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JUDICIAL EN DERECHO A LA
SALUD
Programa:
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
Módulo:
PRÁCTICA JUDICIAL EN DERECHO A LA SALUD
Autor:
EVERALDO LAMPREA MONTEALEGRE
Investigadores Principales:
SANTIAGO TELLEZ CAÑAS, JOHNATTAN GARCÍA RUIZ y
ALEJANDRO ABISAMBRA
1
TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACIÓN 4
SINOPSIS DEL AUTOR 5
JUSTIFICACIÓN 6
RESUMEN 7
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO 9
OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL MÓDULO 10
CONVENCIONES 12
UNIDAD 1. MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN SALUD, SISTEMA DE
SALUD Y DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA 13
1.1. LA CREACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE SALUD: LA LEY 100 DE 1993 15
1.1.1. Los sistemas de salud en el mundo y en Colombia 15
1.1.2. La Ley 100 de 1993 17
1.2. LOS MECANISMOS FINANCIEROS DE LA LEY 100 DE 1993 20
2
5.2. EL CASO DE LAS TERAPIAS PARA LA ATENCIÓN DE PERSONAS EN SITUACIÓN
DE DISCAPACIDAD 82
5.3. EL CASO DE LOS TRATAMIENTOS DE MEDICINA ALTERNATIVA 90
5.4. EL CASO DEL SUMINISTRO DE PAÑALES 100
10.1. EL CASO DE LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS CON FINES FUNCIONALES 110
10.2. EL CASO DE LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE ENFERMERÍA Y TRANSPORTE
PARA LA ATENCIÓN DE ADULTOS MAYORES 117
GLOSARIO 129
BIBLIOGRAFÍA 141
3
PRESENTACIÓN
Este módulo pretende brindar a los operadores judiciales conocimientos para facilitar la
adjudicación del derecho a la salud. Adicionalmente el módulo ofrece herramientas para
que los jueces hagan efectivo ese derecho, al tiempo que valoran el contexto institucional
y financiero en el que adoptan sus fallos.
Son varios los desafíos que enfrentan los operadores judiciales en la toma de decisiones
relacionadas con el derecho a la salud. Por una parte, las normas que regulan el
funcionamiento del sistema de seguridad social en salud son altamente técnicas, se
encuentran dispersas, y sufren modificaciones constantes. Por otra parte, existe mucha
incertidumbre tanto sobre los hechos objeto de la decisión judicial en salud como sobre
los efectos de los fallos.
Los contenidos del módulo buscan proveer a los operadores judiciales conocimientos y
herramientas para reducir dicha incertidumbre. Esto se logrará a través de la
presentación de los principios constitucionales en los que se sustenta tanto el derecho a
la salud como el sistema de salud. A su vez, el módulo buscará proponer casos para que
los jueces (i) comprendan los mecanismos con que cuentan para reducir la
incertidumbre; (ii) entiendan la estructura del sistema de salud; y (iii) hagan operativa la
jurisprudencia constitucional.
4
SINOPSIS DEL AUTOR
Everaldo Lamprea (Autor):
5
JUSTIFICACIÓN
De acuerdo con informes de la Defensoría del Pueblo el derecho a la salud ha sido, junto
con el de petición, el derecho con mayores volúmenes de litigio en Colombia entre 1999
y 2012. La Defensoría calcula que durante ese periodo se presentaron 1´089.863 tutelas
en salud de un total de 3,555,120. La Defensoría estima que en Colombia se presenta cada
cinco minutos una tutela que invoca el derecho a la salud. 1
Uno de los resultados iniciales de nuestra investigación revela que los jueces y
magistrados usualmente resuelven los casos sobre el derecho a la salud en medio de
altos niveles de incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos o
tratamientos que los pacientes solicitan, y sin contar con la información completa sobre
la salud del paciente, la efectividad de los tratamientos, los incentivos de los actores
involucrados, los efectos financieros de los fallos y la existencia de tratamientos
alternativos, entre otros. Si bien resulta imposible reducir por completo la incertidumbre
o garantizar un flujo completo de información, en el módulo se abordarán mecanismos
que permitan a los jueces contar con información y herramientas adicionales para
decidir.
Como una respuesta al alto volumen litigioso en derecho a la salud y a sus efectos
sobre los actores involucrados, la Corte Constitucional emitió la sentencia T-760 de 2008,
1
Defensoría del Pueblo, La Tutela Y El Derecho a La Salud, Periodo 2012.
2
Ibid.
6
en la cual abordó de manera sistemática los problemas estructurales del sistema de
salud colombiano que han dado lugar a tales niveles litigiosos. Además de compilar las
reglas jurisprudenciales creadas por el máximo tribunal constitucional desde 1992 sobre
el derecho a la salud, a través del fallo T-760 la Corte emitió una serie de órdenes al
Gobierno Nacional para que subsane dichas fallas regulatorias. Adicionalmente, la Corte
ordenó al Consejo Superior de la Judicatura difundir el contenido de dicha sentencia
entre los jueces de todas las jurisdicciones.
El presente módulo sobre práctica judicial en salud es un vehículo para difundir entre
operadores judiciales el contenido de la sentencia T-760 de 2008, así como las órdenes
impartidas por la Corte Constitucional a través de ésta.
RESUMEN
Este texto consta de cinco módulos, con los cuales se busca presentar al lector las
diferentes dimensiones que hacen parte de una perspectiva integral del derecho a la
salud.
7
En la segunda unidad, ‘Actores del Sistema de Salud en Colombia’, se identifican los
agentes principales del sistema de salud colombiano, y se establece cómo la interacción
de estos actores ha generado incentivos para el crecimiento del litigio del derecho a la
salud en Colombia. Adicionalmente, esta unidad incluye una descripción y análisis de
los principales entes regulatorios y de toma de decisiones del sistema de salud
colombiano.
8
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
Práctica judicial en
derecho a la salud
Interpretación extensiva
Actualidad Ministerio de Salud Ley 1438 de 2012 de los derechos Proceso de seguimiento
fundamentales
9
OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
Objetivo general
10
sobre el derecho a la salud y su contenido.
o Objetivos específicos
1. Entender los diversos modelos de aseguramiento en salud, las
características del modelo adoptado en Colombia con posterioridad
a la Constitución de 1991 y los modelos de aseguramiento en
salud que podrían adoptarse en una eventual reforma, en el marco
de los principios constitucionales y el contenido del derecho a la
salud.
2. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de salud
adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud consagrado
en la Constitución de 1991 y desarrollado en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, y la manera como dicha tensión ha sido
resuelta.
3. Entender el esquema de financiamiento del sistema de salud
colombiano y discernir sobre cuáles son los intereses e incentivos
de los actores del sistema y demás partes interesadas de modo que
se identifique cómo estos intereses e incentivos pueden influenciar
el diseño e implementación de la política pública en salud.
4. Identificar los principales actores dentro del sistema de salud
colombiano, sus roles y la forma como estos actores podrían variar
en la eventualidad de que en Colombia se adopten esquemas de
aseguramiento alternativos al actual.
5. Conocer el contexto en el cual surgió la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el derecho a la salud, cómo este precedente
evolucionó durante el periodo 1991-2008 y discernir las
interacciones entre el precedente del derecho a la salud y las
políticas públicas de salud del gobierno nacional.
6. Entender por qué estas interacciones entre derecho a la salud y
políticas públicas generó incentivos para el crecimiento acelerado
del litigio en Colombia.
7. Comprender el alcance de la Sentencia T-760 de 2008 y del
proceso de seguimiento adelanto por la Corte Constitucional tras
proferir esta Sentencia.
11
8. Entender las limitaciones probatorias de la decisión judicial sobre
el derecho a la salud y conocer cómo esos constreñimientos son
especialmente importantes en materia de decisión judicial en
materia de medicamentos genéricos y de marca.
9. Discernir cuáles son las alternativas con las que cuentan los
jueces para superar esos constreñimientos y entender los
limitantes probatorios enfrentados por los jueces de tutela en
salud.
10. Conocer algunas de las líneas jurisprudenciales más importantes
sobre el derecho a la salud, comprender algunas de las medidas
que pueden implementar los jueces para cerrar la brecha
probatoria que enfrenta la decisión judicial en materia de derecho
a la salud.
CONVENCIONES
Og Objetivo General
Oe Objetivo específico
Co Contenidos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
J Jurisprudencia
B Bibliografía
12
13
UNIDAD 1. MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN SALUD, SISTEMA DE SALUD Y DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA
MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN
Unidad 1 SALUD, SISTEMA DE SALUD Y
DERECHO A LA SALUD EN
COLOMBIA
o Objetivo general
Conocer los diferentes modelos de aseguramiento en salud, para
entender conceptualmente el actual sistema, sus actores, beneficios y
mecanismos de financiación, así como sistemas distintos al actual que
la legislación podría adoptar, en el marco de la Constitución Política
de Colombia.
14
o Objetivos específicos
1. Entender los diversos modelos de aseguramiento en salud y
sus diferencias.
2. Conocer las características del modelo de aseguramiento en
salud adoptado en Colombia con posterioridad a la
Constitución de 1991.
3. Entender los modelos de aseguramiento en salud que podrían
adoptarse en una eventual reforma, en el marco de los
principios constitucionales y el contenido del derecho a la
salud.
4. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de
salud adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud
consagrado en la Constitución de 1991 y desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la manera como
dicha tensión ha sido resuelta.
5. Entender el esquema de financiamiento del sistema de salud
colombiano.
6. Discernir cuáles son los incentivos de los actores del sistema
y demás partes interesadas, y mostrar cómo estos intereses e
incentivos pueden influenciar el diseño e implementación de
la política pública en salud.
15
1.1. LA CREACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE SALUD: LA LEY 100 DE 1993
3
Véase Coleen Flood and Gross, Aeyal M., eds., The Right to Health at the Public/Private Debate: A
Global Comparative Study. (Cambridge University Press, 2014). C.M. Flood and A. Haugan, “Is
Canada Odd? A Comparison of European and Canadian Approaches to Choice and Regulation
of the Public/private Divide in Health Care,” Health Economics, Policy and Law 5, no. 3 (2010): 319;
V. Paris, M. Devaux, and L. Wei, “Health Systems Institutional Characteristics: A Survey of 29
OECD Countries,” 2010.
4
Véase Flood and Gross, Aeyal M., The Right to Health at the Public/Private Debate: A Global
Comparative Study. Para una definición de los sistemas de aseguramiento social, véase Flood and
Haugan, “Is Canada Odd? A Comparison of European and Canadian Approaches to Choice and
Regulation of the Public/private Divide in Health Care”; Paris, Devaux, and Wei, “Health Systems
Institutional Characteristics: A Survey of 29 OECD Countries.” Para una definición del sistema de
salud colombiano como un caso de aseguramiento social, véase Everaldo Lamprea, “Colombia’s
Right-to-Health Litigation in a Context of Health Care Reform,” in The Right to Health at the
Public/private Divide: A Global Comparative Study, ed. Colleen M Flood and Gross (Cambridge
University Press, 2014).
16
privadas de salud que presten un mejor servicio, rebajen los costos y satisfagan a los
pacientes.5 Ejemplos muy conocidos de este modelo se encuentran en Estados Unidos y
Chile.
5
Véase, A.C. Enthoven, “The History and Principles of Managed Competition,” Health Affairs 12,
no. suppl 1 (1993): 24–48.
6
Flood and Gross, Aeyal M., The Right to Health at the Public/Private Debate: A Global Comparative
Study.
17
Tipo de sistema de salud Algunos ejemplos Características
7
Carmelo Mesa-Lago, La Reforma de La Seguridad Social En América Latina Y El Caribe: Hacia Una Disminución Del Costo
Social Del Ajuste Estructural (Corporación de Investigación, Estudio y Desarrollo de la Seguridad Social, 1994); Gerard
La Forgia, “Health Sector Reform: A Financial-Service Flow Model and the Colombian Case,” in Do Options Exist?:
The Reform of Pension and Health Care Systems in Latin America, ed. María-Amparo Cruz-Saco and Carmelo Mesa Lago
(Pittsburg Press, 1998), 225–67.
8
Para un recuento de estas reformas en la region, véase Falleti, Tulia. Decentralization and Subnational
Politics in Latin America. New York: Cambridge University Press, 2010.
18
Aunque la ley 10 sentó las bases del nuevo sistema de salud, fue la Asamblea
Nacional Constituyente (ANC) de 1991 la que dio el impulso definitivo a la reforma al
sistema de salud que se cristalizaría dos años más tarde con la Ley 100 de 1993. Uno de
los objetivos principales de la Ley 100 era garantizar la cobertura universal del sistema
de salud a través de un esquema de aseguramiento social obligatorio, en el cual los
prestadores y aseguradores privados compitieran entre ellos y con las entidades del
Estado—tales como el ISS—por los afiliados. En este sentido la Ley 100 reorientó el
sistema de salud hacia la demanda de servicios por parte de los usuarios, a diferencia
del sistema anterior, basado en la concentración del gasto público en la oferta de
servicios de salud por parte del Estado. Junto con el objetivo de alcanzar la cobertura
universal del sistema de salud, la Ley 100 se cimentó sobre los principios de eficiencia,
calidad, igualdad y solidaridad.
9
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fue sustituido por la Comisión de Regulación en Salud, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 3 de la Ley 1122 de 2007.
19
Social en Salud. La reforma estableció que todos los colombianos estarían en la
obligación de integrarse al sistema, ya sea por medio de la realización de aportes o un
subsidio. De esta forma los colombianos quedarían organizados en cuatro grupos:
20
contenidos del plan contributivo para el año 2001. Por otro lado, se dispuso que la
financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud provendría de recursos
fiscales, los aportes de los cotizantes y los ingresos propios de los entes territoriales. Para
el recaudo de las cotizaciones, la Ley 100 creó el Fondo de Solidaridad y Garantías
(Fosyga), una cuenta administrada por el Ministerio de Salud cuyo propósito fue
garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la
solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos
catastróficos, así como los accidentes de tránsito.
La definición de la UPC, así como los contenidos del POS estarían en función del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, un organismo de dirección del SGSSS
que además de las anteriores tareas, estaría encargado de definir el monto de la
cotización de los afiliados al sistema, los criterios generales de selección de los
beneficiarios del régimen subsidiado por parte de los entes territoriales, entre otros.
La Ley 100 creó un conjunto de actores del sector privado tales como EPS e IPS que
debían prestar servicios de salud dentro de unos mecanismos financieros complejos. La
normatividad y regulación sobre el funcionamiento financiero del sector salud creció
desordenadamente, llegando a ser excesivamente opaca y difícil de entender o manejar
aún para los mismos actores del sistema.
21
Las entidades a cargo de administrar el régimen contributivo y subsidiado fueron
denominadas por la Ley 100 Empresas Promotoras de Salud (EPS). Las EPS que
operaban tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado estaban a cargo de
garantizar a sus afiliados la prestación de servicios médicos incluidos en el Plan
Obligatorio de Beneficio (POS) asignado a los dos regímenes.
Los mecanismos definidos por la Ley 100 a través de los cuales las EPS de ambos
regímenes obtenían una compensación por los servicios de salud POS prestados son
excesivamente complejos.
d. ECAT. Esta subcuenta fue creada para financiar los costos asociados a eventos
catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
Entre 1993 y 2012 el ciclo financiero del sistema de salud operó del siguiente modo. El
Fosyga pagaba a las EPS por los servicios médicos POS prestados a través de la Unidad
22
de Pago por Capitación (UPC). Dicha unidad debía ser calculada por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y desde 2007 por la Comisión de Regulación en Salud
(CRES) a partir de variables epidemiológicas, económicas y de riesgo de enfermedad.
Sin embargo, tanto el CNSSS como la CRES calcularon la UPC utilizando variables
subóptimas como el salario mínimo, las cuales no representan el valor real que una
persona significa para el sistema de salud. Hasta 2012 el valor de la UPC del régimen
contributivo fue considerablemente más alto que el del régimen subsidiado: para 2010,
la UPC del régimen subsidiado equivalía al 60% de la del régimen contributivo. 10 Es en
gran parte debido a la baja capacidad técnica de la CRES para calcular la UPC y
actualizar el POS que en 2012 el Ministerio de Salud decidió liquidar esta entidad y
asumir varias de sus funciones regulatorias y técnicas. 11 Como lo muestran datos del
Ministerio de Salud, con la unificación de los regímenes contributivo y subsidiado
realizada en 2012—medida con la cual el Ministerio cumplía con varias órdenes de la
sentencia T-760 de 2008—se presentó una progresiva igualación de la UPC del régimen
subsidiado respecto a la del contributivo. Sin embargo, tras la unificación de ambos
regímenes no es claro cómo se debe recalibrar la UPC de modo que ésta, por una parte,
refleje los costos de prestación de servicios de salud en Colombia, y por otra, permita la
financiación de la prestación de servicios de salud a los afiliados al sistema de seguridad
social en salud (SSSS).
Por su parte, son tres las fuentes de financiación de las EPS del régimen subsidiado:
impuestos nacionales y locales; el 1,5% del porcentaje salarial pagado por los afiliados al
régimen contributivo; y los pagos del Fosyga por los servicios médicos prestados, los
10
Véase Rodríguez-Monguió and Infante, “Universal Health Care for Colombians 10 Years after Law 100:
Challenges and Opportunities.”
11
Mediante el Decreto 2560 de 2012 el Gobierno Nacional suprimió y ordenó la liquidación de la Comisión
de Regulación en Salud (CRES), y trasladó sus funciones a la Ministerio de Salud y Protección Social.
23
cuales hasta 2012 se basaron en una UPC más baja que la asignada al régimen
contributivo.
De acuerdo con la Ley 100 las EPS debían contratar con Instituciones Prestadoras de
Salud (IPS), las cuales se encargarían de prestar directamente los servicios de salud a los
afiliados. Sin embargo, algunas EPS desarrollaron estrategias organizacionales de
integración vertical, esto es, de prestación de servicios de salud a través de IPS de su
propiedad. En parte como respuesta a este proceso de integración vertical que podría
eventualmente conducir al surgimiento de EPS que ejercieran una indebida posición
dominante sobre el mercado de prestación de servicios de salud, el legislador incluyó en
la Ley 1122 de 2007 un artículo que limita la integración vertical a un 30% del gasto en
salud de las EPS:
En providencia del año 2007 (C-1041 de 2007) la Corte Constitucional declaró que el
artículo 15 de la Ley 1122 era exequible, en tanto no afectaba la libertad de escogencia de
los afiliados al sistema de seguridad social en salud (SSSS) ni hacía nugatoria la libertad
de empresa de las EPS.
Debido a estas anomalías del ciclo financiero del SSSS, el sistema de salud entró en
una crisis de recursos, especialmente en el régimen subsidiado. En varias regiones del
país el gobierno nacional tuvo que liquidar hospitales públicos e IPS a las cuales nos les
llegaba los recursos de la UPC, y que por lo tanto no contaban con medios financieros
para atender a los pacientes y pagar los salarios del personal médico.
Frente a esta situación crítica, el gobierno nacional expidió varias resoluciones, como
la 2320 y 4182 de 2011, las cuales buscaban facilitar el giro directo de recursos entre el
gobierno nacional y las IPS y EPS. A partir del 1 de enero de 2012, y en cumplimiento
del artículo 72 de la Ley 1485 de 201, el gobierno nacional empezó a girar directamente,
a nombre de las entidades territoriales de más de 100.000 habitantes, la Unidad de Pago
24
por Capitación a las Empresas Promotoras de Salud o a las Instituciones Prestadoras d
Servicios de Salud. Esto significa que a partir de 2012 el Ministerio está girando los
recursos del Sistema General de Participación -SGP- asignado a las entidades
territoriales y los del Fosyga, directamente a las EPS e IPS sin excepción.
Actividades pedagógicas
1. ¿Cuáles cree que fueron las razones por las que se estableció a
la salud como un servicio público a cargo del Estado que
permite la participación del sector privado en su prestación?
ap
¿Cuál cree usted que ha sido el papel de los jueces en la
evolución legislativa del sistema de salud?
ae Autoevaluación
La Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2001 evaluó una
acción pública de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano
que demandó la inexequibilidad de los artículos 156, 177, 179, 181 y
183 de la Ley 100 de 1993 (facultades de las EPS para prestar
directamente servicios de salud –integración vertical), pues consideró
violatorios de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de
25
Colombia. Acuda a la sentencia y realice los siguientes ejercicios:
j Jurisprudencia
Sentencia C-313 de 2014, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Revisión de la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
26
salud y se dictan otras disposiciones.”
27
UNIDAD 2. ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA
o Objetivo general
28
o Objetivos específicos
29
2.1. DIRECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS ACTORES DEL SISTEMA
DE SALUD.
La Ley 100 de 1993 en su artículo 155 estableció que los organismos que ejercerían la
dirección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud serían los
Ministerios de Salud y Trabajo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la
Superintendencia Nacional de Salud.
Posteriormente, el gobierno Uribe sancionó la Ley 790 de 2002, por medio de la cual
los Ministerios de Salud y Trabajo se fusionaron en el Ministerio de la Protección Social.
Con esta reforma, la administración del sistema de salud colombiano quedó a cargo de
los nuevos Viceministerios Técnicos y de Salud y Bienestar, tal como lo estableció el
Decreto 205 de 2003. Esta integración se mantuvo durante diez años, pues más adelante
el gobierno Santos decidió revertir esa fusión a través de la Ley 1444 de 2012. Esta
norma permitió la escisión del Ministerio de la Protección Social en un Ministerio de
Salud y en Ministerio de Trabajo. En ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por la anterior norma, el gobierno Santos, mediante el Decreto 4107 de 2011,
determinó los objetivos y funciones del Ministerio de Salud y Protección Social, entre los
cuales cabe destacar la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución y
evaluación de la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social
en salud.
30
2.2. LAS AGENCIAS REGULATORIAS Y DE TOMA DE DECISIONES DEL
SECTOR SALUD COLOMBIANO
Una revisión del marco legal colombiano durante el periodo 1993-2014 12 permite
identificar varias agencias regulatorias en estricto sentido, así como un número de
agencias encargadas de aplicar las normas regulatorias y de la toma de decisiones en
casos concretos.
31
y de gestión dirigidas a todas las EPS y empresas aseguradoras de salud del país. 14 Entre
estas funciones se destaca la composición y actualización del Plan de Beneficios (POS)
que a partir del 2012 pasó a ser una función del Ministerio de Salud, específicamente en
cabeza de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos, y tarifas del aseguramiento
en salud. También corresponde al Ministerio formular los planes, políticas y proyectos
del sector salud, así como vigilar su cumplimiento. Finalmente, el Ministerio está a cargo
de ejercer la supervisión y el control de las entidades del sistema.15
14
Ley 100 de 1993 (Art. 73); Decreto 2562 de 2012 (Arts. 2 al 9).
15
Así lo disponen la Ley 1438 de 2011 (Arts. 86, 88); la Ley 100 de 1993 (Arts. 156, 170, 173); la Ley 10 de
1990 (Art. 9.f); Decreto-Ley 4107 de 2011 (Arts. 1, 2).
16
El Decreto-Ley 1679 de 1991 (Art. 1) establece que los Ministros pueden disponer de todos los cargos de
libre nombramiento del respectivo Ministerio a través de resolución expedida por el Ministro, con
excepción del cargo de Viceministro.
32
(ii) Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) fue creado por la Ley 100
de 1993 como “un organismo de concertación entre los diferentes integrantes del
Sistema General de Seguridad Social en Salud” 17. Como consecuencia de este deseo de
concertación y representación, este organismo se compone de los ministros de Salud,
Trabajo y Hacienda; por representantes de entidades departamentales y municipales de
salud; por representantes de los trabajadores y empleadores; por el Instituto de Seguros
Sociales; por representantes de las EPS e IPS; por representantes de los profesionales de
la salud; y por representantes de los pacientes rurales. 18 Se trata de un órgano sin
personería jurídica, planta de personal, ni presupuesto propio. Adicionalmente, sus
miembros no tienen dedicación de tiempo completo a las labores del CNSSS.
Una de las principales funciones del CNSSS era definir y actualizar el plan de
beneficios (POS) tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado.
Adicionalmente, la Ley 100 de 1993 preveía que el CNSSS debía adoptar un plan para
unificar gradualmente los planes de beneficios del régimen subsidiado y contributivo.
Además de esto, el CNSSS tenía la responsabilidad de definir el monto de la UPC;
definir los montos de cotización al sistema según unos criterios legales; establecer el
régimen de reconocimiento y pago de incapacidades; determinar qué eventos
catastróficos serían cubiertos por la subcuenta del ECAT del Fosyga; ejercer las
funciones de administración del Fosyga, e incluso definir los criterios que servirían para
definir quienes accedían al régimen subsidiado de salud.
17
Ley 100 de 1993 (Art. 156.m)
18
Ley 100 de 1993 (Art. 171).
19
Ley 1122 de 2007 (Art. 3).
33
Como se puede ver, este Consejo contaba con una amplia gama de funciones
regulatorias que abarcaban diversos subsectores del SGSSS y afectaban a una gran
cantidad de actores: EPS, IPS, cotizantes, beneficiarios del régimen subsidiado, las
entidades territoriales, y por supuesto los pacientes.
Por el otro lado, el CNSSS se planteaba como un espacio de concertación entre los
diferentes actores del Sistema de salud; pero esta concertación se daba sobre la base de
la información que proveía sólo uno de los actores del sistema: el Ministerio. Esto puede
ser una forma de dar una posición dominante al Estado, en cabeza del Ministerio, dentro
del proceso regulatorio al interior del CNSSS; pero también rompe la igualdad entre los
miembros del Consejo y con ello la neutralidad del espacio de concertación de los
diferentes actores.
34
En primer lugar, la CRES era dirigida por un consejo de siete miembros y tomaba sus
decisiones de forma deliberativa. Dos de los puestos de este consejo eran ocupados por
los ministros de Protección Social (hoy salud) y Hacienda, y los otros cinco miembros
eran elegidos por el Presidente de ternas enviadas por organizaciones de la sociedad
civil. En cuanto a sus funciones, la CRES asumió en general las mismas funciones que
habían sido asignadas en 1993 al entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que fueron reiteradas por el artículo séptimo de la ley 1122 de 2007. Así,
correspondía a la CRES actualizar el plan de beneficios según el perfil epidemiológico,
determinar los medicamentos que estaban cubiertos en dichos planes, establecer el valor
de la UPC que recibiría cada EPS por afiliado, determinar los criterios de acceso al
subsidio de salud, y en general las funciones del antiguo CNSSS.
Por otro lado, el Presidente era quien elegía a los comisionados, generando así una
relación de dependencia frente a él. Y aún cuando éste debía elegirlos a partir de ternas
enviadas por organismos de la sociedad civil 20, el Presidente tenía la potestad de
determinar qué organizaciones serían las que enviarían las ternas a través de un decreto
reglamentario21. Esto permitía que, al menos en teoría, se presentara un sesgo de
selección por parte del Presidente en la escogencia de las organizaciones llamadas a
presentar ternas. Éste sólo avalaría ternas de organizaciones con las cuales no tuviera
intereses radicalmente opuestos, y en esa medida tendría una incidencia indirecta
aunque importante sobre las preferencias de los Comisionados y de la CRES.
20
La ley 1122 de 2007 hace mención a organizaciones como Asociación Colombiana de Universidades –
ASCUN-, y centros de investigación en salud y temas afines; aunque no descartaba tampoco a las
organizaciones de usuarios o de profesionales de la salud.
21
En efecto, la Ley 1122 de 2007 (art. 4) confirió al gobierno la facultad de reglamentar qué organizaciones
estaban facultadas para presentar las ternas.
35
comisionados tenían una dedicación de tiempo completo y estaban sujetos a las
inhabilidades de los servidores públicos. Esto brindaba una mayor autonomía,
dedicación, y experticia a los comisionados encargados de regular el sector salud.
Adicionalmente, y a diferencia del antiguo CNSSS, la CRES contaba con una secretaría
técnica propia e independiente de Ministerio. Por último, la CRES tenía la facultad de
contratar los estudios y evaluaciones que considerara necesarios para tomar sus
decisiones sin necesidad de la intervención del Ministerio, lo que le permitía disponer
de su propia información.
22
Ley 100 de 1993 (Art. 245)
23
Ley 1438 de 2011 (Art. 87)
24
Decreto 1071 de 2012 (Art. 3).
36
Comercio, y por un delegado del Presidente que es también de libre nombramiento y
remoción. Además de esto, la Comisión cuenta con una secretaría técnica que es ejercida
por el Director de Regulación del Ministerio de Industria y Comercio. Este Secretario
Técnico cuenta con el apoyo de un Grupo Técnico Asesor (GTA) que se compone de tres
funcionarios del Ministerio de Salud, y dos funcionarios del Ministerio de Comercio, en
vista de que la Comisión no cuenta con personal propio.
El IETS es una organización nueva que no tiene naturaleza de entidad pública, creada
por la Ley 1438 de 2011. Se trata de una corporación mixta, sin ánimo de lucro, formada
por el Ministerio de Salud, el INVIMA, el Instituto Nacional de Salud, Colciencias, y la
Asociación colombiana de facultades de Medicina (Ascofame). Es, pues, una
organización sui generis dentro del régimen regulatorio por dos razones: (i) no es una
entidad pública, sino mixta, con participación de actores privados (Ascofame) bajo la
figura de una corporación sin ánimo de lucro; (ii) su objeto principal no es la actividad
regulatoria, sino la investigación, evaluación, y promoción de buenas técnicas y
prácticas en el sector de la salud. Además, en su faceta regulatoria no es claro si sus
determinaciones son de obligatorio cumplimiento.
25
Ley 1438 de 2011 (Art. 94).
26
Ley 1438 de 2011 (Art. 94).
27
Decreto-Ley 1650 de 1977.
37
asume su nombre actual tras una reforma que se hizo a la entidad 28. Sin embargo, la
figura de las superintendencias era anterior e incursionó en Colombia hacia 1923 cuando
en el contexto de la misión Kemmerer se creó la Superintendencia de Bancos 29. La
Superintendencia es una entidad con personería jurídica, y autonomía patrimonial y
administrativa que depende directamente del Presidente de la República, a pesar de
estar adscrita al Ministerio de Salud.
28
Ley 15 de 1989.
29
Otros autores argumentan incluso que la figura de la Superintendencia se remonta a tiempos coloniales
españoles, cuando en los virreinatos existían unas entidades de similar estructura y funciones. Véase:
Jacint Jordana, “The Institutional Development of the Latin American Regulatory State,” in Handbook on
the Politics of Regulation, by David Levi-Faur (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2011), 156 – 170.
30
Ley 1122 de 2007 (Arts. 38, y 41)
31
Ley 1438 de 2011 (Art. 88)
38
(i) riesgos; (ii) protección al usuario; (iii) supervisión institucional; (iv) medidas
especiales; (v) procesos administrativos; (vi) función jurisdiccional y conciliación. 32
El INVIMA fue creado por la ley 100 de 1993 como un establecimiento público del
orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
presupuestal y administrativa, cuyas funciones están orientadas a la inspección,
vigilancia y control de sanidad de los medicamentos, alimentos, y productos cosméticos.
Para ello, una de sus funciones principales es la de administrar los registros de
32
Decreto 2462 de 2013 (Art. 5)
39
medicamentos y alimentos de todos aquellos productos que se comercializan en el país,
constituyéndose en un requisito necesario para la comercialización de cualquier
producto de esta índole en el territorio nacional.
Además de estos órganos de dirección, el INVIMA cuenta con una planta de personal
propia con el fin de adelantar la misión del Instituto. Esta planta de personal se organiza
en varias oficinas asesoras, y una dirección por cada grupo de productos que el INVIMA
debe supervisar: (i) Medicamentos y Productos Biológicos; (ii) Alimentos y Bebidas; (iii)
Dispositivos Médicos; (iv) Cosméticos, Aseo, Higiene y Plaguicidas; (v) Operaciones
Sanitarias; (vi) Responsabilidad Sanitaria33.
33
Decreto 2078 de 2012 (Art. 8).
40
Actividades pedagógicas
ae Autoevaluación
Un señora de 72 años de edad quien está afiliada al sistema de salud a
través del régimen subsidiado presenta acción de tutela contra una
EPS. Padece de la enfermedad de Parkinson y requiere desplazarse a
otro municipio en donde se encuentra el especialista que lleva su caso.
Al no tener recursos para costear su desplazamiento ni familiares con
recursos suficientes par financiarlo, decide solicitar al médico general
que le autorice un subsidio de transporte. El médico hace la solicitud
pero el Comité Técnico Científico de la entidad la rechaza por
41
considerar que este servicio no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. Al recibir respuesta negativa, acude a un
familiar que ha interpuesto diferentes acciones legales, para que la
asista en solicitar ante un juez que se le cubran los costos del
desplazamiento. Usted como juez del municipio recibe la acción de
tutela y encuentra que es un escrito muy corto en el cual se solicita
un auxilio de transporte pues la señora no cuenta con ingresos
suficientes para desplazarse al municipio donde se encuentra el
profesional especializado y por lo tanto no ha podido acudir a las citas
de control de su enfermedad. Ante esta situación:
j Jurisprudencia
• Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
• Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
42
UNIDAD 3. DERECHO A LA SALUD: SUS CONTENIDOS Y LÍMITES
o Objetivo general
43
o Objetivos específicos
44
3.1. LA BÚSQUEDA DE UN NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD
b. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
34
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Disponible en la sección de tratados
de la página de la Corte Constitucional de Colombia en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/PACTO%20INTERNACIONAL%20DE%20DERECHOS
%20ECONOMICOS,%20SOCIALES%20Y%20CULTURALES.php
35
Véase http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%
20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html
45
básica, servicios médicos esenciales, vivienda básica, o las formas más elementales de
educación, está, prima facie, incumpliendo con las obligaciones del Pacto.”36
Luego, en el año 2000 el CDESC profirió la Observación General No. 14, la cual
precisa los componentes del núcleo esencial del derecho a la salud derivados de la
Observación General No. 3. En esta observación, el Comité considera—en consonancia
con la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS)—que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.”(Numeral 1º). Adicionalmente, esta Observación
desarrolla los cuatro elementos del lo que podría considerarse como núcleo esencial del
derecho a la salud: (i) disponibilidad; (ii) accesibilidad; (iii) aceptabilidad; (iv) calidad.
La disponibilidad depende, según la Observación No. 14, de que cada Estado cuente
con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centro de salud, así como programas que incluyan como factores determinantes básicos
“agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y
bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos
esenciales de la OMS”(Numeral 12º, Literal A).
Por otra parte el Comité definió el elemento de aceptabilidad, por su parte, se concreta
cuando los establecimientos, bienes y servicio de salud respetan la ética médica, los
requisitos de género y la cultura de las minorías.
Finalmente, el elemento de calidad fue estimado por el Comité como el marco por el que
hospitales y centros médicos son apropiados desde el punto de vista científico y médico,
36
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, Observación General No. 3,
1990. Disponible en: http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14bOG3.pdf
46
que cuenten con estándares de calidad, así como con personal capacitado y equipo
hospitalario moderno.
47
La Ley 100 de 1993 incluyó un complejo sistema para el financiamiento del
sistema en sus regímenes. El Fondo de Garantía y Solidaridad (Fosyga),
administrado mediante encargos fiduciarias, es el mecanismo a través del cual
fluyen los recursos en el sistema de salud. Las EPS del régimen contributivo se
encargan de recolectar las contribuciones de sus afiliados y transfieren al fondo la
diferencia entre lo recolectado y la UPC que les corresponde recibir por cada uno
de sus afiliados.
Dentro de los impactos positivos del sistema incluido en la Ley 100 de 1993 se
encuentra el aumento de la cobertura formal al sistema de salud, y la disminución
del gasto privado y de bolsillo en salud. Sin embargo, la ley también ha generado
algunas consecuencias negativas. Entre ellas se encentra un posible aumento en la
desigualdad en el acceso a servicios de salud y un creciente número de
beneficiarios del régimen subsidiado, acompañado de una disminución en los
afiliados al régimen contributivo, el cual no es consistente con las expectativas de
quienes diseñaron el sistema.
Sin embargo, en el sistema diseñado en la Ley 100 tienen origen algunas fallas
regulatorias que han dado lugar a los altos niveles de litigio en salud. Dentro de
esas fallas la sentencia T-760 de 2008 identificó la falta de actualización del POS y
la inoportuna unificación de los planes de beneficios de los regímenes subsidiado
y contributivo. Estas fallas, sumadas a la posterior desregulación de los precios
de medicamentos durante el periodo 2003-2010, han dado lugar a un aumento
inusitado de los recobros al Fosyga para el pago de medicamentos y servicios no
incluidos en el POS. Los medicamentos, servicios, procedimientos o dispositivos
que no están cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud y cuyo suministro es
ordenado por los jueces mediante sentencias de tutela o por los Comités Técnico
Científicos, son financiados por el Fosyga cuando la persona que los requiere
hace parte del régimen contributivo y por las entidades territoriales cuando se
encuentra en el régimen subsidiado.
En una primera etapa comprendida entre 1992 y 1995 los casos de pacientes con
diagnóstico de VIH que solicitaban medicamentos y tratamientos dieron inició al
precedente de la Corte Constitucional sobre la protección del derecho a la salud a
través de acciones de tutela. De acuerdo a este precedente la salud es un derecho
tutelable siempre que las presuntas violaciones a ese derecho fueran conexas al
derecho a la vida, la dignidad o la integridad personal. Las sentencias más
relevantes en este periodo son SU-43/95 y T-271/95.
48
A partir del fallo SU-480/97 la Corte dispuso que las EPS tenían el deber de
suministrar medicamentos excluidos del POS siempre que i) con el no suministro
se ponga en riesgo la vida del solicitante; ii) el medicamento no tenga sustituto en
el POS; iii) el solicitante carezca de los medios económicos para proveerse el
medicamento y; iv) el medicamento haya sido recetado por el medico tratante del
solicitante, que este adscrito a la EPS. A partir de esta sentencia el volumen del
litigio en salud creció de manera considerable, como también lo hicieron los
costos asociados a éste.
Varios son los factores que dieron lugar al alto volumen de litigio en salud. En
primer lugar una Corte Constitucional poderosa, sumada a un mecanismo de
protección efectiva de los derechos fundamentales (la acción de tutela). En
segundo lugar, las demandas iniciales de los pacientes y los jueces y magistrados
que comenzaron a dar forma a las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la
salud, permitieron que las fallas regulatorias mencionadas se canalizaran a través
de mecanismos judiciales. En tercer lugar, la inefectividad de mecanismos para la
resolución no judicial de conflictos en el sistema de salud, como los comités
técnico científicos, o la falta de implementación de las facultades jurisdiccionales
de la Superintendencia de Salud.
49
Fuente: Defensoría del Pueblo.
50
esto es, que para su protección no se requiere demostrar conexidad alguna con
otros derechos como la el derecho a la vida o a la integridad personal.
Igualmente, la Corte reconoció que si bien el derecho a la salud tiene elementos
de carácter programático, también tiene elementos de los que se desprenden
derechos y deberes que deben ser cumplidos inmediatamente.
37
C.F. Sabel and W.H. Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds,” Harvard Law Review
(2004): 1015–1101.
51
regulatorias que mejoren los procedimientos para
autorizar servicios de salud exigidos por los usuarios.
Según la Corte, el impacto fiscal del litigio en salud se
debe en gran medida a los mecanismos inoperantes a
través de los cuales el gobiernos reembolsa a las EPS
luego de que han garantizado un servicio de salud o
medicamento No-POS.
52
(actualización y unificación del POS). Participaron de esta el Ministerio de Salud,
la Superintendencia Nacional de Salud, la Comisión de Regulación de Salud —
CRES— como las agencias responsables del cumplimiento de las órdenes.
También participaron otras organizaciones invitadas como el Ministerio de
Hacienda, órganos de control, representantes del Congreso de la República y
otros grupos representativos de la sociedad civil, académicos y representantes del
gremio de los profesionales de la salud, de los prestadores y de las aseguradoras.
Fue una audiencia que se caracterizó por fuertes críticas hacia la gestión del
Ministerio de Salud y la CRES tanto por la forma como estaban diseñados los
planes de beneficios, como por su gestión frente a los diversos problemas del
sector.
38
Este estudio fue realizado por Johnattan García y Everaldo Lamprea con financiación del Banco
Mundial, 2012-13.
53
seguimiento hasta junio de 2014, y los ha clasificado en cinco categorías:
procedimentales; probatorios; preventivos; deliberativos y concluyentes.
54
Así como ocurrió al inicio de la década de los 90, actualmente soplan unos fuertes
vientos reformistas en el sistema de salud colombiano. Grupos de académicos y
organizaciones de la sociedad civil sostienen que la actual crisis del sector salud
amerita una reforma estructural de la Ley 100 de 1993. 39A diferencia de lo que
ocurrió en las postrimerías de la Ley 100 de 1993, actualmente un nuevo actor ha
entrado a jugar un papel decisivo en el impulso a la reforma del sistema de salud:
la Corte Constitucional. Este tribunal ha enfatizado en repetidas oportunidades
que la reestructuración del sistema de salud—la cual le compete al gobierno y al
Congreso—debe estar sustentada en la protección al derecho fundamental a la
salud.
El Gobierno de Juan Manuel Santos buscó reformar elementos claves del actual
sistema de salud introducidos por la Ley 100 de 1993 a través de dos proyectos de
ley estatutaria y ordinaria. En junio de 2013 el Congreso aprobó una ley
estatutaria que, tras control previo por parte de la Corte, fue considerada
exequible en la inmensa mayoría de sus apartes en junio de 2014 (C-313 de
2014).40 Por el contario en julio de 2014 el gobierno retiró el proyecto de Ley
ordinario, tras no haber econtrado apoyo en el Congreso.
39
Véase, Continúa Debate Sobre Reforma a la Salud, ASI VAMOS EN SALUD, Junio 25, 2013. Disponible en:
http://www.asivamosensalud.org/publicaciones/boletin-de-prensa/publicacion.ver/75
55
Tres contribuciones de la Ley estatutaria de 2013 deben ser destacadas: (i) sitúa el
derecho de la salud como la piedra angular del sistema de salud colombiano; (ii)
establece límites estrictos para el litigio de servicios médicos cosméticos y
experimentales; (iii) busca desincentivar el crecimiento y los costos del litigio en
salud al crear mecanismos institucionales para controlar de manera más efectiva
los precios de medicamentos en el país.
40
El texto de la ley aprobada puede encontrarse en http://www.minsalud.gov.co/Paginas/Reforma-a-la-
salud-contenido.aspx
56
La ley estatutaria también toma especial atención a las diferentes políticas que
están relacionadas con el litigio en salud y el desarrollo de políticas de salud
pública. El Capítulo IV establece el marco por el cual se debe gestionar la
información del sector, la política nacional de salud pública (la cual debe estar
integrada con los determinantes sociales de salud), los planes de innovación,
ciencia y tecnología, y la política farmacéutica nacional. Este último de vital
importancia en la estrategia del Gobierno Nacional para la organización de las
finanzas del sistema de salud.
Esta ley estatutaria debe ser analizada en conjunto con las decisiones que tomó
la Corte Constitucional en su estudio de revisión contenidas en la Sentencia C 313
de 2014, pues son varios los apartes en los que el tribunal constitucional
condicionó la interpretación que debe darse a la norma. Lo primero y más
importante para los usuarios del sistema, es que la Corte Constitucional señala
que de ninguna forma se limita la posibilidad de acudir a la acción de tutela
como mecanismo para la protección del derecho fundamental a la salud y hace
claridad en que la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador que no puede
constituirse en una barrera para que los colombianos tengan acceso a los servicios
de salud que requieran. Frente a las exclusiones del plan de beneficios, la Corte
señala que estas no podrán aplicarse cuando las circunstancias especiales de cada
caso se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos y que
establezca la jurisprudencia constitucional para excepcionar lo dispuesto por el
legislador.
57
Actividades pedagógicas
ae Autoevaluación
58
Describa en cada uno de esos casos la forma en la que la ley
estatutaria de salud y la sentencia C 313 de 2014 va a incidir
en el desarrollo del fallo.
Jurisprudencia
•
j
Sentencia T-484 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
• Sentencia T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• Sentencia T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
• Sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
• Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
59
UNIDAD 4. ASPECTOS PROBATORIOS DEL DERECHO A LA SALUD
o Objetivo general
o Objetivos específicos
60
2. Conocer cómo esos constreñimientos son especialmente
importantes en materia de decisión judicial en materia de
medicamentos genéricos y de marca.
3. Discernir cuáles son las alternativas con las que cuentan los
jueces para superar esos constreñimientos.
61
4.1. EL PROBLEMA PROBATORIO DEL DERECHO A LA SALUD
De acuerdo con informes de la Defensoría del Pueblo, la salud ha sido uno de los
derechos más litigados en Colombia entre 1999 y 2011. La Defensoría calcula que
durante ese periodo se presentaron alrededor de 975,551 acciones de tutela en salud de
un total de 3,130,720 casos.41
El alto volumen litigioso del derecho a la salud representa un desafío para los
operadores judiciales, quienes tienen que resolver de manera expedita solicitudes de
tratamientos médicos hechas por los usuarios de la acción de tutela. Tomar una decisión
judicial pronta y garantista en casos sobre acceso a medicamentos, exámenes,
procedimientos quirúrgicos, citas médicas, etc., supone en muchos casos que los
operadores judiciales conocen los complejos arreglos institucionales del Sistema de
Seguridad Social en Salud (SSSS). Así mismo, los jueces y las juezas que fallan dichos
casos se ven en la necesidad de abordar un número creciente de reglas jurisprudenciales
creadas por la Corte Constitucional. Finalmente, los operadores judiciales que resuelven
solicitudes de tratamientos médicos deben no pocas veces exponerse a disciplinas ajenas
como la medicina, la farmacología y la salud pública, entre otras.
Uno de los resultados iniciales de nuestra investigación revela que los operadores
judiciales usualmente resuelven los casos sobre el derecho a la salud en medio de altos
niveles de incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos o tratamientos
solicitados por los accionantes.42 Es común que se fallen casos sobre el derecho a la salud
sin contar con información completa acerca de la condición del paciente, la efectividad
de los tratamientos, los incentivos de los actores involucrados, los efectos financieros de
los fallos y la existencia de tratamientos alternativos, entre otros. Estos niveles de
incertidumbre no son creados por los miembros de la rama judicial sino por la
complejidad del sistema de salud y por la naturaleza misma de los casos sobre acceso a
medicamentos y tratamientos médicos. Si bien resulta imposible reducirla por completo,
en este módulo se abordarán mecanismos que permitan a los jueces contar con
información y herramientas que reduzcan la incertidumbre a niveles razonables al
momento de fallar un caso sobre acceso a servicios médicos.
41
Defensoría del Pueblo, La Tutela y El Derecho a La Salud, Periodo 2011 (Bogotá: Defensoría del Pueblo,
2012).
42
Esta investigación preliminar fue realizada con grupos focales de jueces a instancias de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla en junio y julio de 2012. Véase también el estudio sobre decisión judicial en
materia de medicamentos de marca y genéricos, Tatiana Andia, Santiago Téllez, and Everaldo Lamprea,
“Right-to-health Adjudication: The Case of Branded Versus Generic Drugs” (World Bank-Universidad de
Los Andes, 2012).
62
Basados en estos problemas que enfrenta la decisión judicial en salud, se explorarán
algunos casos para que los participantes de los programas de formación organizados
por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla puedan enfrentar la incertidumbre
probatoria del juez de tutela y evaluar las implicaciones de esa incertidumbre en el
desarrollo de sus labores cotidianas como jueces de tutela. Inicialmente, se hará
referencia a una línea jurisprudencial -medicamentos de marca versus medicamentos
genéricos- que refleja de manera general los problemas que genera la incertidumbre en
los casos relacionados con el derecho a la salud. Posteriormente, se presentarán casos
particulares, los cuales incluyen una narración de los hechos y las pruebas que obran en
el expediente, así como una descripción del problema jurídico que debe resolver el juez
y la posible resolución de ese problema con base en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Una vez presentada la resolución de cada caso, se presentará una
reflexión sobre la incertidumbre que cada caso representa y los mecanismos a los que
podrían acudir los jueces para reducir dicha incertidumbre. Estos casos se basan en
sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional. Sin embargo, algunos hechos,
así como los argumentos de la decisión han sido modificados con fines pedagógicos.
En un estudio realizado por Tatiana Andia, Santiago Téllez y Everaldo Lamprea 43, se
revisaron 35 tutelas falladas por la Corte Constitucional, las cuales representan el
universo total de casos fallados por este tribunal que versan sobre casos de
medicamentos genéricos y de marca. Para cada sentencia analizada se recolectó
información como la siguiente: (i) quién era el tutelante; (ii) qué tipos de medicamentos
eran solicitados por el tutelante; (iii) qué empresa prestadora de salud (EPS) se negaba a
proveer el medicamento; (iv) a qué régimen de seguridad social (contributivo o
subsidiado) estaba afiliado el tutelante.
43
Véase el estudio sobre decisión judicial en materia de medicamentos de marca y genéricos, Tatiana
Andia, Santiago Téllez, and Everaldo Lamprea, “Right-to-health Adjudication: The Case of Branded
Versus Generic Drugs” (World Bank-Universidad de Los Andes, 2012).
63
Según la Sentencia T-344 de 2002 la prescripción médica debe prevalecer sobre otra
evidencia posible (por ejemplo, el concepto de otro experto en la salud o de una agencia
del Estado) debido a que es el médico tratante quien conoce a profundidad la condición
médica del paciente. De este modo, el médico tratante no es sólo la persona más
indicada para definir si el paciente necesita un tratamiento farmacéutico determinado,
sino también para establecer si el medicamento debe ser genérico o de marca, o si el
medicamento de marca llena de mejor manera los requisitos definidos por la corte:
calidad, seguridad, eficacia y confort.
En una muestra de 35 tutelas analizadas, se encontró que un 100% de los casos el juez
menciona la prescripción médica en el obiter dicta—esto es, aquellas partes del fallo que
no tocan la decisión del juez, también conocida como ratio decidendi. En 82,9% de los
casos la ratio decidendi está basada exclusivamente en la prescripción del médico tratante.
En 17,1% de los casos la Corte incluye dentro del acervo probatorio que utiliza en su
decisión, no sólo la prescripción del médico sino también la historia médica del paciente,
el concepto de una facultad de medicina o de un consejo, tribunal o asociación médica.
Tan sólo en unos pocos casos la Corte Constitucional consultó la opinión experta del
Instituto de Medicina Legal con objeto de establecer si el medicamento genérico cumplía
en menor o igual medida que el medicamento de marca con los requisitos de calidad y
seguridad. Más sorprendente aún, sólo en dos sentencias de 35 la Corte consultó el
criterio experto del INVIMA, la entidad estatal a cargo de regular y controlar la
seguridad de los medicamentos en Colombia.
64
Uno de los efectos negativos de esta jurisprudencia de la Corte Constitucional se
percibe en el área de los costos económicos asumidos por el sistema de salud, el cual
debe pagar por medicamentos de marca cuando existe una opción genérica. En la
investigación se calculó que el costo total de los medicamentos de marca ordenados por
la Corte Constitucional en las 35 sentencias analizadas era aproximadamente de US$
5.191. Estos costos representan únicamente los costos de una dosis. De haber ordenado
la Corte el medicamento genérico incluido en el POS el costo de estas sentencia habría
sido únicamente de US$1.176, esto es, aproximadamente 3.41 veces menos que la opción
de marca.
ap Actividades pedagógicas
44
Véase, por ejemplo, Mohamed Azmi Hassali et al., “Physicians’ Views on Generic Medicines: A
Narrative Review,” Journal of Generic Medicines 7, no. 1 (September 1, 2009): 30–39.
65
incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos,
dispositivos o procedimientos solicitados por los accionantes.
¿De qué forma abordó esta situación?¿Hubiera enfrentado
esta situación de forma distinta? Si es así, ¿de qué forma?
ae Autoevaluación
66
a. Acceda a esta lista mediante la página de internet del
Ministerio de Salud y Protección Social
(www.minsalud.gov.co/salud/POS/Paginas/CUPS.aspx
) o utilizando un motor de búsqueda (Google, Bing,
Yahoo, etc.) utilizando las frase “CUPS Minsalud”.
67
Dietética incluida en el POS? (Su código es 890105).
68
incluidos en el plan de beneficios. Para ello haga clic en
el registro sanitario que aparece a la derecha del nombre
del producto.
69
Plan Obligatorio de Salud?¿Cuál es su principio activo?
j Jurisprudencia
• Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
• Sentencia T-042 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
70
UNIDAD 5. CASOS Y EJERCICIOS
o Objetivo general
o Objetivos específicos
71
los jueces para cerrar la brecha probatoria que enfrenta la
decisión judicial en materia de derecho a la salud.
4. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de
salud adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud
consagrado en la Constitución de 1991 y desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la manera como
dicha tensión ha sido resuelta.
5. Entender el esquema de financiamiento del sistema de salud
colombiano.
72
5.1. EL CASO DE TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS45
1. Antecedentes
Pedro, de 56 años, padece un trastorno mental asociado a “evidente deterioro
cognitivo” derivado de su adicción al alcohol por más de 10 años. Actualmente Pedro
está afiliado al régimen subsidiado. Su familia lo internó en la Fundación Nueva Vida,
entidad experta en tratamiento y rehabilitación de adicciones a sustancias psicoactivas,
incluido el alcohol. Pedro fue retirado de la fundación por cuanto su familia no pudo
continuar sufragando el tratamiento.
45
Este caso tiene como referencia el caso decidido por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
796/12.
73
Oficio mediante el cual la Comisión de Regulación en Salud (CRES) 46 indicó
que a través del Acuerdo 29 de 2011 incluyó en el POS del régimen
contributivo algunas coberturas para garantizar la rehabilitación de personas
con adicción a sustancias psicoactivas, las cuales fueron extendidas al POS del
régimen subsidiado por el Acuerdo 32 del 17 de mayo de 2012.
2. Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿Emssanar, EPS del régimen
subsidiado, vulnera el derecho fundamental a la salud de uno de sus afiliados al negarle
la prestación de un tratamiento de rehabilitación que la persona requiere para superar
su situación de adicción al alcohol, y carece de los recursos para pagarlo, por considerar
que dicho tratamiento no está incluido en el POS y fue ordenado por un médico externo
a la entidad?
46
Obligación que debe ser cumplida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de lo
establecido en el Decreto 2560 de 2012.
47
T-859/03 reiterada posteriormente en T-760/08.
48
“Bien sea por el régimen subsidiado o el contributivo e inclusive por las entidades públicas o privadas
que tienen contratos con el Estado para la atención de los vinculados al sistema en caso de que se
demuestre la necesidad inminente del tratamiento y la incapacidad económica del afectado para cubrirlo”.
74
Además de afirmar que las enfermedades mentales derivadas de la adicción a
sustancias psicoactivas deben ser atendidas por el sistema de salud, y por tanto su
atención forma parte del derecho a la salud, la Corte ha señalado que las personas que
sufren de estas enfermedades son sujetos de protección especial por parte del Estado. En
efecto, en T-814/08 al desarrollar los argumentos inicialmente planteados en T-696/01 49,
la Corte indicó que “quien sufre de farmacodependencia es un sujeto de especial
protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional,
se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y
autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia
familiar, laboral y social”.
Dichas medidas fueron adoptadas mediante la Ley 1566 de 2012. La ley dispuso que
todas las personas que sufran trastornos mentales o cualquier otra patología derivada
del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas tienen “derecho
a ser atendida en forma integral por las Entidades que conforman el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y las instituciones públicas o privadas especializadas para el
tratamiento de dichos trastornos”50. Igualmente, la ley ordenó a la CRES incluir en los
planes de beneficios en salud de los regímenes contributivo y subsidiado todos los
procedimientos, tratamientos, intervenciones y medicamentos que permitan la plena
rehabilitación psicosocial y recuperación de la salud de las personas adictas a sustancias
psicoactivas.
La CRES, mediante el Acuerdo 029 de 2011, incluyó algunas coberturas parciales para
garantizar la rehabilitación de personas con adicción dentro del POS del régimen
contributivo. Esas coberturas comprendieron: hasta 30 sesiones de psicoterapia
individual, grupal, familiar y de pareja, por psiquiatría y psicología; atención de
urgencias en salud mental; internación total o parcial hasta por 90 días en hospital o
unidad de salud mental de baja, mediana o alta complejidad. En el caso de los menores
de 18 años, las coberturas serían del doble en términos de tiempo y número de sesiones.
49
En T-696/01 la Corte reconoce que al estado le corresponde proteger especialmente a aquellas personas
que por su situación económica, física o mental estén en inferioridad de condiciones frente a los demás
ciudadanos “facilitándoles la atención especializada que requieran con el fin de asegurarles su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
50
Artículo 2 de la Ley 1566 de 2012.
75
Posteriormente, a través del Acuerdo 032 de 2012 51 tales coberturas se ampliaron al
régimen subsidiado, en tanto que ese acuerdo unificó los planes de atención de ambos
regímenes.
51
Emitido el 17 de mayo de 2012.
52
T-566/10
76
derecho a la salud, y por tanto corresponde al juez ordenar el suministro o prestación
del servicio médico correspondiente.
Por último, es preciso señalar que tratándose de este tipo de intervenciones, estén o
no incluidos en el POS, siempre se requerirá el consentimiento libre e informado del
paciente antes de comenzar a prestar el servicio médico correspondiente, procedimiento
que tiene por objeto garantizar el respeto a la autonomía personal de los pacientes 54.
En el caso particular está demostrado que Pedro sufre unos trastornos mentales
derivados de su prolongada adicción al alcohol, para cuyo tratamiento su familia lo
internó en la Fundación Nueva Vida en donde inicio un tratamiento de rehabilitación.
Igualmente, está comprobado que un médico particular ordenó a Pedro “continuar el
proceso de rehabilitación para adicciones ya iniciado y terapia ocupacional y
psicoterapia por psicología”. Sin embargo, Emssanar, EPS del régimen subsidiado a la
que Pedro se encuentra afiliado negó la solicitud del médico, por considerar que dicho
tratamiento se encontraba excluido del POS del régimen subsidiado.
Toda vez que esos tratamientos no están incluidos en el POS, es necesario analizar el
cumplimiento de los 4 requisitos antes mencionados. Al respecto, se evidencia que “la
falta de tratamiento para el trastorno mental derivado del consumo adictivo de alcohol,
puede considerarse una amenaza para la integridad personal de Pedro, ya que de
conformidad con su historia clínica padece un trastorno mental asociado a “evidente
deterioro cognitivo”, y esto le impide autodeterminarse (sic) y tener un juicio y
raciocinio estables”55. Para la época de la solicitud no se evidencia la existencia de un
tratamiento alternativo en el POS, y ni la EPS ni el médico tratante indicaron que ese
fuera el caso. De otro lado, aún cuando el médico tratante no se encuentra adscrito a la
EPS, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que ese concepto puede obligar a la EPS
si esta conoce la respectiva opinión médica y no la desvirtúa con base en información
53
Sentencias T-760/08 y SU-480/97 para las reglas generales aplicables a todos los casos de servicios y
tratamientos excluidos del POS y sentencias T-796/12 y T-483/09 para ver la aplicación de las reglas
generales a casos relacionados con farmacodependencia.
54
T-792/12, T-497/12, C-574/11 y C-221/94.
55
T-796/12
77
científica, bien porque se valoro inadecuadamente al paciente, o porque ni siquiera se
sometió a la valoración de los especialistas que si están adscritos a la EPS 56. Finalmente,
la pertenencia de Pedro al régimen subsidiado y la afirmación hecha por su hermano en
el sentido de que la familia carece de los recursos para financiar el tratamiento de Pedro,
evidencian que él carece de la capacidad económica para proveerse los servicios
médicos que requiere.
4. Discusión
El caso bajo estudio pone en evidencia la incertidumbre que enfrentan los jueces al
decidir acciones de tutela que invocan la protección al derecho de salud. Son muchos los
aspectos que el acervo probatorio no permite dilucidar en su integridad -ej. aspectos
relacionados con la enfermedad, el tratamiento, el prestador de los servicios o las
calidades del médico, entre otros-. A pesar de ello el juez de tutela debe emitir un
pronunciamiento de fondo, haciendo uso de un alto grado de discrecionalidad y en un
plazo muy corto, dentro del cual debe decidir si en el caso particular se presentó una
vulneración al derecho a la salud y si procede ordenar el amparo respectivo.
En esta sección se presentan algunos de los elementos que generan esa incertidumbre
y se proponen algunos mecanismos que podrían utilizar los jueces para reducirla. Con
este análisis no se sugiere que los jueces deban intentar reemplazar el concepto experto
de los médicos, o que pretendan eliminar completamente la incertidumbre en la
decisión judicial, algo que además no se debe considerar posible. Lo que se pretende es
mostrar mecanismos que faciliten a los jueces el ejercicio de su discrecionalidad para
que, dentro de los principios de informalidad y celeridad que inspiran la acción de
tutela, la decisión en salud sea más razonable.
En el presente caso se menciona que Pedro sufre de una adicción al alcohol por más
de 10 años. Como consecuencia de su adicción fue internado por su familia en una
fundación para recibir tratamiento para su rehabilitación, el cual fue suspendido por
56
T-760/08
78
carencia de recursos económicos de su familia. El médico de Pedro sugiere que el
tratamiento debe continuar y acompañarse de terapia ocupacional y psicoterapia.
A pesar del diagnóstico médico de Pedro, los detalles del caso no permiten conocer,
por ejemplo, cuál es la intensidad del alcoholismo de Pedro, cuáles son los síntomas que
acompañan esa condición médica, o sí ésta ha sido tratada previamente. La
incertidumbre sobre estos aspectos puede reducirse acudiendo a la historia clínica de
Pedro, la cual en circunstancias normales debería estar disponible para el juez de tutela
en un plazo inferior a los 10 días que tiene para fallar, en caso que no haya sido allegada
con la acción de tutela.
De igual manera, el relato de los hechos de este caso no permite hacer un análisis
sobre la pertinencia del tratamiento para las características personales de Pedro, su
estado de salud actual y las características e intensidad de su enfermedad. Tampoco es
posible conocer si el médico evaluó la posibilidad de aplicar tratamientos alternativos al
ordenado, y si dichos tratamientos serían igualmente efectivos. Si bien esta es una labor
que no le corresponde realizar al juez, para reducir la incertidumbre en la decisión
judicial, el juez podría hacer uso de la historia clínica, solicitar un concepto del médico
ordenante del servicio respectivo, o consultar a otros profesionales de la salud, para
formarse una opinión más solida del caso y ejercer su discrecionalidad de una manera
más informada.
En este caso particular, vale la pena recordar que según lo dispuesto en T-566/10, ante
la variedad de tratamientos disponibles para atender adicciones a sustancias
psicoactivas, corresponde al juez constitucional “asegurarse que se establezca con
claridad por parte de los respectivos profesionales cuál es el tratamiento indicado en el
caso concreto, de tal manera que los servicios médicos que se presten garanticen de
manera efectiva los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud del accionante”.
57
Organización Panamericana de la Salud. “Estrategia sobre el Consumo de Sustancias Psicoactivas y de
la Salud Pública”, 2010.
79
Esa organización también señala que los tratamientos para los desórdenes
relacionados con el uso de drogas y alcohol se deben ofrecer en un continuo entre
tratamientos de baja a alta intensidad. Inicialmente el tratamiento debe ser suministrado
por servicios primarios de salud, sin internación en centros médicos o con internaciones
diarias, y después, en la medida en que sea necesario según la condición medica del
usuario, con internación en hospitales o unidades psiquiátricas 58.
Si bien esta sección no pretende sugerir que el juez de tutela deba sustituir el
concepto del médico tratante, si se ha incluido un listado no exhaustivo de mecanismos
que podrían reducir la incertidumbre que los jueces enfrentan al decidir casos como el
de Pedro, y ejercer su discrecionalidad haciendo uso de mayores elementos de juicio.
5. Conclusión
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido que los tratamientos
para los trastornos derivados de la adicción a sustancias psicoactivas forman
58
Organización Panamericana de la Salud. “Drug Use Epidemiology in Latin America and the Caribbean:
A Public Health Approach”, 2009.
80
parte del derecho a la salud. Adicionalmente, la Corte considera que las personas
que sufren de adicciones a sustancias psicoactivas son consideradas sujetos de
protección especial.
Ese reconocimiento ha sido confirmado en el artículo 49 de la Constitución
Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, y en la Ley 1566 de 2012,
así como en los acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012, mediante los cuales se
incluyeron algunas coberturas para el tratamiento de esos sujetos dentro del POS
de los regímenes contributivo y subsidiado.
Sin embargo, la Corte también ha indicado que teniendo en cuenta la variedad de
tratamientos disponibles para la atención de la condición médica mencionada, es
claro que no todos los tratamientos se encuentran incluidos dentro de los POS.
Adicionalmente, estima la Corte que corresponde al juez constitucional
asegurarse que los profesionales de la salud indiquen con claridad cuál es el
tratamiento indicado para garantizar los derechos a la salud, la vida e integridad
personal del paciente.
Para el caso de los tratamientos no incluidos en los POS, el juez de tutela debe
verificar el cumplimiento de 4 requisitos para decidir si ordena el suministro del
tratamiento respectivo. Los requisitos son: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su
médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario
carece de la capacidad económica para sufragar el servicio.
El caso bajo estudio también muestra los altos grados de incertidumbre y
discrecionalidad que enfrentan los jueces al decidir casos como el de Pedro. A
pesar de que el juez no puede sustituir el concepto del médico tratante ni puede
reducir la incertidumbre en su totalidad, mecanismos como la historia clínica, la
solicitud de conceptos más completos al médico tratante, a otros profesionales de
la salud, o a los prestadores de servicios, entre otros, permiten reducir la
incertidumbre, facilitan el ejercicio de la discreción haciendo uso de mayores
elementos de juicio, y permiten que la decisión en derecho a la salud sea más
razonable.
81
5.2. EL CASO DE LAS TERAPIAS PARA LA ATENCIÓN DE PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD59
• Antecedentes
Andrea, de 6 años de edad, desde su nacimiento padece de una parálisis cerebral,
retraso psicomotor, epilepsia, microcefalia y estrabismo. A medida que su edad ha
aumentado, sus familiares han evidenciado un deterioro en su desarrollo. Para el
tratamiento de su enfermedad la EPS principalmente le ha suministrado medicamentos.
Esto es, la EPS no le ha permitido el acceso a terapias que le permitan mejorar su
condición física, y su familia tampoco ha podido suminístraselas debido a su precaria
situación económica.
Sin embargo, su tía solicitó y pagó una consulta con un neurólogo particular con el fin
de que valorara la condición médica de Andrea. El neurólogo, además de confirmar el
diagnóstico conocido, señaló que Andrea no controlaba esfínteres. Con el objetivo de
mejorar las funciones neurocognitivas de la paciente y aumentar su independencia el
neurólogo consideró que Andrea debería recibir los siguientes tratamientos:
equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia y psicoterapia con la metodología conductual
ABA. Sin embargo, la EPS se negó a proveer el tratamiento prescrito por el médico
particular.
La EPS solicitó al juez de tutela no acceder a la solitud de María por considerar que la
no provisión de las terapias ordenadas por el neurólogo no pone en riesgo al vida o la
integridad física de Andrea. Igualmente señaló que esas terapias podían ser
reemplazadas por tratamientos incluidos en el POS, y que en todo caso no hay evidencia
científica de que las terapias ordenadas fueran a producir alguna mejoría en la paciente.
Finalmente, indicó que los servicios solicitados no fueron prescritos por un médico
59
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencias
T-681/12 y T-586/13.
82
adscrito a la EPS, ni la solicitud fue puesta en consideración del comité técnico científico
de la entidad.
• Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿La EPS vulnera el derecho
fundamental a la salud de uno de sus afiliados, que se encuentra en situación de
discapacidad, al negarle la prestación de terapias de neurodesarrollo, equinoterapia,
acuaterapia, fisioterapia, fonoaudiología, musicoterapia, terapia ocupacional,
psicoterapia con la metodología conductual ABA, que la persona requiere para manejar
su enfermedad y carece de los recursos para pagarlo, por considerar que dichos
servicios no están incluido en el POS, fueron ordenados por un médico que no forma
parte de su red de servicios, y la solicitud respectiva no fue analizada por el comité
técnico científico de la entidad?
60
T-1344/11.
61
Ver, entre otras, T-067/94, T-414/98 y T-760/08.
83
760/08 la Corte recordó que de acuerdo con su jurisprudencia, el derecho a la salud es
fundamental cuando recae en sujetos objeto de especial protección constitucional, caso
en el cual “un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado”.
62
T-681/12 y T-478/08.
84
de los niños el de la salud, la vida y la integridad física, entre otros. Adicionalmente, la
familia, la sociedad y el Estado “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. La
disposición constitucional también señala que los derechos fundamentales de los niños
prevalecen sobre los demás derechos.
Lo anterior implica, según la Corte Constitucional, que el análisis que haga el juez de
tutela en relación con la eventual violación de los derechos de los niños que además se
encuentran en situación de discapacidad, por el no suministro de un tratamiento no
incluido en el POS, debe ser mucho menos estricto que el análisis de la misma
vulneración sobre otros sujetos de derecho.
63
T-586/13
64
T-586/13
85
que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido
ordenado por su médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el
usuario carece de la capacidad económica para sufragar el servicio 65. De acreditarse el
cumplimiento de estos requisitos en el caso particular se confirmaría la violación del
derecho a la salud, y por tanto corresponde al juez ordenar el suministro o prestación
del servicio médico correspondiente.
En el caso particular está demostrado que Andrea, una niña de 6 años, fue
diagnosticada con parálisis cerebral, retraso psicomotor, epilepsia, microcefalia y
estrabismo, además de no controlar esfínteres y ser completamente dependiente. El
tratamiento que ha recibido por parte de su EPS consiste principalmente de
medicamentos, en particular aquellos necesarios para evitar las convulsiones. Con el fin
de reducir la dependencia de Andrea y mejorar su desarrollo físico un neurólogo
particular prescribió la realización de los siguientes tratamientos: equinoterapia,
acuaterapia, musicoterapia y psicoterapia con la metodología conductual ABA.
Sin embargo, la EPS negó el suministro de esos tratamientos por considerar que se
encontraban excluidos del plan obligatorio de salud, su solicitud no había sido puesta en
consideración del comité técnico científico, además de haber sido ordenados por un
medico no adscrito a su red servicios. La EPS también indicó que no hay evidencia
científica de que las terapias ordenadas vayan a producir alguna mejoría en la paciente.
Toda vez que esos tratamientos no están incluidos en el POS, es necesario analizar el
cumplimiento de los 4 requisitos antes mencionados. Al respecto, la Corte señala que la
falta del tratamiento ordenado a Andrea “quebranta los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de ésta, pues esas terapias alternativas podrían
causar un mejoramiento apreciable en su estado de salud, además de afianzar la relación
con su familia y la sociedad” 66. Si bien hay algunas terapias incluidas en el POS que
podrían ser útiles para mejorar la movilidad y el lenguaje de la niña, la Corte considera
que estas son insuficientes para mejorar su relacionamiento con la familia y el entorno,
propósito que si es cumplido por las terapias ordenadas por el neurólogo particular. De
otro lado, aún cuando el médico tratante no se encuentra adscrito a la EPS, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que ese concepto puede obligar a la EPS si esta
conoce la respectiva opinión médica y no la desvirtúa con base en información científica,
bien porque se valoro inadecuadamente al paciente, o porque ni siquiera se sometió a la
valoración de los especialistas que si están adscritos a la EPS 67. Finalmente, las
65
Sentencias T-760/08 y SU-480/97 para las reglas generales aplicables a todos los casos de servicios y
tratamientos excluidos del POS.
66
T-586/13
67
T-760/08
86
afirmaciones de la madre de Andrea en el sentido de que es madre cabeza de familia y
carece de los recursos para costear las terapias, evidencian que carece de la capacidad
económica para proveerse los servicios médicos que su hija requiere.
• Discusión
El presente caso es otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta el
juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
analizan algunos de los factores que generan esa incertidumbre y se proponen algunos
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla. Como en el caso anterior, el
propósito no es reducir la incertidumbre completamente, ni sugerir que el juez deba
reemplazar el concepto experto del médico tratante. Lo que se pretende es ofrecer
elementos para facilitar el ejercicio de la discrecionalidad de los jueces, dentro del marco
de informalidad y celeridad que orientan la acción de tutela.
68
T-586/13
87
“Según la información relevante recaudada en este caso y en otros
semejantes conocidos anteriormente por esta Corte, la medicina ha
determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros
años de vida en personas que padecen discapacidades tales como el
síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras,
pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su
conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias.”69
La Corte no incluye en la sentencia, de manera explícita, la evidencia científica a la
que se refiere en las afirmaciones, y sobre las que basa su afirmación de que la medicina
ha logrado comprobar la efectividad de esas terapias.
69
T-586/13
70
Por ejemplo: Orienta Asesores Educativos, “Terapia ABA Para Niños Autistas,” Terapia ABA Para
Niños Autistas | Atención Temprana, July 10, 2010,
http://blogatenciontemprana.blogspot.com/2010/07/terapia-aba-para-ninos-autistas.html.
71
n.d., http://es.wikipedia.org/wiki/Equinoterapia.
72
Nienke Peters-Scheffer et al., “A Meta-analytic Study on the Effectiveness of Comprehensive ABA-based
Early Intervention Programs for Children with Autism Spectrum Disorders,” Research in Autism Spectrum
Disorders 5, no. 1 (January 2011): 60–69, doi:10.1016/j.rasd.2010.03.011.
73
“Alejandro Gaviria: Terapias ABA: ¿otro Fraude Al Sistema de Salud?,” Alejandro Gaviria, June 29, 2013,
http://agaviria.blogspot.com/2013/06/terapias-aba-otro-fraude-al-sistema-de.html.
88
que explicara sus razones para prescribir esos tratamientos. El juez incluso podría
consultar al recientemente creado Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud.
Si bien esta sección no pretende sugerir que el juez de tutela deba sustituir el
concepto del médico tratante, si se han señalado algunos mecanismos que los jueces
pueden utilizar para aproximarse a los casos que involucran potenciales violaciones al
derecho a la salud, reducir la incertidumbre en sus decisiones, y ejercer su
discrecionalidad haciendo uso de mayores elementos de juicio.
• Conclusión
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido que el derecho a la
salud comprende el derecho a un nivel de salud adecuado, el cual incluye no solo
la posibilidad de recibir tratamientos curativos, sino también aquellos que
aumenten las posibilidades de disfrutar la vida en condiciones de dignidad.
El tribunal constitucional también ha señalado que las personas en situación de
discapacidad son sujetos de una protección especial, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 13 y 47 de la Constitución Política. La protección que reciben estos
sujetos es superior tratándose de niños en situación de discapacidad, según lo
establece el artículo 44 de la Constitución Política. En consecuencia, el análisis del
cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para acceder a
tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, en el caso de estos
sujetos debe ser menos estricto.
Para el caso de los tratamientos no incluidos en los POS, el juez de tutela debe
verificar el cumplimiento de 4 requisitos para decidir si ordena el suministro del
tratamiento respectivo. Los requisitos son: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su
médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario
carece de la capacidad económica para sufragar el servicio.
El caso bajo estudio también muestra los altos grados de incertidumbre y
discrecionalidad que enfrentan los jueces al decidir casos como el de Andrea. Si
bien la Corte afirma que la evidencia científica demuestra que las terapias
prescritas a Andrea son efectivas, no hace explícita el tipo de evidencia sobre el
que basa su afirmación. Por el contrario, haciendo uso de las herramientas como
las referidas en la sección 4 se muestra que la evidencia no es del todo
concluyente para las características particulares del caso de Andrea. Esas
herramientas permitirían al juez de tutela contar con mayores elementos de juicio
89
para aproximarse a los casos, ordenar la práctica de pruebas, y reducir la
incertidumbre propia de los casos que i involucran el derecho a la salud.
• Antecedentes
A la señora Constanza Martínez, de 37 años de edad, le fue diagnosticada la
enfermedad autoinmune denominada dermatomiositis. Los síntomas de la enfermedad
comenzaron a aparecer en febrero de 2010. Algunos de éstos síntomas son: inflamación
y manchas rojizas en los parpados, asfixia, manchas en las manos, dolor en todas las
articulaciones de su cuerpo, debilidad en las extremidades superiores e inferiores y por
tanto pérdida de su capacidad motriz, sin que pueda valerse por sí misma. Constanza
indica que su EPS ha sido negligente en la atención de su enfermedad, razón por la cual
tuvo que acudir al Instituto Dermatológico Federico Lleras, entidad en la cual le
confirmaron el diagnóstico mencionado. Una vez confirmado el diagnóstico por dicho
instituto, la EPS ha tratado la enfermedad de Constanza utilizando medicamentos
paliativos, según lo menciona la tutelante.
En julio de 2011 Constanza decidió acudir por su cuenta y haciendo uso de sus
propios recursos a la IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana, lugar en el cual fue
atendida por la doctora Sandra Arias. Allí le recetaron unos medicamentos
bioenergéticos, unas terapias neurales y la implantación de células madre para su
completa rehabilitación. El costo total estimado del tratamiento fue de nueve millones
de pesos ($9.000.000). Durante un mes la señora Martínez usó los medicamentos
bioenergéticos denominados Guna Lympio, Guna Kidney y Guna Flaui, pagándolos con
sus propios recursos. Al cabo de ese mes la señora Martínez afirmó que “sus condiciones
físicas y su cuadro clínico mejoraron notablemente”.
74
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencias
T-626/12 y T-499/12.
90
Como consecuencia de lo anterior, el 31 de octubre de 2011 Constanza solicitó a su
EPS, a la cual se encontraba afiliada en calidad de cotizante, le suministrara el
tratamiento de medicina alternativa en la IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana.
La EPS rechazó la solicitud el 22 de noviembre de 2011 aduciendo que no había un
convenio de prestación de servicios con dicha IPS. La solicitud de la señora Martínez no
fue sometida a revisión del comité técnico científico (CTC) de la EPS.
Frente a la negación del suministro de los servicios la señora Martínez presentó una
acción de tutela para que se le proteja su derecho a la salud y se ordene a su EPS el
suministro de la totalidad del tratamiento suministrado por la doctora Sandra Arias, se
le brinde atención integral, y se le reembolsen los recursos que gastó durante el primer
mes de ese tratamiento.
91
• Solución del Caso
Para resolver el problema jurídico se abordarán las reglas jurisprudenciales de la
Corte Constitucional sobre la validez del concepto del médico tratante cuando este no se
encuentra adscrito a la red de servicios de la EPS. Se revisarán las reglas relacionadas
con el suministro de medicamentos o tratamientos propios de la medicina alternativa y
finalmente se aplicarán tales reglas a la solución del caso de la señora Constanza
Martínez.
“(i) si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a
consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.
“(ii) cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación
del servicio.
75
T-626/12 y T-760/08.
76
T-344/12
92
“(iv) el examen diagnóstico prescrito por un especialista no adscrito a la respectiva
entidad resulta vinculante para esta cuando es requerido para determinar el origen de una
afección y proporcionar el tratamiento adecuado, si los medicamentos y exámenes
realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del paciente”.77
93
“Por la cual se reglamenta la práctica de terapias alternativas en la prestación de
servicios de salud, se establecen normas técnicas, científicas y administrativas y se
dictan otras disposiciones”, en la cual se dispuso que “las terapias alternativas definidas
en esta resolución serán aceptadas como formas de prestación de servicios en salud, en
el Sistema General de Seguridad Social” y concluye que dicha reglamentación otorgó a
las EPS la facultad de incluir tratamientos de medicina alternativa dentro de su
portafolio de servicios “aunque tal facultad no implica en ningún momento un mandato
obligatorio en torno a la inclusión de tales tratamientos” 80. Adicionalmente, agregó la
Corte que es a las EPS a quienes corresponde decidir sobre la conveniencia de incluir los
tratamientos de medicina alternativa dentro de su portafolio de servicios, atendiendo
criterios de conveniencia, viabilidad y provecho para los pacientes. Al respectó, la Corte
indicó que “No corresponde al juez constitucional invadir tal esfera de autonomía para
ordenar determinadas prestaciones sobrepasando los límites de la función
constitucional, menos cuando no se aprecia una vulneración o afectación de los derechos
fundamentales del tutelante, como en el presente caso.”81
Al respecto, señaló la Corte que: “el CTC solamente puede negar la autorización de
un servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que fundamente
la posición contraria a la del médico tratante. Al no ser de esta forma, prevalecerá el
criterio de éste, quien es profesional en la materia y tiene contacto directo y cercano con
80
T-993/08.
81
Ibídem.
82
T-654/10.
94
la realidad clínica del paciente.”83 En consecuencia, agregó que se desconoce el derecho a
la salud cuando el CTC desatiende el criterio del médico tratante sin fundamento
científico, y cuando “se cercenan las alternativas de tratamientos que tiene el paciente,
negando los prescritos por el médico y sin otorgarle posibilidades terapéuticas
diferentes que alivianen la patología del usuario del sistema de salud.” 84 Por lo anterior,
concluye la Corte que hubo una vulneración del derecho a la salud del tutelante y
ordena a la EPS suministrar los tratamientos de medicina alternativa ordenados por su
médico tratante.
Teniendo en cuenta las reglas establecidas en las sentencias T-654 de 2010 y T-499 de
2012, existe una vulneración al derecho a la salud cuando el medico tratante de un
paciente ha ordenado el suministro de unos tratamientos de medicina alternativa y la
EPS niega su suministro sin fundamento científico, o habiendo tal fundamento, el CTC
se limita a negar los tratamientos y omite ofrecer al paciente tratamientos sustitutos que
sean efectivos para mejorar el estado de salud del paciente. Cuando haya un riesgo
inminente para la salud del tutelante, la manera de solucionar esta vulneración es
mediante la orden directa de suministrar los medicamentos. En caso contrario, la
vulneración se soluciona ordenando a la EPS conformar un grupo de especialistas para
que evalúen científicamente la procedencia de tales tratamientos, y en caso que decidan
83
Ibídem.
84
Ibídem.
85
T-499/12
86
Ibídem.
87
Ibídem.
95
negar su suministro, deben ofrecer opciones de tratamientos que si sean efectivos para la
mejoría del estado de salud del usuario.
Caso Concreto
• Discusión
El presente caso es otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta el
juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
analizan algunos de los factores que generan esa incertidumbre y se proponen algunos
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla. El propósito no es reducir la
incertidumbre completamente, ni sugerir que el juez deba reemplazar el concepto
experto del médico tratante. Lo que se pretende es ofrecer elementos para facilitar el
ejercicio de la discrecionalidad de los jueces, dentro del marco de informalidad y
celeridad que orientan la acción de tutela.
96
tratamientos de medicina alternativa es la efectividad de estos tratamientos. Mientras
que los pacientes manifiestan que estos tratamientos han sido efectivos en tanto que han
mejorado su estado de salud, posición confirmada por sus médicos tratantes, las EPS y
los médicos tradicionales indican que la efectividad de tales tratamientos no ha sido
demostrada científicamente. Esta discusión no solo es relevante en los estrados
judiciales colombianos en el marco de acciones de tutela, sino en la disciplina médica en
general, en la que el debate sobre la efectividad de la medicina alternativa está lejos de
resolverse88. No obstante, los jueces están en la mitad de la discusión y en todo caso
deben adoptar decisiones en relación con estos tratamientos.
Igualmente, es importante señalar que las decisiones adoptadas en las más recientes
sentencias que conforman la línea jurisprudencial sobre medicina tradicional (T-499/12 y
T-626/12) parecen ser las más acertadas en cuanto a la manera en la que abordan el
debate sobre la efectividad de la medicina alternativa. En estas sentencias, ante la duda
planteada en el marco del procedimiento de tutela y con la intención de garantizar la
protección del derecho a la salud de los tutelantes, la Corte ha ordenado a las EPS
conformar grupos de especialistas para que evalúen el estado de salud del paciente, la
pertinencia del tratamiento de medicina alternativa ordenado por el médico tratante, y
el efecto de éste en la mejoría de su estado de salud. Si estos especialistas consideran que
el tratamiento de medicina alternativa no es efectivo, están en la obligación de ofrecer
alternativas de tratamientos que si resulten efectivos y signifiquen una efectiva mejoría
del estado de salud de los pacientes.
88
Edzard Ernst, “How Much of CAM Is Based on Research Evidence?,” Evidence-Based Complementary and
Alternative Medicine : eCAM 2011 (2011), doi:10.1093/ecam/nep044; P. M. Herman et al., “Are
Complementary Therapies and Integrative Care Cost-Effective? A Systematic Review of Economic
Evaluations,” BMJ Open 2, no. 5 (September 3, 2012): e001046–e001046, doi:10.1136/bmjopen-2012-001046;
William J. Broad, “Applying Science to Alternative Medicine,” The New York Times, September 30, 2008,
sec. Health / Research, http://www.nytimes.com/2008/09/30/health/research/30tria.html; Daniel C. Cherkin
et al., “A Review of the Evidence for the Effectiveness, Safety, and Cost of Acupuncture, Massage
Therapy, and Spinal Manipulation for Back Pain,” Annals of Internal Medicine 138, no. 11 (June 3, 2003):
898–906, doi:10.7326/0003-4819-138-11-200306030-00011; Donald M. Marcus, “Book Review-Trick or
Treatment: The Undeniable Facts about Alternative Medicine,” New England Journal of Medicine 359, no. 19
(2008): 2076–2077, doi:10.1056/NEJMbkrev0805020.
97
estado de salud del paciente. Igualmente, el juez podría indagar al médico por cuánto
tiempo ha atendido al tutelante y cómo ha sido su evolución médica durante ese tiempo.
También podría indagar sobre su experiencia y conocimientos atendiendo casos
similares. Esta información le permitiría al juez de tutela formarse una mejor opinión
sobre el sustento fáctico y científico que utilizo el médico para ordenar los tratamientos
solicitados, así como para saber si puede considerar al médico ordenante de los
tratamientos como un verdadero médico tratante, tal y como este concepto ha sido
entendido por la jurisprudencia sobre el derecho a la salud89.
Todo lo anterior le permitiría al juez formarse una opinión más integral sobre el
estado de salud del paciente, la naturaleza del tratamiento ordenado, los efectos que este
puede tener en el estado de salud del paciente, y la experiencia y conocimiento del caso
particular del médico ordenante del tratamiento, para tomar una decisión judicial más
racional y ejercer su discrecionalidad judicial haciendo uso de más y mejores elementos
de juicio.
• Conclusión
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud
ha reconocido que el requisito de que el médico tratante esté adscrito a la red de
prestación de servicios de la EPS no es absoluto. Tanto la EPS como los jueces de
tutela deben evaluar el concepto de médicos tratantes no adscritos a la EPS
cuando el paciente tenga una razón suficiente para acudir a estos, en lugar de los
89
T-344/02.
98
médicos adscritos, y se cumpla alguna de las hipótesis contempladas en la
sentencia T-626/12 (con base en las sentencias T-835/05, T-500/07, T-760/08 y T-
178/11).
La regulación del sistema de salud y la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho a la salud reconocen que los tratamientos de medicina alternativa hacen
parte de los servicios que forman parte del sistema de seguridad social en salud.
No obstante, la prestación de estos servicios es completamente potestativo por
parte de las EPS.
De conformidad con las sentencias T-499/12 y T-626/12, en las acciones de tutela
que involucran vulneraciones al derecho a la salud por no suministrar
tratamientos de medicina alternativa ordenados por un médico tratante, cuando
se cumplen las condiciones para que la opinión del médico tratante tenga validez
y no haya un riesgo inminente para la salud del tutelante, los jueces deberán
ordenar a las EPS conformar un grupo de especialistas para que evalúen el estado
de salud del paciente y la efectividad y procedencia de los tratamientos de
medicina alternativa. En caso que los especialistas consideren que estos
tratamientos no resultan procedentes, deberán ofrecer alternativas al paciente de
tratamientos que sean efectivos en mejorar su estado de salud.
La efectividad de la medicina alternativa es un tema debatido tanto en el marco
de acciones de tutela como en la disciplina médica en general, lo cual incrementa
la incertidumbre que enfrenta el juez de tutela para decidir casos que implican
vulneraciones al derecho a la salud por el no suministro de tratamientos de
medicina alternativa. Si bien la manera como la jurisprudencia constitucional ha
decidido los casos más recientes luce adecuada para manejar la incertidumbre
sobre la efectividad de esos tratamientos, acciones como las sugeridas en la
sección 4 de este caso permitirían que los jueces cuenten con mayores elementos
de juicio para tomar sus decisiones y de esta manera ejercer su discrecionalidad
de una manera más razonable.
90
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
039/13.
99
UNIDAD 6. Antecedentes
91
T-039/13
92
Ibídem.
100
El problema jurídico a resolver en este caso es si: ¿Comfama EPSS vulnera el derecho
a la salud de la señora Martha Rodríguez al no suministrarle los pañales que ella
requiere para manejar las consecuencias de su enfermedad y llevar una vida más digna,
por considerar que éstos no están incluidos en el POS y por no haber sido ordenados por
un médico?
93
T-1344/11.
94
Ver, entre otras, T-067/94, T-414/98 y T-760/08.
101
“La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el
entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente
cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del
desarrollo en que se encuentran”
En cuanto a los pañales, es claro que estos no se encuentran incluidos en el POS, y por
tanto, en principio, su suministro no es obligatorio por parte de las EPS. No obstante, en
reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que una EPS podría
vulnerar el derecho a la salud de una persona cuando le niega el suministro de
medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS, cuando dicha persona
los requiera con necesidad. Requerir con necesidad el tratamiento implica el
cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su médico tratante, que,
en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario carece de la capacidad
económica para sufragar el servicio95. De acreditarse el cumplimiento de estos requisitos
en el caso particular se confirmaría la violación del derecho a la salud, y por tanto
corresponde al juez ordenar el suministro o prestación del servicio médico
correspondiente.
95
Sentencias T-760/08 y SU-480/97 para las reglas generales aplicables a todos los casos de servicios y
tratamientos excluidos del POS.
96
T-039/11, T-099/99, T-899/02, T-1219/03, T-965/07, T-202/08, T-437/10, entre otras.
102
sustentó las decisiones de otorgar pañales a personas que acudían a la acción de tutela
para solicitarlos, fue el de la vida digna. Por ejemplo, en la sentencia T-565/99 la Corte
señaló lo siguiente:
“En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud
de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la
salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y,
por consiguiente, había que denegar la tutela.
97
T-576/08
98
T-576/08
99
Ver las siguientes sentencias: T-323/99, T-099/99, T-899/02, T-1219/03, T-965/07, T-202/08 y T-437/10, entre
otras
103
que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor
José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico
adscrito a la Nueva EPS, tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia
clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes
desechables dadas las características de las patologías presentadas”, posición que fue
reiterada en la sentencia T-320/11, entre otras. En consecuencia, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional las EPS deben suministrar pañales a las
personas que lo requieran con necesidad, aún cuando no haya orden médica sobre el
particular, cuando de la historia médica del paciente se pueda deducir la necesidad que
tiene el paciente de utilizar dichos elementos para atender integralmente su condición
de salud y garantizarle la existencia de una vida digna.
Caso Concreto
104
condición salud y para llevar su vida de una manera más digna. Además, el encontrarse
inscrita en el nivel 1 del Sisbén demuestra que la señora Rodríguez carece de la
capacidad económica para suministrarse por su cuenta los pañales solicitados. En
consecuencia, toda vez que Comfama EPS no suministró los pañales se acredita una
vulneración al derecho a la salud de la señora Rodríguez, y por tanto se ordena el
suministro de los pañales a la EPS con el fin de eliminar esa vulneración.
UNIDAD 9. Discusión
El presente caso ofrece otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta
el juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En casos como el
acá discutido la incertidumbre sobre las cuestiones médicas son relativamente sencillas
de abordar. La historia clínica o un concepto médico solicitado por el juez tutela en la
mayoría de los casos permitirán confirmar con un gran nivel de certidumbre si la
persona en realidad necesita los pañales. Sin embargo, un aspecto debatible en casos
como este tiene que ver la incertidumbre del juez respecto de la real capacidad
económica de la persona que solicita los pañales. Aún cuando en el caso bajo estudio tal
definición es relativamente sencilla, toda vez que la señora Rodríguez está inscrita en el
nivel 1 del Sisbén, lo cual es evidencia de que ella en realidad carece de los medios
económicos para sufragarse los pañales, uno puede imaginarse con facilidad otros casos
en los que esa no es la situación, tanto en solicitudes de pañales como en otro tipo de
solicitudes (ej. Medicamentos genéricos, suplementos nutricionales, entre otros).
Al respecto, vale la pena recordar que por tratarse de productos que no se encuentran
incluidos en el POS, las EPS están facultadas para recobrar al Fosyga lo que hayan
gastado suministrando los pañales. Cómo se señaló en los capítulos iniciales, los
recursos que conforman el Fosyga provienen de los aportes que hacen todos los
beneficiarios del denominado régimen contributivo del sistema, así como de aportes que
directamente realiza el Gobierno Nacional100. Es decir que los pañales que suministran
las EPS por orden de los jueces de tutela no se financian con los recursos de las EPS, y
por tanto no afectan su rentabilidad, sino que por el contrario, se financian con cargo a
recursos públicos provenientes del Fosyga. Por esta y otras razones la jurisprudencia de
la Corte Constitucional limita el suministro de medicamentos, procedimientos y
tratamientos no POS a través de acciones de tutela a aquellas personas que carecen de la
capacidad económica para sufragar por sus propios medios los costos asociados a tales
productos o servicios. Esto es, el Estado, que enfrenta restricciones en la cantidad de
recursos disponibles, no debería suministrar productos o servicios no POS a aquellas
personas que cuentan con otros medios para proveérselos, y debería propender por
100
Artículos 218 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
105
proveer tales servicios a quienes más los necesitan, es decir, a quienes lo requieren con
necesidad.
El rol del juez de tutela adquiere gran importancia en este escenario, pues es el juez
quien evalúa si la persona que solicita el procedimiento o tratamiento no POS lo
requiere con necesidad, evaluación que implica verificar si efectivamente la persona
carece de la capacidad económica para proveerse los productos o servicios solicitados.
101
T-584/10.
102
T-841/04.
103
Por ejemplo ver las sentencias T-019/02 y T-906/02 entre otras.
104
Ley 1176 de 2007 y Decreto 4816 de 2008.
106
las diferentes entidades105. Tal es el caso del régimen subsidiado en salud, del cual hacen
parte, entre otros, los individuos que se encuentren clasificados en los niveles 1 y 2 del
Sisbén106. Así, la presunción sería más precisa por ejemplo si se refiere a quienes estén
clasificados en esos niveles, o a quienes sean beneficiarios del régimen subsidiado en
salud, si así lo considera el alto tribunal. No obstante, es posible que personas
clasificadas en otros niveles del Sisbén, si bien pueden contar con mejores condiciones
de vida de acuerdo con la metodología de ese sistema, en algunos casos particulares
podrían no contar con la capacidad económica para costear un determinado
medicamento, tratamiento o servicio médico.
¿Cómo podría el juez de tutela abordar esta situación para asegurarse que los
recursos públicos sean utilizados para atender a aquellas personas que efectivamente los
105
Departamento Nacional de Planeación, “Diseño Del Índice Sisben En Su Tercera Versión - Sisben III.
Resume Ejecutivo.,” Agosto 2008, https://www.sisben.gov.co/Portals/0/Documentos/Documentos
%20Tecnicos/02.%20Resumen%20Ejecutivo%20Sisb%C3%A9n%20III_170210.pdf; Departamento Nacional
de Planeación, “Información Básica Sisben,” 2010,
https://www.sisben.gov.co/Portals/0/Documentos/Documentos%20Tecnicos/04.%20SisbenIII_B
%C3%A1sica_200510.pdf.
106
Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de la Seguridad Social en Salud.
107
necesitan? Algunos mecanismos que le permitirían al juez reducir la incertidumbre
sobre la capacidad económica de los tutelantes incluyen la posibilidad de indagar al
mismo tutelante sobre las fuentes de sus ingresos, solicitarle una declaración
juramentada en la que exprese que carece de la capacidad económica, así como
consultar con el Departamento Nacional de Planeación si la persona se encuentra
incluida en el Sisbén, y en caso afirmativo en cuál nivel se encuentra. Igualmente, podría
consultar con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi o el Ministerio de Transporte sobre la existencia de inmuebles o
vehículos de los que la persona sea propietario. Estos instrumentos permitirían al juez
hacer una evaluación integral de la situación económica del tutelante y reducir la
incertidumbre sobre el particular. En últimas, estos mecanismos podrían resultar en una
distribución más equitativa del gasto en salud, garantizando que los recursos del
sistema sean gastados en quienes más los necesitan.
108
10.1. EL CASO DE LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS CON FINES FUNCIONALES 107
a. Antecedentes
La señora Cecilia Rojas, de 25 años de edad, quien se encuentra vinculada al régimen
subsidiado en salud por pertenecer la Nivel 1 del Sisbén, padece de una enfermedad
denominada hipertrofia mamaria. El 1 de agosto de 2012 el médico tratante de las señora
Rojas, especialista en ginecología, quien presta sus servicios en el Hospital Universitario
del Valle ESE, ordenó la práctica de una mamoplastia acompañada de pexia mamaria
bilateral108. En la misma fecha el médico remitió la orden del procedimiento quirúrgico
al Comité Técnico Científico (CTC) de Emssanar EPSS, a la cual se encuentra afiliada la
señora Rojas. Dicho comité negó la practica del procedimiento solicitado por considerar
que éste no es pertinente y no hay un riesgo inminente para la vida del paciente.
107
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
039/13.
108
Para conocer una explicación sencilla del procedimiento ver:
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007405.htm
109
ordenado por su médico tratante para solucionar la hipertrofia mamaria de la que sufre,
por considerar que dicho procedimiento se encuentra excluido del POS, y que la
ausencia del suministro no representa un riesgo para la vida de la paciente?
109
T-760/08.
110
Es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,
o algún otro derecho fundamental.
Fue solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio
de salud, la cual o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en
cumplir su deber.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que la garantía del derecho a
la salud implica el acceso a los servicios médicos que se requieran para conservar tales
niveles de salud en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad,
cuando quiera que esté comprometida la vida, dignidad o integridad personal del
individuo110.
• En sentencia T-749 de 2001, se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer
que quería mejorar la apariencia física de sus senos.
• En sentencia T-476 de 2000, la Corte negó una mamoplastia reductora porque no
tiene fines terapéuticos ni se afecta la salud de la demandante.
• En sentencia T-539 de 2007, negó una mamoplastia reductora porque no existe un
riesgo inminente y grave, además, no se afecta la salud de la actora.
Bajo esta perspectiva, bien podría interpretarse que las cirugías que tienen por
propósito la reducción de senos -o mamoplastia reductora-, como la solicitada por la
tutelante en el presente caso, se encuentran excluidas del POS por tener un efecto
estético o cosmético en el cuerpo humano. No obstante, es relevante recordar que este
tipo de cirugías puede tener dos finalidades diferentes: “el estético o cosmético cuando
buscan mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo
cuando son necesarias para tratar una enfermedad”112.
Es por esta razón que desde 1994 las autoridades de regulación del sistema de salud
incluyeron dentro de la cobertura del plan de beneficios las cirugías “reparadoras de
110
Ver sentencias T-859/03 y T-760/08, entre otras.
111
T-760/08.
112
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y T-570/13.
111
seno con propósitos funcionales o reconstructivos” 113. Posteriormente, mediante el
Acuerdo 289 de 2005 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud señaló lo
siguiente: “En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen
Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de
otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a
continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos
expuestos en el presente Acuerdo.” Dentro de los procedimientos relacionados se
encontraban las cirugías reparadoras de seno, y los tratamientos para paladar hendido y
labio fisurado, así como el tratamiento para gran quemado.
113
Ibídem.
114
T-570/2013 con base en las sentencias: T-102/98, T-119/00, T-531/04, T-467/12, entre otras.
115
T-119/00, reiterado en T-531/04.
116
T-102/1998, T-935/01, T-945/11 y T-467/12, entre otras.
112
En el presente caso se tiene probado que la señora Cecilia Rojas padece una
hipertrofia mamaria. Para tratar esta enfermedad le ha sido prescrita la practica de una
mamoplastia reductora acompañada de pexia mamaria bilateral, cirugía que en el
presente caso tiene un propósito meramente funcional y se requiere para conservar la
salud de la paciente, como lo señaló el médico de la tutelante. Adicionalmente, el
procedimiento fue solicitado a la EPS, entidad que negó su autorización con base en el
concepto del CTC, por considerar que se trata de un procedimiento excluido del POS.
d. Discusión
El caso bajo estudio también evidencia algunas situaciones de incertidumbre que
deben enfrentar los jueces al resolver acciones de tutela relacionadas con el derecho a la
salud, a pesar de las cuales deben adoptar una decisión definitiva. Si bien el
procedimiento de tutela es esencialmente informal y debe estar acompañado del
principio de buena fe, es deseable que los jueces de tutela realicen esfuerzos por reducir
las fuentes de incertidumbre pues, no pocas veces, el cumplimiento de las acciones de
tutela involucra el desembolso de recursos públicos escasos, como son los administrados
por el Fosyga.
En el presente caso el juez de tutela debe adoptar una decisión con sustento en muy
poca información. Para comenzar, el juez carece de un conocimiento completo de la
historia clínica de la tutelante, pues la única información disponible son la orden de la
cirugía y el acta del comité técnico científico. No obstante, el juez habría podido acudir
al Hospital Universitario Hospital Universitario del Valle ESE para solicitar la historia
clínica de la paciente. Este documento le habría servido al juez para saber desde hace
cuánto se diagnóstico la hipertrofia mamaria, cuáles son los síntomas de la enfermedad,
y de qué manera esta enfermedad afecta los niveles de salud y la dignidad de la señora
Rojas. También habría podido conocer si de manera previa a la solicitud de cirugía el
médico tratante intentó tratar a la señora Rojas con algún otro tratamiento.
Si el juez de tutela tenía dudas razonables sobre los fines de la mamoplastia con
reducción, además de solicitar la historia clínica el juez habría podido solicitar el
concepto del médico tratante para conocer en detalle el sustento de la orden de cirugía,
y establecer si en efecto la cirugía tenía carácter funcional o no, y de qué manera la
hipertrofia mamaria afectaba la salud de la tutelante.
113
Ahora bien, aún en el evento en que el juez de tutela aún tuviera dudas sobre la
naturaleza de la enfermedad, sus síntomas y consecuencias, así como los posibles
tratamientos, una simple búsqueda en Internet por “hipertrofia mamaria” o
mamoplastia reductora”117 bastaría para recaudar información adicional sobre el
particular. Con esto no se pretende sugerir que el juez deba basar su decisión en esta
búsqueda informal, y de alguna manera carente de rigor, sino señalar que atendiendo la
premura con la que deben decidirse las acciones de tutela, el juez podría hacer uso de
herramientas ágiles que tiene a su disposición para tener una visión general sobre los
aspectos claves para decidir, y contrastar la información que reciba (i.e. histórica clínica,
orden y conceptos médicos, etc.) para tomar la decisión final con mayores niveles de
certidumbre. En todo caso, si el tiempo lo permite el juez también podría solicitar
conceptos generales a otros médicos especialistas en la materia o a las facultades de
medicina cercanos a su jurisdicción.
e. Conclusión
El derecho a la salud es un derecho fundamental de manera autónoma cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva que se derive de alguna de las normas
que regulan el derecho de salud, tales como la constitución, el bloque de
constitucionalidad y las normas que crean y estructuran el sistema de salud. Por
lo tanto, la negación de un servicio de salud incluido en el POS es una violación
al derecho fundamental a la salud, que puede ser objeto de una acción de tutela.
No obstante, el derecho a la salud no es ilimitado. Por lo anterior, la corte ha
negado el suministro de tratamientos que no tienen un impacto directo en la
mejoría o mantenimientos de niveles adecuados de salud, tales como los
tratamientos que tienes fines estéticos.
Procedimientos como la cirugía reductora de senos pueden tener dos finalidades:
funcional o reconstructiva, caso en el cual se encuentra incluida en el POS y por
117
Ver por ejemplo: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007405.htm,
http://scielo.isciii.es/pdf/cpil/v32n2/04.pdf, http://www.corporaciondermoestetica.com/blog/hipertrofia-
mamariaun-problema-muy-frecuente.html, y http://drmarin.com/14/reduccion-mamaria.html.
114
tanto es obligación de las EPS suministrarlo, o estético caso en el cual se
encuentra excluido del POS y por tanto corresponde a las EPS y a los jueces de
tutela negar su suministro. Es deber de las EPS determinar cuál es la finalidad del
tratamiento respectivo y actuar de conformidad.
Casos como este ponen en evidencia la incertidumbre que enfrentan los jueces al
decidir. En particular, la incertidumbre de este caso está relacionado con la
dificultad de establecer con certeza la finalidad de la cirugía ante la ausencia de la
historia clínica o un concepto detallado del médico tratante. Sin embargo, algunos
de los mecanismos mencionados en la sección 4 pueden permitir a los jueces
aumentar los niveles de certidumbre en la decisión judicial, garantizando la
oportunidad de la acción de tutela y protegiendo el derecho fundamental a la
salud de los tutelantes.
115
10.2. EL CASO DE LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE ENFERMERÍA Y
TRANSPORTE PARA LA ATENCIÓN DE ADULTOS MAYORES 118
a. Antecedentes
Mariano Torres, de 87 años de edad, es padre de 4 hijos y abuelo de 7 nietos. Toda su
vida dedicado al campo, lleva más de 50 años viviendo en el municipio de Cisneros,
Antioquia. El pasado 14 de diciembre de 2013 sufrió un accidente cerebrovascular que
tuvo como desenlace su internación en la Unidad de Cuidados Intensivos de un centro
hospitalario en la ciudad de Medellín, en donde los médicos y enfermeras lograron
salvar su vida. Sin embargo este suceso dejó consigo secuelas graves en el señor Torres,
pues hoy día presenta parálisis en el lado izquierdo de su cuerpo. Ahora se encuentra
dependiente de sus familiares para el desarrollo de sus actividades diarias. Luego de la
consulta con el médico fisiatra, se ha determinado que requiere de unas sesiones de
terapia física para su rehabilitación, así como se determinó que debe acudir a citas
periódicas tanto en fisiatría, como en neurología y urología.
Su hija, la única persona con quien vive el señor Torres hace más de 10 años, ha
tenido que dejar su trabajo para dedicarse a la recuperación de su padre, quien siempre
había sido un hombre independiente dedicado al cultivo de diferentes hortalizas. Los
gastos de transporte desde su municipio hasta la capital del departamento han
disminuido considerablemente los ingresos del hogar, sobre todo por lo que ha tenido
que acudir a taxistas de la zona, pues la silla de ruedas que pidió prestada a una amiga
para la movilización de su padre no se puede transportar en los autobuses que viajan
hacia Medellín.
Ante tan difícil situación, la hija del señor Torres le solicita al médico fisiatra que
prescriba a favor de su padre, el servicio de enfermera por 12 horas al día para que
pueda volver a su trabajo, así como un subsidio de transporte para ella y su padre,
viáticos, gastos de estadía y una silla de ruedas. El médico tratante decide realizar al
fórmula médica con dichos contenidos y al considerar que se pueden encuentran por
fuera del Plan Obligatorio de Salud, decide diligenciar la solicitud de éstos al Comité
Técnico Científico –CTC- de la EPS.
118
Este caso tiene como referencia los caso decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencia T-
023/13 y T-111/13.
116
Luego de un par de semanas, el CTC le informa a la hija del señor Mariano Torres
que en respuesta a sus solicitudes: 1) no entregará un subsidio de transporte, sino que
contratará con una empresa de transporte el servicio de traslado del señor Torres, para
que pueda asistir a las citas médicas únicamente a realizarse fuera de su municipio. No
se pronuncia sobre estadía o viáticos; 2) no aprobará el servicio de enfermería por 12
horas, pues según su historial médico ya cuenta con una persona que acude a su casa a
realizarle terapias físicas 3 días a la semana. Además, considera que este servicio se
encuentra excluido según la Resolución 5521 de 2013, en tanto la atención domiciliaria
no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el
caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud; 3)
aprobará el suministro de la silla de ruedas, a pesar de que se encuentra explícitamente
excluida en la Resolución 5521 de 2013, pues considera que existe una necesidad médica
comprobada en su historia clínica para su desplazamiento.
La hija del señor Torres considera que la respuesta de la EPS ante el subsidio de
transporte no constituye una solución a los problemas económicos que causa el
desplazamiento de su padre, así como tampoco comparte la negativa ante el servicio de
enfermería, pues considera que el papel de la terapia física es distinta a los servicios que
le brindaría una enfermera que pueda velar por la seguridad y rehabilitación de su
padre, mientras ella retoma su trabajo para así asegurar un ingreso estable que permita
el sostenimiento de su hogar. Por lo tanto, decide interponer una acción de tutela con
ayuda de la personería de su municipio en la que solicita al juez de tutela que ordene a
la EPS del señor Torres que le brinde un servicio de enfermera 12 horas al día, un
subsidio de transporte con cubrimiento de viáticos y estadía para ella y su padre, como
medidas de protección a los derechos a la vida, la salud y vida digna del señor Torres.
La EPS al ser notificada de la acción de tutela, solicita al juez se sirva negar las
pretensiones de la accionante por las siguientes razones: 1) la Resolución 5521 de 2013,
por medio de la cual se establece el POS vigente, no establece dentro de la cobertura de
transporte, el pago de subsidios, así como tampoco de viáticos o estadías. Asegura que
en artículo 124 de la citada norma, se encuentra cubierto el transporte para el acceso a
servicios del POS que no se encuentran disponibles en el municipio de residencia del
paciente, mas sin embargo no se hace referencia a la entrega de dinero para tal fin o para
el cubrimiento de otros gastos; y 2) el CTC de la EPS ya había estudiado el caso y
determinó que el POS no cubre la prestación de enfermería o cuidador, así sea mediante
un profesional de la salud, cuando la finalidad de este servicio fuese de asistencia social,
como bien lo señala la actora al manifestar que necesita del servicio para que alguien
pueda cuidar de su padre.
117
Historia Clínica de la paciente hasta enero de 2014.
Valoración médica del médico fisiatra.
Histórico de las autorizaciones de servicios emitidas a la paciente.
Respuesta del Comité Técnico Científico de la EPS.
Formula médica que ordena terapias físicas 3 veces por semana durante tres
meses, silla de ruedas , transporte y servicio de enfermería.
b. Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿La EPS vulnera el derecho
fundamental a la salud de uno de sus afiliados de la tercera edad, al negarle el servicio
de enfermería 24 horas y el subsidio de transporte incluyendo gastos de estadía y
viáticos, siendo servicios que la persona requiere para manejar su enfermedad y carece
de los recursos para pagarlo, por considerar que dichos servicios no están incluido en el
POS, a pesar de que fueron ordenados por el médico tratante y negados por el Comité
Técnico Científico?
119
Así lo señaló la Corte Constitucional al afirmar que “siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha
considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros
casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
T-073 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).”
118
señalar que ante la ausencia de medios probatorios para demostrar la incapacidad
económica del accionante, la pertenencia al grupo de la tercera edad puede tenerse
como prueba de la incapacidad de pago, por supuesto mientras tal condición no sea
controvertida por el accionante.
Sin embargo sobre el último punto ha de aplicarse otra regla jurisprudencial a modo
de determinar que ni el accionante o su núcleo familiar cuentan con los recursos
suficientes para costear el traslado. Para ello habrá que remitirse en primera instancia a
la sentencia T-683 de 2003 en donde se estableció que en aras de demostrar la
incapacidad económica del paciente o su familia para sufragar un servicio de salud que
no hace parte del POS: “(i) es al actor al que le corresponde probar el supuesto de hecho
que conduciría a la prosperidad de sus pretensiones; (ii) si él afirma que carece de
recursos económicos, a la entidad demandada le corresponde demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar el nivel de recursos económicos; (iv) el juez de
119
tutela debe ejercer activamente sus facultades en materia probatoria y, finalmente, (v) se
presume la buena fe a favor del solicitante, respecto de su afirmación indefinida sobre la
ausencia de recursos económicos, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa si se
llega a establecer que su aseveración es contraria a la realidad”. 120 Más adelante la Corte
Constitucional en sentencia T-760 de 2008 desarrolló la regla jurisprudencial
añadiéndole ciertas aclaraciones. En primer lugar señaló que frente al punto (i), no existe
una tarifa legal para que el accionante demuestre su incapacidad de pago, por lo que
está en plena libertad de utilizar los medios probatorios que estén a su alcance para
exponer que carece de los recursos económicos para financiar el servicio o bien que
requiere. También señaló que frente al punto (ii), se invierte la carga de la prueba con la
afirmación de incapacidad del accionante en tanto son las EPS o ARS demandadas
quienes cuentan con mayor información para controvertir al accionante. Frente al punto
(iv), resaltó el papel del juez de tutela como director del proceso y lo conminó a ejercer
este rol de modo que tome las medidas tendientes a aportar información sobre la
capacidad o incapacidad del accionante o sus familias para cubrir los costos de los
servicios que solicita. Finalmente, señaló que “Ante la ausencia de otros medios
probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en
salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la
tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal
mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad
económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida
por el demandado.” Más recientemente, en sentencia T-622 de 2012, la Corte
Constitucional señaló además que el juez no podría dar por probada la capacidad
económica sobre la base de que la persona tenga algunos bienes a su nombre, esto en
tanto debía buscarse la determinación de la solvencia real para sufragas los costos y
gastos de aquello que no se encuentra incluido en el POS y que son necesarios para la
atención y recuperación de la persona.
Por todo lo anterior en cada caso en concreto habrá que remitirse a lo manifestado en
el escrito que presentó la accionante para buscar la protección de sus derechos
fundamentales. Si en efecto aseguró que no cuenta con los recursos para sufragar sus
gastos de traslado, ni tampoco de hospedaje o manutención para él y su acompañante
en los traslados que debe realizar hacia los centros de atención de salud, se invertirá la
carga de la prueba de modo que sea la EPS quien deba controvertir tal afirmación. De no
existir pronunciamiento por parte de la EPS, podrá el operador judicial acudir al criterio
de buena fe e incluso adoptar los hechos señalados por la Corte Constitucional como
factores que demuestran la incapacidad económica del accionante, como en este caso
sería la pertenencia al grupo de la tercera edad. Una vez identificada la incapacidad de
120
Sentencia T-781/13
120
pago podrá seguirse con el análisis de los demás elementos que presenta la
jurisprudencia constitucional como herramientas para la concesión de las pretensiones
del accionante.
Volviendo al tema del transporte, se encuentra que dentro del POS está cubierto el
servicio de transporte cuando el servicio que se requiere no se encuentra disponible en
el municipio de residencia del paciente. Si bien la reglamentación del POS no hace
referencia a el cubrimiento de los gasto de un acompañante, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que es admisible su cubrimiento cuando (i) el paciente
depende completamente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para
financiar el traslado.
En cuanto al servicio de enfermería, hay que remitirse una vez más a los contenidos
del Plan Obligatorio de Salud que se encuentran enunciados en la Resolución 5521 de
2013. Si bien no existe mención alguna a un servicio de enfermería como tal, el POS
contempla dentro de sus prestaciones la atención domiciliaria. Señala el artículo 26 de
esta resolución que “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha
cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con
finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos
servicios sean prestados por personal de salud.” Al respecto se encontró que para
acceder a la atención domiciliaria hay que demostrar que (i) existe una orden médica y
(ii) la atención está encaminada a atender necesidades en el ámbito de la salud.
121
Ver sentencias recientes T-320/11; T-408/11; T-873/11; T-392/12; T-752/12; T-036/13; T-111/13.
121
ordenado que se le realice al paciente una valoración de su condición para que así se
determine si necesita la atención domiciliaria por enfermería. 122 Sin embargo hay otros
casos en los que a pesar de ser ordenado por el médico tratante, el Comité Técnico
Científico de la EPS niega tal servicio al considerar que no representa un servicio de
salud. La Corte Constitucional en sentencia T-873/11 revisó un caso de estas
características y determinó que: (i) la prescripción del médico tratante tiene un carácter
vinculante desarrollado en la jurisprudencia constitucional, por lo que la EPS no puede
interpretar que su orden se refiere a un cuidador y que por lo tanto no representa un
servicio de salud, más aún cuando la atención domiciliaria por enfermería se encuentra
incluida en el plan de beneficios; y (ii) la competencia de los CTC aplica únicamente
para aquellos servicios que no se encuentran incluidos en el POS y la negación de un
servicio por parte de este organismo es constitucionalmente legítima siempre y cuando
el fundamento de la decisión provenga de un análisis detallado de la historia clínica del
paciente y de una consulta con dos o más profesionales de salud de la misma
especialidad del médico tratante.
Caso concreto
Lo primero que ha de realizarse es la identificación del señor Mariano Torres, con sus
87 años, como parte de un grupo de especial protección constitucional como lo son las
personas de la tercera edad. Por lo tanto las consideraciones del caso deberán tener en
cuenta este enfoque al momento de estimar la relación entre las solicitudes de la
accionante y los derechos fundamentales del señor Torres.
122
se encuentra que el señor Torres depende completamente de ella para desplazarse y
requiere de su atención permanente pues la parálisis impide que pueda realizar
diferentes acciones de forma autónoma e independiente. Por lo tanto y mediante la
aplicación de las reglas jurisprudenciales construidas por la Corte Constitucional, se
establece que tanto al señor Torres como a su hija se les deben cubrir sus gastos de
desplazamiento para cumplir con las citas médicas en la ciudad de Medellín. Este
cubrimiento debe incluir no solo los gastos de transporte, sino también de estadía y
manutención si fuesen necesarios, pues al no haberse contrariado la afirmación de la
accionante de ser incapaz de cubrir estos costos y teniendo en cuenta que tanto la
estadía como la manutención integran el derecho a acceder a los servicios de salud
cuando este se presta en un lugar diferente al de la residencia del paciente y su
acompañante, es deber del juez proteger el derecho al acceso a los derechos de salud del
paciente ordenando tales prestaciones, autorizando a la EPS su recobro pues no hacen
parte del plan de beneficios estipulado en la Resolución 5521 de 2013.
d. Discusión
El presente caso contiene otras dos situaciones de incertidumbre que enfrenta el juez
de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
123
analizan algunos de los factores que generan esa incertidumbre y se proponen algunos
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla.
124
Científico de la entidad niegue procedimientos incluidos en el plan de beneficios pues
tal acción no se encuentra dentro de sus facultades. En los casos en los que el accionante
no respalda su solicitud mediante una orden médica, el juez también cuenta con una
jurisprudencia que ante tal evento busca determinar la necesidad de este servicio,
ordenando a la EPS que se realicen las valoraciones clínicas pertinentes para evaluar si
el usuario requiere de este servicio luego de un concepto médico. Esto cobra
importancia en cuanto es claro que el juez de tutela no cuenta con los elementos de
decisión clínica que le permitan llegar a una conclusión que determine la admisibilidad
o rechazo de la solicitud. Para ello debe remitirse al concepto de los galenos, de modo
que se proteja el derecho a la salud del usuario a acceder a los servicios de salud que
requiera.
e. Conclusión
La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha resaltado la importancia
de la protección del Estado hacia los adultos mayores y en especial en materia de
la garantía al acceso a los diferentes servicios de salud.
El tribunal constitucional si bien ha reconocido que tanto el cubrimiento de gastos
para los acompañantes, como el de hospedaje y viáticos no hacen parte del POS,
también ha señalado su importancia como elemento esencial para el acceso
integral a los servicios de salud. El cubrimiento de gastos de traslado de un
acompañante es procedente cuando derivado de un concepto médico, el paciente
requiere de un tercero para desplazarse o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades y se establece que ni él ni su núcleo familiar cuentan
con los recursos suficientes para financiar el traslado. Frente a los gastos de
hospedaje y manutención, en la sentencia T-760 de 2008 se señaló que la
jurisprudencia ha reconocido no solamente el derecho a acceder al transporte sino
también al cubrimiento de gastos de estadía y de manutención, cuando el
desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente y el
usuario o su familia carecen de capacidad para asumir dichos costos.
Si bien no existe mención alguna a un servicio de enfermería como tal, el POS
contempla dentro de sus prestaciones la atención domiciliaria. El artículo 26 de la
Resolución 5521 de 2013 (por medio de la cual se define el Plan Obligatorio de
Salud) establece que la “atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a
la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha
cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos
con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores,
aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.”
125
En los casos en los que la solicitud del accionante no se encuentra respaldada por
la orden de un profesional de la salud, el Tribunal Constitucional ha señalado
que el paciente tiene derecho a recibir los servicios que requiera. De esta forma, la
solución que ha dado la Corte Constitucional es ordenar la realización al paciente
de una valoración de su condición para que así se determine si necesita la
atención domiciliaria por enfermería.
Ante la existencia de una orden médica para un servicio incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, el Comité Técnico Científico no tiene competencia para
negar su provisión.
Los jueces enfrentan situaciones de incertidumbre al decidir sobre solicitudes que
involucran servicios que pueden verse como no relacionados directamente con la
salud de los usuarios. Los servicios de transporte y enfermería son solicitudes
usuales en pacientes con un alto grado de dependencia en razón a su edad o
condición de salud. El juez debe acudir a los criterios de interpretación de la
jurisprudencia constitucional para determinar la admisibilidad de estos servicios,
así como apoyarse de los medios de prueba aportados por las partes o solicitados
por él como director del proceso, de modo que se pueda establecer la necesidad
en cada uno de los casos para evitar la vulneración del derecho a la salud de los
accionantes.
126
127
GLOSARIO
128
Término Definición Fuente
129
Término Definición Fuente
130
Término Definición Fuente
Cirugía plástica
Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin Resolución 5521 de
estética,
de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del 2013 del MSPS.
cosmética o de
paciente sin efectos funcionales u orgánicos.
embellecimiento
131
Término Definición Fuente
132
Término Definición Fuente
133
Término Definición Fuente
134
Término Definición Fuente
135
Término Definición Fuente
Resolución 5521 de
Intervención en Conjunto de procedimientos realizados para un
2013 del MSPS.
salud mismo fin, dentro del proceso de atención en salud.
136
Término Definición Fuente
137
Término Definición Fuente
138
Término Definición Fuente
aporte o cotización.
139
Término Definición Fuente
específicas.
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