Nuevas perspectivas de la Teoría general del contrato (Las

transformaciones del derecho contractual)

Dra Lidia M.R Garrido Cordobera*

1. El contrato como punto de partida:

Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y

ha receptado las diferentes corrientes filosóficas e históricas1, es un concepto normativo
cambiante según las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes
situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto-
Esto, fue criticado por Duguit quien sostenía que se ha designado con el nombre de
contratos a situaciones diferentes que técnicamente no coinciden con el clásico espíritu
civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesión, las concesiones o contratos de
suministro publico, las convenciones colectivas y considerándolas en su tiempo figuras
nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional2.
Veamos cual es la situación que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido
ajustando a la variación de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo
actual aun con normas de otro siglo
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la voluntad y la
libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que técnicamente
denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre también
un fin ético y social3,

*Coordinadora del Área Civil Patrimonial del Doctorado Intensivo de la Universidad de Buenos Aires. Titular
de Privado I y Privado III en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Prof. de
la Especialidad en Derecho Ambiental de la Universidad Católica Argentina. Prof. de la Especialización en
Recursos Naturales de la UBA, Prof. De la Maestría en Negocios de la UBA, Prof. De la Maestría en Gestión
Ambiental de la Universidad de Comahue.
Categoria 1 de Docente Investigador del Ministerio de Educación, Investigadora Permanente del Inst. AL
Gioja la Universidad de Buenos Aires, Directora de Proyectos UBACyT. Prof. de grado de la Universidad de
Buenos Aires de Contratos Civiles y Comerciales y de Daños. Ex Catedrática de la Univ Austral y de la
Universidad de Palermo lgarrido@derecho.uba.ar - www.garridocordobera.com.ar
1
GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed
ALTERINI, A. A., Contratos - Teoría General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.;
LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed.
MOSSET ITURRASPE, J.– PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni,
2005, 1ra ed
DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed..
LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teoría general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed
SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed
2
DUGUIT, L, Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra
ed, traducción Adolfo G.Posada y Ramón Jaén Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada
Las transformaciones del Derecho Privado , pags 223 y ss
3
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos. en
Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.;
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
 En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección
de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza
que se le reconoce a la autonomía de la voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la
seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o
morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del prof Marco Aurelio
Risolia que veía con disfavor la intervención de ciertos institutos morigeradores que ya
contaban con varios adeptos antes de la reforma de 19684.
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la
doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169,
a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que
proveniente del art. 1134 del Código Civil Francés y que plasma lo que se ha denominado
el dogma de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace
irrevocables los contratos y en esta línea recuerdan Alterini y López Cabana la frase de
Fouille: Quien dice contractual dice justo5
Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos de la
lesión, la imprevisión y el abuso de derecho, el ámbito contractual ha cambiado
notablemente6, a ello se sumaba la posterior sanción de la ley de protección al consumidor
con sus modificaciones y la recepción de estos derechos en la Constitución Nacional en el
art 42 en el año 1994.
Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la autonomía
de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios
interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus
límites, es un problema de medida7
Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la
teoría contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cómo la sociedad y el
mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a lalgunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de
manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad
social ya que existe una relación entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para
Posner el contrato seria un instrumento de coordinación eficiente que debe utilizarse por las
partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoprotección8.
La teoría del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda
transacción esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transacción
requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el
análisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideración de todos los elementos

4
RISOLIA, M. A.- Soberanía y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
5
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos
Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
6
GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Código Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia,
1969, 1ra ed..
7
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss
8
NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato” en Tratado de la Buena fe
en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.
esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la
transacción, 4to el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas
eficiente y produce un resultado analítico final mas completo y seguro que el que se obtiene
con el análisis no contextual de las transacciones9.
En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepción de Ghestin que se
asienta en lo útil y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al
acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos
que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe
contractual con todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unión de
intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza,
y se sitúa en la egida de un juez que deberá saber ser cuando corresponda, Juez de
equidad10
El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado 11, ubicado en un
tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurídico-
Como categoría es susceptible de diversas clasificaciones teóricas, con importancia practica
(contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de
colaboración, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categorías y
conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales
englobantes de cada contrato particular12 .
Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido el instituto es
evidente, en la actualidad mas que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de
ajuste y de limites, es la adecuación a las normas de orden publico, la moral, las buenas
costumbres13 y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base
fundamental en los arts. 19 (libertad de contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 14, a
lo que sumamos el art 42 de la Constitución Nacional Argentina
El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales
circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni
siquiera puede considerársenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio
de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficción de las que se consideran
ficciones necesarias.

9
NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra
ed
10
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss
11
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretación de los actos jurídicos en “Revista Zeus”1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretación en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualización de GARRIDO R. F.-
ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed.
12
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. .
13
Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido al
objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
14
Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas
recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos.
 El hecho que una parte tenga menor poder de negociación 15 que otra puede ser
decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado
desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurídica
Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es la preocupación esencial del derecho
moderno.
La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces
mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía
privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas normas cargadas de
orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo
o de las cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo .
Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre iguales
consistirá en el sometimiento estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre
desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio, en el primero la
libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedrío y en el segundo la
preafirmación a favor del débil jurídico16
En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos
son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es óbice de la
libertad contractual en la determinación del contenido del contrato, cuando una parte puede
abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas17 .
El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesión, pero no
se aplica solamente a consumidores contra profesionales sino también a profesionales entre
si y la trasgresión a la protección establecida se sanciona con la nulidad.
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y
distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurídica y
los contratos entre quienes son desiguales.
La debilidad ante una posición dominante determinaria soluciones especiales. que
se evidenciara en cuestiones de interpretación18 o directamente en la recepción expresa de
la temática de los consumidores19
Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y
social y no es sólo un instrumento de realización de intereses económicos y que tiene una
dimensión distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico, ético y
social de las comunidades20.

2-Recordando algunas ideas de Duguit

15
VALLESPINOS, G- El contrato por adhesión a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed
Universidad, 1ra ed
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit;
16
ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss
17
ALTERINI A. A.- ob cit
18
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci.
19
En la Republica Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la
Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna.
20
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho en
Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit
 Constituye un clásico y es de consulta necesaria para quien quiera comprender el
derecho actual la lectura de las reflexiones del gran pensador León Duguit, en lo que se ha
denominado Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 21.
León Duguit es un jurista muy caro a los afectos de los argentinos, justamente por
que muchas de estas ideas fueron trasmitidas en el Seminario dictado en Buenos Aires en
nuestra Universidad y especialmente a nosotros por haber volcado sus ideas en nuestra
tesis doctoral22.
Este autor decía que se podía hablar de las transformaciones del Derecho privado
sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una
transformación continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo también
muy acertadamente que las leyes positivas, los códigos pueden permanecer intactos en sus
textos rígidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presión de los hechos, de las
necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien
que mediante una sabia y sutil interpretación se le de un sentido y un alcance no soñado por
el legislador al redactarla23.
Recordemos su postura relista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la
existencia de una regla social y también su concepción de función social. Según Morenero
Pérez y Calvo González 24 sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto
de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en
la construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la noción
de solidaridad humana.
Como otros solidaristas, el solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado
del moralismo organizado y de la pacificación social, siempre dentro de un pretendido
marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la
caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su
comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la
justicia25.
Al conceptualizar y referirse a uno de los términos que nos ocupa, dice respecto a la
libertad, que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad
física, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin
entorpecer la de los demás26, todo hombre tiene una función social que realizar. La libertad
no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de
los demás, de favorecerla y de ayudarla de ser posible27 .
21
DUGUIT, L , ob . cit
22
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daños colectivos y la reparación, , Buenos Aires Ed Universidad,
1993, 1ra ed;
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daños colectivos- prospectiva general Bogota, Ed. Pontificia
Universidad Javeriana, 2009, 1ed
23
DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172
24
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de
transformación , en ReDCE nº4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, España 2005.
25
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 515 y ss,
26
DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss
El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179.
27
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516.
 Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista28 menciona:
1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad,
3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la
responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción solidarista tal como lo
hemos consignara en mucho de nuestros trabajos29).
La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil
Argentino y en nuestra Constitución, como bien recuerda el autor homenajeado y ello
implica el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y
bajo ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el contrato origina una
modificación jurídica de la esfera de los dos sujetos intervinientes

3. Manifestaciones del derecho de los contratos

En la actualidad los códigos contienen la lex generalis con disposiciones abstractas

y permanentes que son la base sobre la que se asientan las leyes especiales y or ello se dice
que los estatutos tienen funciones de adenda y de errata pero recuerda Geldart lo señalado
por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho común.
Puig Brutau señalo que en muchos casos las normas de derecho necesario han
convertido ciertas relaciones contractuales en relaciones que implican obligaciones de
origen legal y que esto significa una regresión del contrato al status30.
Recordemos que ya en 1975, en el ámbito de la Comunidad Europea se expreso que
el consumidor no seria considerado ya solamente como un comprador o un usuario de
bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la
que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o
indirectamente como consumidor.
De tal modo, que concierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido puesta
en el primer plano en el derecho moderno, y por eso las disposiciones originariamente
emplazadas en los estatutos van siendo incorporadas a los códigos, por ejemplo el Código
de Québec de 199231.
Recordemos el derecho comunitario a cubierto una serie de cuestiones referidas a la
contratación por ejemplo la publicidad engañosa (1984) los contratos negociados fuera de
los establecimientos mercantiles(1985), los créditos al consumo(1987,90,98), los viajes
combinados (1990), las cláusulas abusivas(1993), la multipropiedad (1994), los contratos a
distancia (1997) las acciones de cesación (1998),la garantía en la Compra venta de bienes
de consumo (1999), el comercio electrónico (2000), la comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a consumidores (2002)
Si nos centramos en las iniciativas extraoficiales o académicas que se han llevado y
se llevan adelante con el fin de lograr la armonización en la legislación contractual y
28
DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss
Deja de lado expresamente la organización de la familia expresamente.
29
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las
fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, Nº118, 15-30, enero-junio de
2009.
30
ALTERINI A. A.- ob cit.
31
ALTERINI A. A.- ob.cit.
obligacional, observamos, lo que será necesariamente el derecho del siglo SXXI, un
derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y con una vocación a la
globalización que ya esta presente en los negocios internacionales32.
Entre estas tendencias podemos señalar: 1) Los principios de Derecho Europeo de
Contratos (PDEC) o Comisión Lando, que comenzó trabajar en 198033. 2)Grupo Von Bar,
grupo de estudio sobre un código civil europeo desde 199834.3)Código Europeo de
Contratos (CEC) de la Academia de Ius Privatistas de Pavia conocido también como el
Proyecto Gandolfi354) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei que desde 1995
busca las líneas de convergencia y divergencia para apreciar el núcleo común del derecho36.
El Proyecto Lando, conocido como Los Principios de Derecho Europeo 37 que
también reuniera a grandes juristas del derecho Europeo y anglosajón tuvo como tarea no la
de formular el derecho vigente sino mas bien extraer o inducir a partir de diferentes
sistemas jurídicos reglas o normas comunes (un mínimo común denominador), aunque
contempla situaciones que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo son
receptadas .
Se abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretación) la formación de
los contratos (oferta, aceptación, condiciones no negociadas, ruptura etc), representación,
validez e invalidez, interpretación, contenido y efectos, cumplimiento, incumplimiento,
acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesión de créditos, compensación,
y prescripción.
Los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) abren con un capitulo que
comprenden disposiciones generales , en el que parecen varias cuestiones distintas como
ser las normas sobre aplicación, la definición de la libertad de contratación, los deberes
generales existentes entre las partes que inician una negociación o que celebraron un
contrato y preciciones terminologiítas.
Los principios parten de la pretensión de aplicación en el derecho europeo sin
necesidad de una sanción o reconocimiento de autoridades nacionales o comunitarias..
Señalan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que no son derecho nacional ni tampoco
derecho supranacional, no son en este momento derecho de la Unión europea, y se podra
incluso discutir si son derecho en sentido estricto, lo reconocerán como tal aquellos que
sostengan que las normas jurídicas son aquellas en loas que se pueden encuentrar
soluciones a problemas jurídicos38 .

32
CAMARA LAPUENTE, S.- Un derecho privado o un Código Civil para Europa en Derecho Privado
Europeo” (Ed Colex).
33
MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando, en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed.
34
ROCA TRIAS E.- El Study Group a European Civil Code en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed
Colex 1ra ed
35
GARCÍA CANTERO, G.- El anteproyecto de Código Civil europeo de contratos - proyecto Gandolfi o del
Grupo de Pavia en. Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
36
CAMARA LAPUENTE, S.- El núcleo común del derecho privado europeo- proyecto de Trento en
Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
37
MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando , en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
38
DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Los principios del derecho Europeo de los
Contratos,,Madrid 2002, Ed Civitas, pag 142 y ss, 1ra ed.
 El 1.101 establece cuando se aplicaran los principios (2) cuando las partes hayan
convenido incorporarlos a sus contratos o que tales contratos se rigan por ellos y se deriva
del (3) que pueden ser aplicados cuando las partes a) hayan convenido que su contrato se
rija por los principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o hayan utilizado una
formula análoga, b) no hayan escogido ningún sistema de normas jurídicas para regir su
contrato.
Ante esta situación comentan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que la eventual
aplicación de los PECL nace sin cláusula de sujeción y sin ninguna regla ni explicita ni
implícita que proceda de la voluntad de las partes39.
El art 1.102 esta dedicado a proclamar la libertad contractual, las partes son libres
para celebrar contratos y para determinar el contenido de los mismos, respetando las
exigencias de la buena fe y a las normas imperativas. Es preferible esta terminología a la de
autonomía privada por las reminiscencias místicas. Esas dos limitaciones a la libertad
contractual son en realidad limitación al contenido del contrato.
El art 2.102 establece que la intención de una parte de quedar ligada a la otra
resulta de sus declaraciones o de su comportamiento en cuanto fueran razonablemente
entendidas por la otra parte. El art 2.103 considera cuando estamos frente a un acuerdo
suficiente, siendo sumamente importante lo establecido para las cláusulas no negociadas
(2.104) y las cláusulas de absorción (2.105)40.
En cambio en el Código Europeo de Contratos, vemos que terminológicamente se
opta por el rotulo de Código de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razón de
que este ultimo concepto, que es básico en el derecho continental, es ajeno al derecho
anglosajón y por ello no esta ausente en las normas proyectadas pero se lo considera como
uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapié en la noción técnica de obligación,
también se opta por una vocación a la completitud, la redacción de normas o reglas
contienen soluciones de modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio
ordenamiento, pero por ejemplo se ha obviado el hablar de las considerations del derecho
anglosajón y de la causa tan importante en los derechos francés, español e italiano41.
En el Titulo III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que
habitualmente denominamos Objeto del contrato, incorporándose en su tratamiento las
modalidades contractuales del contrato a condiciones generales y también la cuestión de las
cláusulas implícitas, mientras que vemos que el contrato Tipo o formulario se encuentra
regulado en el art. 38 (dentro del titulo referido a la forma del contrato).

39
DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Ob Cit pag 144.
40
Principios de Derecho Contractual Europeo , Partes I y II, Madrid, 2003 Consejo del Notariado Pg 185 y
ss , 1ra ed.
41
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Reseña Bibliografiíta sobre El Código Europeo de Contratos de la
Academia de Pavía Traducción de José Luis De Los Mozos y Agustín Luna Serrano, Rev Ley 2 de julio
2007
DE LOS MOZOS, J. L.- Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia . Reus,
ROGEL VIDE, C.- En torno a la conclusión de los contratos en el Proyecto de Código de Pavia en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia. Reus
 En materia de interpretación la solución adoptada si bien abre paso a la polémica
hay que rescatar la referencia a la Equidad contractual que se realiza de modo residual en
el art. 41.
El titulo VII respecto a la ejecución del contrato que incluye temas como el
cumplimiento, las obligaciones pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas,
las solidarias y las indivisibles y el titulo VIII sobre Incumplimiento del contrato, sobre
todo su Secc. 3ª sobre Efectos del incumplimiento (el carácter relevante del mismo, los
supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio – art. 1201 CC Arg. y al pacto
comisorio tácito- art. 1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art 90 respecto al
deudor que declara no querer cumplir, el art. 91 respecto del deudor que no esta en
condición de hacerlo, también el art. 99 sobre el deber de corrección que directamente
preceptúa que la responsabilidad será extracontractual o aquiliana, tal situación en nuestro
derecho suele ser de aplicación de la buena fe y es importante asimismo el 102 que recepta
la frustración del fin del contrato con ciertos parámetros.
El Titulo XI se habla de anomalías del contrato y sus posibles remedios,
regulándose la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad,
también los supuestos de simulación y reserva mental (art. 155), en la Secc. 2ª que aborda
los remedios contractuales, se regula la rescisión por lesión, la renegociación del contrato
por lo que conocemos en nuestra tradición como Imprevisión o excesiva onerosidad
sobreviniente, la resolución por incumplimiento y varias normas relativas a la
responsabilidad contractual (art. 162 y sgtes.)
Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinámica contractual, el arbitraje
voluntario colegiado fijando los supuestos de exclusión, esto permitiría agilizar la
resolución de los conflictos emergentes de la relación contractual evitando demoras y
excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto destinado a dirimir
los alcances del contrato.
El CEC puede ser aplicado por jueces y árbitros en cuanto no se oponga a normas
imperativas, y tanto sea que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas por las
partes como reguladoras de su conducta contractual, como que nos encontremos frente a
una interpretación de una norma positiva a la que el proyecto pueda darle una interpretación
mas clara o adecuada, actuando aquí como fuente doctrinal del Derecho, lo cual le asigna
una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los “argumentos de autoridad”
propio del sistema romano en su esplendor.
Para lograr que este “código” sea aceptado y no sea una imposición, es que
numerosas disposiciones normativas tienen un valor meramente “dispositivo”, por lo tanto
los mecanismos de los ordenamientos nacionales que prevean soluciones análogas son
plenamente admisibles y utilizables.
En cuanto a los principios de Unidroit, estos fueron elaborados por el Instituto
internacional para la unificación del derecho privado, y se propone establecer reglas
generales aplicables a los contratos internacionales mercantiles y actuar como principios
generales o lex mercatoria, servir de modelo para las legislaciones nacionales, ser
utilizados por los particulares en los contratos nacionales y han tenido mucha difusion.

4. El aporte del análisis económico del Derecho:

 Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos la tendencia doctrinal mas moderna
es utilizar en la actualidad el análisis económico del Derecho (AED) en materia
contractual42.
La visión positiva que aporta el AED es explicar cómo determinadas medidas o
efectos pueden incidir en la relación jurídica, y evaluar en el tema de la responsabilidad por
daños contractuales los costes o beneficios que derivan del incumplimiento, de la
aseguración y de la prosecución los procesos judiciales o de las vías alternativas de
solución de conflictos43.
Al ser el contrato una creación artificial de los juristas para dar solución a los
problemas que se suscitanen la satisfacción de la adquisición de bienes y servicios y al
considerarse por ende al derecho de los contratos como el instrumento que permite hacer
efectivos y eficaces estos intercambios, le es de aplicación los property rights como base a
partir de la cual se maximiza el valor de los bienes44 .
Siempre nos ha resultado interesante, que en el análisis económico, se parta de la
noción del contrato perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes,
todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el “deber ser” del contrato, el ideal,
el parámetro de referencia al cual debemos acudir; creemos que tiene una importancia
practica pues representa el sistema central de referencia del legislador y la Jurisprudencia,
pero reconocemos con otros autores que abordan el tema que conlleva un altísimo costo de
previsión, lo cual lo torna antieconómico.
Sin embargo se dice que el contrato perfecto45 solo constituye un juego de ideas o
una ficción, a la que se recurre como referencia, ya que los altos costes de transacción

42
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho, en
Análisis Económico, Buenos Aires 2006 , Ed Heliasta , 1ra ed ;
El Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio del mercado, propiciando la correcta asignación de los
recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos debe ser mirado y elaborado con relación a la
eficiencia económica pero sin olvidar la equidad
SHAFER, H. B. Y OTT, C- Manual de Análisis económico del derecho , Madrid 1991,Ed. Tecnos, 1ra ed.;
TORRES LÓPEZ, J.- Análisis económico del derecho Madrid 1987,Ed. Tecnos, 1ra ed ;
KORNHAUSER, L.- Derecho de los contratos en Elementos del análisis económico del derecho, buenos
Aires 2004,Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra ed.
PORTO MACEDO JR. R.- Contratos relacionales y defensa del consumidor, Buenos Aires 2006, Ed. La
Ley, 1ra ed.
43
CALABRESI, G.- El coste de los accidentes Barcelona 1985, Ed. Ariel Derecho, 1ra ed.
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. ¿Sirve al legislador la teoría económica de la Eficiencia?,
Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, Buenos Aires 1997, Ed. Abeledo Perrot, 1ra ed.
GARRIDO CORDOBERA L. M. R.- La responsabilidad por la participación en el Mercado (Market Share)
en La responsabilidad, Buenos Aires 1995, Ed. Abeledo Perrot 1ra ed;
GARRIDO CORDOBERA L. M. R. Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos la salud y el
derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Buenos Aires 2001,Ed. Ad Hoc, 1ra ed.;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. La negociación contractual.. ob citt.
44
SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- ob.cit;
TORRES LÓPEZ, J.- ob cit
SPECTOR H. (coor.)- Elementos del análisis económico del derecho, Buenos Aires 2004, Ed. Rubinzal
Culzoni,1ra ed..
45
Estaríamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han
puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución por ejemplo
cumplimiento perfecto, imposibilidad, mora, cumplimiento defectuoso, producción de daños etc.
sobre todo de información solo nos permiten contratos cuyos riesgos estén
incompletamente identificados,
La estructura del contrato nos lleva a imputar el riesgo a una de las partes y
determinar que prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno
de los extremos planteados46.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un
contrato alterado, en el cual esa alteración no haya sido prevista en el contrato, será, la de
maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede
reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la función de
reconstrucción del contrato imputando las consecuencias a través de normas supletorias o
limitando sus alcances mediante normas imperativas,
La reconstrucción del contrato nos llevara a la base del negocio jurídico y a los
institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos). En nuestro derecho institutos
como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos normativos y la frustración el fin del
contrato uno de interpretación jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente
figuras como el Pacto Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisión
prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesión (art 954), el Abuso de Derecho
(art.1071), las normas relativas a las garantías de evicción y vicios previstas por el Código
Civil y también las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los
alcances de la responsabilidad contractual, etc.
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la función de
establecer las condiciones generales que evitan la negociación particular de todas las
contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son
superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual aparece como
necesaria47.
El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los
sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de
carácter negocial según su libre albedrío y su responsabilidad, es la expresión del principio
de autonomía y es conocido como el pilar básico de la estructura del derecho contractual
como clásicamente lo concebimos48.
En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien
quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de
contratación; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades
(autonomía reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva económica
solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la

46
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit
Shafer y Ott consideran que el derecho contractual desde la perspectiva del análisis económico del derecho, es
el intento de reconstruir el contrato perfecto y de imputar los riesgos sobre los que las partes no se han puesto
de acuerdo ya sea expresa o tácitamente, de tal forma que se logra maximizar las ventajas del contrato
47
TORRES LÓPEZ, J.- ob cit.
48
Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.
función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de
que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias49.
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actúan
racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que
regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe,
suponiéndose por ello que el engaño, amenazas y la influencia de poder o monopólico
quedan excluidas.

5. La adaptación del contrato a las nuevas realidades:

Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionalización

del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados;
la tendencia a establecer normas estatutarias de protección (Contratos de adhesión,
consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los contratos atípicos que
configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa50.
Nos interesara ver en nuestro desarrollo, lo que se ha denominado “orden público de
protección” que tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas
débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o
mejor dicho a la justicia conmutativa-.
Se puede distinguir teóricamente las aproximaciones que tienen frente a los
problemas contractuales, por un lado la teoría económica del derecho contractual, que ve a
la cuestión como la redacción judicial de una cláusula omitida por las partes, de la que tiene
la doctrina jurídica que al haber desarrollado categorías conceptuales tales como oferta,
consentimiento, objeto, etc., realiza una tarea con el fin de poder analizar y ordenar las
normas de derecho contractual, partiendo de clasificar un asunto como de interpretación,
justificación o incumplimiento51.
La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación judicial
supliendo la voluntad hipotética de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habrían
acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado
de sus intereses según la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta
de partes honradas, en colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros
de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una
compensación justa de intereses52. A veces también mediante la integración incorporando
al contrato una serie de normas que le dan completitividad ala negocio juridico
Como siempre recalcamos, en este contexto actual es importante reflexionar sobre
la etapa de la negociación contractual, , pues es allí donde surgirán primigenicamente los
problemas. Solemos decir que la negociación ideal es aquella en la que observamos la

49
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación.... ob. cit
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.
50
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
51
KORNHAUSER, L.- ob.cit..
52
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.
presencia de interacción o intercambio entre las diferentes partes que tienen un fin común
que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y márgenes de
acción en correlación de fuerzas.
Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarán vinculadas por un
hecho aislado (ej una compraventa puntal) o frente a partes que mantendrán un vinculo en
el futuro (ej. el contrato de suministro) puesto que el comportamiento será necesariamente
distinto en ambos casos y se manifestara en la previsión, en la dureza de las cláusulas y el
margen de negociación53.
No deben dejar de valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que
las partes tengan con otras personas, a fin de establecer las variables que puedan entorpecer
o favorecer la negociación y que por ende lleven a la necesidad de prever ciertas
circunstancias en cláusulas especiales
La situación variara si estamos en presencia de partes unipersonales o plurales, dado
que en este último supuesto puede haber divergencias internas que retarden, la conclusión
del contrato y esto puede ser utilizado como arma o estrategia tanto por la parte plural como
por la otra en la fijación de cláusulas que afecten el equilibrio contractual54.
En la negociación decimos que tiene suma importancia la información y la
veracidad de la misma, ya que ello es determinante para la realización de un contrato, y
suele sostenerse que en realidad no importa cual es el estilo en que se desenvuelva la
negociación si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus
objetivos reales y márgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cual es la
expectativa de rendimiento mínimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo55.
Si, hay que tener en claro que el contrato supone ventajas para todos los
protagonistas, tiende a la cooperación para obtener un resultado común de eficiencia y por
ello es aconsejable que cada parte internalice que podría suceder si no arriban al acuerdo,
un análisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo invertido en la negociación,
las posibilidades de obtener el mismo fin con otro sujeto y los márgenes de maniobra antes
de retirarse de una negociación ya iniciada o endurecer tanto una posición que obligue a la
otra a retirarse.
Específicamente con respecto al desequilibrio entre los contratantes decimos que,
debe haber una correlación de fuerzas entre las partes, pues no es posible negociar con un
desequilibrio o asimetría insalvable, pues acarrea en la parte dominante falta de interés y
ninguna utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta situación de falta de correlación
se da en los contratos de adhesión.
Una manifestación del poder negocial es sin duda la información y vemos que
claramente influye en la posición que se adopte al contratar, ya que el poseer información
relevante o conocimientos de igual naturaleza posiciona mejor en una negociación,
permitiendo al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de acción que más
le favorezcan, incorporando cláusulas especiales en el contrato o fijando estrategias56.

53
Suele hablarse también de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales.
54
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual...ob cit.
55
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit.
56
Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios específicos, asesores o técnicos
especializados que permiten procesar y establecer la aplicación o incidencia de la información, por ejemplo a
 Otra manera de analizar el poder con que se actúa en la negociación, es tener en
cuenta tanto el poder actual como el poder potencial, que es el que deriva de otras
interrelaciones que las partes ttienen con terceros, sobre todo en el ámbito empresarial.
También debe tenerse en cuenta es la reputación de las partes, conocido en el
análisis económico como “mecanismo de Goodwill” que es una forma de reducción de
inseguridad que se apoya en el principio de extrapolación, el comportamiento futuro de
una persona se valora por su comportamiento en el pasado, este modo de análisis esta tan
presente en nuestra vida cotidiana que motiva continuamente nuestras transacciones57.
Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de información
y ahorrar en los costes de transacción, pero hay que tener en cuenta y recordar que se
puede dar lo que Williamson llama el comportamiento oportunista, que se presenta cuando
quien ha despertado la confianza en el otro, -que mantiene una actitud cooperativa-, quiebra
dicha confianza y elige una actitud no cooperativa defraudando la buena fe del otro.
Generalmente el Derecho mediante el juego armónico de sus normas nos permite
establecer las consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual, como la
post-contractual, permitiéndonos también reordenar al contrato cuando este ha sufrido
alteraciones, fijar sus alcances y a través de la aplicación de las teorías de la apariencia,
de los actos propios y o de la buena fe solucionar los conflictos que él trafico negocial
presenta a diario58.

6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder de negociación:

Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto

nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones
contractuales59, muchas veces se habla de modalidades o categorías contractuales a fin de
poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo económico y también en el poder de
negociación.
Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades ya la encontramos en
el Proyecto Argentino de Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a aquel
cuyas disposiciones han sido tomadas de común acuerdo por todas las partes, denomina
contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente
por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13
art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el

informes técnicos legales, contables, químicos, de producción, marketing o ambientales, que deben traducirse
al lenguaje común para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de decisiones
57
SHAFER, H. B. Y OTT, - ob cit”.
Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufón podría renunciar a utilizarlo y está tan
extendido dado que ante los costes de información altos para realizar un contrato perfecto los individuos en
relaciones estables se apoyan en él.
58
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob cit.
59
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
ALTERINI, A. A.- ob cit
LORENZZETTI, R.- ob. cit.
ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Católica del
Uruguay
instrumento del contrato particular que estén separadas de el, y contrato celebrado por
adhesión al contrato predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a
declarar su aceptación (conforme al C C. de Québec)60.
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de
UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar
su contenido dejándose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto
de Código Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo
(art.1.102). La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de
autorregulación61.
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categoría
de sujetos y tipos contractuales y plasman una porción de la realidad 62. En la Argentina el
denominado dogma de la autonomía de la voluntad es considerado un principio general de
derecho de fuente constitucional63. Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no
solo la fijación de su contenido sino también la facultad de modificarlo y de extinguirlo
unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes generales,
que consagran el principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato negociado,
contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional64 pudiendo referirse tanto
a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose presente los limites tradicionales de
orden publico.
Se ha discutido mucho sobre la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas,
aun por los institutos que permiten su adecuación vía jurisdiccional65 y para Larroumet lo
que a veces se ha denominado crisis del contrato no es mas que la crisis de la autonomía de
la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato66.
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación que no siempre
implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redacción por una de las partes o de un
tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan Garrido y Zago que
estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene
matices diferentes67. En la Argentina se ha desarrollado desde la decada del 80 tanto por los

60
Ver Art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación.
61
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit
BAROCELLI, S. S.- ¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares. Doctrina
judicial,.Ed La ley
62
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit.
63
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit
ALTERINI, A. A ob cit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
64
PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit
65
RISOLIA, M. A.- ob cit .
66
ALTERINI, A. A.- ob cit”.
67
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia,
estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual68.
Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido
contractual ha sido determinado con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual
deberá adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relación jurídica 69.
Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la
libertad jurídica por que la libertad e igualdad económica están desequilibrados; una de las
partes establece los términos, fija todas las cláusulas y a la otra solo le resta aceptar o no, se
limita su facultad a la autodecisión70. Pero a veces ni siquiera ella existe cuando se trata de
bienes imprescindibles ofrecidos en el mercado únicamente mediante este medio71.
En la contratación impuesta suele denominarse también contratos celebrados por
adhesión al contrato predispuesto que la parte no pre-disponente se ve precisada a realizar,
la mira esta puesta en la aceptación no en la pre-redacción o en la sujeción a condiciones
generales, la adhesión es un modo de aceptar la propuesta, es común en la contratación
masiva pero puede darse también en la contratación singular (Proyecto Argentino de 1998
y el CC de Québec),
Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor, no obstante
se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le
locacion y la jurisprudencia fue dándole perfiles propios a una categoría72 .
Las relaciones entre consumidores y usurarios y proveedores de bienes o servicios
han estado tradicionalmente sometidas al derecho comercial por aplicación de las teorías
del acto de comercio, hoy es en realidad interdisciplinario o multidisciplinario73.
El sistema tiene notas típicas del régimen estatutario como se observa por la
consideración especial del sujeto y la función de tutela. La idea de protección es derivada
de una idea fuerza la de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.
En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini señala que es un tema
problemático, recordando que hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen
componentes o notas positivas y negativas74.
Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto a un
consumidor con un profesional y las nociones subjetivas es necesario que el sujeto
denominado consumidor destine el bien para su uso personal o familia, siendo a veces
indiferente la calidad de profesional del otro sujeto,
Para el Código de Defensa del Consumidor brasileño consumidor es toda persona
física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final y la

68
VALLESPINOS, G- ob cit.
69
VALLESPINOS, G- ob cit.
70
SPOTA A. G.- ob cit”.
71
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit
BAROCELLI, S. S.- ob cit
72
ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit.
73
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- Defensa del Consumidor, Santa Fe 1993,Ed. Rubinzal
Culzoni 1ra ed
FARINA, J.- Defensa del Consumidos y del usuario , Buenos Aires 1995, Ed. Astrea 1ra ed..
74
ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.
relación de consumo se cierra con el proveedor que desenvuelve actividades de producción
o comercialización de productos o prestación de servicios
La definición objetiva es adoptada por la legislación Argentina, también por la
Directiva europea 93/13, pero en la primera quien adquiere a titulo oneroso para su
consumo o beneficio propio o de su familia puede ser una persona física o jurídica,
mientras que la Directiva requiere que sean personas físicas y que el contrato no
pertenezca al área de su actividad profesional75.
Hay que recordar la noción de sub-consumidor o consumidor especialmente frágil
con la que se alude a los niños y a los gerontes, la Directiva de 1992 alude a aquellos
sujetos que se encuentren en mayor riesgo en la utilización del producto
La legislación Argentina76 reformada por la ley 26.361 trae en varios artículos
sucesivos, la individualización del rol de consumidor, del proveedor y finalmente define la
relación de consumo. En su art. 2 enmarca a quienes en forma profesional, aun
ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios
a consumidores o usuarios, siendo personas físicas o jurídicas, de naturaleza publica o
privada 77.
El consumidor esta perfilado por el art 1 como toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo tambien a quien sin ser
parte en una relación de consumo como consecuencia o en ocacion de ella adquiere o
utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto
a una relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vinculo jurídico
entre el proveedor y consumidor (art 3)78.
Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la información, y nuestra
ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o
servicios y las condiciones de su comercialización, esta debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión, esta
disposición esta en perfecta alineación con el art 42 de la CN Arg que dice los
consumidores y usuarios tienen derecho a una información adecuada y veraz.
La Ley 24240 Ref se aplica a bienes muebles (nuevos y usados),inmuebles y
derechos, contiene como principio la interpretación en sentido mas favorable al

75
ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.
76
Ley 24240 El decreto-reglamentario había vetado el art. 40 que establecía la responsabilidad y quienes
eran los legitimados pasivos, pero resulto inoperante ya que se aplicaba el art 1113 del CC para establecer
una responsabilidad objetiva en materia de productos de consumo, esta situación vario con la con la ley
24999 que al incorporar el nuevo texto.
En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de comercialización, - el productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa o servicio - responden solidariamente y
solo se libera parcial o totalmente quien demuestra que la causa le ha sido ajena, con lo cual nos hallamos
ante una responsabilidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista, este responderá por los daños
ocasionados con motivo o en ocasión del transporte.
77
SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ
FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed..
78
ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después)
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008
consumidor, el trato digno, previsiones en cuanto al recaudo de la formación del
consentimiento, la oferta y la fuerza vinculante de la publicidad, revocabilidad de la
aceptación de las ventas a distancia, prohibición de condiciones generales sorpresivas,
legitimación de las asociaciones, la protección al consumidor, el régimen para las cosas o
servicios riesgosos, el daño directo, los daños punitivos etc 79.
Como otra característica sobresaliente de este tipo de contratación hoy se reconoce
sin discusión la importancia de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la
publicidad, un producto es ante todo la imagen, lamentablemente en Argentina se carece de
un regimen orgánico que la regule y solo contamos con normas dispersas.
La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos de adhesión,
en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la
autoridad de aplicación vigilara que los contratos de adhesión o similares (realizados en
serie, y en formularios) no contengan las denominadas cláusulas abusivas, sobre todo
cuando estas cláusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte
tenga posibilidad de discutir su contenido.
El actual art 36 establece un régimen detallado de aplicación a las operaciones
financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas efectivo al consumidor o
usuario80, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia
y doctrina autorizada..
Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada
por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociación y de la
autonomía de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios
generales de buena fe y de solidaridad continúan en nuestro criterio mas presentes que
nunca.

7. El tratamiento de las cláusulas abusivas

Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de

autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica
contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así también, para la
generalidad de la figura contractual, (como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión
unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre serán
consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos
encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma .
Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una cláusula
podría surgir de ella misma o de su combinación con otras y se considerara tal a la que
limita indebidamente la responsabilidad por daños personales, importa renuncia de los
derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente, conforme lo
prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unión Europea

79
PICASSO; S LOPEZ FERREIRA; R ( Dtes), Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed..
80
MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.
 En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas diversas
cláusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohíbe la dispensa anticipada el dolo; y
se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estaría siendo posible en la letra de la ley,
cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial,
situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariaría la
moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa
concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas81. Vemos que tampoco se
puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles 82, ruina de obra,
o acortar los plazos de prescripción83. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a
la cláusula limitativa a menos que estén afectados elementos esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren
a los factores de atribución, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y
ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y
que abarcan desde la total eliminación de la indemnización a una suma irrisoria , la
limitación a una suma a forfait, a un porcentaje de los daños sufridos. Vallet de Goytisolo
las denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las cláusulas que
excluyen determinados bienes.
La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos inconvenientes según
suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremacía en la
contratación, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una
despreocupación en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la
decidía y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el
programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha aplicado en
muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien
se ha aludido a vulneración de la causa fin, planteándose por consiguiente la nulidad o
ineficacia parcial de la cláusula en cuestión84.
También importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes
frente a ciertas cláusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad
del “ser” del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un
extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la
relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción
de causa final.
El Proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 establecio como regla
que los tribunales estarán impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se
permite su intervención en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la
ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulación
pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoció.

81
CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Cláusulas exonerativas y
limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed..
82
GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959,
LÓPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en
honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz.
83
CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. .
84
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
 En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas
abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposición al contenido ético,
con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la
debilidad jurídica de uno de los co-contratantes85 y suele contraatacarse tal argumentación
diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un
ignorante.
Haciendo uso del análisis económico del derecho se puede sostener que las
consecuencias desfavorables de las cláusulas lesivas deben recaer siempre sobre el pre-
disponente86.
Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han
seguido dos vías no excluyentes entre si A) la intervención mediante las leyes de
condiciones Generales y B) el sometimiento al control bajo la ley de protección al
consumidor87. También hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual
de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula
general es útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen
que la realidad las supere.
En las legislaciones vemos que se emplea a veces mecanismos de listas negras y
listas grises, en las primeras las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser
invalidadas por el Tribunal. La ley Alemana de 1977 contenía ambas, la Directiva europea
13/93 trae una lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, en
España habría una lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas
88
.
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es
abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio
significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del
consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se previo que si son celebrados por escrito deben
redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales
deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas
abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificación lo dice
expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual
En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sentido
favorable a la parte no pre-disponente si esta no actúa profesionalmente en la actividad a la
que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligación se presume
la liberación y cuando son dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos
gravosa.
En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si
sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las
responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su
responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica,

85
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit.
86
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob“cit”.
87
ALTERINI A. A.- Contratos.. ob.cit”.
88
ALTERINI A. A.- Contratos ob cit.
importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una
ampliación de los derechos del pre-disponente
La excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y daño
al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha
conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por
escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser
un contrato celebrado por adhesión
Según Larroumet aunque los consumidores constituyen una categoría a la que se
debe privilegiar mediante las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, no deberían
ser los únicos beneficiarios de esa protección89.
La Ley de Protección al Consumidor Argentina, Ley 2424090, establece en el art 37
hipótesis de nulidad de la cláusula y el juez podrá en estos supuestos si es necesario integrar
el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al
contratar
Recordemos que el art 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la
prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, amplíen los
derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daños91. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio
entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez
también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de
la cláusula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor
Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran términos o cláusulas
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre
obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
Una mención que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el
desarrollo del tema por su vinculación necesaria al ser un principio general rector, es el de
la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del
CC siendo de plena e imperiosa aplicación las transformaciones contractuales92.
Demolombe que se refería a la “buena fe” como el alma de las relaciones sociales,
Clemente de Diego aludía a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y
todos los actos93, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la “buena fe”
informa todo el ordenamiento jurídico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas
sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura94.
La “buena fe” obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que
determinan la formación de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe

89
ALTERINI A. A.- Contratos ob. cit.
90
La Ley 26361 incorpora además las practicas abusivas en el art 8 bis
91
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit
92
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci
93
ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurídicos de la buena fe- tesis.
Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de
las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las
reglas de la prueba.
94
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci
cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede pedir más que lo que armonice con la
equidad y la “buena fe”, atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de
persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.
En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la “buena fe” se
reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua
renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales e institucionales del
Derecho95.

8 Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas de la Legislación Civil y

Comercial del 2012

El tema que venimos tratando debe articularse con la 1ra parte de la reforma
propuesta que aborda los Principios generales que regirán la legislación y su aplicación en
el Título preliminar sobre todo los capítulos 1 y 3 y por supuesto con las normas
específicas en materia contractual a partir del Libro Tercero, Derechos Personales, Título II
Contratos en General a partir del art 957. Veremos entonces que se plasma la
constitucionalización del derecho privado, la importancia del principio de la buena fe, del
abuso de la posición dominante y de la interpretación coherente de todo el ordenamiento
repudiando el ejercicio abusivo de los derechos y reafirmando que las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto leyes en las que este interesado el orden publico.
En la materia específica que nos ocupa también observaremos varias nociones de
contratos: el paritario, art 95796, el contrato por adhesión a cláusulas generales
predispuestas en el art 98497 y el contrato de consumo previsto en el art 109398, por lo
tanto se reconocen diferencias en el poder de negociación, lo que indefectiblemente lleva a
plasmar diferentes normas de interpretación a fin de proteger la buena fe y corregir la
debilidad contractual.

95
DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996,
Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed.
96
Art 957 Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Art 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
97
Art 984 Definición. El Contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en la redacción
98
Art 1093 Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final
con una persona física o jurídica que actúe profesional o ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, publica o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social
 En los contratos paritarios los jueces deben articular los arts 959,960 y 96199 y tener
presente el Capitulo 10 específico de interpretación100. En los contratos por adhesión los
arts 986,987,988 y 989101 y en los contratos de consumo los arts 1094, 1095102 y
concordantes

99
Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé.
Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público.
Art 961 Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
100
CAPITULO 10 Interpretación
Art 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al
principio de la buena fe.
Art 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establezca
expresamente una interpretación restrictiva, deberá estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad. Esta regla no se aplica a los contratos celebrados por adhesión y de consumo
regulados en este Código.
Art 1063 Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido
que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la
integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que se haya manifestado el
consentimiento.
Art 1064 Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las
unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del
acto.
Art 1065. Fuentes de interpretación Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no
fuere suficiente, se deben tomar en consideración: 1) las circunstancias en que fue celebrado, incluyendo las
negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; 3) la naturaleza
y finalidad del contrato.
Art 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus láusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto.
Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al
objeto del contrato.
Art 1067. Protección de la confianza. En caso de duda, la interpretación debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Art 1068. Expresiones oscuras. Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores, persistan
las dudas, si el contrato es a título gratuito se interpretará en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es
a título oneroso, en el sentido que produzca una ajuste equitativo de los intereses de las partes.
101
Art 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible.
Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la
contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.
 Vemos que la buena fe cubre las tratativas previas como se preceptúa en el art 991
con su correlato del deber de confidencialidad del art 992103, y también es de suma
importancia en los contratos de larga duración art 1011 in fine aplicándose lo previsto en el
Titulo preliminar104 y en materia de cláusulas abusivas ellas tienen un tratamiento

Art 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente,
amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas.
Art 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente.
Art 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por
adhesión, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente
que resulten de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.
Art 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir
sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial
102
Art 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor.
Art 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos
gravosa
103
Tratativas contractuales
Art 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación
del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Art 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,
las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sinsu culpa, en la
celebración del contrato.
Art 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a laotra parte en la medida de su propio enriquecimiento
104
Art 2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Art 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
especifico tanto para los contratos por adhesión (arts 988 y 989) como en los contratos de
consumo, de igual modo creemos que la existencia de este tipo de cláusulas en los contratos
paritarios podrá tener un solución judicial cuando vulnere los principios generales

9 Reflexión Final:

Vemos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión contractual y

los fenómenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas más importantes que
consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el instituto precisa no solo la
conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el
honor de la palabra empeñada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta
norma particular, con dimensión social. enmarcada en la buena fe y el “honeste vivere” 105.
No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociación
debe propender a fines éticos y de utilidad social y no meramente a fines egoístas y
oportunistas y además que con ese termino genérico de contrato abarcamos en realidad
situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clásico, a riesgo de
cometer injusticias.
En este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que asistimos en
el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una década, de nosotros dependerá el
cuestionarnos como interpretes jurídicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos,
adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor realización individual y
social del hombre y de volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho
para salir airosos de este desafió106.

Art 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se
abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas
en leyes especiales.
Art 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia esté interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
Art 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
enunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
105
La triada romana del “honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere” parecería abarcar a la
diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución
de los bienes.
106
Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones
amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor etc)