Módulo Sobre Práctica Judicial en Derecho A La Salud

MÓDULO SOBRE PRÁCTICA
JUDICIAL EN DERECHO A LA
SALUD
Programa:
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
Módulo:
PRÁCTICA JUDICIAL EN DERECHO A LA SALUD
Autor:
EVERALDO LAMPREA MONTEALEGRE
Investigadores Principales:
SANTIAGO TELLEZ CAÑAS, JOHNATTAN GARCÍA RUIZ y
ALEJANDRO ABISAMBRA
1
TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACIÓN 4
SINOPSIS DEL AUTOR 5
JUSTIFICACIÓN 6
RESUMEN 7
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO 9
OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL MÓDULO 10
CONVENCIONES 12
UNIDAD 1. MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN SALUD, SISTEMA DE
SALUD Y DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA 13
1.1. LA CREACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE SALUD: LA LEY 100 DE 1993 15
1.1.1. Los sistemas de salud en el mundo y en Colombia 15
1.1.2. La Ley 100 de 1993 17
1.2. LOS MECANISMOS FINANCIEROS DE LA LEY 100 DE 1993 20
UNIDAD 2. ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA 27

2.1. DIRECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD. 29
2.2. LAS AGENCIAS REGULATORIAS Y DE TOMA DE DECISIONES DEL SECTOR
SALUD COLOMBIANO 30
2.2.1. Agencias regulatorias en sentido estricto 30
2.2.2. Agencias para la toma de decisiones 37
UNIDAD 3. DERECHO A LA SALUD: SUS CONTENIDOS Y LÍMITES 43

3.1. LA BÚSQUEDA DE UN NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD 45
3.2. El sistema de salud y el derecho a la salud en Colombia:1991-2014 47
UNIDAD 4. ASPECTOS PROBATORIOS DEL DERECHO A LA SALUD 60

4.1. EL PROBLEMA PROBATORIO DEL DERECHO A LA SALUD 62
4.2. EL CASO DEL DERECHO A LA SALUD Y LOS MEDICAMENTOS DE MARCA
VERSUS LOS GENÉRICOS 63
UNIDAD 5. CASOS Y EJERCICIOS 71

5.1. EL CASO DE TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS 73
2
5.2. EL CASO DE LAS TERAPIAS PARA LA ATENCIÓN DE PERSONAS EN SITUACIÓN
DE DISCAPACIDAD 82
5.3. EL CASO DE LOS TRATAMIENTOS DE MEDICINA ALTERNATIVA 90
5.4. EL CASO DEL SUMINISTRO DE PAÑALES 100
10.1. EL CASO DE LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS CON FINES FUNCIONALES 110
10.2. EL CASO DE LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE ENFERMERÍA Y TRANSPORTE
PARA LA ATENCIÓN DE ADULTOS MAYORES 117
GLOSARIO 129
BIBLIOGRAFÍA 141
3
PRESENTACIÓN
Este módulo pretende brindar a los operadores judiciales conocimientos para facilitar la
adjudicación del derecho a la salud. Adicionalmente el módulo ofrece herramientas para
que los jueces hagan efectivo ese derecho, al tiempo que valoran el contexto institucional
y financiero en el que adoptan sus fallos.
Son varios los desafíos que enfrentan los operadores judiciales en la toma de decisiones
relacionadas con el derecho a la salud. Por una parte, las normas que regulan el
funcionamiento del sistema de seguridad social en salud son altamente técnicas, se
encuentran dispersas, y sufren modificaciones constantes. Por otra parte, existe mucha
incertidumbre tanto sobre los hechos objeto de la decisión judicial en salud como sobre
los efectos de los fallos.
Los contenidos del módulo buscan proveer a los operadores judiciales conocimientos y
herramientas para reducir dicha incertidumbre. Esto se logrará a través de la
presentación de los principios constitucionales en los que se sustenta tanto el derecho a
la salud como el sistema de salud. A su vez, el módulo buscará proponer casos para que
los jueces (i) comprendan los mecanismos con que cuentan para reducir la
incertidumbre; (ii) entiendan la estructura del sistema de salud; y (iii) hagan operativa la
jurisprudencia constitucional.
Así mismo, este módulo buscará fomentar la independencia judicial en materia de

adjudicación del derecho a la salud. Más precisamente, se busca que los jueces cuenten
con herramientas para mejorar las prácticas probatorias en las acciones de tutela y poder
identificar de manera más acertada las entidades a las que deben impartir órdenes o
vincular a los procesos de tutela. Esto con el fin de decidir los casos con autonomía
respecto a los actores interesados, así como facilitar la protección del derecho a la salud
de los tutelantes. De esta manera, se pretende que a través de este módulo los jueces
construyan conclusiones judiciales que puedan ser aplicadas—por ellos mismos o por
otros opeadores judiciales— en casos análogos.
La virtualización del módulo y la posibilidad de acceder a la regulación y a la

jurisprudencia en línea facilitan que los operadores judiciales se familiaricen no sólo con
las normas del sistema de seguridad social en salud, sino con los mecanismos para
recaudar evidencia que tendrán a su disposición en la práctica judicial. A su vez, estas
herramientas permitirán contar con una mejor comprensión de las solicitudes de los
tutelantes y de los efectos de los fallos de tutela sobre la protección efectiva del derecho
a la salud.
4
SINOPSIS DEL AUTOR
Everaldo Lamprea (Autor):
Abogado de la Universidad de los Andes y doctor en derecho de la Universidad de

Stanford, en Estados Unidos. Es profesor de la facultad de derecho de la Universidad de
los Andes y director del área de derecho administrativo. Ha sido magistrado auxiliar de
la sala de seguimiento en salud de la Corte Constitucional. Igualmente, fue investigador
visitante del Programa de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Harvard.
Santiago Tellez Cañas (Investigador Principal):
Abogado y Especialista en Derecho Privado Económico de la Universidad Nacional de

Colombia. Fue asesor de la Superintendencia Financiera de Colombia. Cuenta con una
Maestría en Políticas Públicas de la Universidad de Brown, en Estados Unidos.
Actualmente es candidato a doctor en el programa de políticas públicas de la
Universidad de Texas en Austin. Igualmente, fue investigador junior para la
Universidad de los Andes en el proyecto “Salud y Derechos Constitucionales”,
financiado por el Banco Mundial.
Johnattan García Ruiz (Investigador Principal):
Estudiante de último semestre de Derecho y Administración de Empresas de la

Universidad de los Andes. Ha sido asistente de investigación en las facultades de
Derecho, Administración de Empresas, Medicina y la Escuela de Gobierno Alberto
Lleras Camargo de la Universidad de los Andes, en proyectos sobre el sistema de salud
colombiano, derecho a la salud y políticas de salud. Igualmente, fue investigador junior
para la Universidad de los Andes en el proyecto “Salud y Derechos Constitucionales”,
financiado por el Banco Mundial.
Alejandro Abisambra (Investigador Principal):
Estudiante de Derecho y de Ciencia Política de la Universidad de Los Andes.

Actualmente, es investigador del centro de investigación Justicia Global, de la
Universidad de Los Andes. Su investigación se centra en el estudio del régimen
regulatorio del sistema de salud. Ha participado en varios proyectos de investigación
sobre el sistema de salud desarrollados por la facultad de derecho de la Universidad de
Los Andes.
5
JUSTIFICACIÓN
De acuerdo con informes de la Defensoría del Pueblo el derecho a la salud ha sido, junto
con el de petición, el derecho con mayores volúmenes de litigio en Colombia entre 1999
y 2012. La Defensoría calcula que durante ese periodo se presentaron 1´089.863 tutelas
en salud de un total de 3,555,120. La Defensoría estima que en Colombia se presenta cada
cinco minutos una tutela que invoca el derecho a la salud. 1
Como lo ha venido mostrando la Defensoría en varios informes y estudios, los

usuarios del sistema de salud acuden a la acción de tutela principalmente con el fin de
obtener medicamentos, dispositivos o tratamientos médicos que ya están incluidos en
los planes obligatorios de salud (POS). Vale la pena recordar que en 2012 más de un 70%
de las tutelas en salud exigieron medicamentos y tratamientos incluidos en el POS, a los
que los beneficiarios tienen derecho a acceder pero que fueron negados por EPS e IPS. 2
El alto volumen litigioso relacionado con el derecho a la salud representa un desafío

para los operadores judiciales, quienes tienen que resolver de manera expedita
solicitudes de tratamientos médicos. Tomar una decisión judicial en casos sobre acceso a
servicios médicos supone que el operador judicial conoce los arreglos institucionales del
Sistema de Seguridad Social en Salud (SSSS). Así mismo, los jueces que fallan dichos
casos se ven en la necesidad de abordar un volumen importante de reglas
jurisprudenciales creadas por la Corte Constitucional. Igualmente, los jueces de tutela
que resuelven solicitudes de tratamientos médicos deben no pocas veces exponerse a
disciplinas como la medicina, la farmacología y la salud pública.
Uno de los resultados iniciales de nuestra investigación revela que los jueces y
magistrados usualmente resuelven los casos sobre el derecho a la salud en medio de
altos niveles de incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos o
tratamientos que los pacientes solicitan, y sin contar con la información completa sobre
la salud del paciente, la efectividad de los tratamientos, los incentivos de los actores
involucrados, los efectos financieros de los fallos y la existencia de tratamientos
alternativos, entre otros. Si bien resulta imposible reducir por completo la incertidumbre
o garantizar un flujo completo de información, en el módulo se abordarán mecanismos
que permitan a los jueces contar con información y herramientas adicionales para
decidir.
Como una respuesta al alto volumen litigioso en derecho a la salud y a sus efectos
sobre los actores involucrados, la Corte Constitucional emitió la sentencia T-760 de 2008,
1
Defensoría del Pueblo, La Tutela Y El Derecho a La Salud, Periodo 2012.
2
Ibid.
6
en la cual abordó de manera sistemática los problemas estructurales del sistema de
salud colombiano que han dado lugar a tales niveles litigiosos. Además de compilar las
reglas jurisprudenciales creadas por el máximo tribunal constitucional desde 1992 sobre
el derecho a la salud, a través del fallo T-760 la Corte emitió una serie de órdenes al
Gobierno Nacional para que subsane dichas fallas regulatorias. Adicionalmente, la Corte
ordenó al Consejo Superior de la Judicatura difundir el contenido de dicha sentencia
entre los jueces de todas las jurisdicciones.
El presente módulo sobre práctica judicial en salud es un vehículo para difundir entre
operadores judiciales el contenido de la sentencia T-760 de 2008, así como las órdenes
impartidas por la Corte Constitucional a través de ésta.
En este contexto, el módulo sobre práctica judicial en salud contiene herramientas

que permitan a los jueces contar con elementos de juicio y fuentes de información para:
(i) resolver oportunamente casos de alta complejidad contando con la mejor información
disponible; (ii) conocer los principios que, de conformidad con la Constitución Política
de Colombia, sustentan el derecho a la salud y el sistema de salud en Colombia; (iii)
adaptar en sus fallos un marco legal y regulatorio cambiante sin desconocer el derecho a
la salud de los tutelantes; (iv) conocer los diferentes modelos de aseguramiento en
salud, incluido el modelo adoptado por el sistema de salud colombiano a través de la
Ley 100 de 1993 y de leyes posteriores que han reformado áreas concretas del Sistema;
(v) conocer el rol de los principales actores del sistema; (vi) entender la estructura
financiera del sistema, así como los esquemas de financiamiento alternativos que
podrían adoptarse en eventuales reformas, todo esto dentro del marco de los principios
establecidos por la Constitución y la Corte Constitucional; (vii) contar con herramientas
para decidir las acciones de tutela relacionadas con el derecho a la salud con mayor
información; (viii) analizar los efectos de sus decisiones en la salud de los pacientes y en
la protección de su derecho a la salud, así como en el en el marco institucional y
financiero del sistema de seguridad social en salud.
RESUMEN
Este texto consta de cinco módulos, con los cuales se busca presentar al lector las
diferentes dimensiones que hacen parte de una perspectiva integral del derecho a la
salud.
En la primera unidad, “Modelos de Aseguramiento en Salud, Sistema de Salud y

Derecho a la Salud en Colombia’’, el módulo hace una introducción conceptual e
institucional el actual sistema, sus actores, beneficios y mecanismos de financiación.
7
En la segunda unidad, ‘Actores del Sistema de Salud en Colombia’, se identifican los
agentes principales del sistema de salud colombiano, y se establece cómo la interacción
de estos actores ha generado incentivos para el crecimiento del litigio del derecho a la
salud en Colombia. Adicionalmente, esta unidad incluye una descripción y análisis de
los principales entes regulatorios y de toma de decisiones del sistema de salud
colombiano.
La tercera unidad, ‘Derecho a la Salud: Sus Contenidos y Límites’, presenta la

trayectoria del derecho a la salud durante el periodo 1991-2014. En esta unidad se busca
identificar los logros y limitaciones del litigio y la adjudicación judicial del derecho a la
salud durante ese periodo, así como discutir las razones y consecuencias de la sentencia
T-760/08 proferida por la Corte Constitucional y las actividades de seguimiento que ha
realizado esta de dicha providencia.
En la unidad número 4, ‘Aspectos Probatorios del Derecho a la Salud’, el módulo

identifica los constreñimientos en materia probatoria que enfrenta el juez de tutela en
salud y señala cómo se ha realizado el abordaje de los elementos probatorios ante los
casos en los que se solicitan medicamentos de marca.
Finalmente, el quinto módulo ‘Casos y Ejercicios’ desarrolla un espacio de análisis en el

que se busca discernir, a partir de casos reales fallados por jueces de tutela, la solución a
problemas jurídicos coyunturales relativos al derecho a la salud.
8
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO
Práctica judicial en
derecho a la salud
Origen del Derecho a la Salud y del

Derecho a la salud Casos y ejercicios
SGSSS
Modelo de Principales actores del Derecho a la salud en

Desarrollo normativo Sentencia T-760 de 2008 Aspectos probatorios
aseguramiento en salud SGSSS Colombia
Anterior a la CP y Ley Instrumentos

EPS e IPS Ley 1122 de 2007 Enfoque experimental
100/93 internacionales
Interpretación extensiva
Actualidad Ministerio de Salud Ley 1438 de 2012 de los derechos Proceso de seguimiento
fundamentales
Posibilidades de Superintendencia de Resultado de políticas

VIH/SIDA
reforma Salud públicas
Fosyga Jurisprudencia No POS
Entes territoriales Crecimiento del litigio
9
OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL MÓDULO
Objetivo general
o 1. Entender la tensión entre el derecho a la salud y el sistema de

salud a la luz de la inclusión del derecho a la salud dentro de la
carta de derechos de la Constitución Política de Colombia, el
desarrollo legal del sistema de salud en Colombia a través de la
Ley 100 de 1993, y la evolución jurisprudencial sobre los
contenidos y límites del derecho a la salud desarrollada por la
Corte Constitucional.
2. Conocer los diferentes modelos de aseguramiento en salud,

para entender conceptualmente el actual sistema, sus actores,
beneficios y mecanismos de financiación, así como sistemas
distintos al actual que la legislación podría adoptar, en el marco
de la Constitución Política de Colombia.
3. Contar con herramientas que les permitan resolver casos en

los que estén involucradas potenciales vulneraciones al derecho a
la salud, en un marco legal y regulatorio cambiante, en
situaciones de incertidumbre y sin contar con la información
completa sobre los demandantes, las circunstancias fácticas y los
eventuales efectos del fallo.
4. Aprehender, a través del estudio de casos, las reglas

jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha desarrollado
para resolver las peticiones más frecuentes a través de acciones de
tutela.
5. Reconocer la formación judicial sobre el derecho a la salud

como un aspecto transversal a todas las áreas de formación de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, teniendo en cuenta la
considerable carga de trabajo que las acciones de tutela sobre
derecho a la salud representan en el quehacer de los operadores
judiciales en todas las especialidades.
6. Conocer el contenido de la sentencia T-760 de 2008 y su

impacto en el diseño de la política pública de salud en Colombia,
así como en el entendimiento que otros actores han desarrollado
10
sobre el derecho a la salud y su contenido.
o Objetivos específicos
1. Entender los diversos modelos de aseguramiento en salud, las
características del modelo adoptado en Colombia con posterioridad
a la Constitución de 1991 y los modelos de aseguramiento en
salud que podrían adoptarse en una eventual reforma, en el marco
de los principios constitucionales y el contenido del derecho a la
salud.
2. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de salud
adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud consagrado
en la Constitución de 1991 y desarrollado en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, y la manera como dicha tensión ha sido
resuelta.
3. Entender el esquema de financiamiento del sistema de salud
colombiano y discernir sobre cuáles son los intereses e incentivos
de los actores del sistema y demás partes interesadas de modo que
se identifique cómo estos intereses e incentivos pueden influenciar
el diseño e implementación de la política pública en salud.
4. Identificar los principales actores dentro del sistema de salud
colombiano, sus roles y la forma como estos actores podrían variar
en la eventualidad de que en Colombia se adopten esquemas de
aseguramiento alternativos al actual.
5. Conocer el contexto en el cual surgió la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el derecho a la salud, cómo este precedente
evolucionó durante el periodo 1991-2008 y discernir las
interacciones entre el precedente del derecho a la salud y las
políticas públicas de salud del gobierno nacional.
6. Entender por qué estas interacciones entre derecho a la salud y
políticas públicas generó incentivos para el crecimiento acelerado
del litigio en Colombia.
7. Comprender el alcance de la Sentencia T-760 de 2008 y del
proceso de seguimiento adelanto por la Corte Constitucional tras
proferir esta Sentencia.
11
8. Entender las limitaciones probatorias de la decisión judicial sobre
el derecho a la salud y conocer cómo esos constreñimientos son
especialmente importantes en materia de decisión judicial en
materia de medicamentos genéricos y de marca.
9. Discernir cuáles son las alternativas con las que cuentan los
jueces para superar esos constreñimientos y entender los
limitantes probatorios enfrentados por los jueces de tutela en
salud.
10. Conocer algunas de las líneas jurisprudenciales más importantes
sobre el derecho a la salud, comprender algunas de las medidas
que pueden implementar los jueces para cerrar la brecha
probatoria que enfrenta la decisión judicial en materia de derecho
a la salud.
CONVENCIONES
Og Objetivo General
Oe Objetivo específico
Co Contenidos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
J Jurisprudencia
B Bibliografía
12
13
UNIDAD 1. MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN SALUD, SISTEMA DE SALUD Y DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA
MODELOS DE ASEGURAMIENTO EN
Unidad 1 SALUD, SISTEMA DE SALUD Y
DERECHO A LA SALUD EN
COLOMBIA
o Objetivo general
Conocer los diferentes modelos de aseguramiento en salud, para
entender conceptualmente el actual sistema, sus actores, beneficios y
mecanismos de financiación, así como sistemas distintos al actual que
la legislación podría adoptar, en el marco de la Constitución Política
de Colombia.
14
1. Entender los diversos modelos de aseguramiento en salud y
sus diferencias.
2. Conocer las características del modelo de aseguramiento en
salud adoptado en Colombia con posterioridad a la
Constitución de 1991.
3. Entender los modelos de aseguramiento en salud que podrían
adoptarse en una eventual reforma, en el marco de los
principios constitucionales y el contenido del derecho a la
salud.
4. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de
salud adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud
consagrado en la Constitución de 1991 y desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la manera como
dicha tensión ha sido resuelta.
colombiano.
6. Discernir cuáles son los incentivos de los actores del sistema
y demás partes interesadas, y mostrar cómo estos intereses e
incentivos pueden influenciar el diseño e implementación de
la política pública en salud.
15
1.1. LA CREACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE SALUD: LA LEY 100 DE 1993
1.1.1. Los sistemas de salud en el mundo y en Colombia
Aunque existe una variedad de clasificaciones, se pueden identificar grandes rasgos de

cuatro grandes familias de sistemas de salud: (i) sistemas públicos nacionales; (ii)
sistemas de aseguramiento social; (iii) sistemas de competencia regulada o managed care;
(iv) sistemas mixtos público/privados.3
Los sistemas públicos nacionales son aquellos en donde la financiación pública o

estatal, realizada usualmente a través de los impuestos, es la característica definitoria.
En muchos de estos sistemas de salud el Estado monopoliza el aseguramiento y
prestación de servicios médicos. Aunque puede haber hospitales y sistemas de
aseguramiento privados, estos representan un porcentaje mínimo del sector salud.
Algunos de los países que tienen este tipo de sistema de salud son Noruega, el Reino
Unido, Canadá, Nueva Zelanda, Costa Rica, Suecia, entre muchos otros.
En los sistemas de aseguramiento social el Estado busca garantizar la cobertura

universal a través de un esquema de solidaridad, de subsidios cruzados y de
participación de prestadores y aseguradores privados del servicio de salud, pero
siempre bajo el control regulatorio del Estado. Ejemplos de estos esquemas son los
sistemas de salud Colombia, Israel, Holanda, Taiwán y Hungría.4
En los modelos de competencia regulada o de “managed competition” se presenta,

según autores como Enthoven, una estrategia de reglas de mercado, derivada de
principios macroeconómicos, para premiar con más afiliados y ganancias a las empresas
3
Véase Coleen Flood and Gross, Aeyal M., eds., The Right to Health at the Public/Private Debate: A
Global Comparative Study. (Cambridge University Press, 2014). C.M. Flood and A. Haugan, “Is
Canada Odd? A Comparison of European and Canadian Approaches to Choice and Regulation
of the Public/private Divide in Health Care,” Health Economics, Policy and Law 5, no. 3 (2010): 319;
V. Paris, M. Devaux, and L. Wei, “Health Systems Institutional Characteristics: A Survey of 29
OECD Countries,” 2010.
4
Véase Flood and Gross, Aeyal M., The Right to Health at the Public/Private Debate: A Global
Comparative Study. Para una definición de los sistemas de aseguramiento social, véase Flood and
Haugan, “Is Canada Odd? A Comparison of European and Canadian Approaches to Choice and
Regulation of the Public/private Divide in Health Care”; Paris, Devaux, and Wei, “Health Systems
Institutional Characteristics: A Survey of 29 OECD Countries.” Para una definición del sistema de
salud colombiano como un caso de aseguramiento social, véase Everaldo Lamprea, “Colombia’s
Right-to-Health Litigation in a Context of Health Care Reform,” in The Right to Health at the
Public/private Divide: A Global Comparative Study, ed. Colleen M Flood and Gross (Cambridge
University Press, 2014).
16
privadas de salud que presten un mejor servicio, rebajen los costos y satisfagan a los
pacientes.5 Ejemplos muy conocidos de este modelo se encuentran en Estados Unidos y
Chile.
Finalmente, en los modelos mixtos público/privados coexisten un sector de salud

público con un sector privado de aseguradores y proveedores. Como lo muestra un
libro editado por Flood y Gross, en este tipo de sistemas el sector privado ofrece por lo
general mejores servicios a quienes pueden pagar por paquetes de medicina privada
(usualmente sectores de ingreso medios y altos). Por el contrario, el sector público tiene
usualmente serios problemas de financiación y de cobertura. Ejemplos de estos sistemas
son India, Sur África, Brasil, Nigeria y Venezuela.6
Recuadro 1: Los sistemas de salud en el mundo y sus características
Tipo de sistema de salud Algunos ejemplos Características
Noruega, Reino Unido, El Estado monopoliza gran parte del

Sistemas públicos
Canadá, Nueva Zelanda, sector salud. Sistema financiado a
nacionales
Costa Rica, Suecia través de impuestos.
El Estado regula el sector de la salud

donde participan aseguradores y
Colombia, Israel,
Sistemas de prestadores privados. Existencia de
Holanda, Taiwán y
aseguramiento social subsidios entre ricos y pobres, y
Hungría
esquemas de solidaridad para
alcanzar cobertura universal.
Primacía de modelo de mercado.

Sistemas de competencia Privatización de servicios de salud.
Chile y Estados Unidos
regulada o managed care Esquemas de competencia que
incentivan eficiencia.
5
Véase, A.C. Enthoven, “The History and Principles of Managed Competition,” Health Affairs 12,
no. suppl 1 (1993): 24–48.
6
Flood and Gross, Aeyal M., The Right to Health at the Public/Private Debate: A Global Comparative
Study.
17
Tipo de sistema de salud Algunos ejemplos Características
Coexistencia de un sector público con

un sector privado de salud.
Usualmente, el sector público tiene
Sistemas mixtos India, Sur África, Brasil,
problemas financieros y de cobertura,
público/privados Nigeria y Venezuela.
mientras que el sector privado ofrece
servicios de mejor calidad para
personas con capacidad de pago.
Fuente: Flood y Gross (2014), y elaboración del autor.
1.1.2. La Ley 100 de 1993
Sólo muy tardíamente, a inicios de la década de los noventa, el sistema de salud

colombiano experimentó un “despegue” abrupto. Antes de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 y de la Ley 100 de 1993 el sistema de salud colombiano era, en
gran medida, un proyecto fallido. Con una cobertura limitada al 21% de la población,
era uno de los sistemas de salud de la región con menor alcance poblacional. Al mismo
tiempo, se trataba de un sistema fragmentado, con más de 1.000 entidades prestadoras
de salud a nivel nacional, departamental y municipal. Además, se trataba de un sistema
desigual, ya que algunos grupos dentro del estado o pertenecientes a ciertos gremios y
sindicatos, podían acceder a paquetes de servicios generosos, mientras la mayoría de la
población tenía un acceso limitado a los servicios de salud. 7
La primera transformación significativa del fallido sistema de salud colombiano se

produjo con la Ley 10 de 1990, la cual redefinió la salud como un servicio público
gratuito que el Estado debía garantizar de manera descentralizada y con participación
del sector privado, las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Esta ley se
enmarcó dentro de la oleada de políticas públicas descentralizadoras que
experimentaron muchos países latinoamericanos durante las décadas de los 80 y 90.8
7
Carmelo Mesa-Lago, La Reforma de La Seguridad Social En América Latina Y El Caribe: Hacia Una Disminución Del Costo
Social Del Ajuste Estructural (Corporación de Investigación, Estudio y Desarrollo de la Seguridad Social, 1994); Gerard
La Forgia, “Health Sector Reform: A Financial-Service Flow Model and the Colombian Case,” in Do Options Exist?:
The Reform of Pension and Health Care Systems in Latin America, ed. María-Amparo Cruz-Saco and Carmelo Mesa Lago
(Pittsburg Press, 1998), 225–67.
8
Para un recuento de estas reformas en la region, véase Falleti, Tulia. Decentralization and Subnational
Politics in Latin America. New York: Cambridge University Press, 2010.
18
Aunque la ley 10 sentó las bases del nuevo sistema de salud, fue la Asamblea
Nacional Constituyente (ANC) de 1991 la que dio el impulso definitivo a la reforma al
sistema de salud que se cristalizaría dos años más tarde con la Ley 100 de 1993. Uno de
los objetivos principales de la Ley 100 era garantizar la cobertura universal del sistema
de salud a través de un esquema de aseguramiento social obligatorio, en el cual los
prestadores y aseguradores privados compitieran entre ellos y con las entidades del
Estado—tales como el ISS—por los afiliados. En este sentido la Ley 100 reorientó el
sistema de salud hacia la demanda de servicios por parte de los usuarios, a diferencia
del sistema anterior, basado en la concentración del gasto público en la oferta de
servicios de salud por parte del Estado. Junto con el objetivo de alcanzar la cobertura
universal del sistema de salud, la Ley 100 se cimentó sobre los principios de eficiencia,
calidad, igualdad y solidaridad.
En términos generales la Ley 100 buscaba liberar a los usuarios y pacientes de un

sistema de prestación y aseguramiento de servicios de salud monopolizado por el
Estado. Los usuarios tendrían ahora en sus manos la decisión de escoger el mejor
prestador y asegurador dentro de un mercado de libre competencia en el cual los
oferentes de servicios buscarían atraer el mayor número posible de beneficiarios. Según
las previsiones de los diseñadores de la Ley 100 los pacientes y usuarios actuarían como
actores racionales que buscarían maximizar su interés individual escogiendo las mejores
EPS (Entidades Promotoras de Salud) e IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios). Esto
incentivaría un mercado eficiente de prestación de servicios de salud en el cual los
aseguradores y prestadores que ofrecieran una mala atención de salud o paquetes de
servicios poco atractivos serían castigados por los usuarios. Desde luego, según el
esquema de “pluralismo estructurado” descrito por Londoño este mercado de
aseguramiento y prestación de servicios de salud no podía ser auto-regulado sino que
funcionaría de acuerdo a las reglas fijadas por el ejecutivo y por las entidades
regulatorias del sistema de salud. Instituciones como el Ministerio de Salud, la
Superintendencia de Salud o el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud9 operarían como los árbitros y vigilantes que garantizarían que todos los actores
del sistema de salud promovieran el interés general y el bienestar de la población.
Mediante la Ley 100 de 1993 el país incursionó en un nuevo modelo para la

prestación y aseguramiento de servicios de salud. Como fue mencionado anteriormente,
este modelo era uno de aseguramiento social, en el cual el estado cumplía con la función
de garantizar, a través de su aparato regulador, acceso universal a los servicios de salud
prestados tanto por actores privados como públicos. Así, el Gobierno Nacional fue
encargado de la dirección, regulación, control y vigilancia del Sistema de Seguridad
9
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fue sustituido por la Comisión de Regulación en Salud, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 3 de la Ley 1122 de 2007.
19
Social en Salud. La reforma estableció que todos los colombianos estarían en la
obligación de integrarse al sistema, ya sea por medio de la realización de aportes o un
subsidio. De esta forma los colombianos quedarían organizados en cuatro grupos:
a. Los afiliados mediante el régimen contributivo: Personas vinculadas a través de

un contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados, jubilados y trabajadores
independientes con capacidad de pago, quienes se les conocería como afiliados
cotizantes. Integrarían este grupo igualmente los beneficiarios de la familia del
cotizante, que según la reforma serían el o la cónyuge o el compañero o la
compañera permanente del afiliado, los hijos menores de 18 años de cualquiera
de los cónyuges, que hicieran parte del núcleo familiar y que dependieran
económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad
permanente o aquéllos que tuvieran menos de 25 años, (estudiantes con
dedicación exclusiva) y dependieran económicamente del afiliado. También
señaló la ley 100 que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e
hijos con derecho, la cobertura familiar podría extenderse a los padres del afiliado
no pensionados que dependieran económicamente de éste.
b. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado: Personas sin

capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y sus familiares.
Este grupo estaría integrado por la población más pobre y vulnerable del país en
las áreas rural y urbana.
c. Afiliados al sistema mediante el régimen de excepción: Aquellas personas, junto

a sus familiares, que integraban las fuerzas armadas, algunos miembros civiles
del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, miembros no remunerados de
corporaciones públicas, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio, así como servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos
y sus pensionados.
d. Personas vinculadas al sistema: Aquellas personas que no contaban con

capacidad de pago pero que aún no lograban ser beneficiarios del régimen
subsidiado. Estos tendrían derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tuvieran contrato con el
Estado.
Con la Ley 100, todos los habitantes del país tendrían acceso a un Plan Obligatorio de
Salud (POS), un conjunto explícito de medicamentos, procedimientos y dispositivos
destinados a la atención en salud de los afiliados al sistema. La reforma, sin embargo,
estableció que existiría un plan para el régimen contributivo y otro para el régimen
subsidiado, el cual sería de carácter progresivo y que buscaría alcanzar los mismos
20
contenidos del plan contributivo para el año 2001. Por otro lado, se dispuso que la
financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud provendría de recursos
fiscales, los aportes de los cotizantes y los ingresos propios de los entes territoriales. Para
el recaudo de las cotizaciones, la Ley 100 creó el Fondo de Solidaridad y Garantías
(Fosyga), una cuenta administrada por el Ministerio de Salud cuyo propósito fue
garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la
solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos
catastróficos, así como los accidentes de tránsito.
La Ley 100 desarrolló un modelo de atención a través de la gestión del riesgo en

salud y para ello creó las Entidades Promotoras de Salud (EPS), instituciones diseñadas
con el fin de afiliar a los usuarios y administrar la prestación de las Instituciones
Prestadoras de Salud (IPS), las cuales a su vez se concibieron como entidades oficiales,
mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los
servicios de salud de los afiliados del sistema. Por la organización y garantía de la
prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el
Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocería a cada EPS un valor per
cápita, que se denominó Unidad de Pago por Capitación (UPC). Esta unidad se
establecería en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los
riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio. En el caso específico del
régimen subsidiado, los entes territoriales estarían encargados de garantizar el acceso a
la salud de su población a través de la realización de contrataciones con EPS e IPS para
la afiliación de la población vulnerable y la prestación de los servicios de salud a que
tuvieran derecho. Esta tarea sería asumida por las direcciones regionales, distritales y
municipales.
La definición de la UPC, así como los contenidos del POS estarían en función del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, un organismo de dirección del SGSSS
que además de las anteriores tareas, estaría encargado de definir el monto de la
cotización de los afiliados al sistema, los criterios generales de selección de los
beneficiarios del régimen subsidiado por parte de los entes territoriales, entre otros.
1.2. LOS MECANISMOS FINANCIEROS DE LA LEY 100 DE 1993
La Ley 100 creó un conjunto de actores del sector privado tales como EPS e IPS que
debían prestar servicios de salud dentro de unos mecanismos financieros complejos. La
normatividad y regulación sobre el funcionamiento financiero del sector salud creció
desordenadamente, llegando a ser excesivamente opaca y difícil de entender o manejar
aún para los mismos actores del sistema.
21
Las entidades a cargo de administrar el régimen contributivo y subsidiado fueron
denominadas por la Ley 100 Empresas Promotoras de Salud (EPS). Las EPS que
operaban tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado estaban a cargo de
garantizar a sus afiliados la prestación de servicios médicos incluidos en el Plan
Obligatorio de Beneficio (POS) asignado a los dos regímenes.
Los mecanismos definidos por la Ley 100 a través de los cuales las EPS de ambos
regímenes obtenían una compensación por los servicios de salud POS prestados son
excesivamente complejos.
En primera instancia, el esquema financiero del sistema de salud colombiano

depende de un fondo alimentado por recursos públicos, denominado Fondo de
Solidaridad y Garantía –Fosyga-, el cual la Ley 100 definió como una cuenta adscrita al
Ministerio de Salud manejada a través de un encargo fiduciario, sin personería jurídica
ni planta de personal. La función principal del fondo es reconocer a las EPS de ambos
regímenes pagos por concepto de los servicios de salud POS prestados a sus afiliados.
Desde 2011 el Fosyga es administrado por el consorcio SAYP conformado por las
fiduciarias Fiduprevisora S.A. y por Fiducoldex S.A.
El Fosyga se subdivide a su vez en cuatro cuentas especializadas:
a. De compensación interna del régimen contributivo. Esta subcuenta se alimenta

de los recursos provenientes del porcentaje del salario (12.5%) que aportan al
sistema de seguridad social en salud (SSSS) los miembros del régimen
contributivo. Sin embargo, sólo el 11% de esos recursos efectivamente es
absorbido por esta subcuenta, la cual paga a las EPS por los servicios médicos que
éstas prestan a la población del régimen contributivo. El remanente de la
contribución se dirige a la subcuenta del régimen solidario.
b. Del régimen solidario. A esta subcuenta se dirige el 1.5% restante de las

contribuciones de los afiliados al régimen contributivo. Junto a recursos
provenientes de otras fuentes tributarias, esta subcuenta paga por los servicios
prestados por EPS a la población del régimen subsidiado.
c. De promoción de la salud. Esta subcuenta financia los gastos de prevención,

vacunación y otros programas de salud pública.
d. ECAT. Esta subcuenta fue creada para financiar los costos asociados a eventos
catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
Entre 1993 y 2012 el ciclo financiero del sistema de salud operó del siguiente modo. El
Fosyga pagaba a las EPS por los servicios médicos POS prestados a través de la Unidad
22
de Pago por Capitación (UPC). Dicha unidad debía ser calculada por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y desde 2007 por la Comisión de Regulación en Salud
(CRES) a partir de variables epidemiológicas, económicas y de riesgo de enfermedad.
Sin embargo, tanto el CNSSS como la CRES calcularon la UPC utilizando variables
subóptimas como el salario mínimo, las cuales no representan el valor real que una
persona significa para el sistema de salud. Hasta 2012 el valor de la UPC del régimen
contributivo fue considerablemente más alto que el del régimen subsidiado: para 2010,
la UPC del régimen subsidiado equivalía al 60% de la del régimen contributivo. 10 Es en
gran parte debido a la baja capacidad técnica de la CRES para calcular la UPC y
actualizar el POS que en 2012 el Ministerio de Salud decidió liquidar esta entidad y
asumir varias de sus funciones regulatorias y técnicas. 11 Como lo muestran datos del
Ministerio de Salud, con la unificación de los regímenes contributivo y subsidiado
realizada en 2012—medida con la cual el Ministerio cumplía con varias órdenes de la
sentencia T-760 de 2008—se presentó una progresiva igualación de la UPC del régimen
subsidiado respecto a la del contributivo. Sin embargo, tras la unificación de ambos
regímenes no es claro cómo se debe recalibrar la UPC de modo que ésta, por una parte,
refleje los costos de prestación de servicios de salud en Colombia, y por otra, permita la
financiación de la prestación de servicios de salud a los afiliados al sistema de seguridad
social en salud (SSSS).
El procedimiento definido por la Ley 100 y por la normatividad subsecuente para el

giro de recursos hacia las EPS del régimen contributivo era también excesivamente
enrevesado. El primer paso se daba cuando las EPS del régimen contributivo
recolectaban las contribuciones de la población asegurada a su cargo. De esta fuente de
recursos, las EPS luego descontaban el valor de la UPC por cada uno de sus afiliados. Si
tras descontar las UPC existía un remanente, las EPS lo transferían al Fosyga.
Adicionalmente, las EPS del régimen contributivo se financiaban con copagos, ganancias
por prestación de otros servicios de salud e inversiones propias. Finalmente, si las EPS
eran obligadas por un juez de tutela a que brindaran un servicio médico excluido del
POS, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la regulación del gobierno han
determinado que el Fosyga tiene la obligación de reembolsar a las EPS por dicho
servicio.
Por su parte, son tres las fuentes de financiación de las EPS del régimen subsidiado:
impuestos nacionales y locales; el 1,5% del porcentaje salarial pagado por los afiliados al
régimen contributivo; y los pagos del Fosyga por los servicios médicos prestados, los
10
Véase Rodríguez-Monguió and Infante, “Universal Health Care for Colombians 10 Years after Law 100:
Challenges and Opportunities.”
11
Mediante el Decreto 2560 de 2012 el Gobierno Nacional suprimió y ordenó la liquidación de la Comisión
de Regulación en Salud (CRES), y trasladó sus funciones a la Ministerio de Salud y Protección Social.
23
cuales hasta 2012 se basaron en una UPC más baja que la asignada al régimen
contributivo.
De acuerdo con la Ley 100 las EPS debían contratar con Instituciones Prestadoras de
Salud (IPS), las cuales se encargarían de prestar directamente los servicios de salud a los
afiliados. Sin embargo, algunas EPS desarrollaron estrategias organizacionales de
integración vertical, esto es, de prestación de servicios de salud a través de IPS de su
propiedad. En parte como respuesta a este proceso de integración vertical que podría
eventualmente conducir al surgimiento de EPS que ejercieran una indebida posición
dominante sobre el mercado de prestación de servicios de salud, el legislador incluyó en
la Ley 1122 de 2007 un artículo que limita la integración vertical a un 30% del gasto en
salud de las EPS:
Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición

dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente
o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.
En providencia del año 2007 (C-1041 de 2007) la Corte Constitucional declaró que el
artículo 15 de la Ley 1122 era exequible, en tanto no afectaba la libertad de escogencia de
los afiliados al sistema de seguridad social en salud (SSSS) ni hacía nugatoria la libertad
de empresa de las EPS.
Más recientemente, el país ha presenciado cómo el funcionamiento de algunas EPS se

orientó menos a la garantía del interés general—como ordenaba la Ley 100—que a la
consolidación de una posición dominante en el mercado y a la obtención de ganancias
en desmedro de la calidad del servicio y de la misma viabilidad económica de estas
empresas. En los próximos capítulos se presentará cómo este distorsión de la vocación
original de las EPS se debió en gran parte a fallas regulatorias al interior del sistema de
salud creado por la Ley 100.
Debido a estas anomalías del ciclo financiero del SSSS, el sistema de salud entró en
una crisis de recursos, especialmente en el régimen subsidiado. En varias regiones del
país el gobierno nacional tuvo que liquidar hospitales públicos e IPS a las cuales nos les
llegaba los recursos de la UPC, y que por lo tanto no contaban con medios financieros
para atender a los pacientes y pagar los salarios del personal médico.
Frente a esta situación crítica, el gobierno nacional expidió varias resoluciones, como
la 2320 y 4182 de 2011, las cuales buscaban facilitar el giro directo de recursos entre el
gobierno nacional y las IPS y EPS. A partir del 1 de enero de 2012, y en cumplimiento
del artículo 72 de la Ley 1485 de 201, el gobierno nacional empezó a girar directamente,
a nombre de las entidades territoriales de más de 100.000 habitantes, la Unidad de Pago
24
por Capitación a las Empresas Promotoras de Salud o a las Instituciones Prestadoras d
Servicios de Salud. Esto significa que a partir de 2012 el Ministerio está girando los
recursos del Sistema General de Participación -SGP- asignado a las entidades
territoriales y los del Fosyga, directamente a las EPS e IPS sin excepción.
Actividades pedagógicas
1. ¿Cuáles cree que fueron las razones por las que se estableció a
la salud como un servicio público a cargo del Estado que
permite la participación del sector privado en su prestación?
2. Analice las fortalezas y debilidades de la Ley 100 de 1993

como marco estructural de nuestro actual sistema de salud.
ap
¿Cuál cree usted que ha sido el papel de los jueces en la
evolución legislativa del sistema de salud?
3. Teniendo en cuenta el estudio que realizó la Corte

Constitucional de la Ley Estatutaria en Salud mediante
sentencia C-313 de 2014, ¿Cuáles cree usted que serán los
mayores retos de los jueces en el ejercicio de sus funciones de
protección del derecho fundamental a la salud? ¿Qué impacto
cree que tendrán la ley estatutaria y la sentencia C-313 de
2014 en su papel como juez? ¿Qué impacto cree que tendrán
en el sistema de salud y sus diferentes actores?
ae Autoevaluación
La Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2001 evaluó una
acción pública de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano
que demandó la inexequibilidad de los artículos 156, 177, 179, 181 y
183 de la Ley 100 de 1993 (facultades de las EPS para prestar
directamente servicios de salud –integración vertical), pues consideró
violatorios de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de
25
Colombia. Acuda a la sentencia y realice los siguientes ejercicios:
1. Lea únicamente los fundamentos del demandante y los

conceptos de los intervinientes. Teniendo en cuenta los
artículos 48, 49, 333, 334 y 365 de la Constitución Política,
los artículos demandados y los argumentos de los
participantes, elabore una ponencia en la que resuelva la
acción pública de inconstitucionalidad.
2. Lea las consideraciones de la Corte Constitucional en esta

sentencia. Responda las siguientes preguntas:
a. ¿Qué relación tiene la decisión del tribunal

constitucional con la ponencia que usted elaboró?
b. ¿Qué diferencias y similitudes encontró?
3. Reflexione sobre lo siguiente:
a. ¿Cree que el fallo de la Corte Constitucional hubiese

sido diferente si no se hubiera presentado en 2001 sino
en 2014?
b. ¿Qué importancia tiene para los jueces de la república

el conocimiento sobre las dinámicas históricas de las
instituciones del sistema de salud en sus fallos? ¿Cómo
ese conocimiento aporta a la comprensión de los efectos
de los fallos de los jueces en la protección del derecho a
la salud desde lo individual y lo colectivo?
c. ¿Cómo relaciona el fallo frente al contenido de la

constitución política, la Ley 100 de 1993, las leyes
1122 de 2007 y 1438 de 2011 y la ley estatutaria
estudiada por la sentencia C-313 de 2014?
j Jurisprudencia
Sentencia C-313 de 2014, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Revisión de la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
26
salud y se dictan otras disposiciones.”
27
UNIDAD 2. ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA
Unidad 2 ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD

EN COLOMBIA
o Objetivo general
Entender cuáles son los agentes principales del sistema de salud

colombiano, y cómo la interacción de estos actores ha generado
incentivos para el crecimiento del litigio del derecho a la salud en
Colombia
28
a. Saber cuáles son los principales actores dentro del sistema de

salud colombiano y cuáles son sus roles.
b. Entender cómo los roles de estos actores podrían variar en la

eventualidad de que en Colombia se adopten esquemas de
aseguramiento alternativos al actual.
29
2.1. DIRECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS ACTORES DEL SISTEMA
DE SALUD.
La Ley 100 de 1993 en su artículo 155 estableció que los organismos que ejercerían la
dirección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud serían los
Ministerios de Salud y Trabajo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la
Superintendencia Nacional de Salud.
De este modo, la Ley 100 le otorgó al Ministerio de Salud distintas funciones

mediante el artículo 173, por medio del cual señaló que estaba encargado, además de las
disposiciones establecidas en las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993, de (i) formular y adoptar
políticas, estrategias, programas y proyectos para el SGSSS; (ii) dictar normas científicas
que regulen la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo; (iii) expedir
normas administrativas; (iv) formular y aplicar criterios de evaluación de la eficiencia en
la gestión para las EPS, por las IPS del SGSSS y por las direcciones seccionales,
distritales y locales de salud; (v) ejercer la supervisión, vigilancia y control de las EPS y
de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia
Nacional de Salud, así como (vi) reglamentar la recolección, transferencia y difusión de
la información.
Posteriormente, el gobierno Uribe sancionó la Ley 790 de 2002, por medio de la cual
los Ministerios de Salud y Trabajo se fusionaron en el Ministerio de la Protección Social.
Con esta reforma, la administración del sistema de salud colombiano quedó a cargo de
los nuevos Viceministerios Técnicos y de Salud y Bienestar, tal como lo estableció el
Decreto 205 de 2003. Esta integración se mantuvo durante diez años, pues más adelante
el gobierno Santos decidió revertir esa fusión a través de la Ley 1444 de 2012. Esta
norma permitió la escisión del Ministerio de la Protección Social en un Ministerio de
Salud y en Ministerio de Trabajo. En ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por la anterior norma, el gobierno Santos, mediante el Decreto 4107 de 2011,
determinó los objetivos y funciones del Ministerio de Salud y Protección Social, entre los
cuales cabe destacar la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución y
evaluación de la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social
en salud.
Sin embargo, durante el periodo 1993-2014 el Ministerio de Salud no fue la única

agencia regulatoria, de control y vigilancia del sistema de seguridad social en salud, sino
que coexistió con una diversidad de agencias regulatorias o de entidades para la toma
de decisiones en el sector salud. Aunque algunas de estas agencias y entidades ya
desaparecieron o fueron liquidadas por el gobierno, vale la pena describir sus funciones
básicas y su conformación.
30
2.2. LAS AGENCIAS REGULATORIAS Y DE TOMA DE DECISIONES DEL
SECTOR SALUD COLOMBIANO
Una revisión del marco legal colombiano durante el periodo 1993-2014 12 permite
identificar varias agencias regulatorias en estricto sentido, así como un número de
agencias encargadas de aplicar las normas regulatorias y de la toma de decisiones en
casos concretos.
Por un lado, se encuentran aquellas agencias que tienen funciones de regulación

propiamente dichas: generar marcos de conducta, emitir directivas y guías de atención,
y todas aquellas actividades encaminadas a desarrollar incentivos, prohibiciones y
mandatos que deben ser cumplidos por los actores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS). Las agencias regulatorias pertenecientes a este primer grupo
son el Ministerio de Salud, las desaparecidas CRES y CNSSS, la Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, y el nuevo Instituto para la
Evaluación Tecnológica en Salud creado en el 2011.
Por el otro lado están aquellas entidades encargadas de la toma de decisiones en

casos concretos, así como de implementar las normas regulatorias a través de funciones
de registro, otorgamiento de licencias, y también de inspección, vigilancia y control. Por
ejemplo, pese a que el Ministerio de Salud toma decisiones regulatorias generales, no es
común que tome decisiones en casos concretos, como sí ocurre por ejemplo con la
Superintendencia de Salud—que puede decidier el caso concreto de la intervención de
un hospital o una sanción particular a una EPS.
En este segundo grupo se encuentran entidades como la Superintendencia de

Salud, el INVIMA, la Superintendencia de Industria y Comercio, y las Secretarías
departamentales y municipales de Salud.
2.2.1. Agencias regulatorias en sentido estricto
(i) Ministerio de Salud y Protección Social.
Es el órgano rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encargado de

dirigir y coordinar las actividades de los demás actores del sistema. 13 Adicionalmente
posee unas funciones regulatorias que afectan a todos los actores del sistema de salud.
Corresponde al Ministerio expedir normas científicas de obligatorio cumplimiento para
todas las IPS en los procesos de atención, e igualmente expedir normas administrativas
12
Se revisó el marco legal del sistema de salud a partir de la ley 100 de 1993, incluyendo la ley 60 de 1993,
ley 152 de 1994, ley 715 de 2001, ley 1122 de 2007, ley 1164 de 2007, ley 1438 de 2011.
13
Así lo dispone la ley 10 de 1990 (art. 8) y la ley 1438 de 2011 (art. 4).
31
y de gestión dirigidas a todas las EPS y empresas aseguradoras de salud del país. 14 Entre
estas funciones se destaca la composición y actualización del Plan de Beneficios (POS)
que a partir del 2012 pasó a ser una función del Ministerio de Salud, específicamente en
cabeza de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos, y tarifas del aseguramiento
en salud. También corresponde al Ministerio formular los planes, políticas y proyectos
del sector salud, así como vigilar su cumplimiento. Finalmente, el Ministerio está a cargo
de ejercer la supervisión y el control de las entidades del sistema.15
Tanto el Ministro como los Viceministros ocupan cargos de libre nombramiento y

remoción, por lo que pueden ser reemplazados en cualquier momento cuando el
nominador lo considere conveniente. El Ministro es nombrado directamente por el
Presidente de la República, al igual que los Viceministros 16, pero es práctica usual que el
Presidente nombre en el Viceministerio a quien el Ministro indique.
En cuanto a su estructura, el Ministerio se compone de dos viceministerios que a su

vez tienen una serie de Direcciones y Oficinas que dependen de ellos. Por un lado está el
Viceministerio de la Salud Pública y la Prestación de Servicios, que se encarga de la
prestación del servicio por parte de las IPS y empresas sociales del Estado (ESE), de la
prevención de enfermedades y epidemias, así como de la promoción de la salud. Por el
otro lado se encuentra el Viceministerio de la Protección Social, el cual se ocupa de los
asuntos relacionados con la cobertura, el aseguramiento y los aspectos de
administración y gestión del sistema. Entre las funciones de este viceministerio se
destaca la de definir el Plan de Beneficios (POS) y las Unidades por Capitación (UPC)
que recibe las EPS por cada afiliado.
Cada uno de estos Viceministerios tiene a su cargo alrededor de cinco Direcciones

que se ocupan de los asuntos de interés del Ministerio a través de subdirecciones y
oficinas. En total existen nueve Direcciones en el Ministerio que se ocupan de las
funciones de formulación de política pública, regulación y supervisión y vigilancia que
son competencia del Ministerio. Se trata de una entidad de gran tamaño, que tiene un
ámbito de funciones extendido tanto en lo relacionado con asuntos epidemiológicos y de
salud pública, como en lo referente a la prestación y aseguramiento de servicios de
salud.
14
Ley 100 de 1993 (Art. 73); Decreto 2562 de 2012 (Arts. 2 al 9).
15
Así lo disponen la Ley 1438 de 2011 (Arts. 86, 88); la Ley 100 de 1993 (Arts. 156, 170, 173); la Ley 10 de
1990 (Art. 9.f); Decreto-Ley 4107 de 2011 (Arts. 1, 2).
16
El Decreto-Ley 1679 de 1991 (Art. 1) establece que los Ministros pueden disponer de todos los cargos de
libre nombramiento del respectivo Ministerio a través de resolución expedida por el Ministro, con
excepción del cargo de Viceministro.
32
(ii) Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) fue creado por la Ley 100
de 1993 como “un organismo de concertación entre los diferentes integrantes del
Sistema General de Seguridad Social en Salud” 17. Como consecuencia de este deseo de
concertación y representación, este organismo se compone de los ministros de Salud,
Trabajo y Hacienda; por representantes de entidades departamentales y municipales de
salud; por representantes de los trabajadores y empleadores; por el Instituto de Seguros
Sociales; por representantes de las EPS e IPS; por representantes de los profesionales de
la salud; y por representantes de los pacientes rurales. 18 Se trata de un órgano sin
personería jurídica, planta de personal, ni presupuesto propio. Adicionalmente, sus
miembros no tienen dedicación de tiempo completo a las labores del CNSSS.
El CNSSS era entonces un órgano de carácter corporativista que se presentaba como

un espacio en el que los diferentes actores del sistema podían dirimir sus disputas y
verse representados. En teoría, al interior del CNSSS confluirían tanto los actores
reguladores como los regulados. Esto explica por qué en el CNSSS tenían representación
EPS, IPS, profesionales de la salud y pacientes.
Aunque formalmente el CNSSS continúa existiendo, es importante resaltar que este

Consejo perdió relevancia con la reforma al sistema de salud del año 2007, en la que le
fueron retiradas la gran mayoría de sus funciones y sus decisiones dejaron de ser
obligatorias. En lugar de ello, el CNSSS se convirtió en un órgano de carácter “asesor y
consultor del Ministerio de la Protección Social [hoy de Salud], y de la Comisión de
Regulación en Salud”19.
Una de las principales funciones del CNSSS era definir y actualizar el plan de
beneficios (POS) tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado.
Adicionalmente, la Ley 100 de 1993 preveía que el CNSSS debía adoptar un plan para
unificar gradualmente los planes de beneficios del régimen subsidiado y contributivo.
Además de esto, el CNSSS tenía la responsabilidad de definir el monto de la UPC;
definir los montos de cotización al sistema según unos criterios legales; establecer el
régimen de reconocimiento y pago de incapacidades; determinar qué eventos
catastróficos serían cubiertos por la subcuenta del ECAT del Fosyga; ejercer las
funciones de administración del Fosyga, e incluso definir los criterios que servirían para
definir quienes accedían al régimen subsidiado de salud.
17
Ley 100 de 1993 (Art. 156.m)
18
Ley 100 de 1993 (Art. 171).
19
Ley 1122 de 2007 (Art. 3).
33
Como se puede ver, este Consejo contaba con una amplia gama de funciones
regulatorias que abarcaban diversos subsectores del SGSSS y afectaban a una gran
cantidad de actores: EPS, IPS, cotizantes, beneficiarios del régimen subsidiado, las
entidades territoriales, y por supuesto los pacientes.
Como consecuencia de la ausencia de una planta de personal propia, la Ley 100 de

1993 disponía que todos los estudios y propuestas que requiriese el CNSSS para el
ejercicio de sus funciones debían ser elaborados por el Ministerio de Salud. Con ello, el
CNSSS dependía directamente del Ministerio de Salud para el ejercicio de sus funciones
en dos sentidos. Por un lado, el CNSSS debía apoyarse en el Ministerio para el
suministro de información necesaria para tomar decisiones técnicas y fundamentadas.
Ello significaba que el CNSSS debía someterse a los tiempos del Ministerio, y no tendría
la capacidad de tomar decisiones informadas hasta tanto el Ministerio no entregara los
reportes solicitados. Si se tiene en cuenta que el Ministerio de Salud nunca ha tenido un
contingente de recursos humanos específicamente dedicado a suplir las necesidades del
CNSSS, es posible entender que estos informes y documentos tardasen en producirse y
con ello también las decisiones del CNSSS.
Por el otro lado, el CNSSS se planteaba como un espacio de concertación entre los
diferentes actores del Sistema de salud; pero esta concertación se daba sobre la base de
la información que proveía sólo uno de los actores del sistema: el Ministerio. Esto puede
ser una forma de dar una posición dominante al Estado, en cabeza del Ministerio, dentro
del proceso regulatorio al interior del CNSSS; pero también rompe la igualdad entre los
miembros del Consejo y con ello la neutralidad del espacio de concertación de los
diferentes actores.
(iii) Comisión de Regulación en Salud – CRES.
La Comisión de Regulación en Salud se creó en la reforma al Sistema de salud del año

2007, a través de la ley 1122 de ese mismo año, como una Unidad Administrativa
Especial con personería jurídica y autonomía presupuestal, técnica y admnistrativa. El
objetivo de esta nueva entidad era entrar a reemplazar al ya existente pero ineficiente
CNSSS, que desde su fundación en 1993 no había producido mayores resultados, hasta
el punto que en todos sus años de existencia no había actualizado el POS nunca. Esta
ineficiencia era atribuida a la estrecha relación que existía entre los miembros del CNSSS
y los agentes regulados, por un lado, y entre el CNSSS y la rama ejecutiva del poder
público, por el otro. Como consecuencia de ello, con la creación de la CRES se buscó
establecer una agencia con mayor autonomía y capacidad de decisión. Esta pretensión se
ve reflejada en varios elementos de la arquitectura institucional de la Comisión, antes de
que fuera eliminada en el año 2012.
34
En primer lugar, la CRES era dirigida por un consejo de siete miembros y tomaba sus
decisiones de forma deliberativa. Dos de los puestos de este consejo eran ocupados por
los ministros de Protección Social (hoy salud) y Hacienda, y los otros cinco miembros
eran elegidos por el Presidente de ternas enviadas por organizaciones de la sociedad
civil. En cuanto a sus funciones, la CRES asumió en general las mismas funciones que
habían sido asignadas en 1993 al entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que fueron reiteradas por el artículo séptimo de la ley 1122 de 2007. Así,
correspondía a la CRES actualizar el plan de beneficios según el perfil epidemiológico,
determinar los medicamentos que estaban cubiertos en dichos planes, establecer el valor
de la UPC que recibiría cada EPS por afiliado, determinar los criterios de acceso al
subsidio de salud, y en general las funciones del antiguo CNSSS.
No obstante, existían ciertos elementos que reducían la autonomía efectiva de la

agencia. Por ejemplo, una de esas disposiciones que buscaba aumentar la autonomía de
esta entidad era aquella según la cual los comisionados tenían períodos fijos de tres
años, escalonados de tal manera que todos los comisionados no fueran nombrados por
un mismo presidente de turno. Sin embargo, esta provisión no garantizaba mucho,
teniendo en cuenta que la reelección presidencial por un período había sido aprobada
sólo un par de años antes. Adicionalmente, la disposición de los períodos fijos de tres
años y escalonados nunca se llevó a la práctica ya que la CRES fue suprimida apenas
cinco años después de su creación.
Por otro lado, el Presidente era quien elegía a los comisionados, generando así una
relación de dependencia frente a él. Y aún cuando éste debía elegirlos a partir de ternas
enviadas por organismos de la sociedad civil 20, el Presidente tenía la potestad de
determinar qué organizaciones serían las que enviarían las ternas a través de un decreto
reglamentario21. Esto permitía que, al menos en teoría, se presentara un sesgo de
selección por parte del Presidente en la escogencia de las organizaciones llamadas a
presentar ternas. Éste sólo avalaría ternas de organizaciones con las cuales no tuviera
intereses radicalmente opuestos, y en esa medida tendría una incidencia indirecta
aunque importante sobre las preferencias de los Comisionados y de la CRES.
No obstante, a pesar de las limitaciones, la CRES sí presentó algunos avances en

términos de autonomía que es importante destacar. Por un lado, se trataba de una
entidad con presupuesto propio, aunque adscrita al Ministerio de Salud, en la que sus
20
La ley 1122 de 2007 hace mención a organizaciones como Asociación Colombiana de Universidades –
ASCUN-, y centros de investigación en salud y temas afines; aunque no descartaba tampoco a las
organizaciones de usuarios o de profesionales de la salud.
21
En efecto, la Ley 1122 de 2007 (art. 4) confirió al gobierno la facultad de reglamentar qué organizaciones
estaban facultadas para presentar las ternas.
35
comisionados tenían una dedicación de tiempo completo y estaban sujetos a las
inhabilidades de los servidores públicos. Esto brindaba una mayor autonomía,
dedicación, y experticia a los comisionados encargados de regular el sector salud.
Adicionalmente, y a diferencia del antiguo CNSSS, la CRES contaba con una secretaría
técnica propia e independiente de Ministerio. Por último, la CRES tenía la facultad de
contratar los estudios y evaluaciones que considerara necesarios para tomar sus
decisiones sin necesidad de la intervención del Ministerio, lo que le permitía disponer
de su propia información.
Como se puede ver, con la creación de la CRES se buscó aumentar la autonomía de la

principal agencia regulatoria en el sector de la salud. Sin embargo, se trató de un
experimento fallido, ya que la CRES fue suprimida poco tiempo después de su creación.
Como resultado, las funciones de la agencia fueron retornadas al Ministerio de Salud, en
una apuesta contraria a la autonomía de los reguladores y orientada a centralizar la
toma de decisiones regulatorias en el núcleo central de la rama ejecutiva.
(iv) Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos

(CNPMDM)
La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos es un órgano sin personería jurídica,

sin presupuesto y sin planta de personal propias creado por la ley 100 de 1993. 22 En la
reforma del sistema de salud del año 2011 se le agregaron unas funciones, ampliando
ligeramente su misión, y se cambió su nombre al actual de Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos 23, pero su estructura y composición se
mantuvieron inalteradas.
De manera general, la CNPMDM tiene como función dar los lineamientos de la

política del control de precios de medicamentos con base en criterios económicos y
técnicos; monitorear los precios de los medicamentos comercializados en el país,
actividad que se realiza a través de los reportes obligatorios que se deben hacer de estas
transacciones al SISMED; dar los lineamientos generales de funcionamiento de estos
sistemas de información; y establecer los márgenes de ganancia autorizados o
determinar los regímenes de control de precios a que haya lugar 24.
La CNPMDM es un órgano tripartito, que se compone de manera indelegable por

funcionarios directamente dependientes del Presidente de la República. Así, la
CNPMDM está conformada por el Ministro de Salud, por el Ministro de Industria y
22
Ley 100 de 1993 (Art. 245)
23
Ley 1438 de 2011 (Art. 87)
24
Decreto 1071 de 2012 (Art. 3).
36
Comercio, y por un delegado del Presidente que es también de libre nombramiento y
remoción. Además de esto, la Comisión cuenta con una secretaría técnica que es ejercida
por el Director de Regulación del Ministerio de Industria y Comercio. Este Secretario
Técnico cuenta con el apoyo de un Grupo Técnico Asesor (GTA) que se compone de tres
funcionarios del Ministerio de Salud, y dos funcionarios del Ministerio de Comercio, en
vista de que la Comisión no cuenta con personal propio.
(v) Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud – IETS
El IETS es una organización nueva que no tiene naturaleza de entidad pública, creada
por la Ley 1438 de 2011. Se trata de una corporación mixta, sin ánimo de lucro, formada
por el Ministerio de Salud, el INVIMA, el Instituto Nacional de Salud, Colciencias, y la
Asociación colombiana de facultades de Medicina (Ascofame). Es, pues, una
organización sui generis dentro del régimen regulatorio por dos razones: (i) no es una
entidad pública, sino mixta, con participación de actores privados (Ascofame) bajo la
figura de una corporación sin ánimo de lucro; (ii) su objeto principal no es la actividad
regulatoria, sino la investigación, evaluación, y promoción de buenas técnicas y
prácticas en el sector de la salud. Además, en su faceta regulatoria no es claro si sus
determinaciones son de obligatorio cumplimiento.
La función del IETS es evaluar las “tecnologías en materia de salud, teniendo en

cuenta los siguientes aspectos: seguridad, eficacia, eficiencia, efectividad, utilidad e
impacto económico”25. Como parte de esta misión de evaluación de las tecnologías en
salud, el IETS está llamado a producir estándares, protocolos y guías de atención que
“sirvan de referente para la prestación de los servicios de salud” 26. No resulta claro, sin
embargo, la fuerza que han de tener estas guías y protocolos, por cuanto la alusión a que
sirvan de referente sugiere que no son obligatorias, con lo que su vocación regulatoria es
incierta.
2.2.2. Agencias para la toma de decisiones
(i) Superintendencia Nacional de Salud
El esquema de las superintendencias es tal vez la estructura regulatoria más antigua

que existe en Colombia. La Superintendencia Nacional de Salud fue fundada en el año
de 1977 bajo el nombre de Superintendencia de Seguros de Salud 27, y en el año de 1989
25
Ley 1438 de 2011 (Art. 94).
26
Ley 1438 de 2011 (Art. 94).
27
Decreto-Ley 1650 de 1977.
37
asume su nombre actual tras una reforma que se hizo a la entidad 28. Sin embargo, la
figura de las superintendencias era anterior e incursionó en Colombia hacia 1923 cuando
en el contexto de la misión Kemmerer se creó la Superintendencia de Bancos 29. La
Superintendencia es una entidad con personería jurídica, y autonomía patrimonial y
administrativa que depende directamente del Presidente de la República, a pesar de
estar adscrita al Ministerio de Salud.
Originalmente las funciones de la Superintendencia eran únicamente de inspección,

vigilancia y control; es decir, verificar que los actores vigilados cumplieran con las
regulaciones expedidas por el gobierno nacional. Sin embargo, hoy en día y a raíz de la
reforma al Sistema de Salud del año 2007, la Superintendencia ha asumido también
algunas funciones jurisdiccionales. Para cumplir con esas funciones la Superintendencia
cuenta con una serie de mecanismos de solución alterna de conflictos como la
conciliación, con el fin de resolver disputas entre actores del SGSSS como las EPS y los
pacientes30. La esfera de acción de la Superintendencia es bastante amplia, ya que tiene
funciones de inspección, vigilancia y control sobre un gran número de actores del
SGSSS, entre los que se cuentan las EPS, las IPS, las E.S.E., las empresas de medicina
prepagada, las cajas de compensación, el Fosyga, y en general a los actores que presten o
aseguren servicios de salud. Sin embargo, un sector que escapa al ámbito de
competencia de la Superintendencia es el farmacéutico. Las compañías productoras y
comercializadoras de fármacos no están bajo el control de la Superintendencia, sino del
INVIMA en lo relacionado con asuntos sanitarios, y de la Superintendencia de Industria
y Comercio en lo relacionado con el régimen de precios y competencia en el mercado 31.
Lo mismo sucede con las farmacias y droguerías, las cuales se encuentran reguladas por
el INVIMA en asuntos sanitarios, y por la SIC cuando se trate de un asunto de control
de precios que les resulte aplicable.
En cuanto a su estructura, la Superintendencia de Salud está dirigida por el

Superintendente, que es un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del
Presidente de la República. Este funcionario dirige y coordina las actividades de la
planta de personal de la Superintendencia, la cual se organiza en los despachos de seis
superintendentes delegados para las diferentes áreas de acción de la Superintendencia:
28
Ley 15 de 1989.
29
Otros autores argumentan incluso que la figura de la Superintendencia se remonta a tiempos coloniales
españoles, cuando en los virreinatos existían unas entidades de similar estructura y funciones. Véase:
Jacint Jordana, “The Institutional Development of the Latin American Regulatory State,” in Handbook on
the Politics of Regulation, by David Levi-Faur (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2011), 156 – 170.
30
Ley 1122 de 2007 (Arts. 38, y 41)
31
Ley 1438 de 2011 (Art. 88)
38
(i) riesgos; (ii) protección al usuario; (iii) supervisión institucional; (iv) medidas
especiales; (v) procesos administrativos; (vi) función jurisdiccional y conciliación. 32
A partir del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud

tiene una función jurisdiccional por medio de la cual podrá conocer y fallar en derecho a
petición de parte, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los
asuntos relacionados con cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones
del POS; reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga
contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS
para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios; conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conflictos
relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y
entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Cabe señalar que estas funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia

Nacional de Salud no limitan de plano la procedencia de la acción de tutela. Si bien el
artículo 86 de la Constitución Política señala el carácter subsidiario o residual de la
acción de tutela cuando no existe otro mecanismo idóneo para la protección de los
derechos fundamentales, no implica que ésta pueda proceder en casos en los que exista
un inminente perjuicio irremediable o cuando el mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia no resulte efectivo en la salvaguarda de los derechos de los usuarios
del sistema. Así lo determinó la Corte Constitucional en su sentencia C-119 de 2008, en
la que señaló que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el
demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus
derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su
eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.
(ii) Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA
El INVIMA fue creado por la ley 100 de 1993 como un establecimiento público del
orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
presupuestal y administrativa, cuyas funciones están orientadas a la inspección,
vigilancia y control de sanidad de los medicamentos, alimentos, y productos cosméticos.
Para ello, una de sus funciones principales es la de administrar los registros de
32
Decreto 2462 de 2013 (Art. 5)
39
medicamentos y alimentos de todos aquellos productos que se comercializan en el país,
constituyéndose en un requisito necesario para la comercialización de cualquier
producto de esta índole en el territorio nacional.
La reglamentación de los requisitos de sanidad que tales productos deben satisfacer

es competencia del Gobierno Nacional, con lo que el INVIMA no tiene funciones
regulatorias propiamente dichas, sino que se encarga de la implementación de los
registros y la verificación de que cada producto cumpla con los requisitos establecidos
por el Gobierno vía decreto. Todo ello sin perjuicio de que el INVIMA participe en la
discusión y elaboración de los decretos regulatorios, pero sin que la decisión ni la
promulgación del decreto sean hechas por la entidad.
En términos estructurales el INVIMA es una entidad altamente dependiente de la

rama ejecutiva. De acuerdo con el Decreto 2078 de 2012, el máximo órgano de dirección
del INVIMA es el Consejo Directivo, que está compuesto por los ministros de Salud,
Comercio y Agricultura; los directores del Instituto Nacional de Salud (adscrito al
ministerio) y de medicamentos y dispositivos médicos del Ministerio de Salud; un
secretario departamental o municipal de salud, y un representante de la comunidad
científica, ambos designados por el Ministro de Salud. Todos los miembros de este
Consejo dependen directa o indirectamente del Presidente de la República, o sus
nombramientos son hechos por funcionarios dependientes del Presidente.
El Consejo Directivo es el responsable de dar los lineamientos de política pública y

decidir sobre las orientaciones generales que tendrá la actividad del INVIMA, en lo que
resulta de su competencia. El Director del INVIMA, por su parte, es el encargado de
ejecutar y dirigir la actividad diaria el establecimiento, y coordinar las actividades de las
diferentes dependencias del instituto. Este Director es nombrado directamente por el
Presidente de la República en virtud del numeral trece del artículo 189 de la
Constitución Política.
Además de estos órganos de dirección, el INVIMA cuenta con una planta de personal
propia con el fin de adelantar la misión del Instituto. Esta planta de personal se organiza
en varias oficinas asesoras, y una dirección por cada grupo de productos que el INVIMA
debe supervisar: (i) Medicamentos y Productos Biológicos; (ii) Alimentos y Bebidas; (iii)
Dispositivos Médicos; (iv) Cosméticos, Aseo, Higiene y Plaguicidas; (v) Operaciones
Sanitarias; (vi) Responsabilidad Sanitaria33.
33
Decreto 2078 de 2012 (Art. 8).
40
1. Elabore un mapa conceptual en el que identifique los diferentes

actores del sistema de salud colombiano, sus roles dentro del
sistema y la forma como interactúan entre ellos. Señale también
otros actores que usted considera inciden también en la salud de
los colombianos, la razón y la forma como estos se relacionan con
los actores directamente involucrados con el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
2. Identifique las actuales diferencias en materia de regímenes en el

sistema de salud. Analice temas como acceso a elementos del POS,
pagos moderadores como lo son las cuotas moderadoras y los
ap copagos y reglas de afiliación. Consulte jurisprudencia de la Corte

Constitucional al respecto.
3. Explique cuál es el papel que cumple el Fondo de Solidaridad y

Garantía –Fosyga- en el sistema de salud. Identifique cuáles son
los argumentos por lo que diferentes actores que intervienen en el
litigio en salud solicitan que se autorice o no el recobro de
tecnologías en salud a esta institución. Consulte jurisprudencia de
la Corte Constitucional al respecto.
4. Teniendo en cuenta el papel que tiene el Ministerio de Salud y

Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud,
¿Considera usted que el juez debería llamar a estos organismos a
participar en los litigios relacionados con el derecho a la salud?
¿Cuáles serían los beneficios y dificultades de esta estrategia?
ae Autoevaluación
Un señora de 72 años de edad quien está afiliada al sistema de salud a
través del régimen subsidiado presenta acción de tutela contra una
EPS. Padece de la enfermedad de Parkinson y requiere desplazarse a
otro municipio en donde se encuentra el especialista que lleva su caso.
Al no tener recursos para costear su desplazamiento ni familiares con
recursos suficientes par financiarlo, decide solicitar al médico general
que le autorice un subsidio de transporte. El médico hace la solicitud
pero el Comité Técnico Científico de la entidad la rechaza por
41
considerar que este servicio no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. Al recibir respuesta negativa, acude a un
familiar que ha interpuesto diferentes acciones legales, para que la
asista en solicitar ante un juez que se le cubran los costos del
desplazamiento. Usted como juez del municipio recibe la acción de
tutela y encuentra que es un escrito muy corto en el cual se solicita
un auxilio de transporte pues la señora no cuenta con ingresos
suficientes para desplazarse al municipio donde se encuentra el
profesional especializado y por lo tanto no ha podido acudir a las citas
de control de su enfermedad. Ante esta situación:
1. ¿Admitiría la acción conociendo que la Superintendencia

Nacional de Salud cuenta con funciones jurisdiccionales que
ofrecen un mecanismo alternativo para la solución de este
caso? ¿Cuáles serían sus razones?
4. Identifique los actores que integran el Sistema General de

Seguridad Social en Salud que guardan un grado directo de
responsabilidad en el caso. ¿Qué importancia tiene que la
accionante haga parte del régimen subsidiado en la
identificación de estos actores?¿Qué responsabilidades tienen
estos actores en el presente caso?
5. Identifique otros actores que si bien no se encuentren

íntimamente relacionados con el sistema de salud, tienen
algún grado de responsabilidad en el caso o que tienen
capacidad de influir en su solución. ¿Qué función cumplen y
cómo podrían aportar a la resolución del problema?
j Jurisprudencia
• Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
• Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
42
UNIDAD 3. DERECHO A LA SALUD: SUS CONTENIDOS Y LÍMITES
Unidad 3 DERECHO A LA SALUD: SUS

CONTENIDOS Y LÍMITES
o Objetivo general
Entender la trayectoria del derecho a la salud durante el periodo

1991-2014. Conocer los logros y limitaciones del litigio y la
adjudicación judicial del derecho a la salud durante ese periodo, y
discutir las razones y consecuencias de la sentencia T-760/08
proferida por la Corte Constitucional
43
1. Conocer el contexto en el cual surgió la jurisprudencia de la Corte

Constitucional sobre el derecho a la salud
2. Entender cómo este precedente evolucionó durante el periodo
1991-2008.
3. Discernir las interacciones entre el precedente del derecho a la
salud y las políticas públicas de salud del gobierno nacional.
4. Entender por qué estas interacciones entre derecho a la salud y
políticas públicas generó incentivos para el crecimiento acelerado
del litigio en Colombia.
5. Comprender el alcance de la Sentencia T-760 de 2008.
6. Discernir los alcances del proceso de seguimiento adelanto por la
Corte Constitucional tras proferir la Sentencia T-760 de 2008.
44
3.1. LA BÚSQUEDA DE UN NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD
Mediante la Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,

se aprobó el 16 de diciembre de 1966 el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales34. Específicamente, a través de su artículo 12 se estableció que:
a. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al

disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental;
b. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a. La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano

desarrollo de los niños;
b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio

ambiente;
c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,

endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d. La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y

servicios médicos en caso de enfermedad.
Más adelante, durante la segunda sesión del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas celebrada en 1988, este organismo decidió
que se prepararían una serie de observaciones a los diferentes artículos del Pacto, de
modo que sirvieran de guía para que los diferentes estados partes pudieran lograr el
cumplimiento de las obligaciones que se desarrollaron en aquel instrumento. 35
En 1990 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de las

Naciones Unidas señaló a través del numeral 10º de la Observación General No. 3 que
para cumplir con las obligaciones derivadas del Pacto los estados parte tenían que
garantizar a todos los ciudadanos niveles esenciales de derechos como la salud, la
educación, o la vivienda. A manera de ejemplo, el CDESC mencionó que “los estados
parte en los que un número significativo de individuos esté privado de alimentación
34
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Disponible en la sección de tratados
de la página de la Corte Constitucional de Colombia en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/PACTO%20INTERNACIONAL%20DE%20DERECHOS
%20ECONOMICOS,%20SOCIALES%20Y%20CULTURALES.php
35
Véase http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%
20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html
45
básica, servicios médicos esenciales, vivienda básica, o las formas más elementales de
educación, está, prima facie, incumpliendo con las obligaciones del Pacto.”36
Luego, en el año 2000 el CDESC profirió la Observación General No. 14, la cual
precisa los componentes del núcleo esencial del derecho a la salud derivados de la
Observación General No. 3. En esta observación, el Comité considera—en consonancia
con la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS)—que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.”(Numeral 1º). Adicionalmente, esta Observación
desarrolla los cuatro elementos del lo que podría considerarse como núcleo esencial del
derecho a la salud: (i) disponibilidad; (ii) accesibilidad; (iii) aceptabilidad; (iv) calidad.
La disponibilidad depende, según la Observación No. 14, de que cada Estado cuente
con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centro de salud, así como programas que incluyan como factores determinantes básicos
“agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás
establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y
bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los
medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos
esenciales de la OMS”(Numeral 12º, Literal A).
En cuanto a la accesibilidad, el Comité señaló que se garantiza cuando los Estados

parte ponen a disposición de la totalidad de la población los establecimientos, bienes y
servicios de salud, en el cumplimiento de cuatro dimensiones superpuestas: a) no
discriminación: accesibilidad de hecho y de derecho a sectores vulnerables y marginados
de la población; b) accesibilidad física: entendida como el acceso geográfico y de diseño
universal de los establecimientos, bienes y servicios de salud; c) accesibilidad económica:
también definida como asequibilidad, establece que el acceso a la salud debe estar al
alcance de todos y los costos establecidos en función del principio de equidad; y d)
acceso a la información: el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca
de las cuestiones relacionadas con la salud.
Por otra parte el Comité definió el elemento de aceptabilidad, por su parte, se concreta
cuando los establecimientos, bienes y servicio de salud respetan la ética médica, los
requisitos de género y la cultura de las minorías.
Finalmente, el elemento de calidad fue estimado por el Comité como el marco por el que
hospitales y centros médicos son apropiados desde el punto de vista científico y médico,
36
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, Observación General No. 3,
1990. Disponible en: http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14bOG3.pdf
46
que cuenten con estándares de calidad, así como con personal capacitado y equipo
hospitalario moderno.
3.2. EL SISTEMA DE SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA:1991-

2014
A continuación se presenta un resumen de la trayectoria del sistema de salud y del

derecho a la salud en Colombia durante el periodo 1991-2014:
 El sistema de salud existente antes de la Ley 100 de 1993 se caracterizaba por su

baja cobertura, fragmentación e inviabilidad financiera. A partir de la Ley 10 de
1990 se comienzan a introducir cambios en la operación del sistema, los cuales se
consolidan en la Asamblea Nacional Constituyente, y en particular en el artículo
49 de la Constitución Política.
 La Constitución Política, en su artículo 49, definió la salud como un servicio

público que el Estado organiza, regula, controla y vigila de manera
descentralizada con base en los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Los servicios de salud pueden ser prestados por particulares,
comunidades organizadas y por el Estado. De conformidad con la Constitución
todas las personas deben tener acceso a los servicios de salud.
 La Ley 100 de 1993 buscó lograr un balance entre la iniciativa privada y la

intervención del estado con base en los principios de eficiencia, calidad, igualdad
y solidaridad. De acuerdo con el diseño incluido en la ley, la competencia entre
las Empresas Promotoras de Salud (EPS), entes privados por naturaleza, y el
Estado permitiría a los usuarios escoger a los mejores prestadores. Además, la
intervención del estado garantizaría la promoción del interés general y el
bienestar de la población.
 El sistema de salud en Colombia se divide en tres regímenes: el contributivo,

financiado con los aportes provenientes del empleo formal; el subsidiado,
financiado con una pequeña fracción proveniente del régimen contributivo y con
tributos locales y nacionales; y el régimen de excepción, el cual comprende las
reglas de prestación de servicios de salud para diferentes instituciones como lo
son las Fuerzas Armadas, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la
Empresa Colombiana de Petróleos, el Banco de la República, diferentes
instituciones de educación superior estatales u oficiales y las Entidades
Adaptadas al Sistema (EAS) que contempla el artículo 236 de la Ley 100 de 1993.
47
 La Ley 100 de 1993 incluyó un complejo sistema para el financiamiento del
sistema en sus regímenes. El Fondo de Garantía y Solidaridad (Fosyga),
administrado mediante encargos fiduciarias, es el mecanismo a través del cual
fluyen los recursos en el sistema de salud. Las EPS del régimen contributivo se
encargan de recolectar las contribuciones de sus afiliados y transfieren al fondo la
diferencia entre lo recolectado y la UPC que les corresponde recibir por cada uno
de sus afiliados.
 Dentro de los impactos positivos del sistema incluido en la Ley 100 de 1993 se
encuentra el aumento de la cobertura formal al sistema de salud, y la disminución
del gasto privado y de bolsillo en salud. Sin embargo, la ley también ha generado
algunas consecuencias negativas. Entre ellas se encentra un posible aumento en la
desigualdad en el acceso a servicios de salud y un creciente número de
beneficiarios del régimen subsidiado, acompañado de una disminución en los
afiliados al régimen contributivo, el cual no es consistente con las expectativas de
quienes diseñaron el sistema.
 Sin embargo, en el sistema diseñado en la Ley 100 tienen origen algunas fallas
regulatorias que han dado lugar a los altos niveles de litigio en salud. Dentro de
esas fallas la sentencia T-760 de 2008 identificó la falta de actualización del POS y
la inoportuna unificación de los planes de beneficios de los regímenes subsidiado
y contributivo. Estas fallas, sumadas a la posterior desregulación de los precios
de medicamentos durante el periodo 2003-2010, han dado lugar a un aumento
inusitado de los recobros al Fosyga para el pago de medicamentos y servicios no
incluidos en el POS. Los medicamentos, servicios, procedimientos o dispositivos
que no están cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud y cuyo suministro es
ordenado por los jueces mediante sentencias de tutela o por los Comités Técnico
Científicos, son financiados por el Fosyga cuando la persona que los requiere
hace parte del régimen contributivo y por las entidades territoriales cuando se
encuentra en el régimen subsidiado.
 En una primera etapa comprendida entre 1992 y 1995 los casos de pacientes con
diagnóstico de VIH que solicitaban medicamentos y tratamientos dieron inició al
precedente de la Corte Constitucional sobre la protección del derecho a la salud a
través de acciones de tutela. De acuerdo a este precedente la salud es un derecho
tutelable siempre que las presuntas violaciones a ese derecho fueran conexas al
derecho a la vida, la dignidad o la integridad personal. Las sentencias más
relevantes en este periodo son SU-43/95 y T-271/95.
48
 A partir del fallo SU-480/97 la Corte dispuso que las EPS tenían el deber de
suministrar medicamentos excluidos del POS siempre que i) con el no suministro
se ponga en riesgo la vida del solicitante; ii) el medicamento no tenga sustituto en
el POS; iii) el solicitante carezca de los medios económicos para proveerse el
medicamento y; iv) el medicamento haya sido recetado por el medico tratante del
solicitante, que este adscrito a la EPS. A partir de esta sentencia el volumen del
litigio en salud creció de manera considerable, como también lo hicieron los
costos asociados a éste.
 Con el tiempo la interpretación del derecho a la salud por parte de la Corte

Constitucional se transforma hasta reconocer a la salud como un derecho
autónomo y constitucional por sí mismo. Así, la sentencia T-573 de 2005
estableció que no hacía falta señalar la conexidad de la salud con la vida para
declarar la procedencia de la acción de tutela para su protección, pues se entendía
en sí misma como un derecho fundamental, íntimamente ligada a la vida y la
dignidad humana. Más adelante con la sentencia T-463 de 2008, la Corte
Constitucional señaló nuevamente que la salud constituye un derecho
fundamental en razón a su universalidad.
 Varios son los factores que dieron lugar al alto volumen de litigio en salud. En
primer lugar una Corte Constitucional poderosa, sumada a un mecanismo de
protección efectiva de los derechos fundamentales (la acción de tutela). En
segundo lugar, las demandas iniciales de los pacientes y los jueces y magistrados
que comenzaron a dar forma a las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la
salud, permitieron que las fallas regulatorias mencionadas se canalizaran a través
de mecanismos judiciales. En tercer lugar, la inefectividad de mecanismos para la
resolución no judicial de conflictos en el sistema de salud, como los comités
técnico científicos, o la falta de implementación de las facultades jurisdiccionales
de la Superintendencia de Salud.
Tabla 1: crecimiento del litigio en salud (1999-2012)
49
Fuente: Defensoría del Pueblo.
 Como una manera de abordar el litigio desbordado en derecho a la salud, la

Corte Constitucional creó una sala especial de revisión a que encausó todo el
volumen de tutelas relacionadas con el derecho a la salud. Gracias a la unificación
del precedente realizado por la sala especial de revisión la Corte emitió la
sentencia T-760 de 2008 con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa mediante la cual resolvió 22 casos representativos de las violaciones
más frecuentes al derecho a la salud. Estos 22 casos evidenciaban los problemas
estructurales del sistema de salud. El fallo incluyó 15 órdenes dirigidas a las EPS
para resolver los casos individuales, y 16 órdenes a las autoridades estatales
(Ministerio de Salud, CRES, Superintendencia de Salud, entre otras) las cuales
tenían el propósito de solucionar las fallas regulatorias que dieron origen al alto
volumen litigioso. La finalidad principal de la sentencia fue promover un acceso
efectivo a los servicios de salud y reducir las acciones de tutela para la protección
del derecho a la salud.
 La sentencia T-760 de 2008 analizó la evolución del precedente de la Corte sobre

derecho a la salud y reiteró que la salud es un derecho fundamental autónomo,
50
esto es, que para su protección no se requiere demostrar conexidad alguna con
otros derechos como la el derecho a la vida o a la integridad personal.
Igualmente, la Corte reconoció que si bien el derecho a la salud tiene elementos
de carácter programático, también tiene elementos de los que se desprenden
derechos y deberes que deben ser cumplidos inmediatamente.
 En esta sentencia la Corte adoptó un enfoque judicial experimental. 37 De

conformidad con dicho enfoque la Corte emitió órdenes al ejecutivo para que
solucionaran las fallas regulatorias del sistema de salud, estableciendo plazos
flexibles para el cumplimiento de las órdenes, y fijando algunos estándares
procedimentales para el cumplimiento de éstas, respetando el proceso
deliberativo necesario para elaborar las políticas públicas que darían solución a
esas fallas, así como la autonomía del ejecutivo para configurar esas políticas.
Tabla 2: las órdenes estructurales de T-760/08
Ordenan al Ministerio de Salud y a la CRES que

realicen actualizaciones integrales del POS que
incluyan la participación efectiva de pacientes y
Órdenes 16-18:
usuarios. La Corte consideraba que la falta de
actualizaciones integrales estaba llevando al
escalamiento del litigio No-POS.
Ordenan al Ministerio de salud que publique una

Órdenes 19-20: lista con “rankings” de las EPS que niegan servicios
POS.
Ordenan al Ministerio de Salud que unifiquen las dos

canastas de servicios POS de ambos regímenes, a
través de un mecanismo que incorpore la
participación de pacientes y usuarios. Según la Corte,
Órdenes 21-22: el hecho de que el POS del régimen contributivo
cuente con un número mayor de tratamientos y
medicamentos que el POS del régimen subsidiado, va
en contra del derecho a la igualdad e incentiva el
crecimiento del litigio.
Órdenes 23-27: Ordenan al Ministerio de Salud y a varias agencias
37
C.F. Sabel and W.H. Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds,” Harvard Law Review
(2004): 1015–1101.
51
regulatorias que mejoren los procedimientos para
autorizar servicios de salud exigidos por los usuarios.
Según la Corte, el impacto fiscal del litigio en salud se
debe en gran medida a los mecanismos inoperantes a
través de los cuales el gobiernos reembolsa a las EPS
luego de que han garantizado un servicio de salud o
medicamento No-POS.
Ordena al Ministerio de Salud que supervise que

todas las EPS del país entreguen a los pacientes una
Orden 28:
carta que contenga sus derechos y los deberes de las
EPS.
Ordena al Ministerio de Salud que tome todas las

medidas necesarias para asegurar la cobertura
Orden 29:
universal del sistema de seguridad social en salud
(SSSS).
Ordenan al Ministerio de Salud que publique un

reporte anual sobre el número de acciones de tutela
interpuestas en el país y las variables que están
Órdenes 30: incentivando el litigio. Según la Corte, la prueba reina
de que el gobierno y las entidades regulatorias están
implementando las órdenes de T-760, es la reducción
de los niveles de litigio.
Ordena al Consejo Superior de la Judicatura que

Orden 32: divulgue el contenido de la T-760/08 dentro de la
rama judicial.
 En 2009 la Corte creó una sala de seguimiento con el fin de monitorear el

cumplimiento de las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008 a través de autos de
distinta naturaleza y de audiencias públicas en las que se dio la oportunidad al
Gobierno Nacional de presentar los avances y dificultades en el cumplimiento, y
confrontar sus argumentos con los de los organismos de control, otras entidades
estatales, de académicos y organizaciones de la sociedad civil.
Hasta la fecha de esta publicación, la Corte Constitucional ha organizado dos

audiencias: La primera se realizó el 7 de julio de 2011, y fue convocada
especialmente para discutir el cumplimiento de las órdenes 16, 17, 18, 21 y 22
52
(actualización y unificación del POS). Participaron de esta el Ministerio de Salud,
la Superintendencia Nacional de Salud, la Comisión de Regulación de Salud —
CRES— como las agencias responsables del cumplimiento de las órdenes.
También participaron otras organizaciones invitadas como el Ministerio de
Hacienda, órganos de control, representantes del Congreso de la República y
otros grupos representativos de la sociedad civil, académicos y representantes del
gremio de los profesionales de la salud, de los prestadores y de las aseguradoras.
Fue una audiencia que se caracterizó por fuertes críticas hacia la gestión del
Ministerio de Salud y la CRES tanto por la forma como estaban diseñados los
planes de beneficios, como por su gestión frente a los diversos problemas del
sector.
En la segunda audiencia, celebrada el 10 de mayo de 2012, la Corte

Constitucional convocó a varios de los participantes de la primera audiencia para
discutir el cumplimiento de las ordenes 24 y 27 (organización de las finanzas y
sus mecanismos de operación). En esta participaron también el Fosyga y la
Superintendencia de Industria y Comercio. Las organizaciones representativas de
la sociedad civil y gremios de profesionales no participaron, mientras que el
sector de la academia fue representado por la organización DeJusticia. Esta
audiencia se caracterizó por una participación activa por parte de la Corte
Constitucional, en la que preguntó a diferentes participantes sobre la forma en la
que se llevaría a cabo el cumplimiento de las órdenes de que trataba la audiencia.
También se destacó por ser un espacio más constructivo, en cuanto los distintos
actores aplaudieron las acciones de sus pares y plantearon espacios de trabajo
conjunto para materializar el cumplimiento tanto de las órdenes como de lo
discutido en la audiencia. Los lectores puedes consultar las videograbaciones de
ambas audiencias en la página web de la Corte Constitucional.
 La sentencia y el seguimiento de la Corte han arrojado resultados positivos en la
política pública del sistema salud, como la actualización del POS (hoy contenida
en la Resolución 5521 de 2013), la unificación del POS de los regímenes
contributivo y subsidiado, la regulación de precios de medicamentos que se había
abandonado en 2006, entre otros.
 Desde su creación en 2008 (la cual se formalizó en 2009), la sala de seguimiento

de la sentencia T.760 de 2008 ha fallado más de 200 autos. Un estudio de la
Universidad de Los Andes38 ha analizado los autos emitidos por la sala de
38
Este estudio fue realizado por Johnattan García y Everaldo Lamprea con financiación del Banco
Mundial, 2012-13.
53
seguimiento hasta junio de 2014, y los ha clasificado en cinco categorías:
procedimentales; probatorios; preventivos; deliberativos y concluyentes.
Imagen 1: Distribución de los autos de seguimiento, Corte Constitucional
Imagen 2: Organizaciones con mayor número de órdenes recibidas por parte de la

Corte Constitucional
54
 Así como ocurrió al inicio de la década de los 90, actualmente soplan unos fuertes
vientos reformistas en el sistema de salud colombiano. Grupos de académicos y
organizaciones de la sociedad civil sostienen que la actual crisis del sector salud
amerita una reforma estructural de la Ley 100 de 1993. 39A diferencia de lo que
ocurrió en las postrimerías de la Ley 100 de 1993, actualmente un nuevo actor ha
entrado a jugar un papel decisivo en el impulso a la reforma del sistema de salud:
la Corte Constitucional. Este tribunal ha enfatizado en repetidas oportunidades
que la reestructuración del sistema de salud—la cual le compete al gobierno y al
Congreso—debe estar sustentada en la protección al derecho fundamental a la
salud.
 El Gobierno de Juan Manuel Santos buscó reformar elementos claves del actual
sistema de salud introducidos por la Ley 100 de 1993 a través de dos proyectos de
ley estatutaria y ordinaria. En junio de 2013 el Congreso aprobó una ley
estatutaria que, tras control previo por parte de la Corte, fue considerada
exequible en la inmensa mayoría de sus apartes en junio de 2014 (C-313 de
2014).40 Por el contario en julio de 2014 el gobierno retiró el proyecto de Ley
ordinario, tras no haber econtrado apoyo en el Congreso.
39
Véase, Continúa Debate Sobre Reforma a la Salud, ASI VAMOS EN SALUD, Junio 25, 2013. Disponible en:
http://www.asivamosensalud.org/publicaciones/boletin-de-prensa/publicacion.ver/75
55
 Tres contribuciones de la Ley estatutaria de 2013 deben ser destacadas: (i) sitúa el
derecho de la salud como la piedra angular del sistema de salud colombiano; (ii)
establece límites estrictos para el litigio de servicios médicos cosméticos y
experimentales; (iii) busca desincentivar el crecimiento y los costos del litigio en
salud al crear mecanismos institucionales para controlar de manera más efectiva
los precios de medicamentos en el país.
Sobre el primer punto, se destaca el artículo 4 de la ley en el que se define el

sistema de salud como el conjunto de normas y múltiples actores que tienen
como propósito la materialización y garantía de la salud como un derecho
fundamental. Esto implica la definición de obligaciones por parte del Estado que
responderán a los múltiples elementos del derecho y que serán evaluados de
manera constante para así poder determinar la realización del goce efectivo del
derecho a la salud. El artículo 9 por su parte, adhiere a la protección de la salud
como derecho la obligación de tener en cuenta los determinantes sociales de
salud, lo cual involucra el desarrollo de políticas intersectoriales relacionadas con
múltiples factores como lo son los sociales, económicos, culturales, nutricionales,
ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los
servicios públicos. Esto representa una obligación integral del ejecutivo para que
construya políticas intersectoriales que favorezca la calidad de la salud de los
colombianos. También se hace referencia a los derechos y deberes de los a los
derechos y deberes de los usuarios y a los sujetos de especial protección.
En cuanto a la garantía y los mecanismos de protección del derecho

fundamental a la salud, la ley estatutaria incorpora un componente importante en
su artículo 15 cuando define las prestaciones en salud que no serán financiados a
cargo de los recursos de la salud. Las tecnologías en salud que están
explícitamente excluidas en la norma son aquellas que (1) tengan como finalidad
principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación
o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; (2) que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (3) que no exista
evidencia científica sobre su efectividad clínica; (4) 1ue su uso no haya sido
autorizado por la autoridad competente; (5) que se encuentren en fase de
experimentación ó (6) que se presten en el exterior. Este tipo de exclusiones ya
estaban incorporadas con anterioridad en las normas que definen el POS y han
sido discutidas ampliamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
40
El texto de la ley aprobada puede encontrarse en http://www.minsalud.gov.co/Paginas/Reforma-a-la-
salud-contenido.aspx
56
La ley estatutaria también toma especial atención a las diferentes políticas que
están relacionadas con el litigio en salud y el desarrollo de políticas de salud
pública. El Capítulo IV establece el marco por el cual se debe gestionar la
información del sector, la política nacional de salud pública (la cual debe estar
integrada con los determinantes sociales de salud), los planes de innovación,
ciencia y tecnología, y la política farmacéutica nacional. Este último de vital
importancia en la estrategia del Gobierno Nacional para la organización de las
finanzas del sistema de salud.
Esta ley estatutaria debe ser analizada en conjunto con las decisiones que tomó
la Corte Constitucional en su estudio de revisión contenidas en la Sentencia C 313
de 2014, pues son varios los apartes en los que el tribunal constitucional
condicionó la interpretación que debe darse a la norma. Lo primero y más
importante para los usuarios del sistema, es que la Corte Constitucional señala
que de ninguna forma se limita la posibilidad de acudir a la acción de tutela
como mecanismo para la protección del derecho fundamental a la salud y hace
claridad en que la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador que no puede
constituirse en una barrera para que los colombianos tengan acceso a los servicios
de salud que requieran. Frente a las exclusiones del plan de beneficios, la Corte
señala que estas no podrán aplicarse cuando las circunstancias especiales de cada
caso se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos y que
establezca la jurisprudencia constitucional para excepcionar lo dispuesto por el
legislador.
57
1. ¿Qué importancia tiene el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales y la Observación 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas en la interpretación del derecho a la salud en
nuestro país?¿En qué casos consideraría acudir a estos
instrumentos internacionales como herramientas para elaborar
sus decisiones?
2. Construya una línea del tiempo en la que identifique los

eventos más importantes en la construcción de la
jurisprudencia constitucional alrededor del derecho a la salud.
¿Cuál ha sido el impacto de estos eventos en el desarrollo del
actual sistema de salud?
ap 3. ¿Cuáles cree que son las principales causas que motivan el

volumen de litigio en salud en nuestro país?¿Considera que
los jueces tienen elementos que permitan afectar positivamente
el número de casos que llegan a sus despachos? De ser así,
¿cómo?
4. Identifique los problemas jurídicos generales y específicos que

desarrolló la Corte Constitucional en su sentencia T-760 de
2008. ¿Cuáles considera que en la actualidad se han superado
y cuáles se mantienen como problemas latentes dentro del
litigio en salud?¿Por qué cree que ha sucedido esto?
5. ¿Cuáles son los principales efectos que ha tenido el

seguimiento de la sentencia T-760 de 2008?¿Cómo considera
que los jueces pudiesen aprovechar el seguimiento que se hace
a la sentencia y cómo cree que podrían aportar al seguimiento?
ae Autoevaluación
 Revise los casos presentados en la Unidad 5 y en cada uno de

ellos identifique las sentencias clave que desarrollan criterios
jurisprudenciales para la solución del caso.
58
 Describa en cada uno de esos casos la forma en la que la ley
estatutaria de salud y la sentencia C 313 de 2014 va a incidir
en el desarrollo del fallo.
Jurisprudencia
•
j
Sentencia T-484 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
• Sentencia T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• Sentencia T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
• Sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
59
UNIDAD 4. ASPECTOS PROBATORIOS DEL DERECHO A LA SALUD
Unidad 4 ASPECTOS PROBATORIOS DEL

DERECHO A LA SALUD
o Objetivo general
Entender cuáles son los constreñimientos en materia probatoria que

enfrenta el juez de tutela en salud.
1. Entender las limitaciones probatorias de la decisión judicial sobre

el derecho a la salud
60
2. Conocer cómo esos constreñimientos son especialmente
importantes en materia de decisión judicial en materia de
medicamentos genéricos y de marca.
3. Discernir cuáles son las alternativas con las que cuentan los
jueces para superar esos constreñimientos.
61
4.1. EL PROBLEMA PROBATORIO DEL DERECHO A LA SALUD
De acuerdo con informes de la Defensoría del Pueblo, la salud ha sido uno de los
derechos más litigados en Colombia entre 1999 y 2011. La Defensoría calcula que
durante ese periodo se presentaron alrededor de 975,551 acciones de tutela en salud de
un total de 3,130,720 casos.41
El alto volumen litigioso del derecho a la salud representa un desafío para los
operadores judiciales, quienes tienen que resolver de manera expedita solicitudes de
tratamientos médicos hechas por los usuarios de la acción de tutela. Tomar una decisión
judicial pronta y garantista en casos sobre acceso a medicamentos, exámenes,
procedimientos quirúrgicos, citas médicas, etc., supone en muchos casos que los
operadores judiciales conocen los complejos arreglos institucionales del Sistema de
Seguridad Social en Salud (SSSS). Así mismo, los jueces y las juezas que fallan dichos
casos se ven en la necesidad de abordar un número creciente de reglas jurisprudenciales
creadas por la Corte Constitucional. Finalmente, los operadores judiciales que resuelven
solicitudes de tratamientos médicos deben no pocas veces exponerse a disciplinas ajenas
como la medicina, la farmacología y la salud pública, entre otras.
Uno de los resultados iniciales de nuestra investigación revela que los operadores
judiciales usualmente resuelven los casos sobre el derecho a la salud en medio de altos
niveles de incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos o tratamientos
solicitados por los accionantes.42 Es común que se fallen casos sobre el derecho a la salud
sin contar con información completa acerca de la condición del paciente, la efectividad
de los tratamientos, los incentivos de los actores involucrados, los efectos financieros de
los fallos y la existencia de tratamientos alternativos, entre otros. Estos niveles de
incertidumbre no son creados por los miembros de la rama judicial sino por la
complejidad del sistema de salud y por la naturaleza misma de los casos sobre acceso a
medicamentos y tratamientos médicos. Si bien resulta imposible reducirla por completo,
en este módulo se abordarán mecanismos que permitan a los jueces contar con
información y herramientas que reduzcan la incertidumbre a niveles razonables al
momento de fallar un caso sobre acceso a servicios médicos.
41
Defensoría del Pueblo, La Tutela y El Derecho a La Salud, Periodo 2011 (Bogotá: Defensoría del Pueblo,
2012).
42
Esta investigación preliminar fue realizada con grupos focales de jueces a instancias de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla en junio y julio de 2012. Véase también el estudio sobre decisión judicial en
materia de medicamentos de marca y genéricos, Tatiana Andia, Santiago Téllez, and Everaldo Lamprea,
“Right-to-health Adjudication: The Case of Branded Versus Generic Drugs” (World Bank-Universidad de
Los Andes, 2012).
62
Basados en estos problemas que enfrenta la decisión judicial en salud, se explorarán
algunos casos para que los participantes de los programas de formación organizados
por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla puedan enfrentar la incertidumbre
probatoria del juez de tutela y evaluar las implicaciones de esa incertidumbre en el
desarrollo de sus labores cotidianas como jueces de tutela. Inicialmente, se hará
referencia a una línea jurisprudencial -medicamentos de marca versus medicamentos
genéricos- que refleja de manera general los problemas que genera la incertidumbre en
los casos relacionados con el derecho a la salud. Posteriormente, se presentarán casos
particulares, los cuales incluyen una narración de los hechos y las pruebas que obran en
el expediente, así como una descripción del problema jurídico que debe resolver el juez
y la posible resolución de ese problema con base en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Una vez presentada la resolución de cada caso, se presentará una
reflexión sobre la incertidumbre que cada caso representa y los mecanismos a los que
podrían acudir los jueces para reducir dicha incertidumbre. Estos casos se basan en
sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional. Sin embargo, algunos hechos,
así como los argumentos de la decisión han sido modificados con fines pedagógicos.
4.2. EL CASO DEL DERECHO A LA SALUD Y LOS MEDICAMENTOS DE MARCA

VERSUS LOS GENÉRICOS
En un estudio realizado por Tatiana Andia, Santiago Téllez y Everaldo Lamprea 43, se
revisaron 35 tutelas falladas por la Corte Constitucional, las cuales representan el
universo total de casos fallados por este tribunal que versan sobre casos de
medicamentos genéricos y de marca. Para cada sentencia analizada se recolectó
información como la siguiente: (i) quién era el tutelante; (ii) qué tipos de medicamentos
eran solicitados por el tutelante; (iii) qué empresa prestadora de salud (EPS) se negaba a
proveer el medicamento; (iv) a qué régimen de seguridad social (contributivo o
subsidiado) estaba afiliado el tutelante.
Este estudio se concentró en analizar el acervo probatorio utilizado por la Corte

Constitucional para decidir sobre la pretensión del tutelante de obtener un medicamento
de marca cuando existe una opción genérica. En todos los casos estudiados en los cuales
se da un fallo a favor del tutelante que ordena a la EPS brindar un medicamento de
marca excluido del POS para el cual existía una alternativa genérica, la Corte considera
como “prueba reina” la prescripción del médico de la EPS.
43
Véase el estudio sobre decisión judicial en materia de medicamentos de marca y genéricos, Tatiana
Andia, Santiago Téllez, and Everaldo Lamprea, “Right-to-health Adjudication: The Case of Branded
Versus Generic Drugs” (World Bank-Universidad de Los Andes, 2012).
63
Según la Sentencia T-344 de 2002 la prescripción médica debe prevalecer sobre otra
evidencia posible (por ejemplo, el concepto de otro experto en la salud o de una agencia
del Estado) debido a que es el médico tratante quien conoce a profundidad la condición
médica del paciente. De este modo, el médico tratante no es sólo la persona más
indicada para definir si el paciente necesita un tratamiento farmacéutico determinado,
sino también para establecer si el medicamento debe ser genérico o de marca, o si el
medicamento de marca llena de mejor manera los requisitos definidos por la corte:
calidad, seguridad, eficacia y confort.
Adicionalmente, en materia probatoria ir más allá de la prescripción del médico

tratante conllevaría una carga irrazonable que el juez de tutela tendría que asumir.
Debido a que por una parte los jueces tienen tiempo y recursos limitados que les impide
estudiar al detalle un acervo probatorio diverso, y por otra parte, no cuentan con los
conocimientos médicos y científicos para evaluar si un tratamiento o medicamento
cumple los criterios de calidad, seguridad, eficacia y confort, se justifica que la
prescripción médica sea la única prueba que deba evaluar el juez de tutela en los casos
en los que el tutelante pretende obtener un medicamento de marca excluido del POS
pese a que existe una alternativa genérica.
En una muestra de 35 tutelas analizadas, se encontró que un 100% de los casos el juez
menciona la prescripción médica en el obiter dicta—esto es, aquellas partes del fallo que
no tocan la decisión del juez, también conocida como ratio decidendi. En 82,9% de los
casos la ratio decidendi está basada exclusivamente en la prescripción del médico tratante.
En 17,1% de los casos la Corte incluye dentro del acervo probatorio que utiliza en su
decisión, no sólo la prescripción del médico sino también la historia médica del paciente,
el concepto de una facultad de medicina o de un consejo, tribunal o asociación médica.
Tan sólo en unos pocos casos la Corte Constitucional consultó la opinión experta del
Instituto de Medicina Legal con objeto de establecer si el medicamento genérico cumplía
en menor o igual medida que el medicamento de marca con los requisitos de calidad y
seguridad. Más sorprendente aún, sólo en dos sentencias de 35 la Corte consultó el
criterio experto del INVIMA, la entidad estatal a cargo de regular y controlar la
seguridad de los medicamentos en Colombia.
Adicionalmente, del estudio de la muestra de 35 casos puede concluirse que pese a

que se trata de temas médicos expertos, la Corte Constitucional desconoce o contraría el
criterio de los Comités Técnicos Científicos de las EPS. Dentro de las tutelas analizadas,
sólo 8 de ellas (22,9%) mencionan las decisiones de los CTC. De esos 8 casos, la Corte
ordena que la EPS provea un medicamento de marca pese a que el concepto del CTC
sugiere que se administre la opción genérica.
64
Uno de los efectos negativos de esta jurisprudencia de la Corte Constitucional se
percibe en el área de los costos económicos asumidos por el sistema de salud, el cual
debe pagar por medicamentos de marca cuando existe una opción genérica. En la
investigación se calculó que el costo total de los medicamentos de marca ordenados por
la Corte Constitucional en las 35 sentencias analizadas era aproximadamente de US$
5.191. Estos costos representan únicamente los costos de una dosis. De haber ordenado
la Corte el medicamento genérico incluido en el POS el costo de estas sentencia habría
sido únicamente de US$1.176, esto es, aproximadamente 3.41 veces menos que la opción
de marca.
El estudio concluye que la confianza casi exclusiva de la Corte Constitucional en la

prescripción del médico tratante es razonable en aquellos casos en los cuales contrastar
este material probatorio con otras pruebas puede dilatar irrazonablemente el proceso de
tutela o puede poner en peligro la vida del tutelante. Sin embargo, en la mayoría de
casos que versan sobre medicamentos de marca y genéricos se percibe un escepticismo
arraigado de la Corte respecto a la efectividad y seguridad de los medicamentos
genéricos.
¿Está este escepticismo justificado?
En la mayoría de casos, la Corte ignora que los medicamentos genéricos son

equivalentes química y terapéuticamente a los de marca. Adicionalmente, desconoce la
calidad y efectividad de los medicamentos genéricos ha sido verificada por una entidad
estatal experta, el INVIMA.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte sobre medicamentos de marca y

genéricos ignoran el sesgo en el que pueden caer los médicos al prescribir
medicamentos de marca cuando hay opciones genéricas. Muchos estudios concluyen
que las prácticas de mercadeo, la publicidad, los “regalos” brindados por laboratorios
farmacéuticos y las asimetrías de información, pueden llevar a que un médico tratante
desconozca que los medicamentos genéricos son igualmente eficaces y seguros que los
de marca.44
ap Actividades pedagógicas
1. Recuerde los casos en los que haya sentido un alto grado
44
Véase, por ejemplo, Mohamed Azmi Hassali et al., “Physicians’ Views on Generic Medicines: A
Narrative Review,” Journal of Generic Medicines 7, no. 1 (September 1, 2009): 30–39.
65
incertidumbre en cuanto a los efectos de los medicamentos,
dispositivos o procedimientos solicitados por los accionantes.
¿De qué forma abordó esta situación?¿Hubiera enfrentado
esta situación de forma distinta? Si es así, ¿de qué forma?
2. ¿Qué valor le da usted a la prescripción del médico tratante en

los diferentes casos en materia de protección del derecho a la
salud? En caso que el o la accionante no presente una orden
médica, ¿cuál sería su estrategia para determinar la necesidad
de lo que es solicitado?
3. ¿Qué estrategia llevaría a cabo al recibir un caso en el cual se

solicite la provisión de un medicamento o dispositivo de
marca?
4. Consulte la Resolución 5521 de 2013 (por medio de la cual se

define, aclara y actualiza el Plan Obligatorio de Salud) e
identifique cuál es su estructura y las diferentes disposiciones
que contiene. Explore los anexos de esta resolución de manera
que se familiarice con las listas y pueda consultarlas en un
futuro al recibir un caso en el que se soliciten tecnologías en
salud.
ae Autoevaluación
1. No todo lo que se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de

Salud está nombrado de forma explícita en las listas anexas a la
Resolución 5521 de 2013. Estas listas (especialmente el anexo
sobre procedimientos que hacen parte del POS) contienen notas
que hacen referencia a tecnologías que están incluidas o
excluidas, con su respectiva categoría. Esta categoría a la que se
refieren estas notas corresponde al código CUPS (Clasificación
Única de Procedimientos en Salud). Para determinar qué
procedimientos se encuentran incluidos o excluidos por las
notas aclaratorias, se debe acudir a la lista completa de la
CUPS. Para ello realice el siguiente ejercicio que le servirá de
práctica para futuras consultas:
66
a. Acceda a esta lista mediante la página de internet del
Ministerio de Salud y Protección Social
(www.minsalud.gov.co/salud/POS/Paginas/CUPS.aspx
) o utilizando un motor de búsqueda (Google, Bing,
Yahoo, etc.) utilizando las frase “CUPS Minsalud”.
b. Haga clic en el link “Listado total de CUPS (POS y No

POS” y descargue la lista en formato Microsoft Excel.
c. Busque en el Anexo 2 de la Resolución 5521 de 2013

alguna de las notas que se encuentran dentro del listado.
Identifique una categoría que le llame la atención, la cual
en estará mencionada entre paréntesis (por ejemplo
04.4.2).
d. Remítase a la lista completa de la CUPS. En la primero

columna a mano izquierda encontrará los códigos de los
procedimientos, ya sean POS o No POS. Note que todos
son números de 6 cifras. Las notas todas hacen
referencia a categorías, cuyo número es de 5 cifras. Esto
quiere decir que hacen parte de la categoría todos los
procedimientos cuyo código empiece con los 5 dígitos a
los que hace referencia la nota aclaratoria (por ejemplo,
si la categoría es 04.4.2, harán parte de esta aquellos
procedimientos con código 0442X, siendo X cualquier
número de una cifra).
e. Busque aquellos procedimientos a los que se refiere la

nota aclaratoria e identifíquelos en la lista de la CUPS.
f. Ahora haga el ejercicio en sentido contrario. Tome un

procedimiento en la lista CUPS y evalúe si este se
encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud,
identificando su código CUPS en la lista del Anexo 2 de
la Resolución 5521 de 2013.
2. Con base en el ejercicio anterior, responda: ¿Cuáles

procedimientos se encuentran incluidos en el POS que según
una nota aclaratoria corresponden a la categoría 78.0.9? ¿Se
encuentra la Atención – Visita Domiciliaria por Nutrición y
67
Dietética incluida en el POS? (Su código es 890105).
3. Consulte si un medicamento de marca hace parte del Plan

Obligatorio de Salud. Para ello realice el siguiente ejercicio:
a. Ingrese a la página web del Instituto Nacional de

Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-
(www.invima.gov.co)
b. En la parte derecha de la página encontrará un botón

que dice “Consulte el Registro Sanitario”. Haga clic
sobre este. También puede acceder a esta herramienta
mediante el menú de la página, haciendo click en
“Trámites”, luego en “Consultas, Registros y
Documentos Asociados” y finalmente en la opción
“Registros Sanitarios”.
c. En la ventana que aparece a continuación, encontrará

diferentes opciones. En la casilla ‘Grupo’, seleccione la
opción “Medicamentos”. Como en este ejercicio se hace
la búsqueda de un medicamento de marca, en la casilla
‘Producto’, escriba el nombre de la marca o nombre
comercial. Luego en las opciones que se encuentran bajo
la casilla de texto, seleccione la opción “Por nombre de
producto”. Finalmente haga clic en el botón “Buscar”.
(Utilice como ejemplo el nombre comercial del
medicamento denominado ‘Mycocell’).
d. En la página aparecerán los medicamentos que están

registrados ante el INVIMA con ese nombre comercial.
Si la búsqueda no genera resultados, puede que haya
digitado incorrectamente o que esa marca no tiene
registro sanitario en nuestro país.
e. Lo anterior sin embargo no es suficiente. El Anexo 1 de

la Resolución 5521 de 2013 señala los medicamentos
cubiertos por el POS organizados por principio activo y
no por nombres comerciales. Esto significa que hay que
consultar el principio activo del medicamento de marca
para luego buscarlo en la lista de medicamentos
68
incluidos en el plan de beneficios. Para ello haga clic en
el registro sanitario que aparece a la derecha del nombre
del producto.
f. Una vez hecho clic, se presentará la información general

del producto. En el título “Principios Activos”,
encontrará bajo la casilla “Principios”, el nombre del
principio activo. (Siguiendo el ejemplo anterior,
encontrará que el principio activo del medicamento de
marca ‘Mycocell’ es ‘Micofenolato de Mofetilo’).
g. Remítase ahora al Anexo 1 de la Resolución 5521 de

2013 y ubique el principio activo para determinar que
este hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Esta lista
está en orden alfabético. También puede utilizar los
comandos de búsqueda de Microsoft Word para ubicar el
principio activo. Es aconsejable hacer la búsqueda por
una sola palabra y no por la frase completa del principio
activo.
h. Una vez identificado el principio activo como incluido en

el POS, tome nota que las columnas ‘concentración’,
‘forma farmacéutica’ y ‘aclaración’, establecen los
requisitos por los que el medicamento se integra al plan
de beneficios. (En el ejemplo anterior, se encuentra que el
micofenolato se encuentra incluido en concentración de
500mg cuando su forma farmacéutica es en polvo esteril
para inyección e incluye todas las concentraciones
cuando la forma farmacéutica sea en tableta o cápsula, y
cuando se utiliza para trasplante de hígado, corazón y
riñón. Esto significa que no estaría cubierto en el POS el
micofenolato en presentación de 250mg en polvo estéril
para inyección o tampoco el micofenolato en tabletas sin
importar su concentración, si el uso está relacionado
para la atención del lupus eritematoso).
4. Con base en el ejercicio anterior, responda las siguientes

preguntas:
a. ¿El medicamento de marca Lipitor está incluido en el
69
Plan Obligatorio de Salud?¿Cuál es su principio activo?
b. Si se le solicita que autorice la provisión de un

medicamento de marca ordenado por el médico tratante,
cuyo principio activo se encuentra incluido en el POS y
el cual ha sido negado por la EPS señalando que existe
otra alternativa terapéutica, ¿otorgaría el medicamento
de marca?¿Cuáles serían sus razones?
c. Imagine que un ciudadano acude a la acción de tutela

para solicitar se le brinde un medicamento especial que
la EPS le ha negado en reiteradas ocasiones porque no lo
tienen en sus inventarios. La EPS no da respuesta en el
proceso. ¿Considera usted que debe consultar la
información de ese medicamento?¿Qué lo motivaría a
realizar o no realizar esta búsqueda?¿Cuál sería su
decisión al encontrar que el medicamento no tiene
registro sanitario pero que tiene respaldo de la orden de
su médico tratante? Consulte jurisprudencia de la Corte
Constitucional en esta materia.
j Jurisprudencia
• Sentencia T-042 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
70
UNIDAD 5. CASOS Y EJERCICIOS
Unidad 5 CASOS Y EJERCICIOS
o Objetivo general
Discernir, a partir de casos reales fallados por jueces de tutela, la

solución a problemas jurídicos relativos al derecho a la salud.
1. Entender los limitantes probatorios enfrentados por los jueces

de tutela en salud.
2. Conocer algunas de las líneas jurisprudenciales más
importantes sobre el derecho a la salud.
3. Comprender algunas de las medidas que pueden implementar
71
los jueces para cerrar la brecha probatoria que enfrenta la
decisión judicial en materia de derecho a la salud.
4. Comprender la evolución de la tensión entre el sistema de
salud adoptado en la Ley 100 de 1993 y el derecho a la salud
consagrado en la Constitución de 1991 y desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la manera como
dicha tensión ha sido resuelta.
colombiano.
6. Discernir cuáles son los intereses e incentivos de los actores

del sistema y demás partes interesadas, y mostrar cómo estos
intereses e incentivos pueden influenciar el diseño e
implementación de la política pública en salud.
72
5.1. EL CASO DE TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS45
Es marzo de 2012 y usted se desempeña como Juez Penal Municipal de Pasto

(Nariño). En su despacho, después del correspondiente reparto, recibe una acción de
tutela en la cual se invoca la protección del derecho a la salud de un ciudadano. A
continuación encontrará la información relevante del caso.
1. Antecedentes
Pedro, de 56 años, padece un trastorno mental asociado a “evidente deterioro
cognitivo” derivado de su adicción al alcohol por más de 10 años. Actualmente Pedro
está afiliado al régimen subsidiado. Su familia lo internó en la Fundación Nueva Vida,
entidad experta en tratamiento y rehabilitación de adicciones a sustancias psicoactivas,
incluido el alcohol. Pedro fue retirado de la fundación por cuanto su familia no pudo
continuar sufragando el tratamiento.
En marzo de 2012, mediante consulta particular, un médico especialista en psiquiatría

evaluó la condición médica de Pedro y estimó que debía “continuar el proceso de
rehabilitación para adicciones ya iniciado y terapia ocupacional y psicoterapia por
psicología”. En consecuencia, el médico realizó una solicitud de autorización de
servicios a Emssanar EPSS para que dicha entidad autorizara la continuación del
tratamiento en la Fundación Nueva Vida. La EPS negó la solicitud.
Como consecuencia de la negación de servicios por parte de la EPS, el 15 de abril de

2012 Daniel, hermano de Pedro, actuando como su agente oficioso, interpuso una acción
de tutela en contra de Emssanar EPSS por considerar que la negación de la prestación
del tratamiento en la Fundación Nueva Vida constituye una vulneración a su derecho
fundamental a la salud. Por lo anterior, solicitó al juez la protección del derecho
fundamental a la salud de Pedro y su remisión a la fundación para continuar el
tratamiento de rehabilitación correspondiente.
Emssanar EPSS solicitó la negación de la tutela argumentando que ese tipo de

tratamientos están excluidos del POS y que el médico que ordenó el tratamiento no está
vinculado a su red de servicios.
Dentro del expediente obran las siguientes pruebas:
 Solicitud de autorización de servicios a Emssanar EPSS firmada por el médico.

 Constancia de la negación de la solicitud por parte de Emssanar EPSS.
45
Este caso tiene como referencia el caso decidido por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
796/12.
73
 Oficio mediante el cual la Comisión de Regulación en Salud (CRES) 46 indicó
que a través del Acuerdo 29 de 2011 incluyó en el POS del régimen
contributivo algunas coberturas para garantizar la rehabilitación de personas
con adicción a sustancias psicoactivas, las cuales fueron extendidas al POS del
régimen subsidiado por el Acuerdo 32 del 17 de mayo de 2012.
2. Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿Emssanar, EPS del régimen
subsidiado, vulnera el derecho fundamental a la salud de uno de sus afiliados al negarle
la prestación de un tratamiento de rehabilitación que la persona requiere para superar
su situación de adicción al alcohol, y carece de los recursos para pagarlo, por considerar
que dicho tratamiento no está incluido en el POS y fue ordenado por un médico externo
a la entidad?
3. Solución del Caso

La Corte ha reconocido que el derecho a la salud es un derecho fundamental y
autónomo cuya vulneración y consecuente protección mediante la acción de tutela no
requiere de conexidad alguna con los derechos a la vida o a la integridad personal 47. En
particular, en T-859/03 la Corte señaló que es un derecho fundamental y autónomo el
derecho a recibir la atención de salud definida en los planes de salud (plan básico y
planes obligatorios de salud), y en los elementos derivados de las obligaciones básicas
contenidas en la Observación General No. 14 de 2000 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. En estos casos, dichos planes
y elementos definen los contenidos precisos del derecho a la salud, lo cual genera un
derecho subjetivo claro a favor de los usuarios del sistema de salud para recibir los
medicamentos, servicios y tratamientos allí incluidos.
La Corte ha reconocido que la atención de trastornos derivados de la adicción a

sustancias psicoactivas debe ser parte del derecho a la salud. Es así como en T-684/02 la
Corte afirmó que los trastornos mentales derivados de adicciones a sustancias
psicoactivas deben ser atendidos por el sistema de seguridad social en salud 48, por
tratarse de una enfermedad, como lo ha reconocido la OMS.
46
Obligación que debe ser cumplida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de lo
establecido en el Decreto 2560 de 2012.
47
T-859/03 reiterada posteriormente en T-760/08.
48
“Bien sea por el régimen subsidiado o el contributivo e inclusive por las entidades públicas o privadas
que tienen contratos con el Estado para la atención de los vinculados al sistema en caso de que se
demuestre la necesidad inminente del tratamiento y la incapacidad económica del afectado para cubrirlo”.
74
Además de afirmar que las enfermedades mentales derivadas de la adicción a
sustancias psicoactivas deben ser atendidas por el sistema de salud, y por tanto su
atención forma parte del derecho a la salud, la Corte ha señalado que las personas que
sufren de estas enfermedades son sujetos de protección especial por parte del Estado. En
efecto, en T-814/08 al desarrollar los argumentos inicialmente planteados en T-696/01 49,
la Corte indicó que “quien sufre de farmacodependencia es un sujeto de especial
protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional,
se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y
autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia
familiar, laboral y social”.
En este marco jurisprudencial, mediante el Acto Legislativo 2 de 2009 se modificó el

artículo 49 de la Constitución Política, para señalar que el Congreso de la República
debe establecer medidas y tratamientos administrativos, pedagógicos y terapéuticos
para quienes consumen sustancias estupefacientes o sicotrópicas, cuya aplicación
requiere del consentimiento informado de la persona.
Dichas medidas fueron adoptadas mediante la Ley 1566 de 2012. La ley dispuso que
todas las personas que sufran trastornos mentales o cualquier otra patología derivada
del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas tienen “derecho
a ser atendida en forma integral por las Entidades que conforman el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y las instituciones públicas o privadas especializadas para el
tratamiento de dichos trastornos”50. Igualmente, la ley ordenó a la CRES incluir en los
planes de beneficios en salud de los regímenes contributivo y subsidiado todos los
procedimientos, tratamientos, intervenciones y medicamentos que permitan la plena
rehabilitación psicosocial y recuperación de la salud de las personas adictas a sustancias
psicoactivas.
La CRES, mediante el Acuerdo 029 de 2011, incluyó algunas coberturas parciales para
garantizar la rehabilitación de personas con adicción dentro del POS del régimen
contributivo. Esas coberturas comprendieron: hasta 30 sesiones de psicoterapia
individual, grupal, familiar y de pareja, por psiquiatría y psicología; atención de
urgencias en salud mental; internación total o parcial hasta por 90 días en hospital o
unidad de salud mental de baja, mediana o alta complejidad. En el caso de los menores
de 18 años, las coberturas serían del doble en términos de tiempo y número de sesiones.
49
En T-696/01 la Corte reconoce que al estado le corresponde proteger especialmente a aquellas personas
que por su situación económica, física o mental estén en inferioridad de condiciones frente a los demás
ciudadanos “facilitándoles la atención especializada que requieran con el fin de asegurarles su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
50
Artículo 2 de la Ley 1566 de 2012.
75
Posteriormente, a través del Acuerdo 032 de 2012 51 tales coberturas se ampliaron al
régimen subsidiado, en tanto que ese acuerdo unificó los planes de atención de ambos
regímenes.
En síntesis, en virtud de lo establecido por la jurisprudencia de la Corte desde T-

684/02, posteriormente reiterado en el artículo 49 de la Constitución Política y en la Ley
1566 de 2012 , el derecho fundamental a la salud comprende algunos tratamientos para
garantizar la rehabilitación de las personas adictas a sustancias psicoactivas, y en
particular aquellos tratamientos, medicamentos e intervenciones incluidos en los planes
obligatorios de salud, según lo dispuesto en los acuerdos 029 de 2011 y 032 de 2012.
No obstante lo anterior, como lo reconoce la Corte en T-438/09, los tratamientos para

combatir la farmacodependencia son variados y cambian según el tipo de sustancia que
se consuma, el tiempo de uso y las características particulares de cada uno de los
pacientes. En consecuencia, sólo algunos de los tratamientos e intervenciones para la
rehabilitación de personas adictas a sustancias psicoactivas se encuentran incluidos en
los POS. Por ejemplo, intervenciones que requieran un número de sesiones de
psicoterapia superior al contemplado en los acuerdos mencionados, un tiempo de
internación mayor o un tipo de intervención diferente a las allí relacionadas no se
entenderían incluidas en el POS.
Ante la gran variedad de tratamientos para la atención de personas adictas, la Corte

ha manifestado que es deber del juez constitucional “asegurarse que se establezca con
claridad por parte de los respectivos profesionales cuál es el tratamiento indicado en el
caso concreto, de tal manera que los servicios médicos que se presten garanticen de
manera efectiva los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud del
accionante”52.
En el caso de los tratamientos o intervenciones excluidas del POS la Corte ha

amparado el derecho a la salud de los tutelantes cuando se ha comprobado que el
tratamiento o intervención es requerido con necesidad por el paciente. Requerir con
necesidad el tratamiento implica la presencia de los siguientes requisitos: i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido
ordenado por su médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el
usuario carece de la capacidad económica para sufragar el servicio 53. De acreditarse el
cumplimiento de estos requisitos en el caso particular se confirmaría la violación del
51
Emitido el 17 de mayo de 2012.
52
T-566/10
76
derecho a la salud, y por tanto corresponde al juez ordenar el suministro o prestación
del servicio médico correspondiente.
Por último, es preciso señalar que tratándose de este tipo de intervenciones, estén o
no incluidos en el POS, siempre se requerirá el consentimiento libre e informado del
paciente antes de comenzar a prestar el servicio médico correspondiente, procedimiento
que tiene por objeto garantizar el respeto a la autonomía personal de los pacientes 54.
En el caso particular está demostrado que Pedro sufre unos trastornos mentales
derivados de su prolongada adicción al alcohol, para cuyo tratamiento su familia lo
internó en la Fundación Nueva Vida en donde inicio un tratamiento de rehabilitación.
Igualmente, está comprobado que un médico particular ordenó a Pedro “continuar el
proceso de rehabilitación para adicciones ya iniciado y terapia ocupacional y
psicoterapia por psicología”. Sin embargo, Emssanar, EPS del régimen subsidiado a la
que Pedro se encuentra afiliado negó la solicitud del médico, por considerar que dicho
tratamiento se encontraba excluido del POS del régimen subsidiado.
Si para la época de presentación de la solicitud y de la acción de tutela el tratamiento

ordenado por el médico particular estuviere incluido en el POS del régimen subsidiado,
la negación por parte de la EPS hubiera configurado una clara vulneración al derecho a
la salud de Pedro, sin necesidad de hacer ningún análisis adicional. Sin embargo, dichos
tratamientos se encontraban excluidos del POS del régimen subsidiado para la época en
que su hermano presentó la acción de tutela.
Toda vez que esos tratamientos no están incluidos en el POS, es necesario analizar el
cumplimiento de los 4 requisitos antes mencionados. Al respecto, se evidencia que “la
falta de tratamiento para el trastorno mental derivado del consumo adictivo de alcohol,
puede considerarse una amenaza para la integridad personal de Pedro, ya que de
conformidad con su historia clínica padece un trastorno mental asociado a “evidente
deterioro cognitivo”, y esto le impide autodeterminarse (sic) y tener un juicio y
raciocinio estables”55. Para la época de la solicitud no se evidencia la existencia de un
tratamiento alternativo en el POS, y ni la EPS ni el médico tratante indicaron que ese
fuera el caso. De otro lado, aún cuando el médico tratante no se encuentra adscrito a la
EPS, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que ese concepto puede obligar a la EPS
si esta conoce la respectiva opinión médica y no la desvirtúa con base en información
53
Sentencias T-760/08 y SU-480/97 para las reglas generales aplicables a todos los casos de servicios y
tratamientos excluidos del POS y sentencias T-796/12 y T-483/09 para ver la aplicación de las reglas
generales a casos relacionados con farmacodependencia.
54
T-792/12, T-497/12, C-574/11 y C-221/94.
55
T-796/12
77
científica, bien porque se valoro inadecuadamente al paciente, o porque ni siquiera se
sometió a la valoración de los especialistas que si están adscritos a la EPS 56. Finalmente,
la pertenencia de Pedro al régimen subsidiado y la afirmación hecha por su hermano en
el sentido de que la familia carece de los recursos para financiar el tratamiento de Pedro,
evidencian que él carece de la capacidad económica para proveerse los servicios
médicos que requiere.
En consecuencia, se comprueba que Emssanar EPSS ha vulnerado el derecho a la

salud de Pedro con su negativa a suministrar el tratamiento médico. Por lo tanto, esa
EPS debe realizar las gestiones necesarias para que Pedro reciba el tratamiento
requerido para su rehabilitación.
4. Discusión
El caso bajo estudio pone en evidencia la incertidumbre que enfrentan los jueces al
decidir acciones de tutela que invocan la protección al derecho de salud. Son muchos los
aspectos que el acervo probatorio no permite dilucidar en su integridad -ej. aspectos
relacionados con la enfermedad, el tratamiento, el prestador de los servicios o las
calidades del médico, entre otros-. A pesar de ello el juez de tutela debe emitir un
pronunciamiento de fondo, haciendo uso de un alto grado de discrecionalidad y en un
plazo muy corto, dentro del cual debe decidir si en el caso particular se presentó una
vulneración al derecho a la salud y si procede ordenar el amparo respectivo.
En muchos casos los médicos también enfrentan niveles similares de incertidumbre y,

de manera similar a los jueces, deben decidir sobre la manera adecuada de tratar a sus
pacientes haciendo uso de un importante grado de discrecionalidad.
En esta sección se presentan algunos de los elementos que generan esa incertidumbre
y se proponen algunos mecanismos que podrían utilizar los jueces para reducirla. Con
este análisis no se sugiere que los jueces deban intentar reemplazar el concepto experto
de los médicos, o que pretendan eliminar completamente la incertidumbre en la
decisión judicial, algo que además no se debe considerar posible. Lo que se pretende es
mostrar mecanismos que faciliten a los jueces el ejercicio de su discrecionalidad para
que, dentro de los principios de informalidad y celeridad que inspiran la acción de
tutela, la decisión en salud sea más razonable.
En el presente caso se menciona que Pedro sufre de una adicción al alcohol por más
de 10 años. Como consecuencia de su adicción fue internado por su familia en una
fundación para recibir tratamiento para su rehabilitación, el cual fue suspendido por
56
T-760/08
78
carencia de recursos económicos de su familia. El médico de Pedro sugiere que el
tratamiento debe continuar y acompañarse de terapia ocupacional y psicoterapia.
A pesar del diagnóstico médico de Pedro, los detalles del caso no permiten conocer,
por ejemplo, cuál es la intensidad del alcoholismo de Pedro, cuáles son los síntomas que
acompañan esa condición médica, o sí ésta ha sido tratada previamente. La
incertidumbre sobre estos aspectos puede reducirse acudiendo a la historia clínica de
Pedro, la cual en circunstancias normales debería estar disponible para el juez de tutela
en un plazo inferior a los 10 días que tiene para fallar, en caso que no haya sido allegada
con la acción de tutela.
De igual manera, el relato de los hechos de este caso no permite hacer un análisis
sobre la pertinencia del tratamiento para las características personales de Pedro, su
estado de salud actual y las características e intensidad de su enfermedad. Tampoco es
posible conocer si el médico evaluó la posibilidad de aplicar tratamientos alternativos al
ordenado, y si dichos tratamientos serían igualmente efectivos. Si bien esta es una labor
que no le corresponde realizar al juez, para reducir la incertidumbre en la decisión
judicial, el juez podría hacer uso de la historia clínica, solicitar un concepto del médico
ordenante del servicio respectivo, o consultar a otros profesionales de la salud, para
formarse una opinión más solida del caso y ejercer su discrecionalidad de una manera
más informada.
En este caso particular, vale la pena recordar que según lo dispuesto en T-566/10, ante
la variedad de tratamientos disponibles para atender adicciones a sustancias
psicoactivas, corresponde al juez constitucional “asegurarse que se establezca con
claridad por parte de los respectivos profesionales cuál es el tratamiento indicado en el
caso concreto, de tal manera que los servicios médicos que se presten garanticen de
manera efectiva los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud del accionante”.
En cuanto a los tipos de tratamientos efectivos para atender adicciones a sustancias

psicoactivas, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) ha señalado que “hay
datos probatorios convincentes que apoyan diversos tratamientos y servicios como parte
de un sistema integral de salud pública, orientado a la recuperación, tanto en la
comunidad como en las cárceles. Entre ellos cabe mencionar la farmacoterapia con
agonistas y asistencia psicosocial para las personas dependientes de los opiáceos (como
el tratamiento de mantenimiento con metadona y buprenorfina), los grupos de apoyo
mutuo, la psicoterapia, la terapia cognoscitiva del comportamiento, los programas de
intercambio de agujas y las comunidades terapéuticas”57.
57
Organización Panamericana de la Salud. “Estrategia sobre el Consumo de Sustancias Psicoactivas y de
la Salud Pública”, 2010.
79
Esa organización también señala que los tratamientos para los desórdenes
relacionados con el uso de drogas y alcohol se deben ofrecer en un continuo entre
tratamientos de baja a alta intensidad. Inicialmente el tratamiento debe ser suministrado
por servicios primarios de salud, sin internación en centros médicos o con internaciones
diarias, y después, en la medida en que sea necesario según la condición medica del
usuario, con internación en hospitales o unidades psiquiátricas 58.
Mecanismos como los antes mencionados (por ejemplo, la revisión de la historia

clínica, la solicitud de un concepto más completo del médico tratante, de otros
profesionales de la salud o del prestador de los servicios), serían útiles para que el juez
de tutela se forme una opinión informada sobre cuál es el tratamiento indicado para la
situación de Pedro, dentro de la amplia gama de tratamientos y estados de intervención
reconocidos por organizaciones como la OPS.
En el caso bajo estudio, el juez también enfrenta un alto grado de incertidumbre

relacionado con la calidad y experiencia de la Fundación Nueva Vida, prestador de los
servicios ordenados por el médico de Pedro. En efecto, no es de conocimiento si la
fundación es un experto en el tratamiento de adicciones al alcohol u otras sustancias.
Esta incertidumbre podría reducirse consultando el certificado de existencia y
representación legal de la fundación, al cual podría acceder fácil y oportunamente el
juez de tutela, o preguntando al representante legal de ésta sobre su historia y
experiencia, entre otros mecanismos.
Para el juez de tutela también es incierto si el médico de Pedro es efectivamente su

médico tratante en los términos de T-344/02, y si es un experto en el diagnóstico y
tratamiento de adicciones a sustancias psicoactivas. La historia clínica del paciente es un
mecanismo útil para resolver la primera duda, mientras que la hoja de vida del médico
tratante, entre otros mecanismos, podría ser útil para conocer la experiencia del médico
en casos como el de Pedro.
Si bien esta sección no pretende sugerir que el juez de tutela deba sustituir el
concepto del médico tratante, si se ha incluido un listado no exhaustivo de mecanismos
que podrían reducir la incertidumbre que los jueces enfrentan al decidir casos como el
de Pedro, y ejercer su discrecionalidad haciendo uso de mayores elementos de juicio.
5. Conclusión
 La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido que los tratamientos
para los trastornos derivados de la adicción a sustancias psicoactivas forman
58
Organización Panamericana de la Salud. “Drug Use Epidemiology in Latin America and the Caribbean:
A Public Health Approach”, 2009.
80
parte del derecho a la salud. Adicionalmente, la Corte considera que las personas
que sufren de adicciones a sustancias psicoactivas son consideradas sujetos de
protección especial.
 Ese reconocimiento ha sido confirmado en el artículo 49 de la Constitución
Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, y en la Ley 1566 de 2012,
así como en los acuerdos 29 de 2011 y 32 de 2012, mediante los cuales se
incluyeron algunas coberturas para el tratamiento de esos sujetos dentro del POS
de los regímenes contributivo y subsidiado.
 Sin embargo, la Corte también ha indicado que teniendo en cuenta la variedad de
tratamientos disponibles para la atención de la condición médica mencionada, es
claro que no todos los tratamientos se encuentran incluidos dentro de los POS.
Adicionalmente, estima la Corte que corresponde al juez constitucional
asegurarse que los profesionales de la salud indiquen con claridad cuál es el
tratamiento indicado para garantizar los derechos a la salud, la vida e integridad
personal del paciente.
 Para el caso de los tratamientos no incluidos en los POS, el juez de tutela debe
verificar el cumplimiento de 4 requisitos para decidir si ordena el suministro del
tratamiento respectivo. Los requisitos son: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su
médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario
carece de la capacidad económica para sufragar el servicio.
 El caso bajo estudio también muestra los altos grados de incertidumbre y
discrecionalidad que enfrentan los jueces al decidir casos como el de Pedro. A
pesar de que el juez no puede sustituir el concepto del médico tratante ni puede
reducir la incertidumbre en su totalidad, mecanismos como la historia clínica, la
solicitud de conceptos más completos al médico tratante, a otros profesionales de
la salud, o a los prestadores de servicios, entre otros, permiten reducir la
incertidumbre, facilitan el ejercicio de la discreción haciendo uso de mayores
elementos de juicio, y permiten que la decisión en derecho a la salud sea más
razonable.
81
5.2. EL CASO DE LAS TERAPIAS PARA LA ATENCIÓN DE PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD59
Es septiembre de 2012 y usted se desempeña como Juez Penal Municipal de Soledad

(Atlántico). En su despacho, después del correspondiente reparto, recibe una acción de
tutela en la cual se invoca la protección del derecho a la salud de una niña. A
• Antecedentes
Andrea, de 6 años de edad, desde su nacimiento padece de una parálisis cerebral,
retraso psicomotor, epilepsia, microcefalia y estrabismo. A medida que su edad ha
aumentado, sus familiares han evidenciado un deterioro en su desarrollo. Para el
tratamiento de su enfermedad la EPS principalmente le ha suministrado medicamentos.
Esto es, la EPS no le ha permitido el acceso a terapias que le permitan mejorar su
condición física, y su familia tampoco ha podido suminístraselas debido a su precaria
situación económica.
Sin embargo, su tía solicitó y pagó una consulta con un neurólogo particular con el fin
de que valorara la condición médica de Andrea. El neurólogo, además de confirmar el
diagnóstico conocido, señaló que Andrea no controlaba esfínteres. Con el objetivo de
mejorar las funciones neurocognitivas de la paciente y aumentar su independencia el
neurólogo consideró que Andrea debería recibir los siguientes tratamientos:
equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia y psicoterapia con la metodología conductual
ABA. Sin embargo, la EPS se negó a proveer el tratamiento prescrito por el médico
particular.
Como consecuencia de la negación de servicios por parte de la EPS, María, la madre

de Andrea interpuso una tutela en contra de la EPS , actuando como agente oficiosa, y
solicitó al juez que ordenara a esta la provisión de los tratamientos mencionados para
proteger el derecho fundamental a la salud de Andrea.
La EPS solicitó al juez de tutela no acceder a la solitud de María por considerar que la
no provisión de las terapias ordenadas por el neurólogo no pone en riesgo al vida o la
integridad física de Andrea. Igualmente señaló que esas terapias podían ser
reemplazadas por tratamientos incluidos en el POS, y que en todo caso no hay evidencia
científica de que las terapias ordenadas fueran a producir alguna mejoría en la paciente.
Finalmente, indicó que los servicios solicitados no fueron prescritos por un médico
59
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencias
T-681/12 y T-586/13.
82
adscrito a la EPS, ni la solicitud fue puesta en consideración del comité técnico científico
de la entidad.
 Historia Clínica de la paciente hasta agosto de 2011.

 Valoración médica del neurólogo particular.
 Histórico de las autorizaciones de servicios emitidas a la paciente.
 Solicitud del juez a la EPS para que informara la decisión del comité técnico
científico en relación con la petición de María. La solicitud nunca fue
respondida por la EPS.
• Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿La EPS vulnera el derecho
fundamental a la salud de uno de sus afiliados, que se encuentra en situación de
discapacidad, al negarle la prestación de terapias de neurodesarrollo, equinoterapia,
acuaterapia, fisioterapia, fonoaudiología, musicoterapia, terapia ocupacional,
psicoterapia con la metodología conductual ABA, que la persona requiere para manejar
su enfermedad y carece de los recursos para pagarlo, por considerar que dichos
servicios no están incluido en el POS, fueron ordenados por un médico que no forma
parte de su red de servicios, y la solicitud respectiva no fue analizada por el comité
técnico científico de la entidad?
• Solución del Caso

La Corte Constitucional ha reconocido que gozar de niveles adecuados de salud no
solamente implica sobrevivir, sino poder desempeñarse adecuadamente como
individuo, en familia y en sociedad. Lo anterior implica que la finalidad de la atención
en salud no es solamente ofrecer tratamientos para la recuperación de enfermedades
letales, sino todo aquel tipo de tratamiento, incluso si este es solamente paliativo, que le
permita continuar su vida con dignidad60.
Por lo anterior, el derecho fundamental a la salud comprende no solamente el

derecho a recibir los medicamentos, servicios y tratamientos que le permitan al paciente
recuperase de las enfermedades que ponga en riesgo su vida, sino también a recibir
aquellos medicamentos, servicios y tratamientos que le permitan llevar una vida digna,
aún cuando la enfermedad de la que padece no sea curable 61. Adicionalmente, en T-
60
T-1344/11.
61
Ver, entre otras, T-067/94, T-414/98 y T-760/08.
83
760/08 la Corte recordó que de acuerdo con su jurisprudencia, el derecho a la salud es
fundamental cuando recae en sujetos objeto de especial protección constitucional, caso
en el cual “un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado”.
Tal es el caso de las personas en situación de discapacidad, quienes de conformidad

con la Constitución Política merecen una protección especial por parte del Estado. En
efecto, el artículo 47 de la Constitución dispone que corresponde al Estado adelantar
“una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.” De esta manera, la Constitución reconoce la protección especial que deben
recibir las personas en situación en discapacidad, protección que además les permitirá
ejercer de manera efectiva el derecho a la igualdad, del que también son titulares según
el artículo 13 de la Constitución. Dicho artículo también impone al Estado la obligación
de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.
Los anteriores preceptos constitucionales resultan concordantes con lo dispuesto en la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, la cual fue
ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley 1346 de 2009. El artículo 26
de la convención señala que los Estados deben adoptar medidas efectivas y pertinentes
“para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima
independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida.” Para lograr lo anterior,
corresponde a los Estados organizar, intensificar y ampliar servicios y programas
generales de habilitación y rehabilitación en el ámbito de salud, entre otros, los cuales
deben comenzar en la etapa más temprana posible y ofrecerse lo más cerca posible de la
propia comunidad de las personas con discapacidad.
De conformidad con las disposiciones constitucionales e internacionales

mencionadas, la Corte ha señalado que la protección especial que se le debe a las
personas en situación de discapacidad no puede limitarse a la provisión de los servicios
incluidos en el plan obligatorio de salud, sino que “es imperativo poner en marcha los
esfuerzos necesarios para buscar la plena protección efectiva de la persona, aun cuando
ello implique el suministro y prestación de un determinado servicio médico que no esté
incluido en dicho plan”62.
Tratándose de niños y adolescentes la protección especial se refuerza. De

conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política son derechos fundamentales
62
T-681/12 y T-478/08.
84
de los niños el de la salud, la vida y la integridad física, entre otros. Adicionalmente, la
familia, la sociedad y el Estado “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. La
disposición constitucional también señala que los derechos fundamentales de los niños
prevalecen sobre los demás derechos.
Lo anterior implica, según la Corte Constitucional, que el análisis que haga el juez de
tutela en relación con la eventual violación de los derechos de los niños que además se
encuentran en situación de discapacidad, por el no suministro de un tratamiento no
incluido en el POS, debe ser mucho menos estricto que el análisis de la misma
vulneración sobre otros sujetos de derecho.
En cuanto al tipo de tratamiento solicitado en el caso particular, la Corte señala que

las terapias alternativas para atender a personas en situación de discapacidad, como las
terapias tipo ABA, incluidas la acuaterapia y la equinoterapia, entre otras, “pese a su
novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica
científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de
efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una
mejor relación con sus familias y con la sociedad” 63. Igualmente, la Corte afirma que “la
medicina ha determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros
años de vida en personas que padecen discapacidades tales como el síndrome de Down,
retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras, pueden aumentar
sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su conciencia del entorno, de la
sociedad y de sus familias”64.
Lo anterior le permite a la Corte Constitucional concluir que las terapias alternativas

son útiles para que los niños accedan al pleno y efectivo goce de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. En consecuencia, la Corte la considerado
procedente ordenar la provisión de estos tratamientos, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en la jurisprudencia para el suministro de medicamentos o
tratamientos excluidos del POS.
En el caso de los tratamientos o intervenciones excluidas del POS la Corte ha

amparado el derecho a la salud de los tutelantes cuando se ha comprobado que el
tratamiento o intervención es requerido con necesidad por el paciente. Requerir con
necesidad el tratamiento implica la presencia de los siguientes requisitos: i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro
63
T-586/13
64
T-586/13
85
que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido
ordenado por su médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el
usuario carece de la capacidad económica para sufragar el servicio 65. De acreditarse el
cumplimiento de estos requisitos en el caso particular se confirmaría la violación del
derecho a la salud, y por tanto corresponde al juez ordenar el suministro o prestación
del servicio médico correspondiente.
En el caso particular está demostrado que Andrea, una niña de 6 años, fue
diagnosticada con parálisis cerebral, retraso psicomotor, epilepsia, microcefalia y
estrabismo, además de no controlar esfínteres y ser completamente dependiente. El
tratamiento que ha recibido por parte de su EPS consiste principalmente de
medicamentos, en particular aquellos necesarios para evitar las convulsiones. Con el fin
de reducir la dependencia de Andrea y mejorar su desarrollo físico un neurólogo
particular prescribió la realización de los siguientes tratamientos: equinoterapia,
acuaterapia, musicoterapia y psicoterapia con la metodología conductual ABA.
Sin embargo, la EPS negó el suministro de esos tratamientos por considerar que se
encontraban excluidos del plan obligatorio de salud, su solicitud no había sido puesta en
consideración del comité técnico científico, además de haber sido ordenados por un
medico no adscrito a su red servicios. La EPS también indicó que no hay evidencia
científica de que las terapias ordenadas vayan a producir alguna mejoría en la paciente.
Toda vez que esos tratamientos no están incluidos en el POS, es necesario analizar el
cumplimiento de los 4 requisitos antes mencionados. Al respecto, la Corte señala que la
falta del tratamiento ordenado a Andrea “quebranta los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de ésta, pues esas terapias alternativas podrían
causar un mejoramiento apreciable en su estado de salud, además de afianzar la relación
con su familia y la sociedad” 66. Si bien hay algunas terapias incluidas en el POS que
podrían ser útiles para mejorar la movilidad y el lenguaje de la niña, la Corte considera
que estas son insuficientes para mejorar su relacionamiento con la familia y el entorno,
propósito que si es cumplido por las terapias ordenadas por el neurólogo particular. De
otro lado, aún cuando el médico tratante no se encuentra adscrito a la EPS, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado que ese concepto puede obligar a la EPS si esta
conoce la respectiva opinión médica y no la desvirtúa con base en información científica,
bien porque se valoro inadecuadamente al paciente, o porque ni siquiera se sometió a la
valoración de los especialistas que si están adscritos a la EPS 67. Finalmente, las
65
66
T-586/13
67
T-760/08
86
afirmaciones de la madre de Andrea en el sentido de que es madre cabeza de familia y
carece de los recursos para costear las terapias, evidencian que carece de la capacidad
económica para proveerse los servicios médicos que su hija requiere.
Finalmente, en oposición a lo manifestado por la EPS, la Corte considera, con base en

los casos por ella analizados y en otros casos similares, que existe evidencia científica
que demuestra que las terapias prescritas por el neurólogo particular “pueden ofrecer
una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de
tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad”.
En consecuencia, la Corte considera comprobado que la EPS ha vulnerado el derecho

a la salud de Andrea con su negativa a suministrar las terapias alternativas. Por lo tanto,
esa EPS debe realizar las gestiones necesarias para que Andrea reciba periódicamente
las terapias mencionadas en instituciones idóneas.
• Discusión
El presente caso es otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta el
juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
analizan algunos de los factores que generan esa incertidumbre y se proponen algunos
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla. Como en el caso anterior, el
propósito no es reducir la incertidumbre completamente, ni sugerir que el juez deba
reemplazar el concepto experto del médico tratante. Lo que se pretende es ofrecer
elementos para facilitar el ejercicio de la discrecionalidad de los jueces, dentro del marco
de informalidad y celeridad que orientan la acción de tutela.
La principal fuente de incertidumbre en este caso está relacionada con la efectividad

de los tratamientos prescritos por el neurólogo para la situación particular de Andrea.
De acuerdo con el relato del caso, no hay total claridad sobre las razones que, en el caso
de Andrea, hacen que las terapias ordenadas por el médico particular sean más efectivas
que los tratamientos incluidos en el POS para aumentar los niveles de salud de Andrea
y garantizarle a ella una vida digna. Ni la orden médica, ni la contestación de la
demanda por la EPS proveen detalles sobre el particular.
No obstante lo anterior, la Corte en su decisión realiza las siguientes afirmaciones en

relación con las terapias ordenadas:
 “se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de

efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas,
además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad” 68
68
T-586/13
87
 “Según la información relevante recaudada en este caso y en otros
semejantes conocidos anteriormente por esta Corte, la medicina ha
determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros
años de vida en personas que padecen discapacidades tales como el
síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras,
pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su
conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias.”69
La Corte no incluye en la sentencia, de manera explícita, la evidencia científica a la
que se refiere en las afirmaciones, y sobre las que basa su afirmación de que la medicina
ha logrado comprobar la efectividad de esas terapias.
¿Qué podría hacer el juez de tutela para reducir la incertidumbre en el caso de

Andrea? Para comenzar, una búsqueda simple en Internet le permitiría saber al juez que
la mayor parte de estudios relacionados con la efectividad de estas terapias se han
realizado para casos de autismo70. Igualmente, una búsqueda utilizando como palabra
clave “equinoterapia” también permitiría evidenciar que la evidencia científica de esa
terapia para mejorar los síntomas asociados con el autismo es inconclusa y discutida 7172.
La misma búsqueda permitiría conocer, de manera informal, las posibles implicaciones
de las acciones de tutela mediante las cuales se solicita la provisión de estas terapias 73. Si
bien no se pretende que el juez de tutela sustente su decisión en este tipo de evidencias,
estas fuentes informales de información le ofrecen al juez de tutela pistas para comenzar
su búsqueda de elementos probatorios que le permitan reducir la incertidumbre.
El juez de tutela también podría acudir a una asociación de especialistas en

neurología -ej. Asociación Colombiana de Neurología-, o a las facultades de medicina
del país solicitando un concepto general sobre la efectividad de las terapias ABA, para
que se indiquen los diagnósticos y las circunstancias en las que su efectividad aumenta o
disminuye. También hubiera podido requerir al médico ordenante de los servicios para
69
T-586/13
70
Por ejemplo: Orienta Asesores Educativos, “Terapia ABA Para Niños Autistas,” Terapia ABA Para
Niños Autistas | Atención Temprana, July 10, 2010,
http://blogatenciontemprana.blogspot.com/2010/07/terapia-aba-para-ninos-autistas.html.
71
n.d., http://es.wikipedia.org/wiki/Equinoterapia.
72
Nienke Peters-Scheffer et al., “A Meta-analytic Study on the Effectiveness of Comprehensive ABA-based
Early Intervention Programs for Children with Autism Spectrum Disorders,” Research in Autism Spectrum
Disorders 5, no. 1 (January 2011): 60–69, doi:10.1016/j.rasd.2010.03.011.
73
“Alejandro Gaviria: Terapias ABA: ¿otro Fraude Al Sistema de Salud?,” Alejandro Gaviria, June 29, 2013,
http://agaviria.blogspot.com/2013/06/terapias-aba-otro-fraude-al-sistema-de.html.
88
que explicara sus razones para prescribir esos tratamientos. El juez incluso podría
consultar al recientemente creado Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud.
Si bien esta sección no pretende sugerir que el juez de tutela deba sustituir el
concepto del médico tratante, si se han señalado algunos mecanismos que los jueces
pueden utilizar para aproximarse a los casos que involucran potenciales violaciones al
derecho a la salud, reducir la incertidumbre en sus decisiones, y ejercer su
discrecionalidad haciendo uso de mayores elementos de juicio.
• Conclusión
 La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido que el derecho a la
salud comprende el derecho a un nivel de salud adecuado, el cual incluye no solo
la posibilidad de recibir tratamientos curativos, sino también aquellos que
aumenten las posibilidades de disfrutar la vida en condiciones de dignidad.
 El tribunal constitucional también ha señalado que las personas en situación de
discapacidad son sujetos de una protección especial, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 13 y 47 de la Constitución Política. La protección que reciben estos
sujetos es superior tratándose de niños en situación de discapacidad, según lo
establece el artículo 44 de la Constitución Política. En consecuencia, el análisis del
cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para acceder a
tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, en el caso de estos
sujetos debe ser menos estricto.
 Para el caso de los tratamientos no incluidos en los POS, el juez de tutela debe
verificar el cumplimiento de 4 requisitos para decidir si ordena el suministro del
tratamiento respectivo. Los requisitos son: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su
médico tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario
carece de la capacidad económica para sufragar el servicio.
 El caso bajo estudio también muestra los altos grados de incertidumbre y
discrecionalidad que enfrentan los jueces al decidir casos como el de Andrea. Si
bien la Corte afirma que la evidencia científica demuestra que las terapias
prescritas a Andrea son efectivas, no hace explícita el tipo de evidencia sobre el
que basa su afirmación. Por el contrario, haciendo uso de las herramientas como
las referidas en la sección 4 se muestra que la evidencia no es del todo
concluyente para las características particulares del caso de Andrea. Esas
herramientas permitirían al juez de tutela contar con mayores elementos de juicio
89
para aproximarse a los casos, ordenar la práctica de pruebas, y reducir la
incertidumbre propia de los casos que i involucran el derecho a la salud.
5.3. EL CASO DE LOS TRATAMIENTOS DE MEDICINA ALTERNATIVA74
Es febrero de 2012 y usted se desempeña como Juez Penal Municipal en la ciudad de

Bogotá D.C. En su despacho, después del correspondiente reparto recibe una acción de
tutela en la cual se invoca la protección del derecho a la salud de un individuo. A
• Antecedentes
A la señora Constanza Martínez, de 37 años de edad, le fue diagnosticada la
enfermedad autoinmune denominada dermatomiositis. Los síntomas de la enfermedad
comenzaron a aparecer en febrero de 2010. Algunos de éstos síntomas son: inflamación
y manchas rojizas en los parpados, asfixia, manchas en las manos, dolor en todas las
articulaciones de su cuerpo, debilidad en las extremidades superiores e inferiores y por
tanto pérdida de su capacidad motriz, sin que pueda valerse por sí misma. Constanza
indica que su EPS ha sido negligente en la atención de su enfermedad, razón por la cual
tuvo que acudir al Instituto Dermatológico Federico Lleras, entidad en la cual le
confirmaron el diagnóstico mencionado. Una vez confirmado el diagnóstico por dicho
instituto, la EPS ha tratado la enfermedad de Constanza utilizando medicamentos
paliativos, según lo menciona la tutelante.
En julio de 2011 Constanza decidió acudir por su cuenta y haciendo uso de sus
propios recursos a la IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana, lugar en el cual fue
atendida por la doctora Sandra Arias. Allí le recetaron unos medicamentos
bioenergéticos, unas terapias neurales y la implantación de células madre para su
completa rehabilitación. El costo total estimado del tratamiento fue de nueve millones
de pesos ($9.000.000). Durante un mes la señora Martínez usó los medicamentos
bioenergéticos denominados Guna Lympio, Guna Kidney y Guna Flaui, pagándolos con
sus propios recursos. Al cabo de ese mes la señora Martínez afirmó que “sus condiciones
físicas y su cuadro clínico mejoraron notablemente”.
La señora Constanza Martínez es madre cabeza de familia y es operaria en un

laboratorio en el que devenga un salario mínimo legal mensual, razón por la cual le es
imposible pagar el tratamiento de medicina alternativa.
74
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencias
T-626/12 y T-499/12.
90
Como consecuencia de lo anterior, el 31 de octubre de 2011 Constanza solicitó a su
EPS, a la cual se encontraba afiliada en calidad de cotizante, le suministrara el
tratamiento de medicina alternativa en la IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana.
La EPS rechazó la solicitud el 22 de noviembre de 2011 aduciendo que no había un
convenio de prestación de servicios con dicha IPS. La solicitud de la señora Martínez no
fue sometida a revisión del comité técnico científico (CTC) de la EPS.
Frente a la negación del suministro de los servicios la señora Martínez presentó una
acción de tutela para que se le proteja su derecho a la salud y se ordene a su EPS el
suministro de la totalidad del tratamiento suministrado por la doctora Sandra Arias, se
le brinde atención integral, y se le reembolsen los recursos que gastó durante el primer
mes de ese tratamiento.
La EPS solicitó al juez de tutela no acceder a la solitud de Constanza por cuanto el

tratamiento solicitado no está incluido en el POS y la médico que ordenó el tratamiento
no se encuentra vinculada a la red de prestación de servicios de la EPS. Adicionalmente,
la EPS señaló que el tratamiento ordenado no es imprescindible para la mejora y
mantenimiento de las condiciones de salud de Constanza, pues en el POS hay un
tratamiento terapéutico equiparable. También indicó que no hay evidencia médica que
determine si el tratamiento ofrecido por la IPS Centro de Medicina Biológica Vida Sana
generará una mejoría en el estado de salud de la tutelante. Finalmente, solicitó que se le
autorizará realizar el recobro al Fosyga, en caso que el juez ordenará la prestación del
tratamiento de medicina alternativa.
 Copia de la historia clínica de la paciente emitida por la IPS Centro de

Medicina Biológica Vida Sana, en la que se confirma el diagnóstico de
dermatomiositis.
 Copia del histórico de los servicios POS y No POS autorizados por la EPS a
Constanza Martínez.
• Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿Vulnera la EPS el derecho a la
salud de Constanza Martínez al no suministrar un tratamiento de medicina alternativa
que incluye medicamentos, terapias neurales y la implantación de células madre, por
considerar que dicho tratamiento fue ordenado por un medico no adscrito a la EPS, hay
un tratamiento equivalente en el POS, y no hay evidencia científica que demuestre que
los tratamientos de medicina alternativa son eficaces para mejorar el estado de salud de
la tutelante, aún cuando ella afirma que estos han mejorado su estado de salud?
91
• Solución del Caso
Para resolver el problema jurídico se abordarán las reglas jurisprudenciales de la
Corte Constitucional sobre la validez del concepto del médico tratante cuando este no se
encuentra adscrito a la red de servicios de la EPS. Se revisarán las reglas relacionadas
con el suministro de medicamentos o tratamientos propios de la medicina alternativa y
finalmente se aplicarán tales reglas a la solución del caso de la señora Constanza
Martínez.
Medico Tratante no Adscrito a la EPS
En repetidas ocasiones la Corte Constitucional ha manifestado que corresponde al

médico tratante adscrito a la EPS definir el tratamiento adecuado para mejorar el estado
salud de un paciente, tanto en los casos en que el tratamiento correspondiente se
encuentra incluido en el POS como en aquellos casos en que éste se encuentra excluido
de ese plan75. Sin embargo, en algunos casos excepcionales el alto tribunal ha dado
prevalencia al concepto del médico tratante no adscrito a la EPS, por considerar que este
es “(1) el especialista en la materia que (2) mejor conoce el caso” 76. Por ejemplo, en la
sentencia T-178 de 2011, la Corte reconoció expresamente que este requisito no es
absoluto, pues de serlo, se generarían obstáculos para el acceso al derecho fundamental
a la salud. En esta providencia también se señalaron algunos requisitos necesarios para
que esta excepción resulte procedente. Una condición primordial para que opere la
excepción es que haya una razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir
a la red de prestación de servicios de su EPS. Una vez verificada la existencia de esa
condición corresponde a la EPS y al juez de tutela valorar el concepto del médico
tratante cuando se configure alguna de las siguientes hipótesis:
“(i) si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en
información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a
consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.
“(ii) cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación
del servicio.
“(iii) si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,

incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.
75
T-626/12 y T-760/08.
76
T-344/12
92
“(iv) el examen diagnóstico prescrito por un especialista no adscrito a la respectiva
entidad resulta vinculante para esta cuando es requerido para determinar el origen de una
afección y proporcionar el tratamiento adecuado, si los medicamentos y exámenes
realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del paciente”.77
En síntesis, corresponde a la EPS y al juez de tutela valorar el concepto de un médico

tratante no adscrito a la EPS, cuando el paciente haya tenido una razón suficiente para
acudir a prestadores de servicios ajenos a la red de prestación de servicios de esa
entidad y se cumpla una de las cuatro hipótesis que fueron señaladas.
Suministro de Medicamentos o Tratamientos de Medicina Alternativa
La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el suministro de

medicamentos o tratamientos de medicina alternativa como parte del derecho a la salud,
comienza con la sentencia T-076 de 199978. En esta sentencia la Corte recordó que el
Decreto 806 de 1998 faculta a las EPS para ofrecer tratamientos de medicina alternativa
siempre y cuando estén autorizados para su ejercicio en Colombia, “de conformidad con
su eficacia y seguridad comprobada”79, y agrega que para que los usuarios puedan
solicitar esos tratamientos se requiere “que estén autorizados y que se encuentren
dentro de los servicios ofrecidos por las EPS a sus afiliados”. En consecuencia, en ese
caso el alto tribunal concluyó que la EPS no ha vulnerado el derecho a la salud de la
tutelante por no remitirla a un especialista en medicina alternativa, toda vez que la
seguridad y eficacia de los tratamientos de medicina alternativa no están comprobadas,
y por tanto no están expresamente incluidos en el POS. Finalmente la Corte señaló que
“para el caso de los tratamientos de medicina alternativa, éstos única y exclusivamente
pueden ser considerados dentro del POS una vez aprobada y evaluada su eficacia, si la
infraestructura paulatina que se consolide permite ampliar la actividad de las EPS a
servicios de éste tipo”.
La regla jurisprudencial establecida en la sentencia T-076 de 1999 fue confirmada en

la sentencia T-993 de 2008. En esta providencia, la Corte analiza nuevamente el
contenido del mencionado Decreto 806 de 1998, así como la Resolución 2927 de 1998
77
Ver sentencia T-626/12 la cual hace referencia a las sentencias T-835/05, T-500/07, T-760/08 y T-178/11.
78
En T-214/97 se discute la posibilidad de facilitar el traslado de un interno en establecimiento carcelario a
Leticia (Amazonas) para permitirle recibir tratamientos de medicina tradicional indígena. Sin embargo,
los argumentos de la discusión estuvieron relacionados principalmente con el derecho a la autonomía
indígena, y solo subsidiariamente con el derecho a la salud. No obstante lo anterior, esta sentencia
reconoce que ni el Estado ni las EPS están obligadas a ofrecer tratamientos de medicina alternativa, pues
este ofrecimientos es meramente potestativo.
79
T-076/99.
93
“Por la cual se reglamenta la práctica de terapias alternativas en la prestación de
servicios de salud, se establecen normas técnicas, científicas y administrativas y se
dictan otras disposiciones”, en la cual se dispuso que “las terapias alternativas definidas
en esta resolución serán aceptadas como formas de prestación de servicios en salud, en
el Sistema General de Seguridad Social” y concluye que dicha reglamentación otorgó a
las EPS la facultad de incluir tratamientos de medicina alternativa dentro de su
portafolio de servicios “aunque tal facultad no implica en ningún momento un mandato
obligatorio en torno a la inclusión de tales tratamientos” 80. Adicionalmente, agregó la
Corte que es a las EPS a quienes corresponde decidir sobre la conveniencia de incluir los
tratamientos de medicina alternativa dentro de su portafolio de servicios, atendiendo
criterios de conveniencia, viabilidad y provecho para los pacientes. Al respectó, la Corte
indicó que “No corresponde al juez constitucional invadir tal esfera de autonomía para
ordenar determinadas prestaciones sobrepasando los límites de la función
constitucional, menos cuando no se aprecia una vulneración o afectación de los derechos
fundamentales del tutelante, como en el presente caso.”81
En la sentencia T-654 de 2010 la línea jurisprudencial iniciada en T-076 de 1999,

comienza a cambiar. En esta sentencia se confirma que la regulación del sistema de
salud en Colombia y la jurisprudencia sobre el derecho a la salud han reconocido a las
EPS la potestad de ofrecer a sus usuarios tratamientos de medicina alternativa, no
obstante lo cual la jurisprudencia no ha protegido la prestación de esos servicios
“debido a la carencia de elementos que comprueben su eficacia científica” 82. Sin
embargo, en este caso la Corte decide proteger el derecho a la salud del tutelante, y en
consecuencia suministrar el tratamiento de medicina alternativa ordenado por su
médico tratante, quien además se encontraba adscrito a la EPS, por considerar que
correspondía al Comité Técnico Científico (CTC) de dicha entidad ofrecer alternativas
de tratamiento que en su opinión tuvieran mayor efectividad o sustento científico que
las ordenadas por el médico tratante. Esto es, de acuerdo con esta sentencia, el CTC no
puede limitarse a negar un servicio médico alegando que no es efectivo, o que su
efectividad no ha sido demostrada científicamente, sino que debe ofrecer al paciente
otras opciones para el tratamiento de su enfermedad.
Al respecto, señaló la Corte que: “el CTC solamente puede negar la autorización de
un servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que fundamente
la posición contraria a la del médico tratante. Al no ser de esta forma, prevalecerá el
criterio de éste, quien es profesional en la materia y tiene contacto directo y cercano con
80
T-993/08.
81
Ibídem.
82
T-654/10.
94
la realidad clínica del paciente.”83 En consecuencia, agregó que se desconoce el derecho a
la salud cuando el CTC desatiende el criterio del médico tratante sin fundamento
científico, y cuando “se cercenan las alternativas de tratamientos que tiene el paciente,
negando los prescritos por el médico y sin otorgarle posibilidades terapéuticas
diferentes que alivianen la patología del usuario del sistema de salud.” 84 Por lo anterior,
concluye la Corte que hubo una vulneración del derecho a la salud del tutelante y
ordena a la EPS suministrar los tratamientos de medicina alternativa ordenados por su
médico tratante.
El precedente establecido en T-654 de 2010, fue confirmado en la sentencia T-499 de

2012, en la cual la Corte ordenó a la EPS conformar “la realización de un análisis médico
de la accionante por parte de un grupo de profesionales de la salud adscritos a la misma,
con el fin de confirmar, descartar o modificar los tratamientos prescritos por” 85 el médico
externo especialista en medicina alternativa. No obstante a lo anterior, a diferencia de la
sentencia T-654 de 2010, la Corte se abstuvo de ordenar directamente el suministro de
los tratamientos de medicina alternativa por cuanto “no se vislumbra un riesgo
inminente para la salud de la actora y, en consecuencia, no es procedente ordenar de
forma directa la realización de los tratamientos solicitados, sin antes darle la
oportunidad a la EPS de analizar científicamente los mismos” 86. Adicionalmente, la
Corte reiteró que si bien el suministro de esos tratamientos es potestativo para las EPS,
el grupo de profesionales que analice la procedencia de tales tratamientos debe tener en
cuenta que “no pueden simplemente negarse a ofrecerlos sino que, en tal caso, deben
brindar al paciente otro tratamiento médico adecuado”87.
Teniendo en cuenta las reglas establecidas en las sentencias T-654 de 2010 y T-499 de
2012, existe una vulneración al derecho a la salud cuando el medico tratante de un
paciente ha ordenado el suministro de unos tratamientos de medicina alternativa y la
EPS niega su suministro sin fundamento científico, o habiendo tal fundamento, el CTC
se limita a negar los tratamientos y omite ofrecer al paciente tratamientos sustitutos que
sean efectivos para mejorar el estado de salud del paciente. Cuando haya un riesgo
inminente para la salud del tutelante, la manera de solucionar esta vulneración es
mediante la orden directa de suministrar los medicamentos. En caso contrario, la
vulneración se soluciona ordenando a la EPS conformar un grupo de especialistas para
que evalúen científicamente la procedencia de tales tratamientos, y en caso que decidan
83
Ibídem.
84
Ibídem.
85
T-499/12
86
Ibídem.
87
Ibídem.
95
negar su suministro, deben ofrecer opciones de tratamientos que si sean efectivos para la
mejoría del estado de salud del usuario.
Caso Concreto
En el presente caso, se tiene demostrado que el médico tratante de la señora

Constanza Martínez, quien no se encuentra adscrito a la red de prestación de servicios
de la EPS, ordenó a la señora Martínez el suministro de unos tratamientos de medicina
alternativa. Ella acudió a dicho profesional por cuanto el tratamiento de medicina
tradicional recibido en la EPS únicamente tenía efectos paliativos y no mejoraba
notoriamente su estado de salud, con lo cual se acredita la existencia de una razón
suficiente para acudir a un profesional ajeno a la red de prestación de servicios de la
EPS. Igualmente, se tiene probado que la EPS de la señora Martínez negó el suministro
de esos procedimientos por no tener un convenio con la IPS que ofrece dichos servicios.
No obstante, dicha solicitud no fue puesta en consideración del CTC de la EPS ni fue
analizada científicamente por un grupo de profesionales que si estuvieran vinculado a la
EPS. Con esto se confirma la plena validez del concepto del médico tratante, el cual debe
ser evaluado por la EPS y el juez de tutela.
En consecuencia, se acredita una vulneración al derecho a la salud de la señora

Constanza Martínez y como consecuencia la Corte ordenó la conformación de un grupo
de especialistas en la patología que padece la tutelante para que evalúen su estado de
salud y el concepto de su médico tratante, y decidan sobre la procedencia de los
tratamientos de medicina alternativa ordenados por éste. En caso de que estos
especialistas concluyan que los tratamientos ofrecidos por las entidades vinculadas a la
EPS son significativamente inferiores al tratamiento de medicina alternativa iniciado por
la paciente, corresponderá a la EPS autorizar y suministrar este último.
• Discusión
El presente caso es otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta el
juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla. El propósito no es reducir la
incertidumbre completamente, ni sugerir que el juez deba reemplazar el concepto
experto del médico tratante. Lo que se pretende es ofrecer elementos para facilitar el
ejercicio de la discrecionalidad de los jueces, dentro del marco de informalidad y
celeridad que orientan la acción de tutela.
Para comenzar, es importante resaltar que este caso es particular en cuanto a la

incertidumbre que enfrentan el juez, la EPS, el CTC y los médicos adscritos a esta. En
efecto, un tema de discusión frecuente en la línea jurisprudencial sobre suministro de
96
tratamientos de medicina alternativa es la efectividad de estos tratamientos. Mientras
que los pacientes manifiestan que estos tratamientos han sido efectivos en tanto que han
mejorado su estado de salud, posición confirmada por sus médicos tratantes, las EPS y
los médicos tradicionales indican que la efectividad de tales tratamientos no ha sido
demostrada científicamente. Esta discusión no solo es relevante en los estrados
judiciales colombianos en el marco de acciones de tutela, sino en la disciplina médica en
general, en la que el debate sobre la efectividad de la medicina alternativa está lejos de
resolverse88. No obstante, los jueces están en la mitad de la discusión y en todo caso
deben adoptar decisiones en relación con estos tratamientos.
Igualmente, es importante señalar que las decisiones adoptadas en las más recientes
sentencias que conforman la línea jurisprudencial sobre medicina tradicional (T-499/12 y
T-626/12) parecen ser las más acertadas en cuanto a la manera en la que abordan el
debate sobre la efectividad de la medicina alternativa. En estas sentencias, ante la duda
planteada en el marco del procedimiento de tutela y con la intención de garantizar la
protección del derecho a la salud de los tutelantes, la Corte ha ordenado a las EPS
conformar grupos de especialistas para que evalúen el estado de salud del paciente, la
pertinencia del tratamiento de medicina alternativa ordenado por el médico tratante, y
el efecto de éste en la mejoría de su estado de salud. Si estos especialistas consideran que
el tratamiento de medicina alternativa no es efectivo, están en la obligación de ofrecer
alternativas de tratamientos que si resulten efectivos y signifiquen una efectiva mejoría
del estado de salud de los pacientes.
No obstante lo anterior, algunas acciones de los jueces de instancia o de la misma

Corte permitirían reducir las fuentes de incertidumbre que enfrentan los jueces de
tutela. Por ejemplo, los jueces podrían solicitar un concepto detallado del médico
tratante que ordenó el tratamiento de medicina alternativa, en el cual explique el
tratamiento y sus efectos esperados, y cómo éstos se relacionan con el estado de salud
del paciente y la enfermedad que este padece. En caso que el paciente haya iniciado el
tratamiento, el juez podría solicitar al médico que indique los efectos que ha tenido en el
88
Edzard Ernst, “How Much of CAM Is Based on Research Evidence?,” Evidence-Based Complementary and
Alternative Medicine : eCAM 2011 (2011), doi:10.1093/ecam/nep044; P. M. Herman et al., “Are
Complementary Therapies and Integrative Care Cost-Effective? A Systematic Review of Economic
Evaluations,” BMJ Open 2, no. 5 (September 3, 2012): e001046–e001046, doi:10.1136/bmjopen-2012-001046;
William J. Broad, “Applying Science to Alternative Medicine,” The New York Times, September 30, 2008,
sec. Health / Research, http://www.nytimes.com/2008/09/30/health/research/30tria.html; Daniel C. Cherkin
et al., “A Review of the Evidence for the Effectiveness, Safety, and Cost of Acupuncture, Massage
Therapy, and Spinal Manipulation for Back Pain,” Annals of Internal Medicine 138, no. 11 (June 3, 2003):
898–906, doi:10.7326/0003-4819-138-11-200306030-00011; Donald M. Marcus, “Book Review-Trick or
Treatment: The Undeniable Facts about Alternative Medicine,” New England Journal of Medicine 359, no. 19
(2008): 2076–2077, doi:10.1056/NEJMbkrev0805020.
97
estado de salud del paciente. Igualmente, el juez podría indagar al médico por cuánto
tiempo ha atendido al tutelante y cómo ha sido su evolución médica durante ese tiempo.
También podría indagar sobre su experiencia y conocimientos atendiendo casos
similares. Esta información le permitiría al juez de tutela formarse una mejor opinión
sobre el sustento fáctico y científico que utilizo el médico para ordenar los tratamientos
solicitados, así como para saber si puede considerar al médico ordenante de los
tratamientos como un verdadero médico tratante, tal y como este concepto ha sido
entendido por la jurisprudencia sobre el derecho a la salud89.
Los jueces también podrían indagar si los medicamentos alternativos solicitados en la

acción de tutela, así como el laboratorio que los produce cuentan con registro sanitario,
y podrían indagar con el Invima sobre el alcance de ese registro, para entender que tipo
de requisitos se debieron cumplir para la solicitud del registro, así como la naturaleza de
la evaluación que realizó el Invima para otorgarlo.
Adicionalmente, los jueces podrían consultar con el Ministerio de Salud y Protección

Salud si el médico tratante cuenta con tarjeta profesional vigente, y si cuenta con algún
antecedente negativo en su ejercicio profesional. De la misma manera, podría indagar
por la naturaleza de los profesionales que ejecutaran las terapias de medicina alternativa
ordenadas por el médico, incluyendo su profesión y tiempo de experiencia, entre otros.
También podría el juez consultar a las asociaciones médicas o a las facultades de

medicina que cuenten con expertos en medicina alternativa, si los tratamientos
ordenados son pertinentes para la enfermedad diagnosticada al tutelante, así como
sobre el sustento científico de esos tratamientos en general.
Todo lo anterior le permitiría al juez formarse una opinión más integral sobre el
estado de salud del paciente, la naturaleza del tratamiento ordenado, los efectos que este
puede tener en el estado de salud del paciente, y la experiencia y conocimiento del caso
particular del médico ordenante del tratamiento, para tomar una decisión judicial más
racional y ejercer su discrecionalidad judicial haciendo uso de más y mejores elementos
de juicio.
• Conclusión
 La jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud
ha reconocido que el requisito de que el médico tratante esté adscrito a la red de
prestación de servicios de la EPS no es absoluto. Tanto la EPS como los jueces de
tutela deben evaluar el concepto de médicos tratantes no adscritos a la EPS
cuando el paciente tenga una razón suficiente para acudir a estos, en lugar de los
89
T-344/02.
98
médicos adscritos, y se cumpla alguna de las hipótesis contempladas en la
sentencia T-626/12 (con base en las sentencias T-835/05, T-500/07, T-760/08 y T-
178/11).
 La regulación del sistema de salud y la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho a la salud reconocen que los tratamientos de medicina alternativa hacen
parte de los servicios que forman parte del sistema de seguridad social en salud.
No obstante, la prestación de estos servicios es completamente potestativo por
parte de las EPS.
 De conformidad con las sentencias T-499/12 y T-626/12, en las acciones de tutela
que involucran vulneraciones al derecho a la salud por no suministrar
tratamientos de medicina alternativa ordenados por un médico tratante, cuando
se cumplen las condiciones para que la opinión del médico tratante tenga validez
y no haya un riesgo inminente para la salud del tutelante, los jueces deberán
ordenar a las EPS conformar un grupo de especialistas para que evalúen el estado
de salud del paciente y la efectividad y procedencia de los tratamientos de
medicina alternativa. En caso que los especialistas consideren que estos
tratamientos no resultan procedentes, deberán ofrecer alternativas al paciente de
tratamientos que sean efectivos en mejorar su estado de salud.
 La efectividad de la medicina alternativa es un tema debatido tanto en el marco
de acciones de tutela como en la disciplina médica en general, lo cual incrementa
la incertidumbre que enfrenta el juez de tutela para decidir casos que implican
vulneraciones al derecho a la salud por el no suministro de tratamientos de
medicina alternativa. Si bien la manera como la jurisprudencia constitucional ha
decidido los casos más recientes luce adecuada para manejar la incertidumbre
sobre la efectividad de esos tratamientos, acciones como las sugeridas en la
sección 4 de este caso permitirían que los jueces cuenten con mayores elementos
de juicio para tomar sus decisiones y de esta manera ejercer su discrecionalidad
de una manera más razonable.
5.4. EL CASO DEL SUMINISTRO DE PAÑALES90
Es agosto de 2012 y usted se desempeña como Juez Segundo Civil Municipal de

Envigado. En su despacho, después del correspondiente reparto, recibe una acción de
90
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
039/13.
99
UNIDAD 6. Antecedentes
La señora Martha Rodríguez, de 67 años de edad, padece de Alzheimer (demencia)

de comienzo temprano, tal y como se lo diagnosticó la neuróloga afiliada a la EPS del
régimen subsidiado Comfama. La señora Rodríguez se encuentra afiliada al régimen
subsidiado del sistema de seguridad social en salud por estar inscrita al nivel 1 del
SISBEN. Como consecuencia de la enfermedad la señora Rodríguez ha perdido la
movilidad en todas sus articulaciones, razón por la cual no camina y sufre de una
rigidez generalizada en su cuerpo. Adicionalmente, la señora Rodríguez no controla
esfínteres.
La hija de la señora Rodríguez presenta la acción de tutela actuando como agente

oficiosa con el fin de que Comfama EPSS le suministre pañales a su madre “los cuales
son necesarios para que esta persona de la tercera edad y de escasos recursos
económicos pueda llevar una vida en condiciones dignas.” 91 Adicionalmente, solicita
que atendiendo su situación económica le exoneren los copagos para acceder a los
productos mencionados.
En la contestación a la acción de tutela Comfama EPSS indicó que no podía

suministrar a la señora Rodríguez los pañales por cuanto estos no se encuentran
incluidos en el POS, y no han sido ordenados por ningún médico que haya indicado las
razones por las cuales son necesarios. Sin embargo, también indicó que aún cuando no
puede autorizarlos “sí puede someterlos a análisis por el Comité Técnico Científico, con
el fin de determinar su necesidad una vez sean allegados por parte de la acudiente de la
usuaria la fórmula médica, historia clínica y los formatos individuales no POS por cada
servicio, con fecha actualizada.” 92 En consecuencia la EPS solicita no conceder la acción
de tutela presentada por la agente oficiosa de la señora Rodríguez.
 Copia del documento de identificación de la señora Martha Rodríguez.

 Copia de su historia clínica en la cual consta el siguiente diagnóstico:
“Demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo temprano”.
 Certificación del Fosyga en la que se indica que la señora Martha Rodríguez se
encuentra afiliada a Comfama EPS desde el 1 de agosto de 2005.
UNIDAD 7. Problema Jurídico
91
T-039/13
92
Ibídem.
100
El problema jurídico a resolver en este caso es si: ¿Comfama EPSS vulnera el derecho
a la salud de la señora Martha Rodríguez al no suministrarle los pañales que ella
requiere para manejar las consecuencias de su enfermedad y llevar una vida más digna,
por considerar que éstos no están incluidos en el POS y por no haber sido ordenados por
un médico?
UNIDAD 8. Solución del Caso

Para resolver el anterior problema jurídico se abordarán las reglas jurisprudenciales
establecidas por la Corte Constitucional en relación con el alcance del derecho a la salud
y con los tratamientos que se requieren con necesidad. Posteriormente se analizarán la
jurisprudencia de la Corte en relación con el suministro de pañales desechables, la cual
incluye las reglas creadas por la Corte en los casos en que no hay orden médica para su
suministro. Finalmente, se aplicarán dichas reglas a la solución del caso concreto.
La Corte Constitucional ha reconocido que gozar de niveles adecuados de salud no

solamente implica sobrevivir, sino poder desempeñarse adecuadamente como
individuo, en familia y en sociedad. Lo anterior implica que la finalidad de la atención
en salud no es solamente ofrecer tratamientos para la recuperación de enfermedades
letales, sino todo aquel tipo de tratamiento, incluso si este es solamente paliativo, que le
permita continuar su vida con dignidad93.
Por lo anterior, el derecho fundamental a la salud comprende no solamente el

derecho a recibir los medicamentos, servicios y tratamientos que le permitan al paciente
recuperase de las enfermedades que pongan en riesgo su vida, sino también a recibir
aquellos medicamentos, servicios y tratamientos que le permitan llevar una vida digna,
aún cuando la enfermedad de la que padece no sea curable 94. Adicionalmente, en T-760
de 2008 la Corte recordó que de acuerdo con su jurisprudencia, el derecho a la salud es
fundamental cuando recae en sujetos objeto de especial protección constitucional, caso
en el cual “un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado”, como es el caso de las personas de la tercera edad.
Al respecto, en sentencia T-540 de 2002 la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las

especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el
deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de
los cuales se encuentra la atención en salud.
93
T-1344/11.
94
Ver, entre otras, T-067/94, T-414/98 y T-760/08.
101
“La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el
entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente
cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del
desarrollo en que se encuentran”
Las consecuencias de esta protección preferente en cuanto al derecho a la salud son la

posibilidad de utilizar la acción de tutela para proteger el derecho a la salud de las
personas de la tercera edad y el deber que tiene el estado de garantizar de manera
integral su seguridad social, incluida la atención en salud.
En cuanto a los pañales, es claro que estos no se encuentran incluidos en el POS, y por
tanto, en principio, su suministro no es obligatorio por parte de las EPS. No obstante, en
reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que una EPS podría
vulnerar el derecho a la salud de una persona cuando le niega el suministro de
medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS, cuando dicha persona
los requiera con necesidad. Requerir con necesidad el tratamiento implica el
cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
plan obligatorio; (iii) el servicio médico ha sido ordenado por su médico tratante, que,
en principio, debe estar adscrito a la EPS; y (iv) el usuario carece de la capacidad
económica para sufragar el servicio95. De acreditarse el cumplimiento de estos requisitos
en el caso particular se confirmaría la violación del derecho a la salud, y por tanto
corresponde al juez ordenar el suministro o prestación del servicio médico
correspondiente.
La Corte ha reconocido expresamente que en estricto sentido los pañales no pueden

considerarse como servicios o tratamientos médicos, ni mucho menos como
medicamentos. No obstante lo anterior, el alto tribunal ha reconocido que los pañales
son un elemento “indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en
condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia” 96. Por lo anterior, los
pañales deben ser suministrados por las EPS siempre que se cumplan los mencionados
requisitos establecidos en la jurisprudencia para el suministro de medicamentos y
procedimientos no incluidos en el POS.
La Corte ha sustentado está posición jurisprudencial en dos principios. En el

comienzo de la línea jurisprudencial (ej. sentencias T-565/99 y T-099/99) el principio que
95
96
T-039/11, T-099/99, T-899/02, T-1219/03, T-965/07, T-202/08, T-437/10, entre otras.
102
sustentó las decisiones de otorgar pañales a personas que acudían a la acción de tutela
para solicitarlos, fue el de la vida digna. Por ejemplo, en la sentencia T-565/99 la Corte
señaló lo siguiente:
“En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud
de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la
salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y,
por consiguiente, había que denegar la tutela.
“Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que

adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana.
No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no
controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge
suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere
tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una
relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.”
Más recientemente, la Corte ha sustentado las decisiones de ordenar el suministro de

pañales en el principio de atención integral, en adición al de la dignidad humana (ej. T-
320/11 y T-574/10, entre otras). La Corte ha señalado que la integralidad en la atención
de salud tiene dos facetas. La primera “relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden
preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para
nombrar sólo algunos aspectos.”97 La segunda y más relevante para este caso “se
encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de
manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada
condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo” 98. En virtud de esta segunda
faceta, la Corte ha ordenado en numerosas ocasiones el suministro de pañales, por
considerar que estos elementos son parte de una atención integral para las dolencias de
salud de quienes han acudido a la acción de tutela para solicitarlos.
Tanto la dignidad humana como el principio de atención integral han permitido a la

Corte afirmar que el suministro de pañales para aquellas personas que lo requieren con
necesidad procede aún en el evento en que no haya una orden médica sobre el
particular99. Por ejemplo, en sentencia T-437 de 2010 la Corte indicó que “si bien es cierto
97
T-576/08
98
T-576/08
99
Ver las siguientes sentencias: T-323/99, T-099/99, T-899/02, T-1219/03, T-965/07, T-202/08 y T-437/10, entre
otras
103
que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor
José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico
adscrito a la Nueva EPS, tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia
clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes
desechables dadas las características de las patologías presentadas”, posición que fue
reiterada en la sentencia T-320/11, entre otras. En consecuencia, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional las EPS deben suministrar pañales a las
personas que lo requieran con necesidad, aún cuando no haya orden médica sobre el
particular, cuando de la historia médica del paciente se pueda deducir la necesidad que
tiene el paciente de utilizar dichos elementos para atender integralmente su condición
de salud y garantizarle la existencia de una vida digna.
En conclusión, de conformidad con la jurisprudencia analizada, el suministro de

pañales por parte de una EPS para una persona que los requiere con necesidad procede
siempre que estos sean requeridos para garantizar una atención integral a la situación
de salud de la persona, así como la existencia de una vida digna, y la persona carezca de
la capacidad económica para sufragar el suministro de los pañales. Ante la ausencia de
una orden médica solicitando el suministro de los pañales, este procede si de la
condición de salud y la historia clínica de la persona se deduce la necesidad de
suministrarlos (ej. porque la persona no controla esfínteres). No suministrar pañales
cuando se cumplan las anteriores condiciones constituye una vulneración al derecho a la
salud de la persona en cuestión.
Caso Concreto
Como se relató en los antecedentes, la señora Martha Rodríguez padece de Alzheimer

(demencia), enfermedad que entre otros aspectos le ha causado la pérdida en el control
de esfínteres, tal como lo menciona su agente oficiosa en la acción de tutela, y se constata
en su historia clínica. Además, la señora Rodríguez tiene 67 años de edad, y por tanto se
considera una persona de la tercera edad que merece una especial protección por parte
del estado, en particular en cuanto a la atención en salud, y se encuentra clasificada en el
nivel 1 del Sisbén, lo cual acredita su falta de capacidad de pago. La condición de salud
en la que se encuentra la señora Rodríguez evidencia la necesidad de suministrarle
pañales para garantizar la atención integral de su salud, así como para mejorar sus
condiciones de higiene, lo cual le permitiría llevar una vida más digna. Por lo anterior,
no es necesaria la existencia de una orden médica para que el juez de tutela ordene el
suministro de los pañales que ella requiere con necesidad.
En consecuencia, se confirma que la señora Rodríguez cumple las condiciones fijadas

en la jurisprudencia para que proceda el suministro de los pañales por parte de la EPS,
toda vez que estos son necesarios para garantizar un tratamiento integral de su
104
condición salud y para llevar su vida de una manera más digna. Además, el encontrarse
inscrita en el nivel 1 del Sisbén demuestra que la señora Rodríguez carece de la
capacidad económica para suministrarse por su cuenta los pañales solicitados. En
consecuencia, toda vez que Comfama EPS no suministró los pañales se acredita una
vulneración al derecho a la salud de la señora Rodríguez, y por tanto se ordena el
suministro de los pañales a la EPS con el fin de eliminar esa vulneración.
UNIDAD 9. Discusión
El presente caso ofrece otro ejemplo de las situaciones de incertidumbre que enfrenta
el juez de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En casos como el
acá discutido la incertidumbre sobre las cuestiones médicas son relativamente sencillas
de abordar. La historia clínica o un concepto médico solicitado por el juez tutela en la
mayoría de los casos permitirán confirmar con un gran nivel de certidumbre si la
persona en realidad necesita los pañales. Sin embargo, un aspecto debatible en casos
como este tiene que ver la incertidumbre del juez respecto de la real capacidad
económica de la persona que solicita los pañales. Aún cuando en el caso bajo estudio tal
definición es relativamente sencilla, toda vez que la señora Rodríguez está inscrita en el
nivel 1 del Sisbén, lo cual es evidencia de que ella en realidad carece de los medios
económicos para sufragarse los pañales, uno puede imaginarse con facilidad otros casos
en los que esa no es la situación, tanto en solicitudes de pañales como en otro tipo de
solicitudes (ej. Medicamentos genéricos, suplementos nutricionales, entre otros).
Al respecto, vale la pena recordar que por tratarse de productos que no se encuentran
incluidos en el POS, las EPS están facultadas para recobrar al Fosyga lo que hayan
gastado suministrando los pañales. Cómo se señaló en los capítulos iniciales, los
recursos que conforman el Fosyga provienen de los aportes que hacen todos los
beneficiarios del denominado régimen contributivo del sistema, así como de aportes que
directamente realiza el Gobierno Nacional100. Es decir que los pañales que suministran
las EPS por orden de los jueces de tutela no se financian con los recursos de las EPS, y
por tanto no afectan su rentabilidad, sino que por el contrario, se financian con cargo a
recursos públicos provenientes del Fosyga. Por esta y otras razones la jurisprudencia de
la Corte Constitucional limita el suministro de medicamentos, procedimientos y
tratamientos no POS a través de acciones de tutela a aquellas personas que carecen de la
capacidad económica para sufragar por sus propios medios los costos asociados a tales
productos o servicios. Esto es, el Estado, que enfrenta restricciones en la cantidad de
recursos disponibles, no debería suministrar productos o servicios no POS a aquellas
personas que cuentan con otros medios para proveérselos, y debería propender por
100
Artículos 218 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
105
proveer tales servicios a quienes más los necesitan, es decir, a quienes lo requieren con
necesidad.
El rol del juez de tutela adquiere gran importancia en este escenario, pues es el juez
quien evalúa si la persona que solicita el procedimiento o tratamiento no POS lo
requiere con necesidad, evaluación que implica verificar si efectivamente la persona
carece de la capacidad económica para proveerse los productos o servicios solicitados.
La Corte Constitucional ha abordado el asunto de la prueba de la capacidad

económica estableciendo dos presunciones 101. En primer lugar, la jurisprudencia ha
señalado que “se presume la capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del
Sisbén”102. Este es la situación de la señora Rodríguez en el presente caso, quien se
encontraba clasificada en el nivel 1 del Sisbén, lo cual hizo presumir a la Corte que ella
carecía de los recursos para costearse los pañales solicitados. De acuerdo con la segunda
presunción “La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la
EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto,
la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o
103
en la ampliación de los hechos.”
No obstante, ambas presunciones pueden resultar complejas desde el punto de vista

de la protección y adecuado uso de los recursos públicos. En cuanto a la presunción
relacionada con el Sisbén, vale la pena recordar que en estricto sentido ningún
ciudadano es beneficiario de ese sistema. El Sisbén, cuya sigla corresponde al “Sistema
identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales”, es
simplemente un mecanismo de identificación creado por el Gobierno Nacional y
administrado por el Departamento Nacional de Planeación que permite clasificar a los
hogares e individuos de conformidad con sus condiciones de vida 104. La utilización del
sistema es obligatoria para todas las entidades de los órdenes nacional y en la
focalización del gasto social. Con base en la clasificación del sistema, dichas entidades
establecen un puntaje de corte para determinar qué familias e individuos serán
beneficiarios de los diferentes programas sociales de dichas entidades. En consecuencia,
los individuos que se encuentran clasificados en el Sisbén no son beneficiarios de ningún
programa social, sino que potencialmente podrían recibir los servicios ofrecidos dichos
programas, de acuerdo con las reglas de focalización y puntajes de corte adoptados por
101
T-584/10.
102
T-841/04.
103
Por ejemplo ver las sentencias T-019/02 y T-906/02 entre otras.
104
Ley 1176 de 2007 y Decreto 4816 de 2008.
106
las diferentes entidades105. Tal es el caso del régimen subsidiado en salud, del cual hacen
parte, entre otros, los individuos que se encuentren clasificados en los niveles 1 y 2 del
Sisbén106. Así, la presunción sería más precisa por ejemplo si se refiere a quienes estén
clasificados en esos niveles, o a quienes sean beneficiarios del régimen subsidiado en
salud, si así lo considera el alto tribunal. No obstante, es posible que personas
clasificadas en otros niveles del Sisbén, si bien pueden contar con mejores condiciones
de vida de acuerdo con la metodología de ese sistema, en algunos casos particulares
podrían no contar con la capacidad económica para costear un determinado
medicamento, tratamiento o servicio médico.
De igual manera, la segunda presunción establecida en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional resulta cuestionable desde el punto de vista de la protección de los
recursos públicos y la equidad del sistema. En virtud de esta presunción, la carga de la
prueba de la capacidad económica del paciente recae en la EPS, cuando el tutelante ha
afirmado en la acción de tutela que carece de dicha capacidad. Al respecto, vale la pena
recordar que en los casos en los que la Corte Constitucional ha ordenado el suministro
de medicamentos, procedimientos o productos no POS, ha facultado a las EPS para
solicitar el respectivo recobro al Fosyga. Esto es, las EPS no son quienes corren con los
gastos para suministrar dichos elementos. Por lo anterior, bien cabe preguntarse si las
EPS tienen algún incentivo para hacer el esfuerzo para asumir esa carga probatoria. Una
revisión de las sentencias de tutela sobre el derecho a la salud evidencian que en la
mayoría de los casos las EPS no emprenden dicho esfuerzo. Así mismo, en numerosos
casos, los jueces de tutela han ordenado el suministro de elementos con base en tal
presunción.
Si bien es cierto que la acción de tutela se fundamenta en los principios de

prevalencia del derecho substancial y eficacia, también es cierto que sería inequitativo
que los escasos recursos públicos sean gastados en aquellas personas que cuentan con la
capacidad económica para costearse sus tratamientos, probablemente en perjuicio de las
personas que carecen de dicha capacidad económica.
¿Cómo podría el juez de tutela abordar esta situación para asegurarse que los
recursos públicos sean utilizados para atender a aquellas personas que efectivamente los
105
Departamento Nacional de Planeación, “Diseño Del Índice Sisben En Su Tercera Versión - Sisben III.
Resume Ejecutivo.,” Agosto 2008, https://www.sisben.gov.co/Portals/0/Documentos/Documentos
%20Tecnicos/02.%20Resumen%20Ejecutivo%20Sisb%C3%A9n%20III_170210.pdf; Departamento Nacional
de Planeación, “Información Básica Sisben,” 2010,
https://www.sisben.gov.co/Portals/0/Documentos/Documentos%20Tecnicos/04.%20SisbenIII_B
%C3%A1sica_200510.pdf.
106
Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de la Seguridad Social en Salud.
107
necesitan? Algunos mecanismos que le permitirían al juez reducir la incertidumbre
sobre la capacidad económica de los tutelantes incluyen la posibilidad de indagar al
mismo tutelante sobre las fuentes de sus ingresos, solicitarle una declaración
juramentada en la que exprese que carece de la capacidad económica, así como
consultar con el Departamento Nacional de Planeación si la persona se encuentra
incluida en el Sisbén, y en caso afirmativo en cuál nivel se encuentra. Igualmente, podría
consultar con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi o el Ministerio de Transporte sobre la existencia de inmuebles o
vehículos de los que la persona sea propietario. Estos instrumentos permitirían al juez
hacer una evaluación integral de la situación económica del tutelante y reducir la
incertidumbre sobre el particular. En últimas, estos mecanismos podrían resultar en una
distribución más equitativa del gasto en salud, garantizando que los recursos del
sistema sean gastados en quienes más los necesitan.
UNIDAD 10. Conclusión
 A pesar de que en estricto sentido los pañales no se consideran servicios de salud,

las EPS lo deben suministrar cuando la persona los requiera con necesidad, en
virtud de los principios integralidad y dignidad humana que rigen el sistema de
salud colombiano, siempre que la persona que necesita los pañales no cuente con
la capacidad económica para costearlos. El deber de suministrar esos elementos
es exigible aún cuando no exista una orden médica solicitándolos, cuando la
condición médica y la historia clínica del paciente permitan deducir que éstos son
necesarios.
 Si bien la incertidumbre en cuanto a los aspectos médicos de las acciones de
tutelas mediante las que se solicitan pañales son relativamente sencillos de
resolver, estos casos ponen en evidencia otra fuente de incertidumbre que
enfrentan los jueces de tutela al resolver casos relacionados con el derecho a la
salud, esto es, la incertidumbre relacionada con la capacidad económica de
quienes solicitan medicamentos, tratamientos o productos excluidos del POS.
 En estos casos los jueces de tutela deberían balancear los principios de celeridad y
efectividad de la tutela, con el uso equitativo de los recursos del Fosyga para
garantizar que éstos beneficien a aquellas personas que más lo requieran. Aún
cuando la jurisprudencia sobre el derecho a la salud ha creado algunas
presunciones relacionada con la prueba de la capacidad económica de los
tutelantes, éstas resultan complejas desde el punto de vista del uso equitativo de
los recursos, y por tanto sería deseable que, en algunos casos, los jueces hicieran
uso de otros mecanismos para evaluar de manera integral la capacidad
económica de los tutelantes.
108
10.1. EL CASO DE LAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS CON FINES FUNCIONALES 107
Es enero de 2013 y usted se desempeña como Juez Segundo Civil Municipal de

Palmira. En su despacho, después del correspondiente reparto, recibe una acción de
a. Antecedentes
La señora Cecilia Rojas, de 25 años de edad, quien se encuentra vinculada al régimen
subsidiado en salud por pertenecer la Nivel 1 del Sisbén, padece de una enfermedad
denominada hipertrofia mamaria. El 1 de agosto de 2012 el médico tratante de las señora
Rojas, especialista en ginecología, quien presta sus servicios en el Hospital Universitario
del Valle ESE, ordenó la práctica de una mamoplastia acompañada de pexia mamaria
bilateral108. En la misma fecha el médico remitió la orden del procedimiento quirúrgico
al Comité Técnico Científico (CTC) de Emssanar EPSS, a la cual se encuentra afiliada la
señora Rojas. Dicho comité negó la practica del procedimiento solicitado por considerar
que éste no es pertinente y no hay un riesgo inminente para la vida del paciente.
Al admitir la acción de tutela se le dio traslado de la misma a Emssanar EPSS para

que se pronunciara sobre la solicitud de la señora Rojas. No obstante lo anterior, esa
entidad no emitió ningún pronunciamiento formal sobre el particular.
Las siguientes pruebas hacen parte del expediente:
 Copia del carné de afiliación de la señora Cecilia Rojas a Emssanar EPS.

 Orden médica de la mamoplastia reductora acompañada de pexia mamaria
bilateral.
 Acta del CTC en la que consta el estudio de la solicitud realizada por el
médico especialista.
b. Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en este caso es el siguiente: ¿vulnera Emssanar EPS el
derecho a la salud de la señora Cecilia Rojas al negarle la autorización de la práctica del
procedimiento de mamoplastia reductora acompañada de pexia mamaria bilateral
107
Este caso tiene como referencia los casos decididos por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-
039/13.
108
Para conocer una explicación sencilla del procedimiento ver:
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007405.htm
109
ordenado por su médico tratante para solucionar la hipertrofia mamaria de la que sufre,
por considerar que dicho procedimiento se encuentra excluido del POS, y que la
ausencia del suministro no representa un riesgo para la vida de la paciente?
c. Solución del Caso

Para resolver el anterior problema jurídico se abordarán las reglas jurisprudenciales
de la Corte Constitucional relacionadas con el alcance del derecho a la salud y su
vulneración cuando las EPS niegan medicamentos, tratamientos y procedimientos que
están incluidos en el POS. Posteriormente se analizarán las reglas creadas por la corte
sobre las cirugías de reducción de senos y finalmente se resolverá el caso concreto.
El derecho a la salud tiene sustento en el artículo 48 de la Constitución Política el cual

le otorga a la atención en salud el carácter de servicio público cuya coordinación y
prestación está a cargo del estado, así como el carácter de derecho fundamental. En
virtud de este último la atención en salud debe tender a garantizar a los ciudadanos el
goce de niveles adecuados de salud que le permitan desempeñarse adecuadamente
como individuo, en familia y en sociedad.
En la sentencia T-760/08 la Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud es un

derecho fundamental “de manera autónoma, cuando se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que
algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y
estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las
personas tienen derecho”. En concreto, la corte señaló que el acceso a un servicio de
salud que se requiera, y que este contemplado en los planes obligatorios, es un derecho
fundamental autónomo. Al respectó señaló el alto tribunal: “la negación de los servicios
de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud,
por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de
tutela”109.
En la misma providencia, la Corte señaló que el derecho a la salud es tutelable, entre

otros casos, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
 El servicio de salud está contemplado por el Plan Obligatorio de Salud

(POS o POS-S).
 Fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del
servicio de salud correspondiente.
109
T-760/08.
110
 Es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,
o algún otro derecho fundamental.
 Fue solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio
de salud, la cual o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en
cumplir su deber.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que la garantía del derecho a
la salud implica el acceso a los servicios médicos que se requieran para conservar tales
niveles de salud en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad,
cuando quiera que esté comprometida la vida, dignidad o integridad personal del
individuo110.
No obstante lo anterior, aún cuando se trata de un derecho fundamental, el derecho a

la salud es limitable, y por tanto “el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que
puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas
por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles”111. Dentro de los servicios de salud solicitados por medio de acciones de
tutela cuya prestación la Corte Constitucional ha negado se encuentran aquellos que
tienen fines estéticos. Algunos ejemplos de estos son:
• En sentencia T-749 de 2001, se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer
que quería mejorar la apariencia física de sus senos.
• En sentencia T-476 de 2000, la Corte negó una mamoplastia reductora porque no
tiene fines terapéuticos ni se afecta la salud de la demandante.
• En sentencia T-539 de 2007, negó una mamoplastia reductora porque no existe un
riesgo inminente y grave, además, no se afecta la salud de la actora.
Bajo esta perspectiva, bien podría interpretarse que las cirugías que tienen por
propósito la reducción de senos -o mamoplastia reductora-, como la solicitada por la
tutelante en el presente caso, se encuentran excluidas del POS por tener un efecto
estético o cosmético en el cuerpo humano. No obstante, es relevante recordar que este
tipo de cirugías puede tener dos finalidades diferentes: “el estético o cosmético cuando
buscan mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo
cuando son necesarias para tratar una enfermedad”112.
Es por esta razón que desde 1994 las autoridades de regulación del sistema de salud
incluyeron dentro de la cobertura del plan de beneficios las cirugías “reparadoras de
110
Ver sentencias T-859/03 y T-760/08, entre otras.
111
T-760/08.
112
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y T-570/13.
111
seno con propósitos funcionales o reconstructivos” 113. Posteriormente, mediante el
Acuerdo 289 de 2005 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud señaló lo
siguiente: “En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen
Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de
otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a
continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos
expuestos en el presente Acuerdo.” Dentro de los procedimientos relacionados se
encontraban las cirugías reparadoras de seno, y los tratamientos para paladar hendido y
labio fisurado, así como el tratamiento para gran quemado.
De igual manera, en múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha

establecido con claridad que “las intervenciones quirúrgicas que modifican el tamaño de
los senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del plan de beneficios
de salud”114. Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que
corresponde a las EPS, al momento de decidir si autorizan o no la práctica de este tipo
de cirugías, establecer “si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o
beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar
de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado
sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por
los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo
primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora
de los aludidos aspectos corporales”115. Si la cirugía tiene un propósito funcional o
reconstructivo las EPS deben autorizar su realización, por cuanto en este evento dichas
cirugías se encuentran incluidas en los planes de beneficios.
En T-623 de 2000 la Corte estableció criterios para facilitar la clasificación de una

cirugía como estética o reconstructiva, en los siguientes términos: “la cirugía estética con
fines de embellecimiento es aquella que no tiene una patología de base y busca
exclusivamente embellecer o rejuvenecer tejidos sanos o normales de las personas. A su
turno, la cirugía estética reconstructiva (incluida en el POS) tiende a recuperar la forma
o la función perdida como consecuencia de un trauma o una enfermedad”.
Con base en las anteriores reglas, la corte ha ordenado al práctica de mamoplastias de

reducción en varios casos en los que la cirugía tenía por propósito solucionar casos de
hipertrofia mamaria, y por tanto similares al caso de la tutelante en el presente caso 116.
113
Ibídem.
114
T-570/2013 con base en las sentencias: T-102/98, T-119/00, T-531/04, T-467/12, entre otras.
115
T-119/00, reiterado en T-531/04.
116
T-102/1998, T-935/01, T-945/11 y T-467/12, entre otras.
112
En el presente caso se tiene probado que la señora Cecilia Rojas padece una
hipertrofia mamaria. Para tratar esta enfermedad le ha sido prescrita la practica de una
mamoplastia reductora acompañada de pexia mamaria bilateral, cirugía que en el
presente caso tiene un propósito meramente funcional y se requiere para conservar la
salud de la paciente, como lo señaló el médico de la tutelante. Adicionalmente, el
procedimiento fue solicitado a la EPS, entidad que negó su autorización con base en el
concepto del CTC, por considerar que se trata de un procedimiento excluido del POS.
De conformidad con lo anterior, en los términos de lo establecido en la jurisprudencia

sobre el particular, en particular en la sentencia T-760/08, Emssanar EPS ha vulnerado el
derecho a la salud de la señora Cecilia Rojas por no haber suministrado un
procedimiento incluido en el POS que la paciente requiere. Por lo tanto, se ordenará la
autorización y práctica de la cirugía mencionada para superar dicha vulneración.
d. Discusión
El caso bajo estudio también evidencia algunas situaciones de incertidumbre que
deben enfrentar los jueces al resolver acciones de tutela relacionadas con el derecho a la
salud, a pesar de las cuales deben adoptar una decisión definitiva. Si bien el
procedimiento de tutela es esencialmente informal y debe estar acompañado del
principio de buena fe, es deseable que los jueces de tutela realicen esfuerzos por reducir
las fuentes de incertidumbre pues, no pocas veces, el cumplimiento de las acciones de
tutela involucra el desembolso de recursos públicos escasos, como son los administrados
por el Fosyga.
En el presente caso el juez de tutela debe adoptar una decisión con sustento en muy
poca información. Para comenzar, el juez carece de un conocimiento completo de la
historia clínica de la tutelante, pues la única información disponible son la orden de la
cirugía y el acta del comité técnico científico. No obstante, el juez habría podido acudir
al Hospital Universitario Hospital Universitario del Valle ESE para solicitar la historia
clínica de la paciente. Este documento le habría servido al juez para saber desde hace
cuánto se diagnóstico la hipertrofia mamaria, cuáles son los síntomas de la enfermedad,
y de qué manera esta enfermedad afecta los niveles de salud y la dignidad de la señora
Rojas. También habría podido conocer si de manera previa a la solicitud de cirugía el
médico tratante intentó tratar a la señora Rojas con algún otro tratamiento.
Si el juez de tutela tenía dudas razonables sobre los fines de la mamoplastia con
reducción, además de solicitar la historia clínica el juez habría podido solicitar el
concepto del médico tratante para conocer en detalle el sustento de la orden de cirugía,
y establecer si en efecto la cirugía tenía carácter funcional o no, y de qué manera la
hipertrofia mamaria afectaba la salud de la tutelante.
113
Ahora bien, aún en el evento en que el juez de tutela aún tuviera dudas sobre la
naturaleza de la enfermedad, sus síntomas y consecuencias, así como los posibles
tratamientos, una simple búsqueda en Internet por “hipertrofia mamaria” o
mamoplastia reductora”117 bastaría para recaudar información adicional sobre el
particular. Con esto no se pretende sugerir que el juez deba basar su decisión en esta
búsqueda informal, y de alguna manera carente de rigor, sino señalar que atendiendo la
premura con la que deben decidirse las acciones de tutela, el juez podría hacer uso de
herramientas ágiles que tiene a su disposición para tener una visión general sobre los
aspectos claves para decidir, y contrastar la información que reciba (i.e. histórica clínica,
orden y conceptos médicos, etc.) para tomar la decisión final con mayores niveles de
certidumbre. En todo caso, si el tiempo lo permite el juez también podría solicitar
conceptos generales a otros médicos especialistas en la materia o a las facultades de
medicina cercanos a su jurisdicción.
Aún cuando al final la decisión fuera exactamente la misma, lo relevante de estos

comentarios es evidenciar que aún cuando la incertidumbre en la decisión judicial en
tutela es muy alta y no puede ser eliminada completamente, el juez puede hacer uso de
una variedad de mecanismos, unos más informales que otros, para reducir dicha
incertidumbre al tiempo que se garantiza la oportunidad de la decisión judicial y el
respeto al derecho fundamental a la salud de los individuos.
e. Conclusión
 El derecho a la salud es un derecho fundamental de manera autónoma cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva que se derive de alguna de las normas
que regulan el derecho de salud, tales como la constitución, el bloque de
constitucionalidad y las normas que crean y estructuran el sistema de salud. Por
lo tanto, la negación de un servicio de salud incluido en el POS es una violación
al derecho fundamental a la salud, que puede ser objeto de una acción de tutela.
 No obstante, el derecho a la salud no es ilimitado. Por lo anterior, la corte ha
negado el suministro de tratamientos que no tienen un impacto directo en la
mejoría o mantenimientos de niveles adecuados de salud, tales como los
tratamientos que tienes fines estéticos.
 Procedimientos como la cirugía reductora de senos pueden tener dos finalidades:
funcional o reconstructiva, caso en el cual se encuentra incluida en el POS y por
117
Ver por ejemplo: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007405.htm,
http://scielo.isciii.es/pdf/cpil/v32n2/04.pdf, http://www.corporaciondermoestetica.com/blog/hipertrofia-
mamariaun-problema-muy-frecuente.html, y http://drmarin.com/14/reduccion-mamaria.html.
114
tanto es obligación de las EPS suministrarlo, o estético caso en el cual se
encuentra excluido del POS y por tanto corresponde a las EPS y a los jueces de
tutela negar su suministro. Es deber de las EPS determinar cuál es la finalidad del
tratamiento respectivo y actuar de conformidad.
 Casos como este ponen en evidencia la incertidumbre que enfrentan los jueces al
decidir. En particular, la incertidumbre de este caso está relacionado con la
dificultad de establecer con certeza la finalidad de la cirugía ante la ausencia de la
historia clínica o un concepto detallado del médico tratante. Sin embargo, algunos
de los mecanismos mencionados en la sección 4 pueden permitir a los jueces
aumentar los niveles de certidumbre en la decisión judicial, garantizando la
oportunidad de la acción de tutela y protegiendo el derecho fundamental a la
salud de los tutelantes.
115
10.2. EL CASO DE LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE ENFERMERÍA Y
TRANSPORTE PARA LA ATENCIÓN DE ADULTOS MAYORES 118
Es febrero de 2014 y usted se desempeña como Juez Civil Municipal de Medellín

(Antioquia). En su despacho, después del correspondiente reparto, recibe una acción de
tutela en la cual se invoca la protección del derecho a la salud de una persona de la
tercera edad. A continuación encontrará la información relevante del caso.
a. Antecedentes
Mariano Torres, de 87 años de edad, es padre de 4 hijos y abuelo de 7 nietos. Toda su
vida dedicado al campo, lleva más de 50 años viviendo en el municipio de Cisneros,
Antioquia. El pasado 14 de diciembre de 2013 sufrió un accidente cerebrovascular que
tuvo como desenlace su internación en la Unidad de Cuidados Intensivos de un centro
hospitalario en la ciudad de Medellín, en donde los médicos y enfermeras lograron
salvar su vida. Sin embargo este suceso dejó consigo secuelas graves en el señor Torres,
pues hoy día presenta parálisis en el lado izquierdo de su cuerpo. Ahora se encuentra
dependiente de sus familiares para el desarrollo de sus actividades diarias. Luego de la
consulta con el médico fisiatra, se ha determinado que requiere de unas sesiones de
terapia física para su rehabilitación, así como se determinó que debe acudir a citas
periódicas tanto en fisiatría, como en neurología y urología.
Su hija, la única persona con quien vive el señor Torres hace más de 10 años, ha
tenido que dejar su trabajo para dedicarse a la recuperación de su padre, quien siempre
había sido un hombre independiente dedicado al cultivo de diferentes hortalizas. Los
gastos de transporte desde su municipio hasta la capital del departamento han
disminuido considerablemente los ingresos del hogar, sobre todo por lo que ha tenido
que acudir a taxistas de la zona, pues la silla de ruedas que pidió prestada a una amiga
para la movilización de su padre no se puede transportar en los autobuses que viajan
hacia Medellín.
Ante tan difícil situación, la hija del señor Torres le solicita al médico fisiatra que
prescriba a favor de su padre, el servicio de enfermera por 12 horas al día para que
pueda volver a su trabajo, así como un subsidio de transporte para ella y su padre,
viáticos, gastos de estadía y una silla de ruedas. El médico tratante decide realizar al
fórmula médica con dichos contenidos y al considerar que se pueden encuentran por
fuera del Plan Obligatorio de Salud, decide diligenciar la solicitud de éstos al Comité
Técnico Científico –CTC- de la EPS.
118
Este caso tiene como referencia los caso decididos por la Corte Constitucional mediante las sentencia T-
023/13 y T-111/13.
116
Luego de un par de semanas, el CTC le informa a la hija del señor Mariano Torres
que en respuesta a sus solicitudes: 1) no entregará un subsidio de transporte, sino que
contratará con una empresa de transporte el servicio de traslado del señor Torres, para
que pueda asistir a las citas médicas únicamente a realizarse fuera de su municipio. No
se pronuncia sobre estadía o viáticos; 2) no aprobará el servicio de enfermería por 12
horas, pues según su historial médico ya cuenta con una persona que acude a su casa a
realizarle terapias físicas 3 días a la semana. Además, considera que este servicio se
encuentra excluido según la Resolución 5521 de 2013, en tanto la atención domiciliaria
no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el
caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud; 3)
aprobará el suministro de la silla de ruedas, a pesar de que se encuentra explícitamente
excluida en la Resolución 5521 de 2013, pues considera que existe una necesidad médica
comprobada en su historia clínica para su desplazamiento.
La hija del señor Torres considera que la respuesta de la EPS ante el subsidio de
transporte no constituye una solución a los problemas económicos que causa el
desplazamiento de su padre, así como tampoco comparte la negativa ante el servicio de
enfermería, pues considera que el papel de la terapia física es distinta a los servicios que
le brindaría una enfermera que pueda velar por la seguridad y rehabilitación de su
padre, mientras ella retoma su trabajo para así asegurar un ingreso estable que permita
el sostenimiento de su hogar. Por lo tanto, decide interponer una acción de tutela con
ayuda de la personería de su municipio en la que solicita al juez de tutela que ordene a
la EPS del señor Torres que le brinde un servicio de enfermera 12 horas al día, un
subsidio de transporte con cubrimiento de viáticos y estadía para ella y su padre, como
medidas de protección a los derechos a la vida, la salud y vida digna del señor Torres.
La EPS al ser notificada de la acción de tutela, solicita al juez se sirva negar las
pretensiones de la accionante por las siguientes razones: 1) la Resolución 5521 de 2013,
por medio de la cual se establece el POS vigente, no establece dentro de la cobertura de
transporte, el pago de subsidios, así como tampoco de viáticos o estadías. Asegura que
en artículo 124 de la citada norma, se encuentra cubierto el transporte para el acceso a
servicios del POS que no se encuentran disponibles en el municipio de residencia del
paciente, mas sin embargo no se hace referencia a la entrega de dinero para tal fin o para
el cubrimiento de otros gastos; y 2) el CTC de la EPS ya había estudiado el caso y
determinó que el POS no cubre la prestación de enfermería o cuidador, así sea mediante
un profesional de la salud, cuando la finalidad de este servicio fuese de asistencia social,
como bien lo señala la actora al manifestar que necesita del servicio para que alguien
pueda cuidar de su padre.
117
 Historia Clínica de la paciente hasta enero de 2014.
 Valoración médica del médico fisiatra.
 Histórico de las autorizaciones de servicios emitidas a la paciente.
 Respuesta del Comité Técnico Científico de la EPS.
 Formula médica que ordena terapias físicas 3 veces por semana durante tres
meses, silla de ruedas , transporte y servicio de enfermería.
b. Problema Jurídico
El problema jurídico a resolver en el presente caso es: ¿La EPS vulnera el derecho
fundamental a la salud de uno de sus afiliados de la tercera edad, al negarle el servicio
de enfermería 24 horas y el subsidio de transporte incluyendo gastos de estadía y
viáticos, siendo servicios que la persona requiere para manejar su enfermedad y carece
de los recursos para pagarlo, por considerar que dichos servicios no están incluido en el
POS, a pesar de que fueron ordenados por el médico tratante y negados por el Comité
Técnico Científico?
c. Solución del Caso

La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha resaltado la importancia de
la protección del Estado hacia los adultos mayores y en especial en materia de la
garantía al acceso a los diferentes servicios de salud. Así, en el año 2002 mediante
sentencia T-540, el Tribunal Constitucional determinó que la garantía de la atención en
salud hace parte del deber del Estado frente a las personas de la tercera edad, pues
cobra importancia en la medida en que esta población requiere de “un urgente cuidado
médico en razón a las dolencias que son connaturales a la etapa de desarrollo en que se
encuentran.” La consideración del derecho a la salud de las personas de la tercera edad
como un derecho fundamental ha sido un fenómeno reiterado en la jurisprudencia y así
fue ratificado en la sentencia T-760 de 2008119. En esta providencia la Corte señaló que las
personas de la tercera edad constituyen una población de especial protección
constitucional, criterio que ha sido respaldado por decisiones anteriores como las
sentencias T-764 de 2006, T-1228 de 2005, T-687 de 2005, entre otras. El identificar al
accionante en este grupo poblacional también tiene efectos en el proceso en materia
probatoria, pues así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 al
119
Así lo señaló la Corte Constitucional al afirmar que “siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha
considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros
casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
T-073 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).”
118
señalar que ante la ausencia de medios probatorios para demostrar la incapacidad
económica del accionante, la pertenencia al grupo de la tercera edad puede tenerse
como prueba de la incapacidad de pago, por supuesto mientras tal condición no sea
controvertida por el accionante.
Una vez identificada a la parte actora como integrante de un grupo de especial

protección constitucional, se evalúan una a una las pretensiones de la acción guardando
la perspectiva del Estado como garante de la protección de sus derechos fundamentales.
Así, en lo que tiene que ver con la solicitud de un subsidio de transporte, habrá que
remitirse al Plan Obligatorio de Salud para analizar su contenido. En la Resolución 5521
de 2013, norma que en la actualidad define las prestaciones del POS, se establece en sus
artículos 124 y 125 los parámetros por los cuales se cubre el transporte y traslado de
pacientes en el sistema de seguridad social en salud.
Sin embargo la Resolución 5521 de 2013 no hace referencia alguna al cubrimiento de

gastos de transporte para acompañantes de los pacientes, así como tampoco menciona
dentro del POS el cubrimiento de gastos de hospedaje o viáticos. Al respecto la Corte
Constitucional, si bien ha reconocido que tanto el cubrimiento de gastos para los
acompañantes, como el de hospedaje y viáticos no hacen parte del POS, también ha
señalado su importancia como elemento esencial para el acceso integral a los servicios
de salud. En cuanto al cubrimiento de gastos de traslado de un acompañante, el
Tribunal Constitucional en sentencia T-197 de 2003 estableció que es procedente cuando
derivado de un concepto médico, el paciente requiere de un tercero para desplazarse o
para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes.
De esta forma, la Corte Constitucional estableció en dicha oportunidad que para
determinar esta situación, tendrían que coincidir los siguientes elementos: “(i) el
paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes
para financiar el traslado”.
Sin embargo sobre el último punto ha de aplicarse otra regla jurisprudencial a modo
de determinar que ni el accionante o su núcleo familiar cuentan con los recursos
suficientes para costear el traslado. Para ello habrá que remitirse en primera instancia a
la sentencia T-683 de 2003 en donde se estableció que en aras de demostrar la
incapacidad económica del paciente o su familia para sufragar un servicio de salud que
no hace parte del POS: “(i) es al actor al que le corresponde probar el supuesto de hecho
que conduciría a la prosperidad de sus pretensiones; (ii) si él afirma que carece de
recursos económicos, a la entidad demandada le corresponde demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar el nivel de recursos económicos; (iv) el juez de
119
tutela debe ejercer activamente sus facultades en materia probatoria y, finalmente, (v) se
presume la buena fe a favor del solicitante, respecto de su afirmación indefinida sobre la
ausencia de recursos económicos, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa si se
llega a establecer que su aseveración es contraria a la realidad”. 120 Más adelante la Corte
Constitucional en sentencia T-760 de 2008 desarrolló la regla jurisprudencial
añadiéndole ciertas aclaraciones. En primer lugar señaló que frente al punto (i), no existe
una tarifa legal para que el accionante demuestre su incapacidad de pago, por lo que
está en plena libertad de utilizar los medios probatorios que estén a su alcance para
exponer que carece de los recursos económicos para financiar el servicio o bien que
requiere. También señaló que frente al punto (ii), se invierte la carga de la prueba con la
afirmación de incapacidad del accionante en tanto son las EPS o ARS demandadas
quienes cuentan con mayor información para controvertir al accionante. Frente al punto
(iv), resaltó el papel del juez de tutela como director del proceso y lo conminó a ejercer
este rol de modo que tome las medidas tendientes a aportar información sobre la
capacidad o incapacidad del accionante o sus familias para cubrir los costos de los
servicios que solicita. Finalmente, señaló que “Ante la ausencia de otros medios
probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en
salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la
tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal
mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad
económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida
por el demandado.” Más recientemente, en sentencia T-622 de 2012, la Corte
Constitucional señaló además que el juez no podría dar por probada la capacidad
económica sobre la base de que la persona tenga algunos bienes a su nombre, esto en
tanto debía buscarse la determinación de la solvencia real para sufragas los costos y
gastos de aquello que no se encuentra incluido en el POS y que son necesarios para la
atención y recuperación de la persona.
Por todo lo anterior en cada caso en concreto habrá que remitirse a lo manifestado en
el escrito que presentó la accionante para buscar la protección de sus derechos
fundamentales. Si en efecto aseguró que no cuenta con los recursos para sufragar sus
gastos de traslado, ni tampoco de hospedaje o manutención para él y su acompañante
en los traslados que debe realizar hacia los centros de atención de salud, se invertirá la
carga de la prueba de modo que sea la EPS quien deba controvertir tal afirmación. De no
existir pronunciamiento por parte de la EPS, podrá el operador judicial acudir al criterio
de buena fe e incluso adoptar los hechos señalados por la Corte Constitucional como
factores que demuestran la incapacidad económica del accionante, como en este caso
sería la pertenencia al grupo de la tercera edad. Una vez identificada la incapacidad de
120
Sentencia T-781/13
120
pago podrá seguirse con el análisis de los demás elementos que presenta la
jurisprudencia constitucional como herramientas para la concesión de las pretensiones
del accionante.
Volviendo al tema del transporte, se encuentra que dentro del POS está cubierto el
servicio de transporte cuando el servicio que se requiere no se encuentra disponible en
el municipio de residencia del paciente. Si bien la reglamentación del POS no hace
referencia a el cubrimiento de los gasto de un acompañante, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que es admisible su cubrimiento cuando (i) el paciente
depende completamente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para
financiar el traslado.
Frente a los gastos de hospedaje y manutención, en la sentencia T-760 de 2008 se

señaló que la jurisprudencia ha reconocido no solamente el derecho a acceder al
transporte necesario sino también al cubrimiento de gastos de estadía y de manutención,
cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente.
Esta decisión también se presentó en la sentencia T-975 de 2006 en la que la Corte
Constitucional ordenó el cubrimiento de los gastos de transporte y manutención de una
persona residente en Caldas, que recibiría un trasplante en la ciudad de Bogotá.
En cuanto al servicio de enfermería, hay que remitirse una vez más a los contenidos
del Plan Obligatorio de Salud que se encuentran enunciados en la Resolución 5521 de
2013. Si bien no existe mención alguna a un servicio de enfermería como tal, el POS
contempla dentro de sus prestaciones la atención domiciliaria. Señala el artículo 26 de
esta resolución que “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha
cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con
finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos
servicios sean prestados por personal de salud.” Al respecto se encontró que para
acceder a la atención domiciliaria hay que demostrar que (i) existe una orden médica y
(ii) la atención está encaminada a atender necesidades en el ámbito de la salud.
Sobre las solicitudes de servicios de enfermería, la Corte Constitucional se ha

pronunciado en diversas situaciones121. En los casos en los que la solicitud del accionante
no se encuentra respaldada por la orden de un médico, el Tribunal Constitucional ha
señalado que el paciente tiene derecho a recibir los servicios que requiera, por lo que ha
121
Ver sentencias recientes T-320/11; T-408/11; T-873/11; T-392/12; T-752/12; T-036/13; T-111/13.
121
ordenado que se le realice al paciente una valoración de su condición para que así se
determine si necesita la atención domiciliaria por enfermería. 122 Sin embargo hay otros
casos en los que a pesar de ser ordenado por el médico tratante, el Comité Técnico
Científico de la EPS niega tal servicio al considerar que no representa un servicio de
salud. La Corte Constitucional en sentencia T-873/11 revisó un caso de estas
características y determinó que: (i) la prescripción del médico tratante tiene un carácter
vinculante desarrollado en la jurisprudencia constitucional, por lo que la EPS no puede
interpretar que su orden se refiere a un cuidador y que por lo tanto no representa un
servicio de salud, más aún cuando la atención domiciliaria por enfermería se encuentra
incluida en el plan de beneficios; y (ii) la competencia de los CTC aplica únicamente
para aquellos servicios que no se encuentran incluidos en el POS y la negación de un
servicio por parte de este organismo es constitucionalmente legítima siempre y cuando
el fundamento de la decisión provenga de un análisis detallado de la historia clínica del
paciente y de una consulta con dos o más profesionales de salud de la misma
especialidad del médico tratante.
Caso concreto
Lo primero que ha de realizarse es la identificación del señor Mariano Torres, con sus
87 años, como parte de un grupo de especial protección constitucional como lo son las
personas de la tercera edad. Por lo tanto las consideraciones del caso deberán tener en
cuenta este enfoque al momento de estimar la relación entre las solicitudes de la
accionante y los derechos fundamentales del señor Torres.
En cuanto a la solicitud de subsidio de transporte, gastos de estadía y viáticos, se

encuentra que el artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013 establece que frente al
traslado de pacientes ambulatorios, como sería el caso del señor Torres:
“El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder

a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional
para zona especial por dispersión geográfica.”
Por lo anterior, se encuentra demostrado que existe la obligación de la EPS de cubrir

el traslado del señor Torres de su casa a los centros de salud en los que se encuentran
sus médicos, teniendo en cuenta que en el municipio en el que él reside no hay
disponibilidad de especialistas para atender su recuperación. Al estar este servicio
incluido en el plan de beneficios, no tendría la EPS derecho a recobrar los costos de su
traslado al Fosyga. En cuanto al cubrimiento de los gastos de su hija, en el presente caso
122
Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencias T-320/11, criterio que ha sido reiterado en
múltiples sentencias como la T-739/11; T-974/11; T-023/13 y T-036/13.
122
se encuentra que el señor Torres depende completamente de ella para desplazarse y
requiere de su atención permanente pues la parálisis impide que pueda realizar
diferentes acciones de forma autónoma e independiente. Por lo tanto y mediante la
aplicación de las reglas jurisprudenciales construidas por la Corte Constitucional, se
establece que tanto al señor Torres como a su hija se les deben cubrir sus gastos de
desplazamiento para cumplir con las citas médicas en la ciudad de Medellín. Este
cubrimiento debe incluir no solo los gastos de transporte, sino también de estadía y
manutención si fuesen necesarios, pues al no haberse contrariado la afirmación de la
accionante de ser incapaz de cubrir estos costos y teniendo en cuenta que tanto la
estadía como la manutención integran el derecho a acceder a los servicios de salud
cuando este se presta en un lugar diferente al de la residencia del paciente y su
acompañante, es deber del juez proteger el derecho al acceso a los derechos de salud del
paciente ordenando tales prestaciones, autorizando a la EPS su recobro pues no hacen
parte del plan de beneficios estipulado en la Resolución 5521 de 2013.
En cuanto a la atención domiciliaria por enfermería, se encuentra que el señor Torres

tiene una orden de su médico fisiatra en la cual se solicita la atención de una enfermera
por un espacio de 12 horas diarias. La EPS tiene la obligación de prestarle el servicio de
atención domiciliaria por enfermería, en el entendido que este servicio se encuentra en
el plan de beneficios y ha sido formulado por su médico tratante, sin que el Comité
Técnico Científico haya demostrado bajo criterios médicos que éste no constituye un
servicio de salud.
Respecto a todo lo anterior, se puede establecer que la EPS vulneró el derecho a la

salud del señor Mariano Torres al no haber autorizado el transporte para él y su
acompañante, así como los gastos de estadía y manutención cuando fuese necesario, así
como al haberle negado la atención domiciliaria por enfermería por considerarlo no
relacionado con la salud del usuario, aún cuanto este servicio se encuentra integrado en
el Plan Obligatorio de Salud y fue ordenado por su médico tratante. Por lo tanto, se
ordenará que se le suministre el servicio de transporte al señor Mariano Torres y a un
acompañante para que pueda acudir a las citas médicas y demás servicios de salud que
requiera cuando la disponibilidad de estos no se encuentren en el municipio de su
domicilio, así como el cubrimiento de los gastos de manutención y estadía cuando la
situación lo requiera. También se ordenará la atención domiciliaria por enfermería que
se encuentra incluida en el plan de beneficios, por el periodo que el médico tratante
determine es necesaria para su atención y rehabilitación.
d. Discusión
El presente caso contiene otras dos situaciones de incertidumbre que enfrenta el juez
de tutela al decidir casos relacionados con el derecho a la salud. En esta sección se
123
mecanismos que pueden ser útiles para enfrentarla.
La principal fuente de incertidumbre en este caso está relacionada con la relación

entre los servicios solicitados y la salud del usuario. Si bien la normatividad del plan de
beneficios ha establecido claramente el servicio de transporte para los usuarios que
tienen que acceder a un servicio de salud que no se encuentra disponible en su
municipio o que estando disponible no hace parte de la red de servicios de su EPS, aún
existe dificultad sobre la aplicación del servicio de transporte cuando se solicita para
asegurar el acceso dentro del mismo perímetro urbano. Ante esta situación, la aplicación
de la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre la importancia del transporte como
medio de acceso al sistema de salud es admisible y sirve como herramienta para
determinar la necesidad de la protección del derecho mediante la orden de realización
de este servicio, para el usuario y un acompañante cuando la situación lo amerita y se
demuestra que existe una incapacidad de asumir los costos, por supuesto acudiendo a
las reglas probatorias que ha diseñado la Corte Constitucional en materia del derecho a
la salud.
En materia de cobertura de gastos de estadía, se debe analizar también el caso en

concreto, pues aunque no se encuentra incluido en el POS, existen circunstancias en las
que estos gastos son necesarios para el acceso a determinados servicios que no se
prestan en el domicilio del usuario, sobre todo cuando consisten en tratamientos o
procedimientos que toman varios días. En cuanto a solicitudes de viáticos, la
jurisprudencia constitucional no se pronunciado de forma exclusiva y explícita, sin
embargo y como ya se ha anotado, cabe dentro de la interpretación de gastos de
manutención a los que se refirió la sentencia T-760 de 2008 y que considera integran los
gastos relacionados con el transporte de los usuarios para acceder a servicios de salud.
Una vez más el juez, como director del proceso, está en libertad de acudir a los medios
que considere idóneos para determinar la necesidad de ordenar el cubrimiento de este
tipo de gastos, apoyándose en los criterios de interpretación de la Corte Constitucional
como en los hechos del caso y la documentación aportada por las partes.
El otro foco de incertidumbre analizado en el presente caso ha sido el de la necesidad

de los servicios de enfermería. La Corte Constitucional, como ya se ha señalado, ha
evaluado este tipo de solicitudes y ha desarrollado unas reglas a las que el operador
judicial puede acudir para determinar si la negación de este servicio por parte de la EPS
constituye una violación al derecho a la salud del afiliado. De existir una orden médica,
la negación directamente se constituye como violación al derecho en cuanto se estaría
ante la negación de un servicio incluido en el POS y ordenado por un profesional de la
salud. Para la jurisprudencia constitucional es inadmisible que el Comité Técnico
124
Científico de la entidad niegue procedimientos incluidos en el plan de beneficios pues
tal acción no se encuentra dentro de sus facultades. En los casos en los que el accionante
no respalda su solicitud mediante una orden médica, el juez también cuenta con una
jurisprudencia que ante tal evento busca determinar la necesidad de este servicio,
ordenando a la EPS que se realicen las valoraciones clínicas pertinentes para evaluar si
el usuario requiere de este servicio luego de un concepto médico. Esto cobra
importancia en cuanto es claro que el juez de tutela no cuenta con los elementos de
decisión clínica que le permitan llegar a una conclusión que determine la admisibilidad
o rechazo de la solicitud. Para ello debe remitirse al concepto de los galenos, de modo
que se proteja el derecho a la salud del usuario a acceder a los servicios de salud que
requiera.
e. Conclusión
 La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha resaltado la importancia
de la protección del Estado hacia los adultos mayores y en especial en materia de
la garantía al acceso a los diferentes servicios de salud.
 El tribunal constitucional si bien ha reconocido que tanto el cubrimiento de gastos
para los acompañantes, como el de hospedaje y viáticos no hacen parte del POS,
también ha señalado su importancia como elemento esencial para el acceso
integral a los servicios de salud. El cubrimiento de gastos de traslado de un
acompañante es procedente cuando derivado de un concepto médico, el paciente
requiere de un tercero para desplazarse o para garantizar su integridad física y la
atención de sus necesidades y se establece que ni él ni su núcleo familiar cuentan
con los recursos suficientes para financiar el traslado. Frente a los gastos de
hospedaje y manutención, en la sentencia T-760 de 2008 se señaló que la
jurisprudencia ha reconocido no solamente el derecho a acceder al transporte sino
también al cubrimiento de gastos de estadía y de manutención, cuando el
desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente y el
usuario o su familia carecen de capacidad para asumir dichos costos.
 Si bien no existe mención alguna a un servicio de enfermería como tal, el POS
contempla dentro de sus prestaciones la atención domiciliaria. El artículo 26 de la
Resolución 5521 de 2013 (por medio de la cual se define el Plan Obligatorio de
Salud) establece que la “atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a
la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha
cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos
con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores,
aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.”
125
 En los casos en los que la solicitud del accionante no se encuentra respaldada por
la orden de un profesional de la salud, el Tribunal Constitucional ha señalado
que el paciente tiene derecho a recibir los servicios que requiera. De esta forma, la
solución que ha dado la Corte Constitucional es ordenar la realización al paciente
de una valoración de su condición para que así se determine si necesita la
atención domiciliaria por enfermería.
 Ante la existencia de una orden médica para un servicio incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, el Comité Técnico Científico no tiene competencia para
negar su provisión.
 Los jueces enfrentan situaciones de incertidumbre al decidir sobre solicitudes que
involucran servicios que pueden verse como no relacionados directamente con la
salud de los usuarios. Los servicios de transporte y enfermería son solicitudes
usuales en pacientes con un alto grado de dependencia en razón a su edad o
condición de salud. El juez debe acudir a los criterios de interpretación de la
jurisprudencia constitucional para determinar la admisibilidad de estos servicios,
así como apoyarse de los medios de prueba aportados por las partes o solicitados
por él como director del proceso, de modo que se pueda establecer la necesidad
en cada uno de los casos para evitar la vulneración del derecho a la salud de los
accionantes.
126
127
GLOSARIO
Término Definición Fuente
Conjunto de acciones, operaciones o tareas que Resolución 5521 de

Actividad de
especifican un procedimiento de salud, en las cuales 2013 del MSPS.
salud
se utilizan recursos físicos, humanos o tecnológicos.
Es el acto jurídico, que requiere de la inscripción a

una EPS, por medio del cual el usuario y su grupo Circular Única de
Afiliación familiar adquieren los derechos y las obligaciones la SNS. Título X.
derivados del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
La persona con o sin capacidad de pago (cotizante o Circular Única de

Afiliado familiar beneficiario) que tiene derecho a la la SNS. Título X.
cobertura de riesgos en salud.
Son los tratamientos y servicios de salud que

reciben las personas que padecen enfermedades
Circular Única de
ruinosas o catastróficas, como sida y sus
Alto costo la SNS. Título X.
complicaciones, diálisis por insuficiencia renal y
trasplantes de riñón, corazón, médula ósea o
córnea, entre otros.
Es la administración del riesgo financiero, la gestión

del riesgo en salud, la articulación de los servicios
que garantice el acceso efectivo, la garantía de la Circular Única de
Aseguramiento
calidad en la prestación de los servicios de salud y la SNS. Título X.
en salud
la representación del afiliado ante el prestador y los
demás actores sin perjuicio de la autonomía del
usuario.
Es un dispositivo médico fabricado específicamente

siguiendo la prescripción escrita de un profesional
de la salud, para ser utilizado por un paciente
Resolución 5521 de
Aparato afectado por una disfunción o discapacidad del
2013 del MSPS.
ortopédico sistema neuromuscular o esquelético. Puede ser una
ayuda técnica como prótesis u órtesis, para
reemplazar, mejorar o complementar la capacidad
fisiológica o física del sistema u órgano afectado.
128
Modalidad de prestación de servicios de salud, en

la cual toda tecnología en salud se realiza sin
necesidad de internar u hospitalizar al paciente.
Esta modalidad incluye la consulta por cualquier
profesional de la salud, competente y debidamente Resolución 5521 de
Atención acreditado que permite la definición de un 2013 del MSPS.
ambulatoria diagnóstico y conducta terapéutica para el
mantenimiento o mejoramiento de la salud del
paciente. También cubre la realización de
procedimientos y tratamientos conforme a la
normatividad de calidad vigente.
Modalidad de prestación de servicios de salud con

permanencia superior a 24 horas continuas en una
institución prestadora de servicios de salud.
Resolución 5521 de
Atención con Cuando la duración sea inferior a este lapso se
2013 del MSPS.
internación considerará atención ambulatoria, salvo en los casos
de urgencia u hospital día. Para la utilización de
este servicio deberá existir la respectiva remisión u
orden del profesional tratante.
Modalidad de prestación de servicios de salud que

busca preservar la vida y prevenir las consecuencias
críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de
Resolución 5521 de
Atención de tecnologías en salud para la atención de usuarios
2013 del MSPS.
urgencias que presenten alteración de la integridad física,
funcional o mental, por cualquier causa y con
cualquier grado de severidad que comprometan su
vida o funcionalidad.
Modalidad de prestación de servicios de salud extra

hospitalaria que busca brindar una solución a los
Resolución 5521 de
Atención problemas de salud en el domicilio o residencia y
2013 del MSPS.
domiciliaria que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de
la familia.
(1) Resolución 5521
Atención inicial (1) Modalidad de prestación de servicios de salud
de 2013 del MSPS.
de urgencias que implica acciones realizadas a una persona con
una condición de salud que requiere atención (2) Circular Única
médica en un servicio de urgencias, tomando como de la SNS. Título
base el nivel de atención y el grado de complejidad
129
de la entidad que realiza la atención, al tenor de los

principios éticos y las normas que determinan las
acciones y el comportamiento del personal de salud
y comprende:
La estabilización de sus signos vitales que
implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos
dentro de parámetros compatibles con el mínimo
riesgo de muerte o complicación, y que no conlleva
necesariamente la recuperación a estándares
normales, ni la resolución definitiva del trastorno
que generó el evento.
La realización de un diagnóstico de
impresión.
X.
La definición del destino inmediato de la
persona con la patología de urgencia.
(2) Todas aquellas acciones realizadas a una
persona con patología de urgencia consistentes en
las actividades, procedimientos e intervenciones
necesarios para la estabilización de sus signos
vitales; la realización de un diagnóstico de
impresión y la definición del destino inmediato de
la persona con la patología de urgencia tomando
como base el nivel de atención y el grado de
complejidad de la entidad que realiza la atención
inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos
y las normas que determinan las acciones y el
comportamiento del personal de salud.
Conjunto de servicios de promoción, prevención y

asistenciales (diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y readaptación), incluidos los Circular Única de
Atención integral medicamentos requeridos, que se prestan a una la SNS. Título X.
persona o un grupo de ellas en su entorno bio-
psico-social, para garantizar la protección de la
salud individual y colectiva.
Circular Única de
Autocuidado Observancia particular y determinada que una
la SNS. Título X.
persona hace para sí misma de un conjunto de
principios, recomendaciones y precauciones,
130
destinadas a conservar la salud.
Son las personas afiliadas, que no hacen aporte de

cotización, pertenecientes al grupo familiar del Circular Única de
Beneficiarios cotizante al sistema, quienes reciben beneficios en la SNS. Título X.
salud luego de ser inscritos por su parentesco y/o
dependencia económica.
Cirugía plástica
Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin Resolución 5521 de
estética,
de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del 2013 del MSPS.
cosmética o de
paciente sin efectos funcionales u orgánicos.
embellecimiento
Procedimiento quirúrgico que se practica sobre

órganos o tejidos con la finalidad de mejorar,
restaurar o restablecer la función de los mismos, o
Cirugía plástica para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Resolución 5521 de
reparadora o Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas 2013 del MSPS.
funcional estructuras de cobertura y soporte, manejo de
malformaciones congénitas y secuelas de procesos
adquiridos por traumatismos y tumoraciones de
cualquier parte del cuerpo.
Cuerpos multidisciplinarios, que se desempeñan en

las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS-; su
Circular Única de
Comité de ética función principal es la de asesorar, apoyar y
la SNS. Título X.
hospitalaria formular recomendaciones sobre los aspectos éticos
de casos presentados por personal de la salud
involucrado en la toma de decisiones clínicas.
Organismo o junta cuya función primordial es

analizar, para su autorización, las solicitudes
presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, el suministro de medicamentos que están Circular Única de
Comité técnico
por fuera del listado de medicamentos del Plan la SNS. Título X.
científico
Obligatorio de Salud (POS). Está conformado por
un (1) representante de la EPS, un (1) Representante
de las instituciones prestadoras de salud (IPS), y un
(1) representante de los usuarios.
Resolución 5521 de
Complicación Alteración o resultado clínico no deseado, que
sobreviene en el curso de una enfermedad o
131
condición clínica, agravando la condición clínica del

paciente y que puede provenir de los riesgos
2013 del MSPS.
propios de la atención en salud, de la enfermedad
misma o de las condiciones particulares del
paciente.
Cantidad de principio activo contenido en una Resolución 5521 de

Concentración forma farmacéutica medida en diferentes unidades 2013 del MSPS.
(Mg, g, Ui, entre otras).
Es la valoración y orientación brindada por un

médico en ejercicio de su profesión a los problemas
relacionados con la salud. La valoración es
realizada según las disposiciones de práctica clínica
Resolución 5521 de
vigentes en el país y comprende anamnesis, toma
Consulta médica 2013 del MSPS.
de signos vitales, examen físico, análisis, definición
de impresión diagnóstica y plan de tratamiento. La
consulta puede ser programada o de urgencia
según la temporalidad, general o especializada,
según la complejidad.
Valoración y orientación brindada por un

odontólogo a las situaciones relacionadas con la
Resolución 5521 de
Consulta salud oral. Comprende anamnesis, examen clínico,
2013 del MSPS.
odontológica análisis, definición de impresión diagnóstica y plan
de tratamiento. La consulta puede ser programada
o de urgencia, general o especializada.
Es una valoración y orientación realizada por un

profesional en psicología que consta de: anamnesis,
evaluación general del estado emocional, socio Resolución 5521 de
Consulta
afectivo y comportamental, incluyendo de ser 2013 del MSPS.
psicológica
necesario la aplicación de test o pruebas
psicológicas, así como la determinación de un plan
de tratamiento.
Circular Única de
Copago Es el aporte en dinero que corresponde a una parte
la SNS. Título X.
del valor del servicio requerido por el beneficiario;
tiene como finalidad ayudar a financiar el sistema.
Se cobra sólo a los afiliados beneficiarios (familiares
del cotizante). No se paga en: actividades de
promoción y prevención, atención inicial de
132
urgencias y enfermedades catastróficas.
Las personas, nacionales o extranjeras residentes en

Colombia, que por estar vinculadas a través de un
contrato de trabajo, ser servidores públicos, Circular Única de
Cotizante pensionados o jubilados o trabajadores la SNS. Título X.
independientes con capacidad de pago, aportan
parte de los ingresos para recibir los beneficios del
sistema de salud.
Son los aportes en dinero que se cobra a todos los

afiliados (cotizantes y a sus familiares) por servicios
que éstos demanden que tienen por objeto regular
Circular Única de
Cuotas la utilización del servicio de salud y estimular el
la SNS. Título X.
moderadoras buen uso del servicio de salud, promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de
atención integral desarrollados por las entidades
promotoras de salud.
Resolución 5521 de
Dispositivo Cualquier instrumento, aparato, máquina, software,
2013 del MSPS.
médico para uso equipo biomédico u otro artículo similar o
humano relacionado, utilizado sólo o en combinación,
incluyendo sus componentes, partes, accesorios y
programas informáticos que intervengan en su
correcta aplicación, propuesta por el fabricante para
su uso en:
Diagnóstico, prevención, supervisión,
tratamiento o alivio de una enfermedad.
Diagnóstico, prevención, supervisión,
tratamiento, alivio o compensación de una
lesión o de una deficiencia.
Investigación, sustitución, modificación o
soporte de la estructura anatómica o de un
proceso fisiológico.
Diagnóstico del embarazo y control de la
concepción.
Cuidado durante el embarazo, el nacimiento o
después del mismo, incluyendo el cuidado del
recién nacido.
133
Productos para desinfección o esterilización de

dispositivos médicos.
Son las entidades responsables de la afiliación,

registro de los usuarios, del recaudo de las
Entidades cotizaciones y de organizar y garantizar, directa o Circular Única de
Promotoras de indirectamente, la prestación del plan de la SNS. Título X.
Salud –EPS- obligatorio, así como de la afiliación, el registro de
los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Dispositivo médico operacional y funcional que

reúne sistemas y subsistemas eléctricos, electrónicos
o hidráulicos, incluidos los programas informáticos
que intervengan en su buen funcionamiento,
Resolución 5521 de
Equipo destinado por el fabricante a ser usado en seres
2013 del MSPS.
biomédico humanos con fines de prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación. No
constituyen equipo biomédico aquellos dispositivos
médicos implantados en el ser humano o aquellos
destinados para un sólo uso.
Son todas aquellas actividades, procedimientos,

intervenciones y guías de atención integral que no
tengan por objeto contribuir al diagnóstico, Circular Única de
Exclusiones tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y la SNS. Título X.
aquellos que sean considerados como cosméticos,
estéticos o suntuarios, excluidas del plan obligatorio
de salud.
Circular Única de
Fondo de Es una cuenta adscrita al Ministerio de [Salud y]
la SNS. Título X.
solidaridad y Protección Social que se manejará por encargo
garantía fiduciario, sin personería jurídica ni planta de
personal propia, de conformidad con lo establecido
en el estatuto general de la contratación de la
administración pública (ley 80 de 1993), compuesto
por cuatro (4) subcuentas a saber: compensación,
solidaridad, promoción de la salud y enfermedades
catastróficas y accidentes de tránsito. Tiene por
objeto garantizar la compensación entre personas
de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud,
134
cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de

tránsito y demás funciones complementarias
señaladas en la ley.
Preparación farmacéutica que caracteriza a un

medicamento terminado, para facilitar su
administración. Se consideran como formas Resolución 5521 de
Forma
farmacéuticas entre otras: jarabes, tabletas, 2013 del MSPS.
farmacéutica
cápsulas, ungüentos, cremas, soluciones
inyectables, óvulos, tabletas de liberación
controlada y parches transdérmicos.
Cumplimiento de las condiciones básicas de

capacidad tecnológica y científica, de suficiencia
patrimonial y financiera y de capacidad técnico
administrativa, indispensables para la entrada y
permanencia en el sistema único de habilitación, los Circular Única de
Habilitación cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a la SNS. Título X.
los potenciales riesgos asociados a la prestación de
servicios y son de obligatorio cumplimiento por
parte de los prestadores de servicios de salud.
Modalidad de prestación de servicios de salud en

internación parcial, entendida como la atención
intramural o institucional por un plazo inferior a
Resolución 5521 de
doce (12) horas, con la intervención de un grupo
Hospital día 2013 del MSPS.
interdisciplinario integrando distintas actividades
terapéuticas, con el objetivo de conseguir la
autonomía del paciente sin separarlo de su entorno
familiar.
Son entidades oficiales, privadas, mixtas,

comunitarias o solidarias, organizadas para la
Instituciones prestación de los servicios de salud a los habitantes Circular Única de
Prestadoras de del territorio colombiano. Pueden ser clínicas, la SNS. Título X.
Salud -IPS hospitales, centros de salud, grupos de
profesionales que ofrecen un servicio, instituciones
de rehabilitación, consultorios, entre otros.
Resolución 5521 de
Interconsulta Es la solicitud expedida por el profesional de la
135
salud responsable de la atención de un paciente a

otros profesionales de la salud, quienes emiten
juicios, orientaciones y recomendaciones técnico- 2013 del MSPS.
científicas sobre la conducta a seguir con el
paciente.
Resolución 5521 de
Intervención en Conjunto de procedimientos realizados para un
2013 del MSPS.
salud mismo fin, dentro del proceso de atención en salud.
Es el principio del Sistema General de Seguridad

Social en Salud que le da al afiliado la facultad de
escoger entre las diferentes entidades promotoras
de salud cual le administrará la prestación de sus
Circular Única de
servicios de salud derivados del plan obligatorio. A
Libre escogencia la SNS. Título X.
su vez, la entidad promotora de salud garantizará
al afiliado la posibilidad de escoger, entre un
número plural de prestadores, la o las instituciones
prestadoras de servicios a través de las cuales
accederá al plan obligatorio de salud.
Intervalo de concentraciones de un fármaco dentro Resolución 5521 de

Margen
del cual existe alta probabilidad de conseguir la 2013 del MSPS.
terapéutico
eficacia terapéutica, con mínima toxicidad.
Dispositivos y medicamentos que se utilizan en el

Resolución 5521 de
Material de lavado, irrigación, desinfección, antisepsia y
2013 del MSPS.
curación protección de lesiones, cualquiera que sea el tipo de
elementos o insumos empleados.
Es aquel preparado farmacéutico, obtenido a partir

de principios activos, con o sin sustancias
auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica a
una concentración dada y que se utiliza para la Resolución
prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, 5521 de 2013 del
Medicamento
curación o rehabilitación o paliación de la MSPS.
enfermedad. Los envases, rótulos, etiquetas y
empaques hacen parte integral del medicamento,
por cuanto éstos garantizan su calidad, estabilidad
y uso adecuado.
136
Dispositivo médico aplicado de forma externa,

Resolución 5521 de
usado para modificar la estructura y características
Órtesis 2013 del MSPS.
funcionales del sistema neuromuscular y
esquelético.
Es la persona que presumiblemente fallecerá en un

futuro cercano, como consecuencia de una
Paciente con Resolución 5521 de
enfermedad o lesión grave con diagnóstico cierto y
enfermedad en 2013 del MSPS.
sin posibilidad de tratamiento curativo. Tal
fase terminal circunstancia puede presentarse en pacientes de
cualquier edad.
Es el conjunto de tecnologías en salud descritas en

el presente acto administrativo, que determina a
qué tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo
Resolución 5521 de
Plan Obligatorio afiliado al Sistema General de Seguridad Social en
2013 del MSPS.
de Salud –POS- Salud –SGSSS-. Se constituye en un instrumento
para que las entidades promotoras de salud –EPS-
garanticen el acceso a las tecnologías en salud en las
condiciones previstas en este acto administrativo.
Cualquier compuesto o mezcla de compuestos

destinada a proporcionar una actividad
farmacológica u otro efecto directo en el
Resolución 5521 de
diagnóstico, tratamiento o prevención de
Principio activo 2013 del MSPS.
enfermedades; o a actuar sobre la estructura o
función de un organismo humano por medios
farmacológicos. Un medicamento puede contener
más de un principio activo.
Acciones que suelen realizarse de la misma forma,

con una serie común de pasos claramente definidos
Resolución 5521 de
y una secuencia lógica de un conjunto de
Procedimiento 2013 del MSPS.
actividades realizadas dentro de un proceso de
promoción y fomento de la salud, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación.
Dispositivos médicos que sustituyen total o Resolución 5521 de

Prótesis parcialmente una estructura corporal o una función 2013 del MSPS.
fisiológica.
Resolución 5521 de
Psicoterapia De acuerdo con la definición de la Organización
137
Mundial de la Salud –OMS-, la psicoterapia

comprende intervenciones planificadas y
estructuradas que tienen el objetivo de influir sobre
el comportamiento, el humor y patrones
emocionales de reacción a diversos estímulos, a
través de medios psicológicos, verbales y no 2013 del MSPS.
verbales. La psicoterapia no incluye el uso de
ningún medio bioquímico o biológico. Es realizada
por psicólogo clínico o médico especialista
competente; puede ser de carácter individual, de
pareja, familiar o grupal, según criterio del
profesional tratante.
Conjunto de procesos, procedimientos y actividades

técnicos y administrativos que permiten prestar
adecuadamente los servicios de salud a los
pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad,
oportunidad, continuidad e integralidad de los
servicios, en función de la organización de la red de
prestación de servicios definida por la entidad
responsable.
La referencia es el envío de pacientes o elementos
de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de
Resolución 5521 de
Referencia y servicios de salud a otro prestador para atención o
2013 del MSPS.
contrarreferencia complementación diagnóstica; considera el nivel de
resolución y se realiza con el fin de dar respuesta a
las necesidades de salud.
La contrarreferencia es la respuesta que el prestador
de servicios de salud receptor de la referencia, da al
prestador que remitió. La respuesta puede ser la
contrarremisión del paciente con las debidas
indicaciones a seguir o simplemente la información
sobre la atención prestada al paciente en la
institución receptora, o el resultado de las
solicitudes de ayuda diagnóstica.
Circular Única de
Régimen Es un conjunto de normas que rigen la vinculación
la SNS. Título X.
contributivo de los individuos y las familias con capacidad de
pago al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través de un
138
aporte o cotización.
Conjunto de normas que rigen la vinculación de los

individuos al Sistema general de seguridad de
seguridad social en salud, cuando tal vinculación se
hace a través del pago de una cotización subsidiada,
Régimen total o parcialmente, con recursos fiscales o de
subsidiado solidaridad. Este régimen fue creado con el
propósito de financiar la atención en salud a las
personas pobres y vulnerables y sus grupos
familiares que no tienen capacidad de pago de
cotizar.
Son los sistemas de salud, que por decisión del

legislador, cuentan con unas normas y una
Circular Única de
Regímenes de administración para la prestación de los servicios de
la SNS. Título X.
excepción salud diferente a sus beneficiarios diferente a la
establecida para el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Concepto que incluye todas las actividades,

intervenciones, insumos, medicamentos,
Resolución 5521 de
Tecnología en dispositivos, servicios y procedimientos usados en
2013 del MSPS.
salud la prestación de servicios de salud, así como los
sistemas organizativos y de soporte con los que se
presta esta atención en salud.
Es la provisión de servicios de salud a distancia, en

los componentes de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, por Resolución 5521 de
Telemedicina profesionales de la salud que utilizan tecnologías de 2013 del MSPS.
la información y la comunicación, que les permiten
intercambiar datos con el propósito de facilitar el
acceso a la población de los servicios de salud.
Glosario - página
Unidad de pago Es el valor per cápita que reconoce el Sistema
web MSPS.
por capitación General de Seguridad Social en Salud a cada EPS
-UPC- por la organización y garantía de la prestación de
los servicios de salud contenidos en el plan
obligatorio de salud, sin distinción o segmentación
alguna por niveles de complejidad o tecnologías
139
específicas.
Es la prima que reconoce un 2% adicional en la UPC

Unidad de pago en aquellos municipios que presentan mayor Glosario - página
por capitación siniestralidad respecto al resto de los municipios web MSPS.
-UPC- diferencial del país, éstos son: Bogotá, Cali, Medellín,
Barranquilla y los municipios conurbados.
Es la prima adicional que reconoce el gobierno

nacional para aquellos municipios que presentan
una mayor dispersión poblacional generando
mayores costos de transporte. Estos son los Glosario - página
Unidad de pago municipios de los departamentos de amazonas, web MSPS.
por capitación – Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira,
UPC- especial Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y
Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada Y De La
Región De Urabá. exceptuando las ciudades de
Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo,
Villavicencio, Yopal.
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MÓDULO SOBRE PRÁCTICA

UNIDAD 2. ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA 27

UNIDAD 3. DERECHO A LA SALUD: SUS CONTENIDOS Y LÍMITES 43

UNIDAD 4. ASPECTOS PROBATORIOS DEL DERECHO A LA SALUD 60

UNIDAD 5. CASOS Y EJERCICIOS 71

Así mismo, este módulo buscará fomentar la independencia judicial en materia de

La virtualización del módulo y la posibilidad de acceder a la regulación y a la

Abogado de la Universidad de los Andes y doctor en derecho de la Universidad de

Santiago Tellez Cañas (Investigador Principal):

Abogado y Especialista en Derecho Privado Económico de la Universidad Nacional de

Johnattan García Ruiz (Investigador Principal):

Estudiante de último semestre de Derecho y Administración de Empresas de la

Alejandro Abisambra (Investigador Principal):

Estudiante de Derecho y de Ciencia Política de la Universidad de Los Andes.

Como lo ha venido mostrando la Defensoría en varios informes y estudios, los

El alto volumen litigioso relacionado con el derecho a la salud representa un desafío

En este contexto, el módulo sobre práctica judicial en salud contiene herramientas

En la primera unidad, “Modelos de Aseguramiento en Salud, Sistema de Salud y

La tercera unidad, ‘Derecho a la Salud: Sus Contenidos y Límites’, presenta la

En la unidad número 4, ‘Aspectos Probatorios del Derecho a la Salud’, el módulo

Finalmente, el quinto módulo ‘Casos y Ejercicios’ desarrolla un espacio de análisis en el

Origen del Derecho a la Salud y del

Modelo de Principales actores del Derecho a la salud en

Anterior a la CP y Ley Instrumentos

Posibilidades de Superintendencia de Resultado de políticas

Fosyga Jurisprudencia No POS

Entes territoriales Crecimiento del litigio

o 1. Entender la tensión entre el derecho a la salud y el sistema de

2. Conocer los diferentes modelos de aseguramiento en salud,

3. Contar con herramientas que les permitan resolver casos en

4. Aprehender, a través del estudio de casos, las reglas

5. Reconocer la formación judicial sobre el derecho a la salud

6. Conocer el contenido de la sentencia T-760 de 2008 y su

1.1.1. Los sistemas de salud en el mundo y en Colombia

Aunque existe una variedad de clasificaciones, se pueden identificar grandes rasgos de

Los sistemas públicos nacionales son aquellos en donde la financiación pública o

En los sistemas de aseguramiento social el Estado busca garantizar la cobertura

En los modelos de competencia regulada o de “managed competition” se presenta,

Finalmente, en los modelos mixtos público/privados coexisten un sector de salud

Recuadro 1: Los sistemas de salud en el mundo y sus características

Tipo de sistema de salud Algunos ejemplos Características

Noruega, Reino Unido, El Estado monopoliza gran parte del

El Estado regula el sector de la salud

Primacía de modelo de mercado.

Coexistencia de un sector público con

Fuente: Flood y Gross (2014), y elaboración del autor.

1.1.2. La Ley 100 de 1993

Sólo muy tardíamente, a inicios de la década de los noventa, el sistema de salud

La primera transformación significativa del fallido sistema de salud colombiano se

En términos generales la Ley 100 buscaba liberar a los usuarios y pacientes de un

Mediante la Ley 100 de 1993 el país incursionó en un nuevo modelo para la

a. Los afiliados mediante el régimen contributivo: Personas vinculadas a través de

b. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado: Personas sin

c. Afiliados al sistema mediante el régimen de excepción: Aquellas personas, junto

d. Personas vinculadas al sistema: Aquellas personas que no contaban con

La Ley 100 desarrolló un modelo de atención a través de la gestión del riesgo en

1.2. LOS MECANISMOS FINANCIEROS DE LA LEY 100 DE 1993

En primera instancia, el esquema financiero del sistema de salud colombiano

El Fosyga se subdivide a su vez en cuatro cuentas especializadas:

a. De compensación interna del régimen contributivo. Esta subcuenta se alimenta

b. Del régimen solidario. A esta subcuenta se dirige el 1.5% restante de las

c. De promoción de la salud. Esta subcuenta financia los gastos de prevención,

El procedimiento definido por la Ley 100 y por la normatividad subsecuente para el