departamento de Cajamarca

c) Sintetizar cuál es el impacto en el medio ambiente con la concesión


de tierras comunales con la autorización de la consulta previa en el
Departamento de Cajamarca

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1.5. HIPOTESIS DE LA INVESTIGACIÒN

1.5.1. HIPÓTESIS GENERAL

Las normas constitucionales directamente relacionadas con el


derecho a la consulta previa e informada podrían ser positivas en el
Departamento de Cajamarca

1.5.2. HIPÓTESIS ESPECÍFICAS

a) Si se conocen, respectan y aplican estas normas en las instituciones


del sector público y justicia entonces podrían ser positivas en el
Departamento de Cajamarca

b) La improvisación en la aplicación de estas normas en las


autoridades regionales podría ser significativa en el Departamento de
Cajamarca

c) El impacto en el medio ambiente con la concesión de tierras


comunales con la autorización de la consulta previa podría ser positiva
en el Departamento de Cajamarca

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1.5.3. IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE VARIABLES E
INDICADORES

X) VARIABLE INDEPENDIENTE

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Indicadores

X1 Nivel mayoritario de observancia al convenio 169 OIT


X2 Nivel medio de observancia
X3 Nivel mayoritario de inobservancia
X4 Nivel mayoritario de cumplimiento al convenio 169 OIT
X5 Nivel medio de cumplimiento
X6 Nivel mayoritario de incumplimiento
X7 Nivel medio de incumplimiento
X8 Nivel menor de incumplimiento

Y) VARIABLE DEPENDIENTE

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

Indicadores

Y.1 Impacto Económico.


Y.2 Impacto social
Y.3 Mejora de la calidad de vida
Y.4 Esperanza de vida.
Y.5 Salud

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Y.6 Nivel pleno de vacío de nuestra constitución sobre la regulación d
las tierras
Y.7 Nivel pleno de necesidad de adecuar nuestra cpp a la realidad socio
cultural de los pueblos indígenas sobre sus tierras comunales.

1.6. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

El diseño de la investigación conforme se ha planteado es no


experimental y trasversal, por cuanto permite reconocer las ventajas y
limitaciones de las normas constitucionales directamente relacionadas
con el derecho a la consulta previa e informada.

1.6.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN.

El presente estudio reúne las condiciones necesarias para ser


calificada como “investigación analítica aplicativa”, por cuanto se orienta
a la aplicación de conocimientos teóricos que se derivan en la solución
de un problema, teniendo como propósito principal, resultados
pragmáticos o aplicativos con una meta utilitaria, pues se pretende
establecer fórmulas de solución a un problema concreto como es el
establecer la explotación de los Recursos naturales con la autorización
libre y voluntaria de los pueblos indígenas, basándose en el principio de
verdad y la legitimidad de propiedad, acorde con estos tiempos y con
los cambios mentales que del deriven.
Según su finalidad
Investigación Jurídica Aplicada
Según su alcance temporal
Transversal
Según su carácter
Cuanti-Cualitativa
Según su profundidad

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Descriptiva-Explicativa
Según el Método de Investigación Jurídica
Método Sociológico-Funcional

1.6.2. NIVEL DE INVESTIGACIÓN.

Conforme a los propósitos del estudio, la investigación se centra


principalmente en el nivel descriptivo, explicativo y analítico. Una tesis
constitucional descriptiva, explicativa y analítica, establece el estudio
de la realidad, descomponiendo sus elementos integrantes, precisando
los diversos aspectos, características, causas, factores, etc. del hecho,
la funcionalidad de la norma constitucional en la realidad social y de las
categorías e institutos teórico constitucionales.
La investigación es descriptiva porque busca describir de modo
sistemático las características, doctrinas, teorías o hechos en esta
institución tan controvertida como es la consulta libre previa e informada
a los pueblos indígenas. Asimismo llegar a conocer mediante la
descripción de situaciones relacionadas a la consulta libre previa e
informada que prescinde excepcionalmente de la presunción legal de
que “la explotación de los Recursos naturales en el territorio de los
pueblos indígenas”, así como de la legislación internacional que ya ha
resuelto esta situación, la predicción sobre las posibles soluciones
legales y reales en nuestro ordenamiento constitucional.

La investigación es analítica porque logra caracterizar el objeto de


estudio a una situación concreta, señalando sus características,
excepciones, sus cambios en el tiempo, principios aplicables, etc. La
investigación es explicativa porque va a combinar los métodos analítico
y sintético, en conjunción con el deductivo y el inductivo, dando cuenta

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del porqué del objetivo de investigar un reconocimiento de los derechos
de los pueblos Andinos y amazónicos en materia de su territorio

De la investigación:
El diseño que se utilizará en la investigación es un diseño no
experimental, descriptivo, explicativo y analítico, que es el siguiente:

M = OXr OY

Donde:

M = Muestra de Abogados litigantes, abogados Defensares,


Magistrados, Abogados maestros universitarios, abogados Jueces de
Paz, Abogados administrativos del Poder Judicial, estudiantes de
Derecho-últimos ciclos de Pre-grado, congresistas, ministros,
viceministros funcionarios públicos Presidente de las comunidades
andinas, presidentes de las comunidades de las edades entre 18 y 65
años.

O = Observación.

X = la autorización libre y voluntaria de los pueblos indígenas, porque


son los legítimos propietarios de esas tierras desde sus tiempos
ancestrales y porque se guardaría armonía con lo dispuesto con el
convenio 169 de la OIT, ratificado por el estado peruano.

Y = necesidad que nuestra constitución regulara el consecionamiento


de las tierras comunales.

R = relación entre variables.

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1.6.3. MÉTODOS

Los métodos a emplear en la presente investigación son principalmente


los siguientes:

MÉTODO DESCRIPTIVO. A través de este método se podrá describir y


conocer los diversos aspectos, características, requisitos, teorías,
principios relativos a la propiedad de la tierra de los pueblos Indígenas,
así como también la posibilidad de constitucionalizar su
consecionamiento para su explotación por terceros.

MÉTODO ANALÍTICO. El Método analítico que consiste en la


desmembración de un todo, descomponiéndolo en sus partes o
elementos para observar, de tal manera que la doctrina internacionales
y nacionales relativas al tema de investigación serán estudiadas bajo
este método.

MÉTODO EXPLICATIVO. La aplicación de este método permitirá


explicar objetivamente las relaciones, consecuencias, efectos en los
pueblos indígenas etc. respecto su territorio, y a su posible
consecionamiento constitucionalizado. Mediante este tipo de
investigación se dará a conocer del porqué del objeto de investigación,
tomando en cuenta el momento histórico que nos toca vivir.

MÉTODO INDUCTIVO. Este método nos permitirá partir de situaciones


particulares sobre los pueblos indígenas, a fin de demostrar que estos
pueblos originarios, fueron los primeros pobladores, poseyendo
originaria y constitudinariamente la posesión de sus tierras comunales
y por tanto siempre fueron los verdaderos propietarios de las mismas.

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MÉTODO DE ANÁLISIS COMPARATIVO. Se analizarán
comparativamente las normas internacionales de países que ya
cuentan con esta Normatividad en materia de los pueblos indígenas
dentro de la legalidad de su posesión de su territorio o procedimientos
que viabilicen este caso.

MÉTODO DESCRIPTIVO. Se describirá las características del


fenómeno, hechos, doctrina, legislación internacional, jurisprudencia de
los organismos internacionales de derechos humanos de nivel regional
americano OEA y de nivel mundial ONU.

MÉTODO ANALÍTICO-SINTÉTICO. Se irá de lo concreto a lo


específico, esforzándose de penetrar en el objeto de investigación.

MÉTODO INDUCTIVO. Este método conducirá a obtener


conocimientos de lo particular a lo general.

MÉTODO DEDUCTIVO. Este método conducirá al investigador a


obtener conocimientos de lo general a lo particular. Partiendo desde la
institución de la territorialidad hasta el reconocimiento por parte de la
legislación nacional.

MÉTODO HISTÓRICO. Se interpreta los hechos del pasado que han


tenido relevancia en materia de posesión de las tierras de los pueblos
indígenas, así como los cambios a través del tiempo que han suscitado
la evolución del Derecho vigente, estudiando así sus antecedentes
históricos.

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1.7. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN

1.7.1. POBLACIÓN

La población de estudio estará comprendida por los miembros de las


comunidades campesinas y nativas, pueblos indígenas, Congresistas
de la república, miembro del tribunal constitucional, Profesores
Universitarios e investigadores de realidad nacional y de derecho
constitucional, en el departamento de Cajamarca.

1.7.2. MUESTRA:
La muestra que se utiliza en la investigación es representativa y
presenta las mismas características de la población.

Congresistas de la República 18
Representantes de Gobiernos Regionales 05
Representantes de Gobiernos Locales 16
Miembro del Tribunal Constitucional 01
Abogados 40
Magistrados (Jueces y Fiscales) 10
Funcionarios de Ministerios involucrados 05
Docentes universitarios de post Grado 05
________________
TOTAL 96

En la determinación del tamaño óptimo de la muestra se utiliza la


fórmula del muestreo aleatorio simple para estimar proporciones
simples cuando se desconoce una población; la que se detalla a
continuación:

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Z2 p q Z2 PQ = 0.9604
N= -------------------------------- = 384
E2 0.0025 0.100

Donde: (0.010)2 = 0.9604


----------
0.100
Z = Valor de abscisa de la curva normal para una profundidad de 95%
de confianza.
P= Probabilidad a favor (p =05)
Q= Probabilidad en contra (q = 0.5)
E = Error muestral + - 10%
N = Tamaño óptimo de la muestra.
Entonces con un nivel de confianza del 95% y 10% como margen de
error, como error muestral tenemos:

(1.96)2 (0.5) (0.5.)


N = ------------------------------------------------- = 96
(0.1)2 – (0.10)

Por lo tanto:

96 personas del Departamento de Cajamarca fue el universo, quienes


fueron entrevistadas y estratificadas en Congresistas de la República,
Representantes de Gobiernos Regionales, Representantes de
Gobiernos Locales, Miembros de Comunidades campesinas, Miembros

21
de Comunidades nativas, Miembro del Tribunal Constitucional,
Abogados, Magistrados (Jueces y Fiscales) , Funcionarios de
Ministerios involucrados y Docentes universitarios de post Grado:

1.8. TECNICAS E INSTRUMENTO DE LA RECOLECCIÓN DE DATOS

1.8.1. TÉCNICAS

Existen dos formas de procesar los datos obtenidos, producto de la


presente investigación:

 Procesamiento manual

 Procesamiento electrónico.

En este caso se utiliza la forma manual, este procesamiento de


resultados, consiste en usar hojas tabuladas con la finalidad de
concentrar la información obtenida, no se usó la otra alternativa, por
considerar que son aplicados a volúmenes significativos de información.

En cuanto al análisis de datos y en concordancia con los objetivos y las


hipótesis, se utiliza el método descriptivo, el cual se realiza en dos
fases:

Se analizó los datos obtenidos en los cuestionarios uno por uno y en la


segunda se buscó similitud entre las respuestas que se obtienen. A fin
de uniformizar resultados, finalmente se utilizó el método inductivo -
deductivo, con el propósito de establecer las conclusiones y generalizar
los resultados de la Investigación.

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1.8.2. INSTRUMENTOS

Los principales instrumentos que se utilizan en la presente investigación


son los siguientes:

 Guía de observación

 Cuestionarios, encuestas, entrevistas.

 Recopilación de opiniones

1.9. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

1.9.1. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

A) JUSTIFICACIÓN SOCIAL. El mejoramiento efectivo en el


Tratamiento Constitucional, la administración, el ejercicio y el desarrollo
del derecho a la consulta de los pueblos indígenas contribuirá a la
satisfacción de una necesidad de la comunidad que es la protección de
sus derechos Constitucionales y en específico, que sus ideales y
formación de su identidad cultural no sea afectada por disposiciones
que sean injustas o que vayan en contra de dichas comunidades, de
este modo se pretende preservar la paz social y el orden público,
defendiendo los intereses no solo de las grandes mayorías sino también
de las pequeñas minorías que viene a ser las comunidades indígenas
en nuestro país. Esta investigación permite poner al alcance todos los
lineamientos, fundamentos y directrices para una correcta y buena

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aplicación y ejercicio del Derecho en mención, respetando la
pluriculturalidad, lo multilingüe, lo multiétnico y la identidad cultural
existente en nuestro medio en la sociedad demócrata en curso, sin que
ello conlleve un desgobierno o a un caos legislativo.

B) JUSTIFICACIÓN DESARROLLO DEL DERECHO. Esta


investigación intenta proponer lineamientos para mejorar el desarrollo, y
ejercicio del consecionamiento de tierras comunales con el Derecho de
la consulta a los pueblos indígenas en el sector del Estado Peruano, de
tal manera que se corrijan los empirismos, se eviten las discrepancias
teóricas y se brinde programas de capacitación, especialización o
perfeccionamiento para superar los empirismos aplicativos y las
carencias existentes frente a carencias de medidas legislativas y/o
administrativas que los afecten.
Esta investigación nos exhorta a que, para mejorar el desarrollo,
aplicación y ejercicio del consecionamiento de tierras comunales sin el
Derecho a la consulta, dentro de las instituciones públicas
concernientes así como en el Poder Judicial se debe contar con
funcionarios públicos, jueces y magistrados que deben recibir
capacitación permanente del tema. El objetivo de una sociedad
multicultural y plurilingüe es conservar y reforzar la institucionalidad
dentro de una justicia. Por lo tanto el objetor de consulta debe ser
tratado con respeto y no simplemente discriminado, pues el hecho de
que tenga creencias que no coinciden con la de los demás no significa
que no merezca protección por parte del Estado; pensemos que estos
tienen deberes políticos, pero también los tiene con sus creencias
ancestrales y con su conciencia.

C) JUSTIFICACIÓN JURÍDICA. Esta investigación es necesaria para


los responsables de la administración sobre este derecho, porque

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mediante los lineamientos que se formulen se podrá mejorar la política
y el adecuamiento que pueden ser tomadas en cuenta al momento de
resolver cualquier Acto que afecta a los pueblos indígenas.

D) JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA. La presente investigación permitirá


exhortar a una, eficaz toma de decisiones en el momento de
concesionar las tierras comunales y la correcta aplicación de la consulta
a los pueblos indígenas, el cual minimizará los costos del Estado en la
reparación económica sobre los daños ocasionados a los bienes
inmuebles de las comunidades indígenas. Además los Costos de los
procesos se minimizan si los funcionarios públicos y los jueces
ordinarios aplican la Constitución como norma rectora fundamental de
allí en tomar en consideración los postulados que en la presente
investigación se manifiestan, pues permitirá no dilatar los procesos,
evitando además costos innecesarios a los litigantes, a las
dependencias del Estado de ser el caso y a la parte demandada;
además se conseguirá resolver en sede judicial el consecionamiento de
las tierras comunales así como el Derecho a la consulta libre y
voluntaria y no esperar que tras una denegatoria del derecho en
mención sin sólidos fundamentos, en primera y en segunda instancia,
sea resuelto el caso por el Tribunal Constitucional, esto sin menoscabo
de aplicar el principio Constitucional de Pluralidad de Instancia.

E) JUSTIFICACIÓN METODOLÓGICA. La presente investigación,


tendrá un estudio del tipo de nivel, metodológico, para lo cual se
contara con el estudio consultivo dentro de la Normatividad Nacional.

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1.9.2. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

Esta investigación es importante porque propende a que: Los Poderes


del Estado llegado el momento resuelvan los casos puestos a su
despacho de manera convincente; es de esperar que él número de
casos de los pueblos indígenas con el transcurrir del tiempo irá en
aumento por ello la importancia de esta investigación de fijar Principios
rectores que sean tomados en cuenta por los juzgadores y juzgados al
momento de resolver. Fijar objetivos y ciertos requisitos al momento del
consecionamiento de tierras comunales con el derecho de la consulta
de los pueblos indígenas ya que falsos accionantes, pueden objetar el
cumplimiento de una obligación alegando falsos fundamentos, por el
mero hecho de tener este derecho motivación en el plano subjetivo. Sé
potencialice a los Poderes del Estado en cuanto a capacitaciones
permanentes con respecto a la aparición y ejercicio de este derecho. Se
considere dos grandes niveles estructurales: El teórico doctrinario y el
operativo procedimental mediante las disposiciones de la Constitución
Política del Perú mejorando la eficiencia en los procesos. Se plantea la
necesidad de que se proteja la libertad del derecho de consulta libre y
voluntaria y se plantea que la mejor manera de lograrlo es evitando que
el Estado implemente disposiciones que originen la necesidad de
objetar. Un Estado es y debe ser consciente de la pluriculturalidad y
multilingüe y debe permitir el ejercicio de la libertad de consulta y al
mismo tiempo debe limitarse y ser capaz de ofrecer servicios y
facilidades a las comunidades indígenas del país.

26
1.9.3. LIMITACIONES

La presente investigación intenta auscultar las dificultades en el


desarrollo, ejercicio y aplicación de la consulta libre y voluntaria, se
cuentan con datos dispersos e información escasa a nivel nacional. El
desarrollo de una Investigación exige una bibliografía detallada del
tema, no se cuenta con bibliografía especializada. Los Recursos
económicos son limitados sobre todo si tenemos en cuenta los múltiples
gastos que genera un trabajo de Investigación, la misma que no es
financiada por ninguna institución, y tan solo se cuenta con Recursos
propios del tesista. Solo se tiene acceso con la población afectada en
lugares y horarios definidos y establecidos por la población. El
desarrollo de la concesión de tierras comunales con el derecho a la
consulta a los pueblos indígenas es minúsculo, para ahondar en
nuestra investigación, por lo que se tendrá que contar además con
referencia bibliográfica extranjera. Sin embargo, no influirá mucho en el
desarrollo del tema, por lo tanto es factible su culminación en tiempo
establecido.

27
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

2.1.1. EN EL MUNDO:
Desde una perspectiva histórica mencionamos que en 1923 el Jefe de
Haudenosaunee Deskaheh (Iroques) viajó a Ginebra para hablar a la
Sociedad de las Naciones y defender el derecho de su pueblo de vivir
conforme a sus propias leyes, en su propia tierra y bajo su propia fe.
Aunque no le fue permitido tomar la palabra, regresó a su pueblo en
1924, y su visión alimentó las generaciones que siguieron. Hoy, existen
más de 370 millones de indígenas en 70 países de todo el mundo que
viven en la miseria, con menos de un dólar al día 3.

Este viaje hacia el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas


iniciado por el Jefe Kayuga Deskaheh, cuando acudió a la Sociedad de
las Naciones en 1923 como representante de las Seis Naciones de los
3
Datos publicados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) – 2009.

28
Iroqueses. En el tiempo que pasó en Ginebra, más de un año,
intentando lograr el reconocimiento de la Sociedad de las Naciones,
algunas delegaciones consideraron seriamente su causa, pero
finalmente la Sociedad no escuchó su caso. El Jefe Deskaheh no se
amilanó, se dirigió elocuentemente al público Suizo, y continuó
luchando por los derechos de su pueblo hasta que falleció en 1925. Su
tenacidad y valentía continúan inspirando y alentando a las
generaciones más jóvenes.
1924: A fin de protestar por el incumplimiento del Tratado de Waitangi
(Nueva Zelandia, 1840), que garantizaba a los indígenas maoríes la
propiedad de sus tierras, T.W. Ratana, dirigente religioso maorí, viajó a
Londres con una numerosa delegación para pedir ayuda al Rey Jorge,
pero se le negó el acceso. Entonces envió a parte de su delegación a
Ginebra para que se presentara ante la Sociedad de las Naciones,
donde recibió un tratamiento similar. El año siguiente, 1925, el propio
Ratana viajó a Ginebra, pero también se le negó el acceso.
Cuando se negaba el acceso o el reconocimiento a los pueblos
indígenas, no tenían ningún recurso cuando se incumplían o se dejaban
de lado los acuerdos jurídicos concertados con ellos.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) comenzó a investigar
los trabajos forzosos utilizando "poblaciones nativas".

1957: La OIT aprobó el primer instrumento jurídico internacional sobre


los pueblos indígenas y sus derechos, que fue sustituido en 1989 por el
Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales (No. 169).
1970-71: En respuesta a informes sobre violaciones de los derechos
humanos, en 1970 la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a las Minorías recomendó que se hiciera un amplio estudio
sobre la situación de los pueblos indígenas, y en 1971 nombró al Sr.
José Martínez Cobo Relator Especial para que iniciara esa labor.

29
1977: A medida que el Relator Especial, Sr. Martínez Cobo, presentaba
a la Subcomisión sus informes sobre el progreso de su trabajo, se
comenzó a prestar atención a la situación de los pueblos indígenas.
Casi 200 delegados indígenas de todo el mundo viajaron a Ginebra
para asistir a una conferencia de organizaciones no gubernamentales
sobre la discriminación contra los pueblos indígenas. Inicialmente no se
permitió la entrada a muchos de ellos porque no encajaban en ninguna
categoría de organización establecida. Las Naciones Unidas hicieron
rápidamente arreglos especiales para que pudieran participar y se han
mantenido hasta hoy arreglos similares.

1981-84: El estudio del Sr. Martínez Cobo, consistente en cinco


volúmenes presentados de 1981 a 1984, fue decisivo. Hizo un
llamamiento elocuente a la comunidad internacional para que actuara
con decisión en nombre de los pueblos indígenas.
1982: El Consejo Económico y Social 4 creó el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas como órgano subsidiario de la Subcomisión con
el mandato de examinar los acontecimientos relativos a la promoción y
la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los pueblos indígenas, prestando especial atención a la evolución de
las normas relativas a esos derechos. Poco después de su
establecimiento, se hicieron arreglos, únicos en el sistema de las
Naciones Unidas, para que los pueblos indígenas participaran en los
períodos de sesiones del Grupo de Trabajo.
1993: Las Naciones Unidas proclamaron el año 1993 Año Internacional
de las Poblaciones Indígenas del Mundo, con miras a "fortalecer la
cooperación internacional para la solución de los problemas con que se
enfrentan las comunidades indígenas en esferas tales como los

4
Asiste a la Asamblea General de la ONU, en promocionar la cooperación y desarrollo económico y social
internacional.

30
derechos humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la educación y la
salud".
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena), se pidió por
primera vez la creación de un foro permanente para los pueblos
indígenas.

Adicionalmente a su participación en grandes números en el Grupo de


Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y otras reuniones, los pueblos
indígenas vienen convirtiéndose en agentes activos en el escenario
internacional.
1994: La Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó el
Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1995-
2004), y uno de los dos objetivos principales de su programa de
actividades fue el establecimiento de un foro permanente para los
pueblos indígenas. En total, han tenido que transcurrir 80 años, casi
toda la historia combinada de la Sociedad de las Naciones y las
Naciones Unidas, para que las voces indígenas lleguen al podio de una
reunión oficial de las Naciones Unidas. Finalmente, están hablando con
su propia voz. Como parte del Decenio, varias agencias de las
Naciones Unidas se preocuparon en trabajar con los pueblos indígenas
diseñando y poniendo en práctica proyectos en salud, educación,
vivienda, empleo, desarrollo y medio ambiente a fin de promover la
protección de las costumbres tradicionales, valores y prácticas de los
pueblos indígenas.
Los pueblos indígenas también han participado en varias conferencias
mundiales, como la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Ambiente
y el Desarrollo (Cumbre de la Tierra), realizado en Río de Janeiro en
1992; la Conferencia Mundial sobre Mujeres, realizado en Pekín en
1995; y la Cumbre Social en 1996. Los pueblos indígenas también han
participado activamente en la Conferencia Mundial contra el Racismo
en el 2001, realizado en Durban, Sudáfrica.

31
En este documento se señaló que en los estados democráticos se debe
considerar el tratamiento constitucional sobre el consecionamiento de
las tierras comunales con el derecho de la consulta libre y voluntaria;
los mismos que deben establecer una prestación sustitutoria en la
explotación de los recursos naturales. Además se estableció que los
Estados deben brindar las garantías necesarias para la ejecución y
concretización del consecionamiento de tierras comunales con el
derecho a la consulta libre y voluntaria.

2.1.2. EN EL PERÚ

La historia de la explotación de los recursos naturales por el hombre,


nació mucho antes de que los incas extendieran su imperio por los
andes. En Chavín, 500 años AC, los sacerdotes, mineros y
metalurgistas ya producían unas figurillas de oro laminado, fundido,
aleado con plata o con cobre y soldado, trabajando en forma armoniosa
con la tierra lo cual era sagrada para esta población.

El antiguo peruano mostró el mismo genio y destreza para tratar el oro.


Echó al viento el polvo fino en que se hallaba, dejó caer corrientes de
agua por las laderas para arrastrarlo, separarlo de la tierra, lo sacó de
trincheras cavadas en zonas mineralizadas o de las arenas de los ríos.
Algunos socavones se han encontrado. Son pocos y de factura tosca y
no muy profundos. No podría ser de otro modo, ya que no tenían
herramientas de hierro, ni pólvora.

Los antiguos peruanos crearon una de las más importantes tradiciones


metalúrgicas del mundo. Desde épocas remotas, se conoció gran
variedad de minerales, utilizados en la fabricación de armas,
herramientas y notables piezas de orfebrería.

32
Durante la Colonia la minería se transformó en la principal actividad
económica ya que para los europeos, el oro y la plata, eran lo más
importante. Nuestros minerales llevaron riqueza y ostentación al viejo
continente, pero nos dejaron pobreza y esclavitud y falta de respeto a
su verdadera costumbre y tradición con lo que vivían con la tierra
sagrada; se estima que en los siglos XVI y XVII, el 70% de la plata y el
50% del oro que se usó en todo el mundo fue extraído del Perú y del
Alto Perú, hoy Bolivia. La explotación de los recursos naturales (minera,
gasífera y hidrocarburifera) es una actividad de alto impacto, riesgo y
por ello debe ser realizada con sumo cuidado, cautelando la salud y
seguridad de todos y respetando el medio Ambiente, ya que estos
cambios afectan al ecosistema; lo cual ocasiono y sigue ocasionando
una crisis social con los pobladores indígenas que residen en esas
tierras.
Si bien la Constitución de 1920 ya reconoce las “comunidades
indígenas” y protege el derecho a sus tierras de estos pueblos
asegurando que tenían un derecho imprescriptible sobre ellas, la
Constitución de 1933, influenciada por una visión paternalista del
indigenismo, reguló con mayor detalle los derechos que podían
reconocérseles y lo hizo, además, de forma que fueran entendidos
como obligaciones de hacer del Estado en favor de los pueblos
indígenas, señalando, por ejemplo, la necesidad de organizar un
catastro de propiedad indígena y adjudicando tierras del Estado, o
expropiando tierras privadas, a favor de estas comunidades. Esta
tendencia paternalista presente también en la Constitución de 1979,
estuvo reforzada por los levantamientos de las comunidades
campesinas en la zona andina iniciados durante la década de los años
20 y que persistirían hasta fines de los sesenta.

33
Es en la Constitución de 1933 donde se va a reconocer, además, por
primera vez y de una forma clara, las características de la propiedad
comunal indígena: imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad:

“Articulo 209°.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible e


inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad
pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable”.

La posterior Constitución de 1979 refuerza este tratamiento y lo


mejorará otorgando un “régimen especial a favor de las comunidades
campesinas y nativas”, conjunto de normas específicas que señalaban
un tratamiento preferente para estos pueblos por parte del Estado
peruano como son, por ejemplo, el reconocimiento jurídico de sus
formas políticas de organización, su participación política en el gobierno
local, el otorgamiento de especiales beneficios en la reforma agraria y
en el proceso de expropiación de la tierra a las haciendas, etc.;
derechos todos ellos que se habían desarrollado legalmente durante la
década de los 70 y que más tarde fueron recogidos en la nueva
constitución.

La Constitución de 1993 rompe con este esquema de garantías y


derechos para los pueblos indígenas al plantear un nuevo enfoque con
respecto a la visión del Estado y de la sociedad, dando un tratamiento a
los temas económicos y a los Recursos naturales – ambos elementos
relacionados de manera directa con los derechos de los pueblos
indígenas- de carácter ya neoliberal, y por lo tanto, menos garantista de
los derechos de estos pueblos.

34
Así, el artículo primero de la Constitución de 1993 señala que “la
Defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”, lo que según el nuevo
planteamiento neoliberal adoptado por la Constitución sólo es posible a
través del ejercicio de la libertad política, social y económica en el
mercado, promoviendo las inversiones, liberalizando los Recursos
naturales, reduciendo derechos y eliminando trabas legales que limitan
el aprovechamiento de Recursos naturales.

Estos importantísimos cambios constitucionales afectaron directamente


a los pueblos indígenas y especialmente a las comunidades nativas
asentadas en la Amazonia, ya que con la nueva Constitución se da un
tratamiento muy ineficaz a los derechos de estos pueblos al permitir la
aparición de toda una serie de deficiencias en cuanto a la tutela jurídica
de sus derechos por la ambigüedad, imprecisión y debilidad de la
formulación de esos derechos a nivel constitucional; lo que ha
posibilitado un desarrollo legal posterior mucho más permisivo, aún, que
el constitucional que reducirá en la práctica el alcance de estos
derechos constitucionales.

Es importante señalar que en la sociedad peruana, los pueblos


indígenas han sido tratados, organizados y regulados como colectivos-
comunales bajo las modalidades de comunidades campesinas y
nativas, a los que se les ha reconocido personalidad jurídica. Un
tratamiento legal diferente han tenido los llamados pueblos indígenas
en aislamiento y en contacto inicial, esto es, pueblos que hasta ahora
han decidido no tener contacto con el Estado y la sociedad y que son
altamente vulnerables por no haber desarrollado defensas
inmunológicas, que son reconocidos como pueblos –sujetos de derecho
colectivo- y no como comunidades asentadas, a los que se les otorga

35
además derechos de aprovechamiento de Recursos naturales en
extensas áreas denominadas “reservas territoriales”, áreas prohibidas
para realizar actividades culturales o establecer asentamientos
poblacionales por terceros ajenos a los pueblos indígenas aislados 5.

Pese a su inserción en la sociedad nacional, los pueblos indígenas,


llamados también comunidades campesinas y nativas, han vivido una
realidad de discriminación y exclusión debido a razones históricas,
sociales y económicas6, agravada, entre otras circunstancias, por las
constantes limitaciones legales a ejercer plenamente sus derechos
sobre sus tierras y Recursos naturales que hay en ellas, así como por la
presencia en sus territorios de colonos 7, invasores de tierras que se
apoderan de tierras reconocidas para las comunidades, y empresas,
principalmente extractivas, que van a acentuar su vulnerabilidad y a

5
la Ley N° 28736, ley que protege formalmente a los pueblos indígenas aislados, aún sin implementar,
señala en su art. 5° lo siguiente:
“Artículo 5º.- Carácter intangible de las reservas indígenas
Las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial son
intangibles en tanto mantengan la calidad de tales. En ellas:
a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos indígenas que
habitan en su interior;
b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres ancestrales de
los habitantes indígenas;
c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con
fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos que permitan su aprovechamiento mediante
métodos que no afecten los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de
contacto inicial, y siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un recurso
natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá
de acuerdo a ley; y,
d) Los pueblos indígenas que las habitan son los únicos y mancomunados beneficiarios de la misma”.
6
Desde 1821, año de la independencia de la República del Perú de la dominación del Imperio Español,
hasta la actualidad, con la ratificación del Convenio N° 169 en la legislación peruana, la legislación que regulaba
los derechos de los pueblos indígenas ha tenido distintos matices, sin embargo, no ha variado el proceso de
dominación cultural, política, económica y social vivida desde los tiempos coloniales (Siglos XVI-XVIII). Desde
la figura jurídica colonial de las “Reducciones” o agrupación en comunidades a los indios de distintos lugares
hasta la “composición de tierras”, la política y normas reguladores de los derechos de estos pueblos originarios del
Perú ha tenido un tinte perjudicial en la mayoría de los casos, sobre todo, para su derecho a la tierra y al acceso a
los recursos naturales. Ver Bartolomé Clavero, Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indígenas y Código
Ladino por América, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000.
7
A inicios de la década de los setenta, el Estado Peruano inició un programa de colonización de la
amazonia, otorgando títulos de posesión a personas originarias del litoral y andes peruano, con la finalidad de
aprovechar la tierra en actividades agrícolas. En muchos casos, los derechos de estos “colonos” se han
superpuestos con las tierras-territorios de los pueblos indígenas. Ver José Pareja Paz-Soldán, Geografía del Perú,
vol. I, Lima, 1950.

36
limitar la Defensa de sus derechos; y lo que es igualmente importante, a
impactar social y ambientalmente de forma negativa su modelo
tradicional de vida.

Como hemos señalado, estas inconsistencias constitucionales se


hubieran salvado si la Constitución hubiera incorporado un catalogo de
derechos de los pueblos indígenas inspirados en el Convenio Nº 169 de
la OIT, o al menos, hubiera recogido de forma clara y precisa el derecho
a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas.

2.1.3. LA PROPIEDAD COMUNAL Y EL DERECHO TERRITORIAL


DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
La Constitución Política de 1993, garantiza el derecho a la propiedad
sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma
asociativa8. Siendo además la propiedad un derecho fundamental, la
inviolabilidad de ésta constituye un principio constitucional. Respecto a
la propiedad comunal, es necesario señalar que en las leyes
especializadas del régimen comunitario o desde los derechos
indígenas, se habla de territorios y no de predios. Así nos hemos
referido ya a lo dispuesto por el Convenio Nº 169 de la OIT, que precisa
que el término de tierras se debe entender como territorio.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que en mérito a la interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos, la Convención
protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre
otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en
el marco de la propiedad comunal.
Asimismo, considerando que las Sentencias de la Corte Interamericana
son vinculantes para todos los países miembros de la Convención

8
Artículo 88º Constitución Política del Perú de 1993.

37
Americana sobre Derechos Humanos, es necesario señalar que la
Corte ha precisado algunos aspectos a su entender- particulares
respecto del derecho a la propiedad comunal:

Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas


precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades
indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre
una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia
existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido


especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como
producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para
que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la
propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha
propiedad y el consiguiente registro.
La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la
Constitución Política de Nicaragua, los miembros de la Comunidad
Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras
donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras
comunidades indígenas. Sin embargo, la Corte advierte que los límites

38
del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han
sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta
situación ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los
miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con
certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de
propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde
pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes. En este
entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas
Tigni tienen derecho a que el Estado, 1) delimite, demarque y titule el
territorio de propiedad de la Comunidad; y 2) se abstenga de realizar,
hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación,
actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros
que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el
valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica
donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la
Comunidad.
Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por este Tribunal,
con fundamento en el artículo 1.1 de la Convención Americana, en el
sentido de que el Estado está obligado a respetar los derechos y
libertades reconocidos en la Convención y a organizar el poder público
para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Según las reglas del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía,
constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la Convención
Americana.”9 (Subrayado es nuestro)

9
Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

39
Lo señalado en esta sentencia por la Corte, es muy importante, en tanto
describe cómo deben entenderse la propiedad comunal y el territorio de
los pueblos indígenas, desde la interculturalidad, como un medio para
compatibilizar los conceptos jurídicos occidentales, con los conceptos
entendidos por los propios pueblos indígenas.
Urteaga Crovetto señala, que los pueblos indígenas tienen una relación
muy profunda con el territorio. Empero que, cada pueblo tiene una
concepción particular sobre su territorio, aunque todos comparten la
idea de que éste tiene un significado colectivo material y espiritual que
hace que su pasado quede inscrito en el territorio y su futuro como
pueblos y culturas depende de que lo conserven 10. Señala también que,
ello le otorga el carácter de ‘territorio ancestral’, en la medida que la
relación con su territorio es anterior a la formación de los Estado-
naciones y va más allá de las personas o individuos concretos 11. Se

10
URTEAGA CROVETTO, Patricia. Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos
de Pueblos Indígenas. Ibis. 2008.
11
La Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos
Indígenas del Congreso de la República, en su primer informe sobre decretos legislativos, señaló que los
“derechos ancestrales” no son otra cosa que derechos subjetivos de las personas que pertenecen a una comunidad
o población indígenas, de los cuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario,
en muchos casos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno. Para nuestro caso es de particular interés
los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad, posesión y uso de la tierra (p.e.
rotación, delimitación, asignación de áreas, etc.), así como los del uso de sus recursos naturales y de la
organización productiva propia de cada una de estas poblaciones. Los pueblos indígenas poseen derechos
ancestrales preexistentes al Estado y comparten la misma calidad jurídica que poseen los derechos humanos
personales, que se desprenden de su propia condición y se conservan en tanto existan como tales.
“¿Qué son los Derechos Ancestrales?
En nuestra concepción, los derechos ancestrales corresponden a una consideración de los derechos subjetivos de
los cuales los pobladores originarios tienen conciencia y se condicen con su práctica inclusive anterior a la
formación del Estado moderno.(....) Los derechos ancestrales han sido entendidos dentro del seno de la Comisión
Especial de esta forma:
Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos de propiedad, posesión, así como el uso y
usufructo de los recursos naturales, cuya definición está plenamente desarrollada en los arts. 923º, 896º, 1026º y
999º del Código Civil, con las siguientes características especiales: - Se tratan de derechos colectivos que se
ejercen tanto por las comunidades, los ayllus y parceleros - Implican una organización previa que permita la
razonabilidad y sostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia y económicas de la zona. - Derechos de
participación ciudadana y organización productiva: Implica autonomía y libertad de organización de los pueblos
originarios tanto dentro como fuera de las comunidades campesinas para ejercer los derechos reales originarios,
rotación delimitación y/o asignación de áreas y otros típicos de la zona, así mismo la distribución del ejercicio de
los derechos en el tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiarios del aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales”.
(VALLENAS GAONA, Jesús. “los Derechos Ancestrales sobre Recursos Naturales”)

40
trata del espacio que han compartido sus antepasados, el lugar con el
que se identifican y que forma parte de su identidad y espíritu colectivo.
Pero también es el espacio que les proporciona todo lo indispensable
para sobrevivir como pueblos. El marco legal de comunidades se refiere
a territorios, así el Decreto Ley Nº 22175, actual ley de comunidades
nativas, señala que uno de los elementos que vincula a las “familias”
tribales de la Selva y de Ceja de Selva, para originar las Comunidades
Nativas, es -entre otros- la tenencia y usufructo común y permanente de
un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Asimismo,
señala que el Estado garantiza la integridad territorial de las
comunidades nativas y les entregará títulos de propiedad 12. En el caso
de las comunidades campesinas, la Ley Nº 24656. Ley de
Comunidades Campesinas-, señala que el Estado garantiza la
integridad del derecho de propiedad del territorio de las comunidades
campesinas. La Ley 24657, de deslinde y titulación de comunidades
campesinas, también hace referencia a los territorios de las
comunidades campesinas.
Por otro lado, es preciso señalar que el concepto constitucional de
“tierras” en el régimen agrario fue establecido en el Art. 2º de la Ley
26505. Este mismo artículo declaraba que el régimen jurídico de las
tierras agrícolas se rige por el Código Civil.
Según el Decreto Ley 2217513, el término “agrario” comprende las
actividades agrícolas, pecuarias y forestales.

En este contexto, reiteramos que el territorio de los pueblos


comunidades indígenas, ha sido definido más como hábitat, como
“patria” y no como “propiedad civil”. Así obra en los Tratados y
Declaraciones suscritos y/o ratificados por el gobierno peruano. “En ese

12
Artículos 8 y 10 del DL. Nº 22175.
13
Tercera Disposición Complementaria DL 22175.

41
sentido, un territorio supone una dimensión espacial integrada que cada
pueblo conoce y que responde a su historia y a su tradicional modo de
vida respetado por el derecho nacional e internacional” 14.
Por lo tanto, al referirnos a la propiedad comunal o territorial de una
comunidad o pueblo indígena, debemos entender ésta de una manera
compatible con la propia cosmovisión de cada pueblo. Es decir -jurídica
y constitucionalmente hablando reconociendo su derecho
consuetudinario15 sobre la propiedad.
Para muchos pueblos indígenas, su territorio ancestral es la
representación material de su cultura, espiritualidad e identidad,
además de ser la fuente de su alimento, de la cura a sus enfermedades,
de su vestimenta, su refugio de amenazas y la base de su autogobierno
y de sus economías16, en ese sentido, los derechos sobre sus territorios
constituyen la preocupación central de los pueblos indígenas y
despliegan todos sus esfuerzos por lograr la seguridad jurídica para
éstos, en el marco de sus propias definiciones.
“(...) La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
del 31 de agosto de 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua, recoge los Alegatos “a” y “b” de la Comisión
respecto al artículo 21° de la Convención y establece en la
Consideración 149 de su sentencia que la propiedad indígena al
territorio tiene características particulares y, como tal, debe ser
reconocida y cautelada por el Estado.
No se trata, dice la Corte, de un derecho de propiedad tal como es
conocido por el Derecho Occidental, sino que está ligado a las normas y

14
Pedro García Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía
15
Artículo 149º Constitución Política del Perú de 1993. “Las autoridades de la Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario (...)”.
16
ICMM. Revisión de Cuestiones de Minería y Pueblos Indígenas. Marzo 2005.

42
al derecho consuetudinario, tal como es entendido por los pueblos
indígenas en cada caso particular”.17
Por otro lado, es válido también sostener que en la “propiedad comunal”
o “propiedad territorial” se trata de un derecho originario no derivado del
Estado conforme se sostiene en la doctrina del utis possidetis y, así se
describe en la legislación especializada18.
Al ser un tipo de bien jurídico diferente al de la propiedad civil, las
Constituciones americanas –incluyendo las peruanas- han rodeado a
los territorios indígenas de ciertas garantías especiales coherentes con
la permanencia que un territorio patrio exige para acoger a sus propios
pueblos.
En el caso peruano, para los pueblos indígenas andinos, agrupados en
Comunidades Campesinas, la protección de sus tierras tienen como
punto de partida la Constitución Política de 1920. Este marco
constitucional marca un cambio social y jurídico favorable para la
protección de sus territorios. Empero, con la Constitución de 1933 se
amplía las garantías de protección territorial, declarándolas
imprescriptibles e inalienables, adicionándole dos figuras o atributos
más: la inembargabilidad y la integridad de las tierras. Entendiéndose la
integridad como la protección del total de las tierras que poseen las
comunidades, obligando a la jurisprudencia a pronunciarse en la misma
línea19. Asimismo, en base a estas dos Constituciones se desarrolló una
legislación favorable de garantías de la propiedad, que prescriben la
dotación de tierras en caso de insuficiencia a costa de la expropiación
de particulares20. Sin embargo, con la Constitución de 1979, se elimina
la garantía de la integridad de la propiedad de las comunidades, lo que

17
Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas.
Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.
18
Artículo 10º del DL 22175.
19
Ejecutoria Suprema de 31 de octubre de 1939. “...los indígenas por presunción legal son dueños de las
tierras que poseen...”
20
Ley 12996 (12 de mayo de 1958); Ley 15242 (noviembre de 1964); Código Civil de 1936.

43
en opinión de Bernales y Rubio constituye un retroceso y un serio
vacío21.
Para el caso de los pueblos indígenas amazónicos, y con los
antecedentes de la protección de tierras de Comunidades Campesinas,
se ha buscado “formalizar” o “garantizar” los modelos de “propiedad
territorial indígena” a través de títulos, - conforme señaláramos al
referirnos al marco normativo de las comunidades indígenasse
determinó a la “titulación de territorios” en espacios comunales y, los
pueblos indígenas amazónicos, considerando que con el tiempo sus
áreas linderas pudieran estar mejor delimitadas, emprendieron la
legalización de sus territorios sobre la base de dos premisas:
1. La promesa (compromiso del Estado) de respetar la integridad de sus
territorios. De manera que siempre, se podrá seguir demostrando un
derecho tradicional en áreas territoriales aún sin titular (contratos de
cesión en uso) y se podrá seguir solicitando segundas titulaciones
(ampliaciones).
2. Mientras, lo ya titulado no tiene marcha atrás por cuanto el orden
constitucional bloquea toda posibilidad de pérdida de la propiedad
colectiva, salvo en caso de abandono22.
21
BERNALES Enrique y RUBIO Marcial. Constitución y Sociedad Política. Lima 1983.
22
Actualmente, esta figura se basa en el artículo 89° de la Constitución, la misma que podría interpretarse
como que el abandono operaría en todos los casos para las comunidades indígenas. Sin embargo, es
necesario precisar que el abandono supone una posesión anterior y luego la falta de uso de la tierra. Pero el
uso de la tierra, y los indicadores de la posesión, son diferentes en el caso de la propiedad civil que en el
caso de los territorios indígenas.
La Constitución establece expresamente que las Comunidades son autónomas en la libre disponibilidad de
sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sus tierras está en conexión con el derecho a su identidad y
el respeto por sus formas de vida. Así, mientras que en las normas que regulan la propiedad civil se
mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, los cercados, las viviendas, los
sembríos, los barbechos, etc., para el caso de las comunidades indígenas se habla de los lugares donde
pescan, cazan, recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso en el sentido de
sus propias formas tradicionales de uso, algo que difícilmente se va a producir.
En la Ley N° 26505 se aplicaba el abandono tan solo a las tierras adjudicadas por el Estado y en el
reglamento de la Ley N° 26505, se descartaba la aplicación del abandono a las tierras y territorios
indígenas. En la Ley 28259 se excluía de esta posibilidad a las Comunidades Indígenas, pero posteriormente
su Reglamento incluía, en forma ambigua, la posible aplicación de ese procedimiento a situaciones
reguladas por la legislación comunitaria especializada. Con la Ley N° 26505 se establecía que el abandono
solo operaba en tierras adjudicadas en concesión, en los casos de incumplimiento de lostérminos y
condiciones de aquella.

44
Estas premisas constantemente se han pretendido desconocer,
desnaturalizando la figura de la “adjudicación de las tierras” y
considerando que el Estado adjudica sus propias tierras de las
comunidades. Por medio de la adjudicación, se declara que algo
pertenece a alguien. En este sentido, de acuerdo a la definición
académica de la palabra, las tierras indígenas fueron declaradas como
de propiedad tradicional de sus dueños ancestrales. Pero en el lenguaje
común del ordenamiento jurídico peruano, la adjudicación resulta de un
proceso de traspaso de propiedad desde el Estado a los particulares,
personas naturales o jurídicas. En el Perú se hace vía contratos de
adjudicación, frecuentemente con cláusulas condicionales.
“En el caso de las comunidades indígenas, y atendiendo al carácter
originario de su derecho, anterior al propio Estado y a la constitución de
la República, se les reconocía la propiedad tradicional e integral de sus
territorios (si bien sobre la base de unidades comunales), se les
demarcaba y se les otorgaba título. Si las tierras o el territorio tradicional

Como principio, no revierte la propiedad que nunca se ostentó y, que nunca se adjudicó por contrato
específico. Es decir, la reversión sería aplicable a las comunidades indígenas cuyo derecho no es originario
sino derivado. La ley que determinaba los procedimientos de reversión, la Ley N° 28259, así lo entendió y
en su primera disposición final y complementaria excluía del procedimiento expresamente a las
comunidades indígenas. Sin embargo, el Reglamento de dicha ley, el DS 035-2004-AG definía como ámbito
de aplicación de la ley, en su artículo 3º, aquellos predios rústicos adjudicados gratuitamente por el Estado
dentro del proceso de reforma agraria y en aplicación de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (D.L. N° 20653 derogado y sustituido por el D.L. N°
22175). Esta mención a la ley de comunidades nativas podría confundir a algunos funcionarios no
conocedores y podría ser aprovechada por el propio Estado para distorsionar la realidad legal.
Por lo que hace al abandono, y como ya se mencionó anteriormente, el reglamento de la Ley N° 26505 dejó
cerrada temporalmente esta situación, indicando que no era de aplicación al tipo de tierras incorporadas al
dominio comunitario. De hecho, bajo esa ley si existía un título de propiedad no había posibilidad de
declaración de abandono y según su reglamento no era posible declararlo sobre tierras forestales. La
finalidad de la tierra indígena es sustentar la vida social, cultural, económica y vital de los pueblos indígenas
y los actos que demuestran su ocupación no tienen que ver con los que se aducen en las normas procesales
que regulan el abandono (Decreto Legislativo 667: explotación directa, es decir actividades agrícolas o
ganaderas). No obstante hay que recordar que de los propios títulos se entienden áreas tituladas con
capacidad agrícola o pecuaria y áreas forestales o de protección en referencia a los tipos de suelo y no a los
tipos de uso, que para las comunidades indígenas (amazónicas) es una cuestión que se decide de acuerdo a
su autonomía constitucional. Sin embargo, teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Interamericana, al
momento de aplicar las normas internas a las comunidades indígenas se deberá tener en cuenta sus propios
usos y costumbres, es decir la figura del abandono deberá considerarse no desde la perspectiva civil, si no
del Derecho Propio de los pueblos y comunidades indígenas.

45
fueran limitados por las razones que fueran, el Estado les “adjudicaría”
tierras de libre disponibilidad adicionales” 23.
Es decir, nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de un
derecho previo. La idea de una “primera de dominio” a favor del Estado,
que fue aplicada en algunas regiones del Perú de manera incorrecta
(Madre de Dios, Cuzco, Apurímac, etc.) es contradictoria también, con
el hecho del carácter originario del derecho territorial indígena, por lo
que en las tierras indígenas del Estado peruano, no habría adjudicación
gratuita, sino reconocimiento de una propiedad tradicional con sustento
constitucional desde 1920.
De acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, tanto en las
Comunidades Campesinas como en las Comunidades Nativas,
podemos apreciar que se ha buscado la protección del derecho a sus
territorios a través del derecho de propiedad, para lo cual el documento
utilizado para formalizar este ultimo derecho, ha sido el “título de
propiedad”.
En este contexto, en la interacción del derecho al territorio con la
propiedad civil (occidental), según García Hierro, la propiedad –para los
pueblos indígenas- constituye una figura útil para estos, no tanto con el
propósito de describir su territorialidad sino para proteger sus derechos
territoriales. Es decir, de todas las características del “derecho de
propiedad”, los pueblos indígenas se han centrado en aquellas referidas
al ejercicio del poder que otorga ese derecho sobre la cosa: su carácter
absoluto (erga omnes), exclusivo y permanente. Es ese punto –la
protección total de la propiedad- lo que interesó a los pueblos indígenas
y no tanto su capacidad de describir o facilitar las relaciones sociales
que se producen en torno a la territorialidad 24.

23
GARCÍA HIERRO, Pedro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la
Amazonía.
24
GARCÍA HIERRO, Pedro. “Territorios Indígenas: Tocando a las Puertas del Derecho”.

46
A parte de la exclusividad, la perpetuidad o el poder absoluto sobre la
tierra que ofrece la propiedad a los pueblos indígenas, muchas de las
otras características de ésta, serían disfuncionales al concepto de
territorio indígena y por el contrario pondrían a sus tierras en una
situación de riesgo. Por tal motivo, los pueblos indígenas se ven
obligados constantemente a efectuar correcciones al “diseño original” 25.
Uno de los actuales reclamos de los pueblos indígenas al Estado
peruano, es sobre la supresión de la Constitución Política de 1993, las
características de inalienabilidad e inembargabilidad de las tierras
comunales contenidas -últimamente- en la Constitución Política de
1979, subsistiendo en la actualidad únicamente el carácter
imprescriptible de éstas.
Los reclamos señalados en el párrafo precedente, son consistentes con
la idea disfuncional del derecho que contiene la propiedad, de disponer
libremente de la cosa (ius abutendi), para los pueblos indígenas. Por lo
cual, la inalienabilidad –como excepción a la propiedad- forma parte de
la plataforma de reivindicación indígena. Sino recordemos, las protestas
contra el derogado Decreto Legislativo Nº 1015, que modificaba el
quórum para disponer de las tierras comunales de mayoría calificada
(2/3 del total de miembros calificados) a mayoría simple (la mayoría de
los asistentes).
La propiedad como institución del derecho occidental es fundamental
para su propio sistema económico. Sin embargo, García Hierro señala:
“Para poderse aplicar al caso indígena la propiedad tiene que dar por
buenas: una propiedad colectiva que no es copropiedad ni ninguna otra
cosa reconocible; unas formas de tenencia que transitan, de acuerdo
con la ocasión, entre lo colectivo, lo individual o lo supra colectivo (lo
político, lo religioso); espacios de todos y espacios de nadie; un
derecho generalizado de usos de bienes de propietario indeterminado,

25
GARCÍA HIERRO, Pedro. “Territorios Indígenas: Tocando a las Puertas del Derecho”.

47
incluso de carácter espiritual o anímico; derechos de antiguas y futuras
generaciones, en los que el sujeto actual está restringido y obligado; en
fin ...nada que ver con la institución de la propiedad en sentido ortodoxo
(sentido fuera del cual, las instituciones jurídicas dejan de ser lo que
son para pasar a ser otra cosa)”26
Para los pueblos indígenas: “la tierra no es meramente un objeto de
posesión y producción, menos de compra venta. La relación integral de
los pueblos indígenas con sus tierras, tiene muchas implicancias
colecitas profundas. En el caso de las sociedades indígenas, la tierra y
el territorio se vinculan más bien al pueblo como un colectivo humano.
La propiedad de la tierra vista desde nuestro ordenamiento civil tiene
carácter individual; pero para los pueblos indígenas es un derecho
colectivo”27.
Dentro del contexto desarrollado y a la luz de las normas
internacionales sobre pueblos indígenas y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la noción más acertada para
entender la relación de los pueblos indígenas con sus tierras, es la
concepción de territorio, en tanto consideran que es la más aproximada
a dicha relación28. No obstante lo señalado, el Estado peruano precisa
que es necesario titular a las comunidades por las siguientes razones 29:
1. Garantizar el derecho de propiedad comunal y el uso de las tierras
comunales.

26
GARCÍA HIERRO, Pedro. “Territorios Indígenas: Tocando a las Puertas del Derecho”
27
Defensoría del Pueblo. Comentarios Al Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes. Cuarta Edición. Septiembre del 2004. Pág. 48
28
La Corte Interamericana ha considerado -para evaluar el tema de propiedad de las Comunidades- hacer
una interpretación desde el Convenio 169, relacionándolo con el artículo 21 de la Convención
Interamericana: “El Convenio No. 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan relación con
el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indígenas (…) disposiciones que pueden ilustrar
sobre el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención Americana” (Caso Yackie Axa Vs. Paraguay).
29
COFOPRI. Presentación del Director de Formalización Integral de COFOPRI, Sr. Gonzalo Blanco Oyola,
en la sesión de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas. Congreso de la República.21 de julio de 2009.

48
2. Poner fin a interminables conflictos por tierras y linderos con sus
colindantes (Comunidades o particulares).
3. Suscribir convenios para impulsar su desarrollo integral y auto
sostenido.
4. Fundamentar el apoyo del Estado en cumplimiento de la Ley
5. Participar en los programas o proyectos de agro exportación.
6. Cautelar su territorio comunal y velar por el aprovechamiento racional
de sus recursos.

A pesar de existir particulares razones estatales para titular a las


comunidades, debemos señalar que, el Estado peruano en la
legislación especial -partiendo de la idea de que los pueblos indígenas
son meramente comunidades o incluso, facciones étnicas ha obviado
darle una concepción acorde a territorio al término “propiedad comunal”.
En este sentido, ante la ausencia legal de este concepto de propiedad
territorial, cuando nos referimos a las tierras indígenas, los conceptos
de propiedad deberían ser entendidos en sus reales dimensiones, es
decir tanto el aspecto material como lo inmaterial (cultura, religión,
espiritualidad, etc.), comprender las dimensiones corporales e
incorporales de las tierras. En tanto que, por el vínculo ancestral con
sus territorios y sus propias costumbres y leyes, los pueblos indígenas
tienen menor flexibilidad para tomar decisiones respecto de sus tierras y
acorde a la propiedad civil. En este sentido, conforme hiciéramos
mención en otra parte de este trabajo, el Convenio 169 de la OIT
permite interpretar de una mejor forma, no solamente los artículos 88º y
89º de la Constitución Política de 1993, sino también los artículos 2º inc.
16 y 70º del mismo cuerpo normativo (y la legislación que de ella se
desprende), así como el artículo 21º de la Convención Americana,
todos ellos referidos a la propiedad.

49
En ese sentido, conforme a lo desarrollado, un primer problema para los
pueblos indígenas sobre el Territorio, es la concepción de la propiedad
comunal/territorial, que se originaría en que el sujeto constitucional de
derecho, es la comunidad (campesina o nativa) y no el pueblo indígena
(Awajum, Bora, Quechua, Aymará, etc.). Además, no obstante de que
existen diversos instrumentos internacionales vinculantes como el
Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la Corte IDH, persiste la
resistencia de los diversos órganos y funcionarios del Estado peruano,
de entender al territorio de las comunidades simplemente como un
“predio civil” y no como hábitat, que es lo que realmente representa.

2.1.4. TITULACIÓN DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y


NATIVAS.
Tomando como base las equivocadas ideas sobre propiedad comunal y
territorio30, el Estado peruano ha desplegado algunos esfuerzos en
otorgar títulos de propiedad solamente a los pueblos indígenas que se
encuentran organizados en
Comunidades Campesinas y Nativas31.
El sistema actual de titulación de comunidades, diferencia los
procedimientos de acuerdo a la naturaleza de la comunidad. Es decir, si
se trata de comunidades nativas, el procedimiento será de
“demarcación y titulación”32, empero si se trata de comunidades
campesinas el procedimiento se denominará “deslinde y titulación” 33.
Además, a través de la Ley Nº 26845 “Ley de titulación de las tierras de
las comunidades campesinas de la costa”, tiene como propósito la
“adjudicación individual” de las tierras de propiedad de las comunidades
30
“En cualquier caso debemos concentrarnos en esa territorialidad específica: la que corresponde a un
Pueblo. La propiedad comunal sería la conclusión de un proceso de disposición interno de los usos
territoriales de un Pueblo” (indígena). GARCIA HIERRO, Pedro.
31
Ley Nº 26505. Artículo 10º. exige que “las Comunidades Campesinas y Nativas deberán regularizar su
organización comunal de acuerdo con los preceptos constitucionales y la presente Ley”.
32
D.Ley. Nº 22175.
33
Ley Nº 24657.

50
campesinas a favor de poseedores de tierras comunales, sean
comuneros o terceros (parcelación/individualización de la propiedad
comunal).

COMUNIDADES COMUNIDADES
DEPARTAMENTO RECONOCIDAS TITULADAS COMUNIDADES
PENDIENTES DE
NUEMERO DE NUMERO NUMERO DE SUPERFICIE (HA)
TITULACION
COMUNIDADES DE COMUNIDADE
FAMILIAS S

AMAZONAS 52 27,0 52 691,917.63 0


06 00
349 54,9 328 1,685,662. 21
ANCASH 11 2519

470 76,6 432 1,974,103. 38


APURIMAC 60 6632
103 13,3 94 1,391,924. 9
AREQUIPA 80 0341
654 119, 470 2,801,699, 184
AYACUCHO 104 3194
104 27,9 82 347,493.01 22
CAJAMARCA 80 50
928 111, 796 2,676,970. 132
CUSCO 649 6945
592 96,8 518 1,644,205. 74
HUANCAVELICA 20 6957
285 123, 205 970,704.96 80
HUANUCO 411 02
11 1,23 3 71,478.060 8
ICA 5 3
391 74,9 356 1,267,187. 35
JUNIN 30 1397
120 25,6 112 469,282.32 8
LA LIBERTAD 71 63
28 33,4 17 444,184.25 11
LAMBAYEQUE 22 00
289 31,7 228 2,133,891. 61
LIMA 63 3950
95 8,05 41 279,258.66 54
LORETO 9 17

51
0 - 0 - 0
MADRE DE DIOS
75 7,12 72 498,595.08 3
MOQUEGUA 0 25
73 39,8 65 501,340.60 8
PASCO 76 97
136 95,5 125 921,164.41 11
PIURA 80 77
1,265 123, 1,056 2,162,221. 209
PUNO 235 5505
1 56 1 1,264.4000 0
SAN MARTIN
46 3,07 43 486,528.73 3
TACNA 7 00
0 - 0 - 0
TUMBES
0 - 0 - 0
UCAYALI
6,067 1,09 5,096 23,421,077 971
TOTAL 4,94 .8874
5
Fuente: COFOPRI 2009

CUADRO DE TITULACION DE COMUNIDADES NATIVAS

COMUNIDADES COMUNIDADES COMUNID


Nº NATIVAS NATIVAS TITULADAS ADES
DEPARTAMENTO INSCRITAS PENDIEN
Nº DE Nº Nº SUPERFICIE
TES DE
COMUNIDA FAMILIAS COMUNIDA TOTAL (ha) *
TITULAR
DES DES
1 AMAZONAS 171 9,83 170 1,467,314. 1
6 3042
2 AYACUCHO 2 21 1 13.9951 1
3 CAJAMARCA 2 281 2 117,936.8 0
200
4 CUSCO 63 4,55 58 888,690.9 5
0 408
5 HUANUCO 13 371 8 83,654.39 5
52
6 JUNIN 171 6,18 159 727,301.1 12
7 710
7 LORETO 612 17,7 492 4,476,851. 120

52
56 6635
8 MADRE DE 27 719 23 376,931.0 4
DIOS 135
9 PASCO 114 3,64 98 441,753.7 16
9 816
10 SAN MARTIN 30 961 29 221,730.7 1
888
11 UCAYALI 243 8,27 225 2,168,384. 18
2 8024
TOTAL NACIONAL 1,44 52,6 1,26 10,969,56 183
8 03 5 3.6761

(*) Incluye áreas tituladas y cedidas en uso.

Fuente: COFOPRI 2009

En el Perú, la titulación de las comunidades parte desde una lógica


agraria. Es decir, el sistema se construye tomando como base la
actividad agropecuaria, por tal motivo se pone énfasis en el
aseguramiento de la tierra como elemento fundamental de la actividad
que serviría de auto sustento a los pueblos indígenas –principalmente
andinos- y en la que se basaría su economía. Esta lógica agraria o
campesina, se ha venido imponiendo también a los pueblos indígenas
amazónicos, de tal manera que su titulación únicamente comprende
tierras con aptitud agraria, mientras que las tierras con aptitud forestal
solamente se les cede en uso. Lo que las organizaciones indígenas
amazónicas denominan: “la campesinación de las comunidades
nativas”.

La Ley General de Comunidades Campesinas Nº 24656, promulgada


dentro del marco de la Constitución Política de 1979, deriva el
tratamiento de las tierras comunales en la Ley Nº 24657. Según el
Estado peruano, mediante esta Ley el Estado, luego de 167 años,
asume posición para “formalizar el derecho propiedad” de las

53
Comunidades Campesinas sobre sus tierras, mediante el levantamiento
de sus planos de conjunto y la inscripción registral de sus títulos de
propiedad34. Según esta ley, el territorio comunal está integrado por las
tierras originarias de las Comunidades, las tierras adquiridas de
acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas con fines de
Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden: las que la
comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas y las que indican
sus títulos. Sin embargo, esta ley también señala qué tierras no se
consideran del Territorio comunal. Así por ejemplo:

1. Los predios de propiedad de terceros amparados en títulos otorgados


con anterioridad al 18 de enero de 1920 y que se encuentren
conducidos directamente por sus titulares.
2. Las tierras que se encuentren ocupadas por Centros Poblados o
Asentamientos
3. Humanos al 31 de diciembre del 2003.
4. Las tierras que el Estado ha utilizado para servicios públicos; salvo
convenios celebrados entre el Estado y la Comunidad.
5. Las que la Comunidad adjudique a sus comuneros o a terceros.
6. Las que sean declaradas en abandono.
7. Las tierras adjudicadas con fines de Reforma Agraria.
8. Las tierras en que se encuentren restos arqueológicos.

FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE DESLINDE Y TITULACIÓN


DE COMUNIDADES CAMPESINAS.

Asunción de Solicitud Notificación Personal Levantamient Suscripción


competencias de parte y publicación en diario o del plano de de actas de
oficial el Peruano (una Conjunto colindancia
vez)
34
COFOPRI. Presentación del Director de Formalización Integral de COFOPRI, Sr. Gonzalo Blanco
Oyola, en la sesión de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas. Congreso de la República.21 de julio de 2009.

54
Área en
controversia
Inscripción Presentación a Organización Elaboración
registrado de SUNARP de de los de Plano de
los títulos de los expedientillos Conjunto y
propiedad. expedientillos de titulación. memoria
de titulación descriptiva.
de la CC.

Juez
Fuente: COFOPRI 2009 competente en
lo civil (Solo
Para el caso de las Comunidades Nativas, las titulaciones seporhan
el área en
controversia).
venido realizando dentro del marco del D.Ley Nº 22175 y su reglamento
D.S. 003-79-AA. En la actualidad el Estado viene considerando los
siguientes aspectos, que supone de interés para titularlas 35:

1. Son organizaciones que están conformadas por grupos de


familias que se desenvuelven bajo características de clanes; es
decir que se conducen de manera independiente cada uno de
estos clanes, pese a ocupar un mismo territorio.
2. El tipo de asentamiento puede ser nucleado o disperso,
produciéndose migraciones estacionales, dependiendo de la
mayor presencia de recursos naturales, que les sirva para el
consumo familiar.
3. Los territorios comunales están conformados según su
capacidad de uso mayor, en áreas de aptitud agrícola, pecuario
(pastos naturales), forestal y de protección (montes altos).
4. Su principal medio de transporte es el fluvial.
5. Por lo general se asientan en las márgenes de los ríos o
quebradas, para realizar sus actividades de pesca.

35
COFOPRI. Presentación del Director de Formalización Integral de COFOPRI, Sr. Gonzalo Blanco Oyola,
en la sesión de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas. Congreso de la República.21 de julio de 2009.

55
El tema de la titulación de los territorios de las comunidades, nos lleva a
fijar la mirada por una parte, en el título formal en sí mismo y por otro
lado, en el procedimiento para lograr esta titulación, especialmente para
las comunidades nativas. Conforme mencionáramos en otra parte de
este trabajo, Hernando De Soto con su Misterio del Capital de los
Indígenas Amazónicos efectúa un cuestionamiento de fondo a la
naturaleza de la propiedad (colectiva), pero además cuestiona el título
mismo y las características de éste. Antes de pasar a evaluar aspectos
del “título formal” de la propiedad comunal, es preciso mencionar que
De Soto señala que en las comunidades nativas existe un “falso
colectivismo”, por cuanto en su interior existen parcelaciones
individuales. Al respecto, Chirif señala, que si bien es cierto los pueblos
indígenas amazónicos no son puramente colectivistas, éstos basan su
organización social en vastas redes familiares de reciprocidad, en las
que intercambian “bienes” (productos de monte) y “servicios” (mingas),
que tienen como escenario un único territorio ancestral (con una
geografía propia, con nombres que identifican diferentes lugares que
han sido teatro de eventos históricos o mitológicos). Señala además,
que si bien algunos habitan o han habitado en grandes chacras
familiares (malocas), el trabajo de las chacras es individual familiar, las
purmas (chacras en descanso) pertenecen a quienes las trabajaron y
todos respetan eso36.

Consideramos que esta confusión socio cultural de colectivismo de


Hernando De Soto, es producto de la homogenización jurídico-política
de los pueblos indígenas amazónicos con los indígenas andinos
(quienes si tienen una tendencia de trabajo colectivo de la tierra, en la

36
CHIRIF, Alberto. El perro del hortelano recargado: El otro sendero (¿despistado?) de Hernando de Soto.
Septiembre de 2009.

56
que gira su organización social), lo que en otra parte del trabajo
mencionamos como la campesinación de las comunidades nativas y la
construcción del sistema de titulación de éstas, sobre la base de la
lógica agraria.
Dentro del marco jurídico utilizado actualmente para la titulación de las
comunidades (señaladas en los cuadros precedentes) y en la
concepción del territorio de los pueblos indígenas -contenida en el
Convenio Nº 169 de la OIT-, para comprender la problemática de este
punto debemos fijar la mirada al inicio, es decir en el momento en que
la legislación nacional empieza a tener tratamiento directo con el
reconocimiento de los derechos sobre territorialidad de las poblaciones
indígenas en el Perú.
En esa retrospectiva, respecto de las comunidades nativas, nos
remontamos al año 1974, en el gobierno del Juan Velasco Alvarado,
con la dación del Decreto Ley N.° 20653. Esta norma jurídica por
primera vez determina que las comunidades nativas en ese tiempo
llamados grupos étnicos o poblaciones indígenas- tienen personería
jurídica, señalando los procesos mediante los cuales éstas se logran y
se establecen. Luego, se establece que los pobladores indígenas
amazónicos también tienen derechos a ser reconocidos como personas
humanas, determinando que en las Comunidades Nativas hayan
registros civiles para poder otorgar las partidas de nacimiento y luego la
cadena de documentos de identidad que son pertinentes a las personas
naturales.

Un tercer aspecto de importancia para nuestro tema, es el


reconocimiento de propiedad por parte del Estado, sobre los territorios
en los cuales ejercen las actividades económicas más importantes, sin
ningún tipo de restricción, incluyendo las áreas donde cazan, pescan,
recolectan, áreas en descanso, áreas de migraciones estacionales y

57
cíclicas y, todas aquellas que formarían parte del territorio que debería
reconocer el Estado. Es decir, como señaláramos anteriormente, el
reconocimiento implicaba que esta propiedad era preexistente al Estado
peruano, por lo tanto, la tarea pendiente para el Estado era crear un
catastro, para lo cual había que demarcar los territorios y hacerles
entrega del título de propiedad sin ninguna restricción.

En el año 1975, se expide la Ley Forestal y Fauna Silvestre, Ley 21147.


El primer artículo de esta Ley, contradice la Ley de Comunidades
Nativas ya existente un año atrás. Este artículo señala que los bosques
son de única y exclusiva propiedad del Estado y no hay derechos
adquiridos sobre ellos. Esta situación, conforme veremos más adelante,
parte de una posición del Estado, en esta normatividad, en relación a
las ya reconocidas características de depredación de la selva
amazónica. La Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre -que
ejercían la dirección de toda la política de evitar que se continúe con la
deforestación en la ceja de selva y en la selva-, determinó que existían
cerca de dos millones de hectáreas, ya en ese tiempo, en proceso de
deforestación.
Proponiendo en la legislación, como medida de protección, algunos
elementos legales que permitan impedir el proceso de deforestación,
como el señalado. En esa época no existía el Convenio Nº 169 de la
OIT, la concepción de territorio indígena no era entendida a plenitud, ni
lo que éste significaba para las comunidades nativas y cuál era la
actividad más importante de éstas.

Conforme han señalado los expertos37, es cierto que en esa época


había un proceso de deforestación bastante acelerado, pero ese

37
CEDIA –Centro para el Desarrollo del Indígena Amazónico; IBC – Instituto del Bien Común; WWF –
World Wildlife Fund. Comisión Multipartidaria. 21 de junio 2009

58
proceso de deforestación estaba orientado y promovido por el mismo
Estado. Esto porque, a nivel general, en la década de los años 1960s y
1970s, se promovieron las denominadas “colonizaciones” –sobre todo
en la parte de la Selva Central y en la Ceja de Selva- cuyas
consecuencias son justamente las que se medían en ese momento:
deforestación.
En este marco cronológico, las restricciones que se efectúan en ese
momento y para adelante –con la Ley 21157- empiezan a limitar la
propiedad de los bosques de las Comunidades Nativas. Es decir, las
comunidades pagan las consecuencias (deforestación) de las políticas
migratorias a la Amazonía, planteadas por el propio
Estado, limitándoseles la titulación de la totalidad del territorio comunal.
Posteriormente y como consecuencia de la mencionada Ley Forestal,
se promulga una nueva Ley de Comunidades Nativas, D. Ley Nº 22175,
vigente en la actualidad, estableciendo a través de su Reglamento, un
procedimiento adicional después de haber demarcado el territorio
comunitario: La clasificación de tierras en el territorio demarcado.

Conforme al Reglamento, D.S. 003-79-AA, si las tierras son de


capacidad agropecuaria, las tierras se podían titular y si las tierras son
de capacidad forestal, se tenían que ceder en uso. La clasificación de
las tierras se efectuaba en mérito al D.S. 0062-75-AG, recientemente
derogado por el D.S. 017-2009-AG38.
Las comunidades y las organizaciones indígenas, coinciden en señalar
que este procedimiento de titulación, les ha traído consigo una serie de
problemas que perduran hasta la actualidad, concurriendo en este
grupo de problemas, la diversidad de instituciones estatales que
participan y que no mantienen una comunicación coherente, haciendo

38
D.S. 017-2009-AG. Reglamento de Clasificación de Tierras por su capacidad de uso mayor. Publicada en
el diario oficial “El Peruano” el 2 de septiembre de 2009.

59
que los procesos de titulación sean lentos. Refiriéndonos
específicamente a la concurrencia del PETT que iniciaba la
demarcación y del INRENA que hacia la clasificación de tierras. De lo
referido, podemos señalar entonces que los “títulos” de las
Comunidades Nativas estarían compuestas por el título de propiedad
propiamente dicho (sobre tierras agrícolas) y por el contrato de cesión
en uso de las áreas forestales. Esta diferenciación, por sí sola ya
genera confusión. Sin embargo, para poner en evidencia la debilidad de
los títulos, se debería establecer ¿cuántos de estos contratos de cesión
en uso, se encuentran inscritos en los Registros Públicos y gozan de la
“seguridad jurídica” que un título inscrito otorga a un propietario?

Por otro lado, tenemos que los planos levantados -con fines de
titulación de las Comunidades Nativas- especialmente durante el
período 1975-1990, se elaboraron haciendo uso de instrumentos de
poca precisión (teodolitos, brújulas, winchas etc.) o en algunos casos se
elaboraron en gabinete, teniendo como referencia solamente a hitos
naturales (ríos más importantes, montañas, etc.) y al ser replanteados
difieren de la real ubicación geográfica del territorio comunal, en áreas y
linderos. Esta situación repercute en la estabilidad jurídica de las tierras
tituladas a favor de las Comunidades Nativas.
Además, no existe en la actualidad de parte del Estado- un catastro que
ubique cuáles son las tierras tituladas de las comunidades nativas y
cuáles son las tierras cedidas en uso. Esta situación de coexistencia de
títulos (propiedad y cesión en uso), más la ausencia del catastro, ha
permitido que recientemente se atribuya a las Comunidades Nativas, la
propiedad de más de doce millones de hectáreas para cuatrocientos mil
nativos y considerar que eso es suficiente para ellos 39.

39
Spot publicitario del Gobierno peruano. Ministerio del Interior. “Así actúa el extremismo”. Ver en:
http://www.youtube.com/watch?v=8V3hgjqTBSM

60
Sin embargo, según los expertos40 y considerando los contratos de
cesión en uso, las Comunidades Nativas, en realidad sólo son
propietarias de aproximadamente tres (3) millones cien mil hectáreas,
que es parte de la demarcación territorial que sí se les ha entregado
con título de propiedad. Mientras que la otra parte -es decir las tierras
forestales que se les ha entregado, vía cesión en uso- es meramente
declarativa en el mandato de la resolución de titulación, en tanto que el
documento concreto de contrato de cesión en uso, tampoco se les ha
entregado. Es decir, aproximadamente el 76% del territorio que se les
atribuye la propiedad a las comunidades nativas, no cuentan con título y
tampoco cuentan con el documento de contrato de cesión en uso que
se les haya otorgado, porque que existe dificultades en determinar
quién es el ente rector que debería, dentro del marco del proceso de
titulación, entregarles el contrato de cesión en uso de las tierras
forestales que forman parte de su territorio comunal. Margarita
Benavides, igualmente señala que los doce (12) millones de Hectáreas
de propiedad a favor de los pueblos indígenas que señala el Estado, no
es de propiedad, que en todo caso, son demarcaciones a favor de las
comunidades. Sin embargo, señala que en realidad se trataría de 13.5
millones, considerando que son aprox. 11.2 millones demarcadas (no
tituladas, demarcadas) más 2.8 millones que están en Reservas
Territoriales a favor de indígenas en aislamiento voluntario, suman 13.5
millones de hectáreas. Por otro lado, existen 277 comunidades por
titular, que tendrían una extensión de aproximadamente 3 millones de
hectáreas. Luego, existen cerca de 4 millones de hectáreas solicitadas
para Reservas Territoriales a favor de indígenas en aislamiento, que se
encuentran en “trámite”, más las solicitudes de ampliación de algunas

40
CEDIA –Centro para el Desarrollo del Indígena Amazónico; IBC – Instituto del Bien Común; WWF –
World Wildlife Fund. Comisión Multipartidaria. 21 de junio 2009.

61
comunidades, que efectuando un cálculo de aproximadamente 100
comunidades, estaríamos hablando de aproximadamente 2 millones de
hectáreas. Todas estas aproximaciones llevan a calcular que a los
Pueblos Indígenas Amazónicos les corresponderían, aproximadamente
22.5 millones de hectáreas41.
Conforme podemos apreciar de las referencias numéricas y
porcentuales, existe una gran confusión respecto de los territorios de
las comunidades nativas y su titulación en propiedad que son
originadas por el sistema mismo de titulación. Es decir que, no obstante
de que los territorios de los pueblos indígenas amazónicos tienen una
extensión determinada (determinable), solamente se les otorga en
propiedad poco más del 10%, mientras que el 90% restante se les
habría cedido en uso (como consecuencia de la clasificación de las
tierras).
Como hemos precisado, esta situación (cesión en uso) por sí misma
constituye un grave conflicto que debe resolverse, en tanto que es el
origen de gran parte de los problemas de los pueblos indígenas
amazónicos, respecto del territorio. Por cuanto contiene y por el
contexto en el que ha sido presentado, el Misterio del capital de los
Indígenas Amazónicos de Hernando De Soto, nos obliga a referirnos
sobre éste en varios momentos del presente trabajo. En efecto,
respecto de los títulos de propiedad comunal, De Soto señala: “...éstos
no son más que pedazos de papel, no tienen los mecanismos
estandarizados que los conectan al crecimiento económico... un buen
título de propiedad permite adjudicar, arrendar, dar en posesión, uso,
usufructo, servidumbre, acceder al crédito al capital y otras funciones,
son precisamente éstas funciones las que hacen que los bienes tenga
un mayor valor...los títulos que reciben los nativos en cambio, no tienen

41
Presentación del IBC en la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a
la Problemática de los Pueblos Indígenas. 21 de junio 2009.

62
ninguna función...que pretenden otorgar seguridad en la posesión, sin
embargo, dado su debilidad están nuestros indígenas constantemente
invadidos, solamente valen dentro de los linderos de la comunidad...”

Al respecto, si bien es cierto que algunos títulos otorgados contienen


errores de precisión -debido a la deficiente cartografía de la época y al
uso de instrumentos poco precisos- no es correcto decir que estos
títulos carecen de valor, en tanto que éste problema es general a nivel
rural, incluyendo los antiguos “denuncios mineros” que fueron otorgados
antes de ingresar al sistema de cuadrículas, los mismos que se
encontraban muchas veces superpuestos con otros “denuncios”.
Hernando De Soto no considera que la actual Constitución Política del
Perú esa bajo la cual, él mismo señala que el Perú se ha comprometido
a respetar a las empresas transnacionales (petroleras y mineras) para
promover el desarrollo y cuyos títulos, según él, tienen mayores
ventajas que los de propiedad de las comunidades nativas- consagra
como derecho fundamental a la propiedad y garantiza la inviolabilidad
de éste derecho, además de garantizar también la propiedad de la
tierra, ya sea en forma privada o comunal o en cualquier otra forma
asociativa. Es decir, la Constitución otorga igual protección a la
propiedad de las tierras, ya sea ésta individual o colectiva, por lo tanto
tiene igual valor que la propiedad privada.
Sin embargo, De Soto sostiene que los títulos de las empresas
transnacionales son “supertítulos” que tienen mayor valor que el de las
comunidades, por tener diferentes funciones de ejercicio (usar,
arrendar, vender, etc.). Al respecto, debemos mencionar que en
principio, jurídicamente, el otorgamiento de concesiones para extracción
de recursos naturales no constituye propiedad de las tierras, por lo tanto
éste derecho de propiedad colectiva o individual, siempre será superior
al de una concesión. Asimismo, por imperativo constitucional, las

63
comunidades son autónomas en su organización, en el trabajo comunal
y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo
económico y administrativo (Art. 89 Constitución Política de 1993).
Partiendo de la premisa constitucional señalada, los títulos de
propiedad de las comunidades (con todos sus errores de precisión) sí
les permiten ejercer las funciones que tiene cualquier otro tipo de
propiedad, pueden arrendar, usar, usufructuar, vender si así lo
acuerdan42 e inclusive reivindicar, cuando esta propiedad se haya
perdido. Sin embargo, conforme hemos señalado, los títulos de los
territorios demarcados de las comunidades también están conformados
por “los contratos de cesión en uso”. Son éstos títulos de cesión en uso,
los que a pesar de considerar exclusividad a las comunidades, resultan
frágiles, débiles y no permiten ejercer atributos de propiedad.

Por otro lado, la Constitución tiene un mandato de reconocer el derecho


de la propiedad de las Comunidades Nativas. El tema de la
discriminación de qué tierras se titulan y qué tierras no se titulan -sino
que se conceden en uso- son parte de la legislación subordinada, por lo
tanto esta legislación debería armonizarse con el mandato superior,
como el caso de la Constitución y además a los mandatos de los
convenios internacionales vinculantes, el Convenio 169 de la OIT que
determina la obligación que los Estados tienen de reconocer los
territorios de los pueblos indígenas.
En ese sentido, consideramos que se debería proceder a hacer una
revisión completa de la legislación especializada y subordinada a la
Constitución, para analizar de qué forma se puede reconocer
verdaderamente los derechos sobre los territorios de las comunidades.
Legislación que determina los procedimientos para determinar que
42
Ley 26505 Art. 11º “Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras
comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de
no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad.”

64
tierras se ceden y tierras que se titulan, entiendo verdaderamente, cuál
es el uso que tienen los pueblos indígenas sobre el territorio, no de las
tierras, sino sobre el territorio.

Analizando también la dinámica generada a raíz de la discriminación de


cuáles son tierras agropecuarias y cuáles son tierras forestales y, a
quién le corresponde realizarlo. En este sentido, jurídicamente existe la
posibilidad que el Estado, mediante la aplicación real de la Constitución,
la Ley de Comunidades Nativas y de los Convenios Internacionales, les
reconozca en propiedad la totalidad del territorio comunal.

Mencionamos que existe, esta posibilidad, en tanto que el análisis


efectuado por el Estado para titular una parte y ceder en uso en otra, se
origina de una premisa errada, que es considerar que las Comunidades
Nativas basan su subsistencia y desarrollo en base a la actividad
agrícola. Los pueblos indígenas Amazónicos, tienen una relación única
con la foresta, con los productos del bosque y con el bosque mismo. El
análisis debió partir que todas las poblaciones indígenas de la
Amazonía, tienen ese tipo de relación y viven del bosque. Su vida
espiritual y su vida material proceden del bosque y van hacia el bosque.
Habiendo sido reconocido internacionalmente, que los indígenas de la
Amazonía son los primeros conservadores del bosque amazónico 43. En
este sentido, este análisis sobre titularles la parte agropecuaria y
cederles en uso la parte forestal, no tiene ninguna explicación lógica. Es
43
“...Pero, también, el recurso agua es importantísimo, las cochas, el río, de ahí salen los recursos de los
peces. Ellos han conservado esas cochas, ellos saben cómo funciona la ecología y hasta dónde pueden
pescar y hasta dónde no pueden pescar y todas sus creencias están muy vinculados al manejo de los
recursos. Lo que pasa es que cuando se les estrecha el área que ellos pueden usar, ya comienzan a hacer un
uso mucho más intensivo y comienzan a agotar los recursos, y comienzan a sufrir de mal nutrición, etcétera,
porque el bosque no logra reproducirse al nivel.
Entonces, en la Amazonía tenemos que pensar en territorios grandes con un uso extensivo. No se puede
pensar en un uso intensivo, porque los recursos se agotan. Y debemos pensar en un desarrollo en base al
bosque y a las aguas, y al buen manejo, un manejo que permita la reproducción de los recursos.”
(MARGARITA BENAVIDES en la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la
Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas. 21 de junio 2009.)

65
necesario precisar que, en base al Decreto Legislativo 1089 44,
COFOPRI asume temporalmente las funciones transferidas a los
gobiernos regionales para la formalización y titulación de predios rurales
por un periodo de cuatro años. Sin embargo, de acuerdo a su
Reglamento D.S. Nº 032-2008- VIVIENDA, no es aplicable a los
territorios de comunidades campesinas y nativas, por lo que en la
actualidad la titulación de los territorios comunales estaría a cargo de
los gobiernos regionales. No obstante lo señalado en el párrafo anterior,
es necesario señalar que la mención a COFOPRI en todo el tema de la
titulación de las comunidades, obedece principalmente, porque los
territorios de las comunidades no se encuentran en islas, sino que
tienen como vecinos a privados y al propio Estado, donde COFOPRI
tiene injerencia y hasta facultades de reversión y declaración en
abandono. Un dato curioso, es el referido a que el Ministerio de
Agricultura transferirá S/ 10.92 millones a COFOPRI para la titulación
de 182 Comunidades Nativas en siete meses 45. Conforme señaláramos
anteriormente según el D.S. Nº 032-2008-VIVIENDA, COFOPRI no
debería titular a comunidades. Hasta la fecha de culminación del

44
Ver en el diario oficial “El peruano” del 28 de junio de 2008.
45
Ver en: http://www.cofopri.gob.pe/pren_ver_detnot.asp?cod=703&img=1 “El Ministerio de Agricultura
(Minag) transferirá al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) una partida de diez
millones 920 mil nuevos soles para la formalización de los predios de 182 comunidades nativas,
principalmente de la Amazonía, informó hoy el titular del sector, Adolfo De
Córdova. Para ello el ministro y el director ejecutivo de Cofopri, Omar Quezada, suscribieron un convenio
como parte de las acciones del Minag en su papel de entidad que preside el Grupo Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Amazónicos.
¨Estos títulos permitirán dar seguridad jurídica a las comunidades nativas beneficiadas de este convenio que
tiene una duración máxima de un año y que va a beneficiar a diez regiones de Perú, indicó. Agregó que el
objetivo del convenio es dar cumplimiento a los acuerdos a los que llegaron el Minag con los representantes
de las comunidades nativas de la Amazonía durante la reunión que tuvieron la semana pasada en la localidad
de Santa María de Nieva (Amazonas).
Explicó que la titulación de estas comunidades permitirá que los agricultores involucrados en las zonas
beneficiadas puedan acceder a financiamiento por parte de entidades crediticias.
Al respecto, el presidente del Consejo de Ministros, Javier Velásquez, dijo que el convenio tiene plazo de un
año pero el Cofopri tiene la meta de cumplir con la titulación de las 182 comunidades amazónicas al sétimo
mes....”

66
presente informe no hemos encontrado el dispositivo legal que justifique
la transferencia presupuestaria referida46.
Por lo tanto, es necesario que en cuanto al fondo del tema de titulación,
considerando los aspectos jurídicos, sociales y económicos de las
comunidades nativas, se deba considerar a todas las instituciones
involucradas para revisar el reconocimiento de los derechos de las
comunidades y considerar que al tratarse de títulos de propiedad,
debería ser reconocida como tal (propiedad) la totalidad de los
territorios demarcados, incluyendo las tierras con aptitud forestal. Por
otro lado, una posición importante, pero complementaria, es la sentada
por Eguren47, quien señala que el problema de la propiedad de los
pueblos indígenas amazónicos, pasa por un tema político. Precisa que,
si los títulos otorgados a las comunidades fueran sólo “pedazos de
papel”, tal como señala De Soto, “el problema es del Estado y de los
gobiernos que emiten las leyes y que no les dan a esos títulos y normas
(instituciones que los registran o protegen) el rango que, según De
Soto, deberían tener. El valor de los títulos que el Estado otorga a las
comunidades no tiene nada que hacer con ninguna característica
intrínseca de la propiedad comunal”. (subrayado nuestro). Lo señalado
por Eguren es concordante con lo que precisáramos anteriormente, la
garantía constitucional al derecho de propiedad, no se fija en el tipo de
propiedad ni las discrimina entre ellas. Añade el parlamentario que “En
realidad, más que con las características legales de la propiedad
comunal, el problema de fondo de la debilidad de la propiedad que tanto
busca esclarecer De Soto tiene que ver con el hecho de que el Estado
reconoce más derechos a las empresas que solicitan concesiones para
la extracción de recursos renovables, que a cualquier propietario –sea

46
Entendemos que se estaría efectuando en el marco del D.S. 025-2007- VIVIENDA, Reglamento de
Organización y funciones de COFOPRI y con el procedimiento del D.Ley Nº 22175.
47
Congresista de la República FERNANDO EGUREN. Artículo El misterio político de la propiedad. La
Revista Agraria /111. Pág. 10-11. Septiembre de 2009.

67
este individual o comunal, criollo, mestizo o nativo.” En efecto, ésta
situación de desprotección es general para cualquier propietario frente a
una concesión extractiva. Sin embargo, es necesario precisar que esta
situación afecta con mayor intensidad a las comunidades, por cuanto su
propiedad comunal / territorial, ha sido afectada de inicio, con la
clasificación de tierras, la titulación y la cesión en uso. Finalmente
Eguren concluye que, “el problema de la debilidad de la propiedad es,
pues, político, pues el valor de la propiedad depende de las reglas de
juego sancionadas por el Estado: es este el que les reconoce a las
empresas multinacionales extractivas más derechos que a los
propietarios de tierras, sea que se trate de propiedades comunales o
individuales.”

Evidentemente el problema es de carácter político, respecto de las


decisiones y los beneficios que los gobiernos otorgan a terceros, en
perjuicio de la propiedad privada (entiéndase individual y comunal) –en
nuestro pueblos y comunidades indígenas-. Empero, insistimos en que
los más perjudicados son las comunidades indígenas, por cuanto casi la
totalidad de los proyectos de extracción de recursos naturales, se
realizan sobre los territorios indígenas. Es decir el problema de fondo
de la titulación pasaría por la “parcialidad” de la propiedad territorial de
las comunidades, es decir el problema de la división del territorio
comunal para la titulación y la cesión en uso. Pero además, por la
debilidad que les otorga las decisiones políticas frente a los proyectos
de extracción, desconociendo las garantías constitucionales a la
propiedad y a los derechos que de ella se desprenden en la legislación
especial. Finalmente y sin perjuicio de lo señalado hasta ahora,
debemos precisar que existen problemas en el procedimiento de
titulación de las comunidades campesinas y nativas, principalmente
referidos a la georeferenciación y a la metodología. Existen problemas

68
históricos, como las superposiciones de los territorios que han
ocasionado graves conflictos entre comunidades principalmente de la
zona andina, empero, en la zona de la Amazonía, se ha detectado que
las demarcaciones y titulaciones inscritas no coinciden con las
georeferenciaciones (GPS), lo cual es un problema para las
comunidades nativas. COFOPRI, en base a la documentación del PETT
ha evidenciado algunos problemas y posibles mecanismos de solución
a los mismos.

2.2. BASES TEÓRICAS

2.2.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LAS LEYES PERUANAS

La Constitución de 1993, vigente en la actualidad, producto del


Congreso Constituyente Democrático elegido en el primer periodo de
gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, quiso “legitimar” el golpe de
Estado de 05 de abril de 1992 abordando una serie de reformas
políticas y normativas centradas en configurar el nuevo rol del Estado
en la sociedad y en el mercado 48, siendo el Estado el encargado de
gestionar eficientemente el “gasto social”, la promoción de la inversión
privada y limitar su participación en las actividades extractivas.

Así, a diferencia de las Constituciones de 1979, 1933 y 1920, la


Constitución de 1993 se inclinó por la reducción del rol del Estado
privilegiando el papel de la empresa en el desarrollo de la economía
peruana mediante el modelo constitucional de “economía social de
mercado” (art. 58° de la Constitución de 1993) 49. La economía social de
48
Ver Maria Mcfarland Sanchez-Moreno, “When a Constitution is a Constitution: Focus on Peru”, New
York International Law and Politics Review, vol. 33, n° 561 (2001).
49
“Art. 58°.- Sistema Económico
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este regimen, el Estado
orienta el desarrollo del país y actua principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud,

69
mercado era el modelo económico que adoptaba el Estado peruano,
resultado de la síntesis entre las recetas macroeconómicas del Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y la preocupación por
eliminar la pobreza sin reducir los programas públicos de gasto social.
Así, si bien el rol del Estado se reducía a promover las inversiones, se
hacía fuerte en los programas de asistencialismo social.

La Constitución de 1993 perdió además una oportunidad histórica para


salvar estas ambigüedades a la hora de regular los derechos de los
pueblos indígenas al no recoger claramente en su texto las
disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT 50, suscrito por el Perú en el
mismo mes y año en que se aprobaba y promulgaba la Constitución, en
diciembre de 1993. Y es que coincidiendo plenamente con el debate de
la Constitución, el Congreso Constituyente Democrático peruano
aprobó sin mayor debate- la suscripción del Convenio Nº 169 de la OIT
(Resolución Legislativa Nº 26253, el 02 de diciembre de 1993), y será
después de la ratificación de la Constitución de 1993 (31 de octubre de
1993) y de su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1993), cuando
se ratifique el Convenio Nº 169 de la OIT (02 de febrero de 1994), sin
ninguna discusión integral sobre el tema de los derechos de los pueblos
indígenas, abriendo así la posibilidad a que el legislador ordinario, y
otros operadores jurídicos tales como magistrados y abogados, tuvieran
mayor discrecionalidad a la hora de interpretar y aplicar estos principios,
así como en el momento de regular estos derechos y reglamentar las
actividades extractivas mediante la legislación nacional posterior.

educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.


50
El Convenio N° 169 de la OIT es el tratado internacional de derechos humanos más importante en la
protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, aprobado por la Resolución Legislativa N° 26253,
el 02 de diciembre de 1993. Ratificado el 02 de febrero de 1994 y vigente para el Perú a partir del 02 de febrero de
1995.

70
Un primer aspecto a tener en cuenta en el tratamiento de los derechos
de los pueblos indígenas en la Constitución de 1993 es el
reconocimiento del derecho de propiedad de la tierra en forma comunal
y/o de otras formas asociativas, al que se le da un tratamiento idéntico
al de la propiedad privada. Ambos tipos de propiedades, la propiedad
indígena y la propiedad privada, se ven afectadas así por idénticas
limitaciones legales siendo la principal de ellas el “abandono de la
tierra” que niega implícitamente las prácticas de uso migracional de las
tierras por parte de las comunidades nativas, para tareas de caza,
pesca, recolección de frutos, etc. En estos casos la posesión sobre
esas tierras o sus Recursos naturales sigue ejerciéndose aunque no de
manera permanente, constante o continua.

“Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.


Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los
límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada
zona.

“Las tierras abandonadas, según previsión legal,


pasan al dominio del Estado para su adjudicación
en venta”.

Así, si bien se reconoce la propiedad comunal de la tierra indígena, esto


no garantiza su protección u oponibilidad frente a terceros en el
supuesto de las “tierras abandonadas”, sobre todo en los casos de usos
migracionales de la tierra. Esta disposición debilita y desconoce, por
tanto, la relación especial, cultural, económica e histórica entre las
tierras y los pueblos indígenas de la Amazonia peruana.

71
Respecto del abandono de las tierras, a nivel constitucional y legal, (art.
88° de la Constitución y el art. 22° del Decreto Legislativo Nº 653, Ley
de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario) se ha señalado
que el abandono se produce cuando el dueño deja de cultivarla por dos
años continuos, sin que, desafortunadamente para los pueblos y
comunidades, ninguna de estas disposiciones haya considerado, por
ejemplo, el tiempo de reposo de la tierra en la Amazonia, ni la relación
especial cultural que mantienen los pueblos indígenas en ese espacio.
Una segunda disposición de la Constitución de 1993, el artículo 89º,
reduce además las garantías y formas de protección de la propiedad
indígena, con lo que la Constitución de 1993 se declara menos
garantista que sus antecesoras, pues, si bien la Constitución de 1979
ya permitía la compra venta de tierras comunales a voluntad de las
comunidades, la Constitución de 1993 elimina las características de
inalienabilidad e inembargabilidad de la tierra indígena, reduciéndose
poco a poco la protección al derecho de propiedad de las comunidades
campesinas y nativas51.

En efecto, el artículo 89° de la actual Carta Magna sólo reconoce el


carácter “imprescriptible” del derecho sobre la tierra de las comunidades
campesinas y nativas, no reconociendo constitucionalmente la
“inalienabilidad e inembargabilidad” del derecho de propiedad que sí
reconocía la Constitución de 1979. Este “recorte” constitucional,
permitirá en la práctica la compra venta de tierras de las comunidades a
sus propios miembros o a terceros, permitiendo que los agentes del
mercado puedan adquirir estas tierras, aprovechándose de las
necesidades económicas y sociales de estos pueblos.

51
Ver Roque Roldán y Ana María Tamayo, Legislación y Derechos Indígenas en el Perú, COAMA /
CAAAP, Lima, 1999.

72
“Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y
la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece.

“Propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo


en el caso de abandono previsto en el artículo
anterior”

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas


y Nativas”.

Por otra parte, la soberanía estatal en el otorgamiento de derechos de


aprovechamiento de Recursos naturales, artículo 66° de la Constitución
del Perú, y que se consideren dichos Recursos como parte del
patrimonio de la nación52 (omitiendo el reconocimiento de un derecho
de aprovechamiento preferente de los Recursos naturales en favor de
los pueblos indígenas) ha permitido que terceros, principalmente
empresas, obtengan derechos para aprovechar los Recursos naturales
ubicados o superpuestos con tierras y territorios indígenas.

En ese sentido, la titularidad del Estado sobre los Recursos del


subsuelo afecta directamente los derechos de acceso de los pueblos
indígenas a los Recursos naturales presentes en sus tierras, reduciendo
además su capacidad de decisión sobre esos Recursos, circunstancia
que se agrava por el hecho de que estas comunidades no tengan que

52
Donde ejerce dominio público o decide plenamente sobre estos, señalando el derecho de propiedad del
Estado sobre los recursos naturales.

73
recibir necesariamente una indemnización justa por el uso de sus
tierras:

“Artículo 66°.- Los Recursos naturales, renovables y


no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento”

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su


otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho
real, sujeto a dicha norma legal”.

Vemos así como mientras la Constitución de 1993 promociona


sistemáticamente las inversiones en el país a través de un modelo
“economía social de mercado” 53, la regulación de los derechos de los
pueblos indígenas se realiza de manera poco orgánica y garantista
puesto que:

1. No reconoce como sujeto colectivo de derecho a los “pueblos


indígenas” como tales, sino que sigue otorgándoles el tratamiento
tradicional legal de “comunidades campesinas y nativas”, lo que lleva a
una importante y lesiva consecuencia práctica para estos pueblos ya
que al no fomentarse por parte del Estado la identidad de dos o más
comunidades nativas que pertenecen a un mismo pueblo/grupo étnico o
53
Disposiciones de la Constitución de 1993 que sustenta una política de “economía social de mercado”:
“Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
Artículo 60°. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

74
“cultural, la Constitución está limitando de forma importante, por un
lado, la representatividad de organizaciones indígenas que agrupa a
muchas comunidades y por otro lado, la extensión de la propiedad de
los territorios de estas “comunidades” al reconocerles menores
espacios territoriales y de Recursos naturales que los que antes
controlaban.

2. Reconoce derechos de manera “declarativa”, al no incluir su


articulado obligaciones explícitas para que el Estado realice ciertas
actividades o desarrolle determinadas legislaciones que favorezcan su
ejercicio. Los derechos se refieren en especial, a su identidad étnica y
cultural como personas, usando y valiéndose de su propio idioma para
interactuar con cualquier autoridad estatal (art. 12°, inc. 14); derecho a
tener órganos judiciales propios, aplicando sus usos y costumbres (art.
149°) y a participar en los gobiernos regionales y locales (art. 191°).
Estos derechos no han sido aún desarrollados eficientemente en
posteriores disposiciones legales, lo que aumenta el grado de
incertidumbre del ejercicio eficaz de tales derechos colectivos. La
incertidumbre se acentúa además con una regulación meramente
“agrarista” de la propiedad comunal indígena en el articulado del
Capítulo VI titulado “Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Nativas”, sin considerar, por tanto, otras formas de
relación entre las comunidades y sus tierras como son la caza, la pesca
o la recolección de frutos, como sucede en el espacio amazónico, en el
cual la forma de aprovechamiento del recurso es diferente a la actividad
agrícola y, por tanto, la posesión no es permanente, continua, ni
constante.

3. No reconoce el “derecho a un territorio ancestral” de los pueblos


indígenas, sino más bien un derecho a la propiedad de la tierra de

75
manera comunal, sin considerar áreas donde estos pueblos ejercen
derechos de identidad cultural o uso de Recursos naturales de manera
temporal. Por ejemplo, el derecho de propiedad se limita a áreas donde
tienen sus viviendas o realizan actividades agrícolas y no considera
otros espacios o áreas donde se realizan actividades no permanentes,
ni áreas donde se usan Recursos naturales de forma discontinúa, u
otras áreas donde no se mantiene una posesión constante como son,
por ejemplo, las áreas que se utilizan para actividades ancestrales o
religiosas.

4. No reconoce la vinculación especial existente entre estos pueblos, la


tierra que habitan y los Recursos naturales que se encuentran en sus
tierras y territorios, al no incluirse en la constitución ningún artículo que
reconozca un derecho preferencial sobre los Recursos que se
encuentran dentro de sus tierras-territorios, contrariamente a lo que
sucede con las Constituciones de Colombia (1991), Ecuador (1998) y
Venezuela (1999), y con el Convenio Nº 169 de la OIT.

En consecuencia, la Constitución de 1993 supone un serio retroceso


constitucional y de inseguridad jurídica para los derechos de las
comunidades campesinas y nativas al eliminar, además, dos
características del derecho de propiedad comunal: la inembargabilidad
e la inalienabilidad, lo que ha supuesto serios impactos en la propiedad
comunal, al posibilitar la transferencia de la propiedad a los miembros
de las comunidades y de éstos a terceros ajenos social y culturalmente
a estas comunidades54. Además, su tratamiento como comunidades
campesinas y nativas, sumada a la carencia de su tratamiento como
“pueblos indígenas”, y en general, los pocos y explícitos derechos de
54
Ver estudio sobre el proceso de alineabilidad y embargo de tierras de comunidades en Alejando Diez,
“Las Organizaciones Colectivas, los Recursos y los Pueblos Indígenas en el Perú”, PUCP-CEPES;
Henkjan Laats, “Propiedad y Autonomía en Comunidades Campesinas en el Perú, Proyecciones desde la
Población”, CEPES, Cusco, Centro de Bartolome de las Casas, 2000.

76
los pueblos indígenas reconocidos a nivel constitucional van a debilitar
los derechos internacionalmente reconocidos a estos pueblos sobre sus
tierras, territorios y Recursos naturales, derechos que se relacionan con
las industrias extractivas de manera directa (Recursos forestales) o
indirecta (Recursos naturales del subsuelo como los minerales o los
hidrocarburíferos).
2.2.2. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DESPUÉS DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993.

Hemos mencionado que la Constitución de 1993 recoge la tradición


legal peruana de tratar a los pueblos indígenas como “comunidades
campesinas y nativas”55, con lo que este régimen legal debilita la
extensión práctica de los derechos reconocidos para este tipo de
organizaciones indígenas. A esta situación se suma el interés estatal
por promover las inversiones en áreas abandonadas donde no se
daban las condiciones mínimas de desarrollo social como eran la zona
andina y amazónica del Perú. Todo ello hizo que en los años siguientes
a la Constitución de 1993, se promulgaran toda una serie de normas
como la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (Ley Nº
27037 de 1998) y la Ley que Dispone la Aplicación del Impuesto a la
Renta para las Empresas ubicadas en Selva y Frontera (Ley Nº 27158
de 1999) que facilitaron la transferencia de propiedad o compraventa de
tierras indígenas para agilizar la economía local y “mejorar” el desarrollo
de estas poblaciones.

55
Esta tradición legal se manifestó con el Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario en las Regiones de Selva y Ceja de Selva, sobre demarcación y titulación de tierras para
comunidades nativas (1978) y el Decreto Supremo N° 003-79-AA, Reglamento de la Ley de Comunidades
Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva mediante los cuales se encarga a las
Direcciones Regionales Agrarias la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas (1979). Poco después,
se promulgó la Ley General de Comunidades Campesinas y Nativas, Ley N° 24656 de 1987; y Reglamento de la
Ley General de Comunidades Campesinas y Nativas, Decreto Supremo 008-91-TR.

77
La Constitución de 1993 fue desarrollada posteriormente por diversas
normas legales que permitieron acentuar su modelo de economía de
mercado. Respecto de las tierras de comunidades, se promulgó la “Ley
de Tierras” o “Ley de Inversión Privada en el territorio de las
comunidades campesinas y nativas” (Ley Nº 26505 de 1995), norma
que facilitó la compra por terceros de tierras a las comunidades. A la
par de esta norma, se creó el Proyecto Especial de Titulación de Tierras
y Catastro Rural PETT56, el cual llevó a cabo el proceso de titulación de
las tierras comunales y de las tierras privadas de los miembros de las
comunidades campesinas y nativas, que a la postre, llevaron
progresivamente a la reducción de las tierras comunales indígenas 57.

Un elemento importante y particularmente lesivo en cuanto al


reconocimiento de la propiedad de las tierras, ha sido que se mantuvo
la tradición legal de reconocer el derecho de propiedad sólo sobre las
tierras donde estrictamente tienen sus viviendas las comunidades y de
aptitud agrícola; mientras que las tierras de aprovechamiento forestal,
pasaban a tener el título de “cesión en uso", un derecho más limitado
que impide a estas comunidades disponer directamente de los
Recursos naturales que existen en estas áreas. El Estado tiene en este
supuesto el derecho de propiedad sobre estas tierras cediendo su uso a
las comunidades, por lo tanto, éstas no tienen un derecho de propiedad
sobre los Recursos naturales de flora y fauna, sino tan sólo un derecho
preferente sobre ellos, necesitando de autorizaciones administrativas
para acceder a sus propios Recursos. Esta distinción ha traído una
serie de problemas prácticos, por cuanto aún no se ha regulado cuál es
la institución estatal que desarrollará programas que faciliten el
56
Ver Reglamento de Organización y Funciones del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
Catastro Rural (Decreto Supremo N° 064-2000-AG). Recientemente derogado y absorbido por COFOPRI.
57
Ver Reglamento de la Ley N° 26505, referida a la Inversión Privada en el Desarrollo de Actividades
Económicas en Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Decreto Supremo N°
011-97-AG).

78
aprovechamiento forestal en áreas donde las comunidades tienen este
derecho de “cesión en uso”. Asimismo, las organizaciones indígenas
reclaman un derecho de propiedad sobre estas tierras, pese a que son
bosques y estos pertenecen, como Recursos naturales, al patrimonio de
la nación.

Por otro lado, el Estado ha impulsado un sistema de concesiones


forestales en la Amazonia58, sin haber terminado de titular las tierras de
las comunidades nativas y sin satisfacer las solicitudes de muchas
comunidades para ampliar sus tierras desde el año 2000, lo que implica
una reducción y limitación de derechos, que se vincula sobre todo a la
forma de acceder a Recursos naturales forestales y de fauna. En ese
sentido, el desatender solicitudes de ampliación de tierras de las
comunidades y otorgar derechos forestales a terceros es una forma de
afectar seriamente los derechos económicos, sociales y culturales de
estos pueblos, ya que la caza y la pesca, y ahora el comercio de
madera, son fuentes de sostenibilidad de muchas comunidades.

En general, y respecto del derecho a la tierra de las comunidades


campesinas, el desarrollo legal post constitucional está llevando al
desmembramiento de la tierra comunal, su disponibilidad a favor de
terceros59 y restricciones formales para ejercer derechos de acceso a
Recursos naturales. En cuanto al desarrollo post constitucional del
acceso a los Recursos naturales por parte de los pueblos indígenas, la
legislación nacional trata este aspecto de manera desarticulada y
fragmentada a través de diversas normas. Así la legislación sobre áreas
naturales protegidas (Ley Nº 26834 de 1997 y su reglamento de
desarrollo) reguló el tipo de aprovechamiento forestal y de fauna que
58
Ver Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley Nº 27308, Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, Decreto Supremo Nº 014-2001-AG.
59
Esto sucede con la figura legal de servidumbre minera o hidrocarburífera (art. 7° de la Ley de Tierras).

79
realizan estos pueblos, estableciendo ciertos requisitos formales como
el trámite de permisos y acuerdos entre el jefe del área natural
protegida y las comunidades; en tanto que la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre (Ley Nº 27308 de 2000) señala los procedimientos y requisitos
formales para acceder a los Recursos fuera de estas áreas o alrededor
de éstas.

En el caso del aprovechamiento de Recursos hidrobiológicos en los ríos


que se encuentra en áreas naturales protegidas, las comunidades
nativas deben cumplir con lo señalado en los procedimientos de cada
área natural protegida, así como los del sector pesquería que señala
minuciosamente, por ejemplo, el diseño de redes para pesca; con lo
que, como podemos ver, en el aprovechamiento de un mismo recurso
natural no sólo pueden intervenir diversas instituciones estatales
(Ministerio de Agricultura y Ministerio de la Producción), sino aplicarse
también diversas normativas que regulan el aprovechamiento de un
mismo recurso natural (legislación de áreas naturales protegidas y de
pesca).

El tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas y su


vinculación con la actividades extractivas no es una excepción, y como
resultado de ello, los derechos inherentes a estos pueblos tales como la
consulta previa, el acceso a los Recursos naturales e indemnización por
los posibles daños causados por la actividad, han sido inadecuada y
desfavorablemente desarrollados por la legislación peruana.

Es así que de 1997 a 2005 se han aprobado diversas normas que, si


bien dan un mejor ordenamiento a la gestión ambiental del Estado, por
otro lado, limitan aún más los derechos de las comunidades
campesinas y nativas, con el objetivo claro de facilitar la disponibilidad

80
de esos derechos en favor del Estado, como base de su estrategia
política para la promoción de las inversiones. Estas normas son:

1. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos


Naturales, Ley Nº 26821, de 1997;
2. Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biológica, Ley Nº 26839, de 1997;
3. Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, de 2005;
4. Ley para la protección a favor de los pueblos indígenas en situación
de aislamiento y en contacto inicial de la Amazonia peruana, Ley Nº
28736, la cual entró en vigencia el 19 de mayo de 2006.

En ese sentido, esta ley que desarrolla los principios constitucionales


del artículo 66° de la Constitución de 1993, no asegura un uso
preferente de los Recursos naturales por parte de las comunidades
campesinas y nativas ya que señala claramente que los derechos de
terceros extraños a las comunidades, o las decisiones del propio
Estado, prevalecen sobre los derechos de las comunidades, al
mencionar textualmente que se reconoce sus derechos a los Recursos
naturales, siempre que no existan otros “derechos exclusivos o
excluyentes de terceros o reserva del Estado”.

Esta misma ley señala que los componentes de la naturaleza, y entre


ellos evidentemente los hidrocarburos, mineros, pueden aprovecharse
económicamente, con valor de mercado.

“Así, en el momento en que el Estado otorga dichos


Recursos a la empresa mediante un contrato
celebrado entre éste y la empresa, estos Recursos
pasan a ser “del dominio de los titulares de los

81
derechos concedidos sobre ellos”, es decir, de la
empresa beneficiaria (art. 4°, Ley Nº 26821), con lo
que en la práctica se ha vulnerado los derechos de
los pueblos indígenas al no permitírseles
participar/decidir sobre la disposición de los
Recursos naturales no renovables que se
encuentran en sus tierras-territorios”

Esta práctica ejemplifica abiertamente cómo en el caso de la colusión


de intereses entre las industrias extractivas y el Estado, de una parte, y
los pueblos indígenas, de otra, el derecho otorgado a estas empresas
prevalece sobre el derecho de los pueblos indígenas. Otra limitante
establecida en el artículo 17°, es que se considere los derechos de uso
de los Recursos naturales exclusivamente para fines de subsistencia o
identidad cultural, sin posibilidad de realizar actividades comerciales de
manera sostenible, y sin que se establezca tampoco una obligación
estatal para capacitar a estas comunidades en el manejo sostenible de
estos Recursos. En un proceso social como es el aumento de
actividades económicas/extractivas en la Amazonia peruana, reducir el
acceso al uso de los Recursos naturales para actividades culturales-
religiosas o de subsistencia implica permitir sólo el aprovechamiento
para un autoconsumo directo de especies de flora y fauna o su
utilización en actos rituales, es una medida que reduce el
reconocimiento de sus derechos, y que podría atentar contra sus
derechos económicos, sociales y culturales por cuanto para mejorar su
nivel de vida, estos pueblos necesitan ingresos o formas de ahorro que
sólo pueden conseguir a través del comercio de productos y las
ganancias que a través de ello pudieran conseguir; además de
inversión en educación y alimentación. Este marco normativo se
completa con la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible

82
de la Diversidad Biológica, dispositivo legal que en su artículo 23°
reconoce el derecho a la consulta, y posterior consentimiento
informado, en el proceso de otorgamiento de un derecho sobre el
conocimiento, innovaciones y prácticas relacionadas con la
conservación y uso de Recursos naturales en tierras de comunidades,
con la finalidad de establecer acuerdos de protección de su identidad
cultural y medidas compensatorias por el uso amplio del recurso
natural: Todas las normas sobre el aprovechamiento de los Recursos
naturales han respondido a esta lógica del “desarrollo económico”, de
“economía social de mercado” y de “promoción de las inversiones”. Un
claro ejemplo de ello es la ley que crea el régimen especial a favor de
los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la
Amazonia peruana y que lastimosamente, en su proceso de debate en
el Congreso de la República (2005-2006) eliminó de su propuesta
original el carácter de intangibilidad de las “reservas territoriales” o
“reservas indígenas”, áreas donde habitan estos pueblos y en las que
sería necesario prohibir el ingreso y el contacto con terceros por ser
estos pueblos muy vulnerables en sus modos de vida, salud, etc. En
este sentido, el artículo 5° al señalar que puede realizarse actividades
de aprovechamiento de Recursos naturales consideradas de interés
nacional, legaliza la posibilidad de vulnerar los derechos y modos de
vidas tradicionales de estos pueblos. Finalmente y por lo que respecta
a la consulta previa, debemos señalar que este derecho no tiene una
reglamentación definida y única ya que la actual regulación de
aprovechamiento de los Recursos naturales se ha establecido de
manera sectorial, de forma que cada sector del Estado podría, en
teoría, diseñar su propia formulación de participación indígena
(“consulta previa”), interpretando las normas anteriormente citadas y
adecuándolas a los procedimientos de otorgamiento de derechos; sin
embargo, como sucede con las actividades de hidrocarburos, los

83
procedimientos para otorgar derechos tienen un carácter expeditivo y
ágil con la finalidad de incentivar la promoción de las inversiones.

2.2.3. NORMAS INTERNACIONALES.

A. EL CONVENIO 169 DE LA OIT.

Desde su creación en 1919, la OIT ha mostrado una especial atención


por la situación de los pueblos indígenas y tribales. En 1957, se adopto
un primer instrumento internacional vinculante, el convenio numero 107
sobre Poblaciones indígenas y tribales en países independientes. En
junio de 1989, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adopto
en forma tripartita con participación de los gobiernos, organizaciones de
empleadores y de trabajadores, el convenio número 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes. En el proceso de revisión
del convenio (1987 – 1989) también fueron consultados y participaron
un gran número de pueblos indígenas y tribales. La conferencia observo
que en muchas partes del mundo estos pueblos no gozaban de los
derechos en el mismo grado que el resto de la población en los estados
donde viven y que han sufrido a menudo una erosión en sus valores,
costumbres y perspectivas. Los pueblos indígenas y tribales en América
latina presentan, hoy en día, los peores indicadores socioeconómicos y
laborales, y la discriminación laboral por origen étnico o racial agrava
las brechas de ingreso de manera radical. En este sentido, el convenio
constituye una pieza clave en la acción de la OIT a favor de la justicia
social, objetivo reafirmado en 2008 con la adopción de la declaración
sobre la justicia social para una globalización equitativa.

84
El convenio numero 169 tiene dos postulados básicos: el derecho de los
pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida
e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en
las decisiones que les afecten. Estas premisas constituyen la base
sobre la cual deben interpretarse las disposiciones del instrumento que
fue adoptado en 1989. El convenio garantiza el derecho de los pueblos
indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural.

Al ratificar un convenio de la OIT, un estado miembro se compromete a


adecuar la legislación nacional y a desarrollar las acciones pertinentes
de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Convenio. Asimismo,
se compromete a informar periódicamente a los órganos de control de
la OIT sobre la aplicación en la práctica y en la legislación de las
disposiciones del convenio y a responder a las preguntas,
observaciones o sugerencias de esos órganos de control. Al 20 de junio
de 2009, el convenio número 169 ha sido ratificado por 20 países, la
mayoría de nuestra región: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México,
Paraguay, Perú y la Republica Bolivariana de Venezuela, además de
Dinamarca, España Fiji, Nepal, Noruega y los Países Bajos. En el caso
del Convenio N° 169 de la OIT, los artículos 6°, 7° y 15° constituyen el
derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos
indígenas:

“Artículo 6

85
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos


apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados


puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
Recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio


deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Como podemos apreciar, la consulta a los pueblos indígenas mediante


procedimientos apropiados tiene como finalidad lograr un acuerdo o el
consentimiento acerca de los actos legislativos o administrativos que
puedan afectarles.

“Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la

86
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

El sentido teológico de la consulta es conocer la voluntad de los


pueblos para materializar el derecho de decidir sus propias prioridades
según su forma de vida, es decir, lograr controlar su propio desarrollo
social, coordinadamente con lo planeado y ejecutado por el Estado. Es
más, el Convenio N° 169 de la OIT señala situaciones expresas del
contenido del procedimiento de consulta con respecto a los posibles
daños por actividades extractivas, los posibles beneficios,
indemnizaciones y compensaciones por estas actividades.

“Artículo 15

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o


de los Recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros Recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los Recursos existentes en sus tierras.
Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades”.

87
B) LA DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.

El 13 de setiembre de 2007, la Asamblea General de las naciones


unidas adopto, con una amplísima mayoría, la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Declaración
consta de 46 artículos en los que se establecen los estándares mínimos
de respeto a los derechos de los pueblos indígenas, entre los que se
incluyen la propiedad de sus tierras, los recursos naturales de sus
territorios, la preservación de sus conocimientos tradicionales, la
autederminación y la consulta previa. Esta Declaración también
reconoce derechos individuales y colectivos relativos a la educación, la
salud y el empleo. La Declaración es una referente básico que se puede
invocar para proteger a los pueblos indígenas contra la discriminación y
marginación a la que están aun expuestos. La Asamblea General,
guiada por los propósitos y principios de la carta de las Naciones
Unidas y la buena fue en el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por los estados de conformidad con la carta.
Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás
pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los
pueblos a ser diferentes, a considerarse a si mismo diferentes y a ser
respetados como tales. Afirmando también que todos los pueblos
contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que
contribuyen en patrimonio común de la humanidad.

Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y prácticas


basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que

88
la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias
raciales religiosas, etnias o culturales son racistas científicamente
falsas, jurídicamente invalidas, moralmente condenables y socialmente
injustas; reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos
indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación. Preocupa
por el hecho de que los pueblos indígenas hayan sufrido injusticias
históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y
enajenación de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido
ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus
propias necesidades e intereses.
Consciente de la urgente de la urgente necesidad de respetar y
promover los derechos intrincicos de los pueblos indígenas, que derivan
de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas,
de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía,
especialmente los derechos a sus tierras, territorio y recursos.
Conscientemente también de la urgente necesidad de respetar y
promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados,
acuerdos y otros arreglos constructivos con los estados. Celebrando
que los pueblos indígenas se estén organizando para promover su
desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas
las formas de discriminación y opresión donde quiera que ocurran,
convencida de que el control por los pueblos indígenas de los
acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y
recursos les permitirá mantener y reforzar sus instituciones, culturas y
tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y
necesidades. Considerando que el respeto de los conocimientos, las
culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo
sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente,
destacando la contribución de la desmilitarización de las tierras y
territorios de los pueblos indígenas a la paz, el progreso y el desarrollo

89
económicos y sociales, la comprensión y las relaciones de amistad
entre las naciones y los pueblos del mundo.
Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades
indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la
formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en observancia de
los derechos del niño; considerando que los derechos afirmados en los
tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los
pueblos indígenas son en algunas situaciones, asuntos de
preocupación, interés y responsabilidad internacional, y tienen carácter
internacional.
Considerando también que los tratados, acuerdos y demás arreglos
constructivos y las relaciones que estos representan, sirven de base
para el fortalecimiento de la asociación entre los pueblos indígenas y
los Estados.

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto


Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y
el programa de Acción de Viena, afirman la importancia fundamental del
derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual
estos determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural. Teniendo presente
que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse
para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación,
ejercido de conformidad con el derecho internacional. Convencida de
que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la
presente Declaración fomentara relaciones armoniosas y de
cooperación entre los estados y los pueblos indígenas, basadas en los
principios de justicia, la democracia, el respeto de los derechos
humanos, la no discriminación y la buena fe. Alentando a los estados a

90
que cumplan y apliquen eficazmente todas sus obligaciones para con
los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales,
en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y
cooperación con los pueblos interesados.
Sub rayando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un
papel importante y continuo de promoción y protección de los derechos
de los pueblos indígenas; considerando que la presente declaración
constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la
promoción y la protección de los derechos y las libertades de los
pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del
sistema de las Naciones Unidas en esta esfera.

Reconociendo y reafirmando que las personas indígenas tienen


derecho sin discriminación a todos los derechos humanos reconocidos
en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen
derechos colectivos que son indispensables para su existencia,
bienestar y desarrollo integral como pueblos, reconociendo que la
situación de los pueblos indígenas varía según las regiones y los países
y que se debe tener en cuenta la significación de las particularidades
nacionales y regionales y de las diversas tradiciones históricas y
culturales. Con esta adopción, culmino un proceso de más de dos
décadas encabezado por las organizaciones representativas de los
pueblos indígenas. El convenio Numero 169 de la OIT, así como la
Declaración de Naciones sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
se refuerzan mutuamente al compartir principios y objetivos dentro del
derecho a expresar el libre consentimiento de los pueblos indígenas en
la explotación de los recursos naturales dentro de sus tierras y/o
territorios.

91
C.- CONVENIO SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICA.

FUENTE: Secretaria del Convenio

Por otro lado, el Convenio de Diversidad Biológica de 1992 es un


acuerdo internacional multilateral sobre conservación de la
biodiversidad del cual el Perú es miembro parte, la variabilidad de la
vida sobre la Tierra es vital para el bienestar humano. Pero hoy la
biodiversidad enfrenta una amenaza sin precedentes, causada por las
actividades humanas. Esta amenaza suele empeorar a causa de las
políticas sociales y económicas descaminadas que alientan el consumo
no sostenible de nuestros recursos biológicos, la degradación de los
ecosistemas y la extinción de las especies. Como consecuencia, la
capacidad de la biodiversidad de brindarnos los productos y servicios
vitales que van desde la protección del caudal de las corrientes hasta
los cultivos resistentes a las enfermedades y nuevos medicamentos
está sufriendo una erosión peligrosa.

Los gobiernos del mundo responden a la crisis de la biodiversidad


mediante el Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992. Dentro de
este contexto, han lanzado una completa serie de programas y
actividades para tratar las diversas causas de pérdida de la
biodiversidad. Varios de estos programas tratan de la necesidad de
comprender mejor los desafíos sociales, económicos y jurídicos para la
conservación y el uso sostenible de la biodiversidad. Con el apoyo de
una nueva división dentro de la Secretaría del Convenio, los gobiernos
están buscando soluciones para estos desafíos:

92
Acceso a los recursos genéticos y distribución de beneficios

Hasta hace poco, se consideraba que todas las plantas, los animales y
los microorganismos eran parte del legado común de la humanidad. Los
buscadores de minas extranjeros se sentían libres de tomar estos
recursos biológicos de sus países de origen y usarlos para crear drogas
y otros productos comerciales. Empresas extranjeras vendían los
productos resultantes bajo la protección de las patentes u otros
derechos de propiedad intelectual. Mientras tanto, el país de origen –
normalmente del mundo en desarrollo, donde se encuentra la mayor
parte de la biodiversidad no recibía ningún beneficio de la explotación
comercial de sus recursos.

En virtud del Convenio sobre Diversidad Biológica, la comunidad


internacional ha acordado que todos los Estados tienen la soberanía
sobre sus propios recursos genéticos y, por lo tanto, tienen derecho a la
"distribución justa y equitativa de los beneficios" que brindan estos
recursos. Los gobiernos están comprometidos a facilitar el acceso a los
recursos genéticos bajo "condiciones mutuamente acordadas" y sobre
la base del "consentimiento previo informado" del país de origen. Este
país tiene el derecho de beneficiarse con la explotación de sus recursos
en forma de pagos financieros, muestras de lo recolectado, la
participación o capacitación de investigadores nacionales, la
transferencia de equipo de biotecnología y el "knowhow", o una
participación en las ganancias del uso de los recursos.

En la actualidad, un Grupo de Trabajo está creando guías


internacionales sobre el modo de llevar a la práctica los conceptos de la
distribución de beneficios y el acceso a los recursos genéticos. Entre
tanto, los gobiernos adoptan legislación nacional en este campo y
exploran diversos tipos de planes para la distribución de beneficios.

93
Medidas de incentivo

La teoría económica supone que los mercados que funcionan bien


brindan a productores y consumidores información correcta sobre el
valor y la escasez de los recursos. En la práctica, no obstante, la
pérdida alarmante de diversidad biológica con frecuencia puede
rastrearse a las imperfecciones del mercado, donde los precios no
logran reflejar el valor real de los recursos biológicos. Este valor puede
incluir los aportes a la producción agrícola, recreación, suministro de
agua, y mucho más. Puesto que los mercados no asignan valores
monetarios a esos aportes, los precios emiten señales de mercado
falsas para los individuos, las empresas y los gobiernos, quienes por lo
tanto pueden explotar en exceso la diversidad biológica.

El hecho de que los mercados no reflejan el valor de la diversidad


biológica es uno de los puntos de partida para el trabajo del Convenio
con relación a las medidas de incentivo. Este trabajo se concentra en
cuantificar el valor de la biodiversidad y luego incluirlo en los precios de
mercado. Un objetivo relacionado es el de encarar incentivos perversos
financiados por el gobierno, que aceleran la pérdida de biodiversidad.
Varían desde los subsidios públicos que apoyan la agricultura, la
silvicultura y la pesca no sostenibles hasta proyectos públicamente
financiados que erosionan o destruyen un hábitat clave al convertir la
tierra para otros usos o interrumpir los corredores migratorios.

Conocimiento tradicional, innovaciones y prácticas

El Convenio reconoce que muchas comunidades indígenas y locales


interactúan en estrecha relación con la diversidad biológica.
Contribuyen a la conservación y al uso sostenible de la diversidad
biológica a través de su función de administradores de los recursos

94
naturales. También poseen habilidades y técnicas antiquísimas
refinadas para la explotación sostenible de los recursos biológicos. Este
conocimiento puede realizar un aporte inestimable a la comprensión
moderna de la diversidad biológica.

Esas comunidades merecen participar de los beneficios derivados de


sus logros. Por ello, los gobiernos se han comprometido a respetar,
conservar y mantener el conocimiento tradicional, las innovaciones y las
prácticas. Aseguran fomentar aplicaciones más amplias con la
aprobación y la participación de los propietarios de ese conocimiento, y
alentar la distribución equitativa de los beneficios derivados de su
utilización.

Un Grupo de Trabajo se encuentra creando un programa para tratar el


desarrollo de formas de protección jurídica y otras para el conocimiento
tradicional, la participación de comunidades indígenas y locales en el
trabajo del Convenio y el refuerzo de la cooperación entre comunidades
indígenas, y dentro de las mismas.

Normas del comercio internacional

Aunque el Convenio no se ocupa específicamente de las cuestiones


comerciales, existe una estrecha relación entre muchas de sus
disposiciones –así como las de su acuerdo subsidiario, el Protocolo
sobre Bioseguridad– y las disposiciones de la Organización Mundial del
Comercio (WTO). La biodiversidad es solo parte de una discusión más
amplia dentro de la comunidad internacional acerca de la necesidad de
garantizar la armonía entre las normas del comercio y el derecho
ambiental. Las Partes del Convenio han enfatizado la correlación que
existe entre el Convenio y las disposiciones del Acuerdo de la WTO
sobre los Aspectos relativos al Comercio de los Derechos de Propiedad

95
Intelectual (TRIP) y la necesidad de "seguir explorando esta
correlación".

Ecoturismo

El turismo es una de las industrias de crecimiento más rápido en el


mundo y una fuente de tensión creciente sobre los ecosistemas frágiles.

Afortunadamente, una tendencia cada vez más marcada hacia el


"ecoturismo" ofrece avenidas promisorias para el uso sostenible de la
diversidad biológica. Ofrece la posibilidad de generar importantes
ingresos y actividades económicas, en particular en los países en
desarrollo, y así constituye un incentivo para la conservación. El turismo
sostenible también puede servir como oportunidad educativa de peso,
al aumentar el conocimiento y el respeto por los ecosistemas naturales
y los recursos biológicos. Entre otros beneficios se incluye proporcionar
incentivos para mantener las artes y artesanías tradicionales, el
conocimiento tradicional, y las innovaciones y prácticas que contribuyen
al uso sostenible de la diversidad biológica.

Si se lo maneja con inteligencia, el ecoturismo tiene el potencial de


reconciliar los intereses económicos y ecológicos, y darle un significado
práctico al desarrollo sostenible. El desafío para el Convenio es
concebir guías que ayuden a los países a maximizar los muchos
beneficios del turismo a la vez que se minimicen sus impactos
adversos.

Responsabilidad y resarcimiento

Ahora constituye una norma generalmente aceptada de derecho


internacional que los Estados estén obligados a impedir actividades
dentro de su jurisdicción o controlar que no se dañe el medio ambiente

96
en otras partes del mundo. Este principio de la responsabilidad del
Estado ha sido confirmado en diversos tratados internacionales y en
decisiones judiciales. Sin embargo, durante las negociaciones del
Convenio, los gobiernos no lograron el consenso sobre un régimen de
responsabilidad que cubra casos de daños transfronterizos a la
biodiversidad. Las Partes continúan trabajando sobre este tema.

2.2.4. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y OTRAS NORMAS DENTRO


DE NUESTRO PAÍS.

Como hemos señalado anteriormente, paralelamente a la entrada en


vigencia de la Constitución de 1993, se ratificaba (1994) y entraba
(1995) en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT, tratado internacional
que legitimó al gobierno de Fujimori frente a un sector de la sociedad
civil peruana, y comunidad internacional. De esta manera, proyectaba
una imagen de equilibrio político de un gobierno neoliberal y pragmático
que debía adoptar medidas económicas con un alto costo social, pero
respetuoso hacia grupos sociales vulnerables como son los pueblos
indígenas.

Sin embargo, después de doce años de vigencia del Convenio Nº 169


de la OIT en el Perú, no se han promulgado normas suficientes que
adecuen la legislación nacional a los principios que emanan de este
tratado internacional, produciéndose, por tanto, inconsistencias e
incoherencias entre la legislación nacional y el Convenio Nº 169 de la
OIT. Para analizar en profundidad este derecho, debemos apuntar
brevemente las disquisiciones y polémicas existentes por parte de la

97
doctrina y expertos especializados, 60 sobre el alcance de la consulta de
acuerdo a lo señalado en los artículos 6º, 7º y 15º del Convenio Nº 169.
En ese sentido, el Convenio Nº 169 es un instrumento jurídico que debe
ser interpretado integralmente por cuanto una interpretación aislada de
cada artículo de este convenio, no posibilitaría entender el derecho a la
consulta como un derecho ligado a desarrollar un procedimiento que
permita a los pueblos indígenas poder manifestar su voluntad sobre una
actividad o medida legislativa que los afecte. La legislación peruana ha
regulado someramente este derecho en el año 2005 con la Ley General
del Ambiente, adaptando ciertos principios del Convenio Nº 169 de la
OIT y del Convenio de Diversidad Biológica, ratificado por el Perú en
1992. La Ley General del Ambiente, ultima norma aprobada en temas
ambientales y de conservación de la biodiversidad, no es la norma ”per
se” que debería introducir ciertas pautas del Convenio Nº 169 en la
legislación nacional; sin embargo, señala expresamente en su art. 72º
la necesidad de realizar una consulta previa a las comunidades
campesinas y nativas en el caso del aprovechamiento de los Recursos
naturales, declaración que debería bastar para obligar a los sectores del
Estado a cumplir con lo señalado por dicho artículo, pero que hasta el
momento no se cumple porque no ha habido un desarrollado posterior
de dicha ley.

60
Documento elaborado por Elizabeth Anderson, Estrategias para Mejorar las Consultas del Estado con
los Pueblos Indígenas de la Amazonia Peruana, Universidad de Harvard, 2006; Lorenzo de la Puente Brunke,
Legislación Ambiental en la Minería Peruana, Lima, IDEM, 2005.

98
2.2.5. TEORÍAS Y DOCTRINAS

Se ha considerado necesario precisar las Teorías más avanzadas


conocidas y aplicables como instrumentos de gestión en el Tratamiento
de La concesión de tierras comunales con el derecho a la consulta,
como parte del Marco Referencial, que va a servir como patrón
comparativo a manera de modelo, para analizar la situación encontrada
en la realidad nacional del estudio (Resultados). Todas las Teorías más
avanzadas conocidas y aplicables al interior del marco teórico entre
otros se han obtenido, de fuentes o autores que gozan de
reconocimiento y vigencia en el campo de los Derechos de los Pueblos
Indígenas, Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Ciencia
Política, Derecho Humanitario y del Derecho a la igualdad, todas tienen
citas a pie de página; y, los precisamos porque nos permite entender,
con mayor propiedad la temática de la investigación sin que el orden en
que aparecen signifiquen que sean las más importantes, entre las más
representativas tenemos las siguientes:

Teorías más Avanzadas:


1. Teoría del equilibrio
2. Teoría de la Prestación alternativa o sustitutoria
3. La doctrina "BAHAMONDEZ”
4. Sinceridad de conflicto
5. El acuerdo de las partes
6. Teoría Liberal
7. Teoría del balance
8. Corriente Utilitarista
9. Teoría de Valores
10. Otras técnicas: Pruebas no paramétricas: a)La prueba Binomial
Doctrinas:

99
1. Inmunidad de coacción
2. Clases o tipos de objeción de conciencia
3. Límites del Derecho a la objeción de conciencia
4. Objeción de conciencia al servicio militar
5. El Día Internacional de la objeción de conciencia
6. Características del Derecho a la objeción de conciencia
7. Honestidad de conducta
8. Fundamento jurídico de la objeción de conciencia

1. TEORÍA DEL EQUILIBRIO

Teoría del equilibrio es un sistema basado en las decisiones,


relativamente vinculantes, de casos precedentes, como el
norteamericano, es más rico en soluciones de tipo judicial, que lo hacen
más flexible y abierto a nuevos supuestos de consultas, aunque no tan
homogéneo o previsible. De modo general, en los E.U.A. los tribunales
aplican a estos conflictos de intereses el llamado balancing test, según
el cual, ante una restricción real y efectiva de la libertad de decidir un
pueblo, debe demostrarse un interés ineludible y prevalente (compelling
state interest) que la justifique.

“…En otras palabras: se hace una valoración


comparativa del daño que sufriría el interés
buscado por la norma si se concede la exención,
con respecto al daño que sufre un derecho cuando
se impone compulsivamente una conducta a la
persona, o cuando la persona es discriminada al ser
privada de un beneficio por razón de su objeción de
conciencia contra un comportamiento. Si el interés
concreto intentado por la norma positiva se

100
considera prevalente compelling, overriding, se
deniega la solicitud del objetor, considerando, en el
fondo, que no existe discriminación, sino
simplemente limitabilidad del ejercicio personal de
la libertad por causa de un interés legislativo
superior”61.

2. TEORÍA DE LA PRESTACIÓN ALTERNATIVA O SUSTITUTORIA

Lógicamente admitir una objeción conlleva siempre un costo; lo que hay


que ver es si es razonable en un Estado democrático y en qué medida
los mismos objetores deban contribuir a soportarlo. En principio actuar
en conciencia no tiene por qué dar motivo a penalizaciones o
discriminación; pero cuando esa actuación interfiere con un interés
general o particular demostrado, es lógico que a la mayor carga que
eventualmente deban soportar los demás corresponda también una
carga razonable para quien objeta. Para resolver algunas objeciones,
se ha recurrido a veces a sustituir la obligación rechazada por otra
equivalente, que sea aceptable para el objetor. La prestación alternativa
tiene como razón de ser principal restablecer un derecho ancestral de
modo que no se creen desigualdades inicuas y se reduzca el coste de
la objeción. Puede tener también la finalidad de disuadir a falsos
objetores, que busquen ventajas aparte de la de salvar su conciencia 62.

61
IBIDEM (6), Págs. 444-446.
62
Martín de Agar, José T. Problemas Jurídicos de la Objeción de Conciencia 2005. Disponible en:
http://www.Usc.urbe.it./html/php/martinagar/objeción.htm. Consultado el 23 de Febrero del 2009.

101
3. SINCERIDAD DE CONFLICTO.

Los beneficios que trae la sinceridad y es precisamente lo que


deseamos para todo gobierno, que sería una acción sumamente
necesaria, para situar a todos como una verdadera nación. El problema
siempre ha radicado en que todos los que inician un gobierno,
pretenden hacer creer a todo el país, que no pasa nada y lo que existe,
ellos están en toda la capacidad de poderlo resolver y así, pasa
nuevamente el tiempo y se dan cuenta que el problema que se podía
ver, tenía unas raíces muy, pero muy profundas y lo que mejor que
pueden hacer, es escamotear los pocos recursos que se tienen y
dejarle todos los problemas a los siguientes gobernantes que ya se
acercan al uso del poder con la cara de una modorra e ingenuidad, que
no saben lo que les espera.
Los beneficios de la sinceridad, nos ahorraría un sin fin de problemas y
nos situaría de inmediato, en el contexto de una realidad con todos los
problemas que esta conlleva y que por falta de la misma, nos han
tenido en la total oscuridad, no por mucho tiempo, sino  por muchas
generaciones y obviamente, los problemas siguen siendo los mismos,
solo que mucha más intensidad y con la urgente necesidad de solución.
Para este nuevo gobierno que inicia, supuestamente consiente y
enterado de la situación nacional, podría beneficiarse de este gran valor
humano, delegando e invitando a todos a ser parte de la solución del
conflicto social, donde todos ya están cansados de ser el motivo de
enriquecimiento ilícito de infames minorías ambiciosas, convertidas en
las roscas de aduladores, que tienen como fin último, la anulación del
juicio de cualquier gobernante, haciéndolo vivir la experiencia infeliz de
que todo lo que él haga, es maravillosamente eficiente, lo mejor sería
preguntárselo al pueblo, que es donde está no solamente la necesidad,
sino la sabiduría.

102
4. EL ACUERDO DE LAS PARTES

Dadas por Creencias o Formas de Actuar, esta parte del análisis del
conflicto está referido al desenlace que podría tener el conflicto.
Considera al estilo que generalmente tienen las personas de actuar
para resolver sus problemas o discrepancias. El conciliador tiene que
evaluar la disposición que tienen las partes para prever cómo se
resolverá el conflicto. El estilo o forma de actuar de cada una de las
partes determinará la posible solución. En esto tiene gran influencia los
aspectos culturales de cada una de las poblaciones, que condicionan la
forma de sentir, de ver y actuar de las personas. La solución de un
conflicto depende mucho, no sólo de los aspectos culturales de las
partes, sino también del medio donde se dé el conflicto. Por ejemplo,
una empresa, en la cual existe una cultura organizacional, que de una u
otra forma condiciona la manera de resolver sus conflictos: en forma
impositiva y vertical o en forma dialogada. Si una persona vive y se
desarrolla en un ambiente de gran agresividad, es muy probable que su
estilo sea de “GANAR-PERDER”, es decir, que verá en una
desavenencia, un “campo de batalla”, en donde su único objetivo es
ganar a cualquier precio y que la otra parte pierda o que por lo menos
no gane tanto. Si este es el caso de ambas partes, los resultados se
verán afectados y probablemente determinados en forma poco
adecuada para una solución satisfactoria para las partes. Es muy
probable que uno gane en base a su poder o que ambos pierdan.
Moore63 considera que en este caso el medio de solución del conflicto
podría ser la mediación o el litigio judicial, incluyendo acciones
extrajudiciales como la acción directa no violenta (p.e. las amenzas) y la
violenta.

63
MOORE, Ch. Obra cit. P. 124.

103
El otro extremo puede ser de un pueblo con principios que rigen sus
relaciones y sus formas de actuar frente al conflicto, mediante la
persuasión y la cooperación. Su estilo predominante será el de
“GANAR-GANAR”. Si las partes comparten este estilo, ambas saldrán
beneficiadas con un acuerdo creativo y satisfactorio. Aquí el conciliador
tiene una excelente posibilidad de actuar, ayudando a las partes a
encontrar una solución creativa y que sea beneficiosa para ambos,
orientándolos hacia la satisfacción de sus intereses y necesidades.
Detrás de una posición, casi siempre, existen determinados intereses y
necesidades que las partes pretenden satisfacer. A diferencia de las
posiciones, los intereses y necesidades pueden converger, posibilitando
una solución mucho más satisfactoria para ambas partes que la simple
atención de la posición inicialmente planteada.

5. TEORÍA LIBERAL

Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo


frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos de defensa. Se
pone el acento en el status negativus de la libertad, es decir, frente y
contra el Estado. En este sentido clásico de los derechos
fundamentales:
“…no se permite forma alguna de restricción de la
libertad personal, en la medida en que, como reza el
artículo 4º de la Declaración de los Derechos del
ciudadano: “la libertad consiste en hacer todo lo
que no perturbe a los otros: en consecuencia el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
solo tiene límites que aseguran a los otros
miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos
derechos. Esos límites no pueden estas
determinados en la ley”.64

64
Landa Arroyo, Cesar. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Palestra Primera
reimpresión Mayo 2004. Lima Perú. Pág. 171.

104
6. TEORÍA DEL BALANCE.

Este balance debe existir entre los derechos individuales y las


expectativas sociales dándole mas peso a los primeros.

No se puede dejar a los ciudadanos la total libertad de cumplir o


incumplir las normas a su libre albedrío, si no se crearía una total
anarquía y un caos general, pero tampoco por la búsqueda de buscar el
interés general el Estado puede desconocer los derechos de las
comunidades indígenas.

7. TEORÍA DE VALORES

Es la teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen


en la teoría de la integración de la entreguerras, para lo cual, “los
derecho fundamentales son los representantes de un sistema de
valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la
vida estatal contenida en la Constitución (…) este es el pilar en que
debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales” 65.

8. DOCTRINAS:

1. INMUNIDAD DE COACCIÓN

Consiste en que el Estado debe abstenerse de posibles injerencias en


el plano individual privado de las personas, no debe invadir su intimidad
ni su privacidad; por tanto las personas están o son inmunes a las
coacciones de un Estado que se jacte de ser democrático social; la
inmunidad de coacción aparece aquí como la garantía jurídica de que el

65
IBIDEM (14), Pág.128.

105
sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su
religión, sino también a sus creencias o ideas con exclusión de
cualquier intervención del Estado66.

2. CLASES O TIPOS DE CONSULTA67

El hecho de que los estados realizan la Consulta, se dio una evolución


de la participación democrática. Dos formas de participación popular:
democracia directa y democracia representativa. Sin embargo existen
diferentes limitaciones de este tipo de democracia, sin embargo no se
toma en consideración la consulta definida por parte del Convenio
Internacional 169 de la OIT.

3. LÍMITES DEL DERECHO A CONSULTA

Ya hemos dicho que la consulta previa libre e informada es de por sí un


problema de límites, de “equilibrada composición entre libertad y
autoridad, entre intereses del individuo e intereses de las comunidades,
entre reglas dejadas a la responsabilidad de cada cual y reglas
impuestas a la observancia de todos”. Cabe, pues, preguntarse ¿hasta
dónde puede admitirse la consulta a los pueblos? A nivel teórico
aparece claro que no se puede atribuir a la conciencia personal el papel
de árbitro último y definitivo de la vigencia de las leyes, pues eso
equivale a consagrar la anarquía individualista. La concesión de las
tierras comunales no puede convertirse en tiranía de la conciencia.

66
Mesía Ramírez, Carlos. Derechos de la Persona/Dogmática Constitucional. Fondo editorial del
Congreso del Perú, 2004. Lima, Pág. 157.
67
Giovanni Sartori. Teoría de la Democracia, op. Cit. 1988. Disponible en:
http://info5.juridicas.unam.mx/libros/2/510/5.pdf. Consultado el 26 de mayo del 2010.

106
En sustancia, los límites de la consulta son los mismos de las
libertades en las que tiene su origen y de las que es manifestación:
aquéllos que se pueden considerar incluidos en la noción de orden
público (los principios de autoridad, de solidaridad, de libertad e
igualdad, la paz y el orden, los derechos y libertades de los demás, la
salud y la moral públicas, la seguridad). Al orden público se remiten, de
un modo u otro, los documentos sobre derechos humanos para advertir
que éstos no son ilimitados.

Ahora bien, el orden público es un concepto jurídico indeterminado,


que condiciona el ejercicio del derecho (y el ejercicio del poder) a
aquellas exigencias de la vida social que en cada momento se
consideran irrenunciables; no es posible establecer su alcance a priori y
con precisión. Son los jueces quienes, en cada caso o tipo de casos, lo
determinan confrontando las leyes y principios, especialmente los de
rango constitucional, con la realidad sociocultural. En esta labor debe
sopesarse el impacto de la exención de la ley que reclama el objetor (o
el grupo de objetores) para la vida de la comunidad en su conjunto o en
determinados aspectos (funcionamiento de instituciones y servicios;
costos para el erario o para la economía general; peligros o cargas para
terceros, etc.). Por otra parte no sería justa la simple solución de hacer
prevalecer siempre un interés.

Estos límites son los siguientes:

1) Reserva de legalidad. Esto es, admisión de la atribución del


legislador de la competencia para establecer mandatos y prohibiciones.
2) Exigencia de justificación.
3) Límite de los derechos fundamentales.
4) Imposición de la ponderación en caso de conflicto de derechos.

107
También es importante, antes de valorar o no la posibilidad de permitir
el ejercicio de la consulta libre y voluntaria, analizar la conducta
concreta de quien quiere ser consultado. Esta cautela se establece en
función de evitar la posibilidad de utilizar la consulta como forma de
evadir sistemáticamente el cumplimiento de obligaciones que resultan
gravosas para el estado. Se trata de impedir que una conducta que
tiene la finalidad de asegurar el respeto por la conciencia de cada ser
humano posibilitándole libre ejercicio de la misma, se convierta en una
burla contraproducente y vergonzosa.

2.2.6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A LA CONSULTA LIBRE


Y VOLUNTARIA

Entre las más importantes tenemos:

1. El derecho a la consulta, más que un derecho activo, es la exención a


un deber por parte del estado.

2. Es un derecho que no se encuentra regulado constitucional, ni


legalmente pero vía interpretación tiene amparo constitucional
(Artículo 3º de la Constitución Política del Perú Clausula de los
derechos no enumerados); es más tiene ratificado un convenio
internacional de la OIT

3. La regulación legal debe ser con "las debidas garantías". Sobre este
requisito de la regulación legal, es necesario destacar la interpretación
de la doctrina y jurisprudencia, la que ha concluido que las garantías
no sólo se refieren al derecho, sino que a la sociedad toda en cuanto

108
esta tiene el derecho a exigir la comprobación de la causa de
exención alegada. En este ámbito, es conveniente tener presente lo
señalado cuando la doctrina y jurisprudencia ha concluido que no sólo
se refieren al derecho del solicitante a la consulta, sino que a la
sociedad toda en cuanto ésta tiene el derecho a la protección.

4. El rango constitucional de la consulta libre previa e informada se


encuentra complementado en la propia constitución, por su inclusión
entre aquellos susceptibles de protección mediante el recurso de
amparo constitucional, así como en la ratificación de dicho convenio.

109
2.3. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

Se ha considerado necesario precisar conceptos básicos significativos


como parte del Marco Referencial, que va a servir como patrón
comparativo a manera de modelo, para analizar la situación encontrada
en la realidad actual del estudio (Resultados). Todos los conceptos
básicos obtenidos al interior del marco teórico se han obtenido de
fuentes, autores, y juristas que gozan de reconocimiento y vigencia en
el campo de los Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Ciencia
Política, Derecho Humanitario, Filosofía del Derecho y del Derecho a la
consulta libre e informada, y los precisamos porque nos permite
entender, con mayor propiedad la Temática de la investigación entre los
más representativos tenemos los siguientes conceptos:

Conceptos:
1. "Indios" e "Indígenas"
2. Pueblos Indígenas
2. Autonomía de las personas
3. Conciencia
4. Consulta Libre
5. Desobediencia Civil
6. Igualdad Política
7. Instituciones Representativas en el Perú.

Conceptos:

1. "INDIOS" E "INDÍGENAS"
El término "Indígena" ha sido producto de una construcción histórico
social, que específicamente en el caso peruano tiene su nacimiento
en el término "Indio" y los procesos sociales vividos por nuestros

110
antepasados como producto de la colonización. Es así que, el Perú ni
hoy ni nunca ha estado conformado por sociedades de ascendencia
Europea o de otros ascendencias, los habitantes que encontraron los
europeos en América era una diversidad de culturas, tales como los
Quechuas, Aymaras, Charrúas, Mapuches, etc.

"El descubrimiento de América y su conquista y colonización por parte


de España durante el Siglo XV supusieron también, para Europa, el
descubrimiento del hombre y las sociedades humanas no europeas
"68

De dónde parte entonces el término "indio", si originariamente ningún


grupo cultural de América llevaba esta definición, actualmente
podemos señalar que esta acepción parte como producto de una
equivocación, producida por el desconocimiento de la existencia de
grupos diferentes a los de los españoles; y creyéndose que se habla
arribado según sus cálculos a las Indias, todo habitante encontrado
seria, consecuentemente, un "Indio". Es decir la terminología
asignada a los antiguos habitantes de América, parte como producto
de un error científico, geográfico y lingüístico.

"Hasta el siglo XVI el mundo solo era Europeo, el mar mediterráneo


con sus costas no muy bien definidas que alcanzaban África y el
Oriente, más allá de estos confines solo cabían elucubraciones y
leyendas y del todo dramáticas, reservadas para temas de
ficción...Sin embargo los Españoles no fueron los primero en llegar a
América, los Noruegos los Vikingos ya conocieron estas tierras solo
que ignoraban que habían pisado América. Situación similar ocurrió
con el Genovés que murió pese a haber realizado varios viajes luego
del "descubrimiento " convencido de haber llegado al Asia "india" , por
das espaldas "razón suficiente" para pensar que todos los habitantes
68
Historia de la Antropología Indigenista

111
de estas tierras nuevas eran "Indios" termino que se acuño a los
pobladores nativos de la Abya Vala. En esta mayúscula ignorancia
surgió el término Indio como resultado de un error científico,
geográfico y lingüístico de la época y desde entonces todos los
conquistadores y colonizadores utilizaron el término generalizado en
toda Europa69

Sin embargo, el término "indio" se siguió utilizando durante toda la


época de la conquista, pero además fue adquiriendo otros
significados, todos ellos denotando poder de colonizador a colonizado,
como una imposición de dominación, de superior a inferior.

"La categoría de indio, en efecto es una categoría supra étnica que no


denota ningún contenido especifico de los grupos que abarca, sino
una particular relación entre ellos y otros sectores del sistema social
global del que los indios forman parte, La categoría indio denota la
condición de colonizado y hace referencia necesaria a la relación
colonial" (BONFIL 1995:342)

Asimismo, con la llegada de los religión católica el término indio fue


tomando criterios raciales peores que los iniciales, su aspecto físicos y
sus características culturales propias muy diferentes y el no creer en el
Dios de los Europeos, paso a ser el salvaje -lo más cercano a animal-,
con muchos términos peyorativos, despectivos y denigrantes. Así el
"Indio" que inicialmente era un poblador de las "Indias" -es decir con
significado de procedencia-, paso a ser "Indio" como algo menos que
humano.

"Desde el punto de vista histórico el criterio racial a tenido mucha


importancia, el indio fue definido como entidad racial de característica
propias, distintas e inferiores a los conquistadores españoles,
69
Justicia Indígena Carlos Pérez Guartainbel Universidad de Cuenca 2006

112
destacando algunos rasgos físicos más sobresalientes, el color de la
piel, la forma de la nariz, ojos, estatura pelo etc. Constituyendo
elementos básicos para la caracterización etnográfica del indígena 70"
La utilización del término "indio" se prolonga durante toda la época de
la colonia, hasta que el indio tradicional fue asumiendo otros roles, y
fue mezclándose con los europeos y fueron surgiendo nuevas razas y
nuevos grupos que empezaron a buscar la reivindicación de los
"indios" ante tantos abusos cometidos y que debía de dejar de
llamárseles "indio", sino pasarían a conformar los "indígenas", cuyo
término nació como una demostración de que el indio no era salvaje,
no era animal, sino paso a ser el "diferente", con percepciones de
noble, oriundo, simpático y bondadoso, poco desarrollado, al que hay
que proteger, generando ambivalencias que han trascendido hasta la
actualidad.

Por otro lado, el término indígena comparte una misma raíz


gramatical tanto para el inglés como para español: "indegenae ", que
se tomaba para distinguir a las personas que procedían de un lugar
determinado distinto.

La conferencia sobre África en Berlín de 1884 y 1585, para el


reconocimiento de las reivindicaciones territoriales de África,
estableció que el término indígena permite distinguir a los ciudadanos
que viven bajo un régimen colonial, de aquellas grandes potencias.
Además trae consigo un término implícito que es la raza, en el Artículo
22° del Pacto de las Sociedades y Naciones, aceptaron una misión
sagrada de civilización, de ese modo utilizaron la denominación
"indígena" para distinguir entre las potencias coloniales y los

70
Ibíd.

113
individuos que vivían bajo el dominio colonial. Sin embargo la
definición del mismo era "indígena, como aquel que no puede dirigirse
solo o no se encontraba suficientemente capacitado para dirigirse por
sí mismo en el mundo moderno".

De esta fase podemos distinguir que el término indígena estaba


guiado por dos factores importantes: a) su dependencia colonial y b)
su falta de capacidad para distinguir su destino.

El concepto "Indígena" al igual que el concepto "Indio", partieron por.


Construcciones ajenas, realizadas en esferas exteriores a las
definiciones de los propios pueblos originarios. Estas denominaciones
tienen lógicas homogenizantes, como un intento de agrupar a los
pueblos originarios a nivel mundial. Existe una vinculación muy
directa entre ambas debido en principio a su raíz gramatical que
posteriormente es acuñada, pero la vinculación más importante es la
que asumen los Pueblos Originarios, ya que los contextos sociales en
los cuales se originan los términos están muy vinculados con
procesos sociales de agresión y discriminación, lo que genera
dificultad para construir una identidad, como veremos posteriormente.

Aunque ya muchos pueblos han visto que el término indígena no ha


dejado de lado el espacio de las percepciones, sin embargo es una
herramienta para la consolidación de sus derechos, que es
precisamente la razón de ser valorado para el presente trabajo.

«(..) en nuestro medio, cuando se pronuncia la palabra "indígena ", se


piensa fundamentalmente en el hombre prehispánico y en aquellos de
sus descendientes contemporáneos que menos fusión étnica y sobre
todo cultural tienen con gentes más tardíamente venidas de afuera» 71

71
León-Portilla (1966: 342).

114
Sin embargo, se debe resaltar que -para materia del presente la
definición de "Indígena" que se asume como válida y que
mayoritariamente resulta considerada por los organismos
internacionales y las organizaciones intergubernamentales, como la
Organización Internacional del Trabajo, que han dado lugar al
Convenio N° 169, es la de Álvarez Cobo, pero es necesario dejar en
claro que aún a la fecha no hay una plena aceptación del término en
las poblaciones originarias del Perú, lo que no significa que, exista un
rechazo hacia su condición de étnica y cultural, sino mas bien a la
formación de las identidades bajo la denominación del término
"Indígena". Mayoritariamente en el caso de los pueblos Quechuas y
Aymaras, prefieren ser denominados bajo el mismo nombre de
"Pueblos Quechuas" o "Pueblos Aymaras", pero no se sienten
excluidos del Convenio 169 OIT.

En el desarrollo de la Audiencia Pública72 realizada por la Comisión


Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la
Problemática de los Pueblos Indígenas, sobre la implementación de la
consulta previa del Convenio 169 OIT en el reglamento del Congreso,
se notó claramente las denominaciones mayormente usadas por la
población asistente: Quechuas, Aymaras, Campesinos, Agricultores,
Criadores de Alpaca y otros. En su gran mayoría, desconocían el
Convenio 169 OIT, pero sin embargo pedían explicaciones de por qué
un documento tan importante, elaborado para beneficio de ellos, no
podía ser implementado a la fecha y porqué se tenía escondido y no
se difundía; es decir, en ese escenario existía una aceptación y una
negación al mismo tiempo, una aceptación a lo que significa
"Indígena" legal o normativamente, pero una negación a denominarse

72
Audiencia Pública "Implementación de la Consulta Previa del Convenio" Wilfredo Ardito Vega-
Situación de los Derechos colectivos de los Pueblos Indígenas Bolivia Ecuador Perú 2008 Pág. 12

115
"indígenas" puramente, podían ser parte de ello, pero no eran sólo
indígenas.

"En el Perú, la total ausencia de esta información, impide tener datos


sobre las condiciones de pobreza de la población indígena, de esa
forma, la planificación social y el manejo de la inversión pública que
se realizan como si no hubiera indígenas. Resulta imposible, a la luz
de los datos oficiales establecer las diferencias en el acceso a la
justicia, la salud o la educación. Ni siquiera, puede plantearse con
datos objetivos que esta pobreza es fruto de la discriminación hacia
dichas poblaciones. Por ello, no se cuenta con metas ni evaluaciones
para los programas de educación bilingüe intercultural o reducción de
pobreza de la población indígena.

A las dificultades para determinar quiénes son indígenas, se suma la


existencia, en los tres países, de sectores conservadores que
continúan señalando que no existen indígenas puros, sino mestizos.
De esa forma se busca evitar la aplicación de normas internacionales,
constituciones y leyes donde se especifica que una parte de la
población es sujeto de derechos específicos, además de aquellos que
les corresponde como ciudadanos.

3. Pueblos Indígenas.
La definición generalmente reconocida es la establecida por Martínez
Cobo en 1986 planteada en la Sub Comisión de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Discriminación de Minorías, quien dice,
Pueblos Indígenas pueden ser definidos de la siguiente manera:
Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellos que,
poseyendo una continuidad histórica con las sociedades pre-invasoras
y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran
disímiles de otros sectores de las sociedades dominantes en aquellos

116
territorios o parte de los mismos. Ellos componen actualmente sectores
no dominantes de la sociedad, están determinados a conservar,
desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios
ancestrales y su identidad étnica como base de su continuidad como
pueblos de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones
sociales y sistemas legales.
Esta continuidad histórica, puede consistir en la persistencia durante un
largo período de tiempo y hasta el presente, de uno o más de los
siguientes factores:

• Ocupación de territorios ancestrales o parte de ellos.

+ Linaje en común con los ocupantes originales de esos territorios.

• Cultura en general o en manifestaciones • especificas (como son


religión, sistema tribal de vida, afiliación a una comunidad indígena,
indumentaria, modo de subsistencia, estilo de vida, etc.)

• Lenguaje (tanto si es utilizado como lenguaje único, lengua materna,


medio habitual de comunicación en el hogar o en familia o empleado
como lengua principal, preferida, habitual, general o normal)

• Residencia en ciertas partes de su país o en ciertas regiones del


mundo.

• Otros factores relevantes.

Es decir, son Pueblos Indígenas los pueblos originarios que existían


antes de la conquista y antes de que existieran los actuales Estados y
que mantienen conjuntamente una continuidad histórica. Aunque hoy no
constituyan un sector dominante en las sociedades en las que viven,
están decididos a seguir siendo pueblos plenamente identificados y a
dejar a sus descendientes su territorio y su identidad cultural para
seguir existiendo como pueblos.

117
Para conocer si estamos o no ante un pueblo indígena debemos
considerar lo siguiente:

 Un pueblo está constituido por una cultura, está determinado por


una cultura (que implica un idioma, unas relaciones sociales, una
historia, unas instituciones, unos conocimientos propios, etc.)
 Un pueblo tiene que tener una relación con un territorio. Esta
relación puede ser directa (es decir, un territorio actualmente
ocupado» indirecta (un territorio que ya no se ocupa pero se
reconoce como propio)
 Las personas pertenecientes a un pueblo indígena se auto
identifican como miembros de ese pueblo y reconocen a los
miembros como pertenecientes a su pueblo.

Con las características descritas, un Pueblo Indígena tiene existencia


real y tiene derechos por sí mismo, independientemente de si es o no
aceptado por los Estados.

El último Mapa Etnolingüística Oficial del Perú, existen 72 etnias, 7


ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica, las cuales se
agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas, asimismo, existen 5,826
comunidades campesinas reconocidas73 y 1,265 comunidades nativas
-amazónicas- inscritas74.
Es importante señalar que en el Perú, durante las décadas de los años
80 y 90, la población indígena fue particularmente impactada por
distintos episodios internos de violencia política y armada. Esto
significó según el informe de la Comisión de la Verdad y la
Reconciliación- la pérdida aproximada de 69,000 vidas (de las cuales

73
Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información a
octubre de 2001).
74
Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información a
diciembre de 1999).

118
un 75% correspondió a población indígena, principalmente Quechua y
Asháninca).

3. AUTONOMÍA DE LAS PERSONAS.

Es la facultad de desarrollar sus capacidades, actitudes, gustos y la


capacidad de llevar la vida que ellos quieren. Cabe señalar que, en
sentido muy general, se entiende por autonomía privada de las
personas el poder de autodeterminación de la persona; es «aquel poder
complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades,
sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de
derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con
los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en
la vida social; y que del principio de personalidad que el Derecho Civil
contempla derivan: el derecho subjetivo y la autonomía privada 75.

4. CONCIENCIA.

Según el Diccionario de la Real Academia Española el término


“Conciencia” procede del latín conscientia y éste a su vez del griego, y
se aplica a los siguientes significados:

 f. Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos


esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo
experimenta.
 f. Conocimiento reflexivo de las cosas.
 f. Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto.
 f. Conocimiento interior del bien y del mal.

75
Fundación Moro Tomás. Diccionario Jurídico Espasa Calpe, Madrid- España, 2001. Autonomía
Privada de las personas. Disponible en CD.

119
 f. Psicol. Acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo en
el mundo.

Es el juicio reflexivo por el que distinguimos interiormente el bien del


mal, la actuación correcta de la incorrecta, la acción honesta de la
deshonesta, la conducta ética y moral, de la inmoral y sin ética 76.
Este concepto va ligado con los representantes o instituciones
representativas, que son las personas u organizaciones que canalizan o
transmiten, durante el proceso de consulta las decisiones más
importantes de sus respectivos pueblos, las cuales deben constar en
las actas de las asambleas correspondientes. Tienen atribuciones
específicas de decisión de los pueblos indígenas u originarios a las que
dichos pueblos reconocen representatividad y legitimidad de acuerdo a
sus procedimientos internos. Se constituyen a nivel nacional, regional o
local, y definen con autonomía su funcionamiento y las relaciones
internas entre las instancias de sus diferentes niveles organizativos, en
el marco de la legislación vigente.

5. DERECHO DE CONSULTA.

Es un derecho colectivo fundamental de los pueblos indígenas u


originarios, se sustenta en la dignidad, igualdad, identidad cultural y
autonomía de dichos pueblos, garantizando el ejercicio de otros
derechos colectivos. Se materializa en el hecho de que la adopción de
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos
directamente, sea antecedida de un proceso de diálogo entre sus
instituciones representativas y el Estado. El proceso de consulta es
obligación del Estado y tiene por finalidad llegar a un acuerdo o
76
Diccionario de la Real Academia de la lengua española. Conciencia. Publicado el 12 de Agosto de
1995. Disponible en: http://www.buscon.rae.es/diccionario/cabecera.htm. Consultado el 12 de
Diciembre del 2007.

120
consentimiento sobre las medidas administrativas o legislativas
propuestas, en el marco de un diálogo intercultural de buena fe, basado
en la generación de relaciones que propicien la equidad y el respeto. El
derecho de consulta tiende a llegar al consentimiento de los pueblos.
La entidad responsable de ejecutar la consulta; Es la institución estatal
que prevé emitir una medida administrativa, legislativa o proyecto de
desarrollo susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas u
originarios.

6. DESOBEDIENCIA CIVIL.

Entendemos por desobediencia civil un comportamiento ante el


derecho, basado en razones morales, y orientado a objetivos de
protesta de las minorías, de Reconsideración y de reforma de normas, o
de llamada de atención ante una norma injusta. La desobediencia civil
puede fundamentarse positivamente, incluso en sociedades
democráticas, pero no suele, por su amplitud y universalidad, ser
formulada como derecho general. Es un Acto político, es un intento
colectivo por parte de los agentes para cambiar las políticas, o alguna
ley. La desobediencia civil persigue que se modifique una ley o práctica,
por lo que tiene carácter público y abierto77.

7. IGUALDAD POLÍTICA.

Se refiere a la misma consideración y respeto que merecen los


individuos que pertenecen a una sociedad, independientemente de su
clase, origen, raza, credo o color. Igualdad en la dignidad humana y en
los derechos fundamentales del hombre. Por muy diversos que los
77
Héctor Aguilar, Javier Casado. La objeción de conciencia: argumentación constitucional.
Disponible en: http://usuarios.cepymenet.com/lex-web/objecion.html. Consultado el 24 de Febrero
del 2007.

121
hombres sean entre sí en cuanto a las variedades de sus
características somáticas y psíquicas, de sus diferentes aptitudes, de
sus virtudes y sus vicias, de sus méritos y sus deméritos, desde el
punto de vista de la dignidad de la persona son esencialmente iguales
entre sí. Es decir, todo ser humano, cualesquiera que sean sus
particulares características, las suyas propias y únicas como individuo,
y las que tenga en común con los pertenecientes a determinados
grupos humanos, posee el rango ético de la persona, es decir, del ser
que tiene fines propios que cumplir por sí mismo, mediante su libre
conducta; en todo hombre se da el rango del ser que tiene un propio
destino, una misión singular que realizar. Esa idea de la igual dignidad
de acuerdo con la que todos los hombres, varones o mujeres, niños,
adolescentes, adultos o viejos, blancos, negros, ricos o pobres, fieles o
gentiles, etcétera, tienen el mismo derecho, en el sentido de que todos
deben ser tratados igualmente, procede en esencia de la revelación
bíblica, según la cual Dios creó al hombre "a su imagen y semejanza".
No al judío o al hebreo, sino al hombre pura y simplemente. Tal idea,
expuesta ya en el Antiguo Testamento, aparece todavía más 78.
Además dentro de este punto podemos encontrar el Derecho de
Participación de los Pueblos Indígenas u Originarios: Es un derecho
colectivo de los pueblos indígenas, que implica el respeto, la inclusión,
la contribución y la responsabilidad de dichos pueblos en el desarrollo y
adopción de políticas, planes, programas, proyectos y actividades, en la
medida que estos puedan afectar sus vidas y culturas. A través de la
participación, se reconoce a los pueblos indígenas la capacidad política
y jurídica de intervenir y acompañar directamente en los diversos
procesos de desarrollo que les importe, desde su elaboración hasta su
ejecución.

78
Diccionario Jurídico OMEBA 2006. Derechos Políticos, Igualdad política. CD I, letra “I”.

122
8. INSTITUCIONES REPRESENTATIVAS EN EL PERÚ

De manera antelada debemos comenzar haciendo algunas


aclaraciones:
Existen diferentes denominaciones y configuraciones de las
instituciones indígenas representativas en el Perú, por ejemplo:
Comunidades Nativas, Comunidades Campesinas, Organizaciones
Indígenas, Federaciones, Confederaciones, etc.
Existen pueblos indígenas que conservan sus organizaciones
tradicionales, tales como los clanes u otros y no son participes directos
de la realidad nacional y de la toma de decisiones, por voluntad propia
(Pueblos en Aislamiento voluntario y en Contacto Inicial)
Existen pueblos indígenas que no están afiliados a ninguna
organización local, regional o nacional.
Las Organizaciones Indígenas en el Perú en la actualidad son producto
de una serie de procesos históricos sociales cuya mayor diferencia se
da por una división geográfica las instituciones representativas
amazónicas y las organizaciones indígenas andinas.

9. PRINCIPIOS BÁSICOS

Se ha considerado necesario precisar los principios básicos del


Derecho a la objeción de conciencia como parte del Marco Referencial,
que va a servir de patrón comparativo a manera de modelo, para
analizar la situación encontrada en la realidad actual del estudio
(Resultados); Todos los principios básicos al interior del marco teórico
entre otros se han obtenido, de fuentes, autores y juristas que gozan de
reconocimiento y vigencia en el campo de los Derechos Humanos,
Derecho Constitucional, Ciencia Política, Derecho Humanitario,
Filosofía del Derecho y del Derecho a la objeción de conciencia, todos

123
tienen citas a pie de página; y, los precisamos porque nos permite
entender, con mayor propiedad la Temática de la investigación entre los
más representativos son los siguientes principios:

Principios:
1. Principios del ser humano tratado como fin
2. Principio de Dignidad
3. Principio de Inviolabilidad de los Derechos Humanos
4. Principio de Presunción de sospecha o Fraude
5. Principio de no tipicidad de los derechos fundamentales
6. Principio favor Libertatis o la posición preferente de los derechos.
7. Los principios rectores del derecho a la consulta.
8. Los principios de respeto al territorio ancestral de los pueblos
indígenas

10. PRINCIPIO DE DIGNIDAD.

Este principio aparece tal vez no como el único, pero decididamente


como el más importante de los principios morales desde donde es
posible explicar y entender la propia justificación de los derechos que la
Constitución anida. Así este principio postula por que indica: “… la
dignidad de la persona de suponer un rango o categoría que
corresponde al hombre en tanto ser dotado de inteligencia y libertad,
distinto y superior a todo lo creado, que exige un tratamiento concordé
en todo momento con al naturaleza humana…” 79.

11. PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS.

79
IBIDEM (14), Pág.123.

124
La naturaleza irreductible y siempre vigente de los Derechos Humanos
frente a todo poder, grupo o individuo, resaltando: “… la necesidad de
protegerlos y garantizarlos en toda circunstancia y en todo momento,
sin subordinarlos o mediatizarlos. Si los Derechos Humanos se
subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una
doctrina de la seguridad del Estado, los Derechos Humanos se
vaciarían de contenido…”80.

12. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE SOSPECHA O FRAUDE.

Tiene su origen en las sentencias del Tribunal Constitucional Español y


la aplicación de moderna doctrina en la solución de conflictos de
diverso tipo de objeción de conciencia. Este Principio postula a que los
magistrados y jueces al tener una causa en su despacho, parten de
una presunción Juris tantum de sospecha o fraude del solicitante-
demandante, presunción que podrá rebatirse y desvirtuarse con la
presentación de las pruebas y datos externos pertinentes por parte del
demandante. Ya existen detractores de este Nuevo principio que
consideran que su aplicación y uso atenta contra otros principios
constitucionales ya que, la aportación de datos externos "constituye un
complemento informativo que escapa a la disponibilidad y autonomía
del titular del derecho, y supone un juicio ajeno acerca del mismo y sus
convicciones intimas personales y una entrada indebida en su
conciencia autónoma (...) quedando así afectado diversos artículos de
la Constitución..."81.

13. PRINCIPIO DE NO TIPICIDAD DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES.
80
IBIDEM (11), Pág. 58.
81
Hector Aguilar, Javier Casado. La objeción de conciencia: argumentación constitucional. Disponible
en: http://usuarios.cepymenet.com/lex-web/objecion.html. Consultado el 24 de Febrero del 2007.

125
Su contenido habrá de entenderse como constitutivo de las estructuras
básicas de la sociedad y del Estado, lo que permite la comprensión de
otros derechos, materialmente fundamentales, pero que aún no han
sido formalmente constitucionalizados82.

14. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN: “FAVOR LIBERTATIS” O LA


POSICIÓN PREFERENTE DE LOS DERECHOS, “PRO HOMINE” O
LO MÁS FAVORABLE AL HOMBRE.

Por tratarse de instituciones jurídicas constitucionalizadas, los


derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el
ordenamiento jurídico. No se trata solo de una preferencia meramente
formal, por su ubicación en el texto escrito en la constitución, sino
también de una preeminencia material, puesto que los derechos
fundamentales son el reflejo jurídico de los valores éticos de una
sociedad democrática; es por esto que los derechos fundamentales no
pueden entenderse sin Constitución ni la Constitución sin derechos
fundamentales. De este modo, los derechos fundamentales se
convierten en el parámetro de interpretación de todo ordenamiento
jurídico. La ley solo tiene validez en el marco de los derechos humanos.
Una interpretación que se guía por el principio de preeminencia significa
que el ordenamiento jurídico se interpreta dé acuerdo con los derechos
fundamentales, pero tratando de que estos alcancen su mayor grado de
eficacia y potencialidad. No solo basta la interpretación conforme a los
derechos fundamentales, sino la “interpretación más favorable a los
derechos fundamentales”83.

82
IBIDEM (29), Págs. 22-23.
83
IBIDEM (29), Pág. 45-46.

126
15. LOS PRINCIPIO RECTORES DEL DERECHO A LA CONSULTA 84.

 Legalidad: Las autoridades de la administración pública deben actuar


con respeto a la Constitución, la Ley, los tratados internacionales
ratificados por el Estado Peruano y las normas universales de los
derechos humanos, especialmente aquellas relativas al derecho
internacional de los pueblos indígenas, dentro de las facultades que
les hayan sido atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.
 Libertad: La participación de los pueblos indígenas u originarios en el
proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o
condicionamiento alguno.
 Oportunidad: El proceso de consulta debe ser realizado siempre de
forma previa a la decisión de implementar una medida legislativa,
administrativa o proyecto de desarrollo.
Representatividad: Los pueblos indígenas u originarios participan en el
proceso de consulta a través de sus instituciones y organizaciones
representativas, legitimadas y reconocidas de acuerdo con los criterios
y procedimientos propios de cada pueblo.
 Inclusividad: Los pueblos indígenas u originarios que pueden resultar
afectados con la implementación de determinada medida deben estar
plena y adecuadamente representados en el proceso de consulta. A
mayor inclusión, mayor es la legitimidad para alcanzar los acuerdos
deseados.
 Igualdad de Oportunidades y Recursos: Las autoridades de la
administración pública deben garantizar los recursos humanos,
financieros y materiales que demande el proceso de consulta,

84
Comisión de pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la
Republica.

127
incluyendo los que se requieran para asegurar la participación efectiva
y equitativa de los pueblos indígenas u originarios en dicho proceso.
 Interculturalidad: El proceso de consulta se desarrolla reconociendo,
respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las
culturas y contribuyendo al reconocimiento del valor de cada una de
ellas.
 Buena fe: Las autoridades de la Administración Pública analizan y
valoran la posición de los pueblos indígenas u originarios durante el
proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración y respeto
mutuo, haciendo los esfuerzos necesarios para intentar generar
consensos en cuanto a los procedimientos. Con tal efecto, se deberá
tener en cuenta que la finalidad de dicho proceso es llegar a un
acuerdo o lograr su consentimiento previo, libre e informado antes de
adoptar una decisión final respecto a alguna medida o norma que se
prevé implementar o aprobar, según sea el caso.
 Transparencia: Las autoridades de la Administración Pública deben
proporcionar información oportuna, suficiente, necesaria, con
adecuación cultural y en el idioma de los pueblos indígenas u
originarios consultados, empleando procesos metodológicos
adecuados, a efectos de garantizar un proceso de diálogo real.
 Flexibilidad: La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos
apropiados al tipo de medida, circunstancia y a las características
especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.
 Accesibilidad: En ausencia de mecanismos institucionales específicos
de consulta a los pueblos indígenas u originarios con relación a las
medidas administrativas, legislativas o proyectos de desarrollo a
adoptarse, deben usarse procedimientos que permitan superar las
barreras económicas, geográficas, culturales e institucionales
existentes.

128
 Igualdad y no discriminación: El proceso de consulta conjuga la
igualdad en el trato y el respeto de la diferencia y la identidad, sin
discriminación a los pueblos indígenas u originarios.
 Jerarquía: No podrá invocarse el interés nacional u otras disposiciones
del derecho nacional como justificación del incumplimiento de la
obligación de consulta garantizada por el derecho internacional del
que el Perú es parte.
 Principio de Protección Efectiva: las medidas legislativas,
administrativas o proyecto de desarrollo cuya implementación se
vincula a una determinada localización geográfica de carácter
específico deben tomar en consideración si afectan total o
parcialmente el hábitat de un determinado pueblo indígena de acuerdo
a la definición de tierras que provee el Convenio 169 de la OIT, la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas y la jurisprudencia vinculante de los órganos del sistema
universal e interamericano de protección de los derechos humanos,
independientemente de si está o no titulado. Este principio no exime
de la consulta en aquellos casos en que una medida legislativa,
administrativa o proyecto de desarrollo, aún no afecte el hábitat de
dicho pueblo, afecte cualquiera de los otros derechos protegidos por la
legislación nacional o los tratados internacionales.
 Legitimidad: La identificación de los derechos afectados y de los
riesgos que genera determinada medida permiten definir quienes
serán los participantes en los procesos de consulta.
 Participación: Las autoridades de la Administración Pública deben
garantizar que los pueblos indígenas u originarios participen en el
proceso de toma de decisión de las medidas administrativas o
legislativas que prevea implementar el Estado.

129
 Imparcialidad: Los actores involucrados en el proceso de consulta,
deben mantener una estricta neutralidad en el cumplimiento de la
responsabilidad que se le asigne.
 Procedimiento apropiado: El proceso de consulta debe implementarse
tomando en cuenta los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la medida legislativa y/o administrativa sometida a


consulta.

 Ámbito de la medida legislativa y/o administrativa sometida a consulta.


 Accesibilidad al área geográfica de los pueblos indígenas u originarios
sujetos a consulta. Condiciones de los pueblos indígenas u originarios
a ser sometidos a consulta.

130
CAPÍTULO III
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE
RESULTADOS

A) RECOPILACIÓN: De acuerdo con la localización de la información


los datos estadísticos son externos, puesto que se ha encuestado a
los involucrados en el tema.

B) ORGANIZACIÓN: En la organización de los datos recopilados, se


contrasta paso a paso cada uno de las preguntas de las encuestas y
entrevistas.

C) REPRESENTACIÓN: Se presenta las encuestas, mediante


enunciados tablas estadísticas y gráficas estadísticas.

D) ANÁLISIS: Después de los pasos anteriores los datos estadísticos


están listos para hacer analizados, para lo cual frecuentemente se
emplean operaciones matemáticas durante el proceso de análisis.

3.1. DESARROLLO DE CUADROS Y GRÁFICOS

131
CUADRO NÚMERO: 1

¿Cuál es el nivel de tratamiento


constitucional sobre la concesión de los
Nº %
recursos naturales en tierras comunales
del departamento de Cajamarca?

a) Avanzado Totalmente 10 8.2%


b) Avanzado regularmente 30 24.6%
c) Avanzado 30 24.6%
d) Ningún tipo de avance 40 32.8%
e) No es prioritario 12 9.8%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuál es el nivel de


tratamiento constitucional sobre la concesión de los recursos naturales en
tierras comunales del departamento de Cajamarca?. El 8.2% (10) de los
encuestados respondieron avanzado totalmente. El 24.6% (30) de los
encuestados respondieron avanzado regularmente. El 24.6% (30) de los
encuestados respondieron avanzado. El 9.8% (12) de los encuestados
respondieron que no es prioritario. Y el 32.8% de los encuestados
respondieron que no existe ningún tipo de avance.

GRÁFICO NÚMERO: 1

132
¿Cuál es el nivel de tratamiento constitucional sobre la concesión de
los recursos naturales en tierras comunales del departamento de
Cajamarca?

Avanzado Totalmente 8.2%


Avanzado regularmente 24.6%
Avanzado 24.6%
Ningún tipo de avance 32.8%
No es prioritario 9.8%

TOTAL 100%

32.80%

24.60% 24.60%

40
30 30
9.80%
8.20%
10 12

te te o ce r io
en en zad an ir ta
lm m an av
ta ar Av de io
To ul pr
re
g c)  o s
do tip e
za do ún No
va
n
nza ng e)
A va Ni
a) A d)
b)

CUADRO NÚMERO: 2

133
¿De qué manera la constitución regularía el
concesionamiento de las tierras comunales con la Nº %
autorización libre y voluntaria de los pueblos?

a) Mediante la Reforma Constitucional 80 65.6%


b) Retorno a la Constitución de 1979 10 8.2%
c) Formulando Proyectos de ley. 18 14.7%
d) Regulando los derechos de los pueblos. 14 11.5%
e) Otros: 0 0%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿De qué manera la


constitución regularía el concesionamiento de las tierras comunales con la
autorización libre y voluntaria de los pueblos? El 65.6% (80) de los
encuestados respondieron que mediante la reforma constitucional. El 8.2%
(10) de los encuestados respondieron que con el retorno a la constitución del
79. El 14.7% (30) de los encuestados respondieron que con la formulación
de proyectos de ley. Y el 11.5% (14) de los encuestados respondieron que
regulando los derechos de los pueblos.

GRÁFICO NÚMERO: 2

134
¿De qué manera la constitución regularía el concesionamiento de las
tierras comunales con la autorización libre y voluntaria de los pueblos?

Mediante la Reforma Constitucional 65.6%


Retorno a la Constitución de 1979 8.2%
Formulando Proyectos de ley. 14.7%
Regulando los derechos de los pueblos. 11.5%
Otros: 0%

TOTAL 100%

d)    Regulando
los derechos de
los pueblos.
11%
c)    Formulando
Proyectos de
ley.
15%
b)    Retorno a
la Constitución a)    Mediante la Reforma Constitucional
de 1979 66%
8%

135
CUADRO NÚMERO: 3

¿Cómo cree usted que se puede normar el


ejercicio del derecho a la consulta previa para Nº %
lograr la concesión de las tierras comunales?

a) Realizando leyes. 60 49.2%


b) Elaborando decretos Legislativos. 10 8.2%
c) Coordinando con las comunidades. 28 23%
d) Imponiendo normas legales. 10 8.2%
e) Realizando capacitaciones 14 11.4%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cómo cree usted


que se puede normar el ejercicio del derecho a la consulta previa para lograr
la concesión de las tierras comunales? El 49.2% (60) de los encuestados
respondieron que realizando leyes. El 8.2% (10) de los encuestados
respondieron que elaborando decretos legislativos. El 23% (28) de los
encuestados respondieron que coordinando con las comunidades. El 8.2%
(10) de los encuestados respondieron que imponiendo normas legales. Y el
11.4% (14) de los encuestados respondieron que realizando capacitaciones.

136
GRÁFICO NÚMERO: 3

¿Cómo cree usted que se puede normar el ejercicio del derecho a la


consulta previa para lograr la concesión de las tierras comunales?

Realizando leyes. 49.2%


Elaborando decretos Legislativos. 8.2%
Coordinando con las comunidades. 23%
Imponiendo normas legales. 8.2%
Realizando capacitaciones 11.4%

TOTAL 100%

0.49

60 0.23

28 0.11
0.08 0.08
10 10 14

. s. s. s. s
es vo de ale ne
ley ti a g io
o la id sl
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and e gis un a acit
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Rea eto lasc no o
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do do n ea
an an po )R
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bo di d)
) Ela oor
b c)C

137
CUADRO NÚMERO: 4

¿Por qué existen discrepancias jurídicas en la


aplicación del derecho a la consulta entre los
Nº %
organismos gubernamentales sobre las tierras
comunales?

a) Por desconocimiento 20 16.4%


b) Por qué no existen normas jurídicas 50 41%
c) Son controversiales 40 32.8%
d) Son Inadecuados 12 9.8%
e) Otros 0 0%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Por qué existen


discrepancias jurídicas en la aplicación del derecho a la consulta entre los
organismos gubernamentales sobre las tierras comunales? El 16.4% (20) de
los encuestados respondieron que es por desconocimiento. El 41% (50) de
los encuestados respondieron porque no existen normas jurídicas. El 32.8%
(40) de los encuestados respondieron que son controversiales. Y el 9.8%
(12) de los encuestados respondieron que son inadecuados.

138
GRÁFICO NÚMERO: 4

¿Por qué existen discrepancias jurídicas en la aplicación del derecho a


la consulta entre los organismos gubernamentales sobre las tierras
comunales?

Por desconocimiento 16.4%


Por qué no existen normas jurídicas 41%
Son controversiales 32.8%
Son Inadecuados 9.8%
Otros 0%

TOTAL 100%

d)    Son Inadecuados a)    Por


10% desconocimiento
16%
c)    Son controversiales
33% b)    Por que no existen
normas jurídicas
41%

139
CUADRO NÚMERO: 5

Marque las siguientes alternativas sobre las


normas más avanzadas que usted conoce y
aplicaría en el concesionamiento de tierras Nº %
comunales con autorización libre y voluntaria de
los pueblos indígenas.

a) Jurisprudencia Constitucional. 10 8.2%


b) Derechos de Territorio. 20 16.4%
c) Gestión ambiental. 20 16.4%
d) Derechos indígenas. 60 49.2%
e) Reforma agraria 12 9.8%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la propuesta Marque las siguientes


alternativas sobre las normas más avanzadas que usted conoce y aplicaría
en el concesionamiento de tierras comunales con autorización libre y
voluntaria de los pueblos indígenas. El 8.2% (10) de los encuestados
respondieron que jurisprudencia constitucional. El 16.4% (20) de los
encuestados respondieron que derechos de territorio. 16.4% (20) de los
encuestados respondieron que gestión ambiental. El 49.2% (60) de los
encuestados respondieron que derechos indígenas. Y el 9.8% (12) de los
encuestados respondieron que reforma agraria.

140
GRÁFICO NÚMERO: 5

Marque las siguientes alternativas sobre las normas más avanzadas


que usted conoce y aplicaría en el concesionamiento de tierras
comunales con autorización libre y voluntaria de los pueblos indígenas.

Jurisprudencia Constitucional. 8.2%


Derechos de Territorio. 16.4%
Gestión ambiental. 16.4%
Derechos indígenas. 49.2%
Reforma agraria 9.8%

TOTAL 100%

49.20%

60

16.40% 16.40%

8.20% 20 20 9.80%
10 12

l. . l. s.
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141
CUADRO NÚMERO: 6

¿Por qué existen carencias de programas de capacitación a los


funcionarios públicos y a los magistrados del poder judicial Nº %
para acabar con la discordia?
a) Principio de respeto al territorio ancestral de los pueblos
10 8.2%
indígenas
30 24.6%
b) Principio de Inviolabilidad de los Derechos Humanos
50 41%
c) Principios rectores del derecho a la consulta.
10 8.2%
d) Principio de Dignidad
22 18%
e) Acciones políticas
TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Por qué existen


carencias de programas de capacitación a los funcionarios públicos y a los
magistrados del poder judicial para acabar con la discordia?. El 8.2% (10)
de los encuestados respondieron que principio de respeto al territorio
ancestral de los pueblos indígenas. El 24.6% (30) de los encuestados
respondieron que principio de inviolabilidad de los derechos humanos. El
41% (50) de los encuestados respondieron que principios rectores del
derecho a la consulta. El 8.2% (10) de los encuestados respondieron que
principio de dignidad. Y el 18% de los encuestados respondieron que
acciones políticas.

GRÁFICO NÚMERO: 6

142
¿Por qué existen carencias de programas de capacitación a los
funcionarios públicos y a los magistrados del poder judicial para acabar
con la discordia?

Principio de respeto al territorio ancestral de los pueblos


8.2%
indígenas
24.6%
Principio de Inviolabilidad de los Derechos Humanos
41%
Principios rectores del derecho a la consulta.
8.2%
Principio de Dignidad
18%
Acciones políticas
TOTAL 100%

a)Principio de respeto al territorio ancestral de los pueblos indígenas


8%
e)Acciones políticas
18% b)Principio de Inviolabilidad de los Derechos Humanos
d)Principio de Dignidad 25%
8%

c)Principios rectores del derecho a la consulta.


41%

143
CUADRO NÚMERO: 7

Marque las siguientes alternativas acerca de la


promoción de tierras comunales y/o individuales
Nº %
en las comunidades indígenas sin títulos de
propiedad.

a) La Constitución lo permite. 37 30.3%


b) El gobierno hace lo correcto 10 8.2%
c) El gobierno no hace lo correcto 33 27.1%
d) Se viola los derechos de las comunidades 42 34.4%
e) otros 0 %

TOTAL 120 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la propuesta, Marque las siguientes


alternativas acerca de la promoción de tierras comunales y/o individuales en
las comunidades indígenas sin títulos de propiedad. El 30.3% (37) de los
encuestados respondieron que la constitución lo permite. El 8.2% (10) de los
encuestados respondieron que el gobierno hace lo correcto. El 27.1% (33) de
los encuestados respondieron que el gobierno no hace lo correcto. Y el
34.4% (42) de los encuestados respondieron que se viola los derechos de las
comunidades.

GRÁFICO NÚMERO: 7

144
Marque las siguientes alternativas acerca de la promoción de tierras
comunales y/o individuales en las comunidades indígenas sin títulos de
propiedad.

La Constitución lo permite. 30.3%


El gobierno hace lo correcto 8.2%
El gobierno no hace lo correcto 27.1%
Se viola los derechos de las comunidades 34.4%
otros %

TOTAL 100%

34.40%
30.30%
27.10%
37 42
33
8.20% 0.00%
10

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b) lE g s d
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vi
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CUADRO NÚMERO: 8

145
¿Cómo califica el nivel de cumplimiento del
Convenio 169 de la OIT, así como la Declaración de
los Derechos de los Pueblos Indígenas para la Nº %
gestión de la explotación de los recursos naturales
en tierras comunales?

a) Se cumple Totalmente. 11 9.1%


b) Se cumple Mayoritariamente. 10 8.2%
c) Se cumple Regularmente. 21 17.2%
d) Se cumple Minoritariamente. 38 31.1%
e) No se Aplica 42 34.4%
TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cómo califica el


nivel de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, así como la Declaración
de los Derechos de los Pueblos Indígenas para la gestión de la explotación
de los recursos naturales en tierras comunales?. El 9.1% (11) de los
encuestados respondieron que se cumple totalmente. El 8.2% (10) de los
encuestados respondieron que se cumple mayoritariamente. El 17.2% (21)
de los encuestados respondieron se cumple regularmente. El 31.1% (38) de
los encuestados respondieron que se cumple minoritariamente. Y el 34.4%
(42) de los encuestados respondieron que no se aplica.

GRÁFICO NÚMERO: 8

146
¿Cómo califica el nivel de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, así
como la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas para la
gestión de la explotación de los recursos naturales en tierras
comunales?

Se cumple Totalmente. 9.1%


Se cumple Mayoritariamente. 8.2%
Se cumple Regularmente. 17.2%
Se cumple Minoritariamente. 31.1%
No se Aplica 34.4%
TOTAL 100%

a)Se cumple Totalmente.


9%
e)No se Aplica b)Se cumple
34% Mayoritariamente.
8%
c)Se cumple Regularmente.
17%

d)Se cumple Minoritariamente.


31%

CUADRO NÚMERO: 9

147
¿Cuáles son las razones del incumplimiento del
Convenio 169 de la OIT, así como la Declaración de
Nº %
los Derechos de los Pueblos Indígenas en su
sector?.
a) Por desconocimiento. 36 29.5%
b) Porque genera conflictos. 28 23%
c) Es controversia. 26 21.3%
d) Es inadecuado. 30 24.6%
e) Otros 2 1.6%
TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuáles son las


razones del incumplimiento del Convenio 169 de la OIT, así como la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas en su sector?. El
29.5% (36) de los encuestados respondieron que por desconocimiento. El
23% (28) de los encuestados respondieron porque genera conflictos. El
21.3% (26) de los encuestados respondieron que es por controversia. El
24.6% (30) de los encuestados respondieron porque es inadecuado. Y el
1.6% (2) de los encuestados respondieron otros.

GRÁFICO NÚMERO: 9

148
30%
25%
23%
21%

36
28 30
26

2%
2
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Po
b)

¿Cuáles son las razones del incumplimiento del Convenio 169 de la


OIT, así como la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas
en su sector?.

Por desconocimiento. 29.5%


Porque genera conflictos. 23%
Es controversia. 21.3%
Es inadecuado. 24.6%
Otros 1.6%
TOTAL 100%

149
CUADRO NÚMERO: 10

¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley de


Comunidades campesinas Nº 24656 en cuanto a la Nº %
inalienabilidad e intangibilidad de sus tierras?.

a) Se cumple Totalmente. 30 24.6%


b) Se cumple Mayoritariamente. 10 8.2%
c) Se cumple Regularmente. 20 16.4%
d) Se cumple Minoritariamente. 16 13.1%
e) No se Aplica. 46 37.7%
TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cómo califica el


nivel de cumplimiento de la Ley de Comunidades campesinas Nº 24656 en
cuanto a la inalienabilidad e intangibilidad de sus tierras?. El 24.6% (30) de
los encuestados respondieron que se cumple totalmente. El 8.2% (10) de los
encuestados respondieron que se cumple mayoritariamente. El 16.4% (20)
de los encuestados respondieron que se cumple regularmente. El 13.1% (16)
de los encuestados respondieron que se cumple minoritariamente. Y el
37.7% (46) de los encuestados respondieron que no se aplica.

150
GRÁFICO NÚMERO: 10

¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley de Comunidades


campesinas Nº 24656 en cuanto a la inalienabilidad e intangibilidad de
sus tierras?.

Se cumple Totalmente. 24.6%


Se cumple Mayoritariamente. 8.2%
Se cumple Regularmente. 16.4%
Se cumple Minoritariamente. 13.1%
No se Aplica. 37.7%
TOTAL 100%

a)    Se cumple Totalmente.


e)    No se Aplica. 25%
38%

b)    Se cumple Mayoritariamente.


8%
d)    Se cumple Minoritariamente.
13% c)    Se cumple Regularmente.
16%

151
CUADRO NÚMERO: 11

¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley


de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio
Nº %
nacional y de las comunidades campesinas y
nativas Nº 26505 en cuanto a la inalienabilidad e
intangibilidad de sus tierras?.

a) Se cumple Totalmente. 23 18.8%


b) Se cumple Mayoritariamente. 32 26.3%
c) Se cumple Regularmente. 42 34.4%
d) Se cumple Minoritariamente. 15 12.3%
e) No se Aplica 10 8.2%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cómo califica el


nivel de cumplimiento de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas Nº 26505 en cuanto a la inalienabilidad e
intangibilidad de sus tierras?. El 18.8% (23) de los encuestados
respondieron que se cumple totalmente. El 26.3% (32) de los encuestados
respondieron que se cumple mayoritariamente. El 34.4% (42) de los
encuestados que se cumple regularmente. El 12.3% (15) de los encuestados
respondieron que se minoritariamente. Y el 8.2% (10) de los encuestados
respondieron que no se aplica.

GRÁFICO NÚMERO: 11

152
¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley de la inversión
privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del
territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas Nº 26505
en cuanto a la inalienabilidad e intangibilidad de sus tierras?.

Se cumple Totalmente. 18.8%


Se cumple Mayoritariamente. 26.3%
Se cumple Regularmente. 34.4%
Se cumple Minoritariamente. 12.3%
No se Aplica 8.2%

TOTAL 100%

e)    No se Aplica
8%
a)    Se cumple Totalmente.
19%
d)    Se cumple Minoritariamente.
12%

b)    Se cumple Mayoritariamente.


26%
c)    Se cumple Regularmente.
34%

153
CUADRO NÚMERO: 12

¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley


General del ambiente Nº 28611 en cuanto a la Nº %
gestión de impactos ambientales?.

a) Se cumple Totalmente 13 10.6%


b) Se cumple Mayoritariamente 21 17.2%
c) Se cumple Regularmente 22 18.%
d) Se cumple Minoritariamente 23 19%
e) No se Aplica 43 35.2

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cómo califica el


nivel de cumplimiento de la Ley General del ambiente Nº 28611 en cuanto a
la gestión de impactos ambientales?. El 10.6% (13) de los encuestados
respondieron que se cumple totalmente. El 17.2% (21) de los encuestados
respondieron que se cumple mayoritariamente. El 18% (22) de los
encuestados respondieron que se cumple regularmente. El 19% (23) de los
encuestados respondieron que se cumple minoritariamente. Y el 35.2% (43)
de los encuestados respondieron que no se aplica.

154
GRÁFICO NÚMERO: 12

¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley General del ambiente


Nº 28611 en cuanto a la gestión de impactos ambientales?.

Se cumple Totalmente 10.6%


Se cumple Mayoritariamente 17.2%
Se cumple Regularmente 18.%
Se cumple Minoritariamente 19%
No se Aplica 35.2

TOTAL 100%

3520.00%

17.20% 18.00% 19.00% 43


10.60% 21 22 23
13

a)Se cumple b)Se cumple c)Se cumple d)Se cumple e)No se Aplica
Totalmente Mayoritariamente Regularmente Minoritariamente

155
CUADRO NÚMERO: 13

¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la


Ley de Comunidades Campesinas Nº 24656 en su
Nº %
sector?.
a) Por desconocimiento. 45 36.9%
b) Porque genera conflictos. 20 16.4%
c) Es controversial. 35 28.7%
d) Es Inadecuado. 12 9.8%
e) Otros 10 8.2%
TOTAL 120 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuáles son las


razones del incumplimiento de la Ley de Comunidades Campesinas Nº
24656 en su sector?. El 36.9% (45) de los encuestados respondieron que
por desconocimiento. El 16.4% (20) de los encuestados respondieron porque
genera conflictos. El 28.7% (35) de los encuestados respondieron porque es
controversial. El 9.8% (12) de los encuestados respondieron porque es
inadecuado. Y el 8.2% de los encuestados respondieron que otros.

156
GRÁFICO NÚMERO: 13

¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley de Comunidades


Campesinas Nº 24656 en su sector?.

Por desconocimiento. 36.9%


Porque genera conflictos. 16.4%
Es controversial. 28.7%
Es Inadecuado. 9.8%
Otros 8.2%
TOTAL 100%

e) Otros
8%
d) Es Inadecuado.
10% a) Por desconocimiento.
37%

c) Es controversial.
29%

b) Por que genera conflictos.


16%

157
CUADRO NÚMERO: 14

¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la


Ley de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio Nº %
nacional y de las comunidades campesinas y
nativas Nº 26505 en su sector?.
a) Por desconocimiento. 43 35.2%
b) Porque genera conflictos. 30 24.6%
c) Es controversial. 10 8.2%
d) Es Inadecuado. 20 16.4%
e) Otros 19 15.6%
TOTAL 120 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuáles son las


razones del incumplimiento de la Ley de la inversión privada en el desarrollo
de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas Nº 26505 en su sector?. El 35.2% (43)
de los encuestados respondieron que por desconocimiento. El 24.6% (30) de
los encuestados respondieron porque genera conflictos. El 8.2% (10) de los
encuestados respondieron porque es controversial. El 16.4% (20) de los
encuestados respondieron porque es inadecuado. Y el 15.6% (19) de los
encuestados respondieron que otros.

158
GRÁFICO NÚMERO: 14

¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley de la inversión


privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del
territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas Nº 26505
en su sector?.

Por desconocimiento. 35.2%


Porque genera conflictos. 24.6%
Es controversial. 8.2%
Es Inadecuado. 16.4%
Otros 15.6%
TOTAL 100%

e)    Otros
16%

a)    Por desconocimiento.


d)    Es Inadecuado. 35%
16%

c)    Es controversial.
8%
b)    Por que genera conflictos.
25%

159
CUADRO NÚMERO: 15

¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la


Nº %
Ley General del ambiente Nº 28611 en su sector?.
a) Por desconocimiento. 51 41.8%
b) Porque genera conflictos. 32 26.3%
c) Es controversial 21 17.2%
d) Es Inadecuado. 13 10.6%
e) Otros 5 4.1%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuáles son las


razones del incumplimiento de la Ley General del ambiente Nº 28611 en su
sector?. El 41.8% (51) de los encuestados respondieron que por
desconocimiento. El 26.3% (32) de los encuestados respondieron porque
genera conflictos. El 17.2% (21) de los encuestados respondieron porque es
controversial. El 10.6% (13) de los encuestados respondieron que es
inadecuado. Y el 4.1% (5) de los encuestados respondieron que otros.

GRÁFICO NÚMERO: 15

160
¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley General del
ambiente Nº 28611 en su sector?.

Por desconocimiento. 41.8%


Porque genera conflictos. 26.3%
Es controversial 17.2%
Es Inadecuado. 10.6%
Otros 4.1%

TOTAL 100%

41.80%

26.30%
51
17.20%
32
10.60%
21
13 4.10%
5

a)    Por b)    Por que genera c)    Es d)    Es e)    Otros
desconocimiento. conflictos. controversial Inadecuado.

CUADRO NÚMERO: 16

161
Marque usted las experiencias exitosas nacionales
o extranjeras relacionadas con el
concesionamiento de tierras comunales con
Nº %
autorización libre y voluntaria de los pueblos
indígenas, trascendentes en materia legal, técnica,
que Ud. conoce.
a) Experiencias de Bolivia. 44 36.1%
b) Experiencias de Colombia. 21 17.2%
c) Experiencias de Perú. 22 18%
d) Experiencias de España 20 16.4%
e) Otros 5 4.1%

TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la propuesta Marque usted las


experiencias exitosas nacionales o extranjeras relacionadas con el
concesionamiento de tierras comunales con autorización libre y voluntaria de
los pueblos indígenas, trascendentes en materia legal, técnica, que Ud.
conoce. El 38.1% (44) de los encuestados respondieron que experiencias de
Bolivia. El 17.2% (21) de los encuestados respondieron que experiencias de
Colombia. El 18% (22) de los encuestados respondieron que las experiencias
de Perú. El 16.4% (20) de los encuestados respondieron que experiencias
de España. Y el 4.1% (5) de los encuestados respondieron que otros.

CUADRO NÚMERO: 16

162
Marque usted las experiencias exitosas nacionales o extranjeras
relacionadas con el concesionamiento de tierras comunales con
autorización libre y voluntaria de los pueblos indígenas, trascendentes
en materia legal, técnica, que Ud. conoce.

Experiencias de Bolivia. 36.1%


Experiencias de Colombia. 17.2%
Experiencias de Perú. 18%
Experiencias de España 16.4%
Otros 4.1%

TOTAL 100%

e)Otros
4%
d)Experiencias de España
18% a)Experiencias de Bolivia.
39%

c)Experiencias de Perú.
20%

b)Experiencias de Colombia.
19%

CUADRO NÚMERO: 17

163
¿Cuáles son las razones por lo que no se aplica las
Experiencias exitosas mencionadas que Ud. no ha
marcado? Nº %
a) Por desconocimiento. 45 36.9%
b) No se cuenta con personal Capacitado 22 18%
c) Limitaciones de Recursos 21 17.2%
d) Son inadecuadas estas experiencias 22 18%
e) Otros 12 9.9%
TOTAL 122 100%

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

En el siguiente cuadro con relación a la pregunta sobre ¿Cuáles son las


razones por lo que no se aplica las Experiencias exitosas mencionadas que
Ud. no ha marcado?. El 36.9% (45) de los encuestados respondieron por
desconocimiento. El 18% (22) de los encuestados respondieron porque no se
cuenta con personal capacitado. El 17.2% (21) de los encuestados
respondieron que por limitaciones de recursos. El 18% (22) de los
encuestados respondieron porque son inadecuadas estas experiencias. Y el
9.9% (12) de los encuestados respondieron que otros.

GRÁFICO NÚMERO: 17

164
¿Cuáles son las razones por lo que no se aplica las Experiencias
exitosas mencionadas que Ud. no ha marcado?

Por desconocimiento. 36.9%


No se cuenta con personal Capacitado 18%
Limitaciones de Recursos 17.2%
Son inadecuadas estas experiencias 18%
Otros 9.9%
TOTAL 100%

37%

45 18% 17% 18%

22 21 22 10%
12

a)Por b)No se cuenta con c)Limitaciones de d)Son inadecuadas e)Otros


desconocimiento. personal Recursos estas experiencias
Capacitado

CONCLUSIONES

165
PRIMERO: La presente investigación luego de revisar los datos
bibliográficos y los resultados de las encuestas, da cuenta que las
normas constitucionales relacionadas con el derecho a la consulta
previa e informada influyen de manera positiva en el Departamento de
Cajamarca. Por cuanto el estado peruano debe aplicar las normas
constitucionales para el aprovechamiento de los recursos naturales,
legislando en materia del medio ambiente, con dialogo permanente con
las comunidades. Sin embargo las mismas deben establecerse en base
a una amplia coordinación y planificación entre las empresas
operadoras y los pueblos afectados, para evitar los impactos
socioambientales, y asumir con mayor responsabilidad los proyectos
que afectan el medio ambiente y derechos de los pueblos.

SEGUNDO: La socialización de la norma constitucional a la consulta


previa, puede ser positiva en el sector justicia y sector político, más allá
de la coherencia constitucional y legislativa en su aplicación práctica, de
ese modo se puede afrontar con éxito los problemas que afectan a la
mayoría de pobladores rurales y campesinos. Cumpliendo la función
social del estado sin desmedro de su identidad natural y cultural. La
participación de la población en la consulta previa debe construir, paso
a paso planes de desarrollo regional, generando confianza entre sus
moradores.

166
TERCERO: La improvisación en la aplicación de estas normas
constitucionales por parte de las autoridades regionales ha significado
el problema denominado conga. Temas como el agua, los bosques y
los recursos mineros, son temas sensibles que tienen que manejarse
dentro del derecho constitucional, al amparo del convenio 169 de la
OIT, cuidando el uso de los términos y advirtiendo que no se debe
entender como el reconocimiento de derechos que corresponden a los
Estados, reconocer sus derechos sobre los recursos existentes en sus
territorios, lo que incluye consultarles previamente respecto de su
utilización. Para ello se debe establecer las vías de diálogo más
apropiadas para mejorar la información, establecer mejores niveles de
articulación al interior de la región y lograr incidir ante las autoridades
competentes, de tal forma que los pobladores logren ser parte activa
durante todo el proceso, promoviendo la concertación.

CUARTO: La concesión de tierras comunales con la autorización de la


consulta previa puede ser positiva no sólo para Cajamarca sino para
todo el país. Por cuanto eso significa atender los derechos de los
pueblos respecto a sus conocimientos tradicionales, las propiedades de
plantas y diversidad biológica en general, el derecho constitucional se
constituye en punto de partida que permitan enfocar adecuadamente el
desarrollo de nuestros pueblos que requiere se resuelvan conflictos
como los mencionados y que normalmente determinan la exclusión de
campesinos. Porque finalmente el objeto de una Constitución es ser el
referente de una colectividad que se afirma como nación.

RECOMENDACIONES

167
PRIMERO: Es necesario difundir entre las comunidades las normas
constitucionales relacionadas con el derecho a la consulta previa sobre
los recursos naturales, para poder formular medidas de prevención del
medio ambiente, a través de una red de Monitoreo Socio ambiental que
haga seguimiento y control. Por cuanto la consulta previa no puede
basarse en fundamentos idealistas, doctrinarios, ni teóricos, porque lo
único que lograda es la pérdida de legitimidad de los pueblos
involucrados. Urge elaborar un plan nacional estratégico de una política
de estado en relacionado a la consulta previa, porque hasta la fecha se
evade generar lineamientos que ordene el desarrollo de Cajamarca.

SEGUNDO: Se debe trabajar para restablecer la credibilidad del pueblo


de Cajamarca que está afectado en su desarrollo humano, social y
económico, iniciándose así la inclusión social. Sería bueno hacer una
evaluación de cuantas regiones del país informan a sus pobladores
sobre las normas de la consulta previa y que aportes están haciendo,
por cuanto sería importante recoger las experiencias de los diversos
gremios organizados, como de empresarios destacados y/o interesados
en contribuir, como del mismo modo la participación de los gobiernos
locales, así mismo también podría dar lugar a elaborar o modificar sus
propios planes regionales estratégicos, que finalmente servirían de
apoyo al plan nacional.

TERCERO: Se debe estandarizar los servicios y la inspección técnica


de los recursos naturales y del medio ambiente, estableciendo un plan

168
de desarrollo regional y estratégico que permita adecuar las áreas en
conflicto por medio de zonificación al desarrollo del pueblo. Todo ello
facilitaría un mejor diagnóstico del país. Una verdadera inclusión social,
reforzaría la recuperación de valores y credibilidad que permitiría
organizar y optimizar la convivencia que les permita al estado y al
pueblo llegar a un acuerdo oneroso

CUARTO: Asimismo, se recomienda prudencia política a los


gobernantes regionales que evidencian proselitismo improvisado que
hace mucho daño a Cajamarca, en ese sentido la norma constitucional
de consulta previa es importante, toda vez que se podrá actuar de
acuerdo a ley, asumiendo la responsabilidad para un manejo
transparente de los beneficios obtenidos especialmente por la
compensación y los planes de inversión social destinados al crecimiento
y bienestar comunitario, acciones que se verán fortalecidas por la
efectiva aplicación de la consulta previa y del monitoreo socio
ambiental.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

169
1. Constitución política del Perú: 1920, 1933, 1979 y 1993. Autor:
republica del Perú. edición: congreso de la republica del Perú – agosto
del 2006.

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legislativa nº 26253. autor: organización internacional del trabajo
edición: organización internacional del trabajo

3. Los derechos de los pueblos indígenas en el marco de la reforma del


estado. Autor: comisión de asuntos indígenas (cai) edición: cámara de
diputados de México congreso de la de la unión – 2007.

4. Reglamento de consulta y participación para actividades


hidrocarburíferas de Bolivia, decreto supremo n° 29033 de 16 de
febrero de 2007. autor: republica de Bolivia. edición: republica de Bolivia
– 2007.

5. Memoria de la comisión de pueblos andinos amazónicos, afroperuanos,


ambiente y ecología del congreso de la republica. autor: comisión de
pueblos andinos amazónicos, afroperuanos, ambiente y ecología del
congreso de la republica. edición: comisión de pueblos andinos
amazónicos, afroperuanos, ambiente y ecología del congreso de la
republica – julio del 2007.

6. comunidades en aislamiento voluntario – no contactados autor: derecho


ambiente y recursos naturales (dar) edición: bellido ediciones E.I.R.L. –
julio 2007.

7. diagnostico situacional del nivel de cumplimiento de los compromisos


asumidos por el gobierno del Perú y la empresa privada en el ámbito

170
del proyecto camisea. autor: derecho ambiente y recursos naturales
(dar) edición: bellido ediciones E.I.R.L. – junio 2007.

8. Diagnostico situacional del nivel de cumplimiento de los compromisos


asumidos por el gobierno del Perú y la empresa privada en el ámbito
del proyecto del rio corrientes. autor: racimos de ungurahui. edición:
racimos de ungurahui – diciembre 2007.

9. Manuels del grupo de trabajo “racimos de ungurahui” sobre pueblos


indígenas. autor: asociación interétnica de desarrollo de la Amazonia
peruana. edición: asociación interétnica de desarrollo de la Amazonia
peruana - 1989.

10. Aporte económico y social de la minería en el Perú. autor: instituto de


ingenieros de minas del Perú. edición: noviembre del 2007.

11. una agenda agraria para el desarrollo de la sierra peruana autor:


coordinadora de organizaciones campesinas e instituciones agrarias del
Perú. edición: febrero – 2006.

12. Caivano, Roque J., y otros, “mecanismos alternativos para la resolución


de conflictos, negociación, conciliación y arbitraje”, editor e. Moame
drago, primera edición, 1998.

13. Fisher, Roger y Ury, William, edit. Norma, 1992

14. Fisher, Roger: “más allá de Maquiavelo, herramientas para afrontar


conflictos”. edit. gránica, 1996.
15. Fisher, Roger y Sharp Alan, “el liderazgo lateral, cómo dirigir si usted no
es el jefe”, edit. norma, 1999.

171
16. Girard, Kathryn y Koch, Susan, “resolución de conflictos en las
escuelas”. edit. Gránica, 1997.

17. Jandt, Fred e. y Gillette, Paul: “ganar, ganar negociando, cómo convertir
el conflicto en acuerdo”, edit. compañía editorial continental s.a.,
segunda reimpresión, 1987.

18. Ledesma n., Marianella: “el procedimiento conciliatorio, un enfoque


teórico – normativo”. edit. gaceta jurídica s.a., primera edición, 2000.

19. Moore, Christopher,: “el proceso de mediación, métodos prácticos para


la resolución de conflictos”, edit. gránica, 1995.

20. Ormachea Choque, Iván: “retos y posibilidades de la conciliación en el


Perú: primer estudio cualitativo. propuesta de políticas y lineamientos
de acción”. editor: consejo de coordinación judicial. palacio de justicia.
1998.
21. Oficina técnica de proyectos de cooperación internacional del poder
judicial, “acceso a la justicia”, 1997. ponencias, estudios y comentarios
presentados durante el foro “acceso a la justicia” realizado en mayo de
1996.

22. Robbins, Stephen P.: “comportamiento organizacional, conceptos,


controversias y aplicaciones”, edit. prentice hall, sexta edición 1994.

23. Slaikeu, Karl a.: “para que la sangre no llegue al río”, edit. gránica,
1996.

172
24. Reglamento de la Ley n° 26505, referida a la inversión privada en el
desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y
de las comunidades campesinas y nativas (decreto supremo n° 011-97-
ag).

25. Ley Forestal y de fauna silvestre, ley nº 27308, reglamento de la ley


forestal y de fauna silvestre, decreto supremo nº 014-2001-ag.

26. La Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos


naturales, dada por ley n° 26821.

27. Ley Orgánica de hidrocarburos, ley nº 2622;

28. Normas Modificatorias, ley nº 26734.

29. Ley nº 27377, Ley de actualización de hidrocarburos, texto único


ordenado-tuo de la ley orgánica de hidrocarburos, aprobado mediante
decreto supremo n° 042-2005-em;

30. Reglamento de las actividades de exploración y explotación de


hidrocarburos, aprobado por el decreto supremo nº 032-2004-em;

31. Reglamento para la protección ambiental en las actividades de


hidrocarburos, aprobado por decreto supremo nº 015-2006-em;

32. Reglamento de participación ciudadana para la realización de


actividades energéticas dentro de los procedimientos administrativos de
evaluación de los estudios ambientales en el sector energía y minas,
resolución ministerial 535-2004-mem-dm.

173
ANEXOS

174
ANEXO: 1 MATRIZ DE CONSISTENCIA

PROBLEMA OBJETIVOS HIPOTESIS VARIABLE METODO

PROBLEMA OBJETIVO HIPÓTESIS VARIABLE Tipo de


PRINCIPAL: GENERAL GENERAL INDEPENDIENTE investigación
¿Cuáles son las normas Identificar cuáles Las normas Analítica
constitucionales son las normas constitucionales aplicativa
INTERPRETACIÓN
directamente constitucionales directamente
relacionadas con el directamente DE LAS NORMAS
relacionadas con el Diseño de
derecho a la consulta relacionadas con el
derecho a la consulta CONSTITUCIONALES Investigación
previa e informada en el derecho a la
Departamento de consulta previa e previa e informada
Cajamarca? informada en el podrían ser positiva VARIABLE no experimental,
Departamento de en el Departamento DEPENDIENTE transeccional
PROBLEMAS Cajamarca de Cajamarca
SECUNDARIOS HIPÓTESIS DERECHO A LA Método:
SECUNDARIAS CONSULTA PREVIA
a) ¿De qué manera se OBJETIVOS Descriptivo
conocen, respectan y ESPECÍFICOS a) Si se conocen, Indicadores Inductivo-
aplican estas normas en respectan y aplican
las instituciones del Y.1 Impacto Deductivo
a) Establecer de estas normas en las
sector público y justicia Económico.
qué manera se instituciones del
en el Departamento de conocen, respectan sector público y Población
Cajamarca? Y.2 Impacto social
y aplican estas justicia podrían ser Y.3 Mejora de la
normas en las positivas en el Abogados
b) ¿Existe improvisación calidad de vida
instituciones del Departamento de Funcionarios
en la aplicación de estas Y.4 Esperanza de
sector público y Cajamarca Jueces
normas en las vida.
justicia en el Fiscales
autoridades regionales Y.5 Salud
Departamento de b) La improvisación
del Departamento de Y.6 Nivel pleno de Alcaldes
Cajamarca en la aplicación de
Cajamarca? vacío de nuestra Comuneros
estas normas en las constitución sobre la
b) Precisar si existe autoridades regulación d las tierras
improvisación en la regionales podría ser
c) ¿Cuál es el impacto Y.7 Nivel pleno de
aplicación de estas significativa en el
en el medio ambiente necesidad de adecuar
normas en las Departamento de Muestra
con la concesión de nuestra cpp a la
autoridades Cajamarca
tierras comunales con la realidad socio cultural La muestra es de
regionales del
autorización de la de los pueblos 96 encuestados
Departamento de c) El impacto en el
consulta previa en el indígenas sobre sus
Cajamarca medio ambiente con
Departamento de tierras comunales.
la concesión de
Cajamarca?. tierras comunales con
c) Sintetizar cuál es la autorización de la
el impacto en el consulta previa podría
medio ambiente con ser positiva en el
la concesión de Departamento de
tierras comunales Cajamarca
con la autorización
de la consulta previa
en el Departamento
de Cajamarca

ANEXO 2: ENCUESTAS

175
Buenos días/tardes señores, estamos realizando una encuesta para
evaluar la interpretación de las normas constitucionales relacionadas
con el derecho a la consulta previa sobre los recursos naturales
periodo 2010 – 2012 en el Perú. De su respuesta depende el éxito del
la encuesta. Le agradeceremos brindarnos un minuto de su tiempo y
responder las siguientes preguntas. La encuesta es anónima y
confidencial, si desea conocer los resultados finales, con gusto se le
hará llegar luego de su redacción final.

PREGUNTAS

1. ¿Cuál es el nivel de tratamiento constitucional sobre la concesión


de los recursos naturales en tierras comunales del departamento
de Cajamarca?

1) Avanzado Totalmente [ ]
2) Avanzado regularmente [ ]
3) Avanzado [ ]
4) Ningún tipo de avance [ ]
5) No es prioritario [ ]

2. ¿De qué manera la constitución regularía el concesionamiento de


las tierras comunales con la autorización libre y voluntaria de los
pueblos?

1) Mediante la Reforma Constitucional [ ]


2) Retorno a la Constitución de 1979 [ ]
3) Formulando Proyectos de ley. [ ]
4) Regulando los derechos de los pueblos. [ ]
5) Otros [ ]

176
3. ¿Cómo cree usted que se puede normar el ejercicio del derecho a
la consulta previa para lograr la concesión de las tierras
comunales?

1) Realizando leyes. [ ]
2) Elaborando decretos Legislativos. [ ]
3) Coordinando con las comunidades. [ ]
4) Imponiendo normas legales. [ ]
5) Realizando capacitaciones [ ]

4. ¿Por qué existen discrepancias jurídicas en la aplicación del


derecho a la consulta entre los organismos gubernamentales
sobre las tierras comunales?

1) Por desconocimiento [ ]
2) Por qué no existen normas jurídicas [ ]
3) Son controversiales [ ]
4) Son Inadecuados [ ]
5) Otros [ ]

5. Marque las siguientes alternativas sobre las normas más


avanzadas que usted conoce y aplicaría en el concesionamiento
de tierras comunales con autorización libre y voluntaria de los
pueblos indígenas

1) Jurisprudencia Constitucional. [ ]
2) Derechos de Territorio. [ ]
3) Gestión ambiental. [ ]
4) Derechos indígenas. [ ]
5) Reforma agraria. [ ]

177
6. ¿Por qué existen carencias de programas de capacitación a los
funcionarios públicos y a los magistrados del poder judicial para
acabar con la discordia?

1) Principio de respeto al territorio ancestral


de los pueblos indígena [ ]
2) Principio de Inviolabilidad de los Derechos Humanos [ ]
3) Principios rectores del derecho a la consulta. [ ]
4) Principio de Dignidad [ ]
5) Acciones políticas [ ]

7. Marque las siguientes alternativas acerca de la promoción de


tierras comunales y/o individuales en las comunidades indígenas
sin títulos de propiedad.

1) La Constitución lo permite. [ ]
2) El gobierno hace lo correcto [ ]
3) El gobierno no hace lo correcto [ ]
4) Se viola los derechos de las comunidades [ ]
5) Otros [ ]

8. ¿Cómo califica el nivel de cumplimiento del Convenio 169 de la


OIT, así como la Declaración de los Derechos de los Pueblos
Indígenas para la gestión de la explotación de los recursos
naturales en tierras comunales?

1) Se cumple Totalmente. [ ]
2) Se cumple Mayoritariamente. [ ]
3) Se cumple Regularmente. [ ]
4) Se cumple Minoritariamente. [ ]
5) No se Aplica [ ]

178
9. ¿Cuáles son las razones del incumplimiento del Convenio 169 de
la OIT, así como la Declaración de los Derechos de los Pueblos
Indígenas en su sector?.

1) Por desconocimiento. [ ]
2) Porque genera conflictos. [ ]
3) Es controversia. [ ]
4) Es inadecuado. [ ]
5) Otros [ ]

10. ¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley de


Comunidades campesinas Nº 24656 en cuanto a la inalienabilidad
e intangibilidad de sus tierras?.

1) Se cumple Totalmente. [ ]
2) Se cumple Mayoritariamente. [ ]
3) Se cumple Regularmente. [ ]
4) Se cumple Minoritariamente. [ ]
5) No se Aplica. [ ]

11. ¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley de la inversión


privada en el desarrollo de las actividades económicas en las
tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y
nativas Nº 26505 en cuanto a la inalienabilidad e intangibilidad de
sus tierras?.

1) Se cumple Totalmente. [ ]
2) Se cumple Mayoritariamente. [ ]
3) Se cumple Regularmente. [ ]
4) Se cumple Minoritariamente. [ ]
5) Se Aplica [ ]

179
12. ¿Cómo califica el nivel de cumplimiento de la Ley General del
ambiente Nº 28611 en cuanto a la gestión de impactos
ambientales?

1) Se cumple Totalmente [ ]
2) Se cumple Mayoritariamente [ ]
3) Se cumple Regularmente [ ]
4) Se cumple Minoritariamente [ ]
5) No se Aplica [ ]

13. ¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley de


Comunidades Campesinas Nº 24656 en su sector?

1) Por desconocimiento. [ ]
2) Porque genera conflictos. [ ]
3) Es controversial. [ ]
4) Es Inadecuado. [ ]
5) Otros [ ]

14. ¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley de la


inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas
en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas Nº 26505 en su sector?.

1) Por desconocimiento. [ ]
2) Porque genera conflictos. [ ]
3) Es controversial. [ ]
4) Es Inadecuado. [ ]
5) Otros [ ]

180
15. ¿Cuáles son las razones del incumplimiento de la Ley General del
ambiente Nº 28611 en su sector?.

1) Por desconocimiento. [ ]
2) Porque genera conflictos. [ ]
3) Es controversial [ ]
4) Es Inadecuado. [ ]
5) Otros [ ]

16. Marque usted las experiencias exitosas nacionales o extranjeras


relacionadas con el concesionamiento de tierras comunales con
autorización libre y voluntaria de los pueblos indígenas,
trascendentes en materia legal, técnica, que Ud. conoce.

1) Experiencias de Bolivia. [ ]
2) Experiencias de Colombia. [ ]
3) Experiencias de Perú. [ ]
4) Experiencias de España [ ]
5) Otros [ ]

17. ¿Cuáles son las razones por lo que no se aplica las Experiencias
exitosas mencionadas que Ud. no ha marcado?

1) Por desconocimiento. [ ]
2) No se cuenta con personal Capacitado [ ]
3) Limitaciones de Recursos [ ]
4) Son inadecuadas estas experiencias [ ]
5) Otros [ ]

181