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LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS:

A la locución derechos humanos podemos encontrarle diferentes acepciones,

así Derechos humanos puede significar derechos del hombre, o derechos de la
persona humana, o derechos individuales o derechos naturales del hombre o
derechos fundamentales del hombre. El titular de esos derechos es “el
hombre” es decir el ser humano, ya sea hombre o mujer, ello significa que los
supuestos derechos tienen como sujeto al hombre en cuanto es hombre, en
cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Tal vez sea ésta idea la
que ha dado origen a uno de los sinónimos antes citados: el de derechos
"individuales", de forma que el empleo del singular "hombre" apunta a la
generalización universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que sean
de uno solo, o de un hombre en particular. Asimismo decimos que todos los
hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus
derechos.
Sin extraviar su individualidad, sin dejar de ser individuo, sin dejar de compartir
la individuación que es propia de cada unidad de una especie el individuo
humano es una persona, a diferencia de cada ser existente en el resto del
mundo animal. De ahí que otro sinónimo goce de mejor alcurnia: derechos de
la persona humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carácter personal y
luego reencontramos los restantes sinónimos: derechos naturales del hombre,
y derechos fundamentales del hombre. "Naturales" significa, que tales
derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza
(o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una
naturaleza que es común a toda la especie humana como distinta e
independiente de las demás especies. Estos derechos que son naturales o
propios de la naturaleza de la persona humana, revisten carácter de
fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables.

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 LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

Que los derechos humanos son universales quiere significar que le son
debidos al hombre -a cada uno y a todos- en todas partes sea, en todos los
Estados-, pero conforme a la situación histórica, temporal, y espacial que rodea
a la convivencia de esos hombres en ese Estado, la exigencia del valor no
traza límites sectoriales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a
ámbitos humanos; pero se acomoda a los ambientes históricos que se
circunscriben geográfica y poblacionalmente. El modo de realización de los
derechos exigido por el valor es, por propia naturaleza y vocación de
encarnadura histórica del mismo valor, variable y dependiente de las
situaciones sociopolítico, jurídicas.
La universalidad se entronca, además, con la igualdad de todos los hombres en
cualquier tiempo y lugar, pero salvada idéntica conexión del valor con las
circunstancias históricas.
La supra temporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabilidad, y todo
otro predicado análogo acerca de los derechos humanos, merece la misma
puntualización. Todos esos adjetivos admiten mantenerse si los vinculamos a
la persistencia o incolumidad del valor justicia en su deber ser ideal objetivo y
trascendente, más allá de la realización histórica con signo positivo o de la
disvaliosidad de las conductas humanas que acusan signo negativo en aquella
realización.
Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras, los "mismos"
derechos humanos que se predican como universales, eternos, supra
temporales, etcétera, pueden adquirir, y adquieren. "diversos" y "distintos"
modos de plasmación en cada situación histórica, en cada época, en cada
lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada cultura.
La actual trilogía de las generaciones de los derechos humanos, los de la
tercera generación incluirán el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, etcétera, y pondrán en evidencia
la progresividad histórica que, arrancando de los clásicos derechos civiles que
se proclamaron universalmente, sumó a éstos los derechos sociales y

2
económicos, y continúa hoy diversificando el plexo hasta extremos casi
inconcebibles en la hora primera del constitucionalismo moderno.
Estos agregados ampliatorios obedecen a un afinamiento multiplicador de la
estimativa axiológica, se enuncia un dato objetivamente cierto, y es él el que,
precisamente, pone en evidencia que la "mismidad" universal y permanente de
los derechos humanos, su supra temporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni
serán un punto final que clausure la serie, ni un círculo cerrado que los rodee,
porque el tiempo histórico nos muestra que las evoluciones habidas -y las que
seguramente han de sobrevenir- mantienen a los derechos en constante
apertura

LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES

DISTINTOS DEL HOMBRE

La subjetivización concreta del titular de esos derechos en "el hombre"

permitiría aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una realidad
social formada por varios hombres- no puede aspirar a que le sean reconocidos
y amparados los derechos discernidos a la persona humana (o física).
No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en miras
titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. Y tampoco la hay de que,
actualmente, al menos en el referido proceso de su internacionalización, es el
ser humano a cada uno de los cuales muchos tratados lo reconocen y definen
sin distinción alguna como persona- el sujeto activo de tales derechos, por lo
que parece que, en la esfera internacional, los pactos que engloban todo el
plexo integral de derechos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el
hombre.
Sin embargo, y sin hacer exégesis de los mencionados pactos internacionales,
una doctrina del Estado democrático que se base en la dignidad del hombre, y
en el reconocimiento y tutela de sus derechos y libertades, no puede ignorar el
vastísimo espectro de grupos y asociaciones surgidos de la sociabilidad del
hombre y de su derecho de libre asociación, que es uno de los derechos
humanos. De aquí en más se nos hace evidente que si el derecho o la libertad
de asociarse tiene como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la
lista clásica de los derechos civiles "individualizados" en el hombre) la entidad

3
asociativa que surge de su ejercicio ha de tener también derechos "suyos"
como asociación más allá de las formas legales con que se la invista, o de la
personalidad jurídica propiamente tal o no tendría demasiado sentido
reconocerle y garantizarle al hombre como persona física el derecho de formar
asociaciones y/o de ingresar a las ya constituidas, si tal derecho se agotara en
esa instancia. y no sirviera para que la asociación originada en su ejercicio
invistiera a su vez y así mismo -como asociación-- el conjunto de derechos y
libertades que le fuera necesario para cumplir su fin específico, de acuerdo con
la llamada regla de especialidad. En esa órbita, la asociación tiene también un
derecho a su autonomía o zona de reserva, equiparable al derecho a la
intimidad o privacidad de la persona física; si para ésta todo lo no prohibido le
está permitido, para las asociaciones debe quedar exento de prohibición todo lo
que es conducente a la realización de su fin específico. En una palabra, la
asociación es un centro o sujeto de actividad que, si bien está formado por
hombres, alcanza una realidad social que no se reduce a su mera suma
cuantitativa; tanto hacia adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las
relaciones externas, incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos
derechos que, por analogía con los "del hombre", tienen que entrar en una
categoría afín con ellos.
El término "sujetos plurales" alude a los que, no siendo persona física se
componen de una pluralidad de ellas en membrecía con la entidad de que
forman parte, pero dejando en claro que tal entidad es una realidad social que
cobra investidura propia como centro o sujeto de actividad. Y es a éste al que
hay que imputarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin,
dentro de la citada regla de especialidad.
¿También el Estado es titular de derechos?
El Estado no es titular de derechos humanos -como sí pueden serlo
analógicamente las asociaciones - no obstante estar formado por hombres,
tener como finalidad proveer al bienestar de los mismos mediante el bien
común público, e investir una función vicaria y de servicio en favor de la res-
publica, como cosa común al conjunto de hombres y grupos que llamamos
sociedad humana. .
Hay que eliminar la noción de que el Estado sea titular de derechos análogos a
los de los hombres," cuando pretende hacerlos oponibles a los particulares.

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Otra cosa distinta ocurre cuando, en el ámbito de la comunidad internacional y
del derecho internacional se habla de derechos "de los Estados" -entre sí, uno
frente a otro u otros o frente a los organismos internacionales caso en el que
Dabin propicia no renunciará la idea de derechos subjetivos a propósito de los
Estados miembros de la comunidad internacional cuya existencia previa se
supone.
Sintetizando podemos afirmar que en las situaciones excepcionales en que se
acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un ordenamiento
jurídico, tal derecho subjetivo está desprovisto de la naturaleza que, con otros
fundamentos filosóficos, históricos, o políticos, revisten los derechos humanos.
Por fin, cuando enfocamos el caso de los Estados federales, o con alguna
descentralización regional que se aproxima a la federal solemos emplear la
terminología de "derechos" para postular facultades o competencias de las
entidades estaduales frente a la Federación, o viceversa. Pero en tales casos
lo que se pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la
Federación sobre sus partes. No es correcto, por ende incluir al Estado entre
los sujetos activos de eso que denominamos "derechos”

LOS DERECHOS HUMANOS ¿SON DERECHOS SUBJETIVOS?

Cuando al “hombre lo erigimos en sujeto activo o titular de cada uno de los

derechos "humanos" con que componemos el plexo, aparece inexorablemente
la subjetivización o la personalización o la individualización de la titularidad: si
los derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o activo,
nada impide dar un sí al interrogante: los derechos humanos son derechos
subjetivos, porque se subjetivizan en la persona humana.
Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho objetivo. El
correlativo del derecho subjetivo es la obligación o el deber (del sujeto pasivo
frente al titular). El derecho subjetivo y los derechos del hombre, a los que
incluimos en su categoría- es "algo" propio del hombre: ¿potestad, facultad,
pretensión, atribución, posibilidad de exigir una conducta ajena (del sujeto
pasivo), opción para hacer u omitir, permisión, disponibilidad? Así hablamos de
derecho a la vida y a la salud, de derecho de asociarse, etc. todos ellos son

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subjetivos, en el sentido de que son del hombre. Pero en cada uno hay que
extremar la precaución de descubrir bien su contenido, tanto como la
prestación del sujeto pasivo que le da satisfacción, y como la debida ubicación
personalizada de ese sujeto pasivo (o sea, cuál y quién es ese sujeto pasivo),
ya que sin esa cautela se puede incurrir en pérdida del sentido cabalmente
jurídico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho personal.
En lo político-constitucional: la libertad ( jurídica) es un status o situación del
hombre (y por proyección, de la sociedad y sus grupos, en sentido lato) que,
presuponiendo el libre albedrío, equilibra el dualismo "persona-Estado".
El desglose de los contenidos fundamentales de la libertad, pueden explicarse
así:
a) ante todo, la libertad jurídica exige que a todo ser humano se le reconozca la
calidad de persona jurídica, es decir, de persona en el ámbito jurídico-político:
cabría decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho a que se le
depare el status de persona jurídica b) en segundo lugar, adviene la libertad de
intimidad, o la autonomía personal, como zona de reserva de la privacidad; e)
en tercer lugar el espacio de licitud jurídica que se enuncia así: para la persona
humana, lo que no le está prohibido le esta permitido, y d) por último, la libertad
jurídica supone que con su ejercicio el hombre pueda cumplir actos
jurídicamente relevantes, o sea, actos a los que se le reconozcan efectos en el
mundo jurídico-político.
El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los derechos
humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comunidad política
con el expuesto status de libertad jurídica. Cada derecho personal es, de
alguna manera, una libertad, y por eso se emplean a diario las expresiones
"libertades individuales" (o personales) y "libertades
Públicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de trabajar; derecho de
profesar el culto equivale a libertad religiosa; Casi no hay derecho personal que
no pueda ser visualizado como una libertad personal.
El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada a hacer lo
que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no prohíbe ("principio de
legalidad" ), bien podría figurar como un contenido más de la libertad jurídica,
en común con el ya enunciado de que lo no prohibido está permitido, porque
sirve para delimitar el espacio de la misma y la frontera de la exigibilidad, aun

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cuando para que quede satisfecha aquella libertad hace falta un añadido: que
lo que la ley manda o lo que la ley prohíbe sea justo o, que tenga un contenido
razonable (principio de razonabilidad, o de racionalidad)."
La libertad social es libertad de hombres, de los que forman la sociedad de los
que dan origen a grupos, asociaciones y entidades del más variado tipo que le
han permitido a García Pelayo acuñar la muy sabrosa locución de "sociedad
organizacional".

LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosófico de los Derechos

Humanos nos explayaremos sobre lo que ahora es únicamente una
proposición. Ahora baste resaltar que esta filosofía de los Derechos Humanos
es una filosofía político-jurídica, y una filosofía que alberga una estimativa
axiológica, o una deontología, o una dikelogía, que viene a anudarse en
nuestros días con la filosofía de los valores, hasta el punto de que lo que se
titula como derechos humanos se dice que es un conjunto integral de valores:
los derechos humanos como valores.
Una filosofía que eliminara el tema de la justicia y de los restantes valores
jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente y sólido a los
derechos del hombre, Y otra que, sin atender a los ligámenes entre derecho y
ética, relegara a la última o la desalojara, extraviaría lo que Elías Díaz -a1
identificar los derechos humanos con los valores- entiende ser exigencias
éticas de la libertad, la igualdad, y la paz.
No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos "morales"
(puramente alojados en el campo de la ética), ni de soslayar la juridicidad que,
aun antes de su positivización, nosotros les reconocemos por el vínculo
direccional que guardan con el valor jurídico por excelencia, que es la justicia.
Se trata de incardinarlos jurídicamente en un reenvío final a la ética, porque es
un reenvío a la consideración ética de la persona humana, cuyo valor
personalidad es asimismo ético, y a cuya consecución se dirigen tanto los
valores jurídico - políticos (incluso el mas eminente y cúspide. que es la justicia)
cuanto todo derecho positivo que no se considere liberado de prestar atención
al hombre como persona.
El humanismo personalista o el personalismo liban en el hontanar de la ética,
para de allí traspalar al orbe del derecho y de la política una filosofía político-
jurídica de los derechos humanos. En la continua contienda en torno de las
denominaciones que desde el comienzo hemos aludido y sobre todo entre la de
derechos humanos y derechos fundamentales, la primera mantiene mayor
matiz filosófico que la segunda, si es que al menos convencionalmente se
tolera que los derechos humanos, aun en su sentido descriptivo de los que ya

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están formulados en normas jurídicas, guardan una connotación prescriptiva y
deontológica, especialmente cuando, "debiendo ser" "no son" todavía objeto de
recepción en el derecho positivo, mientras la expresión "derechos
fundamentales" apuntaría más bien al cúmulo de derechos y libertades
reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada Estado."'
Estas acotaciones nos guían ahora a una distinción: si toda toma de posición
alrededor de los derechos humanos reconoce una raíz filosófica, lo que aquí
estamos insinuando como "filosofía de los derechos humanos" es una
perspectiva filosófica que les resulta favorable, que los auspicia, que les depara
basamento axiológico propicio. No entra, pues, en esta acepción de filosofía de
los derechos humanos, la que le sea hostil. detractora, o negadora; esta última
es también una perspectiva filosófica de los derechos humanos pero, en cuanto
no resulta conducente a su reconocimiento, a su defensa, a su exaltación,
difiere de la otra que le es adicta y que cumple la función de inspiradora de una
idea de derecho de tipo personalista y dada la desembocadura en esa idea de
derecho, hemos de ver a la filosofía de los derechos humanos ~de aquí en
más, en la acepción de filosofía favorable a los mismos~ Como "idea" o
ideología jurídico-política.
Todo régimen político tiene una filosofía, o responde a una filosofía, en cuanto
conjunto de principios, ideas, valoraciones y pautas que le sirven de
orientación, que encauzan su actividad. que proponen sus fines. En esa
directriz, la tal filosofía asume para nosotros el papel de una ideología. Y a ella
vamos.

LA IDEOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

No le tememos a la palabra "ideología" cuando la purificamos de todas las

acepciones peyorativas o disvaliosas, y con una neutralidad "desideologizada"
la situamos en el vocabulario político.-jurídico con su más simple sentido, cual
es el de las ideas que los hombres nos forjamos acerca de lo que es, de cómo
es, y de cómo ambicionamos que sea el régimen político. Cuando la filosofía de
los derechos humanos desciende a proposiciones prácticas, tendientes a
darles encarnadura y positivización en el régimen político y en el orden jurídico
constitucional bien podemos sostener que aquella filosofía adquiere el cariz de
una ideología o se transforma en una ideología: la ideología de los derechos
humanos. Aun cuando latamente sea válido hablar de filosofía política y de
ideología política de un régimen como equivalentes (y nosotros mismos lo
hemos hecho normalmente), esta disección que hacemos al adentrarnos con
más profundidad en el orbe de los derechos humanos no nos parece inútil ni
superflua: la ideología de los derechos humanos es la "idea de derecho" que
inspira al régimen político de tipo personalista que, con forma democrática. Se
organiza confiriendo efectividad -o vigencia sociológica---- a aquellos derechos.
Tal ideología se aúna con la filosofía de los derechos humanos en cuanto ésta
trasvasa sus principios al mundo jurídico-político. Con este enfoque tentativo, la

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ideología confiere inserción en el régimen al humanismo o personalismo que es
el quicio de la filosofía de los derechos humanos.

Derechos humanos, libertad y democracia

Ya fue destacada la entrañable ligazón entre derechos humanos y libertad : 'La
libertad será el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos,
para explicar la necesidad de un ámbito de autonomía del hombre en la
sociedad y de un límite a los poderes externos a él especialmente el poder del
Estado", dice Peces-Barba." Y añade: la libertad se convertirá en derecho
subjetivo de la personalidad jurídica, La filosofía de los derechos humanos, en
cuanto prohija la libertad y los derechos, esboza una forma de organización
política -o forma de Estado- que es la democracia. En su acepción más lineal y
simple, la esencia de la forma democrática de Estado, o democracia, consiste
en una organización jurídico-política (que desde ya conviene anticipar que es
"constitucional", porque "constituye" al Estado con una "Constitución" en
sentido material o real) basada en el reconocimiento y respeto a la dignidad del
hombre a su libertad y a sus derechos."
Oriunda de la filosofía, la democracia vuelve a ser, como la ideología de los
derechos humanos, una idea de derecho -o ideología- que infunde al régimen
político 1as pautas vertebrales de su organización y de su funcionamiento, y
que se realiza en él mediante las conductas humanas que dan vigencia
sociológica a los derechos personales (en concordancia ~como lo diremos
después~ con un poder limitado, distribuido y controlado). Parafraseando a
Peces-Barba, añadiríamos que "para una vigencia efectiva de los derechos del
hombre en una sociedad concreta hay que partir de esa concepción y trasladar
sus postulados al derecho positivo Vigente" al régimen político o a la
Constitución material, agregamos nosotros.
Al recorrer otra vez la filosofía y la ideología de los derechos humanos,
podemos proponer etapas: la filosofía dará, en un primer paso, origen a la
ideología de los derechos humanos en el régimen político; y la última, sin
perder su conexión con la primera, transitará a la institucionalización de la
democracia en el estadio de positivización -o vigencia sociológica- de 10 que
damos como trinidad equivalente: libertad, derechos humanos, democracia
como forma de Estado, Y así ya queda en el horizonte el problema crucial, que
es e! de la recepción de los derechos humanos en el derecho positivo, que
consiste en la vigencia sociológica de los mismos (porque para nosotros,
derecho positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero entendido
que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente formulado
en normas escritas).

LOS DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO

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La convocatoria que nos hace el debatido tema de los principios generales del
derecho es solamente colateral. Demasiado arduo es de por sí para que en un
estudio dedicado a un tema parcial, cual es este de los derechos humanos,
intentemos penetrar en el otro con plenitud. Por eso, muy dogmáticamente
vamos a aceptar que hay principios generales del derecho de carácter
axiológico. Dejamos de lado las discusiones acerca de: si provienen o no del
derecho natural o valor justicia; si son propios de cada orden jurídico o
comunes a varios o a todos; si revisten naturaleza normativa o Son únicamente
orientaciones o pautas directrices; de los fines que cumplen, etcétera. Con un
origen o con otro, con una naturaleza o con otra, nos alcanza con decir que
están dentro del orden jurídico, que forman parte de él, que son suyos y nos
basta porque si hemos reconocido una filosofía de los derechos humanos y una
ideología tributaria de ella, que encarrilan hacia el Estado democrático, se nos
ocurre fácil admitir que los derechos humanos figuran entre los principios
generales del derecho. Por tangencia, recordamos que forman una concepción
común, ingresada ya en el derecho internacional.
Peces-Barba enseña que los principios generales del derecho son fuente de los
derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de las
carencias de fuentes en este campo, como son la Constitución y las leyes
ordinarias. Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que
acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la
dignidad humana. o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los
derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su
inclusión en ellas. Pero, a la inversa, nosotros nos atrevemos a decir, sin por
eso eliminar la anterior perspectiva que la filosofía y la ideología de los
derechos humanos son una fuente de los principios generales, si por fuente
entendemos que aquéllas hacen ingresar a los principios generales el de que
hay que respetar, promover y dar efectividad a los derechos humanos. Por
supuesto no se trata de erigir a cada uno de los derechos humanos en un
principio general, porque éste engloba y abarca algo prioritario, cual es lo ya
señalado: que es un privilegio general del derecho, en todo Estado
democrático, la existencia de los derechos humanos y que en consecuencia
deben ser reconocidos, tutelados, promovidos y eficaces. Tal vez no resultara
aventurado -al menos para ciertos ordenamientos jurídicos, cuyo ejemplo
podría ser el argentino- pensar en un desglose que llevara a hablar de
principios "generales" del derecho, y "meros principios" del derecho, que en
algunos casos serían algo así como subprincipios dentro de los principios
generales. ¿Podría entonces imaginarse que el principio general de dignidad
de la persona deriva a los meros principios de in dubio pro reo, in dubio pro
operario, etcétera, o al de que hay una escala axiológica en los derechos –que
obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la vida, por
ejemplo. a la propiedad; o la dignidad y el honor o la intimidad personal a la
libertad de prensa de crónica y de información)?

10
Lo dejamos a la sagacidad de otros, sin pretender dar una respuesta
totalmente asertiva.
Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (así como por el ius
cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto y tutela) hace
parte de los principios generales del derecho. Parece configurar un enunciado
válido y de necesaria aceptación.

11
0
 LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hablar de un estudio científico de los derechos humanos, no sólo es viable,

sino necesario a la altura de nuestro tiempo. Ahora bien, es posible que a ese
estudio científico converjan varias disciplinas o ciencias y que aglutinarlas en
una sola la ciencia de los derechos humanos dé curso a la crítica contra su
autonomía.
Sí se coincide en que la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio
de la ciencia de los derechos humanos. Con el auxilio de la historia la
sociología la ética la antropología, desde que el núcleo axiológico en la
filosofía de los derechos humanos demanda conocer su curso histórico, las
diferentes concepciones y sus fundamentos, el sustrato social de la estimativa
favorable, los sistemas de valores socialmente aceptados, etcétera. De
inmediato habrá que examinar científicamente cuáles derechos son
efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad, qué dificultades obstan a
su eficacia y qué condicionamientos les son propicios cuáles son las relaciones
entre las transformaciones sociales y la prosperidad o los óbices de los
derechos, cuál es el subsuelo social de cada sistema de derechos humanos, a
qué valores apunta el plexo de derechos y cada uno de éstos, qué influencia
juegan los valores en una sociedad en orden a los derechos humanos, más
todo el repertorio de factores políticos, culturales económicos, demográficos,
tecnológicos que promueven o frenan a los derechos del hombre, Y quedaría
como importantísimo el estudio científico desde el plano constitucional --nomas
escritas, derecho no escrito, fuentes, garantías, clasificación y jerarquía de los
derechos, relación de éstos con la estructura de poder, limitaciones, etc. para
luego en nexo inevitable penetrar en el derecho constitucional comparado de
los derechos humanos, y en el derecho internacional de los mismos.
Abastecido este espectro tan nutrido, es compartible la creencia en una ciencia
-o estudio y conocimiento científicos- de los derechos del hombre.
René Cassin define a la ciencia de los derechos humanos como "una rama
particular de las ciencias sociales, que tiene como objeto estudiar las
relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando
los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la
personalidad de cada ser humano".

EL PROBLEMA DEL LENGUAJE:

La doctrina y los autores, abordan el tema de los derechos humanos con una
la multiplicidad de locuciones, pero pese a las diferencias, hay un denominador
común y un mismo objeto aunque los acentos varíen: la persona y sus
derechos en la sociedad y en el Estado.

1
La historia ha ido dando razón de la variación del léxico, y tal vez sea la
filosofía la que, más allá de la historia, explique las preferencias de cada
corriente de pensamiento y de cada autor por una expresión u otra -derechos
individuales, derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos
fundamentales, derechos naturales, derechos subjetivos, libertades
individuales, libertades públicas, libertades personales, etcétera-. Épocas y
fundamentos doctrinales hacen de respaldo a cada una de esas expresiones.
Mientras se mantenga una mínima coincidencia en el objeto al cual mientan
ellas, no nos parece fundamental cuestionar su empleo indistinto, en respeto al
gusto de cada quien. Y por sobre todo, mientras la recepción eficaz en la
vigencia sociológica confiera funcionalidad a los derechos humanos, el
problema de cómo se los llame vuelve accesorio.

LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO

POSITIVO

En la actualidad, los hombres que en cualquier nivel, científico, empírico,

común, se preocupan por los derechos humanos, pretenden que éstos
adquieran y mantengan efectividad en la sociedad, en el régimen político, en el
mundo jurídico político. El lenguaje científico diría: que tengan positividad.
Poner una norma en el orden normativo del mundo jurídico es darle vigencia
"normo1ógica", y eso no es todavía positividad. La positividad aparecerá con la
vigencia "sociológica", es decir, con el funcionamiento eficaz en la dimensión (o
el orden) de las conductas. Con esta exigua explicación preliminar, el problema
de la recepción de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina
sino en la vigencia sociológica. La recepción positiva sólo se logra cuando, a
través de las conductas, la dimensión sociológica del mundo jurídico confiere
vigencia sociológica a los derechos humanos, con o sin normatividad
expresamente formulada (en general por escrito, en textos constitucionales o
legales). Cuando se lo alcanza estamos ante un derecho positivo - o vigente, o
actual, o presente- en el que esos derechos funcionan. Su mero ingreso al
orden normativo formulado expresamente no constituye positividad porque no
equivale a vigencia sociológica. Y el trance dramático y primordial de los
derechos es el de esa vigencia, no el de su enunciado normativo.

2
Las normas sobre derechos "no serán normas de derechos fundamentales si
no recogen esa filosofía surgida históricamente en el mundo moderno"
argumenta Peces Barba ni habrá derechos humanos en el derecho positivo si
su vigencia sociológica no responde al canon objetivado de la misma filosofía

LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

La consolidación y difusión de la filosofía de los derechos humanos han

empujado notablemente la curva ascendente de su positivización. Sin esa
filosofía, el derecho de los derechos humanos no sería hoy el que es, en los
Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para reconocerles carácter
de democracias. Cuando pasamos ya al derecho positivo, o sea, al derecho
vigente (sociológicamente) en el que reconocemos la plasmación de la filosofía
de los derechos en una ideología afín y en un funcionamiento eficaz, los
derechos humanos diversifican su función valiosa
¿función y finalidad pueden darse por equivalentes? Peces-Barba nos habla de
una finalidad genérica: es la de favorecer el desarrollo integral de la persona
humana, potenciar todas las posibilidades derivadas de su condicionalidad .
Tal vez pueda consentirse que finalidad y función son equivalentes, o decirse
que los derechos cumplen una función conducente a su finalidad última. La
primera función es la de instalar al hombre en la comunidad política con un
status satisfactorio para su dignidad de persona. Los derechos humanos
integrados al orden público jurídico del Estado, hacen de principio de unidad de
dicho orden en cuanto éste se engarza en el sistema de valores que aquéllos
presuponen y se informa en sus pautas, lo cual vale no sólo para orientar la ya
referida interpretación sino además para promover el desarrollo del derecho
hacia el mismo sistema de valores.
El sistema de valores propio de la filosofía y del derecho de los derechos
humanos traza y propone un horizonte de emancipación y liberación para todos
los hombres, en el que los derechos no son vistos como .-únicamente-
situaciones y libertades personales en las que ya se está, sino también como:
a) en las que si no se está se debe estar, o hay derecho a estar; b) disponibles
no sólo para cada hombre en desvinculación de los demás, sino para todos en
un ambiente social de libertad compartida y accesible en igualdad de

3
oportunidades, compatibilizando la optimización general del sistema integral de
los derechos.
Y como la eficacia es esencial a la positividad, hay otra función motriz que
hemos de adjudicar a los derechos, cual es la de fundar su tutela jurisdiccional
mediante un sistema de órganos y vías idóneos, con base en el derecho a la
jurisdicción, y en el llamado status activas processualis que permite acceder al
ejercicio del mencionado derecho.
Pero la función de los derechos no se extingue en el orbe de lo normativo y de
sus secuelas. Se proyecta más allá, hay que proyectar los derechos humanos
hacia la promoción y realización efectiva de políticas de bienestar en el área
económica, social, cultural, para crear, consolidar, y difundir condiciones de
bienestar común y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de
todos los hombres, en especial de los menos favorecidos. Los derechos
humanos son la conditio sine qua non para que los hombres participen en
libertad razonablemente igualitaria de los provechos del bien común público,
pero para que así sea, hay que acudir a la regla de optimización o
maximización de los derechos, de modo que su efectividad y eficacia generales
tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad, y para todos sus
integrantes y todos sus sectores.

4
0
 LA PERSONA HUMANA

Si el concepto de personalidad jurídica es una construcción del derecho, se

hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organización
de la convivencia de la persona real".
"Ser humano-persona" es cada individuo de la especie humana, a quien
diferentes ciencias lo reconocen -la filosofía, la antropología, etc.-. De aquí en
más, es problema de la ciencia del derecho y de los juristas averiguar si toda
"persona" humana es también, necesariamente, o no, "persona" para el
derecho, o sea, sujeto de derecho. (Además, también se plantea el problema
de si, fuera de la persona humana, hay otras realidades (también humanas,
pero no individuales ni físicas como el hombre) a las que el derecho puede o
debe reconocerles personalidad jurídica o categoría de sujetos de derecho; y
debe responderse que sí; por de pronto, a las asociaciones, agrupaciones,
organizaciones sociales, que podrían llamarse como más le guste a la
doctrina, y al derecho positivo: personas morales. personas jurídicas. personas
de existencia ideal); también es sujeto de derecho el Estado.
Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoración de su
personalidad la construcción jurídica del hombre como persona no será
exitosa. No lo será, al menos, para la estimativa en que descansa la filosofía de
los derechos humanos ni para el derecho de los derechos humanos.
Centrado el mundo jurídico-político en el hombre-persona, estamos en
condiciones de proclamar que la ética de los derechos y la ética de la persona
humana delinean el contorno -también ético, y por supuesto filosófico- dentro
del cual tiene sentido axiológico hablar del hombre y de sus derechos al modo
como lo interpreta y postula la filosofía de los derechos humanos. No cualquier
cosa podrá ser, valorativamente, derechos humanos. Lo será sólo si guarda
correspondencia con el sistema de valores en que esa filosofía reposa.

LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

Para hablar de dignidad del hombre hay que admitir que ella es inherente a su
ser, a su esencia a su naturaleza.

1
Dice Pérez Luño: "La dignidad humana supone el valor básico fundamentador
de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades
de la persona en la esfera moral”
Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen de sentido:
la condición de persona jurídica, o sea, desde el reconocimiento de que en el
ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera
que sea el ordenamiento jurídico, político, económico y social y cualesquiera
que sean los valores prevalentes en la colectividad histórica, afirma Ángel
Sánchez de la Torre. "La persona humana se concibe así como un ser de
eminente dignidad caracterizado por su razón y por su libertad", comenta
Peces-Barba, "Y añade: "Se trata del derecho a ser considerado como ser
humano, como persona, es decir como ser de eminente dignidad lo que se
compadece con la idea de Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente
fundamental para el hombre, base y condición de todos los demás: el derecho
a ser reconocido siempre como persona humana "de ahí fluye su dignidad. Y
de la dignidad humana se desprenden todos los derechos, en cuanto son
necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente. El
"derecho a ser hombre"", es el derecho que engloba a todos los demás en el
derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona
humana. Cada vez que, con una expresión o con otra, se afirma que el hombre
tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser persona, se
arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal.
Los derechos humanos tal lo manifestado por el autor Sánchez de la Torre:
representan la capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar," y
que esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana, b) la superioridad del
hombre sobre los otros seres terrenos (animales, vegetales, minerales,
etcétera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de comprensión directa
de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad de las mismas). Tal dignidad
se despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente, como
resguardo a las ofensas que la denigran o la desconocen y positivamente,
como afirmación positiva del desarrollo integral de la personalidad individual."
La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse éticamente, en un mundo
de reciprocidad, porque cada quien inviste la suya. Por ello Recaséns Siches

2
trae a colación el mandato bíblico: todo lo que quisierais que hiciesen con
vosotros, hacedlo vosotros con los demás (Evangelio de San Mateo, VII, 12)
Por último, de la dignidad humana, puede considerarse derivada la teoría de
los derechos de la personalidad o derechos personalísimos, que componen un
sector dentro del más amplio de los derechos humanos, y que Castán Tobeñas
resume como derecho a la inviolabilidad de la persona en sus diversas
manifestaciones, por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad física y
síquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado civil,
y el propio derecho a la dignidad personal

LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES

Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento ético no

es una proposición discutible, salvo para los escépticos de la moral.
En algunas líneas iusfilosóficas, derechos morales en alusión a los derechos
humanos significa una negación de todo fundamento "jurídico" de los derechos
del hombre fuera o por arriba del derecho positivo, Y precisamente para no
sumergirlos ni diluirlos en la pura positividad emplazan el fundamento de los
derechos en la ética. Los "derechos" humanos sólo serían realmente
"derechos" una vez incorporados al derecho positivo, pero previamente, serían
"derechas morales", o sea, exigencias de la ética a las que la filosofía de los
derechos humanos concedería llamar derechos, porque el derecho positivo no
puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. Por
ende, sólo cabe hablar , con esta interpretación, de derechos humanos cuando
el derecho positivo los formula y les da recepción según los cánones de la
ética, en cuyo campo son todavía, y solamente, derechos "morales".
Eusebio Fernández, nos dice que: Con el término "derechos morales" pretendo
describir la síntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias
éticas o valores, y los derechos humanos entendidos paralelamente como
derechos. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa tanto la
idea de fundamentación ética como una limitación en el número y contenido de
los derechos que podemos comprender del concepto de derechos humanos.
Según esto solamente los derechos morales, o lo que equivale a decir los

3
derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad
humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales. El
sustantivo "derechos" expresa la idea de que los derechos humanos están a
caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos, pero también la
necesidad y pretensión de que, para su "auténtica realización", los derechos
humanos estén incorporados en el ordenamiento jurídico, es decir, que a cada
derecho humano como derecho moral le corresponda paralelamente un
derecho en el sentido estrictamente jurídico del término.”
Los supuestos derechos morales están sumergidos en la juridicidad, aun
cuando precisan positivarse en el mundo jurídico (derecho positivo o vigente) y
son exigencias del deber ser ideal del valor que subsisten incólumes a pesar de
la eventual falta de recepción en aquel mundo. La positividad es necesaria (es
exigible por virtud del valor) pero su ausencia no priva de juridicidad al deber
ser ideal de ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de lo que se
llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la justicia.

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Bobbio dice que no puede haber un fundamento absoluto de derechos que son
históricamente relativos; No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los
derechos humanos, ni cuál es su naturaleza y fundamento, o si son derechos
naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro
para garantizarlos, y para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes,
sean violados continuamente.
La lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestión de su
fundamento, lo que tal vez deba lograrse, para pacificar la inquietante discusión
filosófica, sea una conciliación empírica: que desde una u otra postura, con uno
u otro fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos
(¿se podría decir que el hombre es su fundamento?) y que el régimen político
debe darles vigencia sociológica en un Estado democrático

Panorama de la diversidad de fundamentaciones

En una primera fundamentación es propuesta por todas las tendencias
filosóficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana y que el

4
hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o esencia. Es cierto que el
vocablo naturaleza es ambiguo, pero pueden resumirse en la noción de Del
Vecchio, cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su
naturaleza" ciertos derechos valederos, tales derechos podrá llamárseles
naturales, o personales, o fundamentales, o individuales, o humanos, etc., y
podrá asimismo predicárselos como puramente morales, o como juridicos; o
decirse que
"deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la entidad"
derechos"; o que son valores. Estando siempre la base de arraigo dada por la
naturaleza humana. Pero
las ramificaciones proliferan, y es así como la fundamentación de los derechos
en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en esa misma
naturaleza como esencia propia de la especie humana, o insertarse en una
ontología. La naturaleza humana no sería, así, única y última fundamentación
de los derechos personales, porque su raíz final o mediata arraigaría en un
orden natural objetivo (iusnaturalismo ontológico)
La teoría de los valores muestra un sesgo que, sin desgajarse del
iusnaturalismo, se ha dado en apodar iusnaturalismo deontológico, en el que el
derecho natural se traduce en un complejo o plexo de valores (el valor justicia).
Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el derecho
"ideal", que viene a ser la "idea" racional de como debe ser el derecho positivo.
Ahora bien otro fundamento, el histórico, cree que el único fundamento de los
derechos -muy relativo y circunstancial, por cierto, es la aceptación histórica de
los mismos: son derechos del hombre "en la historia".
El fundamento exclusivamente pragmático ofrece dos caras; una nos muestra
que él radica en la necesidad preocupante de tutelar al hombre frente al Estado
y a sus semejantes para sacarlo de la indefensión y la amenaza; otra nos
muestra que el sustento reside nada más que en el consenso social en torno
de los derechos. Las dos caras guardan parentesco y se complementan.
Una nueva fundamentación -tal vez sin demasiada autonomía ha sido
propuesta alrededor de las necesidades humanas. Según Eusebio Fernández,
la introducción del concepto de necesidades humanas aclara mucho las cosas:
"los derechos humanos tienen su fundamento antropológico en la idea de
necesidades humanas".

5
Desde el positivismo, vemos que el mismo exhibe tanta proliferación de
versiones y matices como el iusnaturalismo, y vuelve difícil abarcarlo en toda
esa gama de dimensiones. Si en cambio nos referimos a lo que Peces Barba
llama el modelo positivista voluntarista, entonces corresponde dar por cierto
que al decirse que "los derechos fundamentales son los que decide la voluntad
del poder, aquéllos que sea cual sea su contenido se designen como derechos
fundamentales"

EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

Hay quienes piensan que se trata de enfoques inconciliables, e irreductibles a

teorías intermedias: iusnaturalismo y positivismo. El interrogante que se
presenta radica en que si el fundamento de esos derechos está en el Estado, o
fuera del Estado? Muchos filósofos se apresuran a contestar que ese
fundamento está fuera del Estado. Los iusnaturalistas no hallan dificultad en
situarlo en el derecho natural ontológico, en el llamado orden natural, o hasta
en el orbe de los valores. Todos ellos comulgan en una doctrina común: el
fundamento está fuera del Estado, y es jurídico.
Los que, no son iusnaturalistas recurren a fundamentos fuera del Estado, de
diverso tipo; ese fundamento puede ser la ética, o la naturaleza del hombre en
un sentido subjetivista e inmanente, o una idea de derecho, o los valores
históricamente relativizados y hasta, quizás, un derecho natural deontológico.
Pero los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que, si difícil y
multívoca es la acepción "derecho", más lo es cuando se enreda en la
discusión filosófica en torno de la naturalidad y la positividad, por ello José Luis
L. Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural (dado por
la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo)."' Por otra parte, el
iusnaturalismo al distinguir el derecho natural del positivo- sabe bien de
antemano que uno y otro no son lo mismo, y que el empleo de un sustantivo
común para ambos sólo pretende destacar la juridicidad de los dos. Además,
aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplicación
directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo, ningún
iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural necesita del
positivo para su vigencia, en tanto el primero sólo proporciona criterios o pautas

6
generales, dejando una vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad
para que el derecho positivo las atrape según mejor le parezca y convenga a
las circunstancias.
Dentro del tema preciso de los derechos humanos, tampoco habrá
iusnaturalista alguno que, al hacer su defensa y su reivindicación, deje de
reconocer que si esos derechos, por provenir del derecho natural, exhiben una
alta alcurnia, exigen y necesitan positivizarse con igual dignidad y reforzarse en
un ordenamiento jurídico de origen humano
El punto de fricción está dado por la reticencia de quienes, fundamentando los
derechos humanos "fuera" del Estado y de la positividad, niegan a ese algo que
está "fuera" la esencia de la juridicidad (será ética, será la naturaleza humana,
será la idea de derecho, será el valor historizado relativamente), frente a
quienes el mismo "fuera" posee naturaleza jurídica. El punto de contacto, -en
cambio, está dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe
"positivar" como derechos humanos eso que, con tal nombre, tiene su
fundamento "fuera" de la positividad.
La afirmación de que existen algunos derechos esenciales del hombre en
cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no se puede
separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural; natural
en cuanto distinto del positivo y, a su vez, preliminar y fundamental respecto a
éste. Argumenta Crawford B. Macpherson que “cualquier doctrina de los
derechos humanos ha de constituir, en cierto sentido, una doctrina de los
derechos naturales.” Sólo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto
especie del derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la
naturaleza
del hombre en cuanto tal.. Decir esto implica sencillamente reconocer que ni los
derechos legales, ni los derechos reconocidos por la costumbre, constituyen
fundamento suficiente para los derechos humanos.

LA POSITIVIDAD COMO EFICACIA

7
La positividad o actualidad del derecho (en tiempo presente, aquí y ahora)
equivale a la vigencia sociológica que se emplaza en el orden de conductas (o
sociológico) del mundo jurídico, por lo que la mera formulación escrita de
normas jurídicas en el orden normativo no es equiparable a derecho positivo;
un derecho es positivo cuando vige, funciona, se aplica, cuando es eficaz.
La eficacia del sistema normativo –nos dice García Máynez: es un elemento
del orden jurídico concreto "El derecho como orden concreto sólo puede existir
cuando los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su
conducta a las prescripciones en vigor”; lo que no podemos perder de vista es
que el "derecho" de los derechos humanos no será derecho positivo hasta
tanto obtenga vigencia socio~lógica, que es coma decir eficacia actual, en
tiempo presente.

EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIÓN

CON LOS DERECHOS HUMANOS

Se admite la posible existencia de un derecho positivo injusto, o sea, sin

validez, pero con vigencia sociológica. ¿Qué sucede en tal caso con los
derechos humanos?
Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociológicamente, pero sin
validez por infracción al valor justicia) que no reconoce, ni ampara, ni promueve
los derechos del hombre; b) ese derecho es, por ello, injusto, pero a la vez
positivo (vigente y eficaz), ye) queda el recurso de la estimativa para acudir al
deber ser ideal del valor y criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto
como, a la vez, para que el valor (que vale, que orienta, y que valora) impela a
convertir el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, protección y
promoción de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay que
hacerlos ingresar a ésta mediante la vigencia sociológica.
Otra opinión, afirman enfáticamente que un orden jurídico (positivo) que es
injusto no es derecho. Se dice que perversión del derecho. Pero si es derecho
pervertido, es derecho. No deja de ser derecho, sólo que se le niega validez.
Nos basta, entonces, con reiterar que al1í donde no vigen (sociológicamente)
los derechos humanos (con independencia de que haya o no normas escritas
que los reconocen) el derecho positivo es injusto por no dar recepción al valor

8
justicia o derecho natural que señala a tales derechos como debidos al hombre,
y por ser injusto es inválido: el derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni
promueve los derechos humanos, carece de validez, pero es vigente.

9
0
 LA RECEPCIÓN O POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

¿Cuándo y cómo ingresan los derechos humanos a la positividad? No ingresan

por el mero hecho de que se formulen normas escritas de reconocimiento; las
declaraciones de derechos son un tramo, pero hay que recorrerlo hasta el final
y es la encarnadura de esas normas en la dimensión sociológica del mundo
jurídico: ingresan cuando alcanzan vigencia sociológica en la misma dimensión
del mundo jurídico. Allí aparece la positivización, o sea, allí cabe decir, en
lenguaje iusfilosófico, que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los
derechos humanos, porque los hombres tienen acceso a ellos, los pueden
ejercer, gozar, y disfrutar, disponen de vías "tutelares, y conviven en un sistema
efectivamente democrático.
Lo expuesto no le quita valor a las normas escritas de reconocimiento muy
especialmente si se hallan insertas en una Constitución formal (o codificada)
que reviste supremacía y que está abroquelada en un sistema de control
suficiente que permite invalidar las violaciones. También si, con o sin jerarquía
supraconstitucional concurre el derecho internacional a través de pactos o
tratados a reforzar la tutela de los derechos dentro de la jurisdicción interna con
el suplemento de la jurisdicción internacional.

LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

El doctrinario Sánchez de la Torre nos dice al respecto que : "el modo de

realizarse la coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un
orden social, se fija en una historia, en un ambiente, en el contorno de una
civilización”. La inserción de humanos en la positividad es histórica, y se
contagia de todos los ingredientes fácticos que provienen de múltiples factores
(cultural, social, religioso. económico), cada uno de los cuales participa de la
temporalidad situacional (época) y del lugar donde interactúa (espacio
geográfico), los valores propios de los derechos. Asimismo argumenta López
Calera-.lo fundamentalmente humano varía según las épocas y el mismo
progreso social, y además los contenidos particulares de un derecho humano
varían también según las circunstancias. Esto no implica necesariamente caer

1
en un relativismo, sino conectar las exigencias de la naturaleza humana (según
el valor justicia en su deber ser ideal) con la historia, como alguna vez anterior
hemos ya procurado hacerlo
Diríamos que el destino que el derecho natural o valor justicia les traza a los
derechos humanos hacia la positivización está encadenado a la historicidad,
porque el derecho positivo siempre es histórico, como el hombre, como su vida,
como la sociedad, como el Estado. La naturalidad de los derechos se traslada
históricamente a la positividad, en aquella Simultaneidad o sincronía a que
antes aludimos, y la positividad
recoge históricamente a la naturalidad. No se trata de "desnaturalizar" (o vaciar
de esencia) a los derechos, ni de echar a un lado el objetivismo del derecho
natural o valor justicia, pero sí de reconocer las fluctuaciones que, por su propia
entidad, admite y requiere cuando se encarna históricamente en la positividad.
Seguramente, es en el campo del ingreso y recepción en la positividad -más
que en la esencia misma de los derechos- donde es necio negar su plasticidad
y permeabilidad históricas. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que habrá
que atender a cada derecho en concreto, y a cada caso también concreto y
particular, para interpretar qué margen de elasticidad histórica ofrece ese
derecho.

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS:

DERECHO SUBJETIVO, RELACIÓN DE ALTERIDAD
Y OBLIGACIÓN RECÍPROCA

Los derechos humanos son derechos subjetivos porque los titulariza

“subjetivamente" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana.
Decimo que sujeto de derecho es el titular -o sujeto activo- de derechos
subjetivos. Pero ahora –momentáneamente – llamemos sujeto de derecho al
sujeto activo o titular. Ello presupone que titulariza derechos que, por ser
suyos, denominamos subjetivos. Los derechos humanos caben en esa
categoría, sea que se los considere derechos morales, o derechos naturales, o
derechos positivizados, porque se subjetivizan en el hombre.

2
 LA RELACIÓN DE ALTERIDAD Y OBLIGACIÓN RECIPROCA

El derecho subjetivo supone, constitutiva y esencialmente, una relación de

alteridad. una intersubjetividad, entre un sujeto activo y uno o más sujetos
pasivos. Esa relación va del primero a los segundos, y hace de nexo o vínculo
entre ambos, reciprocando al derecho subjetivo con un débito obligacional. El
autor Dabin, lo define como: el derecho subjetivo implica relación entre el
sujeto titular y otras personas y el derecho subjetivo nace con la aparición de
otros hombres
Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho subjetivo de
alguien (el hombre titular, o sujeto activo de ese derecho) tenemos
necesariamente que pensar en el puente que une a ese derecho (y a su titular)
con una obligación (de un sujeto pasivo) y recorrer la relación intersubjetiva (de
alteridad) para captar unitariamente la reciprocidad que se enuncia así:
"derecho subjetivo obligación", "sujeto activo~sujeto pasivo". Si hay un "lo
suyo" que tipifica el derecho subjetivo, tiene que haber una obligación
correlativa.
Con respecto a las obligaciones, podemos decir que se dividen tripartitamente
en: a) obligaciones de abstención u omisión (prestación negativa); b)
obligaciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) En cada
derecho puede haber otro lado de la relación, o frente al titular, una única
obligación, o varias, y esa única obligación puede
corresponder a un único sujeto pasivo o a muchos, o la diversidad de
obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes.

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFÍA POLÍTICA

La filosofía política tiene mucho que trasvasar a la ciencia política y a la ciencia

del derecho constitucional. Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona,
de su dignidad, de su inviolabilidad, de su autonomía, de su libre albedrío, de
sus fines, la filosofía política está en condiciones de explicar al Estado, al orden
político, a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justificación, y a tantas
cosas más., y si asume adecuadamente estos menesteres, puede efectuar un
sustancioso aporte a la ciencia de los derechos humanos, cuya filosofía

3
comparte principios propios de la filosofía jurídica y de la filosofía política, como
los recibe previamente de la ética (sea que a ésta se la conciba como una parte
de la filosofía, o se le atribuya autonomía propia)

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Establecer una definición de los derechos humanos es una tarea difícil. Existe
una gruesa línea de frontera que va a superar las definiciones, colocando de un
lado el grupo de cuantas arrancan de alguna instancia que dimos por incluida
en el objetivismo y por situada fuera o sobre la positividad, y del otro lado todas
aquellas que, desconociendo
o negando esa instancia posible, parten únicamente del derecho positivo.
Peces-Barba intenta una definición posible de lo que llama "derechos
subjetivos fundamentales" como "conjunción de la filosofía de los derechos
humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente", y la presenta así:
“ Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su
vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a
cualquier otro aspecto fundamental que afecte:
a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres,
exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del
Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en
caso de infracción.

Pérez Luño, por su parte, divide la definición en una de los derechos humanos,
y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos Son un "conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional"; en cambio, los derechos fundamentales son "aquellos
derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la

4
mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de
una tutela reforzada",
Eusebio Fernández nos propone que "los derechos humanos son algo (ideales,
exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante y bueno para el
desarrollo de la vida humana"

5
0
 EL MARCO SOCIOLÓGICO DEL
CONDICIONAMIENTO DE LOS
DERECHOS HUMANOS

Aquí lo que analizaremos es procurar el deslinde de los presupuestos de índole

sociológica que guardan relación con el sistema de derechos humanos. A tales
efectos, entendemos por sistema un sistema realizable y realizado en el mundo
jurídico, o sea, con vigencia sociológica. Por ende, los presupuestos
sociológicos forman un marco, dentro del cual discurriremos para observar
cuáles de esos presupuestos ofrecen predisposiciones favorables y cuáles
interponen dificultades u obstáculos.
Agrupamos estos factores en tres categorías: los de índole cultural, los de tipo
político, y los que directamente consideramos materiales. Todos tienen algo
que ver, en proporción variable, con la estructura social sobre la que se monta
el sistema jurídico político
Al marco sociológico lo denominamos marco de condicionamiento, apuntando
a las condiciones con las que necesita contar un sistema de derechos
humanos, son condiciones de viabilidad. Pero podemos afirmar que dentro del
marco de condicionamiento, un sistema de derechos humanos halla, o puede
hallar, posibilidades y dificultades.
Asimismo se debe comprende que ninguno de los factores sociológicos (ni los
culturales, ni los políticos, ni los materiales) se desliga de un encadenamiento
al resto, de manera que en el marco de dichos condicionamientos ninguno
debe tomarse aislado ni separado, porque el orbe sociológico es una urdimbre
de ingredientes a cuya sumatoria o a cuyo resultado, confluye la mentada
pluralidad de presupuestos. Uno beneficioso puede esterilizarse, neutralizarse,
o disminuir su aporte provechoso, si otro u otros nocivos descompensan el
resultado final de la totalidad de factores.
Este enfoque, vinculado con el rechazo a todo determinismo y a toda
automaticidad, nos hace ver cuán importante resulta la libertad del hombre,
capaz de reaccionar ante lo material, de influir en lo político, de reacomodar lo
cultural porque, en definitiva, todo lo que él hace en el mundo del derecho y de
1
la política es cultura, es obra de cultura -valiosa o disvaliosa, pero cultural--. Y
lo es el sistema de derechos humanos. Interesa entonces, y sobremanera que
los hombres sepamos con qué factores de tipo sociológico podemos
manejarnos, y cómo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los
favorables, tanto como para mitigar o revertir los nocivos.

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL

Todo nuestro raciocinio de tipo filosófico ha procurado brindar un panorama de

los derechos humanos que, desde lo especulativo, se dirige a lograr la posible
encarnadura sociológica de esos derechos en el sistema político o, en el
mundo jurídico-político, tal orientación direccional a la vigencia efectiva de los
derechos exige, investigar la serie de factores y condiciones favorables que
facilitan con probabilidad suficiente esa misma realización.
Seguramente porque la teoría de los valores nos enseña que las exigencias de
su deber ser ideal no son autoejecutorias, sino que -encaminadas al hombre-
precisan del concurso humano para que el valor se realice con signo positivo,
hay que averiguar qué posibilidades y qué imposibilidades se interponen en el
obrar humano cuando sus protagonistas emprenden la tarea cultural de realizar
esos valores.
Juega aquí el albedrío propio de la persona humana en un primer espacio, que
es el de sus opciones valorativas. ¿Quiere el hombre, elige el hombre, realizar
positivamente aquellos valores que proporcionan vigencia sociológica a sus
derechos? Si en la alternativa se decide por un "no", parece que allí concluye
todo: los derechos humanos no alcanzarán aquella vigencia. Pero previamente
a esa opción, el hombre tiene que haber accedido al conocimiento, a la
"develación", al des-cubrimiento de los valores, porque no puede elegir
realizarlos o no si primero no los conoce. Y por aquí se entronca el libre
albedrío con la capacidad cognoscitiva, que es histórica, o sea, que transcurre
desde la ignorancia hasta el conocimiento. Supuesto que ese conocimiento,
siempre imperfecto, es capaz de progreso hacia adelante, se comprende bien
que hay una serie de factores, que desde la propia intimidad personal del
hombre y, además, desde el ambiente donde se sitúa, cooperan o dificultan a
la tarea del conocimiento perfectivo del valor. No son de desdeñar, en lo

2
personal, los factores de tipo sicológico y de tipo cultural, así como en lo
ambiental, el nivel de la cultura que signa a una sociedad.
En un segundo espacio, y supuesto un conocimiento promedio suficientemente
amplio y claro del valor, al que se agregue la decisión libre de realizarlo
positivamente, hay que computar los escenarios de esa realización, tanto los
que proporcionan facilidades y posibilidades como los que presentan
obstáculos o resultan reacios.
Esta nos demuestra que la empresa cultural -de naturaleza jurídico-política- de
hacer sociológicamente vigentes a los derechos humanos alcanza éxito no solo
con proclamarlos, difundirlos en el plano científico y en el popular, sino que
además es necesario, definirlos en la normativa constitucional o legal, hacerlos
objeto de una enseñanza reiterada y expandida, y todo ello es solamente y
nada más que un tramo -necesario y útil.

LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO

Al sistema constitucional lo ubicamos entre los factores políticos que tienen

que ver con los derechos humanos. Si se interpreta la locución "sistema
constitucional" en su sentido real o material, hay que conceder que en todo
Estado hay un sistema constitucional porque todo Estado tiene constitución
material. Ese sistema constitucional que nunca está ausente puede ser de una
manera o de otra en relación con los derechos humanos; diríamos, en
polaridad, que le puede ser adverso o favorable. Si es adverso, el sistema
constitucional no se presenta como un factor político de funcionalidad positiva
para los derechos, en tanto si es favorable ofrece marco político propicio para
los mismos. Interesa, por ende, el "cómo" es un sistema constitucional, o sea,
cuál es su contenido fundamental con su idea de derecho, su filosofía política,
su ideología práctica, su modo o status de instalación del hombre, su estructura
de poder, y todo ello "cómo" es y "cuál" es en dimensión de vigencia
sociológica, porque poco importa a los fines de la funcionalidad política el cómo
y cuál es en la normativa escrita si acaso ésta carece, total o parcialmente, de
vigencia sociológica

3
También hablamos de un orden político, que es a la vez, necesariamente, un
orden jurídico, si el orden es visto como un valor dentro del plexo de los valores
político-jurídicos. Pero, el orden es, políticamente, un orden dinámico, porque
el Estado o régimen político no está inmóvil, ni definitivamente construido o
hecho, sino que, transcurre, es dinámico, como la vida del hombre y como la
vida social.
Dentro del marco político también podemos decir que la llamada libertad
política o libertad de participación -en contraste con la clásica libertad civil o de
autonomía..- reviste aptitud funcional para dar marco político a los derechos
humanos. Cuando los hombres a, quienes el sistema político reconoce libertad
política tienen vivencias democráticas, valoran sus derechos y se los
representan como debidos y defendibles encuentran en la participación que
cobra apertura con aquella libertad política una oportunidad para sus opciones
a favor de los mismos derechos, para sus opciones
a favor de los mismos derechos, tanto para mantenerlos y mejorarlos -si
participan en un sistema democrático- como para eventualmente hacerlos
posibles en un cierto futuro, Pero no reducimos la libertad política al derecho de
sufragio exclusivamente, ni a los procesos electorales para la designación de
los gobernantes. Eso es algo, pero vemos a la libertad política como libertad de
participación, y de participaciones informales, no institucionalizadas
formalmente, como en el caso de las que protagonizan las organizaciones
sociales, los medios de comunicación social, los grupos religiosos, los partidos
políticos, el sindicalismo, etcétera, cada vez que intervienen en el proceso
político para gestionar o defender sus intereses cuando están en juego, o creen
que lo están, ante decisiones del poder.

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL

Nos plateamos el siguiente interrogante: ¿Es el tiempo un factor o marco

"material"? Parece que no, porque es intangible, pero en otro sentido –
convencional.- nosotros lo materializamos porque en él vivimos, en él
transcurre y se instala la vida personal y la convivencia social, también la
política, también el derecho, también la cultura. El hombre y su vida son
realidades temporales que se dan en el tiempo y se materializan en este

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universo y en este tránsito de nuestra realidad humana y vital. El tiempo –
tiempo histórico, ha hecho su aporte, y lo sigue haciendo, y lo hará,
seguramente para bien y mejoramiento del sistema de derechos. El tiempo es
algo así como un espacio _temporal_ en el que se conjugan y confluyen el
pasado, el presente y el futuro, y convergen en esa realidad radical que es la
vida de cada hombre.
El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indisolubles.
Estamos instalados territorialmente en un lugar, y en un tiempo. Vivimos en un
tiempo y estamos en un ámbito geográfico, ni uno sin el otro.
Los supuestos demográficos y demológicos cuentan mucho en los estudios
politológicos. El urbanismo, las migraciones internas, la forma de distribución
de la población con relación al territorio, la densidad (alta o baja), las zonas
rurales, las aglomeraciones industriales y obreras el índice de natalidad y de
mortalidad, la composición poblacional por edades y ocupaciones, remiten a
cuestiones que tienen estrecha conexión con los derechos del hombre.

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0
Aspectos jurídicos de los derechos humanos en el derecho constitucional y en
el derecho internacional público

Ubi societas, ubi ius; donde hay sociedad hay derecho, que es igual a decir que
donde hay hombres hay sociedad, hay politicidad, y hay juridicidad, "Hacer" un
derecho de los derechos humanos es volvemos a repetirlo.-' una obra de
cultura como cima de la organización jurídica democrática que confiere
estructura a una sociedad en un Estado discurriremos lentamente por los
principales aspectos del derecho constitucional y del derecho internacional
público-.

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho más lejos de lo que está
escrito en las normas de la Constitución codificada, porque la Constitución
material (O el derecho constitucional material) siempre la excede -aun cuando
la Constitución escrita tenga vigencia sociológica- y algunas otras veces la
transgrede o se le opone (en cuyo caso los contenidos transgredidos pierden
vigencia sociológica, quedando relegados a la normatividad escrita del texto
constitucional, los derechos humanos no son derecho positivo por el mero
hecho de estar acaso consignados en las normas de la Constitución formal o
codificada; lo son cuando con o sin esa consignación escrita, tienen vigencia
sociológica.se dice que la normación constitucional escrita -que es
característica del constitucionalismo moderno o clásico- implica la positivización
de los derechos, o su ingreso al derecho positivo, es porque se piensa que
aquella normación coincide con la vigencia sociológica, cosa que en muchos
casos es así, pero en otros no. Y cuando no lo es, no hay positividad porque
falta la eficiencia, la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre
no funciona.

LA CONSTITUCIÓN ESCRITA

Cuando hace irrupción el Neonstitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII

con la primera codificación constitucional en Estados Unidos, es de observar
que su texto originario no contenía una declaración de derechos. La tradición
1
de las colonias inglesas, sin embargo, la daba por presupuesta e implícita.
Poco después, las diez primeras enmiendas suplieron el vacío normativo, a
partir de entonces, lo medular de las constituciones escritas tuvo expresión en
la Declaración de Derechos, la que en esa hora primitiva tradujo los derechos
civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar derechos de la primera
generación, porque fueron los que primero nacieron escriturariamente en la
inscripción constitucional. En ese momento, fueron vistos como derechos del
hombre frente al Estado, o sea, en una relación de derecho público en la que el
Estado se situó como sujeto pasivo, gravado con una obligación de abstención
u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en
no crearle impedimentos, en no turbarlo. No se olvide que, a esa misma época,
cundía la imagen liberal del Estado abstencionista o Estado mínimo, o
guardián, O policía- y que se lo consideraba limitado y retraído en función de
asegurar al hombre la expresión de su libertad en una esfera exenta de
injerencias estatales. Pero esta breve descripción, que para nadie puede ya ser
novedosa, sólo tiene aquí el propósito de acentuar el valor de la inserción de
los derechos en la Constitución escrita.

Su formulación escrita en la normativa constitucional los sustrae de toda

discusión; el hecho de quedar contenidos en una declaración dentro de la
Constitución les confiere la máxima jerarquía en el orden normativo, porque
esa Constitución es suprema y encabeza el sistema, dejando en relación
obligatoria de subordinación al resto de la normativa infra constitucional. El
argumento de la supremacía y de la rigidez de la Constitución escrita perfilará
debidamente esa imagen, y Marshall lo hará funcionar en el célebre caso
"Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803- para dar curso a la judicial review, o
control de constitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de normas
infra constitucionales violatorias de la Constitución escrita servirá, desde
entonces, para descalificar toda lesión a uno o más derechos contenidos en la
Constitución o, dicho de otro modo, para decidir que es contraria a la
Constitución cualquier norma inferior que se opone a la norma constitucional
que reconoce un derecho.

Cuando más tarde la doctrina alemana elabore la figura de los derechos

públicos subjetivos, tales derechos serán los derechos del hombre una vez que

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hayan tenido recepción en las normas de la Constitución escrita, de forma que
la declaración de aquéllos en éstas los convierte en derechos del hombre como
sujeto políticamente situado en un sistema de relaciones jurídicas de carácter
público, tan público que es el derecho constitucional el que las regula. Y tan
verdad es esto, que la fuerza de los derechos humanos como derechos
públicos subjetivos proviene del reconocimiento que les depara el sistema
'normativo estatal en su máxima formulación, que es la constitucional, se podrá
decir, 'a la vez, y sin cambio del sentido, pese a la diferencia de denominación,
que los derechos del hombre una vez trasvasados a la normativa
constitucional, se convierten en derechos' fundamentales.

Dentro del clasicismo normativo, habrá entonces un "derecho objetivo" (de nivel
constitucional) que será la dimensión normativa objetivada en la Constitución
escrita, que reconoce o declara los derechos, y un "derecho subjetivo" que, a
raíz del primero. y por supuesto con idéntico nivel constitucional, será atributo o
facultad que titulariza el hombre de acuerdo a la Constitución , puede quedar
fuera de duda que en ninguna de ambas dimensiones el constitucionalismo
clásico pudo ser originariamente interpretado como otorgando o concediendo
derechos a los hombres, sino únicamente como reconociéndolos o
contrastándolos. La inscripción constitucional es una constancia jurídica
solemnizada en la Constitución a favor de derechos humanos que no son un
regalo que ella hace, no obstante lo cual no se pierde el sentido de que, en el
sistema normativo estatal, son derechos públicos subjetivos porque el Estado
los reconoce en su Constitución. Del precedente párrafo se desprende que
permanece nítidamente destacada una dualidad imposible de confundir o
identificar: por un lado las normas formuladas en la Constitución escrita que
reconocen los derechos y por el otro los derechos que constan en esas
normas. Norma declarativa, y derecho declarado, no son lo mismo: los
derechos declarados son derechos "en" las normas de la Constitución, y las
normas declarativas son normas "de" la Constitución que se refieren a
derechos. La misma locución clásica "declaración de derechos" (que bien
puede convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace bien
patente que la declaración -o el reconocimiento declarativo- se formula por
escrito en la Constitución para definir a los derechos como derechos del

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hombre en el Estado. Gráficamente, diríamos que en el constitucionalismo
clásico esa declaración normativa en la Constitución es como una fotografía de
los derechos humanos, que cuando quedan impresos en ella se vienen a llamar
derechos públicos subjetivos o derechos fundamentales. El derecho público
(constitucional) les ha puesto su sello identificador para evitar dudas. Con otro
lenguaje que no modifica la perspectiva, resulta acertado afirmar que este
fenómeno merece el rótulo de constitucionalización de los derechos del
hombre." Los derechos gozan o se impregnan de constitucionalidad porque
están reconocidos en una declaración normativa que forma parte de la
Constitución formal o escrita.

Así vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la misma

Constitución que preside y encabeza como vértice o cúspide al sistema
normativo. Todo lo que pueda estar por encima de ella, está fuera de la
positividad. El esquema coincide con el diseño que después nos trazaría
Jellinek en torno del status político del hombre en el Estado, o sea, de la
situación jurídicamente constitucional con que se lo instala y en la que se lo
instala. En síntesis, la visión que trazamos del constitucionalismo moderno
queda normativamente atrapada y cercada, porque son las normas de la
Constitución escrita las que formulan los derechos a través de un simbolismo
solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una declaración. Esta
declaración tiene forma normativa, y consta por escrito. Estamos, entonces, en
la normativa constitucional inscrita en un texto codificado que define el estatuto
jurídico de la persona como sujeto de derecho frente al Estado, en relación de
derecho público y su situación jurídica es una situación jurídica subjetiva que
consiste en la libertad dentro de, y frente a, un Estado limitado en virtud de esa
misma situación, y de la Constitución que la proclama, la consagra, y la
garantiza. Ese Estado que queda así rodeado de un perímetro limitado es el
Estado que se dio en llamar después Estado "de derecho", con una acepción a
la que ya hemos criticado. Al tiempo de surgir el constitucionalismo clásico,
cuando todavía tal locución no había cobrado curso, ese "derecho" no podía
tener cualquier contenido; tenía que ser un derecho "objetivo" que contuviera
los derechos 'subjetivos" (públicos) del hombre.

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La universalización de las declaraciones de derechos

Estamos ante otro fenómeno histórico y moderno. La práctica de la inscripción

de los derechos en una declaración se vuelve contagiosa y se expande
progresivamente. En 10 cultural habría que reconocer el hecho sociológico de
una circulación de los modelos y el recíproco de una ósmosis o permeabilidad
para asimilarlos extraterritorialmente y para imitarlos pero esto ya sale de
nuestro campo. Jurídicamente, ese mismo dato sociocultural muestra fuentes
foráneas que influyen en el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las
primitivas declaraciones funcionaron de esa manera fue limitado, los
movimientos independentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que,
hoy, lo podemos extender a prácticamente todo el planeta Tierra y el
mimetismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo después de creada la ONU-
que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados se dan
constituciones escritas en las que, a su modo, incluyen una declaración de
derechos. A veces -muchas.- no es más que remedo o farsa, porque no son
democracias, pero al menos la ficción vale como testimonio de que en el
contexto universal hay un consenso generalizado a favor de los derechos
humanos, y de que ningún Estado se atreve a contradecirlo --al menos
literariamente en los textos normativos bajo cuya máscara se incorpora a la
organización internacional-o y la propia forma de declarar "sus" derechos
constitucionalmente es otra prueba más de la variabilidad histórica de las
declaraciones en cuanto a forma y a contenido. Basta leer la serie de las que
en la actual Unión Soviética se han sucedido desde 1918 hasta la Constitución
de 1977. Por supuesto que cuando aludimos a este fenómeno difusivo de la
universalización de las declaraciones de derechos sólo nos limitamos a mostrar
que -con excepción de los escasísimos Estados que siguen careciendo de
Constitución codificada, los demás, sean o no ciernocráticos han adoptado la
costumbre de formalizar su tabla de derechos en las codificaciones
constitucionales y hasta en los carentes de Constitución codificada hay un
reciente ejemplo muy elocuente en España durante el régimen franquista, que
entre las leyes consideradas materialmente constitucionales (cuyo conjunto
hacía de Constitución dispersa o no codificada y rígida) dictó dos que
equivalían formalmente a una declaración de derechos: el fuero de los

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españoles, y el fuero del trabajo. Nada de lo dicho contiene opinión sobre la
vigencia sociológica porque aquí estamos nada más que ofreciendo el
panorama visual de una constante histórica: la de la universalización progresiva
de un fenómeno costumbrista en el campo jurídico cual es el de escribir "unos"
derechos así rotulados, en una declaración normativa que se inserta en el
cuerpo de la codificación constitucional de los Estados. La eficacia, la
valerosidad, el funcionamiento y la forma de cada organización política
(democrática o no democrática), quedan en este rubro totalmente apartados de
nuestra consideración. El hecho histórico no es la vigencia de los derechos,
sino su proclamación escrita